Presentación Arbitraje Comercial Internacional.pdf - ICC México

UNIVERSIDAD ANÁHUAC – NORTECÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONALDIPLOMADO CARTAS DE CRÉDITO:MÓDULO ARBITRAJE COMERCIALINTERNACIONALProf. Dr. Leonel Pereznieto Castro

Introducción.- En este curso veremos los diferentes medios para lasolución de controversias.- Se trata de medios alternativos al método judicial.- Se trata específicamente de dos grandes tipos de medios:- Los autocompositivos, y- Los heterocompositivos.2

- Entre los autocompositivos veremos principalmente:- La Mediación- El Peritaje3

- Entre los Heterocompositivos veremos:- El arbitraje comercial internacional- El arbitraje internacional de inversión, en sus dosvariantes:- El arbitraje CIADI- El arbitraje TLCAN, capítulos 11, 14 y 19.4

LA MEDIACIÓN¿En qué consiste el conflicto?-Confrontación de intereses contrapuestos.-Las partes en conflicto buscan maximizar beneficios.-Se busca una resolución al conflicto y con esto:-- La convivencia o superación de intereses contrapuestos.5

-El acuerdo como un cambio en la relación entre las partes.-El cambio: un nuevo orden que debe quedardocumentado.6

¿Cómo se puede vivir el conflicto con la mayorobjetividad?-Estudiar a fondo el caso y comprenderlo.-La identificación y sobre todo, la comprensión delproblema son elementos indispensables.-Primera entrevista por separado con las partes.-Elaborar notas de equilibrio.7

Concepto de la Mediación según Folberg y Taylor.“La mediación es una alternativa a la violencia, la autoayudao el litigio” proceso en el cual “los participantesaíslan sistemáticamente los problemas en disputa conobjeto de encontrar opciones, considerar alternativas yllegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a susnecesidades”.8

Los objetivos de la mediación (según Folberg y Taylor)-La preparación de un plan (convenios) para el futuro, quelos participantes pueden aceptar y cumplir.-La preparación de los participantes para que acepten lasconsecuencias de sus propias decisiones.-La reducción de la ansiedad y otros efectos negativos delconflicto mediante la ayuda a los participantes para quelleguen a una resolución consensual.9

De acuerdo a Folberg y Taylor el proceso de Mediacióntiene 7 etapas.10

1. Creación de estructura y confianza.2. Planteamiento de hechos y aislamiento de problemas.3. Creación de opciones y alternativas.4. Negociación y toma de decisiones.11

5. Esclarecimiento y redacción de un plan.6. Revisión y proceso legal.7. Puesta en práctica, análisis y revisión.12

-En la opinión de Folberg y Taylor, las etapas del procesode mediación, están perfectamente delimitadas y debenservir como modelo.-Cada quien, de acuerdo a la situación y a la experienciapodrá ir delimitando sus propias etapas.13

En mi experiencia personal, tomé al principio el modelo deFolberg y Taylor y a medida que desarrollé la mediaciónme encontré lo siguiente:-Hay bases indudables que necesariamente debenaplicarse.-Sin embargo, mi sensibilidad del momento me dictó quéhacer en casos y situaciones determinadas.14

Bases indudables.-Manejo de inicio por ser decisivo-Discusión conjunta y separada con las partes-Llevar bitácora o notas de equilibrio-Tener paciencia y no perder la objetividad15

-A medida que se avanza y se tiene un conocimiento máspersonal del caso:-Desarticular el problema o los problemas principales.-Tratar de resolver los más simples para despejar elpanorama16

Cuando se llega al fondo del o de los problemas de fondo:-Tratar de visualizarlos con toda claridad-Encontrarles pros y contras-Discutirlos lo más exhaustivamente con las partes17

Si hay problemas irresolubles, dejarlos de lado para sabersi, cuando se resuelvan otros colindantes, los irresolublespueden tener alguna solución.De la bitácora o notas de equilibrio, sacar las bases para elacuerdo y discutirlas con las partes.18

Los acuerdos que se logren deben ser lo más satisfactoriospara las partes o al menos, lo menos gravosos posible.Además deben ser:-Prácticos-Ejecutables-Realizables19

Regulación de la Mediación.- Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal.- La Regulación Internacional: Ley Modelo UNCITRALsobre Mediación.20

Peritaje-Entre los diferentes peritajes como medios alternativospara la solución de controversias está el sistema Docdexpara solucionar problemas con cartas de crédito, queveremos como ejemplo a continuación.21

Reglas DocdexAquí estamos ante un procedimiento que, como la Mediación, losresultados no son de aceptación obligatoria para las partes.Sin embargo, en el Docdex, la solución viene de un tercero y no deun proceso de autocomposición como es el caso de la Mediación.Como lo acabo de mencionar, salvo acuerdo en contrario de laspartes que participan en este procedimiento, éste no conlleva unadecisión vinculante.22

-Así, la decisión que se obtenga será una clave en laresolución del problema, pero no será obligatoria paralas partes.-El encargado de recibir demanda y contestación es elCentro Internacional de Peritaje de la CCI.-El Centro nombra a tres peritos independientes de unalista y designará al que actúe de presidente.23

-Con base en la demanda y la contestación, los peritosemitirán su decisión.-El procedimiento es escrito y confidencial.-La resolución Docdex será emitida por el Centro eninglés, salvo acuerdo en contrario.24

