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Medidas para impulsar el desarrollo del SectorAfianzador: Emisión de Garantías a PrimerRequerimiento para ResponsabilidadesTrabajo presentado para el XIV Premio de Investigación sobre Seguros yFianzas 2007,Lic. Gibrán Miguel Castañeda de la CruzC.P. Miguel Castañeda Amaya“The Cats”XIVPremio de Investigación sobreSeguros y Fianzas 2007Primer LugarCategoría de Fianzas

ÍNDICERESEÑA……………………………………………………………………………………………………………………………………… 1PARTE PRIMERAASPECTOS NORMATIVOS DE LA FIANZA A PRIMERA DEMANDACAPITULO PRIMEROLAS GARANTÍASI.- LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO Y EN EL LENGUAJE……………………………………………………………………… 3II.- TRASCENDENCIA ECONÓMICA DE LAS GARANTÍAS………………………………………………………………………… 4III.- GARANTÍAS REALES Y PERSONALES: NUMERUS CLAUSUS ET APERTUS…………………………………………… 4CAPÍTULO SEGUNDOLAS GARANTÍAS INDEPENDIENTESI.- EL COMERCIO Y SU NECESIDAD DE NUEVAS GARANTÍAS…………………………………………………………………… 10II.- LAS GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO………………………………………………………………………………… 10III.- CARACTERÍSTICAS DE LAS GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO………………………………………………… 11IV.- REGLAS UNIFORMES DE LAS GARANTÍAS INDEPENDIENTES…………………………………………………………… 13V.- LA FIANZA DE PAGO INMEDIATO………………………………………………………………………………………………… 15VI.- REGLAS UNIFORMES PARA FIANZAS CONTRACTUALES…………………………………………………………………… 16CAPITULO TERCEROLA FIANZA Y LAS GARANTÍAS INDEPENDIENTESI.- LA FIANZA Y LA ACCESORIEDAD…………………………………………………………………………………………………… 21II.- LA FIANZA DE EMPRESA…………………………………………………………………………………………………………… 22III.- LA FIANZA DE PAGO INMEDIATO Y EL MARCO NORMATIVO ACTUAL………………………………………………… 241.- La garantía constitucional de libre contratación y la cláusula de pago inmediato…242.- La autonomía de la voluntad…………………………………………………………………………………… 253.- La Ley Federal de Instituciones de Fianzas…………………………………………………………… 264.- De nuevo sobre la accesoriedad……………………………………………………………………………… 295.- Modelo de interpretación legal que se propone……………………………………………………… 306.- De nuevo sobre la autonomía de la voluntad………………………………………………………… 33

PARTE SEGUNDAASPECTOS OPERATIVOS DE LA FIANZA A PRIMERA DEMANDACAPÍTULO ÚNICOLA SUSCRIPCIÓN DE FIANZASI.- INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………………………………… 34II.- LA SUSCRIPCIÓN……………………………………………………………………………………………………………………… 35III.- NORMATIVIDAD APLICABLE A LA SUSCRIPCIÓN…………………………………………………………………………… 361.- Ley Federal de Instituciones de fianzas………………………………………………………………… 362.- Circulares emitidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a travésde la Comisión Nacional de Seguros y fianzas……………………………………………………… 37IV.- EL PROCESO DE SUSCRIPCIÓN………………………………………………………………………………………………… 40V.- EL SUSCRIPTOR……………………………………………………………………………………………………………………… 44CONCLUSIONESI.- DEL SUSTENTO JURÍDICO DE LA FIANZA DE PAGO INMEDIATO…………………………………………………………… 46II.- DE LA SUSCRIPCIÓN………………………………………………………………………………………………………………… 47FUENTESI. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………………………………………………… 48II. HEMEROGRAFÍA………………………………………………………………………………………………………………………… 49III. MATERIAL LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL………………………………………………………………………………… 49IV. SITIOS WEB……………………………………………………………………………………………………………………………. 50

RESEÑALa fianza de empresa atraviesa por una situación crítica, debido a que ha perdido la característicadistintiva que durante muchos años la distinguió: ser la mejor garantía en el cumplimiento deobligaciones. Dos son los aspectos que sin lugar a dudas han sido el detonante para que la fianzade empresa este perdiendo credibilidad:1. La actitud de las afianzadoras frente al pago de reclamaciones por incumplimiento de susfiados, y2. El haberse tornado, hasta cierto punto, laxas en el análisis y evaluación, tanto de sus clientescomo del negocio a garantizar.La imposibilidad práctica de hacer efectiva la fianza ante el incumplimiento del deudor (fiado),ocasionada por la tendencia de las afianzadoras a postergar el pago – y en muchos casos a evitarlo– ha generado que el beneficiario tenga que enfrentar procesos judiciales tortuosos con laconsecuente pérdida de tiempo y dinero, generándole además profunda insatisfacción con lagarantía que supuestamente respaldaría sus operaciones.Es sabido que conforme a la legislación principal y supletoria que regula la fianza de empresa ennuestro país, el beneficiario de la fianza tiene que cumplir ciertas obligaciones y requisitos parahacerla efectiva; debe tener presente que se trata de una garantía de cumplimiento no de uninstrumento de pago que pueda hacer efectivo cuando el lo desee, por lo que tendrá que cuidarplazos y sustentar documentalmente el incumplimiento de la obligación, entre otros aspectos.Así valiéndose de los medios a su alcance, algunos de fondo y otros más de forma, las institucioneshan optado, en el mejor de los casos por postergar el pago y, en el peor, por evitarlo; lo que hagenerado que los beneficiarios manifiesten insatisfacción de la fianza como garantía decumplimiento de obligaciones, ya que para hacerla efectiva han tenido que enfrentar procesosjudiciales costosos con la consecuente pérdida de tiempo.Importante resulta aseverar que tal insatisfacción constituye la causa más importante que haprovocado la pérdida de credibilidad de la fianza como garantía de cumplimiento de obligaciones,provocando además que el beneficiario haya optado por otro tipo de garantía en respaldo de susoperaciones, como lo son: el cheque cruzado, el cheque posfechado, la hipoteca, el seguro decrédito, la carta de crédito y la carta de crédito stand by.La insatisfacción del beneficiario y, por que no decirlo, la frustración generada por la imposibilidadde hacer efectiva la fianza otorgada a su favor, lo ha llevado a aceptar como supuesta garantía elcheque cruzado o posfechado, aún a sabiendas de que, ambos, distan mucho de ser una garantíaque satisfaga sus necesidades, ya que en caso de no tener fondos al momento de hacerlosefectivos, tendrá que ejercitar acciones penales en contra del girador del cheque con laconsecuente pérdida de tiempo y dinero (sin perjuicio de que la acción cambiara directa tiene unavida efímera de 15 días).Hoy por hoy la carta de crédito stand by se ha constituido en un competidor que no habría queperder de vista, so pena de aceptar que la fianza estará destinada irremediablemente adesaparecer, ya que, por ser una garantía independiente a la obligación principal, se puede hacerefectiva prácticamente de inmediato.1

PARTE PRIMERAASPECTOS NORMATIVOS DE LA FIANZA A PRIMERA DEMANDACAPITULO PRIMEROLAS GARANTÍASI.- LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO Y EN EL LENGUAJEExisten diversas acepciones de la palabra garantía: van desde la que se refiere a los derechosfundamentales del hombre a que hace referencia nuestra Carta Magna como “…las garantías queotorga esta Constitución…” 1 , hasta el documento que expide un fabricante o proveedor de bienesmuebles, para asegurar que sus componentes son de buena calidad y su funcionamiento será eladecuado. En cualquier caso, todas las definiciones connotan seguridad o respaldo.El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 2 define a la garantía como:- La acción y efecto de afianzar lo estipulado.- Fianza o prenda.- Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.De esta última definición podemos resaltar que la garantía es un instrumento de protección contraun riesgo y encontramos así que entre la definición gramatical y cualesquiera otras de corte másbien jurídico, existe un lugar común: la seguridad.Para el Derecho Civil, la garantía se entiende como la seguridad que el deudor o un tercero otorgaal acreedor para cubrirlo en el supuesto de que la obligación no sea satisfecha total yadecuadamente 3 .Ignacio Fernández Villa, define a las garantías como “todas aquellas medidas tendientes a afianzara una persona física o jurídica, el cobro de la posible pérdida económica que pudiera derivarse delincumplimiento de una obligación principal que debe ser realizada por otra” 4 .La garantía a la que habremos de referirnos en el presente trabajo, será la directamenterelacionada con el cumplimiento de obligaciones, por lo que habremos de referirnos a ella como laseguridad suplementaria que el propio deudor o un tercero otorgan al acreedor, con la cual éstetendrá la seguridad de que la obligación va a ser debidamente satisfecha ya sea por el propiodeudor o por el garante, quien puede cumplir con su obligación pagando el importe de la garantíaemitida o haciendo lo que el deudor dejó de hacer.1234Artículo 1 Constitucional.22ª. ed. Barcelona, Espasa-Calpe, 2000.FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, 2ª ed., 1999.Departamento de Asesoría Jurídica ACC, Seguros y Reaseguros de Daños, S. A., España.3

II.- TRASCENDENCIA ECONÓMICA DE LAS GARANTÍASEl acreedor al celebrar operaciones con sus clientes, se enfrenta ante la incertidumbre sobre lacapacidad y voluntad de éstos para satisfacerla de forma adecuada; por lo tanto, las garantíasproporcionan la seguridad complementaria que el deudor o un tercero otorga al acreedor para queéste tenga la certeza de que saldrá indemne aunque la obligación no sea cumplida. Sólo por finesde claridad, detengámonos un par de renglones para definir a la obligación como una relaciónjurídica entre dos personas en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, queda sujeta paracon la otra llamada acreedor, a una prestación o a una abstención de carácter patrimonial que elacreedor puede exigir al deudor 5 .De lo anterior se desprende que el deudor esta obligado a una prestación o abstención en favor delacreedor, por lo tanto éste se ve en la necesidad de proteger su patrimonio contra la eventualidadde algún incumplimiento por parte del deudor, adicional a esto, porque pudiera no confiar en lacapacidad o voluntad del deudor de satisfacer cabalmente la obligación.Así, las garantías tienen como función primordial la de brindar protección al acreedor en supatrimonio, con el propósito de que éste no sufra menoscabo alguno en caso de incumplimiento oinsolvencia del deudor principal; para éste, las garantías desempeñan un papel importante, pueshabrán de permitirle concretar la operación (realizar el negocio) que sin lugar a dudas habrá dereportarle beneficios económicos.Por lo tanto, las garantías participan de manera directa en el ciclo económico y productivo de laspersonas físicas y morales, al respaldar y proporcionar seguridad al acreedor en las operacionesque éste lleve a cabo con sus clientes, por otro lado al deudor debido que al cumplir este requisitole permitirá celebrar la operación, por lo que las garantías sirven como amplificador de lacapacidad económica de los deudores en los compromisos que éstos contraigan.III.- GARANTÍAS REALES Y PERSONALES: NUMERUS CLAUSUS ET APERTUSLa situación jurídica del acreedor no siempre le ofrece el grado de seguridad que éste desea,puesto que el cumplimiento de la obligación no sólo dependerá de la capacidad que pudieradistinguir al deudor; también de la voluntad de cumplimento, es decir, que el deudor quierasatisfacer cabalmente la obligación a su cargo, de tal suerte que el acreedor podrá contratar conuna persona que tenga la firme voluntad de cumplir pero que no tenga la capacidad de hacerlo, ocontratar con una persona que tenga la capacidad para cumplirla pero que no quiera hacerlo.La forma que el acreedor tiene para proteger su patrimonio ante estas eventualidades es exigiendogarantías a su deudor, quien puede comprometer su propio patrimonio, o bien, trasladarle el riesgoa un tercero, pero en ambos casos, el respaldo que uno u otro dé, será a través de la afectación aun bien del que sea propietario el propio deudor o el tercero (caso de la prenda y la hipoteca) o através de la asunción de obligaciones por parte del tercero, quien se comprometerá a pagar enlugar del obligado principal o a indemnizar al acreedor en caso de incumplimiento.En razón a esto podemos decir que las garantías se clasifican en garantías reales y garantíaspersonales. Esta distinción deriva de la diversa que existe entre derechos reales y personales, por5BORJA SORIANO, Manuel. Teoría general de las obligaciones, 17 ed. México, Porrúa, 2000.4

lo que se sustenta en los mismos rubros. Sin ánimo de abundar, cedamos la palabra a hoy extintaTercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para comprender esta diferencia:DERECHOS REALES Y PERSONALES, DISTINCION ENTRE LOS. El derecho de crédito presupone laexistencia de una relación jurídica integrada por tres elementos: el sujeto activo o acreedor, elsujeto pasivo o deudor, y la cosa u objeto sobre que recae; en tanto que el derecho real provienede una relación directa e inmediata entre la persona y la cosa objeto de aquel vínculo, de maneraque en esa relación sólo existen dos elementos: la persona, sujeto activo del derecho real, y lacosa. 6El derecho de crédito o personal implica la existencia de una relación jurídica habida entre el sujetoactivo (acreedor) y el sujeto pasivo (deudor), con referencia mediata a una cosa sobre que recae(la que el obligado debe dar, hace o no hacer); el derecho real proviene de una relación directa einmediata entre la persona y la cosa objeto de aquel vínculo. En la doctrina, se ha matizado la idea– jurídicamente imposible – de que existe una relación inmediata entre una persona y una cosa, através del concepto del pasivo contingente universal, que consiste en que una universalidad depersonas conforman la parte deudora del derecho real, obligada siempre a respetar el ejercicio delas facultades del acreedor sobre la cosa.De la misma forma que estos derechos, las garantías reales constituyen una facultad para elacreedor de cobrarse con la cosa o con el producto de su venta, la obligación garantizada, mas susaccesorios.Cabe resaltar que las garantías reales pueden ser otorgadas directamente por el deudor principalquien estará obligado a responder con todo su patrimonio independientemente del valor de losbienes que pudiera haber afectado (lo que constituye la llamada prenda general tácita, contenidaen el artículo 2964 del Código Civil Federal 7 ), o por un tercero, en la inteligencia de que esteresponderá únicamente hasta por el valor de las bienes muebles o inmuebles (prenda o hipoteca)afectados, independientemente del valor de la obligación que se garantiza.Dos son los beneficios de los que gozan las garantías reales, que las vuelven inmejorables, aúnfrente a cualesquiera otros medios de aseguramiento personales de reciente creación: otorga unaposición de privilegio para el acreedor garantizado 8 y son oponibles frente a terceros ajenos a larelación jurídica principal (aunque en la práctica, gozan de otros beneficios como el encontrarsevinculada a un bien – tangible –, que la vuelve más segura y fácil de ejecutar).Al propósito de la posición de privilegio para el acreedor, nada será más ilustrativo como la lecturade los artículos 12 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y 2856 y 2981 delCódigo Civil Federal, que en ese orden establecen:Artículo 12.- Se intentará la acción hipotecaria […] para obtener el pago o prelación del crédito quela hipoteca garantice […].”678TERCERA SALA. Semanario Judicial de la federación, quinta época, tomo LXVII, página 2588.“El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que,conforme a la ley, son inalienables o no embargables.”DROBNIG, Ulrich. Presente y futuro de las garantías reales y personales. México, Instituto de Investigaciones Jurídicasde la Universidad Nacional Autónoma de México, 2005.5

