Argentina y Brasil: “Proyecciones Internacionales, Cooperación Sur-Sur e Integración”La primera <strong>de</strong>manda incoada contra el país fue promovida por las concesionarias <strong>de</strong> los servicios <strong>de</strong>distribución <strong>de</strong> agua y provisión <strong>de</strong> servicios sanitarios en la provincia <strong>de</strong> Tucumán, siendo registradapor el Secretario General <strong>de</strong>l CIADI el 19 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1997 (7) . En concordancia con Guido Tawil,se indica que este caso se originó como consecuencia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>nuncia interpuesta por la entoncesCompagnie Générale <strong>de</strong>s Eaux (CGE) -luego, Vivendi Universal S.A.- y la Compañía <strong>de</strong> Aguas <strong>de</strong>l AconquijaS.A. por “consi<strong>de</strong>rar violadas distintas disposiciones <strong>de</strong>l TBI [Tratado Bilateral <strong>de</strong> Inversiones]entre Argentina y Francia en lo que refiere a los patrones <strong>de</strong> tratamiento <strong>de</strong> la inversión extranjeray su expropiación” (Tawil, 2003: 921) . Sin ánimo ni posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> hacer en este ámbito un análisisen <strong>de</strong>talle <strong>de</strong>l que resultara el caso más prolongado e intrincado en el historial <strong>de</strong>l CIADI (9) , es <strong>de</strong>comentar que antes <strong>de</strong>l colapso <strong>de</strong> la convertibilidad, el tribunal arbitral constituido había emitido unlaudo a favor <strong>de</strong>l país (noviembre <strong>de</strong> 2000), <strong>de</strong>cisión cuestionada meses más tar<strong>de</strong> por los inversoresmediante una solicitud <strong>de</strong> procedimiento <strong>de</strong> anulación (abril <strong>de</strong> 2001).El segundo reclamo generado por la interrupción <strong>de</strong> un contrato <strong>de</strong> concesión en el ámbito provincialfue impulsado por Azurix, una firma constituida en Delaware, Estados Unidos, la cual había ganadouna licitación para la provisión <strong>de</strong> los servicios <strong>de</strong> distribución <strong>de</strong> agua y saneamiento en tres zonas<strong>de</strong> la provincia <strong>de</strong> Buenos Aires. De acuerdo con lo explicado por José Luis Guasch (2004), esta compañía–filial <strong>de</strong> Enron Corporation– ganó la licitación tras ofrecer pagar un canon <strong>de</strong> 277 millones <strong>de</strong>dólares en <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> explotar la concesión por un período <strong>de</strong> 30 años. A<strong>de</strong>más <strong>de</strong> ello, la empresase comprometió a realizar inversiones por otros 500 millones <strong>de</strong> dólares para mejorar y exten<strong>de</strong>rel servicio en los primeros cinco años <strong>de</strong>l contrato(10) . No obstante, una vez iniciada la concesión,la empresa instó a una renegociación <strong>de</strong> los términos pautados, la cual fue abierta al poco tiempo.Frustradas las posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> arribar a un acuerdo, el gobierno provincial <strong>de</strong>cidió terminar con laconcesión, luego <strong>de</strong> lo cual esta empresa norteamericana <strong>de</strong>mandó al país (Mortimore y Stanley,2006b: 204). En sintonía con los autores recién mencionados, es <strong>de</strong> señalar que estas circunstanciasconstituyeron una manifestación palmaria <strong>de</strong> un comportamiento oportunista protagonizado porlos inversores. Con fecha <strong>de</strong> registro <strong>de</strong>l 21 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 2001, el procedimiento se encontraba enla etapa <strong>de</strong> constitución <strong>de</strong>l tribunal cuando se produjo el estallido <strong>de</strong> la crisis, por lo cual la únicarespuesta generada por el CIADI fue la aceptación <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong> arbitraje cursada por el inversor<strong>de</strong>mandante.1587- Es <strong>de</strong> notar que a la hora <strong>de</strong> activar un procedimiento arbitral en el CIADI, el actor <strong>de</strong>mandante –un Estado contratante o un nacional<strong>de</strong> un Estado contratante– <strong>de</strong>be enviar al Secretario General <strong>de</strong>l organismo una solicitud <strong>de</strong> arbitraje en la que se consignanlos datos referentes al asunto objeto <strong>de</strong> la diferencia, la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> las partes y al consentimiento <strong>de</strong> éstas al