memoria 11 seminario internacional sobre administración de ... - IIDH

Memoria 11 Seminario Internacionalsobre Administraciónde Justicia y Pueblos Indígenas

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE TUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASIniciativas de reforma constitucional y derechos indígenas enMéxicoFrancisco López Bárcenas ...................................................................199SEGUNDO PANELREFORMASCONSTITUCIONALES EN GUATEMALALas reformas constitucionales en GuatemalaÁngel Alfredo Figueroa .......................................................................Análisis de la reforma constitucionalAlvaro POP ............................................................................................Las reformas constitucionales en GuatemalaRaymundo Caz .....................................................................................223239249VI. DERECHO INDfGENA, JURISDICCIÓN Y PLURALISMO JURfDICOEl derecho indígena y la teoría del derechoFrancisco López Bárcenas ...................................................................La pluralidad jurídica: ¿principio o sistema?Magdalena Gómez ...............................................................................ComentarioGuillermo Padilla .................................................................................Pluralidad jurídica, derecho indígena y teoría del EstadoRolando López Godínez .......................................................................259285307313VII. LEGISLACIÓN SOBRE DERECHO INDíGENA EN ALGUNOS PAfSESEfectos de la nueva Legislación Procesal Penal para los PueblosIndígenas de Guatemala. (Los Juzgados de Paz Comunitarios)Jorge Murga Armas .............................................................................321VIII. APLICACIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN DEFENSADE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS IND~GENASEl Sistema Internacional de los Derechos IndígenasRodolfo Stavenhagen ...........................................................................347VI1

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl derecho a la participación de los pueblos indígenas en la decisiónpolíticaGerardo Fernández ..............................................................................El Estado y la tierra indígena en las regiones autónomas: el casode la comunidad Mayagna de Awas TingniMaría Luisa Acosta .............................................................................Aplicación de instrumentos internacionales en defensa de los derechosindígenasJosefina Ramos .....................................................................................Los mecanismos de control de la la aplicación de las normas internacionalesdel trabajoGerman López Morales .......................................................................379403431443IX. ACTO DE CLAUSURAPalabras de despedidaRoberto Cuéllar ....................................................................................Ángel Alfredo Figueroa .......................................................................Rodolfo S tavenhagen ..........................................................................Arturo S. Bronstein .............................................................................Juana Apén ...........................................................................................459461463465469X. SENTENCIAS RELACIONADASColombia. Cinco sentencias de la Corte Constitucional relacionadascon los derechos de los pueblos indígenas .................................Comunidades indígenas - Límites a la aplicación del fuero indígena.............................................................................................................Comunidades indígenas - Naturaleza jurídica .................................Derecho a la supervivencia cultural - Alcances ................................Jurisdicción indígena - Reconocimiento constitucional - Vigenciay elementos ................................................................................................475477499515539VI11

MEMOIUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASPrincipio de diversidad étnica y cultural - Su respeto es garantíade convivencia pacífica entre grupos culturales distintos .............Indice alfabético y por legislación .......................................................Costa Rica. Cinco sentencias de la Sala Constitucional relacionadascon los derechos de los pueblos indígenas (selección) ............Voto 03631-98 Consulta Legislativa .....................................................Voto 3003-92 Consulta Legislativa sobre el Convenio OIT-169:Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.........................................................................................................Voto 2253-96, Acción de Inconstitucionalidad ..................................Voto 3197-95 Acción de Inconstitucionalidad ..................................Voto No 3515 -97 Recurso de Amparo .................................................Venezuela. Sentencia de nulidad de la Ley de División Político-Territorial del Estado de Amazonas ....................................................Nicaragua. Sentencia de la Sala de lo Constitucional relacionadacon los derechos de los pueblos indígenas ........................................555575581583617627643649665699XI. OTROS ARTíCULOSLegislación boliviana sobre pueblos indígenasPablo Dermizaky ................................................................................Denuncia de nulidad contra concesión mineraMinisterio Público de la Nación, Fiscalía de Distrito ......................La protección jurídica de los derechos de los pueblos indígenas:una obligación exigible a los gobiernoslorge Luis Vacaflor ..............................................................................707715729IX

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLos derechos territoriales de los pueblos indígenas de Costa Rica,según la legislación sobre baldíosAna Virginia Calzada ..........................................................................Los derechos indígenas en El SalvadorJesús Amadeo Martínez ......................................................................Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la Legislacióny en el Sistema Judicial hondureñoJosé María Palacios ..............................................................................Legislación territorial indígena de PanamáCoordinadora Nacional de Pueblos Indígenas de Panamá ...............Hacia la modernización en América Latina: consultas con lapoblación indígena en Guatemala sobre administraciónde justiciaWaleed H. Malik y Juan Martínez .....................................................753775781787825XII. COMENTARIOSComentarioHugo Dellien Barba .............................................................................Graciela Dixon .....................................................................................Pablo llave ............................................................................................843849851XIII. LISTA DE PARTICIPANTES E INSTITUCIONES ORGANIZADORAS 855X

1.PRESENTACI~N

PresentaciónEn América Latina se evidencia, especialmente durante losúltimos años, un creciente proceso de reconocimiento de los derechosde los pueblos indígenas. En diversos países, se han logradoimportantes avances en la normativa constitucional; porejemplo, el carácter pluricultural, plurilingüe y multiétnico de lasociedad nacional; el mismo uso del término "pueblos indígenas";el rol de las autoridades indígenas y de la normativa tradicionalindígena; el derecho colectivo a las tierras y territorios tradicionalmenteocupados por los pueblos indígenas; la educaciónbilingüe y bicultural; y otros importantes principios. En algunospaíses se debaten actualmente propuestas o iniciativas de reformasconstitucionales. Asimismo, se han desarrollado nuevas leyesespecíficas o se ha optado por incorporar los derechos de lospueblos indígenas en diversos cuerpos de leyes. En todos estoscontextos nacionales, los pueblos indígenas plantean a los Estadosel desafío de comprender el carácter integral o multisectorialde sus derechos colectivos como pueblos.Hasta la fecha, 9 países de la región han registrado la ratificacióndel Convenio No 169 de la OIT (1989), el único instrumentointernacional actualizado en materia de los derechos de los pueblosindígenas.lPor otra parte, sería muy oportuno que las Naciones Unidasy el Sistema Interamericano (OEA) adoptaran una declaraciónuniversal y un instrumento interamericano en la materia, despuésde más de diez años de discusión y debate sobre borradores.1 En América Latina, el Convenio núm. 169, ha sido ratificado hasta la fecha porBolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguayy Perú. Por otra parte, fue ratificado por Dinamarca, Fiji, los Países Bajos y Noruega.XIII

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSin embargo, a pesar de significativos avances constitucionales,aún no hay un desarrollo e incorporación sistemática de losderechos de los pueblos indígenas en los ordenamientos jurídicosinternos. Además, el carácter integral y multisectorial de estosderechos implica una responsabilidad compart ida de parte delPoder Ejecutivo, del Poder Judicial y del Poder Legislativo. Asimismo,a pesar de los avances constitucionales en reconocer elcarácter pluricultural o multiétnico de la sociedad nacional endiversas constituciones, la heterogeneidad cultural de los paísesde América Latina tampoco se refleja adecuadamente en las políticaspúblicas o en la propia estructura del Estado.En cuanto al Poder Judicial, desafortunadamente, aún haypocos países donde los tribunales han desarrollado una jurisprudenciavinculada al reconocimiento de los derechos de los pueblosindígenas, especialmente sus derechos colectivos; es decir,el uso de la lengua, el ejercicio del derecho a la identidad, la presenciade sus sistemas normativos tradicionales, sus tierras y territorios,así como otros aspectos fundamentales. En este contexto,el Poder Judicial enfrenta el reto no solamente de poner lajusticia al alcance de los pueblos indígenas, ubicados estos muchasveces en lugares alejados, sino también de reconocer la existenciay vigencia de muchas prácticas, normas e instituciones delos propios pueblos indígenas que resuelven cotidianamente diversosconflictos y transgresiones de sus miembros al interior delas comunidades. En efecto, existe una gran necesidad de formalizary ordenar una coexistencia armónica entre la justicia estataly las formas tradicionales de resolución de conflictos.Reconociendo la necesidad de facilitar un espacio de discusión,intercambio de experiencias y un debate riguroso sobre conceptosjurídicos que se encuentran en evolución, la OIT y el IIDHconvocaron al Segundo Seminario Internacional de Administraciónde Justicia y Pueblos Indígenas, en la Ciudad de Guatemala, del 21al 24 de septiembre de 1998. La reunión se llevó a cabo con marcadoéxito, gracias al interés del entonces Presidente del OrganismoJudicial y de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala,XIV

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdoctor Ángel Alfredo Figueroa, actual Magistrado de dicha Corte.En el mencionado evento participaron distinguidos magistradosde las Cortes o Salas Constitucionales y las Cortes Supremasde Justicia de diversos países de América Latina, quienes compartieronsus experiencias y puntos de vista con destacados expertosindígenas y no indígenas de la región. Vale la pena agregarque, por la doble tradición jurídica del Canadá (anglosajonay francesa) y su significativa trayectoria en materia de administraciónde la justicia con pueblos indígenas, la participación deun experto canadiense y su comentario a la ponencia remitidapor un alto magistrado de dicho país contribuyeron a la discusióne intercambio de experiencias.El evento realizado en Guatemala guarda una continuidad yestrecha relación con el Primer Seminario Internacional de Administraciónde Justicia y Pueblos Indígenas, que se efectuó enSucre, Bolivia (1 al 5 de abril de 1997), a iniciativa de la CorteSuprema de ese país y del entonces Vice-Presidente de la Repúblicay Presidente del Congreso Nacional, Doctor Víctor HugoCárdenas. Valorando muy positivamente el espacio de encuentroque se logró en Sucre entre magistrados de diversos países,expertos y líderes indígenas, los participantes expresaron el interésde continuar fomentando el intercambio en materia de derechosde los pueblos indígenas e instaron al IIDH, a la OIT, alFondo de Desarrollo para los Pueblos Indígenas de América Latinay el Caribe (Fondo Indígena) para que extendieran un apoyosimilar en la organización de un Segundo Seminario en 199tL2En respuesta a esta petición y al interés muy especial queexpresó el Presidente del Organismo Judicial y de la Corte SupFemade Justicia de Guatemala, el IIDH y la Oficina de la OITen San José aceptaron gustosamente apoyar conjuntamente larealización de un segundo encuentro, esta vez en Guatemala.2 La Memoria del evento efectuado en Sucre ha sido recientemente publicada enBolivia por el Vice-Ministerio de Asuntos Indígenas y Pueblos Originarios, con elapoyo de la Agencia Danesa para el Desarrollo (DANIDA) y la Organización Internacionaldel Trabajo.xv

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSNos gustaría destacar por qué en dicho país y en ese momento:Con la firma del Acuerdo sobre Identidad y Derechos delos Pueblos Indígenas, el Estado guatemalteco se comprometió areconocer y respetar las instituciones y prácticas tradicionales,así como las formas de organización social y las formas de resoluciónde conflictos inherentes a los pueblos indígenas. Se estabadando un intenso debate sobre las reformas constitucionalesen cumplimiento de los diversos acuerdos de paz y en particularlas reformas en materia de derechos de los pueblos indígenas.Las recientes reformas al Código Penal, la creación de los juzgadoscomunitarios y el Informe Final de la Comisión de Fortalecimientode la Justicia ("Una Nueva Justicia para la Paz") en elmarco del Acuerdo [de Paz] sobre el Fortalecimiento del PoderCivil y Función del Ejército en una Sociedad Democrática, alentabanla discusión sobre la necesidad de incorporar en la Constituciónde la República, garantías que reconozcan el caráctermultiétnico, pluricultural y plurilingüe de la nación, así como laapertura a mecanismos alternativos de resolución de conflictos.La reciente ratificación del Convenio No 169 por parte de Guatemalahabía suscitado un mayor interés de conocer su contenidoy alcances, y la relación entre la aplicación de este instrumento yel Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas.Asimismo, se manifestaba un interés de informarse sobrelas experiencias de otros países en la aplicación de dicho Convenio,especialmente en cuanto se refiere al Poder Judicial y la emergentejurisprudencia de los países basada en dicho instrumentoy la normativa constitucional.Por su larga trayectoria institucional de apoyo al afianzamientode una cultura democrática y de respeto a los derechos humanosen Guatemala, era muy indicado que el IIDH respondieracon entusiasmo al pedido del Doctor Figueroa y de otros miembrosde la Corte Suprema de Justicia de Guatemala. Además, deuna manera muy operativa, el Proyecto Integral para Guatemalaque ejecuta el IIDH, tiene entre sus objetivos mantener un programade asistencia para la capacitación de jueces y oficiales judiciales y,por lo tanto, este Seminario se dirigía a hacer realidad esa meta.XVI

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOC INDÍGENASDe su parte, la OIT tenía amplias razones para apoyar la realizacióndel evento. La Oficina de Area prestó su asesoría técnicaal Moderador de las Naciones Unidas durante las negociacionesde paz entre el Gobierno de Guatemala y la URNG en relacióncon el Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas.Además, había colaborado en diversas actividades de capacitacióny difusión en materia de normas internacionales y especialmenteen relación con el Convenio No 169, el cual había sidorecientemente ratificado por Guatemala. Finalmente, la OIT contabacon dos proyectos en materia de promoción de los derechosindígenas en dicho país.3Al ser nuevamente requeridas nuestras instituciones paracolaborar conjuntamente en la realización del Segundo SeminarioInternacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas,nos trazamos el objetivo de contribuir a construir un espaciorecurrente de encuentro, reflexión, diálogo, deliberación eintercambio de experiencias entre altos magistrados judiciales yconstitucionales de los países de América Latina. Asimismo, eranuestro propósito facilitar la participación guatemalteca, a finde contribuir a un tratamiento más sistemático y actualizado delos derechos de los pueblos indígenas, a la luz de los avances enla normativa constitucional y en los instrumentos internacionales,y por la necesidad de adecuar la administración de justicia alos desafíos de sociedades nacionales culturalmente heterogéneas.La Memoria del Segundo Seminario reúne las diversas ponenciasy los comentarios que se presentaron en dicho evento.Contiene, además, una reflexión y síntesis sobre los temas discutidos(Introducción), y los textos de la lección inaugural y de losdiscursos inaugurales y de clausura; además, una selección desentencias, resoluciones y fallos en materia de derechos indígenasque han sido emitidos por instancias judiciales de variospaíses de América Latina y los cuales han sido referidos en lasponencias o comentarios. También se incluyen diversos artícu-3 Proyectos “Pueblos Indígenas: Alivio a la Pobreza y Democratización” y ”PueblosIndígenas y Desarrollo del Ordenamiento Jurídico en Guatemala”, apoyados porDANIDA y el Programa de Dinamarca Pro Derechos Humanos para Centroamérica(PRODECA), respectivamente.XVII

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASDe su parte, la OIT tenía amplias razones para apoyar la realizacióndel evento. La Oficina de Area prestó su asesoría técnicaal Moderador de las Naciones Unidas durante las negociacionesde paz entre el Gobierno de Guatemala y la URNG en relacióncon el Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas.Además, había colaborado en diversas actividades de capacitacióny difusión en materia de normas internacionales y especialmenteen relación con el Convenio No 169, el cual había sidorecientemente ratificado por Guatemala. Finalmente, la OIT contabacon dos proyectos en materia de promoción de los derechosindígenas en dicho país.3Al ser nuevamente requeridas nuestras instituciones paracolaborar conjuntamente en la realización del Segundo SeminarioInternacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas,nos trazamos el objetivo de contribuir a construir un espaciorecurrente de encuentro, reflexión, diálogo, deliberación eintercambio de experiencias entre altos magistrados judiciales yconstitucionales de los países de América Latina. Asimismo, eranuestro propósito facilitar la participación guatemalteca, a finde contribuir a un tratamiento más sistemático y actualizado delos derechos de los pueblos indígenas, a la luz de los avances enla normativa constitucional y en los instrumentos internacionales,y por la necesidad de adecuar la administración de justicia alos desafíos de sociedades nacionales culturalmente heterogéneas.La Memoria del Segundo Seminario reúne las diversas ponenciasy los comentarios que se presentaron en dicho evento.Contiene, además, una reflexión y síntesis sobre los temas discutidos(Introducción), y los textos de la lección inaugural y de losdiscursos inaugurales y de clausura; además, una selección desentencias, resoluciones y fallos en materia de derechos indígenasque han sido emitidos por instancias judiciales de variospaíses de América Latina y los cuales han sido referidos en lasponencias o comentarios. También se incluyen diversos artícu-3 Proyectos ”Pueblos Indígenas: Alivio a la Pobreza y Democratización” y ”PueblosIndígenas y Desarrollo del Ordenamiento Jurídico en Guatemala”, apoyados porDANIDA y el Programa de Dinamarca Pro Derechos Humanos para Centroamérica(PRODECA), respectivamente.XVII