Artículo 2856.- La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable paragarantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.Artículo 2893.- La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan alacreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a serpagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.Artículo 2981. Los acreedores hipotecarios y los pignoraticios, no necesitan entrar en concursopara hacer el cobro de sus créditos. Pueden deducir las acciones que les competan en virtud de lahipoteca o de la prenda, en los juicios respectivos, a fin de ser pagados con el valor de los bienesque garanticen sus créditos.A guisa de ejemplo, citamos también el siguiente criterio de nuestros tribunales federales:HIPOTECA. TIENE PRELACION Y PREFERENCIA SOBRE LOS DERECHOS PERSONALES,INDEPENDIENTEMENTE DE LA FECHA DE REGISTRO DE LA. Si una hipoteca queda constituida conanterioridad a la fecha en que se iniciara un juicio ejecutivo mercantil y se trabara y registrara elembargo, sobre el bien hipotecado, desde entonces surte plenos efectos entre las partes aquelcontrato, sin necesidad de registro alguno; es solo para los terceros para quienes se requiere elregistro de la hipoteca. Pero esta Sala ha mantenido el criterio de que para determinar quien estercero, para los efectos del registro, no hay que atender al significado gramatical de la palabra,sino que las leyes civiles del registro consideran como tercero al que por un acto o contrato puedeejercer derecho sobre el inmueble comprendido en el título no registrado y conforme a estadoctrina se ha resuelto que aunque el comprador no haya inscrito su título adquisitivo debetenérsele como propietario respecto del acreedor quirografario; porque la inscripción esindispensable en todo conflicto de derechos reales, pero de su omisión no pueden prevalerse losacreedores quirografarios, pues el embargo no constituye un derecho real, ya que por virtud de laobligación que tiene el deudor, de pagar con todos sus bienes presentes y futuros, se singularizamediante la designación que se hace de los bienes que deben quedar afectos al pago, y es claroque el embargo será legítimo en tanto recaiga sobre bienes del deudor y no en bienes que hayansalido de su patrimonio, por más que no estén inscritos a favor del nuevo dueño; porque si estaexigencia fuera necesaria, equivaldría a imponer dicha formalidad para la validez del contrato detraslación de propiedad que se perfeccionó por el sólo consentimiento, cuando de acuerdo connuestra legislación el registro no tiene sustantividad, ya que sus efectos son de mera publicidad,referentes a la propiedad raíz, de tal manera que los conflictos de preferencia sólo pueden surtirefectos entre acreedores de igual derecho, es decir, de derecho real. Ahora bien, la hipoteca es unverdadero derecho real, y, en consecuencia, al trabarse el embargo, este no puede comprender, deacuerdo con las ideas expuestas, sino la propiedad ya gravada con el derecho de hipoteca derivadode un contrato celebrado con anterioridad al embargo; en otros términos, la hipoteca tienepreferencia y prelación sobre un derecho personal, independientemente de la fecha de registro delcontrato de hipoteca. 9Así pues, los acreedores beneficiados con una garantía inmobiliaria (hipotecarios) y aquellos queaseguran sus créditos mediante un mueble – del que generalmente se transmite la posesión –(prendarios o pignoraticios), no necesitan entrar al concurso de acreedores cuando el deudor caeen insolvencia, sino que están facultados para realizar sus garantías mediante procedimientosjudiciales privilegiados y perentorios en los que los plazos y los medios de defensa del deudor sereducen al mínimo que permitiría la garantía constitucional de audiencia, sin que en su resultadointerfieran otra clase de créditos u otros acreedores de distinta especie.9TERCERA SALA. Semanario Judicial de la Federación, sexta época, Cuarta Parte, tomo CXXX, página: 48.6

Por lo que se refiere a la oponibilidad, esta se deriva a que cualesquiera relaciones jurídicashabidas con relación a un bien, se consideran de conocimiento generalizado; esto es: son públicas.En efecto, el transmitir la posesión de un mueble al acreedor, implica que todo posible acreedor delgarante sepa que no podrá hacerse pago con ese bien en particular, pues si el deudor se encuentradesposeído del bien, es porque lo afectó en garantía. Sobre esto, los artículos 2858 y 2859 delCódigo Civil Federal enuncian:Artículo 2858.- Para que se tenga por constituida la prenda, deberá ser entregada al acreedor, realo jurídicamente.Artículo 2859.- Se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor, cuando éste y eldeudor convienen en que quede en poder de un tercero, o bien cuando quede en poder del mismodeudor porque así lo haya estipulado con el acreedor o expresamente lo autorice la ley.Cuando la prenda quede en poder del deudor, para que surta efectos contra tercero debeinscribirse en el Registro Público. La inscripción sólo podrá efectuarse si se trata de bienes quesean susceptibles de identificarse de manera indubitable y si conforme al Reglamento del Registropueden ser materia de inscripción.El deudor puede usar de la prenda que quede en su poder en los términos que convengan laspartes.Con la hipoteca ocurre algo similar, aunque opera de modo distinto: a diferencia de la prenda, lahipoteca es una garantía real que se constituye sobre bienes que no se entregan al acreedor 10 ; sinembargo, recae sobre bienes que deben ser inscritos en un Registro Público – inmuebles,aeronaves, embarcaciones – lo que da esa publicidad a esta garantía. El Registro Público de laPropiedad es una oficina destinada a consignar las modificaciones que se ofrecen en la propiedad,en la posesión o en el goce de bienes inmuebles o de derechos reales impuestos sobre ellos, con elfin de dar la mayor publicidad posible a tales modificaciones para favorecer así los intereses deterceros y evitar los perjuicios que en su contra resultaren, en caso de ignorar la verdaderasituación jurídica de un inmueble o de un derecho real. En esa virtud si en una escritura dehipoteca aparece – verbigracia – que al celebrarse el contrato hipotecario de un inmueble paragarantizar determinada cantidad de dinero recibido en calidad de mutuo, consta en el certificadode gravamen que se inserta en dicha escritura que fue presentada anteriormente para su registrouna acta de embargo sobre el mismo inmueble, con motivo de un juicio ejecutivo civil promovidoen contra del mismo propietario, resulta que el acreedor al otorgar el expresado contrato, tuvoperfecto conocimiento de que el inmueble se encontraba sujeto a secuestro judicial, y siendo portanto notoria la prelación en el registro del crédito precedente del embargo, respecto del relativo alconstituido por la hipoteca es infundado el agravio que se funde en ese hecho.Con claridad, el Código Civil Federal indica lo siguiente, sobre la oponibilidad:Artículo 2919.- La hipoteca nunca es tácita, ni general; para producir efectos contra terceronecesita siempre de registro, y se contrae por voluntad, en los convenios, y por necesidad, cuandola ley sujeta a alguna persona a prestar esa garantía sobre bienes determinados. En el primer casose llama voluntaria; en el segundo, necesaria.10Precisamente, el vocablo griego hypothecam significa “sin desposesión”.7

Tratados enteros han merecido los temas de la publicidad y de la prelación propios de las garantíasreales, sin que sea el tema central de este trabajo. Por el contrario, existe una característica másimportante para nuestro estudio: que la garantía real se regula, en la mayoría de los países, por elprincipio del numerus clausus, principio que restringe la autonomía de la voluntad 11 . Éste consisteen que sólo existen los derechos reales – y, consecuentemente, las garantías reales – que estánexpresamente reconocidas por la ley. Como la garantía real se considera una limitación al derechoreal de propiedad y éste es de carácter estrictamente civil, hemos de acudir únicamente a estalegislación para entenderlo.Mientras el Código Civil Federal vigente, como sus antecesores Códigos Civiles de 1870 y de 1884,reconoce que la voluntad de las partes es suficiente para crear, modificar, transferir o extinguirderechos y obligaciones, cuando se trata de derechos reales, sólo reconoce un número limitado deellos, los enuncia y no deja posibilidad de que los particulares los creen o modifiquen libremente.Si bien no existe un precepto legal que así lo diga, la doctrina jurídica y la costumbre así lo hanestablecido. Así, por ejemplo, en la legislación civil del siglo XIX se reconocían otros derechosreales que ahora han caído en desuso y que, por no estar regulados, se entiende que sonirreconciliables con nuestro sistema legal; tal es el caso de la enfiteusis, la anticresis y el censo. 12De tal manera, por lo que hace a nuestro derecho vigente, únicamente contamos con dos garantíasreales: la prenda (con la modalidad de prenda sin desposesión) y la hipoteca.Las garantías personales, por su parte, son las otorgadas por personas distintas al deudorprincipal, debido a que éste ya se encuentra obligado frente al acreedor. Se considera como unaobligación personal adicional a la del deudor principal; la esencia de las garantías personalesconsiste en que un tercero contrae una obligación (la de garantizar) por cuyo cumplimientoresponderá con todo su patrimonio.Dentro de las garantías personales se encuentran, entre otras, la fianza, el aval y el fideicomiso degarantía. Con la primera se podrán garantizar cualquier operación mercantil en tanto esté en elcomercio, sea lícita, posible y esté protegida por la ley, el segundo es un instrumento de creaciónantigua, pero que fue revalorado recientemente y el aval es más limitado pues es utilizadaúnicamente en los títulos de crédito.En efecto, el fideicomiso de garantía surgió a raíz de una reforma a diversas leyes mercantiles, enla que se estableció, como regla de excepción, la posibilidad de que el fiduciario sea fideicomisarioen primer lugar al mismo tiempo (esto es, administrador del patrimonio afecto y beneficiario de lagarantía), además de la posibilidad de que no sólo las instituciones bancarias funjan comofiduciarias. En tanto el crédito garantizado no ha sido pagado, el fideicomisario adquiere unafaculta sujeta a condición suspensiva (el impago) de requerir al fiduciario o a una autoridadjurisdiccional, la ejecución del patrimonio afecto; una vez surgida la petición, el fiduciario tiene laobligación de realizar los actos necesarios para determinar la procedencia de la petición y, en sucaso, poner a la venta el bien fideicomitido, según el procedimiento que se haya pactado. 13Por otro lado, el aval se concibe como un medio para garantizar en todo o en parte el pago deldocumento crediticio. En el Derecho Cartular, puede prestar el aval quien no ha intervenido en el111213DROBNIG, op. cit. Cfr. ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de derechos reales, México, Porrúa, 2004, página 32 et seq.Este autor adopta la postura de la creación voluntaria de derechos reales.Al efecto, vid. Artículo octavo transitorio del decreto promulgatorio del Código Civil de 1928: Los contratos de censo yde anticresis celebrados bajo el imperio de la legislación anterior, continuarán regidos por las disposiciones de esalegislación.Artículos del 395 al 407, inclusive, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.8

título y cualquiera de los signatarios de él, con la condicionante de que debe constar en eldocumento o en hoja que se le adhiera con el uso de la fórmula “por aval” u otra equivalente. Elavalista queda obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado, y su obligación esválida, aun cuando la obligación garantizada sea nula por cualquier causa. 14 Por supuesto que,como en toda garantía, la acción contra el avalista estará sujeta a los mismos términos ycondiciones a que esté sujeta la acción contra el avalado. 15Pero el aspecto más importante de las garantías personales y lo que las distingue más claramentede las garantías reales, es que son numerus apertus. A diferencia de las reales – que, como yavimos, sólo son las reconocidas por la Ley – las personales no limitan desde su concepción a laautonomía de la voluntad; al contrario, como son creadas por la voluntad de las partes, pueden sertantas como la imaginación o la necesidad de los contratantes dicten. Asimismo, garante ygarantizado pueden, sin más restricciones, modificar aquellas formas de garantía previamentereconocidas y reguladas por la legislación, en la inteligencia de que los preceptos de un cuerponormativo servirán sólo para suplir la intención de los pactantes, cuando fuese omisa u oscura.Es decir: la voluntad de las partes no solo es apta para crear, transferir o extinguir derechos degarantía personal existente, sino para imponer modalidades especiales en cada caso, sobre loscontratos ya regulados y reconocidos por el Derecho Positivo, sin más limitaciones que lasestablecidas en las leyes de interés público.Éstas, son aquellas que no admiten pacto en contrario o que vaya en contra de su finalidad,siempre con la característica de que corresponde al legislador indicar cuándo ha elaborado unanorma de esta naturaleza, pero que también atañe a jueces y tribunales atribuirles talcaracterística. No es ajeno a la función de los juzgadores apreciar su existencia en los casosconcretos que se les someten para su fallo, porque pueden razonablemente colegir en términosgenerales, que se producen lesiones al interés social o al orden público cuando se priva a lacolectividad con la suspensión de un beneficio que le otorgan las leyes, o se les infiere un daño conella que de otra manera no resentiría.Por el contrario, puede pactarse a favor de las finalidades que sigue una ley de orden público, encuyo caso la voluntad de los particulares gozará de total libertad para crear derechos de garantíapersonales o modificar los ya reconocidos en la legislación.1415Artículo 114 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.Artículo 116 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.9

CAPITULO SEGUNDOLAS GARANTÍAS INDEPENDIENTESI.- EL COMERCIO Y SU NECESIDAD DE NUEVAS GARANTÍASA través del tiempo, la utilización por el hombre de las garantías en sus relaciones comerciales haadquirido niveles insospechados tanto en la evolución del comercio internacional como en elnacional, teniendo en cuenta las cada día más complejas operaciones que a diario se realizan, perosobre todo, los diferentes tipos de riesgo que estas operaciones traen consigo. Así, la búsqueda deestructuras jurídicas que desde el punto de vista comercial y financiero resulten más operativas yviables en estas relaciones, han hecho posible la aplicación de lo que hoy se denominan garantíasindependientes. Estas garantías, cobran fuerza porque son compatibles con la celeridad y con labuena fe; principios sobre los que descansa el tráfico de mercancías y el derecho que lo regula: elmercantil.En el ámbito de los negocios internacionales ha ocurrido además de la expansión y generalizacióndel uso de este tipo de garantías, el surgimiento de otras nuevas, para después pasar a serutilizadas en operaciones internas o nacionales, cuyo fin primordial ha sido proteger el patrimoniodel acreedor ante un eventual incumplimiento, sin herir la rapidez y la sencillez del comercio y confuente únicamente en la voluntad de las partes (que, como ya vimos, goza de la más amplialibertad, dado el carácter de numerus apertus propio de los derechos y las garantías personales).Así surgen las garantías denominadas autónomas, independientes o garantías de pago inmediato 16 .De todas la denominaciones la más correcta es “de pago inmediato” por virtud de que estostérminos hacen alusión de manera explícita a uno de los aspectos más importantes de esta figura,que es la forma en que el acreedor pueda hacerla exigible. 17II.- LAS GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTOLa garantía a primera demanda o a primer requerimiento (first demand guarantees) es, enapariencia, independiente al contrato subyacente o principal, en la que el garante (generalmenteun banco o una compañía de seguros) se obliga ante el acreedor de la obligación (beneficiario de lagarantía) a pagar una suma de dinero desde el momento en que éste notifique el incumplimientodel deudor (ordenante de la garantía), sin que el beneficiario tenga que acreditar dichoincumplimiento; recibida la reclamación del beneficiario, el garante deberá de efectuar el pago deforma inmediata.Así la garantía a primera demanda o primer requerimiento es aquella en la que el pago quedacondicionado a la simple presentación escrita de la reclamación por parte del beneficiario, querespetará la cantidad y plazo de validez fijados en la garantía 18 .161718Sobre el nacimiento y características de este tipo de garantías, vid. CERDA OLMEDO (1991) y SÁNCHEZ GUILARTE(1984).En adelante, seguiremos esta denominación.DÍAZ MORENO, Alberto (1993).10

Por su parte la garantía a demanda documentaria es aquella que se encuentra condicionada a lapresentación al garante de determinados documentos o certificados que acrediten que ha habidoincumplimiento 19 .Para el beneficiario ambos tipos de garantía se caracterizan por la facilidad para hacerlasefectivas. En el primer caso será suficiente que el beneficiario presente por escrito la reclamaciónen los términos y condiciones previamente convenidos y que estarán expresos en la garantíamisma; para la garantía a demanda documentaria será necesario, además de la presentaciónescrita de la reclamación conforme se haya convenido, la presentación de los documentos ocertificados que evidencien el incumplimiento del deudor, previamente acordados por las partes.Cumplidos estos requisitos, el garante se concretará a verificar que la reclamación y, en su caso,los documentos o certificados cumplan con los requisitos previamente convenidos, para efectuar elpago.III.- CARACTERÍSTICAS DE LAS GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTOLas garantías a primera demanda se caracterizan por los principios de independencia, autonomía oabstracción con respecto a la obligación principal que se garantiza, por lo que consecuentementecarecen de los atributos de accesoriedad y subsidiaridad que le son propios a la fianza tradicional.La obligación que asume el garante en este tipo de garantías es distinta a la del deudor principal,debido a que éste no cumple “en lugar del deudor” o “por el deudor”, sino que su obligación secircunscribe exclusivamente al pago cuado el acreedor le reclame en los términos establecidos endicha garantía, permaneciendo ajeno a la obligación principal.Este tipo de garantías tiene su sustento jurídico en el principio de “libertad contractual”, que es, asu vez, la base sobre la que se ha construido el Derecho Civil y que se reviste de especialimportancia cuando las obligaciones se asumen entre comerciantes. No obstante ello, este principiotiene, a veces, contornos imprecisos; verbigracia, cuando se otorga una fianza, el contenido delcontrato que hace surgir esta garantía está circunscrito a un segundo principio jurídico, de menorgeneralidad que el anterior: el principio de accesoriedad. Este choque de principios es aparente,dado que la fianza de pago inmediato suele concebirse como una obligación totalmenteindependiente de la obligación garantizada, aunque en realidad no lo es 20 .Se trata pues de un derecho convencional, ya que sólo se requiere el consentimiento de losparticipantes, que deberá ser expreso en el contrato, en el que además se podrá establecerposibilidad de dirimir cualquier diferencia en los tribunales del domicilio del garante, o bien,someterse total o parcialmente a las “Reglas Uniformes Relativas a Garantías a Demanda”(RUGD) 21 , que más adelante comentaremos de manera breve.Las principales características de las garantías a primera demanda las podemos resumir en lassiguientes:a).- Pertenecen a la categoría de las garantías personales.192021DÍAZ MORENO, op. cit.Para Sánchez Guilarte (op. cit.), el atributo de accesoriedad se atenúa aunque no desaparece radicalmente, ya que laobligación del garante nunca podrá ser superior a la garantizada.Publicación de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) No. 45811