arbitraje, <strong>de</strong> conformidadcon las reglas <strong>de</strong> procedimiento a seguir para iniciar la conciliación y el arbitraje (artículo 36 <strong>de</strong>l Convenio <strong>de</strong> Washington).Una vez presentada la solicitud y efectivizado el “<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> registro” dispuesto por la Regla 16 <strong>de</strong>l Reglamento Administrativo yFinanciero <strong>de</strong> la institución, el Secretario General registra “la solicitud salvo que, <strong>de</strong> la información contenida en dicha solicitud,encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera <strong>de</strong> la jurisdicción <strong>de</strong>l Centro. Notificará inmediatamente a las partesel acto <strong>de</strong> registro <strong>de</strong> la solicitud, o su <strong>de</strong>negación” (Convenio sobre Arreglo <strong>de</strong> Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y<strong>Nacional</strong>es <strong>de</strong> Otros Estados, artículo 36.3).8- Al enten<strong>de</strong>r <strong>de</strong> los <strong>de</strong>mandantes, las medidas que habían contravenido sus <strong>de</strong>rechos eran cuatro, a saber: 1) una <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>lOmbudsman <strong>de</strong> la Provincia en diciembre <strong>de</strong> 1996 que les negaba “su <strong>de</strong>recho a cortar el servicio a clientes morosos”; 2) una <strong>de</strong>cisión<strong>de</strong>l Ente Regulador <strong>de</strong> los Servicios <strong>de</strong> Agua y Cloacas <strong>de</strong> Tucumán <strong>de</strong> reducir arbitrariamente la tarifa, creando “incertidumbrerespecto <strong>de</strong> cuales facturas <strong>de</strong>bían pagarse”; 3) “<strong>de</strong>claraciones públicas hechas por varias ramas <strong>de</strong>l gobierno <strong>de</strong> Tucumán paraalentar a los clientes a no pagar sus cuentas y 4) “modificaciones por el Gobernador y por la Legislatura al segundo acuerdo renegociadoque le negaron a las <strong>de</strong>mandantes su <strong>de</strong>recho a cortar el servicio a clientes morosos” (CIADI, caso No. ARB/97/3, Laudo,noviembre <strong>de</strong> 2000).9- El caso en mención no tuvo respuestas hasta 2010, momento <strong>de</strong> cierre <strong>de</strong>l recorte temporal <strong>de</strong> este estudio.10- Las otras firmas participantes en la operación –aña<strong>de</strong> Guasch (2004:45)- “habían ofertado 15 y 10 – 8 millones <strong>de</strong> dólares,respectivamente, para proveer el mismo servicio”. En breve, cifras harto menores a las comprometidas por la firma finalmenteganadora <strong>de</strong> la licitación.
Las controversias internacionales <strong>de</strong> la República Argentinaen materia <strong>de</strong> inversión (2002-2010)En lo que respecta a los reclamos originados por la aplicación <strong>de</strong> multas o impuestos provinciales semenciona que los mismos fueron iniciados únicamente por inversores con participación en el sectorenergético (petróleo, gas y electricidad). Todos ellos, es importante acentuar, estuvieron atravesadospor un argumento semejante: la imposición <strong>de</strong> multas o tributos inexistentes al momento <strong>de</strong>la privatización y/o concesión equivalía a un acto <strong>de</strong> “expropiación indirecta”; acto contrario a loscompromisos asumidos internacionalmente por la República Argentina.Houston Industries Energy –concesionaria <strong>de</strong> la distribuidora eléctrica <strong>de</strong> la provincia <strong>de</strong> Santiago<strong>de</strong>l Estero – fue el primer inversor en iniciar un reclamo contra el país bajo este argumento. Al argumentar<strong>de</strong> la empresa <strong>de</strong>mandante, la multa aplicada por el ente regulador provincial para el sectortriplicaba al máximo los montos previstos en el contrato <strong>de</strong> concesión. A<strong>de</strong>más <strong>de</strong> ello, esta firma<strong>de</strong> origen estadouni<strong>de</strong>nse <strong>de</strong>nunciaba la “retención in<strong>de</strong>bida, por parte <strong>de</strong> la provincia, <strong>de</strong> subsidiosfe<strong>de</strong>rales que <strong>de</strong>bían ser transferidos al concesionario”(11) . La petrolera norteamericana Mobil S.A.,por su lado, inició su <strong>de</strong>manda en reacción <strong>de</strong> la tentativa <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l impuesto <strong>de</strong> “ingresosbrutos” a un emprendimiento <strong>de</strong> joint-venture que la empresa tenía en la provincia <strong>de</strong> Salta (Stanley,2004). Finalmente, la Empresa <strong>Nacional</strong> <strong>de</strong> Electricidad (ENDESA) –compañía <strong>de</strong> capitales españolesy chilenos– y Enron Corporation y Pon<strong>de</strong>rosa Assets, L.P. –firmas norteamericanas ambas– hicieronlo propio en reclamo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> algunos gobiernos provinciales –Neuquén y Río Negro– <strong>de</strong>cobrar el “impuesto al sello” a <strong>de</strong>terminadas operaciones efectivizadas entre los diferentes agentes<strong>de</strong>l sector(12) .El caso iniciado por Houton Industries Energy fue el único <strong>de</strong> este agregado que se resolvió medianteun laudo arbitral –nunca publicado, por cierto– antes <strong>de</strong>l colapso <strong>de</strong> 2001-2002. Las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong>Mobil y ENDESA, en tanto, consiguieron una solución ad-hoc. Sin explicitar los términos <strong>de</strong>l acuerdo,las <strong>de</strong>mandantes solicitaron al Secretario General <strong>de</strong>l CIADI la discontinuidad <strong>de</strong>l procedimiento(13) . Es dable marcar que el carácter preeminentemente reservado en el que se resolvieron estosprocedimientos se correspondía no sólo con las características propias <strong>de</strong>l mecanismo arbitral, sinotambién con la poca trascen<strong>de</strong>ncia pública que estos reclamos tenían. Comenzado en los mesesinmediatos previos a la <strong>de</strong>bacle (abril <strong>de</strong> 2001), el caso “Enron” fue ampliado años más tar<strong>de</strong> (2003)en función <strong>de</strong>l reclamo por la suspensión <strong>de</strong> la cláusula <strong>de</strong> ajuste <strong>de</strong> tarifas pautadas originalmentepara el sector gasífero (in<strong>de</strong>xación tarifaria conforme el índice <strong>de</strong> precios a la producción <strong>de</strong> EstadosUnidos, en concreto).Es importante apuntar que, no obstante haberse registrado con anterioridad al estallido <strong>de</strong> la crisis,las <strong>de</strong>mandas se constituyeron en indicios palmarios <strong>de</strong>l marcado <strong>de</strong>terioro <strong>de</strong> la economía argentina–<strong>de</strong> las economías provinciales, particularmente– en los últimos años <strong>de</strong> la década <strong>de</strong>l noventa. En15911- Página 12, 28 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1998.12- Conforme lo apuntado por el matutino Página 12 a propósito <strong>de</strong>l reclamo iniciado por Enron Corporation y Pon<strong>de</strong>rosa Assets,L.P., se señala que “ese gravamen (el impuesto al sello) alcanza a todos los contratos entre empresas o particulares, quienes <strong>de</strong>bentributar al momento <strong>de</strong> su firma entre 1% y 3% <strong>de</strong>l monto estipulado en la operación. Sin embargo, las compañías petroleras, gasíferasy eléctricas evitan formalizar sus compromisos a través <strong>de</strong> contratos. Las operaciones que concretan entre ellas –por ejemplo,entre una productora <strong>de</strong> gas y una transportadora– son confirmadas mediante notas que no necesitan respuesta escrita. Por caso,Repsol-YPF efectúa una oferta <strong>de</strong> venta <strong>de</strong> gas a TGS mediante una carta, y establece que si en cinco días recibe un <strong>de</strong>pósito ensu cuenta bancaria por <strong>de</strong>terminado monto <strong>de</strong> dinero, la operación quedará en firme. De ahí que en ningún momento la venta seratifique mediante contrato. De ese modo, las empresas <strong>de</strong> petróleo, gas y electricidad se vieron libradas <strong>de</strong> pagar impuestos porcifras exorbitantes a los fiscos provinciales. Pero a mediados <strong>de</strong> 1997, el gobierno <strong>de</strong> Neuquén interpretó que el mecanismo <strong>de</strong>scriptodaba lugar a exigir el pago <strong>de</strong>l Impuesto a los Sellos, aplicando la figura legal <strong>de</strong>l “contrato entre ausentes”” (Página 12, 28<strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2000).13- La solicitud <strong>de</strong> discontinuidad <strong>de</strong>l procedimiento es una previsión contenida en la “Regla 44” <strong>de</strong> las Reglas Procesales aplicablesa los Procedimientos <strong>de</strong> Arbitraje (Reglas <strong>de</strong> Arbitraje) <strong>de</strong>l CIADI. Móbil S.A. pidió la discontinuidad <strong>de</strong>l procedimiento el 21 <strong>de</strong> julio<strong>de</strong> 1999. En<strong>de</strong>sa, por su lado, elevó su solicitud el 8 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2001.
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