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlos que fueron presentados en el Seminario para enriquecer elintercambio de información. Finalmente, se incluyen comentariosde algunos magistrados.Deseamos expresar nuestro agradecimiento a la Presidenciadel Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala,a los diversos Magistrados y Jueces del Poder Judicial yMagistrados de las Salas y Cortes Constitucionales de AméricaLatina, y a los expertos en derechos indígenas y otros participantesque asistieron al Seminario. Asimismo, queremos agradecerel apoyo económico de la Agencia Sueca para el Desarrolloy Cooperación Internacional (ASDI); del Fondo Indígena; delPrograma de Dinamarca Pro Derechos Humanos para Centroamérica(PRODECA) y de la Agencia Danesa para el Desarrollo Internacional(DANIDA); del Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo (PNUD/Guatemala), en el marco del Programade Modernización y Fortalecimiento del Sector Justicia; de laAgencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI); dela Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Guatemala(MINUGUA, su Área Indígena y el Programa Conjunto MINU-GUA-PNUD "PROLEY" de apoyo al Congreso de la República).Queremos también dejar constancia de nuestro agradecimientoal Centro Educativo y Cultural Maya "Cholsamaj" por su apoyoy co-auspicio del evento conjuntamente con las instancias arribamencionadas.La presente publicación ha sido posible gracias al apoyo del BancoMundial, por medio de sus Directores Cheryl Gray y GeoffreyShepherd, la Agencia Sueca para el Desarrollo y Cooperación Internacional(ASDI) y de la Unidad de Coordinación para los DerechosHumanos de la Oficina Internacional del Trabajo (Ginebra).Juan E. MéndezDirector EjecutivoInstituto Interamericanode Derechos HumanosIIDHlan ChambercDirectorOficina de la OIT paraAmérica Central, Panamáy la República DominicanaSan José, 12 de abril, 1999XVIII

Desarrollo, derechos humanosy reforma judicial: la experienciadel Banco Mundial en América LatinaWaleed H. Malik y Shelton H. Davis*Desarrollo y derechos humanosEn la historia del Banco Mundial, los derechos humanos y laasistencia para el desarrollo han estado estrechamente ligados.Desde su fundación en 1946, el Banco Mundial ha sustentado elprincipio fundamental de la creación de las condiciones económicasy sociales para la consecución de los derechos humanoscomo un objetivo central e irreductible del desarrollo. El BancoMundial ha ayudado a la gente de muchas regiones del mundo amejorar su bienestar social y económico para hacer realidad susaspiraciones de un futuro con mejores perspectivas, al colocar ladignidad de todos los seres humanos -especialmente la de losmás pobres- en las bases mismas de su enfoque de desarrollo.*Waleed H. Malik, especialista en Gestión del Sector Público en la Región de AméricaLatina y el Caribe del Banco Mundial. Shelton H. Davis, especialista líder de laUnidad de Desarrollo sostenible Social y del Medio Ambiente. Los autores deseanagradecer a Teresa Genta-Fons, Fernando Rojas, Roberto Panzardi, Marina Vasilara,del Banco Mundial, por sus valiosos comentarios. Los observaciones, interpretacionesy conclusiones que se expresan en este trabajo pertenecen por entero a susautores y solo buscan promover el debate. En ningún modo deben atribuirse alBanco Mundial, a las organizaciones vinculadas, al Director Ejecutivo o a los paísesrepresentados por los Directores Ejecutivos.Ver Ibrahim F. 1. Shihata,

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOC HUMANOSSi bien el Convenio Constitutivo del Banco Mundial estableceque "solamente serán pertinentes las consideraciones económicas"para sus decisiones sobre inversiones, la promoción delos derechos sociales y económicos ha sido una consideraciónbásica e intrínseca dentro del mandato del Banco Mundial. Lapromoción del crecimiento económico, el bienestar social, el buengobierno, la igualdad de oportunidades, la participación y la asociacióncolectiva así como de la protección de los grupos másvulnerables de la sociedad, han sido los baluartes fundamentalesdel trabajo del Banco Mundial.El año pasado, el Banco Mundial conmemoró el 50" aniversariode la Declaración Universal de los Derechos Humanos juntocon otras instituciones de la comunidad internacional. La señoraMary Robinson, Alta Comisionada de las Naciones Unidas paralos Derechos Humanos, que estuviera de visita en el Banco Mundialel 9 de diciembre de 1998, enfatizó la importancia de reforzarla cooperación técnica y el respaldo entre el Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, otrosorganismos de las Naciones Unidas y el Banco Mundial. Se hahecho especial énfasis en la importancia de esta asociación colectivaen situaciones posteriores a conflictos, para colaborar enforma más estrecha en conjunto y explorar ideas para encarar ellogro de los derechos humanos y el desarrollo económico y socialen las sociedades azotadas por la guerra y el conflicto.En un momento en que la pobreza, el crimen, la violencia, eldeterioro del medio ambiente, la enfermedad, la desnutrición yla carencia de oportunidades para cubrir los derechos humanosbásicos afectan aún las condiciones de vida de cientos de millonesde seres humanos en la mayoría de los países del mundo, losderechos humanos y el desarrollo ocupan el centro de interés dela comunidad del desarrollo. Las situaciones de crisis que hanafectado a muchos países en los últimos años y el deterioro enlas condiciones de vida han realzado la necesidad de reflexión,por parte de instituciones como el Banco Mundial, acerca de losxx

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASprincipios que se nos plantearan en la Declaración Universal delos Derechos Humanos de 1948.Del mismo modo en que las inquietudes acerca de la corrupciónse han incorporado recientemente en el trabajo del BancoMundial, el tema de la protección de los derechos económicos ysociales básicos y el Estado de Derecho han ingresado al diálogoentre el Banco Mundial y los países miembros.El acceso a la justicia y la reforma judicialNo se pueden garantizar los derechos humanos sin un poderjudicial fuerte, accesible e independiente. El Banco Mundialha venido reconociendo por mucho tiempo la importancia de quelos tribunales sean accesibles y eficientes para que el crecimientoeconómico sea sustentable y se comparta en forma amplia. Encualquier sociedad que se encuentre a la procura del crecimientoeconómico, el Estado tiene que garantizar que se hagan respetarlos contratos, que se protejan los derechos de propiedad y quelos inversionistas nacionales y extranjeros tengan confianza enla seguridad jurídica de sus inversiones.El sistema jurídico de un país, sin embargo, tiene que cumplircon otros requisitos. El sistema de justicia nacional tiene queser la garantía última de la igualdad ante la ley entre los ricos ylos pobres, los fuertes y los débiles y el Estado y sus ciudadanos.Si estos faltan, la corrupción, el robo y la discriminación determinaránno sólo la integridad de la economía, sino también laestabilidad de la sociedad.Debido a que la reforma judicial es clave en términos absolutospara el éxito de los proyectos que respalda el Banco Mundial,así como para el proceso de desarrollo en general, la instituciónestá aumentando su capacidad de asistir a los gobiernos en emprenderIa reforma del sector judicial. El Banco también trabajaactivamente con otros actores en la sociedad civil, lo que com-XXI

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSprende las asociaciones de abogados privados y los defensorespúblicos para mejorar el diseño y la función de los sistemas judicialesa nivel nacional. En este momento el Banco Mundial tieneproyectos de apoyo para reforma judicial en Argentina, Bolivia,Ecuador, Guatemala y Venezuela y los proyectos en preparaciónincluyen Colombia, El Salvador y Trinidad y Tobago.Entre otras cosas, los programas de reforma del sector judicialestán dirigidos a ampliar la capacitación de los jueces y elpersonal de los tribunales y usuarios, diseñar sistemas administrativosmás eficaces, suministrar sistemas de informática, fortalecerlos mecanismos de anticorrupción y respaldar la introducciónde mecanismos alternativos para la resolución de conflictos.Cada una de estas actividades no sólo mejora el funcionamientodel sistema judicial, sino también la percepción públicadel estado de derecho al ampliar el acceso a los tribunales y otrasformas de resolución de diferendos alternativas y tradicionales.Programa de Modernización del Poder Judicial en GuatemalaEl Programa de Modernización del Poder Judicial de Guatemala,que fuera recientemente aprobado, es un ejemplo de innovaciónde un proyecto de reforma judicial financiado por el BancoMundial, el PNUD, el BID, la USAID y MINUGUA, que operapara mejorar el funcionamiento de la justicia haciendo que actúentodas las partes interesadas en el diseño y la implementacióndel proyecto. Guatemala culminó el proceso de la firma de unaserie histórica de acuerdos de paz en diciembre de 1996 y el paísse encuentra en las etapas iniciales de la transición a la paz. ElPrograma de Modernización del Poder Judicial de Guatemala estáUna descripción minuciosa de los análisis detallados se puede ver en The Challengeof Judicial Reform por Linn Hammergrem y Richard Messick, en el capítulo 6 deBeyond the Washington Consencus Institutional Matter por Shahid Javed Burki yGuillermo Perry, estudios de América Latina y el Caribe del Banco Mundial, 1998;Malcolm Rowat, Waleed H. Malik, y Maria Dakolias (Eds.), Judicial Reform in LatinAmerica and the Caribbean, World Bank Technical Paper No. 280 (Washington, DC,Banco Mundial, 1995).XXII

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdirigido a asistir en dicha transición, respaldando un objetivocrucial de los Acuerdos de Paz, vale decir, el establecimiento deun sistema judicial moderno y eficiente que sea confiable y quegoce de la aceptación de todos.La premisa que respalda la iniciativa es que al hacer participara la sociedad civil, los profesionales del derecho, los representantesde las comunidades indígenas y el gobierno nacionalel programa de reforma forja la confianza dentro de la poblacióny activa el proceso de paz y de reconciliación. Un aspecto importantede este proceso consiste en ganar la confianza de las comunidadesindígenas rurales, y en hallar formas de incorporar elderecho consuetudinario y los mecanismos tradicionales de arreglode diferendos (cosa que se reconociera en el Acuerdo acerca dela Identidad y los Derechos de los Pueblos Indígenas que se firmaraen marzo de 1995). El programa está preparando otras iniciativasque se concentrarán en el acceso a la justicia de las mujeres ylos niños, la creación de servicios de asistencia jurídica y la promociónde una participación más amplia de los ciudadanos y dela comunicación multilingüe.Con relación al aspecto del programa que trata acerca de lalegislación tradicional y los procedimientos de resolución dediferendos, se están llevando a cabo una serie de estudios paramejorar el funcionamiento del sistema de jueces de paz que existeen las zonas rurales de Guatemala. De los 500 jueces de Guatemala,267 (o sea más del 50 por ciento) se desempeñan como juecesde paz en las localidades y aldeas remotas de la zona rural,en donde vive la mayoría de la población indígena del país.Muchos de los jueces de paz no hablan las lenguas mayas dellugar y no cuentan con capacitación formal en el derecho o lasprácticas judiciales consuetudinarias. Por consiguiente, parte delPrograma de Modernización del Poder Judicial está dirigido amejorar la solidez cultural del sistema de jueces de paz y a vincular-en donde corresponda- el derecho y los procedimientospara la resolución de conflictos consuetudinarios en forma másintegral con el sistema nacional de justicia.XXIII

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn este sentido, muchos de los trabajos que se presentaranen el Segundo Seminario Internacional acerca de la Administración deJusticia y los PuebZos Indígenas resultan de gran interés para el Programade Modernización del Poder Judicial de Guatemala, asícomo para muchos otros proyectos sobre reforma judicial que elBanco Mundial y otras instituciones internacionales financianactualmente o se preparan para financiar en América Latina. Lostrabajos presentados en el seminario y que se reproducen en estevolumen brindan un rico caudal de información y de conocimientoque pueden utilizarse para diseñar programas, cuyos propósitosson suministrar un mayor acceso de los pueblos indígenasa los tribunales nacionales, así como garantizar que sus sistemasconsuetudinarios de derecho y de procedimientos jurídicos sereconozcan en forma más adecuada a nivel local y en sistemasjudiciales a nivel nacional.Ya se han realizado investigaciones en esta importante área,pero este seminario y este volumen dan un impulso de gran importanciaa nuestro conocimiento, especialmente en lo que respectaa la calidad de los trabajos, la riqueza de la experienciapráctica que reflejan dichos trabajos y a su alcance geográfico entérminos de la cantidad de países latinoamericanos con poblacionesindígenas comprendidos en los mismos.Con la participación de instituciones asociadas tales como laOIT, el IIDH, el PNUD, MINUGUA y otras, constituye un placerpara el Banco Mundial el haber contribuido en cierta forma conel seminario y esta publicación. Asimismo, es nuestra intencióndifundir ampliamente las actas de las sesiones y los trabajos presentadosentre nuestro propio personal y a otras partes interesadasen nuestros países miembros.XXIV

11.INTRODUCCI~N

Hacia el reconocimiento de la identidady de los derechos de los pueblos indígenasen América Latina: Síntesis de una evolucióny temas para reflexiónArturo S. Bronstein'* Director del Equipo Técnico Multidisciplinario de OIT para Centroamérica, Cuba,Haití, México, Panamá y República Dominicana. El presente artículo refleja las opinionespersonales del autor.3

Introducción. El entorno conceptual. El reconocimiento de los derechos delos pueblos indígenas en el derecho internacional. Del término poblacionesindígenas al concepto de pueblos indígenas: mucho más que un cambio delenguaje. Los cambios constitucionales: del Estado napoleónico al Estadomultiétnico y pluricultural. Los derechos específicos de los pueblos indígenas.Propiedad y tenencia de la tierra. Derecho al territorio. Derecho a laprotección de los recursos naturales. Territorio y nacionalidad: la cohabitacióndel jus sanguinis y el jus soli. El derecho a la identidad de la culturaindígena. El derecho a utilizar la propia lengua. El derecho a la consulta enla toma de decisiones que afectan a los pueblos indígenas. Derecho positivo yderecho consuetudinario: derecho de los pueblos indígenas a tener su propioderecho y cohabitación de dos sistemas jurídicos. Límites a la autonomía delderecho indígena. Relativismo cultural y derechos humanos. Consideracionesfinales.

Hacia el reconocimiento de la identidad y de losderechos de los pueblos indígenas en América Latina:Síntesis de una evolución y temas para reflexiónIntroducciónEn septiembre de 1998 se celebró en Guatemala el SegundoSeminario Internacional sobre Administración de Justicia y PueblosIndígenas, convocado conjuntamente por el Organismo Judicialy la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, el InstitutoInteramericano de Derechos Humanos y la Organización Internacionaldel Trabajo'. El seminario -que fue inaugurado por elpresidente de la República, Álvaro Arzú Irigoyen- se fijó los siguientesobjetivos:a. Presentar una síntesis de los principales resultados de lasdeliberaciones del Primer Seminario Internacional, realizadoen Sucre, Bolivia, en 1997.b. Avanzar en la discusión y ejemplificación en torno de lossiguientes temas sustantivos:Análisis de la jurisprudencia emergente en materia indígena;Análisis de las recientes reformas constitucionales enmateria indígena y las implicaciones para el sistemade justicia ordinaria y constitucional;Deliberación en torno al desarrollo conceptual yoperativo sobre la normativa tradicional indígena y elderecho positivo, roles jurisdiccionales y pluralismopolítico;1 El seminario contó además con el coauspicio del Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo, PNUD; el Programa de Modernización y Fortalecimiento delSector Justicia, la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional; el CentroEducativo y Cultural Maya - Cholsamaj, la Misión de Verificación de los Acuerdosde Paz en Guatemala, MINUGUA; el Programa PROLEY del Congreso de la República,la Agencia Sueca para el Desarrollo y Cooperación Internacional y el Fondopara el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe.5

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSMétodos y mecanismos alternativos de resolución deconflictos: experiencias concretas y perspectivas;Aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT y de otrosinstrumentos internacionales por parte de los administradoresde justicia y operadores jurídicos.El evento congregó a más de ciento cuarenta participantes, incluyendoa magistrados de las cortes supremas y tribunales constitucionalesde varios países de América Latina, abogados defensoresde los derechos indígenas, expertos internacionales yrepresentantes de organizaciones indígenas.El presente artículo tiene por objeto ofrecer una síntesis de lasponencias que se sometieron al evento, y de las conclusiones másnotables para los juristas que emergieron de sus más de treintahoras de debates.El entorno conceptualEl trasfondo sociológico y político del seminario es el tema dela identidad indígena y la especificidad de su cultura, durantemucho tiempo ignoradas por el orden jurídico en que se fundabael Estado. El Estado de Derecho concebido por los países deAmérica Latina en el siglo XIX, se basó en concepciones napoleónicasde unidad del Estado e igualdad de todos los habitantesante la Ley, conforme a los principios un solo Estado, una sola Nación,un solo pueblo, una sola forma de organizar las relaciones sociales,una sola Ley, una sola administración de Jusficia. Dentro de esteentorno conceptual la igualdad de todos los ciudadanos, cualquierafuera su origen, tenía carácter de axioma. Si bien no se negabala existencia de realidades sociales diferentes entre los distintosgrupos étnicos que cohabitaban en el seno del Estado, estasno podían tener efecto jurídico alguno: todos somos igualesante la Ley; nadie puede invocar la ignorancia de la Ley; dura lexsed Iex.6