).- Corresponden al genero de los contratos atípicos. 22c).- Implican una modificación de una garantía personal previamente regulada (la fianza),dado el principio de numerus apertus que las rige.d).- Constituye una obligación distinta y autónoma, desconectada de los problemas,ambigüedades, indefiniciones u omisiones que pudieran afectarle, derivadas de laobligación principal o subyacente.e).- Por esa independencia, ofrece la posibilidad de su existencia, aún en el caso de que elcontrato principal o subyacente, donde se establece la operación que se garantiza, no sehaya perfeccionado.f).- Cubre al beneficiario frente a los riesgos típicos que pudieran afectar a la obligaciónprincipal o subyacente.g).- El elemento desencadenante de la ejecución de este tipo de garantías lo constituye elrequerimiento del acreedor y no el incumplimiento del deudor.h).- El beneficiario podrá hacerla efectiva de forma sencilla, sin necesidad de demandar supago ante tribunales o ante órganos administrativos, mediante procedimientos arbitrales oseguidos en forma de juicio (como la Comisión para la Defensa de los Usuarios deServicios Financieros).Tal pareciera que este tipo de garantías revierten la carga de la prueba. En una reclamación de unafianza clásica, corresponde al beneficiario demostrar el incumplimiento del deudor principal parahacer efectiva la garantía; en las garantías a primer requerimiento – como ya hemos dicho por serindependientes al contrato principal o subyacente – corresponde al deudor o al garante probar quese ha cumplido, ya que es el beneficiario el que dice al garante: “págueme la garantía sin discusióny si cree que la ejecución es indebida pruébelo, pero siempre después de haber pagado” (salve etrepete).Sin embargo, esta reversión es aparente, porque, en estricto sentido, el incumplimiento es unhecho negativo que, por principio general del Derecho Procesal, no está sujeto a prueba. En efecto,es reiterado criterio de nuestros tribunales federales, que corresponde al obligado demostrar elcumplimiento, y no el incumplimiento al deudor, porque es un hecho negativo; luego, es al fiador aquien, con corrección, debe corresponder la demostración del pago. Es más, es precisamente aldeudor a quien corresponde, desde siempre, la carga de la prueba sobre el cumplimiento, pues, deaseverarse lo contrario, se romperían principios básicos de la Teoría General del Proceso,específicamente el que enuncia que el que afirma está obligado a probar: 23 luego entonces, alacreedor – beneficiario – no le corresponde probar el incumplimiento, sino al deudor – fiador –, elpago. Un criterio muy socorrido de nuestros tribunales conformadores de jurisprudencia, lo indicaasí, con un lenguaje particularmente conciso:2223Andrés Ortiz Herbecer. Universidad de Navarra (2002).Vid. Código de Comercio: “Artículo 1194. El que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probarsu acción y el reo sus excepciones.” Igualmente, para el Código Federal de Procedimientos Civiles, sólo son objeto deprueba los hechos negativos, de manera excepcional: “Articulo 82.- El que niega sólo está obligado a probar: I.-Cuando la negación envuelva la afirmación expresa de un hecho; II.- Cuando se desconozca la presunción legal quetenga a su favor el colitigante, y III.- Cuando se desconozca la capacidad.”12

PAGO O CUMPLIMIENTO. CARGA DE LA PRUEBA. El pago o cumplimiento de las obligacionescorresponde demostrarlo al obligado y no el incumplimiento al actor. 24Lo anterior por tratarse de una garantía autónoma en la que el garante suscribe una obligaciónnueva distinta de la deuda u obligación garantizada. Resulta importante resaltar que estaobligación autónoma tiene como función la de garantizar el cumplimiento de las obligacionescontenidas en el contrato principal o subyacente, a pesar de estar separada de dicho contratodesde el momento en que se suscribe, por lo que su suerte no está ligada a la de la obligacióngarantizada, más aún la obligación puede ser nula, haber sido ejecutada o haberse extinguido, sinque estas circunstancias afecten la existencia o exigibilidad de la garantía. Por lo tanto el garanteno puede oponer al acreedor ninguna excepción derivada del contrato principal.No obstante lo expresado, se dice que una garantía sólo podrá real y plenamente autónoma si ysólo si su objeto es autónomo e independiente del de su deudor principal 25 . Atendiendo el fin deeste tipo de garantías – independientemente de la facilidad en su exigibilidad – que es la degarantizar obligaciones del deudor, entonces la garantía así suscrita, no puede ser plenamenteautónoma teniendo por objeto la propia obligación o deuda del deudor principal.IV.- REGLAS UNIFORMES DE LAS GARANTÍAS INDEPENDIENTESHay quines dicen que la Cámara de Comercio Internacional empezó a interesarse por las garantíasdesde 1814 26 , pero fue hasta 1964 cuando prestó atención por vez primera a este basto mundo ycreó un grupo de trabajo cuyo objetivo consistió en redactar unas reglas que tomaran en cuentalos intereses de los afianzadores, afianzados y beneficiarios, estableciendo las facultades de laspartes, pero sobre todo dotando de mecanismos de defensa a los afianzadores (bancos ycompañías de seguros) ante las reclamaciones abusivas de sus clientes 27 . Fruto de este trabajo sesintetizó en “Las Reglas Uniformes Relativas a las Garantías Contractuales”.En el marco del comercio internacional se ha extendido la utilización de las garantías personalescon la particularidad de que éstas sean de fácil ejecución, por lo que tanto las formas que hanadoptado al amparo de la autonomía de voluntad de las partes como la terminología que lasdescribe, son variadas, es por ello que la acogida legal en diversos instrumentos que conforman el“Derecho Uniforme del Comercio Internacional” (DUCI), hizo que la “United Nations Comission onInternational Trade” (UNCITRAL) aprobara en 1995 la Convención de las Naciones Unidas sobregarantías independientes y cartas de crédito contingentes 28 , así la Cámara de comercioInternacional desarrolló y publicó los instrumentos que se enuncian a continuación:a).- Reglas Uniformes sobre Garantías a Primer Requerimiento (URDG por sus siglas eninglés) 29 .242526272829TERCERA SALA. Apéndice de 1995, sexta época, tomo IV, parte SCJN, página 205. Jurisprudencia 305.SIMLER, Philippe. Tendencias actuales de garantías a primer requerimiento. Granada, 2004.SERRANO ESCRIBANO, Selina. Cuadernos de estudios empresariales No. 9, 1999.Respecto a la necesidad de estos mecanismos de protección, vid. HJERNER, “Contract Guarantees”, en InternationalContracts and Payments, Londres, 1991.Aprobada por la Asamblea General en su resolución no. 50/48 del 11 de noviembre de 1995, habiendo entrado en vigorel 1 de enero de 2000, ratificada por Ecuador, El Salvador, Kuwait, Panamá y Túnez. Estados Unidos de Norte Américay Bielorrusia la han firmado pero aún no la han ratificado.Publicación No. 458 de la Cámara de Comercio Internacional.13

).- Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (RUU).c).- Reglas sobre prácticas Internacionales (International Stand By Practices, ISP 98), habiendoentrado en vigor el 1 de Enero de 2000, por su traducción al español son conocidas como“Usos Internacionales relativos a los créditos contingentes 30d).- Reglas uniformes para fianzas contractuales (URCB por sus siglas en inglés) 31La Cámara de Comercio Internacional recomienda el uso de estas reglas con lo que se pretendeconseguir uniformar la práctica en lo relativo al funcionamiento y ejecución de la garantía.No siendo el objetivo del presente trabajo el análisis de las reglas emitidas por la Cámara deComercio Internacional, sólo comentaremos brevemente los aspectos más importantes de lasreglas uniformes sobre garantías a primer requerimiento (RUGD):Art. 1.- Establece que estas reglas se aplicarán a cualquier garantía a demanda incluidas susmodificaciones, en tanto se exprese que la garantía queda sometida a las citadas reglas.Art. 2.- Define entre otros conceptos a la garantía a demanda como cualquier garantía, fianza uotro compromiso de pago asumido por el garante (Banco o compañía aseguradora) por la que secompromete a hacer efectivo un pago de dinero como consecuencia de la presentación de unareclamación escrita, realizada de conformidad con las condiciones de la misma, así como lapresentación de otros documentos conforme se haya pactado.Art. 3.- Las garantías deben estipular:Deudor principalBeneficiarioGaranteObligación subyacente que motiva su emisiónCantidad máxima a pagarFecha de vencimientoCondiciones para hacerla efectiva (reclamación)Art. 4.- El derecho del beneficiario es intransmisible, salvo lo que expresamente que se hayapactado.Art. 5.- La garantías son irrevocables, salvo que se haya pactado expresamente lo contrario.Art. 6.- Regula la fecha de efectividad de la garantía.Art. 7.- Establece la libertad del garante para decidir si las condiciones que se dan, son lasadecuadas para emitir la garantía.Art. 8.- Posibilidad de pactar una reducción por presentación de documentos.3031Surgen porque la legislación norteamericana no permite el uso de las garantías a primer requerimiento, por lo que lascartas de crédito stand-by son utilizadas como garantías, protegiéndose así de los riesgos de incumplimientoscontractualesPublicación No. 524 de la Cámara de Comercio Internacional.14

Arts. 9 a 16.- Obligaciones y responsabilidades de las partes.Arts. 17 a 21.- Regulan las reclamaciones.Arts. 22 a 26.- Previsiones sobre vencimientos.Arts. 27 a 28.- Derecho aplicable y jurisdicción competente.Del anterior articulado, cabe destacar dos aspectos: el primero de ellos se refiere a lasreclamaciones (Artículos 17 a 21) en los que se establecen las condiciones a cumplir para hacerefectiva la garantía, pudiendo ser la simple presentación escrita de la reclamación y/o lapresentación de documentos adicionales, conforme se haya estipulado en el documento en el quese establece la garantía; el segundo es el que se refiere a la jurisdicción competente (Artículos 27a 28), en los que se establece que en el supuesto de no haber hecho otra elección, la Ley aplicablea la garantía será la del lugar del establecimiento del garante o la sucursal del mismo que la hayaemitido.V.- LA FIANZA DE PAGO INMEDIATOConcluida la II Guerra Mundial, en las contrataciones internacionales se empezó a generalizar laexigencia de los beneficiarios a los contratistas, de la presentación de una fianza en metálico paragarantizar el fiel cumplimiento de los contratos firmados. Esta garantía quedaba depositada enpoder del beneficiario hasta la finalización (cumplimiento) total del contrato.Con el transcurso del tiempo, la oposición de los grandes contratistas a este tipo de fianza seacrecentó a tal grado que a partir los años 60 la fianza en metálico empezó a ser sustituida poruna fianza pagadera a simple requerimiento del beneficiario. Empero, los beneficiarios querían acambio una fianza cuya ejecución fuera sencilla y rápida, de ahí que las fianzas a simplerequerimiento han sido consideradas como un sustituto del dinero en efectivo.La simplicidad en su ejecución ha hecho que en países europeos esta modalidad de garantía sea lamás solicitada, pero también, esta característica le ha dado el adjetivo de “peligrosa”. Así lo recogeel Banco Mundial al afirmar que “la comunidad de contratistas manifiesta serias objeciones contraeste tipo de fianza, en razón de que podrá ser ejecutada por los beneficiarios sin justificación.”Según Carlos Hoyos, los beneficiarios deberían, de conformidad con las condiciones contractuales,ejecutar las fianzas únicamente cuando recibieran un certificado del ingeniero de la obra medianteel cual se pruebe el incumplimiento 32 . Si bien es cierto que el beneficiario puede reclamarindebidamente la ejecución de la fianza aún sabiendo que el deudor no ha incumplido, podríasentirse inhibido a hacerlo si tuviera que asentar por escrito un hecho que él conoce que es falso.No obstante la peligrosidad de estas fianzas, son las que prefieren los grandes beneficiarios y losbancos como garantes, en tanto las compañías aseguradoras tienden a rechazarlas por temor a losreclamos abusivos.32HOYOS, Carlos. Mercado Asegurador, Asociación Bolivariana de Aseguradores, no. 266, 2002.15

Esta fianza incondicional, comparada con la fianza condicional o de contrato (que veremos conamplitud más adelante), se diferencia por su reducida accesoriedad respecto al contrato principal osubyacente; la fianza condicional, por su carácter accesorio, estará ligada a la obligación quegarantiza, por lo que el garante podrá oponer al beneficiario todas las excepciones que pudieransurgir del contrato que se garantiza.No obstante lo anterior, a decir de Carlos Hoyos, en los países occidentales se sigue prefiriendo lafianza condicional, pero acepta que la exigencia de una mezcla entre ambas se ha hecho presente:las “fianzas condicionales a primer requerimiento” han empezado a surgir, por virtud de ser fianzasen las que una vez que se cumple la condición que permite la ejecución de la garantía(incumplimiento del deudor) el pago de la fianza debe hacerse a primer requerimiento delbeneficiario, pues esto refleja una obviedad: “producido el incumplimiento el pago debe ser deinmediato” 33 .En la práctica, esta fianza sui generis no resulta nada fácil de operar, puesto que conserva elatributo de accesoriedad y las compañías de seguros acuden a ella para oponer toda clase deexcepciones derivadas del contrato principal o subyacente – algunas de fondo pero las más deforma –, por lo que el beneficiario no ha sido liberado de andar esos caminos tortuosos para hacerefectiva su garantía, con lo que sus necesidades no se han visto plenamente satisfechas.La diversidad de fianzas y de textos empleados, aunada al riesgo que para los deudoresrepresentan las fianzas a simple requerimiento, constituyeron el motivo suficiente para que laCámara de Comercio Internacional se hiciera a la tarea de crear en el año de 1978 “Las ReglasUniformes para Fianzas Contractuales” 34 . Con ellas buscó, en primer lugar, la uniformidad decriterios para favorecer el comercio internacional y, en segundo, la equidad entre las partes quedebe regir toda relación comercial – y que las fianzas a primer requerimiento parecen romper.Estas Reglas, junto a las destinadas a otros contratos o elementos de tráfico jurídico, conforman loque se ha calificado como el “Derecho autónomo de la práctica mercantil internacional” 35 .Años después la Cámara de Comercio Internacional formuló solicitud a la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), al Banco Mundial, a la Unión Europea yal Banco Interamericano de Desarrollo, para que otorgaran su respaldo y el reconocimiento oficiala las Reglas Uniformes para fianzas Contractuales. 36VI.- REGLAS UNIFORMES PARA FIANZAS CONTRACTUALESNo obstante que el estudio y en su caso análisis de estas reglas no constituye el objetivo de estetrabajo, haremos breves comentarios sobre el contenido de los principales artículos. 37Artículo 1.- Establece su alcance y aplicación, por lo se aplicarán a las fianzas que así lo indiquehaciendo referencia a ellas y su número de publicación. Las controversias en la interpretación o3334353637Ídem.Publicación No. 524 de la Cámara de Comercio Internacional.En la comunidad internacional se suele decir Derecho Mercantil Internacional o “Derecho Uniforme de ComercioInternacional (DUCI)”.En su 33º período de sesiones, en 2000, la Comisión de las Naciones Unidas otorgó el respaldo y reconocimiento oficiala las citadas reglas.Cámara de Comercio Internacional, Publicación No. 524.16