-Esta resolución se compondrá de:-Nombres de demandante y demandado-Resumen de las declaraciones relevantes a lascuestiones determinadas-Las decisiones tomadas con las razones que lasmotivaron-Fecha y firma de emisión.25

En conclusión, se trata de una decisión especializadapero no obligatoria para las partes.De esta manera, la parte que resulte vencida tendrá unpanorama claro y especializado sobre su situación y loque se espera es llegar a un arreglo.26

Introducción.ARBITRAJECOMERCIAL INTERNACIONALLa difusión del arbitraje comercial internacional en losúltimos 25 años se debe a:Que se trata de un procedimiento neutral, que ayuda alas partes a litigar fuera de las jurisdicciones nacionales.Es un procedimiento que las partes pueden acomodar asus necesidades y hacerlo más expedito. Laconfidencialidad es un elemento de primera importancia.27

Los árbitros son personas con conocimientos y experienciaen el área en que estén participando y dedican tiempo aanalizar, juzgar y resolver los casos.Los laudos son ejecutables internacionalmente gracias a laConvención de Nueva York.Su costo no es alto si se toman en cuenta, la brevedad en laque se obtiene una laudo y al hecho de que las partespueden diseñar un procedimiento acorde con susnecesidades y hacerlo menos costoso.28

A partir de 1892 con la fundación de la London Court ofInternational Arbitrators se proyectó un sistema modernode arbitraje y se inició la uniformidad de las reglasarbitrales.En 1958 se aprobó la Convención de Naciones Unidassobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitralesextranjeras.En 1984 se aprobaron por UNCITRAL las Reglas deArbitraje, que unificaron criterios y la Ley Modelo que haunificado al derecho interno de varios países.29

Esta uniformidad dio También como resultado que lasreglas de 1997 de la AAA, las de la CCI de 1998 y las de laLCIA de 1988 fueran ya sumamente parecidas.Estas reglas han sido la base de unificación de institucionesarbitrales, como el Discovery y el interrogatorio personalde los testigos, incluyendo al Cross Examination durante laaudiencia de desahogo de pruebas, lo que hace queestemos en presencia de un procedimiento internacionaluniforme frente a legislaciones nacionales diversas.30

Las reglas arbitrales actuales y muchas legislacionesnacionales, le otorgan una gran independencia yautonomía los tribunales arbitrales como es el caso de losprincipios de la Kompetenz-Kompetenz y el de la libertaden la conducción del procedimiento.La flexibilidad que ha habido en muchos países queaceptan la ejecución de laudos, por el hecho de haber sidopaíses escogidos por las partes como sede del arbitraje aúncuando no haya otra relación o contacto y la aceptación porlas jurisdicciones de terceros países, para ejecutar laudossobre bienes de la parte perdedora.31

SECCIÓN 1: LA ARBITRABILIDAD EN GENERALEn presencia de una situación que tiene vínculos con másde un Estado, como es el arbitraje internacional, esmenester determinar en primer lugar, la ley aplicable a lanoción de arbitrabilidad (A), antes de analizar el conceptobajo las reglas del derecho mexicano sustantivo (B)32

A. LEY APLICABLELa ley aplicable se determinará, dependiendo del caso, según lasreglas de conflicto del derecho común (a) o del derechoconvencional, si el arbitraje entra en el campo de aplicación de untratado internacional (b)a) Derecho comúnSegún el artículo 1457 fracción II del Código de Comercio, la leyaplicable a la arbitrabilidad es la lex fori del juez llamado apronunciarse sobre la nulidad del laudo. La fracción primera delmismo artículo prevé también la nulidad de la sentencia arbitral, siel acuerdo arbitral no es válido en virtud de la ley a que las partes lohan sometido.33

La aparente contradicción puede resolverse por dosinterpretaciones distintas. En primer lugar, se puedeconsiderar que hay lugar a un criterio acumulativo: laarbitrabilidad se mide tanto a la luz de la lex fori que de lalex contractus del acuerdo arbitral. En segundo lugar, sepuede opinar que en realidad la primera fracción delartículo 1457 no se aplica a la arbitrabilidad, sino a losproblemas de validez intrínsecos del acuerdo arbitral,como los vicios de consentimiento o la ilicitud del objeto,precisando que una materia inarbitrable no constituye ipsojure un objeto ilícito.34

Esta segunda interpretación tiene nuestra preferencia. Se aplica sólo la lex fori.Sin embargo, no cabe duda que no es una solución satisfactoria. En efecto,¿cómo un litigio podría ser arbitrable si la propia ley del acuerdo arbitral prevéla inarbitrabilidad? En otras palabras, la solución no resulta correctajurídicamente en la medida que no se está yendo a la fuente de creación delacto jurídico que, en este caso, es la nulidad de la cláusula arbitral conforme asu derecho aplicable. La lógica tiende consecuentemente a compartir laposición de la doctrina alemana que aboga a favor de una aplicaciónacumulativa de ambas leyes. Sin embargo, como lo sostiene un autor, no sepuede subestimar en un país donde los jueces no tienen mucha experiencia enmateria de asuntos internacionales los problemas prácticos, como, por ejemplo,la prueba de la lex contractus si es extranjera; también es verdad que el juez de lacausa conoce sólo su propio derecho. Este punto de vista realista tiene,además, el sustento del Código Bustamante.35