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASEs cierto que se debe reconocer que la unidad cultural que afirmabanlas constituciones decimonónicas respondía a la necesidadpolítica de que el Estado se diera una identidad nacionalque en sus épocas tempranas estaba aún por hacerse. Sin embargo,también lo es que esta concepción rechazaba la especificidadindígena, frente a la cual el orden político y jurídico dominanteformulaba una estrategia que, según las circunstancias, conteníadosis más o menos importantes de llamamientos a la sumisión,la asimilación o el exterminio. En algunos casos, el indígena eraconsiderado como un salvaje al que debía hacerse la guerra, enotros era una mano de obra explotable a voluntad, como lo habíasido en tiempos del Imperio Español, en otros era un incapaz jurídicoa quien debía ofrecerse la protección del Estado con mirasa prepararlo para integrarse en la sociedad civilizada; pero en unamayoría de casos, la estrategia del Estado frente al indígena incluíaestos tres componentes al mismo tiempo. Estos enfoques seexpresaban, por ejemplo, en las disposiciones de la ConstituciónArgentina de 1853, que comprometía al Estado a evangelizar a losindios, la del Paraguay de 1870, en donde se fijaba entre las atribucionesdel Congreso la de conservar el trato pacyico con los indiosy promover su conversión al cristianismo y la civilización, o de laLey colombiana núm. 89, de 1890, relativa al modo de tratar a lossalvajes con objeto de reducirlos a la vida civilizada. Así, la ponenciade Roque Roldán recuerda que entre 1819 y 1960 se expidieronen Colombia no menos de 100 ordenamientos orientados directao indirectamente a acelerar el proceso de integración y asimilaciónde los indígenas al esquema de valores políticos, económicosy religiosos más generalizados en el país, disolviendo susformas de tenencia y uso de la tierra, disponiendo la liquidaciónde sus formas de gobierno interno, promoviendo su forzadacristianización y castellanización.La vigencia de esta concepción se mantuvo con relativamentepocos cambios hasta alrededor de los años cuarenta del presentesiglo, cuando se desarrollaron las iniciativas indigenistas, dotadasde un fuerte sesgo tutelar. En 1948 la Novena ConferenciaInternacional Americana aprobaba una Carta de Garantías So-7

~~~INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSciales en la que se pedía que los Estados adopten las medidas necesariaspara prestar al indio protección y asistencia, resguardándolode la opresión y la explotación, protegiéndolo de la miseria y suministrándoleadecuada protección. Análogas características posee el Convenio107 de la OIT, relativo a la protección e integración de las poblacionesindígenas y de otras poblaciones tribuales y semitribualesen los países independientes , que la Conferencia Internacional delTrabajo adoptó en 1957, con la colaboración de las Naciones Unidasy de varias organizaciones internacionales especializadas,incluyendo la FAO, la Unesco y la OMS. Dicho convenio observabaen su preámbulo que en diversos países independientes existenpoblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales y semitribuales queno se hallan integradas todavía2 en la colectividad nacional y cuyasituación social, económica o cultural les impide beneficiarse plenamentede los derechos y las oportunidades de que disfrutan los otroselementos de la población; y en su parte dispositiva comprometía alos Estados ratificantes a desarrollar programas coordinados y sistemáticoscon miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a suintegración progresiva en la vida de sus respectivos países3.Estas concepciones hoy parecen anacrónicas, en la medida enque los propios pueblos indígenas las han rechazado, afirmandosu voluntad de mantener su identidad cultural y social, la quereconoce raíces anteriores a la creación de los Estados nacionalesen América Latina. De ahí que de manera progresiva se ha venidoabriendo paso una concepción que reconoce la naturalezapluricultural y multiétnica de los numerosos Estados que albergansimultáneamente pueblos de origen europeo o mestizo, juntocon otros de raíces y cultura indígenas cuya identidad hastahace poco tiempo era desconocida por el orden político y jurídicodominante. La misma OIT en 1989 revisó el Convenio 107 conmiras a adoptar una nueva norma, el Convenio 169, al que nosreferiremos más adelante y el que tiene en cuenta esta evolución.2 Destacados son del autor.3 Destacados son del autor.8

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASSin embargo, el sistema de derecho prevaleciente en nuestrospaíses tiene dificultades para adaptarse al reconocimiento de unarealidad social que, -hay que admitirlo-, posee efectos desestabilizadoressobre las ideas que nos han inculcado en nuestras universidadesacerca de la forma como se crea y se aplica el derecho,de arriba hacia abajo a partir del Estado, conforme al esquemadesarrollado por el positivismo jurídico. Como lo destaca la ponenciade Magdalena Gómez, hasta ahora el Derecho no ha tenidorespuestas suficientes para expresar la pluriculturalidad.Al margen de ello, poco se ha reflexionado sobre el desfaseexistente entre la tan proclamada igualdad jurídica de las constitucionesnapoleónicas y la realidad cotidiana que nos muestra queexisten muy notables desigualdades entre la sociedad europeizaday la indígena. Así, es difícil negar que los mayores índicesde pobreza y exclusión social en América Latina se encuentranprecisamente entre los pueblos indígenas, como lo reconocen inclusivealgunos documentos oficiales, como los Acuerdos de SanAndrés, en México, a que se refiere la ponencia de FranciscoLópez Bárcenas sobre iniciativas de reforma constitucional y derechosindígenas en México. Agreguemos que numerosos informesde organismos internacionales competentes en derechos humanosabundan en evidencias sobre prácticas discriminatorias,manifestaciones de racismo y a veces hasta de etnocidio en perjuiciode pueblos indígenas. Aun en países insospechados de violaciónde los derechos humanos, la discriminación de facto se observa,por ejemplo, en la operación de la propia justicia monistadel Estado, que llega con grandes dificultades -cuando llegahastalos indígenas, por motivos como el alejamiento, la falta deperitajes antropológicos, el desconocimiento de la cultura indígenao la falta de traductores. Consideraciones análogas puedenformularse con respecto a la manera como opera el sistema penal;así, en la ponencia de René Dussault se destaca la desproporciónque existe entre la población indígena del Canadá -2,7por ciento del total nacional- y la que puebla las prisiones federalescanadienses, en donde 13 por ciento de los internos son indígenas,y ello aun en uno de los países del mundo que más se9

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSenorgullecen de su multiculturalidad y compromiso en la luchacontra la discriminación. En suma, al tiempo que se tiende a desconocera los indígenas el derecho a tener su propio derecho, tambiénse menoscaba defacto su acceso a la administración de lajusticia dentro del sistema de derecho positivo.De manera lenta pero firme, la situación comienza a cambiar;a esta evolución se consagran las páginas que siguen.El reconocimiento de los derechos de los pueblosindígenas en el derecho internacionalAnte la ausencia o insuficiencia de normativa nacional, el temade la normativa internacional adquiere gran importancia. Dichotema es abordado en las ponencias de Rodolfo Stavenhagen, quese centra en los instrumentos de las Naciones Unidas, y deGerman López Morales, especialista de la OIT en normas internacionalesdel trabajo, que presenta el sistema de control de lasnormas de dicha organización, en cuyo seno se elaboró el Conveniosobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 269)Rodolfo Stavenhagen observa que el derecho internacionalaborda el tema de los derechos indígenas dentro del marco másgeneral de los derechos humanos, cuya piedra fundamental es laDeclaración de los Derechos Humanos de la ONU, adoptada en 1948.La Declaración contiene dos principios altamente pertinentes parala defensa de los derechos indígenas, a saber la igualdad y la nodiscriminación; sin embargo, no posee carácter vinculante. Sí lotienen, en cambio, otros instrumentos internacionales de la ONU,como la Convención para la Prevención y Sanción del Delito deGenocidio, 1948 -que algunos pueblos indígenas han invocado,alegando que son víctimas de genocidio cultural o etnocidio- asícomo las dos convenciones adoptadas en 1966, conocidas comoel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto lnternacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos envigor desde 1976. Los dos pactos prohíben la discriminación ba-10

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASsada en la raza, color, sexo, lengua, religión, origen social o nacional,propiedad o el nacimiento. A ellos se debe añadir la Convenciónsobre la Eliminación de todas las Formas de DiscriminaciónRacial, adoptada en 1965. Aun cuando ninguno de dichos instrumentosse refieren específicamente a los derechos de los pueblosindígenas como tales, estos pueden invocarlos -y así lo han hecho-cuando son víctimas de persecución o discriminación.Más específicamente se puede invocar el artículo 27 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que no sedebe negar, a las personas que pertenecen a las minorías étnicas,religiosas o lingüísticas, el derecho que les corresponde, en comúncon los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, aprofesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.Sin embargo, Stavenhagen observa que esta disposición presentatres dificultades: en primer lugar no define lo que se entiendepor minoría; a ello corresponde añadir que los pueblos indígenasen América Latina se resisten a ser considerados como minorías yde hecho en algunos países son mayorías en términos demográficos.En segundo lugar, el texto no afirma derechos, pues está redactadoen términos negativos (no se debe neg~r)~. En tercero, noreconoce derechos a las minorías como tales, sino a las personasque perteMecen a las mismas, siendo así que los grupos indígenasinsisten en el reconocimiento de sus derechos colectivos comopueblos. No obstante estas insuficiencias, esta disposición ha sidoobjeto de un seguimiento que no está desprovisto de interés paralos pueblos indígenas, a cargo de la Comisión de Derechos Humanosde la ONU, de la cual depende la Subcomisión de Prevenciónde Discriminaciones y Protección a las Minorías, en cuyoseno se ha constituido un Grupo de Trabajo sobre PoblacionesIndígenas. Este grupo ha elaborado un Proyecto de Declaración delos Derechos de los Pueblos Indígenas, con miras a su adopción por4 Otro instrumento de la ONU, la Declaración de los derechos de las personas pertenecientesa minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas, adoptado en 1992, formulaestos derechos en términos más positivos, pero no posee carácter vinculante.11

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOC HUMANOSla Asamblea General de la ONU; sin embargo, su discusión previaen la Comisión de Derechos Humanos se encuentra estancada.En contraste con los dos pactos de la ONU, que se dirigen alconjunto de los habitantes del planeta, en el seno de la OrganizaciónInternacional del Trabajo se han elaborado normas internacionalesque tratan específicamente de los derechos de los pueblosindígenas. Las más importantes son el Convenio sobre PoblacionesIndígenas y Tribales, 1957 (núm. 107), y el Convenio sobrePueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169), que revisó al anterior.Aun cuando, al haber sido revisado, el Convenio 107 estácerrado para nuevas ratificaciones, se mantiene como fuente deobligaciones con respecto a los países que no lo han denunciadoy tampoco han ratificado el Convenio 1695.En la elaboración del Convenio 169 participaron muy activamentenumerosas organizaciones indígenas de todo el mundo,lo que explica que haya recogido si no la totalidad de sus reivindicacionescuando menos algunas de las más fundamentales. Enla ponencia de Jorge Luis Vacaflor, relativa a Bolivia, se subrayala importancia de este convenio para el desarrollo y reforma dela normatividad nacional en lo referente al reconocimiento delos derechos de los pueblos indígenas.El Convenio 169 es sumamente extenso si se lo compara conotros instrumentos de la OIT que tratan de derechos humanos, ysobre todo si se tiene en cuenta que cada una de sus disposicionessustantivas genera obligaciones cuyo cumplimiento debecertificarse mediante memorias periódicas que los gobiernos envíana la OIT y que son objeto de examen por órganos de super-5En América Latina el Convenio 169 ya ha sido ratificado por Bolivia, Colombia,Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay y Perú. La Argentina,Brasil, Cuba, República Dominicana, El Salvador y Panamá siguen obligadospor el Convenio 107.12

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASvisión independientes o tripartitos6. Sus conceptos básicos son elrespeto de la identidad propia de los pueblos indígenas, la participaciónefectiva de estos pueblos en los procesos de tomas dedecisiones que los afectan y el establecimiento de instituciones omecanismos apropiados para administrar los programas que afectena los interesados. Como lo destaca la ponencia de GermanLópez Morales, el sistema de supervisión de la aplicación de esteconvenio, como de todos los convenios de la OIT, ofrece garantíasde independencia quizás incomparables con los sistemas desupervisión prevalecientes en otras organizaciones internacionales,por lo general confiados a instancias integradas por funcionarioso expertos designados por los gobiernos.El Convenio 169 abarca tanto aspectos laborales como no laborales,pero es, ante todo, un instrumento internacional sobreDerechos Humanos. Uno de sus objetivos es la realización en elorden nacional de acciones positivas encaminadas a corregirdisparidades materiales y de desarrollo que existen entre los pueblosindígenas y el resto de la sociedad nacional. Por cierto quesu impacto no se puede visualizar en el corto plazo, aunque sí yase pueden identificar muchos de sus efectos en el orden jurídiconacional, pues, como se verá más adelante, prácticamente todaslas reformas constitucionales recientes que abordan el tema delos derechos indígenas se inspiran en este Convenio. Además, lapeculiaridad del sistema de monitoreo de las normas de la OITpermite abrir un diálogo entre la OIT y las autoridades nacionales,a través del cual se pueden evaluar los esfuerzos y las medidasque toman los Estados Miembros de la OIT para dar cumplimientoa sus disposiciones.En fin, dentro de los instrumentos internacionales de nivel regional,se debe recordar a la Convención Americana cobre Derechos6 Como se explica con mayor detalle en la ponencia de G. López Morales, estos Órganosson, esencialmente, la Comisión (independiente) de Expertos en Aplicación deConvenios y Recomendaciones, que somete un informe anual que es examinadopor la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo,integrada de manera tripartita.13

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSHumanos, 2969, también conocida como Pacto de San José. Estaconvención tampoco trata específicamente de los derechos de losindígenas, pero su órgano de monitoreo -la Comisión Interamericanade Derechos Humanos- ha abordado el tema relacionándolocon la discriminación. La ponencia de Gabriela Olguínofrece rica y variada información sobre la manera como la Comisiónha llamado la atención de los gobiernos sobre prácticasviolatorias de esta convención, en perjuicio de los pueblos indígenas.Del término poblaciones indígenas al concepto de pueblos indígenas:mucho más que un cambio de lenguajeMientras que el Convenio 107 de la OIT se refiere a las poblacionesindígenas y tribuales, los grupos indígenas insisten en quese los reconozca como pueblos, término que fue acogido en el Convenio169. La diferencia de terminología no es semántica, y enverdad es susceptible de tener importantes implicaciones, especialmenteen el derecho internacional. Para los grupos indígenasel término poblaciones posee connotaciones peyorativas, o cuandomenos restrictivas pues expresa la idea de un conglomeradode personas que no comparten una identidad precisa y se encuentranen un estado transitorio de subdesarrollo con respectoa una sociedad dominante. En contraste, el término pueblo tenderíaa respetar mejor la idea de que existen sociedades organizadas,con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, enlugar de simples agrupaciones de personas que comparten algunascaracterísticas raciales o culturales.Sin embargo, el término pueblos plantea muy serias dificultadescuando se lo refiere al Derecho Internacional, pues se lo asociacon el derecho de libre determinación, en virtud del cual puedenestablecer libremente su condición política y proveer a su desarrolloeconómico, social y cultural, como lo declara el Pacto Internacionalde Derechos Civiles, Políticos, Sociales y Culturales, 1966, de la ONU.Como se destaca en la ponencia de Rodolfo Stavenhagen tal vez14

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASno exista en los instrumentos internacionales texto que haya generadomayor controversia que este. La ONU ha sido clara en el sentido deque el derecho de libre determinación no puede ser invocadocontra Estados soberanos e independientes que se comportanconforme a normas de las Naciones Unidas, y no puede servir depretexto para la secesión ni para poner en peligro la integridadterritorial de los Estados. También ha considerado que las minoríasa que se refieren diversos instrumentos internacionales sobrederechos humanos no son consideradas como pueblos y notienen el derecho de libre determinación. Sin embargo los movimientosindígenas insisten en autodenominarse pueblos, y consideranque no son minorías en el sentido que les reconocen aquellosinstrumentos internacionales, pues los mismos fueron redactadosteniendo en cuenta la situación de las minorías en Europa.En realidad, la noción de pueblo carece de una definición conalcances jurídicos, por lo que puede aplicarse tanto a una entidadsocial (un grupo humano que comparte identidades étnicas,sociales y espirituales) como política. Como explica Stavenhagen,la insistencia de los interesados en definirse como pueblos indígenas,sumada a los derechos de autodeterminación que se reconoceninternacionalmente a los pueblos es uno de los motivos principalespor los que el debate sobre la Declaración de los Derechosde los Pueblos Indígenas se halla estancado en la ONU, alpunto que se ha propuesto retomar el antiguo término poblacionescomo solución transaccional para hacer avanzar la discusiónde la Declaración.En definitiva, al menos hasta ahora el único instrumento internacionalque utiliza la expresión pueblos indígenas es el Convenio169 de la OIT. Sin embargo, como surgió de los debates dela Conferencia de la OIT, y se refleja en el propio texto del convenio,el sentido que se acuerda al término pueblos en dicho conveniose relaciona con la identidad social y cultural de los interesados,pero no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicaciónalguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho tér-15