cumplimiento, entre lo dispuesto en las reglas y en la fianza, o en disposiciones imperativas de lalegislación aplicable que la regule, prevalecerá lo dispuesto en la fianza o lo previsto en dichasdisposiciones, según corresponda.Artículo 2.- Contiene diversas definiciones.Artículo 3.- Forma de la fianza y responsabilidades del garante frente al beneficiario, en susincisos:a).- Se refiere a las estipulaciones que debe contener la fianza, por la importancia que revistenreproducimos el contenido de los incisos b) a d).b).- La responsabilidad del garante frente al beneficiario, en razón de la fianza, es accesoria ala responsabilidad del afianzado frente al beneficiario en el contrato, y nace en caso deincumplimiento de las obligaciones garantizadas. El contrato cuyo cumplimiento segarantiza se considerará parte integrante de la fianza. La responsabilidad del garante noserá superior al importe de la fianza.c).- Salvo cualquier disminución del importe de la fianza, según los términos de la misma o delcontrato, y de acuerdo con lo establecido en al Artículo 4, la responsabilidad del garanteno se reducirá ni extinguirá mediante el cumplimiento parcial del contrato o de obligacióncontractual alguna.d).- Todos los derechos, recursos, reconvenciones y cualquier otra acción que le corresponda alafianzado contra el beneficiario en razón del contrato o del objeto del mismo estarán adisposición del garante en caso de incumplimiento, sin perjuicio y limitación alguna de losderechos estipulados en la fianza o que se deriven de ella.Artículo 4.- Se refiere a la liberación y extinción de las obligaciones del garante, destacando elcontenido de los incisos que se describen:d).- En la fecha de vencimiento se producirá la extinción de la fianza y quedará absolutamenteextinguida la obligación del garante, quedando eximido de responsabilidad, se le devuelvao no la fianza, salvo cualquier reclamación notificada de conformidad con el artículo 7, ytodo ello sin perjuicio de cualquier término, disposición o estipulación establecida en lafianza, o en cualquier otro acuerdo, o en la legislación aplicable.e).- No obstante lo dispuesto en el apartado d) de este Artículo, la fianza podrá cancelarse encualquier momento mediante la devolución de la misma al garante o mediante lanotificación por escrito, debidamente firmada por un representante autorizado delbeneficiario, que exima al primero de cualquier responsabilidad, esté o no acompañada dedicha notificación por la póliza y/o por cualquier enmienda de la misma.Artículo 5.- establece la obligación del beneficiario en devolver la póliza de fianza una vez cumplidala obligación garantizada.Artículo 6.- Hace referencia a las enmiendas y modificaciones al contrato, destacando el contenidodel inciso c):17

c).- Toda enmienda a una fianza – incluida, entre otras, y a mero título ilustrativo, la queconsista en el incremento de su importe o en la modificación de la fecha de vencimiento -se hará por escrito, y estará debidamente firmada o formalizada por los representantesautorizados del beneficiario, del afianzado y del garante.Artículo 7.- Estipula los requisitos que deben contener las reclamaciones, en cuanto a supresentación y procedimiento, destacándoselos incisos descritos a continuación:f).- En toda reclamación se mencionará brevemente, a fin de identificarla, algunos detalles delcontrato, y se indicará que existió una ruptura o incumplimiento del mismo, citándose lascircunstancias en que se produjeron así como cualquier petición de pago, cumplimiento oejecución.g).- El garante al recibir reclamación del beneficiario, enviará al fiado notificación en estesentido, y antes de:i) Efectuar pago alguno para satisfacer total o parcialmente dicha reclamación, oii) Cumplir con el contrato o con alguna obligación contractual estipulada en el mismo.h).- Ante la petición escrita del garante, el beneficiario le entregará la información adicionalque éste razonablemente le requiera a fin de facilitar el análisis de la reclamación: copiade toda correspondencia y demás documentos relacionados con el contrato o con elcumplimiento de cualquier obligación contractual; y le permitirá al garante, a susempleados, agentes o representantes que revisen los trabajos, bienes o serviciosentregados o prestados por el afianzado.i).- Sólo se abonará una reclamación si:i) Hubo incumplimiento, yii) Esta se presentó y notificó no mas tarde de la fecha de vencimiento según lo dispuestoEn el art. 7 incisos a) a f) (se refieren a la forma en que deberá presentarse la reclamación lugar yhora).j).- En caso de disputa o diferencias entre el afianzado y el beneficiario con relación alcumplimiento del contrato o de cualquier obligación contractual, en relación con estasreglas se considerará establecido el incumplimiento:i) Ante la emisión de un certificado de cumplimiento por parte de un tercero, si así loestipula la fianza (tercero que podrá ser, aunque no necesariamente, un arquitecto oun ingeniero independientes o un árbitro prearbitral de la CCI) y la entrega al garantede dicho certificado o de una copia compulsada del mismo, oii) Ante la emisión de un certificado de incumplimiento por parte del garante, cuando lafianza no contemple la emisión indicada en el apartado anterior; oiii) Por sentencia judicial o laudo definitivos, dictados por una corte o tribunal conjurisdicción competente. La emisión del certificado que se menciona en los incisos i) oii) de este apartado no limitará los derechos de las partes de procurar, a través de untribunal con jurisdicción competente, la solución de cualquier disputa o diferencia que18

surja en razón del contrato o de la fianza, o la revisión de cualquier certificado deincumplimiento o de los pagos efectuados de conformidad con él.k).- El garante entregará de inmediato al afianzado y beneficiario, copia de todos loscertificados de incumplimiento que se emitan.l).- El garante considerará toda reclamación de forma expedita. En caso de que el garanterechace la reclamación, lo notificará inmediatamente al beneficiario por medio de teletransmisión autenticada u otro medio de transmisión: telefax, facsímil, telex, cable EDI;confirmado dicha notificación por medio de carta, en la que explicará los motivos delrechazo, entre los cuales podrá incluir los mencionados en el apartado d) del Artículo 3.Artículo 8.- Se refiere a la jurisdicción y solución de disputas, describiendo el contenido total deeste artículo.a).- La legislación aplicable será la del país que las partes elijan para el cumplimiento de lafianza; si no se ha realizado dicha elección expresa de legislación, se aplicará aquella porla cual por la cual se fija el contrato principal. Toda disputa o diferencia que en razón deestas Reglas se suscite con relación a una fianza será dirimida según la legislaciónaplicable,b).- Toda disputa entre beneficiario afianzado y garante o entre cualesquiera de ellos conrelación a una fianza regida por estas reglas será dirimida de forma definitiva, salvoacuerdo en sentido contrario, según el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de laCámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros designados de conformidad condichas reglas.c).- Si en la fianza se excluyera la aplicación de las disposiciones de arbitraje de este Artículo,toda disputa entre las partes de la fianza será dirimida por los tribunales del país que sedesigna en la fianza; si no hubiera tal nominación, por el tribunal competente del domiciliocomercial principal del garante o por el tribunal competente del país donde esté ubicada lasucursal del garante que haya emitido la fianza, a lección del beneficiario.Cabe destacar que la elaboración de estas Reglas, a pesar de ser un meritorio trabajo para laCámara de Comercio Internacional, desafortunadamente no ha sido aceptada, principalmente porlos beneficiarios. Entre las principales razones podemos destacar: la falta de claridad en suredacción, el que no contemplen los diferentes tipos de fianza que habitualmente solicitan losbeneficiarios – como los son, entre otras, las de buena ejecución y las de reembolso –, pero sobretodo por no contemplar garantías a primer requerimiento o primera demanda, ya que la garantía aque se refieren estas reglas conservan el atributo de accesoriedad, por lo que el beneficiario frentea un incumplimiento del deudor, para hacer efectiva la garantía debe afrontar una serie deexigencias del garante y en su caso demandar la efectividad de la fianza ante tribunalescompetentes, con lo cual las verdaderas necesidades del beneficiario en cuestión de garantías noson debidamente satisfechas, por lo que las garantías a primer requerimientos continúan ganandoterreno.En nuestro país, a manera de prueba de lo mencionado anteriormente podemos citar – pornombrar algunos importantes beneficiarios –, a Petróleos Mexicanos, Instituto Mexicano del SeguroSocial, Comisión Federal de Electricidad, Servicio de Administración Tributaria, Caminos y PuentesFederales y Servicios Conexos, Tesorería de la Federación, entre otros, que ante la imposibilidad19

de obtener una fianza que puedan hacer efectiva con facilidad y agilidad, han buscado otro tipo derespaldo, como lo es el cheque cruzado, el seguro de crédito, las cartas de crédito stand-by, quepor diversas razones, tampoco han logrado satisfacer la necesidad de proteger su patrimonio antelos incumplimientos de sus clientes.20

CAPITULO TERCEROLA FIANZA Y LAS GARANTÍAS INDEPENDIENTESI.- LA FIANZA Y LA ACCESORIEDADPara el derecho civil, la fianza es un contrato en virtud del cual una persona se obliga, con unacreedor, a pagarle, en caso de que su deudor no cumpla por sí mismo la obligación. 38 NuestroCódigo Civil Federal en su artículo 2794 define a la fianza como “un contrato por el cual unapersona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si éste no lo hace”. Por su parte, enel Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua podemos encontrar, entre otrasdefiniciones de la palabra “pagar”, la que se refiere a “Dar uno a otro o satisfacer lo que se debe”.Cabe destacar que la última parte de esta definición: “satisfacer lo que se debe” no se refierepropiamente a la entrega de una cantidad pecuniaria sino a cumplir con algo a que se estaobligado (dar, hacer o no hacer).Así nuestro Código Civil Federal en su artículo 2062 establece que el pago o cumplimiento es laentrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación de un servicio que se hubiere prometido. Deigual forma, el artículo 2800 del mismo ordenamiento, estipula que el fiador puede tambiénobligarse a pagar una cantidad de dinero si el deudor principal no presta una cosa o hechodeterminado. De tal suerte que la obligación de los fiadores podrá cumplirse pagando hasta elimporte de la fianza de que se trate (dar), o bien haciendo lo que el deudor (fiado) dejó de hacer(hacer; ejemplo claro de que el fiador cumple también haciendo lo que su fiado dejó de hacer, esla construcción de Villa Olímpica en 1968, cuando Fianzas México, S.A. contrató por cuenta propiaa otras constructoras para que pudieran terminar la obra en tiempo y forma).De todo esto se desprende uno de los caracteres más importantes de las obligaciones y derechosque genera este contrato: son accesorios. 39 En efecto, la accesoriedad es la característicafundamental de todos los contratos de garantía (prenda, hipoteca, fianza, prenda sin desposesión,fideicomiso de garantía 40 ) porque nacen – o, mejor dicho, dependen – de una obligaciónpreexistente (que, a su vez, pudo haber surgido contractual o extracontractualmente).La principal importancia de esta nota distintiva deriva del principio lógico-jurídico que estableceque la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de donde se desprende que existe unaforma de extinción de las obligaciones accesorias y que no es propia de las principales: seextinguen por vía de consecuencia. 41 Adicionalmente, la obligación del fiador – deudor accesorio –no puede ser más cuantiosa que la obligación del deudor principal. 42 Si la obligación principal noexiste, la accesoria tampoco, si la obligación principal resulta ser nula, la accesoria también seránula, si la obligación accesoria es exigible, la accesoria también será exigible. En fin, por laaccesoriedad, la fianza sigue a la obligación principal garantizada como la sombra sigue alcuerpo 43 .383940414243BONNECASE, ibidem, p. 581.En efecto, para BONNECASE, ibidem, p. 480, no es accesorio el contrato, sino las obligaciones que genera, pues unafianza puede garantizar obligaciones principales, de carácter extracontractual.ALESSIO ROBLES, op. cit., página 30.En este sentido: LOZANO NORIEGA, op. cit., p. 43.BONNECASE, op. cit., p. 581.GÓMEZ BLANES, Pablo. Profesor, departamento de Derecho romano Universidad de Navarra España.21

II.- LA FIANZA DE EMPRESASin perder la nota de accesoriedad, existe un tipo específico de fianza que se la ha conocido como“de empresa”, y que ha sido reconocida desde la existencia del vigente Código Civil. Éste, en suartículo 2811 establece que será civil sólo la fianza otorgada por personas físicas o morales,accidentalmente, sin extensión de pólizas, sin intermediarios y sin publicidad:Artículo 2811.- Quedan sujetas a las disposiciones de este Título las fianzas otorgadas porindividuos o compañías accidentalmente en favor de determinadas personas, siempre que no lasextiendan en forma de póliza; que no las anuncien públicamente por la prensa o por cualquieraotro medio, y que no empleen agentes que las ofrezcan.Esta idea es conteste, además, con la definición que Rodríguez Rodríguez da del DerechoMercantil: El derecho de los actos celebrados en masa por empresas. Dado que el derechomercantil recae sobre actos que conforman, en conjunto, el tráfico comercial, amén de que regulalos aspectos operativos de las empresas, sin que se ocupe de actos aislados u ocasionales (quedeben abandonarse al derecho civil). 44Así pues, viajemos de la normatividad civil a la mercantil. En el Código de Comercio encontramospocas normas de trascendencia para este estudio, porque hasta el listado de actos mercantilescontenido en el artículo 75 es omiso en cuanto a la celebración del contrato de fianza. Sinembargo, en la ley especial, la Federal de Instituciones de Fianzas, sí se define esta garantía comoun acto de comercio para todos las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes,fiadas, contrafiadoras, u obligadas solidarias (a excepción de los garantes hipotecarios), con laprohibición a toda persona física o moral distinta a las instituciones de fianzas autorizadas aotorgarlas habitualmente a título oneroso. 45Por su parte el Artículo 5 del la misma Ley establece, que para organizarse y funcionar comoinstitución de fianzas o para operar exclusivamente el reafianzamiento, se requiere autorizacióndel Gobierno Federal, que compete otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Dichasautorizaciones son por su propia naturaleza intransferibles.Finalmente, el artículo 113 de la citada ley, establece el régimen residual de supletoriedad,partiendo de las leyes especiales a las generales, desde la legislación mercantil y, a falta dedisposición expresa, el Código Civil Federal, mientras no se opongan al régimen legal desustentación contendido en la ley suplida. Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia haestablecido el siguiente criterio, que debe tomarse en cuenta siempre que se pretenda acudir a lalegislación general para colmar alguna laguna de la ley especial (que, en nuestro caso, será laFederal de Instituciones de Fianzas):SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para queexista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que sepretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento4445Entiéndese, claro está, que el término “empresa” se utiliza en su sentido original, como unidad económica yorganización de los factores de producción y no como sinónimo de persona moral o sociedad mercantil.Salvo prueba en contrario –dice el artículo 3 de la Ley– se presume que se transgrede la prohibición, cuando elotorgamiento de fianzas se ofrezca al público por cualquier medio de publicidad, o se expidan pólizas, o se utilicenagentes. Esto coincide casi literalmente con la legislación civil.22

objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esaprevisión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a lasituación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) quelas disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algúnmodo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la faltade uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra. 46Entendido lo anterior, conveniente resaltar las diferencias existentes entre la fianza civil y la fianzade empresa, en la inteligencia de que las normas del Código Civil Federal que a continuacióninvocamos, se contraponen con el sistema legal de sustentación de la fianza de empresa, por loque son las únicas que no pueden aplicarse supletoriamente a la Ley Federal de Instituciones deFianzas:a).- La fianza civil puede ser gratuita o a título oneroso (artículo 2795 del C. C. F.), la fianza deempresa en cambio será siempre onerosa (Artículo 1 de la L. F. I. F.)b).- La fianza civil es otorgada por individuos o compañías de forma accidental (artículo 2811del Código Civil Federal), en tanto que la fianza de empresa es otorgada por compañíaspreviamente autorizadas por el Estado a través de la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico para emitir fianzas de forma habitual o en masa (artículo 1 y 5 de la Ley Federalde Instituciones de Fianzas).c).- La fianza civil no podrá ser emitida en forma de póliza (Artículo 2811 del C. C. F.),mientras que la fianza de empresa será expresada necesariamente mediante pólizasnumeradas (Artículo 117 de la L. F. I. F.)d).- El otorgamiento de la fianza civil no debe ser anunciado públicamente por la prensa o porcualquier otro medio (Artículo 2811 del C. C. F.), en cambio la fianza de empresa puedeser anunciada por las instituciones de fianzas (Artículo 81 de la L. F. I. F.).e).- En la fianza civil existe la prohibición de emplear agentes que la intermedien (Artículo2811 del C. C. F.) en tanto que en la fianza de empresa, su intermediación puede ser através de agentes (Artículo 87 de la L. F. I. F.).f).- El fiador en una fianza civil, goza de los beneficios de orden, de excusión, y de división(Artículos 2814 a 2816 para los dos primeros y del 2837 y 2840 para el tercero del C. C.F.), en cambio, en la fianza de empresa la afianzadora no goza de de los beneficios deorden y excusión (Artículo 118 de la L. F. I. F).46CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Apéndice de 1995, octava época, tomo VI,parte TCC, Página: 712. Tesis: 1034.23