) Derecho convencionalEn la medida en que la Convención de Nueva York, asícomo la Convención de Panamá, contienen las mismasdisposiciones que las del Código de Comercio, ningúncomentario adicional es necesario y se debe considerar quese aplica la lex fori a la arbitrabilidad del litigio.36

B. DERECHO MEXICANO SUSTANTIVOLa falta de respeto a una regla de inarbitrabilidad tienepor consecuencia sanciones (b), lo que implica que, enprimer lugar, se deba definir lo que se entiende por unadisputa inarbitrable (a)37

a) Definición de la inarbitrabilidadEl Título Cuarto del Libro Quinto del Código deComercio no menciona directamente el problema de laarbitrabilidad de las controversias, salvo como hemosmencionado, en lo que prevé para la nulidad del laudo,si el objeto del contrato resultó inarbitrable. Sinembargo, se puede distinguir entre la arbitrabilidadobjetiva (1) y subjetiva (2)38

1. Inarbitrabilidad objetivaCon respecto a la Convención de 1992 entre México yEspaña, ésta contiene una lista de materias inarbitrables y apesar de que se aplica sólo para los arbitrajes con sede enEspaña, debe tomarse en cuenta para definir de manerageneral las materias que no pueden ser objeto de unprocedimiento arbitral.39

2. Marco conceptual del arbitraje en México.Concepto (contractual)“Aquél que para la decisión del negocio cuyosometimiento se les ha sometido, tiene que sujetarseestrictamente a las prescripciones de la ley”- Solo lo ha sometido por las partes.40

Procedimiento contractual.1. Arbitrabilidad.- Solo en ausencia de un tema de orden público o de unaprohibición.Ley designada aplicable.41

Derecho Convencional.-Convención de Nueva York-Convención de Panamá } mismas disposiciones delderecho mexicano = Lex Fori42

Subjetiva.-CC. Tutores o representantes / aut. del juez-Entidades públicas / CFE, PEMEX-Resultado: rechazo del laudo-Arbitrabilidad en especial43

PROFECO-Consumidores-Propiedad Industrial-Proced. IMPI (Ley de Propiedad Industrial)-Propiedad Intelectual (Ley Federal de Derechos de Autor)-Procedimiento arbitral (Administrativo)44

-Obra PúblicaLey de adquisiciones, procedimientos y servicios del sectorpúblico y ley de obras públicas y servicios relacionados.-Solo aquellas controversias que determine la Secretaría dela Contraloría-Bases que aún no existen.-El arbitraje posible = solo derechos de los particulares.45

-Telecomunicaciones. Ley Federal de Telecomunicaciones.-- Se pueden someter al arbitraje-PeroSí } Entre concesionarios y permisionariosEntre concesionarios, permisionarios y autoridad.No} Cuando se afecten derechos de terceros o actos deautoridad.Ej. Revocación de una concesión, nulidad de un permiso.46

-Competencia Económica.-No, salvo relaciones entre particulares.Acuerdo ArbitralArt. 1416 C.C.47

-Arbitrabilidad-Definición:La ausencia de una prohibición del estado.- De someter una controversia a un procedimiento arbitral.48

-Inarbitrabilidad Subjetiva-2446 CC, para tutores y representantes de los menores.-Entidades públicas: Jure imperii, Jure gestionisPemex, CFE, Nacional Financiera.-Evita que el extranjero deba someterse a tribunales mexicanos.Sanción de la inarbitrabilidad-Nulidad-Rechazar el reconocimiento y ejecución.49

Ratione MateriaeProcedimientos en:-Procuraduría del Consumidor (procedimiento administrativo – arbitral)-Propiedad Industrial-Propiedad Intelectual-Adquisiciones y obras públicas-Telecomunicaciones-Competencia económica50

El Acuerdo ArbitralLa capacidad de acuerdo al CCF (Art. 13)-Fisicas – Lex domicili-Morales – Lex Constitutionis51

En Derecho Convencional-Tanto N.Y. como Panamá prevén la posibilidad derechazar la ejecución del laudo:-Si hay una incapacidad de acuerdo a su Ley personal.52

Ley AplicableEl PoderSu validación (en un sistema formalista como el mexicano)-Acto jurídico celebrado en el extranjero-Su reconocimiento en México-Su concadenación53

Art. 1416 – I Ccom“El acuerdo arbitral podrá adoptar la forma de cláusulacompromisoria incluida en un contrato o la forma de unacuerdo independiente”.54

Invalidez del acuerdo arbitral3 casos:-Ineficaces-De imposible ejecución-Las causales convencionales (N.Y.)55

La Jurisdicción en el arbitraje.Después de que las partes pudieron confeccionar la clausula arbitral deacuerdo a sus intereses otro aspecto positivo es el de la jurisdicciónarbitral que se expresa en la competencia del Tribunal Arbitral.Tiene varias ventajas:a) aligera el trabajo de los árbitros y resuelve directamente todos losconflictos que se presentan durante el procedimiento.b) la libre conducción del procedimiento, resuelve muchos problemaseficientementec) el Tribunal Arbitral determina con libertad su propia competencia.56

Cabe distinguir dos aspectos, que veremos enseguida:a) El ámbito de esa competencia, yb) La regla que faculta al Tribunal para determinar supropia competencia.57