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmino en el derecho internacional. Aunque es comprensible que estaredacción pueda ser fuente de desilusión para los movimientosindígenas hay que recordar que el tema de la autodeterminaciónes de naturaleza política, lo que escapa al ámbito de competenciade la OIT. Por otra parte, en el hipotético caso de que se reconocieraaquella competencia a la OIT es probable que los gobiernoshubieran sido muy reticentes a adoptar el Convenio 169 si sehubiera insistido en conferir a la palabra pueblos el significadoque le atribuyen los instrumentos de la ONU, o de haber sidoadoptado es dudoso que lo hubieran ratificado7.Los cambios constitucionales: del Estado napoleónico al Estadomultiétnico y pluriculturalSolo en fechas relativamente recientes las constituciones deAmérica Latina han reconocido la diversidad cultural, pero desdeentonces prácticamente no hay reforma constitucional que selleve a cabo en la que no se incluyan disposiciones que con mayoro menor detalle tiendan a reconocer los derechos de los pueblosindígenas dentro del respeto de la unidad del Estado. Así lade Argentina (1994) reconoce la preexistencia étnica y cultural delos pueblos indígenas argentinos. La de Bolivia (1994) define a supaís como una nación libre, independiente, soberana, multiétnica ypluricultural, constituida en República unitaria, (que) adopta para sugobierno la forma democrática representativa, fundada en la unidad yla solidaridad de todos los bolivianos. La del Brasil (1988) contieneen su artículo 231 un detallado catálogo de los derechos que sereconocen a los indios. La de Colombia (1991) subraya que el Estadoreconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nacióncolombiana. La del Ecuador (1998) define a su país como un estadosocial de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático,7 El mismo criterio -y la misma reserva en cuanto al alcance de la palabra pueblos- seha seguido con objeto de establecer el Convenio Constitutivo del Fondo para elDesarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (Fondo Indígena),Madrid, julio de 1992.16

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASpluricultural y multiétnico. La de Guatemala (1985, actualmenteen proceso de revisións) declara que Guatemala está formada pordiversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas deascendencia maya. La de México (1992) afirma que la nación mexicanatiene una composición pluricultural sustentada originalmente ensus puebZos indígenas. La de Nicaragua (1995) reconoce la existenciade los pueblos indígenas, garantizándoles el derecho de mantener ydesarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas de organizaciónsocial y administrar sus asuntos locales, así como mantener lasformas comunales de sus tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas.La de Panamá (1994) afirma que el Estado reconoce y respeta laidentidad étnica de las comunidades indígenas nacionales. La del Paraguay(1992) reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidoscomo grupos de cultura anteriores a la formación y organizacióndel Estado paraguayo. La del Perú (1993) declara que el Estado reconocey protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.¿Cuál puede ser el alcance de ese reconocimiento? Es evidenteque desde el momento en que la Constitución reconoce la identidadétnica y la cultura propia de sus pueblos indígenas está confiriendoal Estado el mandato de formular las reglas jurídicasindispensables para que aquel reconocimiento se traduzca enderechos concretos. Aunque esto puede ser materia de legislación-cuyo desarrollo a la hora actual, hay que reconocer que enuna mayoría de países es incipiente- es importante destacar queprácticamente todas las reformas constitucionales recientes hanjuzgado indispensable incorporar en su propio texto algunasnormas esenciales por las que se expresa aquella identidad ypluriculturalidad. De esta manera, aun en ausencia de legislaciónlos tribunales han podido desarrollar una rica jurisprudenciaque ha permitido la afirmación de algunos derechos fundamentalesreclamados por los pueblos indígenas, como lo eviden-8 Con fecha 16 de octubre de 1998 el Congreso de la República de Guatemala aprobóel texto de la reforma constitucional, la que para entrar en vigor debe ser ratificadapor una consulta popular que tendrá lugar en 1999. En su artículo primero la nuevaConstitución declara: La Nación guatemalteca es una y solidaria; dentro de su unidady ln integridad de su territorio es pluricultural, multiétnica y niultilirigi¿e.17

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScian los numerosos fallos de las cortes supremas y tribunalesconstitucionales que se aportaron como documentación de basepara el Seminario.De manera más concreta, prácticamente todas las constitucionesrecientes reconocen la singular relación que existe entre lospueblos indígenas y sus tierras y territorios, que no puede sinorepudiar a los sistemas jurídicos de apropiación y transmisiónde la tierra tal como son regulados por el Código Civil. El reconocimientode las lenguas indígenas, que en algunos casos tienenjerarquía de lengua oficial, y el respeto de la identidad culturaltambién forman parte del catálogo de derechos de las mismas.Varias de ellas reconocen el derecho de los pueblos indígenasa mantener sus propias formas de administración comunitaria,incluyendo en algunos casos el ejercicio de funciones jurisdiccionalescon arreglo a su propio derecho. A continuación examinamosde qué manera han sido desarrollados estos principios.Los derechos específicos de los pueblos indígenasLa ponencia de Magdalena Gómez destaca que a partir delmomento en que se reconoce el carácter pluriétnico y pluriculturaldel Estado, estamos frente a un proceso político que expresa almovimiento de los pueblos indígenas y a sus reivindicaciones enmateria de reconocimiento de derechos anteriores a la creaciónmisma del Estado. De ahí surge la necesidad de identificar aquellosderechos o grupos de derechos que se pueden considerarcomo específicos de los pueblos indígenas, en la medida en quereflejan valores culturales y espirituales -o como se dice ahora,una cosrnovisión- diferente de aquella en que está fundada el restode la sociedad. Se trata por cierto de una tarea muy difícil, yaque también es indispensable asegurar que esos derechos no entrenen conflicto con el orden jurídico y moral consagrado por laConstitución Política del Estado Nacional. Como se destaca en laponencia de Carlos Gaviria, que refleja la doctrina de la CorteConstitucional de Colombia, el Estado tiene la especial misión18

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistirpacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, puesestas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatiblescon los presupuestos que él mismo ha elegido paragarantizar la convivencia. En especial son claras las tensiones entrereconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas yordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentalescon pretendida validez universal.El tema de los derechos específicos de los pueblos indígenastambién tiene su acogida en el Convenio 169 de la OIT y de unamanera directa o tácita es evocado por los textos constitucionalesy legales de numerosos países, aun cuando, como lo recordóJorge Dandler, el desarrollo de estos últimos en gran medidaqueda aún por hacerse. Teniendo en cuenta el número y la diversidadde los pueblos indígenas en Latinoamérica, lo mismo quela inmensidad del espacio geográfico en el que están diseminados,se podría pensar que estos derechos específicos son muydiferentes de un pueblo a otro, lo que haría difícil su presentacióntemática. Sin embargo, a la luz de la comparación de lostextos legales y decisiones de justicia de los diferentes países, y ajuzgar por las reivindicaciones de los propios pueblos indígenas,encontraremos una sorprendente similitud en lo que hace alo que llamaríamos un núcleo de derechos fundamentales. En esesentido merece señalarse a la atención del lector la ponencia deJosé María Cabascango, que reproduce un catálogo de proyectosde leyes que reivindica la Confederación de Nacionalidades Indígenasdel Ecuador, CONAIE, pero que también podríamos encontraren otros países.Muy probablemente el primero de estos derechos específicoses el que se refiere a la utilización de la tierra, que dentro de lacosmovisión indígena no puede ser tratada como un bien apropiabley enajenable en la forma como lo dispone el Código Civil.A menudo se insiste en el derecho al territorio, considerado comoun espacio geográfico dentro del Estado, en cuyo interior el puebloindígena que lo habita organiza su vida y su administración19

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSconforme a sus tradiciones y valores. A estos agregaremos el derechoa la identidad de la cultura indígena, lo que incluye el respetode las prácticas, valores y espiritualidad ancestrales y el reconocimientode su lengua, el derecho a la protección del entornofísico y ecológico de las comunidades indígenas, el derecho ala consulta de los pueblos indígenas cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlosdirectamente, y en fin el derecho a la organización de los pueblosindígenas de conformidad con sus propios valores y tradiciones,lo que incluye la aplicación de un sistema de derecho diferenteal del país en general.Al examen de la manera como estos derechos han sido desarrolladosconsagramos las secciones que siguen.Propiedad y tenencia de la tierraDentro de las especificidades de la cultura indígena la másconocida es sin duda la relación que el indígena mantiene con sutierra ancestral. En la cosmovisión maya el Sol es el padre, laLuna es la abuela y la Tierra es la madre; en idioma tzotzil lapalabra "hombre" (Swinkilel Lum) significa "el que posee tierra";en el Sur del Continente el pueblo mapuche se autoidentificacomo gente (che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indígena latierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad;por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, perteneceal grupo y no a un individuo, y no puede ser consideradacomo una mercancía ni mucho menos como un bien susceptiblede apropiación privada o enajenación a terceros en las condicionesque prevén los sistemas de derecho napoleónicos. Sin dudala mayor oposición que puede existir entre la cultura jurídicaeuropea y la indígena es la manera como una u otra abordan eltema de la tenencia de la tierra. Si en la primera la tierra pertenecea la persona, en la segunda es la persona o con mayor propiedadel grupo étnico que en cierto sentido pertenecen a la tierra. De ahíque, si para la primera un conflicto en torno de la tierra se limita20

MEMORIA 11 SEMINARIODE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENACINTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6Na la disputa por un terreno, grande o pequeño y más o menosexplotable, para la segunda puede significar toda la razón de suidentidad e inclusive su supervivencia.Sin embargo, el orden jurídico dimanante de las constitucionesdecimonónicas jamás tomó en consideración esta diferenciade concepciones, limitándose a afirmar el derecho irrestricto depropiedad individual con respecto a aquellas tierras que teníanun dueño registrado como tal, y confiriendo al Estado la propiedadde las tierras baldías. De ahí que la exigencia de que las tierrasy el territorio ancestrales sean objeto de un trato jurídicoconforme a los valores de los pueblos indígenas, y por ende diferentedel que prescribe el Código Civil, figura y ha figurado desdesiempre en el centro de todas las reivindicaciones de los pueblosindígenas.¿Cómo conciliar estas dos concepciones en el seno de una sociedadque se pretende pluricultural y pluriétnica? El tema hasido materia de desarrollo detallado en la Parte 11 del Convenio169, que recuerda que al aplicar sus disposiciones los gobiernosdeberán respetar la importancia especial que para las culturas y valoresespirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierraso territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizande alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esarelación. Además, deberán respetarse las modalidades de transmisiónde los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesadosestablecidas por dichos pueblos, consultarse a los pueblos interesadossiempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras ode transmitir de otraforma sus derechos sobre estns tierrasfuera de sucomunidad. Asimismo, deberá impedirse que personas extrañas a esospueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de sudesconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarsela propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes aellos.Prácticamente todas las constituciones recientes se inspiran enel Convenio 169. Por ejemplo, la de la Argentina proclama que21

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSninguna de las tierras ocupadas tradicionalmente por los pueblosindígenas será enajenable, transmisible ni susceptible degravámenes o embargos. La de Bolivia declara que se reconocen,respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicosy culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorionacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen,garantizándose el uso y aprovechamiento sostenible de los recursosnaturales. La del Brasil reconoce a los indígenas sus derechosoriginarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, las quedeclara inalienables, indisponibles e imprescriptibles; además,confiere a los indígenas el usufructo exclusivo de las riquezasdel suelo, de los ríos y de los lagos existentes en ellas. La de Colombiaestablece que las tierras comunales de grupos étnicos, las tierrasde resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y demásbienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles einembargables. La del Ecuador garantiza a los pueblos indígenasel derecho a sus tierras, que son declaradas imprescriptibles,inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad delEstado para declarar su utilidad pública. La de Guatemala contienediversas disposiciones programáticas que, a la hora actual,están en vías de revisión, en consonancia no solo con el convenio169 sino además con el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de losPueblos Indígenas, que forma parte del conjunto de acuerdos quepermitieron poner fin a más de treinta años de guerra civil. Lade Nicaragua reconoce las formas comunales de propiedad de las tierrasde las comunidades de la Costa Atlántica, a las que además garantizael disfrute de sus recursos naturales [y] la efectividad de susformas de propiedad comunal. La de Panamá dispone que El Estadogarantiza a las comunidades indígenas la reserva de las tierras necesariasy la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestareconómico y social. La de Paraguay prescribe que los pueblos indígenastienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, que declarainembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, nosusceptibles de garantizar obligaciones contractuales, ni de ser arrendadas,y exentas de tributo. Por otra parte, prohfie la remoción otraslado de los pueblos indígenas de su hábitat sin el expresoconsentimiento de los mismos.22

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDerecho al territorioDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASEl derecho al territorio colectivo, como una entidad distinta dela tierra, dentro del cual los pueblos indígenas pueden organizarsu vida conforme a sus tradiciones y valores, también forma partede los reivindicaciones de los pueblos indígenas. Antiguamentellamados reservas (término que los indígenas rechazan, por suconnotación de encierro), el territorio es definido por el Convenio169 como la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblosinteresados ocupan o utilizan de alguna otra manera.Entre los antecedentes de textos legales relativos al tema merecedestacarse la legislación costarricence de 1939, Ley Generalsobre Terrenos Baldíos, que es evocada en la ponencia de AnaVirginia Calzada, magistrada de la Sala IV, Constitucional, de laCorte Suprema de Costa Rica. Dicha ley declaraba inalienable y depropiedad exclusiva de los indígenas, una zona prudencial a juicio delPoder Ejecutivo en los lugares donde existan tribus de estos, a fin deconservar nuestra raza autóctona y de librarlos de futuras injusticias.No obstante, no confería derechos de autogobierno dentro de lastierras que reservaba a las comunidades indígenas, lo que sí hizocatorce años después una ley panameña de 1953 que confirió unstatus especial a la Comarca de San Blas, habitada por el puebloKuna. Con posterioridad, otras leyes panameñas crearon la comarcaEmbera de Darién, en 1983, la Comarca Kuna de Madugandi,en 1996, y la Comarca Ngobe-Bugle, en 1997. Un resumende esta legislación figura dentro de la documentación de baseque se entregó al seminario.Jurídicamente las comarcas panameñas son un territorio demarcadofísicamente, habitado por un pueblo indígena, dentro delEstado, en las cuales existe un régimen especial administrativo,la tierra es de propiedad colectiva y se reconocen las autoridadestradicionales, costumbres y tradiciones del pueblo que lohabita. Por ejemplo, la ley de creación de la Comarca Ngobe-Bugleestablece que las tierras constituyen propiedad colectiva de laComarca, de uso colectivo, prohibiéndose la propiedad privada23

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSy su enajenación. Su máxima autoridad es el Congreso General,reconociéndose como autoridades tradicionales al cacique general,el cacique regional, los caciques locales, el jefe inmediato y elvocero. La administración de justicia debe tener en cuenta la realidadcultural del área. La ley de creación contiene igualmentedisposiciones relativas al uso y explotación de los recursos naturales,la protección de los sitios arqueológicos, y reconoce las lenguas,culturas, tradiciones y costumbres del pueblo Ngobe-Bugle.En contraste con el precedente panameño, la ponencia de MaríaLuisa Acosta, y el comentario de la misma por Josefina Ramos,Magistrada de la Sala Constitucional de la Corte Supremade Nicaragua, son ilustrativas acerca de los problemas que seplantean a los pueblos indígenas -en el caso la ComunidadMayagna de Awas Tingni en la Costa Atlántica de Nicaraguacuandoen ausencia de una legislación apropiada no se garantizaa las comunidades indígenas el derecho a un territorio delimitadoe inalienable. En la sección siguiente incorporaremos algunasreferencias al caso presentado por la doctora Acosta.Como es de imaginar, con la evolución de las ideas este temallegó también a las constituciones de varios países. Por ejemplola Constitución de Nicaragua confiere un status especial a lascomunidades de la Costa Atlántica. Sin embargo, la elaboraciónmás completa es, probablemente, la que ofrece la Constituciónde Colombia, cuyas disposiciones pertinentes se reproducen acontinuación:Art. 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territoriosindígenas estarán gobernados por concejos conformados yreglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades yejercerán las siguientes funciones: Velar por la aplicación de lasnormas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrolloeconómico y social dentro de su territorio, en armonía con el PlanNacional de Desarrollo. Proveer las inversiones públicas en susterritorios y velar por su debida ejecución. Percibir y distribuir sus24