III.- LA FIANZA DE PAGO INMEDIATO Y EL MARCO NORMATIVO ACTUAL1.- La garantía constitucional de libre contratación y la cláusula de pagoinmediatoEl principio general de la libertad contractual tiene como fundamento último en nuestro derechopositivo la garantía individual de libertad de trabajo, de industria y de comercio que, “…a manerade decisión política fundamental…” 47 proclamó en los artículos 4 y 5 de la Constitución de 1917 elConstituyente de Querétaro. Para comprender la importancia que a esta garantía se le otorgó, esnecesario acudir a la exposición de motivos de nuestra Carta Magna:[…] la prohibición relativa a todo lo que significa monopolio, comprende que esto es odioso en unpaís como el nuestro en el que debe dejarse el mayor campo posible de libertad al comercio y a laindustria y solamente como medida de orden para garantizar los derechos tanto de la persona y dela Nación misma, se reserva a ésta los relativos a la acuñación de moneda, correos, telégrafos yradiotelegrafía, y a los autores y artistas el privilegio de reproducir sus obras por determinadotiempo […]Como puede apreciarse, en su concepción original el Estado sólo se reservaba cinco empresasexcepcionales, dejando a los particulares toda la libertad posible para dedicarse a la profesión,industria y comercio que mejor le acomoden, siendo lícitos.Establecida en el artículo 5° constitucional la libertad que toda persona tiene para abrazar laprofesión o trabajo que le acomode y para aprovechar sus productos, es evidente que todapersona tiene libertad plena, por principio, para celebrar los contratos que mejor le parezcan y conel contenido que mejor se acomode a sus pretensiones. Esta cláusula contenida en nuestro pactofederal proviene del artículo 4° de la Constitución de 1857 y éste, a su vez, es producto delliberalismo que floreció en el siglo XIX (si bien es necesario un marco regulatorio, supletorio de lavoluntad de los contratantes – sobre todo por razones de forma, de capacidad o de la finalidad delos actos jurídicos –) y tiene una doble consecuencia en el terreno de los derechos privados: por unlado, nadie está obligado a contratar, o, si se prefiere, todo mundo tiene libertad para celebrartodos los contratos que desee, y, por otro, toda persona es libre para otorgar al contrato elcontenido obligacional que desee.Ahora bien, del hecho de que la libertad contractual se desprenda de los preceptosconstitucionales, se concluye que la facultad de los particulares para obligarse libremente sólopuede ser acotada por los poderes ejecutivo o legislativo, a través de una ley – y no decualesquiera clases de disposiciones de carácter general –, sólo cuando se pretendan tutelarderechos de una jerarquía superior a dicha libertad, amén de que los órganos de poder debenactuar razonablemente cuando se decide limitar la libertad de comercio. Así se desprende de lasiguiente jurisprudencia:LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LACONSTITUCIÓN FEDERAL. De la interpretación que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación haestablecido sobre el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sedesprende que, por un lado, la garantía de libre comercio no es absoluta, irrestricta e ilimitada,47SÁNCHEZ MEDAL, Ramón. De los contratos civiles. 17ª ed. México, Porrúa, 2001, p. 19.24

sino que requiere que la actividad que realice el gobernado sea lícita, es decir, que esté permitidapor la ley; y, por el otro, que el propio precepto establece que su ejercicio sólo puede limitarse endos supuestos: por determinación judicial, cuando se lesionen los derechos de tercero, o bien, porresolución gubernativa en los casos específicos que marque la ley, siempre y cuando se ofendanlos derechos de la sociedad. Lo anterior implica que la garantía en cuestión será exigible enaquellos casos en que la actividad, aunque lícita, no afecte el interés público, entendido éste comoel imperativo que subyace frente al derecho de los gobernados en lo individual que se traduce en laconvivencia y bienestar social. En ese sentido, cuando a través de una resolución gubernativa selimite el ejercicio de la citada garantía, se requiere, necesariamente, que el ordenamiento que larestringe contenga un principio de razón legítima que sustente el interés de la sociedad y quetienda a proteger sus derechos. 48Así pues, siendo los particulares libres para ejercer el comercio y/o cualesquiera otras actividadesque les acomoden, siendo lícitas, es claro que, pueden celebrar tantos contratos y de tan variadotipo como mejor convenga a sus intereses. Igualmente, estos contratos pueden contenercualesquiera cláusulas, a fin de ejercer sus actividades de la mejor forma posible.Esta libertad contractual es casi irrestricta y, como se ha visto, el Constituyente de 1917 pretendió,a través de ella, dotar de la mayor eficiencia posible al comercio, pues sólo las más ampliaslibertades de contratación pueden asegurar una competencia sana y las posibilidades de ofrecer,dentro de un mercado específico, productos que mejor se adapten a las necesidades de losconsumidores.2.- La autonomía de la voluntadComo una forma de reglamentación del artículo 5° constitucional, el Código Civil Federal, en suartículo 1796 establece que las partes (entendidas como sujetos de Derecho Privado) se obligan enla manera y términos en que aparezca que quisieron obligarse.Este dispositivo legal proviene, casi íntegramente, del artículo 1276 del abrogado Código Civil de1884 y tiene un reflejo claro en el diverso 78 del Código de Comercio:Este dispositivo – aunque más parco que su correlativo en el Código Civil –reviste una importanciamayor. En efecto, la codificación civil y la mercantil, aunque fraguadas bajo los mismos principiosjurídicos, persiguen finalidades hasta cierto punto diferentes: por un lado, la ley civil busca laequidad entre los contratantes y, en gran medida, la protección de quienes pueden verse afectadospor una convención leonina; por otro, la ley mercantil busca dar celeridad al tráfico comercial yhacer que éste sea lo más eficiente posible. A diferencia de la civil, la ley de los comerciantes nobusca protegerlos, sino lograr que sus pactos produzcan de la mejor manera la circulación de lariqueza.Por ello, en materia mercantil, la lesión es una figura jurídica desterrada. Dado que el comerciantees, por definición legal, aquél que ha hecho del comercio su ocupación ordinaria, 49 es poco factibleque desconozca la materia de su contratación, o que su consentimiento sea obtenido a través de la4849PLENO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XI, Junio de 2000, página 28. Tesis P.LXXXVIII/2000.“Artículo 3o.- Se reputan en derecho comerciantes: I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer elcomercio, hacen de él su ocupación ordinaria […]”.25

fuerza o sorprendido por el dolo o la mala fe de su contraparte (situaciones que, justamente,pretende evitar el Código Civil).De todo lo anterior da cuenta, verbigracia, el artículo 385 del Código de Comercio, en cuyainterpretación teleológica se encuentra el sustento de todo lo hasta aquí dicho:Artículo 385.- Las ventas mercantiles no se rescindirán por causa de lesión; pero al perjudicado,además de la acción criminal que le competa, le asistirá la de daños y perjuicios contra elcontratante que hubiese procedido con fraude o malicia en el contrato o en su cumplimiento.En esta tesitura, el principio de autonomía de la voluntad (que puede enunciarse diciendo que lavoluntad de las partes es la máxima ley de los contratos) cobra una fuerza mayor en materiamercantil, pues las partes, asumiéndose como expertas en el tráfico comercial, conocen acabalidad las causas, las consecuencias y los pormenores de su contratación.3.- La Ley Federal de Instituciones de FianzasLos actos realizados por las compañías afianzadoras en nuestro país, se reputan mercantiles, entérminos del artículo 2° de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 50 de suerte que todo lo hastaaquí dicho les es aplicable y sobre ellas, recaen las consecuencias de considerarse como expertasen los actos que desarrollan. Precisamente por ello (sin desconocer que la Ley se califica a símisma como de interés público), en el artículo 1° se establece claramente que el objetivo de talcuerpo normativo es “[…] regular la organización y funcionamiento de las instituciones de fianzas[…] en protección de los intereses del público usuario de los servicios correspondientes”.Este primer artículo es una herramienta importantísima para la interpretación de toda la Ley, puesen él se establecen las finalidades que el legislador de 1999 persiguió con las reformas a la misma,publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 10 de noviembre de aquel año. 51Partiendo de esa premisa, es necesario e incluso forzoso que acudamos al texto del vigente artículo93 de la ley que nos ocupa, dado que una de las cuestiones que más interesa a quien contrata losservicios de una compañía afianzadora, es la posibilidad de ver realizada su garantía – y realizadosu derecho. No desconocemos que lo natural de una obligación (principal) es el pago, pues éstasnacen para ser cumplidas, de manera que lo ideal es que la fianza nunca se reclame; no obstante,nuestro contrato de garantía, como generador de ligas jurídicas accesorias, nace para fenecer, yapor pago del débito principal (uno de los modos de extinción “por vía de consecuencia”), ya porcumplimiento de la obligación subsidiaria del fiador, de lo que obtiene su importancia el numeral93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.Este último debe ser entendido en el sentido en que más proteja “los intereses del públicousuario”, pues sobre él impera el texto del primer numeral de la Ley. Tratemos, pues, dedesentrañar el sentido a esta norma, comenzando por transcribirla:50 “ Artículo 2o.- Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas,serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadorasu obligadas solidarias, excepción hecha de la garantía hipotecaria.” Esta disposición guarda relación con la teoríasostenida por Joaquín Rodríguez Rodríguez sobre los actos de comercio, entendidos como aquellos que se realizan enmasa, por empresas. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Curso de Derecho Mercantil, 25ª ed. José Víctor Rodríguez del Castillo.México, Porrúa, 2001, p. 14.51En efecto, el primer párrafo del artículo 1° fue reformado en tal fecha, adicionándosele su parte final; el legislador de1950, mucho más conciso en su lenguaje, destinó originalmente este primer numeral a definir lo que es una instituciónde fianzas.26

Artículo 93.- Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones porresponsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva,directamente ante la institución de fianzas. En caso que ésta no le dé contestación dentro deltérmino legal o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, elreclamante podrá, a su elección, hacer valer sus derechos ante la Comisión Nacional de Seguros yFianzas; o bien, ante los tribunales competentes en los términos previstos por el artículo 94 deesta Ley. En el primer caso, las instituciones afianzadoras estarán obligadas a someterse alprocedimiento de conciliación a que se refiere el artículo 93 Bis de la misma.En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianzas se observará lo siguiente:I.- El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza, acompañando ladocumentación y demás elementos que sean necesarios para demostrar la existencia y laexigibilidad de la obligación garantizada por la fianza.La institución tendrá derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información o documentaciónque sean necesarias relacionadas con la fianza motivo de la reclamación, para lo cual dispondrá deun plazo hasta de 15 días naturales, contado a partir de la fecha en que le fue presentada dichareclamación. En este caso, el beneficiario tendrá 15 días naturales para proporcionar ladocumentación e información requeridas y de no hacerlo en dicho término, se tendrá por integradala reclamación.Si la institución no hace uso del derecho a que se refiere el párrafo anterior, se tendrá porintegrada la reclamación del beneficiario.Una vez integrada la reclamación en los términos de los dos párrafos anteriores, la institución defianzas tendrá un plazo hasta de 30 días naturales, contado a partir de la fecha en que fueintegrada la reclamación para proceder a su pago, o en su caso, para comunicar por escrito albeneficiario, las razones, causas o motivos de su improcedencia;II.- Si a juicio de la institución procede parcialmente la reclamación podrá hacer el pago de lo quereconozca dentro del plazo que corresponda, conforme a lo establecido en la fracción anterior y elbeneficiario estará obligado a recibirlo, sin perjuicio de que haga valer sus derechos por ladiferencia, en los términos de la siguiente fracción. Si el pago se hace después del plazo referido,la institución deberá cubrir los intereses mencionados en el artículo 95 Bis de esta Ley, en el lapsoque dicho artículo establece, contado a partir de la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo elbeneficiario acción en los términos de los artículos 93 Bis y 94 de esta Ley;III.- Cuando el beneficiario no esté conforme con la resolución que le hubiere comunicado lainstitución, podrá a su elección, acudir ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas a efecto deque su reclamación se lleve a través de un procedimiento conciliatorio, o hacer valer sus derechosante los Tribunales competentes, conforme a lo establecido en los términos de los artículos 93 bisy 94 de esta Ley; yIV.- La sola presentación de la reclamación a la institución de fianzas en los términos de la fracciónI de este artículo, interrumpirá la prescripción establecida en el artículo 120 de esta Ley.Como puede apreciarse, los beneficiarios de fianzas deben presentar sus reclamacionesdirectamente ante la institución de fianzas. En caso que ésta no le dé contestación o que exista27

inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, el reclamante podrá, a su elección,hacer valer sus derechos ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o ante los tribunales delfuero común de la localidad de que se trate, o federales, en términos de la fracción I del artículo104 constitucional.El procedimiento para hacer efectiva la reclamación, establecido en las distintas fracciones delartículo 93 del la Ley en cita, establecen el sistema a que se ha hecho referencia, respecto de queel reclamante debe formular su petición por escrito, acompañando la documentación necesariapara acreditar la exigibilidad. 52Ahora bien, la fracción I del artículo que nos ocupa, establece dos derechos para las afianzadoras,a saber: 1.- derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información o documentaciónrelacionadas con la fianza; 2.- derecho a pagar o comunicar por escrito al beneficiario las causalesde improcedencia de la reclamación, en un plazo hasta de 30 días naturales, contado a partir de lafecha en que fue integrada la reclamación. Estos dos derechos son renunciables, y en su renunciaestriba el fundamento de la posibilidad de la fianza de pago inmediato, por las siguientes razones:1.- La libertad para contratar, derivada de la libertad de comercio, que se consagra en el artículo5° de nuestra Constitución, permite que las partes doten del contenido obligacional que deseena cada contrato, lo que implica, también, establecer renuncias de derechos.2.- La autonomía de la voluntad, que en materia mercantil cobra una fuerza superlativa, da lamisma oportunidad. De tal suerte, una compañía afianzadora se obliga en los términos en queaparezca que quiso obligarse en la póliza; del mismo modo, la autonomía de la voluntad puededirigirse no ya a crear un derecho a favor de una de las partes, sino hacia la renuncia de underecho establecido en loa ley.3.- Con esta renuncia, sólo se están afectando derechos de sujetos privados, sin lesión del interéspúblico, pues – sin perjuicio del primer enunciado del artículo 1 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas –, lo que la ley busca proteger en primer lugar, es al usuario delservicio, regulando los aspectos corporativos y operativos de la sociedad afianzadora. Si setratase de un derecho establecido por la ley a favor del beneficiario, la posibilidad de renunciaestaría puesta en entredicho pero, como es el sujeto que realiza el afianzamiento como un actoen masa (y, por tanto, es experto en él), el derecho sí es renunciable.4.- El único requisito para esta renuncia que debe cumplir la póliza, es que la renuncia sea clara yprecisa, de suerte que no queden dudas sobre el derecho que se renuncia.De importante aplicación se vuelven, por tanto, los artículos 6 y 7 del Código Civil Federal:Artículo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarlao modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente alinterés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.Artículo 7. La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace entérminos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.”52La circular F-10.1.4, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de enero de 2007, establece la informaciónmínima que debe contener el escrito de reclamación.28