El ámbito de esa competencia.Tiene su inicio en el momento en que las partes invisten alos árbitros con el poder para resolver su conflicto y dictaruna resolución obligatoria y eventualmente ejecutiva antetribunales.Las partes, en su acuerdo Arbitral habrán determinado quéasuntos puede conocer o no el Tribunal.58

En cuanto a la regla que faculta al Tribunal Arbitral paradeterminar su propia competencia, tenemos lo siguiente:Se trata del principio: Kompetenz-Kompetenzuniversalmente aceptado.Significa además, la plena autonomía del Tribunal Arbitralrespecto a cualquier tribunal jurisdiccional, hasta el puntoen que las partes lo decidan.La jurisdicción de los árbitros, es uno de los últimoseslabones de la autonomía de la voluntad.59

El principio de la competencia y de la autonomía arbitral,permite al Tribunal Arbitral ir adelante con elprocedimiento aunque se haya planteado la disputa sobrela validez de la cláusula arbitral o de la competencia deltribunal, ante los tribunales judiciales.El Tribunal Arbitral, podrá declarar la invalidez de lacláusula arbitral y dictar válidamente un laudo en esesentido.60

En cuanto a la función de la competencia arbitral, veamos los aspectospositivos y negativos de este principio:a) El positivo. Que la regla de la competencia está hoy en día,universalmente admitida yb) La negativa que le da facultades inapelables a los árbitros sobre sucompetencia, siendo ellos los mismos que juzgarán.Y todo esto se lleva a cabo por parte del Tribunal arbitral antes de que seconozca o se decida en los tribunales judiciales.El principio de la competencia obliga al juez a no pronunciarse sobre lacompetencia del Tribunal arbitral, hasta que este se pronuncie. Se trata así deun principio prioritario.61

Procedimiento ArbitralLa remisión al arbitraje, ya lo vimos.Constitución del tribunal arbitral.-- Designación de árbitros-Procedimiento ad-hoc – LibertadArt. 1427 el juez-Procedimiento institucional-Recusación de los árbitros62

Inicio del Arbitraje-Pre hearing conference-Acta de misión-CAM-No en CANACO-Acta de Misión-Aceptada-No aceptada- Aprobada por la institución o tribunal63

-Lugar sede-1422 a contrario-1415-1436Efectos jurídicosMedios preparatorios y cautelares(Reforma)64

Efectos del Acuerdo Arbitral-Autonomía del Acuerdo Arbitral 1432 (2ª parte)-No-invocabilidad de inmunidad-Inmunidad soberana – Iure Gestionis-Inmunidad de Jurisdicción65

Competencia del Tribunal Arbitral-Principio de competencia 1432 (1ª parte)-Su falta de entendimiento por los tribunales mexicanos-1435 segundo párrafo-CANACO Art. 26-CAM Art. 12-Principio de incompetencia Art. 142466

Prestadores del Servicio de ArbitrajeCANACO (1970) Consejo Consultivo – Comisión AAACAM (1997) Consejo General – Sec. General CCI67

Los Arbitros-Capacidad / 1427 imparcialidad e independencia y 1428-(especialidad)-En el derecho mexicano los árbitros son responsables / notienen inmunidad.-Responsabilidad contractual-Responsabilidad civil68

Son inarbitrables:•Los litigios fiscales, aduaneros y administrativos,•Los derivados del estado civil y la capacidad de las personas físicas,•El divorcio,•La nulidad del matrimonio,•Las pensiones alimentarias,•Las sucesiones,•Las quiebras,•La liquidación de sociedades,•Las cuestiones laborales,•La seguridad social,•Los daños de origen nuclear, daños y perjuicios de naturalezaextracontractual,•Las cuestiones marítimas y aéreas.69

2. Inarbitrabilidad subjetivaEl concepto de inarbitrabilidad subjetiva postula queciertas personas (i) o entidades públicas (ii) no puedensometerse al arbitraje por las características particulares desu estatuto.70

i) Ciertas categorías de personasAunque textualmente no se menciona nada sobre arbitraje en el Código CivilFederal, que se aplica de manera supletoria al Código de Comercio, es admisiblehacer una analogía con las disposiciones sobre la transacción. En este sentido sedebe mencionar que el artículo 2946 del Código Civil Federal dispone que “losascendientes y los tutores no pueden transigir en nombre de las personas que tienenbajo su potestad o bajo su guarda, a no ser que la transacción sea necesaria o útilpara los intereses de los incapacitados y previa autorización judicial”. Relacionadocon el arbitraje, se debe deducir que los representantes de las personas protegidas nopueden recurrir al arbitraje sin autorización previa del juez, que tendría que analizarsi el procedimiento arbitral es benéfico para el incapaz. Sin embargo, no resulta clarosi la mencionada inarbitrabilidad subjetiva también prohíbe a los representantesfirmar la cláusula compromisoria sin autorización previa del juez.71

ii) Entidades públicasLa prohibición para el Estado o las colectividades públicas de sometersus litigios al arbitraje puede ser planteado desde dos perspectivas: laausencia de facultades, y el orden público. Respecto de la primeraperspectiva, por el hecho de carecer de facultades para firmar unacláusula compromisoria, un órgano estatal tiene conforme al derechomexicano prohibido realizar cualquier acto jurídico para el que no estéexpresamente facultado. Por tanto no es un problema de capacidadsino de arbitrabilidad porque, y sería la segunda perspectiva, se tratade una prohibición, probablemente por razones de orden público y eneste sentido se trata de un problema de arbitrabilidad. Según José LuisSiqueiros, la inarbitrabilidad existe sólo para los negocios donde elEstado interviene de jure imperii.72