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfCENASrecursos. Velar por la preservación de los recursos naturales. Coordinarlos programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidadesen su territorio. Colaborar con el mantenimiento delorden público dentro de su territorio de acuerdo con las instruccionesy disposiciones del Gobierno Nacional. Representar a los territoriosante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cualesse integren; y las que les señale la Constitución y la ley.Derecho a la protección de los recursos naturalesJunto con la invasión de las tierras ancestrales, una de las agresionesmayores que enfrentan los pueblos indígenas es el despojode sus recursos naturales, que han sido y siguen siendo objetode la codicia de poderosos intereses económicos, lo que se encuentraen el origen de episodios sangrientos y dolorosos. Enmuchos casos el hábitat de numerosas comunidades indígenasha sufrido daños irreparables y las empresas de exploración yexplotación de dichos recursos han sido responsables de la destruccióndel modo de vida, cuando no del etnocidio de sus integrantes.En particular han sido las comunidades selváticas lasque más han sufrido esta agresión, pero no son las únicas. Entiempos más recientes, gracias a la movilización de los propiosindígenas, a la conciencia que se está adquiriendo por la necesidadde preservar el entorno ecológico, y al poder de los mediosde comunicación, este despojo ya ha dejado de ser cubierto porel manto del silencio, y se asiste a una saludable reacción.Sobre este tema conviene recordar las disposiciones del Convenio169 (art, 15):1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturalesexistentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estosderechos comprenden el derecho de esos pueblos a participaren la utilización, administración y conservación de dichos recursos.25

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mineraleso de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otrosrecursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecero mantener procedimientos con miras a consultar a lospueblos interesados, afin de determinar si los intereses de esospueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprendero autorizar cualquier programa de prospección o explotaciónde los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesadosdeberán participar siempre que sea posible en los beneficiosque reporten tales actividades, y percibir una indemnizaciónequitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultadode esas actividades.El tema ha sido igualmente abordado en algunos textos constitucionales.Así, la Constitución de Bolivia reconoce el derechode los pueblos indígenas al uso y aprovechamiento sostenible delos recursos naturales de sus tierras. La del Brasil establece queel aprovechamiento de los recursos hidráulicos, incluido el potencialenergético, la búsqueda y extracción de las riquezas minerales en tierrasindígenas solo pueden ser efectuadas con autorización del CongresoNacional, oídas las comunidades afectadas, quedándoles aseguradala participación en los resultados de la extracción, en la forma de la ley.La del Ecuador les reconoce el derecho a participar en el uso, usufructo,administración y conservación de los recursos naturales renovablesque se hallen en sus tierras, y a ser consultados sobre planes yprogramas de prospección y explotación de recursos no renovables quese hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental u culturalmente;participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuantosea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-anzbientalesque les causen. La de Nicaragua reconoce a las comunidadesde la Costa Atlántica el derecho al goce, uso y disfrute de las aguasy bosques de sus tierras comunales.En el curso del seminario María Luisa Acosta presentó el casode la defensa jurídica que hizo una comunidad de la Costa Atlán-26

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍCENACtica contra una concesión maderera que el Gobierno de Nicaraguahabía hecho en favor de una empresa coreana, que afectabasus tierras comunales. Una de las dificultades mayores que enfrentaronlos interesados para hacer valer sus derechos dimanabade la circunstancia de que si bien la Constitución de 1987 reconocea las comunidades de la Costa Atlántica sus derechos alterritorio ancestral, a diez años de promulgada la misma y dehaberse adoptado el Estatuto de Autonomía de las dos Regionesde la Costa Atántica, este último no ha sido aún reglamentado,lo que hace muy difícil su aplicación. La comunidad afectadatampoco disponía de título sobre las tierras que tradicionalmenteocupaba, motivo por el cual la única fuente legal que podíainvocar era un texto constitucional harto escueto. Luego de diversasvicisitudes, y del rechazo de varios recursos, la Sala Constitucionalde la Corte Suprema acogió finalmente un recurso deamparo, declarando nula la concesión, por no haber respetado laobligación de discutirla con el Pleno del Consejo de la Región, apesar de lo cual la administración siguió adelante con los procedimientosde concesión y la explotación maderera efectivamentecomenzó. Finalmente, en febrero de 1998 la concesión fue canceladay en marzo del mismo año la empresa concesionaria anuncióque cesaba sus operaciones. A pesar de su resultado positivopara las comunidades indígenas interesadas, el caso invita a lareflexión, pues la Corte Suprema decidió en favor de la comunidadcon base en criterios de procedimiento, pero no se pronunciósobre la mucho más espinosa cuestión de fondo: el derecho alterritorio ancestral y al disfrute de sus recursos naturales. Ladoctora Acosta concluye destacando que es indispensable unaley de demarcación para completar las disposiciones constitucionales.Como ella misma observa, el Estado de Derecho debeofrecer vías jurídicas de solución para resolver los conflictos planteadoscon motivo de la explotación del territorio sobre el cuallas comunidades indígenas reclaman derechos históricos. A faltade ellas sería de temer que resurjan los conflictos armados deldecenio pasado, en que se vieron envueltos el Gobierno y las comunidadesindígenas de la región, por el mismo problema.27

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSTerritorio y nacionalidad: la cohabitación del jus sanguinis y eljus soliLas divisiones políticas de América Latina se han creado sobrela herencia colonial, respetándose las fronteras administrativasde los virreinatos, capitanías y gobernaciones del antiguoImperio Español. En ningún caso se ha tenido en cuenta la preexistenciade asentamientos territoriales de los pueblos precolombinos,por lo que abundan los ejemplos de pueblos indígenascuyo territorio ancestral se extiende más allá de las fronterasterritoriales de los Estados actuales. Citemos, entre otros, el casodel pueblo maya, que ocupa parte de los territorios actuales deChiapas en México, Guatemala, Honduras y Belice; los quechuasen Ecuador, Perú, Bolivia y la Argentina, los guaraníes en Bolivia,Paraguay, Argentina y Brasil, los mapuches en Chile y laArgentina, lo mismo que el de numerosos grupos amazónicoscuyo territorio ancestral cubre parte de ocho estados (Bolivia,Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Venezuela)y un territorio no metropolitano (Guayana Francesa). Si de acuerdocon el jus soli sus miembros tienen derecho a la nacionalidaddel país en donde nacieron, lo cierto es que, en su propia percepción,su pertenecia al pueblo indígena del que forman parte cuentapara ellos tanto o más que la nacionalidad que les correspondesegún el Estado en donde nacieron. Como lo recordó RodolfoPiza, Magistrado de la Sala IV, Constitucional, de la Corte Supremade Costa Rica: ¿A qué país pertenecen los pueblos mayas deBelice, Guatemala, Honduras o México? Pertenecen al pals maya.La percepción de este tema ha llevado a que el orden jurídicode algunos países busque alguna suerte de conciliación entre eljus soli y el jus sanguinis. Con ese objeto la Constitución de Colombiaha reconocido implícitamente la diferencia que existe entrela noción de territorio nacional y la del territorio ancestral de lospueblos indígenas. Por consiguiente, si acuerda automáticamentela nacionalidad colombiana a toda persona nacida en el territorionacional, también reconoce el derecho a ser colombiano a losmiembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronte-28

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASrizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.De la misma manera, en Costa Rica, en ausencia de untexto jurídico expreso, el problema fue abordado en una sentenciade la Sala IV, Constitucional, que consideró que pueden sercostarricenses los miembros del pueblo guaimí, aun cuando hubiesennacido en Panamá, pues el territorio ancestral guaimí seubica geográficamente de ambos lados de la frontera de esos dospaíses. Como lo aclaró el Magistrado Rodolfo Piza, con ello no seestá declarando que un no costarricense puede ser costarricense;más bien, lo que la Sala Constitucional ha hecho es declarar queno se puede negar el derecho a ser costarricense a alguien quepuede serlo.El derecho a la identidad de la cultura indígenaEn su artículo 5 el Convenio 169 prevé que a) deberán reconocersey protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos yespirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente enconsideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectivacomo individualmente, y que b) deberá respetarse la integridadde los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos. Estos principiostambién han sido materia de desarrollo en los textos constitucionalesrecientes. Así la Constitución de Bolivia declara quese reconoce, respeta y protege en el marco de la ley el derecho de lospueblos indígenas a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones.Con ese objeto la misma Constitución declara que reconocela personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinasy de las asociaciones y sindicatos campesinos. La del Brasil(que no ha ratificado el Convenio 169 pero sí el Convenio 107)contiene disposiciones análogas, reconociendo a los indios su organizaciónsocial, costumbres, lenguas, creencias originales. La deColombia establece que los integrantes de los grupos étnicos tendránderecho a una formación que respete y desarrolle su identidadnatural. La del Ecuador dispone que el Estado reconocerá y garantizaráa los pueblos indígenas el derecho colectivo a mantener,desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual,29

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlingüístico, social, político y económico. La de Guatemala (a tenorde la reforma adoptada en 1998, que debe ser ratificada por unaconsulta popular) contiene una detallada enumeración de losderechos culturales de lo pueblos indígenas que el Estado reconoce,respeta y protege, entre los que se incluyen la forma devida, costumbres y tradiciones, el uso del traje, las distintas formasde espiritualidad, los idiomas y dialectos, el uso, conservacióny desarrollo del arte, ciencia y tecnología, así como el accesoa los lugares sagrados de dichos pueblos. La de México declaraque la ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas,usos, costumbre, recursos y formas especyicas de organización social.La de Nicaragua prescribe que las Comunidades de la CostaAtlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad culturalen la unidad nacional. La de Panamá (que no ha ratificado elConvenio 169, pero sí el Convenio 107) prevé que El Estado reconocey respeta la identidad étnica de las comunidades indígenas nacionales,realizará programas tendientes a desarrollar los valores materiales,sociales y espirituales propios de cada uno de sus culturas y crearáuna institución para el estudio, conservación, divulgación de las mismasy de sus lenguas, así como la promoción del desarrollo integral dedichos grupos humanos. En fin, la del Paraguay reconoce y garantizael derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar suidentidad étnica en el respectivo hábitat.El derecho a utilizar la propia lenguaParaguay es el único país de América Latina que se reconoceoficialmente bilingüe, estableciendo que son idiomas oficiales elcastellano y el guaraní. En los demás países los textos constitucionalesguardan a veces silencio, y otras veces confieren carácterde idioma oficial a las lenguas indígenas dentro del ámbitode las respectivas comunidades. Es el caso de la Constitución deColombia, que prescribe que las lenguas y dialectos de los gruposétnicos son también [lenguas] oficiales en sus territorios; la del Ecuador,que prevé que el quichua, el shuar y los demás idiomas ancestralesson de uso oficial para los pueblos indígenas, en los términos que fija la30

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASley; la del Perú, que dispone que son idiomas oficiales el castellanoy, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimaray las demás lenguas aborigenes, según la ley, o la de Nicaragua, quecontiene disposiciones semejantes9. En algunos casos, como enla Argentina la Constitución se limita a asegurar el derecho auna educación bilingüe para los miembros de los pueblos indígenasestablecidos en el territorio nacional.El derecho a la consulta en la toma de decisiones que afectan alos pueblos indígenasEste tema es tratado por el Convenio 169, que en su artículo 6dispone que, al aplicar sus disposiciones los gobiernos deberán consultara los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados yen particular a través de sus instituciones representativas, cada vezque se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles deafectarles directamente.Sobre esta materia, el seminario tuvo la ocasión de conocer uncaso decidido por la Corte Suprema de Venezuela, que es presentadoen la ponencia de Gerardo Fernández. El mismo fue llevadoante la instancia judicial con motivo de un recurso de nulidadinterpuesto por miembros de grupos indígenas del Estadode Amazonas, contra la Ley de división político-territorial dedicho Estado. El Estado de Amazonas, creado en 1992, cuentacon un territorio de aproximadamente 180,000 kilómetros cuadradosy una población de aproximadamente 100,000 habitantes,de los cuales casi la mitad son indígenas. La Ley establecíalos diferentes municipios que componían el Estado, buena partede los cuales comprendían territorios ocupados tradicionalmen-9 También se encuentran disposiciones análogas en la reforma constitucional aprobadapor el Congreso de Guatemala, en 1998, a tenor de la cual el español es idiomaoficial para todo el territorio nacional, y los idiomas indígenas también lo son,en la medida que establezca la ley,fijando su ámbito de aplicación territorial de acuerdo acriterios técnicos, iingüísticos y territoriales.31

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSte por pueblos indígenas, los que no habían sido consultados conmotivo de su demarcación. El tema era de importancia vital paralos indígenas, pues al crearse los municipios, con vocación másurbana que rural, se les atribuía el derecho a establecer sus propiosejidos municipales, con lo cual podían afectar los territoriosancestrales en donde los grupos indígenas habían acostumbradoa organizar su vida. Los indígenas que interpusieron el recursosostuvieron que se habrían debido crear municipios especialesindígenas en las áreas habitadas mayoritariamente por los diferentesgrupos étnicos y de esta forma desarrollar tanto la posibilidadde diferentes regímenes municipales como el régimen constitucionalde excepción para las comunidades indígenas.Venezuela no ha ratificado el Convenio 169, ni tampoco el 107,y en su Constitución de 1961 contiene una sola disposición concernientea los indígenas, por cierto que de antiguo cuño, por laque compromete al Estado a establecer el régimen de excepción querequiera la protección de las comunidades de indígenas y su incorporaciónprogresiva a la vida de la Nación. En ausencia de disposicionesmás específicas la Corte examinó el caso a la luz del derecho a laparticipación política en la formación de la ley, mediante la consultapopular y referendos a las comunidades indígenas. Además, consideróel artículo 8' de la Ley Nacional por la que se elevaba a lacategoría de Estado al hasta entonces Territorio Federal de Amazonas,la que disponía que las comunidades y pueblos indígenas seránrespetadas en sus culturas, lengua y tradiciones así como en laforma de tenencia y uso de la tierra, atendiendo al régimen constitucionalde excepción. Recordó igualmente que la Constitución del Estadonuevamente creado reconocía su carácter multiétnico ypluricultural, además del derecho de sus pueblos y comunidadesindígenas a tener su propia cultura, prácticas religiosas, empleary fomentar su lengua, y declaraba además que las tierraspor ellos ocupadas eran de interés social e inalienables. La Corteobservó que en el caso no se había demostrado el cumplimientocabal de la normativa en cuanto a la participación ciudadana, laque en el caso de las comunidades indígenas cobra una relevancia especial.Estimó además que la formación de una ley de división32

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASpolítica de un Estado con aquellas características tiene importantesefectos en el entorno vital del individuo, pues organizabael territorio bajo un nuevo régimen. Es en ese contexto que consideróesencial la participación de los pueblos indígenas, en vistade que los mismos constituyen uno de los grupos sociales másexpuestos a la violación de sus derechos humanos, por sus condicionessocio-económicas, culturales y aislamiento, . . . porque . . . lamentablementela historia de la humanidad evidencia un largo y triste padecerde las minorías, en algunos casos por el desconocimiento de sus legítimosderechos, en otros por la cultura del odio y el prejuicio. Por consiguientela Corte declaró la nulidad de esta ley.Derecho positivo y derecho consuetudinario: derecho de lospueblos indígenas a tener su propio derecho y cohabitación dedos sistemas jurídicosHasta aquí hemos examinado la manera como el derecho positivodel Estado ha llegado a reconocer la identidad cultural delos pueblos indígenas, y organizado la protección jurídica de susderechos y valores fundamentales. Queda por examinar lo quepara un jurista es sin duda el desarrollo más impactante del tema:¿puede el orden jurídico del Estado aceptar la vigencia de unsistema de derecho indígena, paralelo al sistema de derecho positivo,constituido esencialmente por normas de derecho consuetudinarioa través de las cuales los pueblos indígenas y sus miembrosajustan su comportamiento y saldan sus litigios? En casoafirmativo, ¿qué alcances puede tener este orden jurídico paralelo,y a partir de qué punto este deberá someterse a un sistema dederecho -y de control de la legalidad- de jerarquía superior?La discusión tiene raíces históricas que, aunque sea muy esquemáticamente,conviene recordar: los pueblos indígenas sonpreexistentes a los Estados Nacionales, lo mismo que a la conquistaespañola, la que, sin embargo, había reconocido a las autoridadestradicionales de las comunidades indígenas. En lo queconcernía a los asuntos exclusivamente internos de dichas co-33

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmunidades el derecho que se aplicaba no era el español sino elde aquellas. Este criterio recién comenzó a cambiar con la llegadade los Borbones al trono español, pero solo se afirmó definitivamentedespués de la Independencia, con la adopción del modelojurídico napoleónico. Como ya se indicó, este último no reconocióla diferencia étnica y cultural, imponiendo un solo sistemade derecho para toda la población, o a la sumo elaborandoleyes especiales de corte indigenista para aplicarlas a las comunidadesindígenas, en espera de su reducción al entorno jurídicogeneral. Apenas parece necesario advertir la diferencia que puedeexistir entre una ley especial indigenicta, emanada del Estado,y el derecho propio de los pueblos indígenas, elaborado por lapropia vivencia cultural de ellos.El examen de las reformas constitucionales recientes muestracómo nos vamos orientando progresivamente hacia la coexistenciade dos sistemas jurídicos, uno de ellos, el positivo, creado dearriba hacia abajo por el Estado, y el otro, el indígena, elaboradode abajo hacia arriba por los propios pueblos indígenas, sobre labase de los valores con los cuales se identifican. El empleo de lapalabra reconocimiento no puede ser más apropiado, pues todoindica que los pueblos indígenas siempre se han sentido más identificadoscon su propio sistema de derecho que con el del derechopositivo, atribuyendo al primero una legitimidad que, comolo destacó Rodolfo Piza, existe aun cuando el derecho consuetudinariono tenga cabida dentro de la pirámide jurídica de Kelsen.Agreguemos que, como lo muestran numerosos estudios sobrelas costumbres jurídicas indígenas, todas las evidencias indicanque el sistema de derecho consuetudinario es aceptado y respetadodefacto por los pueblos indígenas aun en la ausencia de disposicioneslegales o constitucionales del derecho positivo que lereconozcan efecto jurídico algunolo.10 Véanse en este sentido los numerosos estudios compilados por Rodolfo Stavenhageny Diego Iturralde en Entre la ley y la costumbre: El derecho Consuetudinario indígena enAmérica Latina, Instituto Indigenista America e Instituto Interamericano de DerechosHumanos, México, 1990.34