Esta renuncia a nadie perjudica, al contrario, beneficia al beneficiario de la póliza de fianza; pactoque puede contenerse en esta última de buena fe, lo cual se robustece si se toma en consideraciónque la finalidad de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, según lo declara su texto vigente, esproteger los intereses del beneficiario.5.- Las garantías personales, como la que nos ocupa, se rigen por el sistema de numerus apertus,de donde se deriva que la voluntad de las partes es apta y suficiente para crear nuevos sistemasde garantizar un crédito, o modificar los ya existentes. En esta posibilidad de modificación, seincluye la renuncia de derechos consagrados a favor de las afianzadoras en el artículo 93 de su leyreglamentaria.6.- A lo anterior no obsta que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas tenga el carácter de ley deorden público, pues, en el caso particular, sólo intervienen los derechos de la empresa fiadora y,por encima de sus intereses, se encuentra el del usuario del servicio, en términos del artículo 1° dela Ley; cuestiones todas ellas que no solo corresponden al legislador, sino que atañen al juzgador,al momento de interpretar la norma contractual o la legal que en su momento se someta a suconocimiento.4.- De nuevo sobre la accesoriedadEn términos del artículo 2794 del Código Civil para el Distrito Federal, "la fianza es un contrato porel cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace"; másexplícitamente, la fianza es un contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta deldeudor y del acreedor, en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dichaobligación, en caso de que el primero no lo haga.Ahora bien, el contrato de fianza tiene como objetivo el garantizar el cumplimiento de unaobligación y en este sentido es un contrato generador de vínculos jurídicos accesorios, por cuantoque la existencia de estos depende por fuerza de esa obligación principal.Precisamente de esta última característica se infiere la relación cuantitativa que la responsabilidaddel fiador debe guardar con la obligación principal, por lo que hay que advertir que estaresponsabilidad puede ser igual o menor que el monto de aquella obligación, pero no puedeexceder de ésta, de tal manera que si el fiador se obliga a más, aunque no es nula la fianza, sereduce la obligación del fiador al monto de la deuda principal. Asimismo, en el caso de queexistiere duda sobre si el fiador se obligó por menos o por otro tanto que el deudor principal, sedebe entender que se obligó por otro tanto.Del carácter accesorio de la fianza, se derivan varias consecuencias:a).- La obligación del fiador no puede exceder de lo que deba el deudor ni ser contraída encondiciones más onerosas, es decir, la obligación accesoria no puede exceder a la principal.b).- La fianza sólo puede existir sobre obligación válida, por lo tanto, si la obligación se ve tachadapor una causa de nulidad, el fiador podrá prevalerse de ésta nulidad pues no puede quedarobligado cuando no hay deuda principal, y esta regla es aplicable no sólo a los casos denulidad absoluta, sino a los de nulidad relativa.29

c).- El fiador puede alegar compensación de lo que deba el deudor principal, pues extinguiendo lacompensación una parte de la deuda principal, suprime al propio tiempo y en idénticaproporción la deuda del fiador.d).- Finalmente, se puede afirmar que dado el carácter accesorio de la obligación del fiador existeuna interdependencia entre esta obligación y la de la principal, de tal forma que lainterrupción de la prescripción con relación al deudor produce sus efectos contra el fiador.Bajo este contexto se puede establecer que el contrato de fianza está supeditado siempre a laobligación principal, y así se colige también del texto del artículo 2842 del Código Civil para elDistrito Federal de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que establece:La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causasque las demás obligaciones.Consecuentemente, el artículo antes transcrito se debe interpretar a la luz del carácter accesoriodel contrato de fianza, lo que implica que si la obligación se extinguió por el cumplimiento total deésta, la fianza no puede ser exigida; sin embargo, si la obligación principal es susceptible decumplirse en parcialidades, por considerarse divisible, lo correcto es que sólo se le exija al fiador laproporción correspondiente al incumplimiento del obligado principal.Sin embargo, puede suceder que en razón de su objeto, la obligación principal sea indivisible, obien que las partes al momento de contratar así lo estipulen o, por último, que en caso decontroversia el juzgador así lo determine, circunstancias en las cuales la fianza será exigible en sutotalidad debido a la imposibilidad de cumplimiento parcial de la obligación de naturalezaindivisible. 53En efecto, en estos casos la obligación principal únicamente podrá ser considerada como cumplidacuando ésta se hubiera concluido en su totalidad; o por el contrario como incumplida totalmente siel objeto del contrato no se hubiera realizado en su integridad. En este orden de ideas, deberáigualmente atenderse al carácter accesorio de la fianza, y establecer que cuando la obligación seade naturaleza indivisible, bien porque las partes así lo hayan acordado, o bien porque el juzgadorasí lo determine, no podrá considerarse la posibilidad de un incumplimiento parcial sino que setratará necesariamente de un incumplimiento total.En consecuencia, en esos mismos términos deberá ser entendida la fianza, que tendrá que serexigible en su totalidad, puesto que como se ha precisado la fianza es un contrato accesorio quedebe correr la suerte del principal y si la obligación principal es de naturaleza indivisible o así fuedeterminado por el juzgador o por las partes, igualmente será la de la fianza.5.- Modelo de interpretación legal que se proponePues bien, las reformas a la legislación actual son –en nuestro entendimiento- la mejor forma deasegurar una protección integral a quienes participan en el contrato de fianza, principalmente alfiador y al beneficiario. Sin embargo, somos sensibles a las dificultades anejas a toda reforma53Así lo ha sostenido el Pleno de la Suprema Corte de justicia de la Nación, en la Contradicción de tesis 16/95, entre lassustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Séptimo en Materia Civil del Primer Circuito, 23 de enero de 1996.30

legal, sobre todo porque implica modificar leyes de dos órdenes distintos: el federal y el local. Porello, con el fin de encontrar una solución al problema que enfrentan actualmente las afianzadorasen nuestro país, por la constante pérdida de credibilidad de la fianza, es necesaria una propuestaque se acomode al marco jurídico hoy vigente. Esa respuesta es la interpretación legal.Como hemos visto en los capítulos anteriores, existen similitudes innegables entre las fianzas y lasgarantías autónomas –pertenecen al mismo tipo de garantías personales- éstas también presentandeferencias fundamentales en cuanto a sus caracteres y, por tanto, en cuanto a su régimen.Parece también que los problemas planteados son de naturaleza muy diferente en función del tipode contrato del que se trate: si estamos frente a un contrato internacional o si la garantíaautónoma se aplica en el marco de las relaciones jurídicas internas.Ahora bien, la tendencia actual en el derecho, apunta a la flexibilización de las normas contenidasen las leyes o la jurisprudencia y en un crecimiento en la importancia de las opiniones doctrinarias.El derecho tiende a regresar a sus orígenes casuísticos, dejando de lado la rígida visión sistemáticade las leyes.Se impone, así, la necesidad de actualizar la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, a efecto depermitir el pacto de esta garantía de pago inmediato.A este respecto, la jurisprudencia es la fuente que más puede contribuir a la transformación denuestra garantía, pues la fianza suele mostrarse más dúctil a la interpretación y a los argumentosde los órganos de control constitucional que a las reformas a la Ley, por más numerosas que hayansido. Ésta debe cambiar cada vez que cambien las condiciones sociales y económicas del país, y elmodo más sano de lograr esta adaptación (sin imprimirle un cambio sustancial) es interpretando,no reformando.Valdrá la pena detenernos un poco a reflexionar lo que la interpretación representa para elderecho.La interpretación juega en el derecho un papel tan importante, que algunos autores lo presentancomo una práctica compleja que consiste, principalmente, en interpretar. El Derecho no essimplemente algo dado a priori en las leyes, las sentencias, la jurisprudencia… sino la práctica dedescubrir o de atribuir significado a esos materiales. 54La interpretación es pues una operación que consiste en pasar de un enunciado a interpretar a unenunciado interpretado, con el fin de que este último sea apto para conectarse con un supuesto dehecho. Lo que permite dar ese paso es lo que Manuel Atienza conoce como “enunciadointerpretativo”: aquél que adscribe un significado a un texto normativo y cuya forma estándar será“T” significa S, donde “T” es un texto proveniente de las fuentes del derecho y se entrecomillaporque dentro del discurso del intérprete, constituye una cita textual de las fuentes, mientras queS es el significado atribuido a ese texto o descubierto por el intérprete. 555455Algunos juristas encuentran en la actividad interpretativa un criterio de distinción entre el Derecho y la moral.Verbigracia, RAZ, Joseph. “¿Por qué interpretar?”, en Isonomía. Revista de teoría y filosofía del derecho. México, ITAM.No. 5, octubre de 1996. p. 25: “El derecho, con frecuencia, es comparado con la moral y las relaciones entre derecho ymoral constituyen uno de los enigmas persistentes que preocupan a la filosofía jurídica. La interpretación no es esencialpara la moral o para nuestras prácticas morales, pero es esencial para nuestras prácticas jurídicas”.GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica, 6ª ed. Marina Gascón y Miguel Carbonell, trad. México,Porrúa, 2004, p. 11.31

Pero interpretar no es sólo una operación que establezca la relación entre un texto previo y unnuevo texto que se lleva a cabo cuando el significado del texto previo es dudoso. 56 Por el contrario,si entendemos a la interpretación en un sentido amplio (como cualquier atribución de significado auna formulación normativa), cualquier texto, en cualquier situación, requiere interpretación, sinimportar si es “claro” u “oscuro”.De entre las reglas interpretativas que existen, nos interesa particularmente la que la doctrina hallamado como progresiva o evolutiva. Ésta consiste en que a la Ley (Federal de Instituciones deFianzas) debe atribuírsele un significado diverso del que tenía en el momento de su creación; unsignificado siempre mutable, con la posibilidad de que el contenido legal sea adaptado a lasexigencias económicas y sociales cambiantes. Dos son las causas en las que descansa la necesidadde la interpretación evolutiva: a) La Ley Federal de Instituciones de Fianzas disciplina –entre otrascosas- relaciones entre particulares y comerciantes que fatalmente cambian con el tiempo, demanera que debe ser interpretada de modo que se adapte a la evolución de las relaciones queregula, y b) la misma ley funda un sector de los actos de comercio, de manera que debe ajustarsea los valores económico-prácticos dominantes entre quienes han hecho del intercambio demercancías su ocupación ordinaria.Llegados hasta este punto, es momento de aplicar las premisas anteriores al tema que da título alpresente apartado. El artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas rige losprocedimientos para las reclamaciones que los beneficiarios presenten ante las institucionesafianzadoras; 57 su literalidad conduce a que los beneficiarios de fianzas han de presentar susreclamaciones directamente ante la institución de fianzas, siempre con la posibilidad de ésta deevitar el pago; caso en el que se podrá acudir ante las instancias administrativas (ComisiónNacional de Seguros y Fianzas) o ante los tribunales competentes para hacer valer sus derechos.Estas consideraciones son de trascendencia porque, como ya quedó señalado, la intención dellegislador de 1950 fue la de evitar a toda costa la descapitalización de las compañías afianzadoras.Como ejemplo de la preocupación por la protección de la fiadora, podemos acudir a la exposiciónde motivos de la ley, que, entre otras cosas establece:El sistema de operación se ha estructurado de modo que las instituciones sólo otorguen fianzacuando tengan suficientemente garantizada la recuperación de las cantidades que paguen en sucalidad de fiadoras. Las garantías de recuperación son a tal punto importantes, que su existenciaregular es el factor primordial para que la presunción de solvencia que la ley otorga a estasempresas sea una realidad práctica.[…]Se ha procurado precisar algunos de los casos más frecuentes en los que existía la posibilidad deque las instituciones de fianzas, aun otorgando varias pólizas o garantizando obligaciones diversas,corrieran el peligro de tener que pagarlas simultáneamente. Los inconvenientes que esta situaciónrepresenta para el equilibrio económico de la institución de fianzas determina que dichos casos seconsideren para los efectos de las contragarantías que deben exigirse como si se tratara de unamisma responsabilidad.5657ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho, 2ª ed. Barcelona, Ariel, 2003. p. 268.Este artículo ha sufrido importantes reformas desde la promulgación de la Ley, siendo una de las más importantes,quizá, la de 1993.32

Si nos dejamos conducir por la interpretación “histórica tradicional”, 58 arribaremos a la conclusiónde que lo más importante es proteger a la institución afianzadora. Veamos hacia dónde nosconduce la “interpretación histórica progresiva” o “evolutiva”. La técnica a emplear se centra enencontrar, primero, aquellas situaciones económicas y jurídicas que han sufrido modificacionesdurante la vigencia del texto legal, que vuelvan necesaria una actualización de la norma mediantela interpretación.En el tema que nos ocupa, encontramos una serie de garantías de carácter personal que hancobrado fuerza entre las relaciones comerciales y han demeritado el uso de la fianza de empresatradicional como instrumento de seguridad de las deudas; asimismo, vemos que la fianza haperdido terreno constantemente, dada la actitud de las afianzadoras al momento de hacerefectivas las reclamaciones. Así, nuestro contrato de garantía se ha topado de frente con la cartade crédito stand by y otros instrumentos de garantía personal que ponen en riesgo la viabilidad yla vigencia de nuestra figura; pero también se ve reforzada con una modalidad que ha sidoaceptada –e incluso, regulada- por el Derecho Internacional, que le puede dar solidez y puedesoliviantar la poca credibilidad que le aqueja: la modalidad de la fianza de pago inmediato.Huelga decir que de poco o nada sirve que la doctrina, los instrumentos de Derecho Internacional ola jurisprudencia –o todos ellos- reconozcan nuevas figuras de garantías, si éstas no encuentran, asu vez, mecanismos insertos en los ordenamientos jurídicos nacionales, al alcance de losparticulares, que aseguren su observancia. Luego entonces, se abren dos caminos: reformar la LeyFederal de Instituciones de Fianzas y demás leyes y códigos (Civil y Mercantil) a ella anejos, ointerpretarla para dotarla de un sentido que se adecue a las nuevas tendencias. El primero es elideal; el segundo, más asequible y de pronta instrumentación.Se impone entonces la necesidad de actualizar, a través de la interpretación, el contenido delartículo 93 de la Ley Federal de instituciones de Fianzas y reconducir su texto, no ya al pasado, almomento en que el legislador manifestó su intención en la redacción de la ley, sino al presente,donde operan nuevas figuras que no existían cuando se crearon las disposiciones en estudio.6.- De nuevo sobre la autonomía de la voluntadAsí, la interpretación evolutiva del artículo 93 de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, asícomo su intelección a la luz de las garantías consagradas en el artículo 5° Constitucional, permitenel pacto de la garantía a de pago inmediato.Sin embargo, todas las consideraciones hasta aquí establecidas necesitan del instrumento básicoespecial para su operación: la redacción correcta del clausulado de la garantía de pago inmediato,tanto en las condiciones generales de la póliza de fianza como en la solicitud o contrato-solicitud defianza.58Consistente en analizar los antecedentes legislativos que reflejan con mayor claridad en qué términos se regulóanteriormente una situación análoga y cuál fue el objeto de tales disposiciones, dado que por lo regular existe unaconexión entre la ley vigente y la anterior. PLENO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XI, junio de2000, p. 13. Tesis P./J. 61/2000.33

PARTE SEGUNDAASPECTOS OPERATIVOS DE LA FIANZA DE PAGO INMEDIATOCAPÍTULO ÚNICOLA SUSCRIPCION DE FIANZASI.- INTRODUCCIÓNComo hemos comentado en la reseña de este trabajo, que en las últimas tres décadas, lasinstituciones de fianzas mexicanas han canalizado sus esfuerzos en darle un fuerte impulso a lasventas, buscando con ello incrementar su participación de mercado.También han hecho esfuerzos importantes por posicionarse en el mercado, mediante mecanismosque les permitan – y de hecho les han permitido – proporcionar una respuesta rápida a lassolicitudes de servicio de afianzamiento que sus clientes les demandan:a).- La “Impresión Remota” mediante la cual el fiado y/o beneficiario (incluso el agente), podránobtener la fianza solicitada en tiempo real y en el lugar donde se encuentren. Estemecanismo podríamos considerarlo como el precursor de la fianza electrónica.b).- La fianza electrónica, aunque las afianzadoras han seguido trabajando en él yperfeccionándolo, como consecuencia de la exigencia de algunos beneficiarios importantes ensu utilización, pues es claro que la búsqueda de una respuesta más rápida ha sido eldetonante de estos mecanismos.Sin lugar a dudas, lo hecho por las instituciones de fianzas mexicanas les redituará beneficios encuanto al posicionamiento en su mercado, porque la afianzadora que esté en posibilidades deproporcionar sus servicios más rápidamente, será la que haga la diferencia con respecto a lasdemás.Desafortunadamente estos esfuerzos han ido más encaminados a incrementar su participación enel mercado que a transformar la industria en la que compiten. Cabe resaltar que uno de losobjetivos que debe mover a la empresa actual, es el de crear nuevos espacios competitivos másque en posicionarse dentro de su mercado existente, por lo tanto su objetivo debiera sertransformar el mercado en que compiten 59 .Si las afianzadoras mexicanas canalizaran sus esfuerzos en transformar su mercado, losresultados serían sorprendentes, pero sabemos que cualquier esfuerzo en este sentido, por mínimoque sea, representaría costos y la consecuente disminución temporal en ventas – que seguramentelas afianzadoras no estarían dispuestas a afrontar –, sin embargo, por no ser tema del presentetrabajo no entraremos en detalle, por lo que queda a manera de inquietud y como una necesidadel que las afianzadoras debieran empezar a trabajar para satisfacerla.59HAMEL y PRAHALAD. Compitiendo para el futuro.34