En sentido contrario, todas las actividades de jure gestionispueden ser sometidas al arbitraje. El criterio de distinciónha sido definido como sigue: “unos [tipos de actos] que seidentifican con aquellos que el Estado realiza en ejerciciode su potestad soberana, y otros que realiza comocualquier particular, caso este último en que por reglageneral, no se concede la referida inmunidad”, tomando encuenta que la calificación se hace de lege fori.73

En relación con las personas morales de carácter público, sedebe consultar su ley orgánica para verificar que tenganfacultades expresis verbis para comprometerse en arbitraje;en ausencia, se tiene que presumir que no la tienen. En losúltimos años, varias empresas públicas fueronexpresamente autorizadas por ley para arreglar suscontroversias vía procedimientos arbitrales, a sab er,PEMEX, Nacional Financiera, Comisión Federal deElectricidad. En estos casos fue principalmente bajopresión internacional que estas entidades fueron,facultadas para someterse a cláusula arbitral.74

Para los inversionistas extranjeros someterse a tribunalesjudiciales mexicanos en un juicio en contra de una entidadestatal no es una opción sensata. Las entidades estatalesmexicanas, salvo excepciones o momentos de crisiseconómicas, se han llegado a someter a tribunales de otrospaíses pero aun así han sido tribunales específicos, comoen materia financiera los tribunales de Nueva York, por loque esta opción, en condiciones normales, también estádescartada. De ahí que facultar por ley a las entidadesgubernamentales ha resultado una opción viable para elarbitraje.75

) Sanción de la inarbitrabilidadComo lo hemos mencionado antes, la sanción a causa de lainarbitrabilidad del litigio consiste en la facultad del juezde pronunciar la nulidad del laudo, o en su caso, rechazarel reconocimiento y ejecución, según el derecho común o elderecho convencional. Para este último, tanto para laConvención de Nueva York como para la Convención dePanamá, la sanción de la inarbitrabilidad del litigioconsiste en la facultad del juez de rechazar elreconocimiento y la ejecución del laudo.76

SECCIÓN 2: LA ARBITRABILIDAD EN ESPECIALEn ciertas materias comerciales o mercantiles, se deroga alas reglas del derecho común para establecer normasarbitrales distintas. Estas materias pueden ser reagrupadasratione personae (A) o ratione materiae (B)77

A.REGLAS ARBITRALES EN MATERIA DECONTRATOS DE ADHESIÓN.Desde la reforma de febrero de 2004, la Ley Federal deProtección al Consumidor define a este último como:78

Precisando que estas últimas no pueden ir ante laProcuraduría Federal de Consumidor (PROFECO) paralitigios cuya suerte principal es superior a 300,000 pesos.La ley de PROFECO es típicamente una ley de aplicacióninmediata, o según la expresión de Franciskakis, una ley depolicía. Debido a esa naturaleza de la Ley, el proveedor nopuede prorrogar la competencia del procedimientoadministrativo de reclamación que puede iniciar elconsumidor.79

De la misma manera, es obligatorio para el proveedor el procedimientode conciliación ante la Procuraduría del Consumidor. Sin embargo, elprocedimiento arbitral previsto también ante la misma autoridad no esobligatorio y así abre la vía al arbitraje fuera de la Procuraduría. Sibien es cierto que el artículo 90.VI prohíbe la prórroga del foro a favorde tribunales extranjeros, de ningún modo excluye, por lo tanto, a lascláusulas compromisorias a favor de arbitrajes fuera del país. Si la faseconciliatoria es obligatoria, la imposibilidad de llegar a un acuerdodejará, según el artículo 116, a salvo los derechos de ambas partes,permitiendo así resolver su disputa por medio del arbitraje. En otraspalabras, las partes tienen que ir a la conciliación de la PROFECO, y enausencia de acuerdo, pueden optar por un arbitraje ante la mismaautoridad.80

En este caso, la Procuraduría actúa como árbitro entre consumidores yproveedores, cuando los interesados así la designen. La designaciónde árbitro, que tiene que estar en la lista cerrada de la PROFECO, sehará constar mediante acta ante la Procuraduría, en la que se señalaránclaramente los puntos esenciales de la controversia y si el arbitraje esen estricto derecho o en amigable composición. Según el artículo 119,en la amigable composición se fijarán las cuestiones que deberán serobjeto del arbitraje y el árbitro tendrá libertad para resolver enconciencia y a buena fe guardada, sin sujeción a reglas legales, peroobservando las formalidades esenciales del procedimiento.81

El árbitro tendrá la facultad de allegarse todos los elementos quejuzgue necesarios para resolver las cuestiones que se le hayanplanteado. No habrá términos ni incidentes. En el juicio arbitral deestricto derecho las partes formularán compromiso en el que fijarán lasreglas del procedimiento, acordes con los principios de legalidad,equidad e igualdad entre las partes. En el caso de que las partes no laspropongan o no se hayan puesto de acuerdo, el árbitro las establecerá.En todo caso se aplicará supletoriamente el Código de Comercio y afalta de disposición en dicho código, el ordenamiento procesal civillocal aplicable. Aquí se debe mencionar que es ilógico el reenvío a loscódigos procesales locales, porque la materia es federal.82