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENACDe esta manera, solo resta que las constituciones políticas respetenesta realidad, reconociendo efectos legales al derecho consuetudinarioindígena y estableciendo sus normas de cohabitacióncon el sistema de derecho positivo. Con ese objeto la Constituciónde Bolivia dispone que las autoridades naturales de las comunidadesindígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administracióny aplicación de normas propias como solución alternativa deconflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempreque no seun contrarias a esta Constitución y las leyes. Las de Colombiay Ecuador contienen reglas análogas. La del Paraguay prescribeque los pueblos indígenas tienen derecho a aplicar librementesus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa,al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinariaspara la regulación de la convivencia interior siempre que ellas noatenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución,y añade que en los conflictos jurisdiccionales se tendrá encuenta el derecho consuetudinario indígena1'.Se trata en suma de disposiciones que establecen principiosmuy claros; sin embargo, a nadie se oculta que su aplicación concretarequiere una tarea jurisprudencia1 que puede ser harto ardua.La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia,presentada en la ponencia de Carlos Gaviria es, en ese sentido,bastante ilustrativa. Esta jurisprudencia precisó los alcances delartículo 246 de la Constitución de dicho país, cuyo texto es así:Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionalesdentro de su ámbito territorial, de conformidad con suspropias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios ala Constitución y leyes de la República. La ley establecerá lasformas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sis-11 La reforma constitucional de Guatemala, de 1998, también opta por esta solución,a tenor del texto siguiente: El Estado reconoce el derecho consuetudinario indígena,entendido como las normas, principios, valores, procedimientos, tradiciones y costumbresde los pueblos indígenas para la regulación de su convivencia interna; así como la validezde sus decisiones, siempre que la sujeción al mismo sea voluntaria y que no se violen derechosfundamentales definidos por el sistema jurídico nacional, los tratados y conveniosinternacionales, en materia de derechos humanos, aceptados y ratificados por Guatemala;ni se afecten intereses de terceros.35

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSterna na~íonal'~. Interpretando esta disposición la Corte Constitucionaldeclaró que es constitucionalmente viable que conductasque son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante,sean, sin embargo, sancionadas en el seno de una comunidadindígena y viceversa; interpretación que equivale a unacuasifederalización del derecho, lo que podríamos considerar comoalgo verdaderamente revolucionario si se la coteja con los principiosjurídicos del constitucionalismo decimonónico.Límites a la autonomía del derecho indígenaSi las disposiciones que hemos citado reconocen autonomía alsistema jurídico de los pueblos indígenas que habitan el territorionacional, también son claras en el sentido de que esta autonomíano es ilimitada. Dicho de otra forma, se acepta la cohabitaciónentre el derecho positivo del Estado y el consuetudinariode los pueblos indígenas; situación que en principio debería sermás armoniosa que la que se deriva de la imposición a los pueblosindígenas de un sistema jurídico de derecho positivo quedesconoce sus valores culturales. Sin embargo, como ocurre concualquier cohabitación, no se debe descartar que en algún momentose plantee un conflicto entre ambos sistemas de derecho,lo que hace indispensable disponer de reglas que permitan susolución. En concreto, el problema que se plantea al jurista consisteen determinar en qué condiciones el conflicto entre reglasde derecho positivo con vigencia nacional y reglas de derechoconsuetudinario con validez en un pueblo indígena se resolver&dando primacía a las primeras, y en qué casos se reconocerá queson las segundas que deben prevalecer.Con ese objeto el Convenio 169 ofrece algunos lineamientos,al prescribir que [los pueblos indígenas] deberán tener el derechode conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estasno sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el12 Negrillas del autor.36

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASsistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientospara solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicaciónde este principio. De manera particular aborda el tema de laaplicación de las sanciones penales, prescribiendo que en la medidaen que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y conlos derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarselos métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmentepara la represión de los delitos cometidos por sus miembros.Disposición que no deja de recordarnos que es precisamente elsistema de sanciones penales lo que mejor refleja la importanciarelativa que cada comunidad atribuye a cada uno de sus valoresfundamentales.Apenas parece necesario añadir que el enfoque con que abordemosesta cuestión tiene un impacto importantísimo sobre laautonomía que se reconocerá al derecho indígena. Aquí nos podemostopar con posiciones maximalistas, minimalistas e intermedias.Para los minimalistas la validez del sistema de derechoconsuetudinario indígena estaría limitada a asuntos menores, deinterés interno de la comunidad que podrían ser resueltos segúnprincipios y a través de procedimientos que mutatis mutandi seríansemejantes a una justicia de paz lega. En un sentido opuestose podría sostener que se debe maximizar la autonomía del derechoindígena, sobre todo cuando afecta a relaciones internas entrelos miembros de la comunidad interesada, de cuya regulacióndepende en gran parte la subsistencia de la identidad culturaly la cohesión del grupo. Dentro de esta concepción los límitesde la autonomía van desde luego mucho más lejos. Nuevamentemerece citarse la ponencia del Magistrado Gaviria, que ofreceun buena ilustración de la manera como la Corte Constitucionalde Colombia ha abordado el tema. La Corte reconoció que noson todas las normas constitucionales y legales de derecho positivoque se imponen sobre el derecho indígena, pues si así fuerael reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significadoretórico. Sin embargo, implícitamente también establecióque ciertas normas constitucionales y legales sí deben tener pri-37

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmacía sobre el derecho consuetudinario indígena. El quid de lacuestión consiste por lo tanto en identificar cuáles son concretamenteaquellas reglas de derecho positivo que tienen primacíasobre el derecho consuetudinario o, puesto de otra manera, enidentificar aquellas prácticas o instituciones de derecho consuetudinarioa las que se negaría validez por motivos de incompatibilidadcon la Constitución o la ley.Relativismo cultural y derechos humanosEn todo caso, para una mayoría de participantes en el seminarioes claro también que el sistema de derecho consuetudinariono es oponible a aquellas normas de derecho internacional queconsagran derechos humanos fundamentales. Corresponde quenos preguntemos, jcuáles son esos derechos humanos fundamentalesinternacionalmente reconocidos, a los que debería reconocerseprimacía sobre el derecho consuetudinario indígena?La discusión de esta cuestión nos lleva necesariamente a abordarel espinoso tema del relativismo o universalidad de los derechoshumanos. Al mismo se refiere la ponencia de Rodolfo Stavenhagen,que hace hincapié en la diferente percepción de los derechoshumanos fundamentales que puede existir entre las sociedadesoccidentales y la prevaleciente en otras culturas y civilizaciones,sobre todo de Asia. Mientras que para las primeras losderechos humanos son esencialmente derechos individuales o dela persona, las segundas parten de la base de que la unidad socialfundamental no es el individuo sino alguna forma de colectividad,como la familia extensa, el barrio, el clan, la casta, elpueblo, la tribu o la comunidad religiosa. Como los Pactos de laONU sobre derechos humanos han sido inspirados esencialmentepor la cultura occidental se ha pretendido cuestionar la universalidadde estos derechos argumentándose que no reflejanvalores compartidos por absolutamente todos los pueblos de laTierra. Agreguemos que una buena parte de estas críticas provienenprecisamente de los países en donde esos derechos no son38

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI~NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~CENASrespetados; pero reconozcamos, no obstante que algunas otrascríticas no pueden ser sospechadas de mala fe. En los foros internacionalesel tema hoy está dando lugar a un debate apasionadoen torno de la posición de la mujer en algunos países islámicos,aberrante si se la juzga a través del cristal de los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos, pero que los representantesde los países cuestionados alegan que se encuentra en armoníacon los valores morales y culturales que los mismos sehan dado.La posición muximulicta parece haber encontrado su expresiónen la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, antela cual la autonomía del derecho indígena solamente se inclinaríaante la primacía de un núcleo duro de derechos humanosintangibles, los que, en opinión de dicha Corte, solamente incluiríana tres: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitudy la prohibición de la tortura13. Sin embargo, este criterio noes necesariamente compartido en otros países, los que en aras dela cohesión de la sociedad pueden considerar indispensable daruna amplitud menor a la autonomía del sistema de derecho indígena.En efecto, si se reconoce que el derecho a la vida, la prohibiciónde la esclavitud y la prohibición de la tortura pertenecensin duda a esta categoría, pueden admitirse discrepancias en tornoa otros derechos, considerados fundamentales en algunas sociedadespero no en otras. Por ejemplo, en el marco de la OIT seconsidera que los convenios internacionales sobre libertad deasociación y de negociación colectiva, no discriminación, abolicióndel trabajo forzoso y edad mínima forman parte de la listade normas sobre derechos humanos fundamentales, y a ese títu-13 Sin embargo, en el caso en que formuló esta doctrina la Corte revocó la pena impuestaa un indígena por una autoridad judicial de su propia comunidad, por considerarlaexcesiva con relación a la escala sancionatoria tradicional de esa comunidad.Al mismo tiempo la Corte no objetó el hecho que al condenado se le impusierala colocación de un cepo por la noche, lo que no consideró como una tortura. Enotra decisión la misma Corte aceptó la práctica de la flagelación entre el grupo deindígenas paez, considerando que aunque indudablemente produce aflicción, su finalidadno es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá parapurificar al individuo, el rayo.39

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlo se espera que sean respetados en toda sociedad, cualquierasea su grado de desarrollo social o económico. De la misma manerapodríamos identificar otros grupos de normas a las que sereconocería un rango equivalente, y en esas condiciones se lastendría como oponibles al derecho consuetudinario indígena. Sinembargo, la controversia en torno a esta cuestión es inevitableya que no faltará quiénes atribuirán a ciertas reglas el status dederechos humanos fundamentales mientras que otros lo negarán.Dentro de estas el derecho al debido proceso, consagrado entodos los instrumentos internacionales sobre derechos humanosmerece un examen especial ¿Significa que toda persona tienederecho a que se la juzgue conforme a los procedimientos y reglasde prueba reconocidos por el derecho positivo, y a ser asistidapor un abogado, o a que se la someta a juicio según las reglasdel debido proceso reconocidas por su propia comunidad y suderecho consuetudinario, que pueden atribuir un valor superiora otros principios, contradictorios con el derecho positivo? Unasentencia de la Corte Constitucional de Colombia, incluida en laponencia de César Gaviria, ha optado claramente por este últimocriterio, pero es muy posible que los tribunales de otros paísesse pronuncien por la primera solución. Una polémica análogapodría suscitarse en torno de la igualdad y la prohibición dela discriminación en perjuicio de la mujer, que en el seno de algunascomunidades está sometida a un status que sería juzgadoaberrante a la luz del derecho positivo. ¿Debemos reconocer queel status de la mujer en esas sociedades es el que le fijan las reglasaceptadas en su propio grupo social, o por el contrario considerarque esas reglas no son compatibles con un orden jurídicosuperior, fundado en la Constitución Política del Estado y consagradopor los instrumentos internacionales sobre derechos humanos?La jurisprudencia sobre estos temas es aún incipiente, pueshasta hace relativamente poco tiempo era inconcebible que lostribunales reconociesen la existencia de conflictos entre el dere-40

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENAScho positivo del Estado -único sistema concebible- y el consuetudinariode los pueblos indígenas. Sin embargo, en la medidaen que se reconoce la existencia del segundo será inevitable quetarde o temprano los tribunales serán llamados a resolver losconflictos entre uno y otro.Consideraciones finalesLos trabajos de este seminario han sido excepcionalmente útiles,en primer lugar para que sus participantes adquiriesen informaciónsobre los profundos cambios que se están dando en elorden jurídico de numerosos países de América Latina, con mirasa que se reconozca la realidad multiétnica y pluricultural desus sociedades. En segundo lugar, el seminario ha servido paramotivar la reflexión de los representantes de las más altas instanciasjurisdiccionales del Estado, cuya misión fundamental eshacer respetar el Estado de Derecho. El aporte de tantas ponenciasy de muchas horas de debate permitió poner en claro la existenciade una contradicción profunda entre la noción tradicionaldel Estado de Derecho, expresado a través de un sistema de derechopositivo aparentemente igualitario, y la realidad que lomuestra complaciente con el despojo cultural de que han sidovíctimas los pueblos indígenas, quienes no se pueden sentir identificadoscon un sistema jurídico que no reconoce ni respeta susvalores fundamentales. Si es cierto que el Estado de Derecho esun sistema jerárquico de normas jurídicas, y de instituciones judicialesencargadas de hacerlas aplicar, también lo es que persigueuna finalidad: tiene como misión la de permitir la convivenciapacífica de los individuos y los grupos sociales que lo conforman,dentro de una aspiración de justicia. Sin embargo, el Estadode Derecho, tal como surge de las concepciones positivistas,ha tendido a potenciar su primera función y descuidar la segunda.Dotados de un rico acervo cultural y jurídico, y preexistentesal Estado Nacional, los pueblos indígenas han sido sometidos ala condición de sujetos pasivos de un sistema de derecho dominante,que históricamente no hizo ningún esfuerzo para recono-41

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScerles sus valores culturales, negando por ello mismo su identidad.Quizás la pregunta más pertinente que surge de los debatesdel seminario es: ¿qué concepción de Estado de Derecho queremosdesarrollar para que en la misma se identifiquen todas lascomunidades que conforman el Estado? Los aportes ofrecidos alseminario muestran que, de manera gradual pero firme, el reconocimientode la pluriculturalidad se encuentra en marcha, y enla medida en que ese reconocimiento se acentúe es forzoso queel orden jurídico del Estado, y también la doctrina de sus órganosjudiciales, deban evolucionar. Con esta evolución podrá llegarel momento en que el Estado de Derecho formal deje paso aun Estado de Derecho real, en el que el principio de la igualdadjurídica reconozca también el derecho a la diferencia, y cuyo sistemade administración de justicia deje de ser con respecto a losindígenas, como a menudo lo fue, un sistema de administraciónde la injusticia.San José de Costa Rica, noviembre de 199842

111.INAUGURACI~N DEL 11 SEMINARIOINTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI~NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS21 de setiembre de 1998Sala de Vistas de la Corte Suprema de Justiciade Guatemala

Palabras de bienvenidaRoberto Cuéllar M.'Excelentísimo señor Presidente de la República de Guatemala;Excelentísimo señor Presidente del Congreso Nacional yExcelentísimo señor Presidente del Organismo Judicial y de laCorte Suprema de Justicia;Excelentísimo señor Presidente de la Corte de Constitucionalidad;Honorables Magistradas y Magistrados de las Cortes de Guatemala;Honorables Magistrados invitados de América Latina;Honorable señor Procurador de los Derechos Humanos;Señor Arturo Bronstein, Director Técnico de la Oficina Regionalde la Organización Internacional del Trabajo;Señores miembros del Cuerpo Diplomático y de OrganismosInternacionales;Apreciados dirigentes y representantes de entidades y de lospueblos indígenas y representantes de Organizaciones no Gubernamentales;Amigas y Amigos de Guatemala:Las vicisitudes propias del comportamiento humano ante eldevenir de la exuberante y magnífica naturaleza indómita denuestra América, hoy representada por la fuerza de los volcanesde Guatemala, han hecho que varios invitados, entre ellos el Se-* Director de Investigación y Desarrollo y del Área de Sociedad Civil, Instituto Interamericanode Derechos Humanos.45

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSñor Rodolfo Piza, uno de los fundadores del IIDH y miembro delConsejo Directivo, atrasen su llegada a este país, que nuevamentenos acoge con cordialidad propicia para la reflexión políticainteramericana, a fin de contribuir al importante debate sobre lajusticia y el derecho indígena.Y porque es un tema principal de derechos humanos es queel IIDH se ha asociado con la OIT para responder -desde noviembrepasado- al llamado y al pensamiento del honorable Presidentedel Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Guatemala,nuestro buen amigo Ángel Alfredo Figueroa y replicar desdeesta región centroamericana el importante Seminario regionalrealizado en Sucre, Bolivia en abril de 1997, con el auspiciode la Corte Suprema de ese país, sobre "Administración de Justiciay Pueblos Indígenas".Desde 1980 el IIDH ha realizado esfuerzos propios por aplicarsu mandato educativo al sentido activo de la promoción yrespeto de los derechos humanos de todas las personas, muchasde ellas pertenecientes a los diversos grupos étnicos de América.Para acompañar otras iniciativas, los recursos académicos delIIDH han concitado la atención de entidades y organizacionesde los pueblos indígenas y de los representantes de gobierno paraalentar la terminación del Instrumento Interamericano de DerechosHumanos de los Pueblos Indígenas, patrocinado por la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos. En este procesointeramericano los propósitos principales del IIDH han sido lossiguientes:1. El estudio de las dimensiones sociales de los derechos delos pueblos indígenas como derechos humanos y derechoscolectivos;2. La promoción del debate académico entre diferentes sectorespolíticos y líderes indígenas de varios países de AméricaLatina, acerca de la legitimidad del derecho consuetudinariode los pueblos indígenas;46