La tendencia manifiesta de las afianzadoras por incrementar su participación de mercado y loestipulado en el Artículo 19 de la Ley Federal de Instituciones de fianzas, ha ocasionado que sehayan visto obligadas, hasta cierto punto, a relegar a segundo término lo que debiera ser el“Proceso de Suscripción”, ya que ante la solicitud del servicio de afianzamiento, el suscriptorprimero pregunta respecto de las garantías de recuperación que el cliente habrá de proporcionarpara respaldar la fianza solicitada.No se puede negar que las garantías de recuperación juegan un papel importante, puesto que através de éstas, la afianzadora tendrá la posibilidad de cubrirse de las posibles desviacionesfinancieras que su fiado pudiera sufrir en el transcurso del tiempo, y, sobre todo, para recuperarsede los pagos que haya efectuado derivados de los incumplimientos. Empero, sostenemos que lasgarantías de recuperación son sólo parte de lo que debiera ser el proceso de suscripción.“Un crédito otorgado con base en una buena garantía, es garantía de haber otorgado un malcrédito” 60 . Llevada esta aseveración al terreno de las fianzas, tendríamos que decir “Una fianzaexpedida con base en una buena garantía, es garantía de una fianza mal expedida”. Sobre todo siel suscriptor, ante la solicitud del servicio de afianzamiento piensa en las garantía, no para cubrirsede ciertas desviaciones que el fiado pudiera tener en el transcurso del tiempo y en todo caso pararesarcirse de los pagos que tuviera que hacer por incumplimientos de su fiado, sino en función delrequerimiento mínimo de capital base de operaciones (requerimiento de capital por riesgo desuscripción) con el propósito de no incurrir en faltante.La suscripción de fianzas así realizada, ha traído como consecuencia ineludible un incremento enlas reclamaciones, ante este incremento, las afianzadoras se han visto obligadas a postergar elpago, pero sobre todo, hacer todo cuanto a su alcance esté por evitarlo. Lo más grave es que antela presencia de grandes compromisos de pago por este incremento de reclamaciones, lasafianzadoras se han visto en la necesidad de ser más laxas en sus procesos de suscripción,buscando vía primas, los recursos que supuestamente les permita hacer frente a su obligaciónfiadora, nada más alejado de la realidad, ya que el resultado se ha traducido en incrementar aúnmás las reclamaciones y consecuentemente los compromisos de pago, es por ello, que siendo elobjetivo principal de este trabajo las “Medidas para Impulsar el Desarrollo del Sector Afianzador”consideramos que si bien es cierto que la fianza de pago inmediato contribuiría de manerasignificativa al logro de este objetivo, también lo será el que la “Selección del Negocio y Cliente”(tarea más importante del fiador) se lleve a cabo mediante un proceso de suscripción realizado conprofesionalismo.II.- LA SUSCRIPCIÓNPara el fin que nos ocupa podemos definir el término suscripción como el proceso de análisis yevaluación para seleccionar al negocio que se habrá de garantizar y al cliente por el que se habráde responder ante el beneficiario.Llamamos suscripción directa a la realizada en la oficina matriz, sucursales y oficinas de servicioque tenga establecidas la afianzadora correspondiente. Suscripción a través de agentes, larealizada por los agentes mandatarios previamente autorizados por la afianzadora y la ComisiónNacional de Seguros y Fianzas.60GONZÁLEZ, Víctor Manuel. Conferencia Asociación de Banqueros, México D. F., 199335

III.- NORMATIVIDAD APLICABLE A LA SUSCRIPCIÓNSiendo la actividad más importante del fiador la que se refiere a la “Selección del Negocio yCliente”, en la Ley Federal de Instituciones de fianzas encontramos la normatividad genéricaaplicable a la suscripción y en diversas circulares emitidas por la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico, a través de la Comisión Nacional de Seguros y fianzas, encontraremos la normatividadparticular para esta actividad:1.- Ley Federal de Instituciones de fianzasEn su Artículo 19 se estipula la obligación de las instituciones de fianzas de tener suficientementegarantizada la recuperación por los pagos efectuados derivados de incumplimientos:Las instituciones de fianzas deberán tener suficientemente garantizada la recuperación ycomprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto delas responsabilidades que contraigan mediante el otorgamiento de fianzas.En el segundo párrafo de este artículo se establece la obligación de las instituciones de fianzas deacreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la Comisión Nacional deSeguros y Fianzas lo juzgue necesario y en el plazo que ésta haya fijado; en caso de no hacerlodicha Comisión ordenará la creación del pasivo correspondiente conforme al Artículo 61 de estaLey.En el Artículo 24 de este ordenamiento, se describen las garantías que las instituciones de fianzasestán obligadas a obtener:a) .- Prenda, hipoteca o fideicomiso.b) .- Obligación solidaria.c) .- Contrafianza; od) .- Afectación en garantía en los términos previstos por esta Ley.No se requerirá recabar la garantía la garantía de recuperación respectiva, cuando, la institución defianzas considere, bajo su responsabilidad, que el fiado o sus obligados solidarios conforme alArtículo 30 de esta Ley, sean ampliamente solventes y tengan suficiente capacidad de pago. Paraacreditar lo anterior, las instituciones de fianzas deberán contar con los documentos y análisisfinancieros necesarios e integrar los expedientes que permitan verificar su cumplimiento. Taldocumentación deberá actualizarse anualmente, hasta en tanto continúe vigente la obligacióngarantizada.Por su parte el Artículo 30 estipula:La garantía que consista en obligación solidaria o contrafianza, se aceptará cuando el obligadosolidario o el contrafiador comprueben ser propietarios de bienes raíces o establecimientomercantil, inscritos en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio.En todo caso, el monto de las responsabilidades de la institución no excederá del 80 % del valordisponible de los bienes.36

Volviendo al Artículo 24 de la Ley en su segundo párrafo establece que:La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la comisión Nacional de Segurosy Fianzas, mediante reglas de carácter general, podrá autorizar otras garantías de recuperación ydeterminará las calificaciones y requisitos de las garantías señaladas en este artículo.2. Circulares emitidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público através de la Comisión Nacional de Seguros y fianzas.Con fundamento en el último párrafo del punto anterior, la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico a través de la comisión Nacional de Seguros y Fianzas emitió la Circular F-1.2.3 y laF-1.2.3.1, ambas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 31 de Marzo de 2003 y en 2006respectivamente, mediante las cuales dan a conocer a las instituciones de fianzas las disposicionesAdministrativas y la tabla de calificación de garantías de recuperación relativas al requerimientomínimo de capital base de operaciones.En la primera de las citadas circulares, se detallan 25 tipos de garantía que pueden obtenerse enrespaldo de las fianzas que se emitan, con su respectivos porcentajes de calificación que van desdeel 25% al 100%, describiendo además en qué consiste cada una de ellas y los requisitos dedocumentación a fin de comprobar su existencia. La segunda circular se refiere esencialmente a lasdisposiciones relativas al cumplimiento de la obligación de contar con copia de los estadosfinancieros del fiado o de sus obligados solidarios, cuando se trate de empresas que no esténobligadas a dictaminar sus estados financieros en los términos previstos en el Código Fiscal de laFederación.Tanto del articulado de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como de las circulares que deella derivan, se desprende la gran importancia que se le da a las garantías de recuperación,estableciéndose como una obligación ineludible para las instituciones de fianzas, el tenersuficientemente garantizada la recuperación (Artículo 19 de la Ley). Pareciera que las garantíassean lo único que debe considerarse en lo que hemos llamado el “proceso de suscripción”No obstante lo anterior, el 23 de Agosto de 1999 se emitió la Circular F-2.3 misma que fuepublicada en el diario Oficial de la Federación el 14 de Septiembre del mismo año, por la que sedieron a conocer las medidas para la constitución y operación del comité evaluador de riesgos ygarantías de fianzas, que – dicho sea de paso –, establece una serie de medidas que debenconsiderarse en la suscripción de fianzas, adicionales a las garantías de recuperación, mismas quecomentaremos brevemente.Las medidas establecidas en esta circular tienen por objetivo el establecimiento de lineamientosmínimos que las instituciones de fianzas deberán observar en el desarrollo de su actividad,primordialmente en la que se refiere a la suscripción de fianzas.La circular en comento, contempla entre otros, los siguientes aspectos:a).- Estrategias, políticas y procedimientos de suscripción, emisión y control de fianzas.b).- De la constitución y operación del comité evaluador de riesgos y garantías de fianzas.c).- De la contraloría normativa.37

d).- De la integración de expedientes de fianzas y garantías.Por cuanto se refiere el inciso a), las estrategias, políticas y procedimientos de suscripción, emisióny control de fianzas deberán estar contenidas en el “Manual de Suscripción de Fianzas y Obtenciónde garantías”, dicho manual deberá ser aprobado por el consejo de administración a propuesta deldirector general de la institución de fianzas, en cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 15 Bisen el que se establecen las funciones indelegables del consejo de administración, dentro de lascuales se desprende la definición y aprobación de las políticas y normas en materia de suscripciónde fianzas y obtención de garantías, así como el seguimiento de obligaciones garantizadas.Respecto a la constitución y operación del comité evaluador de riesgos y garantías de fianzas(inciso b), encontramos su fundamento en el contenido de la fracción I punto 4 que establececomo facultad del propio consejo, la constitución de comités de carácter consultivo que le reportendirectamente o por conducto del director general y que tengan por objetivo auxiliar a dicho consejoen la determinación de políticas y estrategias en materia de suscripción de fianzas y obtención degarantías, entre otros.Adicionalmente se establece quiénes pueden formar parte del comité y los aspectos operativos delmismo, estipulando además los métodos de evaluación para aprobar y otorgar los distintos tiposde fianzas, mismos que deberán contener, cuando menos, los siguientes aspectos:1. Viabilidad del negocio a afianzar.2. Garantía o garantías de recuperación.3. La exposición a riesgo por acumulación de responsabilidades por fiado.4. La solvencia del solicitante de la fianza o de los obligados solidarios y, en su caso, solicitarsus flujos futuros de efectivo.5. La relación entre los ingresos del posible fiado y el pago de la obligación principal, en sucaso, y la relación entre dicho pago y el monto de la fianza.6. La posible existencia de riesgos comunes por asumir una misma responsabilidad entérminos del artículo 20 de la Ley Federal de Instituciones de fianzas.7. La determinación de un a calificación de riesgo conforme a la experiencia de la instituciónafianzadora y a la del sistema afianzador mexicano, salvo cuando se trate de empresasfiadas nuevas, y8. En todo caso y según se trate, la razonabilidad de los estados financieros y susdictámenes, de la relación de bienes patrimoniales y, en general, de la información ydocumentación presentada por el posible fiado y obligados solidarios.Por otro lado, se establece que las instituciones realizarán una función de contraloría de garantíasde recuperación (inciso c), asignada a un área que no podrá participar en ninguna etapa de laactividad afianzadora debiendo reportar directamente al consejo de administración.Su principal objetivo es el de verificar que la suscripción de fianzas se desarrolle conforme a laspolíticas y procedimientos establecidos en el Manual de Suscripción de Fianzas y Obtención deGarantías y a la normatividad aplicable.Por último, por cuanto se refiere a la integración de expedientes de fianzas y garantías (inciso d),se establece como obligación que las afianzadoras, deberán integrar y conservar un expedientepor cada fiado, mismo que deberá contener, entre otros, la información y documentación que sedescribe:38

1. Solicitud o contrato solicitud de fianza2. Copias cotejadas por la institución de:3. Escritura constitutiva del fiado y obligado solidario así como modificaciones a la misma,tratándose de personas morales, debidamente inscritas en el Registro Público de laPropiedad y del Comercio o los documentos y requisitos equivalentes en el extranjero.4. Escrituras de o0torgamiento de poderes por los fiados a favor de las personas que suscribanlos contratos, y5. Escrituras de otorgamiento de poderes por los obligados solidarios a favor de las personasque los representen, en su caso;6. Estados financieros dictaminados de los dos últimos ejercicios, en su caso, incluyendorelaciones analíticas o notas aclaratorias de los principales renglones, cuando el fiado uobligado solidario sea una persona moral.7. En caso de que no se puedan obtener los estados financieros dictaminados, deberánobtenerse estados financieros internos con firma autógrafa del representante legal,incluyendo relaciones analíticas o notas aclaratorias de los principales renglones, con unaantigüedad no mayor a un año.8. Estado de situación patrimonial con antigüedad no mayor a un año que incluya pasivos,emitidos por fiados u obligados solidarios, cuando se trate de personas físicas.9. Documento fehaciente en el que se haya hecho constar la constitución de garantías derecuperación que las instituciones de fianzas están obligadas a obtener en términos de laLey.10. Copia simple del documento o proyecto del documento en el que consta la obligaciónprincipal.11. Estimaciones actualizadas de los bienes que garanticen la recuperación12. Certificados de libertad de o existencia de gravámenes de las garantías13. Reportes sobre la verificación de la existencia. Legitimidad, valor y demás característicasde las garantías.14. Pólizas de seguro que, en su caso, amparen las garantías a favor del fiado u obligadosolidario, vigentes durante la duración de la fianza15. Análisis de la viabilidad de las garantías.16. Autorización del convenio judicial, en su caso.17. Identificación e integración del grupo económico al que pertenezca el fiado, en su caso.18. Correspondencia que se haya cruzado con el fiado.19. Documento en que conste la autorización de la suscripción de la fianza por el ComitéEvaluador de Riesgos y Garantías de Fianza, cuando así corresponda.En razón del contenido de los artículos de la Ley y de las circulares comentados en este capitulo,se dice que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas es considerada como una “ley de policía”, amanera de ejemplo nos basta el contenido de los artículos 19, 24 y 30 de este ordenamiento.Para Gabino Fraga el poder de policía del Estado, se considera dentro de algunas legislacionescomo el conjunto de atribuciones que aquél corresponden para promover el orden y bienestargenerales por medio de restricciones y reglamentaciones de los derechos del individuo […] 61 .Como hemos comentado, la normatividad emitida vía circulares, no escapa a esta denominación,por tener la misma característica restrictiva que la propia Ley.61FRAGA, Gabino. Derecho administrativo, 43ª ed, Manuel Fraga. México, Porrúa, 2003.39

Pareciera que tanto la ley como la normatividad emitida mediante circulares, dan por hecho queuna buena suscripción será aquella que esté sustentada exclusivamente en garantías derecuperación, sin embargo vale la pena recordar que: “una fianza emitida en con base en unabuena garantía, es garantía de una fianza mal emitida”. A pesar de que la Circular F-2.2 alreferirse a los métodos de evaluación para aprobar y otorgar los distintos tipos de fianzas,introduce aspectos de forma genérica, destacando entre otros:a).- La viabilidad del negocio.b).- La exposición a riesgo por acumulación de responsabilidades por fiado.c).- La solvencia del fiado y obligado solidario.d).- La razonabilidad de los estados financieros del fiado y obligado solidario.e).- La relación existente entre el ingreso del fiado y el pago de la obligación principal.f).- Determinación de una calificación de riesgo.Sin lugar a dudas, lo anterior representa un gran paso en aras de una suscripción más profesional.Valdría la pena, no obstante, ahondar más en los aspectos que deben formar parte del proceso desuscripción.Con esto se confirma lo que hemos comentado, tanto en la reseña de este trabajo como en laintroducción de esta segunda parte, en el sentido de que hay otros elementos tan importantescomo las garantías de recuperación, que concatenados habrán de conducirnos a haber hecho unabuena selección del negocio y cliente.IV.- EL PROCESO DE SUSCRIPCIÓNComo hemos comentado, la suscripción representa el proceso de análisis y evaluación que habráde llevarse a cabo con el propósito de seleccionar el negocio que se pretende garantizar y el clientepor el que se habrá de responder ante el beneficiario (acreedor de la obligación).De igual forma hemos comentado que la tarea más importante del fiador la constituyeprecisamente la selección del negocio y del cliente, por lo que consideramos importante que elproceso para esta selección, deba incluir, entre otros, los conceptos que adelante se enuncian.Evidentemente, del profesionalismo y profundidad con que se lleve a cabo el análisis y evaluaciónde estos conceptos, dependerá de que tan bien se ha hecho la selección tanto del negocio que sehabrá de garantizar como del cliente por el que se responderá ante el acreedor (beneficiario) yobviamente el resultado del negocio realizado.Sabemos que los errores u omisiones cometidos en la suscripción, resultarán muy costosos, nosolamente para la afianzadora que haya emitido la fianza sino también para sus reafianzadores,pero sobre todo para el sector afianzador mexicano en general; pero lo más grave es que estoserrores u omisiones han sido determinantes en la pérdida de credibilidad de la fianza comogarantía de cumplimiento de obligaciones.Se ha comentado en el medio afianzador, que en lugar de canalizar esfuerzos en postergar el pago,debieran ser canalizados hacia el fortalecimiento de las áreas de suscripción, sin embargo poco onada se ha hecho al respecto.40