B. LA ARBITRABILIDAD RATIONE MATERIAEa) Propiedad industrial e intelectual.1. La propiedad industrial1. La propiedad intelectual83

) Otras materias restrictivas1. Adquisiciones y obras públicas2. Las telecomunicaciones3. Competencia económica84

EL ACUERDO ARBITRAL1.- LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRALSECCIÓN PRELIMINAR: CAPACIDAD Y PODERPARA CELEBRAR UN ACUERDO ARBITRALA – CAPACIDADa) Ley aplicable71

1. Derecho comúni) Personas físicasii) Personas morales2. Derecho convencionalb) Derecho mexicano sustantivo1. Personas físicas2. Personas morales86

B – PODERa) Ley aplicablei) Derecho comúnii) Derecho convencionalb) Derecho mexicano sustantivo87

SECCIÓN 1: LA VALIDEZ FORMAL DEL ACUERDOARBITRALA – LEY APLICABLEB – DERECHO SUSTANTIVOa) Derecho común1. Escrito2. Firma88

) Derecho convencional1. La forma escrita2. La firma89

SECCIÓN 2: LA VALIDEZ SUSTANTIVO DEL ACUERDOARBITRALA – LEY APLICABLEa) Derecho comúnb) Derecho convencional90

B. DERECHO MEXICANO SUSTANTIVOa) Existencia del consentimiento1. El principio de la interpretación de bona fide2. El efecto útil3. Los usos y costumbres4. El principio de la interpretación contra proferentem91

) El alcance del consentimiento1. Ratione personaei) Derecho comparadoLa jurisprudencia francesa en materia de contratosLa jurisprudencia francesa en materia de arbitraje internacionalEl derecho estadounidense2. Ratione materiae92

SECCIÓN 3: LA INVALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRALA – ACUERDO NULOa) Errorb) Doloc) ViolenciaB – ACUERDO INEFICAZC – ACUERDO DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN93

2 – LA TRANSMISIÓN DEL ACUERDO ARBITRALSECCIÓN 1: LA TRANSMISIÓN CONVENCIONALA – CESIÓN DE DERECHOSa) Ley aplicableb) Derecho mexicano sustantivo1. Naturaleza del acuerdo de cesión2. Formalidades de la cesiónB – OTRAS FORMAS DE TRANSMISIÓN CONVENCIONAL94

SECCIÓN 2: LA TRANSMISIÓN LEGALA – LA LEY APLICABLEB – DERECHO MEXICANO SUSTANTIVOa) En materia de sucesionesb) En materia de subrogación legalc) En materia de arrendamientos95

3 – LOS EFECTOS DEL ACUERDO ARBITRALSECCIÓN 1: INADMISIBILIDAD DE LAS EXCEPCIONESA – LA AUTONOMÍA DEL ACUERDO ARBITRALB – NO-INVOCABILIDAD DE LAS INMUNIDADES96

SECCIÓN 2: LA COMPETENCIA DEL TRIBUNALARBITRALA – LA COMPETENCIA ARBITRALa) La competencia arbitral en el Código de ComercioArt. 1432 (Kompetenz)97

2. Aspectos procesales- La excepción de incompetencia del Tribunal Arbitral deberáoponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación.b) Reglamentos de arbitraje- CANACO Art. 26. Principio Kompetenz-Kompetenz.2. CAM Art. 12- Doble mecanismo:- El Consejo General se pronuncia Prima Fascie- El tribunal se pronuncia sobre la admisión de las excepciones.98

B – LA INCOMPETENCIA JUDICIALa) Incompetencia de principioArt. 1424 Cod. Com. dos hipótesis:La obligación del juez de remitir al arbitraje- Cuando se compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz ode ejecución imposible, la incompetencia desaparece.b) La excepción del acuerdo arbitral nulo- Control prima fascie- Criterio de la SCJN99

TITULO 2LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE ARBITRAJECAPITULO 1LOS CENTROS DE ARBITRAJESECCIÓN 1: EL CENTRO DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE LACÁMARA NACIONAL DE COMERCIO – CIUDAD DE MÉXICOSECCIÓN 2: EL CENTRO DE ARBITRAJE DE MÉXICO100

CAPÍTULO 2LOS ÁRBITROSSECCIÓN 1: REQUISITOS PARA SER ÁRBITROCapaz jurídicamente según Lex arbitri.SECCIÓN 2: DEBERESImparcialidad e independencia (Art. 1428) (pág. 151)SECCIÓN 3: EL ESTATUTOPrestador de servicios – no tiene la misma responsabilidad de unprofesionista.Salvo: negligencia, impericia o dolo.101

CAPÍTULO 2A – INMUNIDAD Y RESPONSABILIDADNo están eximidos.B – EL ESTATUTO PROCESALa) Testigo en el juicio sobre laudob) Tercer perjudicado en el juicio de amparo102

CAPÍTULO 3LAS RELACIONES CONTRACTUALESSECCIÓN 1: ACUERDO DE LAS PARTES CON EL CENTRO DE ARBITRAJEA – LEY APLICABLELa del centro donde tiene su establecimiento.B – CALIFICACIÓN DEL CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELARBITRAJE-Mercantil (El centro presta servicios mercantiles)C – MOMENTO DE CELEBRACIÓNSe ha tratado como una oferta que en última instancia acepta o no el centro.103