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENAC3. La demostración rigurosa de que en América Latina y elCaribe el derecho de los pueblos indígenas -o el reconocimientodel derecho indígena- contribuye al desarrolloprogresivo del derecho de los derechos humanos y que, ala vez, no se opone, sino más bien complementa el derechopositivo nacional.Y es que en las sociedades latinoamericanas que tienen unaamplia calidad pluricultural, y donde cohabitan una multiplicidadde etnias, la cuestión de impartir justicia se torna aún másdifícil y delicada cuando la decisión judicial toca a sujetos dediferentes grupos étnicos y culturales. Porque más allá del juiciojurídico tradicional, que siempre ha sido atendido en nuestrosseminarios, el IIDH coincide plenamente en que ahora el derechoindígena es una forma de protección real de un conjunto dederechos humanos propios de las comunidades indígenas. Ennuestra atención preferencial nos referimos a los cinco derechosde los pueblos indígenas estrechamente relacionados con la evolucióndoctrinaria de los derechos humanos: identidad y existenciacomo pueblos, tierra y territorio, justicia y derecho, administraciónpropia y determinación de sus cuestiones vitales, yparticipación ciudadana.Los pueblos indígenas tienen derecho a todos los derechoshumanos existentes, y en su ejercicio como entidades colectivasvienen utilizando cada vez más los procedimientos disponiblesdel Sistema Universal y del Sistema Interamericano, con lo quehan ampliado la perspectiva de los derechos humanos. Así, lajusticia también puede expandirse y ser en sí misma más ampliay más abarcativa para los asuntos de derechos humanos, con laayuda y sabia contribución del derecho indígena.Ahora, con ocasión de esta cita en Guatemala, es dable llamarla atención pública dado que algunos textos constitucionalesde América han terminado por aceptar la compleja realidadque se define a partir de su carácter pluricultural y multiétnico.Todo esto surge de la presencia, reivindicaciones y de la existen-47

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScia misma de cuarenta y cinco millones de seres humanos, queconstituyen la población indígena en América. Recordemos queen muchos de los actuales Estados nacionales americanos, dondeoriginalmente hubo población indígena que alcanzó un crecientee importante desarrollo político, militar y cultural, en suorganización como naciones y como países, se dio una dinámicainterior en que la población indígena fue considerada y tratadacomo población vencida.El objetivo de los seminarios interamericanos que coauspiciamosen el marco de nuestro Plan Integral para Guatemala,que usted señor Presidente inauguró en noviembre de 1996, soloa un mes antes de firmarse los Acuerdos de Paz, es el de contribuira la discusión que han abierto en Centroamérica los pueblosindígenas, hoy ampliada por la sociedad guatemalteca a partirde su acuerdo sobre "Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas",y de las actuales propuestas de reforma constitucional.Asimismo, el IIDH trata de invitar y conocer otras experienciasjudiciales de América para de esa manera insertar a Centroaméricaen el debate teórico y político del actual derecho internacional.Queridas amigas y amigos: Ileana Almeyda, una destacadaantropóloga y buena amiga ecuatoriana, me dijo que BenjamínFranklin, hombre de ciencias y de genialidad brillantes, se sorprendíacon el sistema indígena-iroquí de gobierno comunitario.Al dirigirse al Congreso de Albany en 1754, Franklin les exhortóa unirse de forma parecida a la tradición indígena iroquesa. Añosmás tarde, el llamado de Benjamín Franklin se plasmó en la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos de América; sin embargo,después las tierras indígenas fueron declaradas propiedad de laUnión Americana y en 1848 las tribus fueron relegadas y algunasexterminadas en tierras estériles. Solo ahora, con un ampliodesarrollo democrático, se aprecian las ideas de la dignidadiroquesa y se les estima como parte fundamental para el modelofederalista norteamericano.48

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASOjalá que las reflexiones de este Seminario nos ayuden a comprenderque la realidad de los derechos humanos es un todointeractuante, y que la justicia no está separada ni de la tradicióncomunitaria, ni de la cultura social, ni mucho menos de la modernidad.En nuestras sociedades actuales es difícil ir construyendoy articulando espacios y puentes a los que la doctrina de losderechos humanos debe prestar su más decidida contribución,porque los desafíos son mucho mayores, sobre todo cuando estamosante ejercicios tan significativos, pero tan delicados comolo es para el futuro de la democracia plural e interétnica, el quese esboza y se construye en Guatemala.Por ello es que esta vuelta a enfocar la vista y la mirada políticahacia las sociedades y hacia los derechos indígenas, en búsquedade soluciones alternativas a los problemas de la democratización,tiene estrecha relación con los derechos humanos y conla democracia de nuestra América.Muchas gracias.49

Palabras de bienvenidaArturo S. BronsteinEn nombre de la OIT deseo, ante todo, agradecer a nuestroanfitrión, el Organismo Judicial y la Corte Suprema de Justiciade Guatemala, por ofrecernos el marco de esta Ciudad de Guatemalade la Asunción y el de esta Corte, con objeto de que podamoscelebrar este evento. Saludo y agradezco también al InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, coauspiciador de esteseminario, lo mismo que a la Embajada de Canadá y al Fondopara el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina yel Caribe, que han aportado su apoyo financiero para que estareunión sea posible. Mi agradecimiento se extiende en fin a todosustedes, que han venido de este país y de numerosos paísesde América Latina para dedicar vuestro tiempo a una reflexiónque consideramos de la máxima importancia.El propósito de esta reunión es continuar la reflexión iniciadael año pasado en un seminario que se reunió en Sucre, y lapresencia aquí de muchos magistrados que también estuvieronallí muestra hasta qué punto apreciaron y valoraron aquella reunióny hasta qué punto consideran que estos encuentros son útilespara su labor. Tampoco la OIT ha querido permanecer ajena aesta reflexión, y es el motivo por el cual nos sentimos muy honradospor tener esta oportunidad de coauspiciarla.Nuestra participación la sentimos como un honor y un privilegiopero también como una responsabilidad y un deber. Hastala fecha los únicos instrumentos jurídicos que ofrecen un marcointernacional a los derechos de los pueblos indígenas son dos51

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSconvenios de la OIT el antiguo convenio sobre poblaciones indígenasy tribuales, núm. 107, que data de 1957 y el Convenio 169,de 1989, que lo revisó. Aunque el Convenio 107 ya está cerradopara nuevas ratificaciones sigue teniendo su importancia comofuente de obligaciones internacionales para todos aquellos paísesque lo han ratificado y que hasta ahora no han ratificado elConvenio 169.Ambos convenios de la OIT han sido fruto de la evolución desus respectivas épocas. El Convenio de 1957 partió de la constataciónque la igualdad jurídica que las constituciones latinoamericanasofrecían a nuestros países desconocían la realidad dela desigualdad, la discriminación, la explotación y el rezago delque nuestros pueblos indígenas eran víctimas. Como toda normade la OIT tenía un carácter tuitivo: comprometía a los EstadosMiembros de la OIT a promover una política de protecciónal indígena. Sin embargo, reflejo de su época esa protección sedebía dar dentro del marco de un Estado surgido de las concepcionesnapoleónicas del siglo XIX: un solo Estado, una sola realidadsocial, una sola cultura nacional, una sola ley. Aquellos queno respondían a esos criterios debían transitoriamente ser protegidoscon miras a integrarlos eventualmente en ese proyectopolítico. Quizás nada refleja mejor esa concepción que la ConstituciónArgentina de 1853 que comprometía al Estado a promoverla inmigración europea al tiempo que también debía evangelizara los indios.Adoptado en 1957, el Convenio 107 envejeció muy rápidamentepues muy pronto comprendimos que las culturas indígenasson las raíces de nuestro Continente; forman parte de nuestropatrimonio histórico y social y hacen nuestra riqueza comosociedades. Nuestra realidad social no es una realidad homogénea;es multicultural, multiétnica, multilingüística. Si la sociedadquisiera homogeneizar lo que no lo es, el único resultado esque se empobrecería. De ahí que a finales de los ochenta se emprendióla tarea de revisar nuestros concepciones anteriores, conel objeto de ofrecer al mundo un nuevo marco jurídico suscepti-52

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfCENASble de proteger esa diversidad social y cultural; fue así que elconvenio 169 llevó un nuevo mensaje: el compromiso que surgedel mismo es siempre el de la integración de los pueblos indígenasen nuestro tejido social, pero ya no el de la asimilación. Deahí que el término infegración ha cambiado de contenido: implica,como siempre la ruptura de la barrera de la exclusión, y poreso se sigue hablando de integración, pero ahora debe hacersedentro del respeto de la identidad cultural, social y jurídica denuestros pueblos indígenas.Estamos muy orgullosos del Convenio 169, que consideramoscomo un aporte muy importante a la causa de los derechoshumanos y a la cultura jurídica de la humanidad. Sin embargo,sabemos muy bien que una norma internacional adolece de debilidadesestructurales, en la medida en que su aplicación nopuede imponerse coercitivamente. Como todos sabemos, su aplicacióndepende de la buena fe de los Estados que lo ratifiquen yde las medidas que ellos adopten para darle efecto. ¿Cuáles sonesas medidas? Ante la gran diversidad de sistemas jurídicos queexisten en el mundo, las normas de la OIT rara vez prescribenuna sola forma, un solo método para darles cumplimiento. Laterminología clásica de los convenios de la OIT se refiere al cumplimientomediante la legislación nacional, o cualquier otro métodocompatible con la práctica nacional, como los convenios colectivosy las decisiones judiciales. Es en este contexto que la laborde ustedes como altos magistrados adquiere toda su importanciapara la OIT y es uno de los motivos principales por losque la reflexión de ustedes en este seminario adquiere tanta importanciapara nosotros. Los trabajos del seminario del año pasadoen Sucre nos han ofrecido la evidencia de que el Convenio169 es invocado con muchísima frecuencia en vuestras decisionesde justicia, y por cierto que esto es motivo de inmensa satisfacciónpara la OIT.De ahí que tendremos grandísimo interés en seguir vuestrostrabajos del seminario que se inicia hoy y estoy persuadido que53

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnos dejará enseñanzas tan fructíferas como el anterior. Mis colegasde la OIT y yo mismo nos sentimos muy honrados por elprivilegio de poder seguir vuestras deliberaciones y participaren vuestros debates. Les deseo el mayor éxito en la tarea que hoyiniciamos.Muchas gracias.54

Bienvenida a participantes y observadoresÁngel Alfredo Figueroa*Señor Presidente de la RepúblicaSeñor Presidente del Congreso de la República,Doctor Arturo Bronstein, Director del Equipo TécnicoMultidisciplinario de la Oficina de la OIT para América Central,Panamá y República DominicanaDoctor Roberto Cuéllar, Director Ejecutivo Adjunto del IIDHDoctor Víctor Hugo Cárdenas, Presidente del Comité Directivodel Fondo para Desarrollo de los Pueblos Indígenas deAmérica Latina y el CaribeSeñores Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Cortede Constitucionalidad y Tribunal Supremo ElectoralHonorables Señores Miembros del Cuerpo Diplomático acreditadoen Guatemala y Representantes de OrganizacionesInternacionalesHonorables señores Participantes en el SeminarioSeñores Ministros de EstadoSeñores Diputados del Congreso de la RepúblicaSeñor Procurador de los Derechos HumanosSeñores Magistrados y JuecesSeñores Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidadesdel paísSeñores Magistrados y JuecesSeñores representantes de las Comunidades IndígenasSeñores PeriodistasSeñores Invitados especiales* Presidente del Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala.55

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSeñoras y Señores:En la primera semana del mes de abril de mil novecientosnoventa y siete, por invitación que nos hiciera el doctor VíctorHugo Cárdenas, en aquel momento Vicepresidente de Bolivia,junto con los licenciados Alma Beatriz Quiñones y Luis EnriqueSam Colop, asistimos al ”Primer Seminario Internacional deAdministración de Justicia y Pueblos Indígenas”. En esa ocasión,y al finalizar el evento, los organizadores del seminario me honraroncon dos peticiones formuladas por intermedio de nuestrobuen amigo, el doctor Jorge Luis Vacaflor González:la primera, para que en representación de los invitados alSeminario, dirigiera unas palabras; yla segunda, para que Guatemala fuera la sede del “SegundoSeminario Internacional de Administración de Justiciay Pueblos Indígenas”.En el estado emocional en el que nos encontrábamos, no vacilamosen aceptar; no nos detuvimos a pensar, ni por un momento,en las dificultades que tendríamos que enfrentar para larealización del Seminario en Guatemala. Solo tuvimos presentela urgente necesidad de darles seguimiento a los temas que serefieren a la protección jurídica, económica, social, cultural y espiritualpara los pueblos indígenas. Únicamente tuvimos presenteque el último censo de la población de Guatemala indicó que el49% es indígena -aunque nosotros creemos que es el 55 por cientode dicha población-.Tuvimos presente que el Convenio 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, está vigente en el país, es ley nacional,ocupa un rango especial de acuerdo con el artículo 46 de la ConstituciónPolítica de la República, pero, que muy poco se ha divulgado;es poco conocido por jueces y magistrados y menosaplicado como ley nacional.56

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLO!5 INDÍGENACTambién tuvimos presente los Acuerdos de Paz que se refierena ”Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas” y al ”Fortalecimientodel Poder Civil” y la ”Función del Ejército en unaSociedad Democrática”, firmados por el Gobierno de la Repúblicay la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca. Y, queentonces, la celebración de dicho Seminario en Guatemala seríauna excelente oportunidad para enriquecernos con las experienciasde los delegados de los países latinoamericanos y con la experienciacanadiense.Sabíamos que el aceptar la petición de ser el país sede, nosproporcionaría la oportunidad de ampliar los espacios existentespara trabajar sobre temas que se refieren a la discriminaciónlegal y de hecho hacia los pueblos indígenas.El respeto a su identidad, a su cultura, a su idioma, a sususos, costumbres y tradiciones, nos daría la oportunidad de buscaruna mayor integración entre el sistema jurídico tradicional yla cosmovisión de los pueblos indígenas.Después de algunos contratiempos, iniciamos la realizacióndel ”Segundo Seminario sobre Administración de Justicia y PueblosIndígenas”, gracias al decidido apoyo de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, el Fondo para el Desarrollo de los PueblosIndígenas de América Latina y el Caribe”, del Programa delas Naciones Unidas para el Desarrollo, de MINUGUA, del InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, con quienes iniciamosla preparación no solo de este Seminario, sino también desu presencia permanente a través de la Oficina de Enlace en Guatemala,con quienes esperamos seguir trabajando en la enseñanza,divulgación y protección de los derechos humanos, lo quenecesariamente contribuirá a la construcción de un verdaderoEstado de Derecho dentro de un marco de justicia y respeto a ladignidad del hombre.Durante el desarrollo del Seminario tendremos ocasión deescuchar exposiciones referidas a la jurisprudencia emergente57

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSindígena; a las recientes reformas constitucionales en materiaindígena, que se han llevado a cabo en diferentes países latinoamericanos;derecho indígena; jurisdicción y pluralismo jurídico;la aplicación de instrumentos internacionales en defensa de losderechos indígenas; y otros temas más.Señores participantes: ¡EN NOMBRE DE LA CORTE SUPRE-MA DE JUSTICIA DE GUATEMALA, ME COMPLACE DARLESLA MÁS FRATERNAL BIENVENIDA A ESTA TIERRA DELQUETZAL, INDIA MORENA QUE ADORNA SU CABELLERACON LA MONJA BLANCA Y DELEITA A TAN DISTINGUIDOSHUÉSPEDES CON LAS NOTAS MUSICALES ARRANCADASA LOS MADEROS DE SUS BOSQUES TROPICALES!Guatemala, septiembre 21 de 1998.58

Discurso del Presidente de la RepúblicaÁlvaro Arzú ZrigoyenDistinguidos asistentes:Es para mí un honor inaugurar este segundo "Seminario Internacionalsobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas",y reconocer el esfuerzo y el aporte de sus organizadores yparticipantes.Un reconocimiento muy especial a la Corte Suprema de Justiciay a su Presidente, Ángel Alfredo Figueroa.Una mención especial también a la Organización Internacionaldel Trabajo, que especialmente en este tema ha hecho aportesde trascendencia.Este seminario es signo de los tiempos, puesto que ocurre enuna coyuntura histórica en la cual los derechos específicos de lospueblos indígenas han registrado en América Latina, y en Guatemala,un nivel de desarrollo que era inconcebible hasta hacepoco tiempo.En nuestro país, durante 1996 el Gobierno de la República ratificóel Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribalesen Países Independientes.Ese mismo año, el 29 de diciembre, mediante la firma de lapaz, adquirió formal vigencia el Acuerdo sobre Identidad y Derechosde los Pueblos Indígenas.59

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDe conformidad con lo dispuesto en este Acuerdo, se conformaronlas comisiones paritarias respectivas, las cuales, ademásde los productos específicos de su trabajo, han representado unaexperiencia de diálogo y de convivencia intercultural que nuncahabía ocurrido en el país.Esta es la primera vez en la historia que el Estado de Guatemalaentabla un diálogo formal con un interlocutor al que reconocerepresentativo de pueblos indígenas.Además, como ustedes saben, el proceso de aprobación delas reformas constitucionales se encuentra muy avanzado, alpunto que mañana estas comienzan a discutirse en el Pleno delCongreso de la República y confiamos que serán aprobadas sindificultad tanto por el Parlamento como por la población, en elmomento de la consulta popular.El Partido de Avanzada Nacional ha comprometido públicamentesu voto a favor de las reformas contenidas en los Acuerdosde Paz y las que fueron consensuadas por la instanciamultipartidaria.Dichas reformas, sobre el tema de los derechos indígenas y lainterculturalidad, significan un conjunto coherente de normasque aseguran derechos específicos, y al mismo tiempo consagranconcepciones, valores y principios que deben estar plasmadosen nuestra Carta Magna.Todo ello bajo el principio fundamental de la igualdad antela ley.El conjunto de la normativa está gobernado por la concepciónde que, dentro de la unidad e indivisibilidad de su territorio,Guatemala es multilingüe, pluricultural y multiétnica.Esta caracterización del país, que formaría parte del ArtículoPrimero de la Constitución, implica reconocer una realidad, la60