Tanto las garantías de recuperación por suficientes y asequibles que sean, como un buen procesode suscripción realizado con profesionalismo, no proporcionarán la seguridad absoluta de que noocurra el incumplimiento y en su caso el pago correspondiente, sin embargo, ambos debidamenteconcatenados influirán de manera determinante en una disminución considerable de reclamacionesy, consecuentemente, de los compromisos de pago. Es por ello que consideramos que el análisisy evaluación de los aspectos que se enuncian a continuación, debieran ser incluidos en la CircularF-2.3 ya comentada:a).- Estatus del cliente.b).- Análisis y evaluación de la naturaleza de la obligación a garantizar.c).- Análisis y evaluación de la capacidad operativa.d).- Análisis y evaluación de la capacidad técnica.e).- Análisis y evaluación de la capacidad financiera.f).- Análisis del prestigio o fama pública que pudiera caracterizar al cliente en el cumplimientode sus obligaciones.g).- Análisis y evaluación de las garantías de recuperación ofrecidas por el cliente.a).- Estatus del cliente.- El análisis y evaluación del estatus del cliente aplicará para aquellos queya sean clientes de la afianzadora, dicho análisis y evaluación deberá comprender las siguientesaspectos.i. Antigüedad del cliente con la afianzadora.ii. Experiencia en el cumplimiento de obligaciones. Para con sus acreedores y para con lapropia afianzadora. Mediante documentación en la se que acredite fehacientemente quecumple en tiempo y forma sus obligaciones.iii. Importe de responsabilidades acumuladas. Con la afianzadora y de ser posible con otrasafianzadoras, con el propósito de determinar la exposición al riesgo, incluida la o las fianzasque esté solicitando.iv. Cumplimiento en los ofrecimientos de documentación o garantías. Se deberá evaluar si elcliente ha cumplido en tiempo y forma con los ofrecimientos hechos en la expedición de lao las fianzas emitidas con anterioridad, en caso contrario, será necesario condicionar lafianza que esté solicitando al cumplimiento de tal ofrecimiento. Cabe resaltar que es elmomento más oportuno para regularizarlo ante cualquier falta u omisión que se hayacometido.v. Cualidades de sus principales administradores. Comprenderá verificar el profesionalismo enla contratación y realización de los negocios de la empresa a la que sirven. Con respecto ala afianzadora, a la entrega oportuna de la información y documentación solicitada, alinterés que los caracteriza en el mantenimiento de sus fianzas vigentes, al seguimiento enel cumplimientos de las obligaciones garantizadas, a la actitud y disposición frente a lasreclamaciones presentadas ante la oportunidad de reembolso de lo pagado por laafianzadora.vi. Adeudos pendientes. Será requisito imprescindible verificar los adeudos que tengapendientes a favor de la afianzadora por concepto de: reclamaciones pagadas, primas porfianzas emitidas con anterioridad, adeudos por cheques devueltos, gastos de investigación,derechos por la inscripción de las garantías en el Registro Público de la Propiedad y elComercio y cualquier otro adeudo que con motivo de su relación con la afianzadora pudieratener; por lo que deberá condicionarse la fianza que esté solicitando a la solución de dichosadeudos.41

Obvio resulta comentar que cuando el cliente acude a la afianzadora en demanda de un nuevoservicio de afianzamiento, se genera el momento más idóneo para subsanar cualquier anomalía uomisión cometidas con anterioridad, así como resolver los posibles problemas que hasta entoncesse hayan presentado con el cliente, por lo que deberá condicionarse el nuevo servicio deafianzamiento que esté solicitando, a la solución o cuando menos al acuerdo de solución de losproblemas que se tengan con el cliente.Se podrá pasar a la siguiente etapa del proceso de suscripción, si y sólo si, el resultado del análisisy evaluación del estatus que el cliente guarda con la afianzadora, es satisfactorio.b).- Análisis y evaluación de la naturaleza de la obligación a garantizar. Representa la obligaciónprincipal, por la que la afianzadora responderá en el supuesto de que el fiado no lo haga, en estoradica la importancia de su análisis y evaluación, misma que debe cubrir los siguientes aspectos:i. Naturaleza jurídica de la obligación a garantizar. Su análisis habrá de permitirnosdeterminar: la licitud del contrato en el que se establece la obligación que se pretendegarantizar, así como, las condiciones establecidas para su exigibilidad y las causales derescisión; respecto al cumplimiento, el plazo y lugar en que habrá de llevarse a cabo, laforma de pago o financiamiento del proyecto, las diferentes fianzas que en él se establecenpara saber si son las que se solicitan, en el supuesto de que no sea así deberá investigarsela causa.ii. Actividad del contratante (fiado). La obligación principal que se pretende garantizar, deberáguardar congruencia con la actividad principal del fiado, lo que le daría la seguridad a laafianzadora de estar garantizando por su cliente una actividad directamente relacionada consu objeto social.iii. Consecuencias del incumplimiento. Determinar, en la medida de lo posible, cuales serían lasconsecuencias, financiero operativas – en caso de presentarse un incumplimiento – tantopara el fiado y el beneficiario como para la propia afianzadora. El resultado de esta evaluación, además de permitirle a la afianzadora controlar el riego que asume, le obligará adarle un seguimiento continuo al cumplimiento de la obligación garantizada.iv. Participación de los contratantes. Cuando son más de uno los que suscribieron el contratoprincipal, ya sea como deudores o como acreedores, resulta importante identificar lacalidad con la que participan, esto es, si participan de forma solidaria o mancomuna, loanterior con el propósito de asentarlo con claridad en el texto de la fianza y así evitarproblemas futuros.c).- Análisis y evaluación de las capacidades de cumplimiento del fiado. Las capacidades decumplimiento a que nos habremos de referir están constituidas por los recursos materiales,financieros, de conocimientos y experiencia que pudiera caracterizar al fiado.No obstante que las capacidades de cumplimiento – capacidad técnica, operativa y financiera – seencuentran contenidas en la Circular F-3.3 emitida el 26 de mayo de 1998, mediante la cual se dana conocer las reglas para fijar los límites máximos de retención de las instituciones de fianzas, noson tomadas en cuenta con la importancia que merecen en la suscripción de fianzas (si acasocuando por la fianza a suscribir pudiera exceder dichos límites); es por ello que se sugiere queestas capacidades de cumplimiento formen parte de la Circular F-2.3 que se refiere a las medidaspara la constitución y operación del comité evaluador de riesgos y garantías.42

i. Capacidad técnica. Al estar sustentada primordialmente en los conocimientos, organización,aptitudes y experiencia del deudor, su análisis habrá de proporcionarles a la afianzadora laprobabilidad de cumplimiento de la obligación que se pretende garantizar.ii. Capacidad Operativa. Al referirse básicamente a su capacidad instalada, al porcentaje deutilización que está teniendo y a los compromisos de producción en proceso, su análisisresulta de vital importancia ya que permitirá conocer que en función de la capacidadinstalada y al porcentaje de utilización si tendrá o no la posibilidad de cumplir con laobligación, adicionalmente permitirá verificar que con la nueva obligación no sature dichacapacidad instalada, de lo contrario se estaría afianzando a un fiado que seguramenteincumplirá con dicha obligación.iii. Capacidad financiera. Mediante el análisis de este precepto la afianzadora podrá conocercual es la situación financiera de su fiado, pero sobre todo podrá constatar la habilidad desus administradores en el manejo de recursos propios y ajenos puestos a disposición de laempresa, para el cumplimientos de las obligaciones adquiridas, producir utilidades ymantenerse en su mercado con crecimiento.Por lo anterior, será necesario que las instituciones de fianzas al realizar el análisis financiero desus clientes contemplen cuando menos:i. Liquidez. Debiendo integrarse por: la razón circulante, capital de trabajo, dependencia delcapital de trabajo con respecto a las cuentas por cobrar y a los inventarios y el ciclo deefectivo.ii. Índices operativos. Que deberá incluir: período de cobro y período de pago, así como larotación de inventarios (cuando proceda).iii. Estructura financiera. Que deberá estar integrada cuando menos, por el apalancamientofinanciero, razón de endeudamiento, apalancamiento de ventas.iv. Rentabilidad. Integrada por rentabilidad del capital, rentabilidad sobre activos totales yrentabilidad sobre las ventas.Lo anterior sin perjuicio de que, dependiendo de la magnitud del negocio a garantizar y de la formaen que será financiado, el análisis financiero deberá ser completado por un adecuado análisis deproyecciones y flujos futuros.Adicional a lo anterior el resultado del análisis financiero efectuado a los estados financieros delcliente, deberá ser comparado con el comportamiento financiero del sector al que pertenezca dichocliente, esta comparación dará más luz respecto a la situación financiera del cliente con respecto ala situación financiera del sector al que pertenece.d).- Prestigio y fama pública. Cualidad que la persona no podrá atribuirse así misma, necesarioresulta que sea reconocida por terceras personas.i. Consulta de antecedentes crediticios.ii.Obtención de referencias de sus principales proveedores e instituciones de crédito que lehayan otorgado financiamiento.43

iii.iv.Obtención de referencias de sus principales clientes.Consulta en los boletines judiciales para verificar que no esté enfrentando algún juicio porincumplimientos de sus obligaciones.e).- Garantías de recuperación. Si el resultado del análisis de los conceptos anteriores essatisfactorio, entonces debemos pensar en las garantías para cubrir posibles desviacionesfinancieras que el fiado pudiera tener en el transcurso del tiempo, contar con el medio adecuadopara que la afianzadora se recupere del pago realizado y desde luego, para efectos delrequerimiento mínimo de capital base de operaciones. Cabe recordar que una suscripción basadaexclusivamente en una excelente garantía, es garantía de una mala suscripción, por no decir dehaber aceptado un mal negocio.V.- EL SUSCRIPTOREs sabido que la selección del negocio y cliente – no obstante que en las afianzadoras existanfacultades debidamente establecidas y que el comité de suscripción autorice las fianzas que en elmanual se establecen – recae en la persona que en el medio afianzador se conoce como “ElSuscriptor”, puesto que es el suscriptor en quien recae la tarea de analizar el negocio que sepretende garantizar y al cliente por el que se habrá de responder, para ser presentado al niveljerárquico que ostente la facultad de autorizarlo o al propio comité.Es por ello que las aptitudes y actitudes que pudieran integrar el perfil del suscriptor se antojaprácticamente imposible de encontrar amalgamadas en una persona, esto debido a la grandiversidad de operaciones que requieren ser garantizadas con fianza, sin contar que éstas se hanido tornando cada día mas complejas, con las que a diario tiene que enfrentarse.Por lo anterior podemos pensar de una manera idealista, pero a la vez genérica, que el suscriptordebiera tener, entre otras, las aptitudes de:• Abogado• Ingeniero• Contador• Arquitecto• FiscalistaSin contar que además requiere dominar los diferentes métodos estudio, tales como:• El análisis• La comparación• La estadística• La observación• La encuesta• La entrevistaAdicional a lo anterior el suscriptor debiera poseer las actitudes que se describen:44

• Vocación de servicio• Hábito de estudio• Capacidad de análisis• Capacidad de síntesisSin contar que por virtud de las tendencias actuales debe ser un administrador de riesgos.Por lo anterior surge la necesidad de profesionalizar la actividad del suscriptor de fianzas, sólo asíse tendrá la seguridad de que la selección del negocio y cliente esté siendo realizada por personascon pleno conocimiento de esta actividad, es decir, con profesionalismo.Así para desempeñar la función de suscriptor de fianzas (ya sea empleado de las instituciones defianzas o de los agentes mandatarios) deberán ser certificados por la Comisión Nacional deSeguros y Fianzas mediante la presentación y aprobación de exámenes ya sea por la propiaComisión o por alguna institución que ésta designe.Tales exámenes deberán abarcar todos los aspectos que deben integrar el “Proceso desuscripción”, tales como: viabilidad del negocio, la exposición al riesgo (no sólo por la acumulaciónde responsabilidades), los diferentes tipos de obligación que requieren ser garantizadas y lo quedebe abarcar su análisis, el análisis e interpretación de los estados financieros, flujos de efectivo encuanto a su análisis e interpretación, análisis y evaluación de la capacidad técnica y operativa delfiado, entre otros.Con lo anterior se podrá constatar que el suscriptor de fianzas ostenta los conocimientosnecesarios para llevar a cabo la actividad más importante del fiador, pero sobre todo, se podrátener la razonable seguridad de que mediante una adecuada selección se estará contribuyendo apreservar la estabilidad financiera de la empresa a la que presta sus servicios, pues sin lugar adudas un proceso de suscripción así realizado habrá de coadyuvar en una disminución dereclamaciones recibidas y consecuentemente a la disminución de los compromisos de pago.45

CONCLUSIONESI.- DEL SUSTENTO JURÍDICO DE LA FIANZA DE PAGO INMEDIATO1.- La libertad contractual tiene como fin el dotar de la mayor eficiencia posible al comercio, paraasegurar una competencia sana y las posibilidades de ofrecer, dentro de un mercado específico,productos que mejor se adapten a las necesidades de los consumidores.2.- La fracción I del artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece dosderechos para las afianzadoras:I. derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información o documentación relacionadas conla fianza;II.derecho a pagar o comunicar por escrito al beneficiario las causales de improcedencia de lareclamación, en un plazo hasta de 30 días naturales. Estos dos derechos son renunciables, yen su renuncia estriba el fundamento de la posibilidad de la fianza de pago inmediato, por losiguiente:a.- La libertad para contratar, derivada de la libertad de comercio, que se consagra en elartículo 5° de nuestra Constitución, permite que las partes doten del contenidoobligacional que deseen a cada contrato, lo que implica, también, establecer renuncias dederechos.b.- La autonomía de la voluntad, que en materia mercantil cobra una fuerza superlativa, da lamisma oportunidad. Una compañía afianzadora se obliga en los términos en que aparezcaque quiso obligarse en la póliza; del mismo modo, la autonomía de la voluntad puededirigirse no ya a crear un derecho a favor de una de las partes, sino hacia la renuncia deun derecho establecido en loa ley.c.- Con esta renuncia, sólo se están afectando derechos de sujetos privados, sin lesión delinterés público, pues – sin perjuicio del primer enunciado del artículo 1 de la Ley Federalde Instituciones de Fianzas –, lo que la ley busca proteger en primer lugar, es al usuariodel servicio, regulando los aspectos corporativos y operativos de la sociedad afianzadora.Si se tratase de un derecho establecido por la ley a favor del beneficiario, la posibilidad derenuncia estaría puesta en entredicho pero, como es el sujeto que realiza el afianzamientocomo un acto en masa (y, por tanto, es experto en él), el derecho sí es renunciable.d.- El único requisito para esta renuncia que debe cumplir la póliza, es que la renuncia seaclara y precisa, de suerte que no queden dudas sobre el derecho que se renuncia.e.- Las garantías personales, como la que nos ocupa, se rigen por el sistema de numerusapertus, de donde se deriva que la voluntad de las partes es apta y suficiente para crearnuevos sistemas de garantizar un crédito, o modificar los ya existentes. En esta posibilidadde modificación, se incluye la renuncia de derechos consagrados a favor de lasafianzadoras en el artículo 93 de su ley reglamentaria.46

f.-A lo anterior no obsta que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas tenga el carácter deley de orden público, pues, en el caso particular, sólo intervienen los derechos de laempresa fiadora y, por encima de sus intereses, se encuentra el del usuario del servicio,en términos del artículo 1° de la Ley; cuestiones todas ellas que no solo corresponden allegislador, sino que atañen al juzgador, al momento de interpretar la norma contractual ola legal que en su momento se someta a su conocimiento.Sobre todos estos principios, bien puede sustentarse la posibilidad de emitir fianzas con cláusulade pago inmediato, sin necesidad de reformar nuestra legislación.II.- DE LA SUSCRIPCIÓN1.- Es necesario incluir en la circular F-2.2 los aspectos cuantitativos y cualitativos quecomplementen el proceso de suscripción y lo eficienten, tales como estatus del cliente, análisisde la naturaleza de la obligación, análisis y evaluación de las capacidades técnica, operativa yfinanciera del cliente.2.- Respecto del análisis e interpretación de los estados financieros, deberán incluirse, cuandomenos: liquidez, índices operativos, estructura financiera y rentabilidad.3.- En torno al suscriptor, será necesario que quien desempeñe dicho papel cuente con uncertificado que lo habilite como tal.4.- Profesionalizando el proceso de suscripción se tendrá la razonable certeza de haber hecho unacorrecta selección del negocio y del fiado, con lo que los incumplimientos y las reclamacionestemerarias disminuirán.5.- El adoptar la fianza de pago inmediato, a través de la profesionalización del proceso desuscripción, permitirá que la fianza recobre su reputación en el mercado financiero mexicano.47

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