SECCIÓN 2: ACUERDO ENTRE EL CENTRO Y EL ÁRBITROA – LEY APLICABLEDependiendo de la naturaleza jurídica del centro (civil o mercantil)B – CALIFICACIÓN DEL CONTRATOPrestación de un servicio profesional intuito personae.SECCIÓN 3: ACUERDO ENTRE LAS PARTES Y LOS ÁRBITROS-Es un acuerdo entre las partes y el árbitro, que el centro propicia.CONCLUSIÓN: GRUPO DE CONTRATOSPluralidad de contratos relacionados.- El corazón está: contrato-partes-centro y las demás consecuencias de éstos.104

LIBRO 2EL PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJETITULO 1FASE INICIAL105

CAPÍTULO PRELIMINARLA REMISIÓN DEL LITIGIO AL ARBITRAJESECCIÓN 1: LA HIPÓTESIS DE LA REMISIÓNSECCIÓN 2: EL PROCEDIMIENTO DE LA REMISIÓNA – LA ACCIÓN JUDICIALa) Tipo de procedimientob) Momento de la acción106

1. El momento de la acción ante el Juez2. El momento de la acción durante el procedimientoarbitralc) Remisión del expediente judicial al tribunal arbitralB – EL AMPARO107

CAPÍTULO 1PROCESO DE CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRALSECCIÓN 1: DESIGNACIÓN DE ÁRBITROSA – ARBITRAJE AD-HOCB – ARBITRAJE INSTITUCIONALa) CAMb) CANACOSECCIÓN 2: RECUSACIÓN DE ÁRBITROS108

CAPÍTULO 2INICIO DEL ARBITRAJESECCIÓN 1: LA ORGANIZACIÓN DE LA MISIÓN ARBITRALA – UTILIDAD DEL ACTA DE MISIÓNa) Clarificación de las cuestiones procesalesb) Clarificación de las cuestiones sustantivasc) Posibilidad de transacción109

B – NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTA DE MISIÓNa) El Acta de Misión aceptada por ambas partesb) El Acta de Misión no aceptada por una o las dos partes110

SECCIÓN 2: LA ORGANIZACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL YDEL PROCESO ARBITRALA – LA ORGANIZACIÓN DEL TRIBUNALa) La sede del tribunal arbitral1. La sede en derecho positivo2. Observaciones críticas sobre la noción de sedeb) Poderes propios al Presidentec) La presencia de un Secretario de tribunal111

B – OTORGAMIENTO DE MEDIOS PREPARATORIOS YCAUTELARESa) El juez de apoyo1. Competencia2. Facultades112

) Medidas cautelares- Otorgamiento de las medidasi) Por el tribunal arbitralDisposiciones de la LeyDisposiciones de los reglamentos de arbitrajeii) Por el tribunal estatalc) Forma y ejecución de las medidas113

TITULO 2FASE PRINCIPALCAPÍTULO 1EL PROCEDIMIENTOSECCIÓN 1: ASPECTOS DE ORGANIZACIÓN DELPROCEDIMIENTO114

A – IDIOMA DEL PROCEDIMIENTOB – PLAZOSC – ADMINISTRACIÓN DE LAS PRUEBAS1. Reglas generales1435,- Autonomía de la voluntad – Reglas- A falta de acuerdo, el tribunal podrá concluir el arbitraje como loconsidere más apropiado (Fallo Telmex)- Principio básico: dar la oportunidad para expresar defensa.115

2. Discovery- Discovery – Federal Rules of Civil Procedure (pre-traildiscovery) fishing expedition- Inferencia negativa / tribunal pide al juez116

Panorámica del procedimiento arbitral- Demanda y contestación.- Designación de árbitros y constitución del panel (o tribunal) arbitral(entrega del expediente)- La conferencia telefónica (CCI: Acta de Misión)- Calendario procesal- Ofrecimiento de pruebas y calificación de las mismas.- Audiencia de desahogo de pruebas- Periciales- Testimoniales } Cross examination- Entrega de conclusiones (alegatos)- Cierre de la instrucción- Elaboración del laudo }repartición por temas y especialidadfinalización por el presidenterevisión por Inst. Adm. y notificación117

SECCIÓN 3: TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO- Por laudo definitivo- Que el actor se desista de la demanda- Que las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones (laudoacordado)- Que el tribunal compruebe que la prosecución de las actuacionesresultaría innecesaria o imposibleEl laudo debe estar firmado en el lugar sede del arbitraje y sernotificado a las partes por la institución administradora.118

CAPÍTULO 2LA LEY APLICABLEDETERMINACIÓN DE LAS NORMAS APLICABLESSECCIÓN 1: DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS APLICABLESPOR LAS PARTESAutonomía de la voluntad (Cod. Com. 1445)-Determinación del tribunal “características y conexiones” del caso.-De acuerdo a Reglamentos: consagran autonomía de la voluntad.119

CAPÍTULO 3DETERMINACIÓN DE LAS COSTAS, COSTOS Y GASTOSSECCIÓN 1: DERECHO MEXICANOA – LAS COSTAS, LOS COSTOS Y LOS GASTOSa) Anticipo sobre costasb) Costas definitivasB – CAUTIO JUDICATUM SOLVI120

SECCIÓN 2: REGLAMENTOS ARBITRALESMEXICANOSA – CAMB – CANACO121

EL LAUDO ARBITRALCAPÍTULO 1EL LAUDOSECCIÓN 1: CONCEPTO Y NATURALEZA DEL LAUDO122

NATURALEZA-Su definitividad-Obligatoriedad – Convención de Nueva York-Su homologación = ejecutoriedad-SCJ “Sentencia en sentido material”-Medidas cautelares (ver reforma)-Requisitos formales (1448)-por escrito-Firmado (mayoría)-Motivado (1447)123

-Convención Interamericana sobre la eficacia de lassentencias y laudos extranjeros-Forma auténtica según la ley donde se dictó-Convención de N.Y.“Original debidamente autenticado de la sentencia”(laudo)124

-Revisión del laudo-Revisión de la formaRecursos contra el laudo-Imposibilidad de apelar el laudo-No hay amparo contra laudo-Acción de nulidad125

A – NATURALEZA DEL LAUDO-Principio de definitividad (decisión final y obligatoria)-El laudo vale por sí mismo, aunque no es ejecutivo-El reconocimiento judicial es el que le otorga la ejecutoriedad-La Corte de Casación francesa lo considera:-“Decisión de justicia internacional”-La SCJ: sentencia en sentido material-Puede considerarse como un acto entre particulares pero: esvinculante, es definitivo (cosa juzgada) y es título ejecutivo (que leconfiere la ley)-Se trata de una decisión motivada, después del debate contradictorio-El Art. 1445-No lo define pero dice en qué consiste126

B – LAUDOS Y ÓRDENESC – LAUDOS Y MEDIDAS CAUTELARES-El laudo y medidas cautelares:Aunque nuestra ley no tiene una definición ni deslinderespecto de estos dos conceptos, se puede asimilar lamedida cautelar al laudo en cuanto título ejecutivo.-Requisitos127

SECCIÓN 2: LOS REQUISITOS FORMALES DEL LAUDOA – DERECHO COMÚNArt. 1448B – DERECHO CONVENCIONALConvención de Nueva York, Art. IV. 1. a):El Laudo:Original debidamente autenticadoEn original, firmado y con una mención de la InstituciónAdministradora quien lo notifica.128

SECCIÓN 3: LA REVISIÓN DEL LAUDOA – REVISIÓN SOBRE LA FORMALa Institución Administradora revisa, pero es un acto meramenteadministrativo.B – LA PROBLEMÁTICA DE LA REVISIÓN SOBRE EL FONDOLa Institución Administradora puede sugerir correcciones de fondo- Cuando hay párrafos confusos o insuficientemente razonados129

CAPÍTULO 2LOS RECURSOS CONTRA EL LAUDO1 – LOS RECURSOS INEXISTENTES- No hay apelación (decisión definitiva)- No hay amparo (no es autoridad)130

SECCIÓN 1: LA IMPOSIBILIDAD DE APELAR ELLAUDOA – LA IMPOSIBILIDAD DE LA APELACIÓN JUDICIALB – LA IMPOSIBILIDAD DE LA APELACIÓNCONTRACTUALSECCIÓN 2: LA IMPOSIBILIDAD DE AMPARARSECONTRA EL LAUDO131

2 – LOS RECURSOS EXISTENTESSECCIÓN 1: LA ACCIÓN EN NULIDADA – DERECHO POSITIVOa) Causas de nulidad1. Causas a petición de parte1.1. El acuerdo arbitral1.2. Vicios de procedimiento1.3. Ultra petitaControversia no previstaUltra e infra petitai) Ultra e infra petitaii) La separabilidad132

2. Causas ex officioi) El orden públicoii) InarbitrabilidadB – PROCEDIMIENTOSC – ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ABOLICIÓN DELRECURSO EN NULIDADa) Exclusión del recurso en nulidadb) Ejecución de los laudos anulados133

D – EL AMPARO CONTRA LA DECISIÓN DE NULIDADDEL LAUDOa) El caso Monitor vs Radio Centrob) Los árbitros en el procedimiento de amparo134

CAPÍTULO 3LA EJECUCIÓN DEL LAUDOSECCIÓN 1: LAS REGLAS PROCESALESA – JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA135

B – EL PROCEDIMIENTOa) El exequáturb) La homologación de los laudos1. La homologación de los laudos pronunciados en México2. La homologación de los laudos pronunciados fuera de Méxicoc) La oposición a la ejecución del laudod) Gastos y costas136

C – RECURSOS Y JUICIO DE AMPAROa) Ausencia de recursos de derecho comúnb) El juicio de amparo137

SECCIÓN 2: LAS REGLAS DE FONDOA – DERECHO COMÚNa) La ejecución de laudos anulados en otros Estadosb) La ejecución de laudos no impugnados en otros Estados138

B – DERECHO CONVENCIONALa) La convención universal1. Aclaración de ciertos conceptosi) La noción de arbitrajeii) La noción de laudo obligatorio2. Procedimiento y requisitos de fondoi) Aspectos procesalesii) Requisitos de fondo139

) Convenciones regionales1. Panamái) Campo de aplicaciónii) Reglas de fondo2. Montevideo140