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASque, sin embargo, ha sido ignorada durante muchísimo tiempo apesar de su evidencia.Ahora se trata de que ese concepto de Guatemala permeecrecientemente el conjunto de la vida institucional, pero tambiénque se proyecte sobre la mente y la conducta de todos losguatemaltecos.Esto no solamente para tener conciencia de que el país es así,y que de ello deriva una diversidad que debemos apreciar y respetar,sino para avanzar cada vez más en nuestra convivenciaintercultural.Esto es de trascendencia histórica, porque en un país de nuestrascaracterísticas, no se trata solamente de que distintas culturascoexistan, sino de que convivan entre sí.En materia de administración de justicia las reformas planteanque la misma debe efectuarse respetando el carácter culturalmentediverso del país.En la reforma se le confiere rango constitucional al peritaje culturaly al acceso en el propio idioma, con lo cual se cumple cabalmentecon lo establecido al respecto por los Acuerdos de Paz.Más allá de lo pactado en los Acuerdos, la propuesta de reformasincluye el reconocimiento al derecho consuetudinario.Este derecho es entendido como las normas, principios, valores,procedimientos, tradiciones y costumbres de los Pueblos Indígenaspara la regulación de su convivencia interna, y la validezde sus decisiones, dentro del marco de la legislación nacionaly de los compromisos internacionales en materia de derechoshumanos.Las reformas incluyen también el principio de la consulta,proponiendo que cada vez que se prevean medidas administra-61

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStivas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas,estos serán consultados a través de los Consejos Comunitariosde Desarrollo.Asimismo, el Estado afirma su reconocimiento y respeto alos idiomas indígenas, debidamente listados, y se establecen basesconstitucionales para la oficialización de los mismos con lasmodalidades que disponga la ley.Las reformas constitucionales en materia de derechos indígenas,como debe ser, significan el reconocimiento de especificidadesque no vulneran sino enriquecen el principio de igualdadante la ley.Los derechos indígenas, tal como están allí contenidos, significanla adecuación de los derechos generales a la realidad concretade un país culturalmente diverso.Estamos pues en una época propicia, que debemos aprovecharpara avanzar de manera coherente y sólida.Todo en la vida es un proceso, y así debemos asumir la construcciónde nuestro futuro.Espero que el Seminario Internacional rinda los mejores frutossobre este tema de tanto interés, que debe enriquecerse conconocimientos concretos, que implican una amplia consulta einvestigación.Les deseo el mayor de los éxitos en sus actividades.Muchas gracias.62

Lección inaugural. Administración de justiciay pueblos indígenasVíctor Hugo Cárdenas'* Presidente del Comité Directivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenasde América Latina y el Caribe.63

Introducción - El contexto regional - Importancia de este evento - El eventode Bolivia - Perspectivas

Lección inaugural.Administración de justicia y pueblos indígenasIntroducciónEn abril de 1995, se realizó el Seminario Internacional sobreAdministración de Justicia y Pueblos Indígenas. La primera noche,entre los vasos del coctel de inauguración, los pies sorprendidosde los dirigentes indígenas sentían por primera vez el pisode la Corte Suprema de Justicia. En 169 años de historia republicana,nunca habían llegado al interior de la sede de la cabeza delPoder Judicial.Esa distancia, muchas veces, es la distancia que aún existeentre la realidad indígena y los administradores de la justicia.Todavía no podemos jactarnos de la concreción del pluralismoen el campo jurídico. La dimensión enorme de este desafío justificareuniones como la presente.El contexto regionalNuestro continente vive tiempos de indudable cambio haciala plena comprensión y asimilación de la naturaleza multiétnicay pluricultural de nuestras sociedades. Nuestra región en los años90, está ante un nuevo marco constitucional. El proceso comienzacon la reforma brasileña (1988) y culmina con la reciente reformaecuatoriana, destacado por la participación indígena, sucapacidad de diálogo con diferentes sectores políticos y socialesasí como por sus resultados.En la década del 90, varios países reformaron parcial o totalmentesus constituciones políticas. Colombia (1991), México(1992), Paraguay (1992), Chile (Ley Indígena de 1993), Perú (1993),Bolivia y Argentina (1994) y, finalmente, Ecuador (1996 y 1998).Dos países, Guatemala y México, después de los Acuerdos de65

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPaz y los Acuerdos de San Andrés, respectivamente, están embarcadosen nuevas reformas constitucionales y legales para elreconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Estoscambios prosiguieron a otros como los de Venezuela (1961), Panamá(1972), Costa Rica (1987, Ley), Ecuador (1978), El Salvador(1983), Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988).Los nuevos textos constitucionales de la década de los 90, enlos casos de Bolivia, Ecuador, México y Paraguay tienden a reconocerel carácter multicultural de los Estados y la existencia delos pueblos indígenas en su interior como entidades singularescon atributos culturales y lingüísticos propios y con derechos,lejos ya de la tradicional concepción como menores de edad,carentes de derechos ciudadanos. Algunas reformas fortalecenel régimen de comunidades indígenas (Bolivia, Guatemala yColombia) con entidades de derecho público y habilitadas paraejercer ciertos niveles de autoridad y autogestión en sus territorios.El acceso de los pueblos indígenas a los recursos naturalesfue legislado dentro de las limitaciones constitucionales sobrerecursos naturales no renovables. Otras modificaron el régimende tenencia de la tierra relacionándolo con el manejo adecuadodel medio ambiente y ampliando el acceso a recursos naturalescomo bosques y aguas.Los derechos sociales y culturales de los pueblos indígenas,como lengua, salud, tradiciones, vestimenta, también son partesde esta reforma. En casi todos los países con población indígenalas lenguas están alcanzando reconocimiento y protección constitucionaly se promueve la educación bilingüe e interculturalcomo una política pública. Los países que encaran reformas educativasvan incorporando esa concepción.De forma particular, se dan los primeros pasos para el reconocimientode las autoridades indígenas tradicionales, de su jurisdiccióny de sus facultades administrativas en la resoluciónalternativa de conflictos, siempre que no sean contrarias a lasdisposiciones constitucionales. Hay países donde sus tribunales66

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASconstitucionales desarrollan una rica experiencia en la administraciónde justicia de los pueblos indígenas.Nuevas legislaciones agrarias, de educación, de participaciónpopular, de régimen municipal y de desarrollo económico desarrollanel campo legal para concretar los propósitos constitucionalesque reconocen derechos de los pueblos indígenas.Otro rasgo es la emergencia de un nuevo liderazgo del movimientoindígena. Una nueva generación de dirigentes que sincerrar los ojos a los 500 años anteriores tienen como horizontelos futuros 500 años. Es una dirigencia con una mentalidadpropositiva, agregadora de demandas de los pueblos indígenasa niveles local, regional y nacional, con capacidad de «juridizar»sus demandas, como denomina la abogada mexicana MagdalenaGómez. Algunos de ellos tienen formación universitaria, conmucha ductilidad para relacionarse con el ámbito no indígena yconstruir proyectos y acciones conjuntas.En los últimos años fueron creándose instrumentos legalesfavorables de forma directa o indirecta al reconocimiento de losderechos de los pueblos indígenas. Señalamos, por ejemplo, lapropia Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto sobreDerechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto sobre DerechosCiviles y Políticos, la Declaración y el Programa de Acción deViena, adoptados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanosde 1993.Ahora se tiende a establecer un estatuto de derechos de lospueblos indígenas como el Convenio 169 de la Organización Internacionaldel Trabajo (OIT) y el Convenio Constitutivo del FondoIndígena ya vigentes, así como los proyectos de Declaracionesde Derechos Indígenas en las Naciones Unidas y en la Organizaciónde Estados Americanos (OEA).Organismos como la ONU, la OEA, los bancos multilateralesy el FIDA, la Unesco, la Unicef, el Instituto Indigenista Interamericanoy la Comisión Interamericana de Derechos Humanosincorporan nuevos principios y normas de funcionamiento ba-67

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMAN~sados en el derecho a la participación, la obligatoriedad de laconsulta y la protección de los derechos culturales.También contribuyeron a elevar la visibilidad de la temáticaindígena la declaración del Año Internacional de los Pueblos Indígenasdel Mundo en 1993 y la proclamación del Decenio Internacionalde las Poblaciones Indígenas del Mundo, durante el lapsode 1994 al 2004 a fin de mejorar la cooperación internacionalen temas relacionados con los derechos humanos, desarrollosostenible, educación, salud, organización y otros.'Otros documentos son la Declaracibn de Río de Janeiro de 1992,donde se aprobó el compromiso de los Estados al reconocimientode la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y sulegítimo derecho a participar en el desarrollo sostenible. La propiaAgenda No 21 reconoce la importancia del rol de los pueblosindígenas en el desarrollo saludable y sostenible. Por su parte, elartículo Sj del Convenio sobre Biodiversidad se refiere al derecho delos pueblos indígenas a mantener y preservar el conocimiento ylas prácticas indígenas de conservación y utilización de la diversidadbiológica en función de un reparto equitativo de sus beneficios.Similares acuerdos están contenidos en el Convenio sobre elCambio Climático y el Convenio sobre Desertificación.Organismos multilaterales tienen unidades especializadas paraapoyar el desarrollo de los pueblos indígenas. El Banco Mundial(BM) se guía por la Directriz Operativa 4.20 que fomenta elrespeto a la dignidad y las especificidades étnicas y culturalesde los pueblos indígenas. El Banco Interamericano de Desarrollo(BID) cuenta con la Unidad de Pueblos Indígenas y DesarrolloComunitario que, al igual que el BM, disponen evaluaciones deimpacto medioambiental y social de los proyectos de desarrollo.La Comunidad Europea, en la reciente reunión de Bruselas,dio pasos fundamentales para establecer estrategias y criteriosconcretos en su trabajo relacionado con los pueblos indígenas.Varios países europeos, como Dinamarca, los Países Bajos, Alemania,Bélgica y España, asumieron la dimensión étnica comocriterio fundamental junto a género y pobreza.68

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASImportancia de este eventoEste evento es el segundo paso del debate continental sobrela relación de la administración de justicia con los principios yprácticas jurídicas de los pueblos indígenas. A pesar de ser el segundoevento, refleja el interés y la decisión de los profesionalesde la justicia para revertir muchos años de búsqueda de una justiciajusta.La Corte Suprema de Guatemala, el Foro Guatemalteco deprofesionales del derecho dan un paso sustantivo en una mayorapertura de los Poderes Judiciales al tema indígena. Conocemoslos esfuerzos de profesionales, abogados e investigadores del derechopor mejorar la administración de la justicia y por conocerlos principios y prácticas del denominado derecho consuetudinario.He tenido el gusto de saborear sugerentes investigacionesrealizadas por investigadores de las universidades guatemaltecas.Vaya, pues, mis sinceras felicitaciones a los organizadores yauspiciadores de esta segunda versión.El evento de BoliviaEn la ciudad de Sucre, Bolivia, del 2 al 4 de abril de 1997, serealizó el Seminario Internacional sobre Administración de Justiciay Pueblos Indígenas, organizado por la Vicepresidencia dela República de Bolivia, en coordinación con la Corte Supremade Justicia, el Ministerio de Justicia, la Secretaría Nacional deAsuntos Indígenas, apoyados por el Centro de Derechos Humanosde las Naciones Unidas, la Organización Internacional delTrabajo, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y elFondo de Desarrollo Indígena. Asistieron ministros de cortesconstitucionales, ministros de cortes supremas de Latinoamérica,profesionales del derecho, abogados y litigantes, líderes y dirigentesindígenas.Los objetivos fueron:69

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS* conocer experiencias sobre el control constitucional de losderechos de los pueblos indígenas,* intercambiar experiencias de jurisprudencia ordinaria sobreasuntos indígenas,* estudiar la incorporación en la administración de justiciade mecanismos y procedimientos que garantice la multietnicidady pluriculturalidad y* examinar la aplicación de convenios internacionales porparte de los jueces y tribunales al momento de administrarjusticia.El contenido analizado en Sucre fue variado. Destacan los siguientestemas:Modernización del Estado y Reformas constitucionales.- Fue unespacio privilegiado para conocer cómo los diferentes países incorporanel reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenasy, en lo específico, de sus principios y prácticas de sus sistemasjurídicos. En varios países se están modificando las institucionesencargadas de la relación entre el Gobierno y los pueblosy comunidades indígenas. Se trata de avanzar del olvido yla marginalización centrada en instituciones como ventanillasúnicas de atención y ayuda a los pobladores indígenas hacia lacreación de oficinas nacionales de diversos nombres y rangosvarias de ellas cercanas a la instancia presidencial. En Bolivia,Ecuador y Perú tienen rango y función ministerial; en Guatemalay Chile, se trata de corporaciones o fondos especiales para atenderlas necesidades de desarrollo; en México, tienden a transformarseen procuradurías de los derechos indígenas.Derechos indígenas y derechos humanos.- El debate alcanza acuestionar y enriquecer la concepción de la naturaleza de los derechoshumanos acumulados por la historia de la humanidad. Atiempo de considerar la enorme utilidad de la Declaración Universalde Derechos Humanos, varios asistentes se animaron a unalectura más enriquecida de los derechos humanos abordada aho-70

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI~NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASra, de forma complementaria, desde el punto de vista de los derechoscolectivos.Los mecanismos de protección del Sistema Interamericano de los DerechosHumanos.- Las intervenciones se refirieron a los mecanismos,normas y funcionamiento de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,como órganos especializados del ámbito interamericano.Ejercicio del control constitucional.- Llamó la atención el encargodel control constitucional a un Órgano específico como el TribunalConstitucional antes que a los tribunales ordinarios. El Seminariofue un escenario útil para conocer algunos casos particulares.El Convenio 169 de la 017'- Se analizó la aplicación de las normasdel Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de las CortesConstitucionales de Colombia, Costa Rica y Panamá, junto alas reflexiones sobre la necesidad de reglamentación o no parasu aplicación.El principio del pluralismo jurídico y la unidad estatal.- Tambiénse analizó la relación entre la unidad nacional y el sistema jurídiconacional. Parece colegirse del debate planteado que los principiosy las prácticas jurídicas de un pueblo indígena serían el contenidodel derecho nacional en esa determinada región. Por cierto,el límite de la jurisdicción indígena son los derechos fundamentales.Así que, el pluralismo jurídico no debería significaruna justicia discriminatoria ni construir fueros especiales, alejadosde la acción estatal.El desconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas.- Las diferentesintervenciones mostraron la enorme necesidad de estudiosempíricos, de base, que apoyen un debate serio, no ideologizado,y útil. Al parecer, antes de realizar intentos de reglamentacióndel derecho consuetudinario, se deberá estudiarlo conpaciencia y cuidado.La creación de mecanismos jurisdiccionales que garanticen lamultietnicidad y pluriculturalidad en la administración de justicia.-71

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn este sentido, se refirieron a dos aspectos principales: a) el reconocimientode la jurisdicción indígena, entendida como el reconocimientodel derecho de los pueblos indígenas para administrarjusticia de acuerdo con sus usos y costumbres, y b) losprocedimientos para garantizar defensa oportuna de los indígenasde los procesos escritos a los orales y de los traductores enlenguas indígenas.PerspectivasLa ubicación de la sede en Guatemala tiene doble importancia:es el reconocimiento a los esfuerzos de su pueblo por avanzaren los caminos de la paz y, en segundo lugar, es la concienciade que una administración de justicia incluyente de los principiosy prácticas de los pueblos indígenas será el mejor homenajea los miles de hombres y mujeres cuya sangre fertilizó la construcciónde sociedades con menos desigualdades, menos injusticiasy con una justicia justa.Las investigaciones de los principios y prácticas de los pueblosindígenas en el campo de la administración de la justiciacomunitaria es uno de los desafíos más importantes. Las universidades,los centros de investigación, los profesionales indígenasy no indígenas del derecho deben duplicar sus esfuerzos paraalimentar los insumos del debate jurídico.Donde se pueda, se deberían crear mecanismos institucionalesque permitan operativizar los derechos de los pueblos indígenas.Es importante pasar del discurso a la aprobación de instrumentosy mecanismos legales.Finalmente, una plena administración de justicia de los pueblosindígenas, la aplicación de la ley y de los convenios internacionalessupone el reconocimiento de los derechos colectivos sobresus territorios, sus características como pueblos y el reconocimientode sus principios y prácticas jurídicas.72

IV.ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMERGENTEIND~GENA

La justicia indígena en laConstitución colombiana de 1991Carlos Gaviria Díaz"* Magistrado y Expresidente de la Corte de Constitucionalidad de Colombia.75

La justicia indígena en laConstitución colombiana de 1991Uno de los problemas más inquietantes, desde el punto devista práctico, y más difíciles, desde el punto de vista teórico, esel que plantea la Constitución colombiana de 1991, a propósitode las jurisdicciones indígenas.Su consagración es corolario lógico del pluriculturalismo queacoge la Carta, al disponer que "El Estado reconoce la igualdady dignidad de todas (las culturas) que conviven en el país".Pero al conferir competencia a las autoridades de los pueblosindígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de suterritorio "de conformidad con sus propias normas y procedimientos..." agrega la disposición respectiva, "...siempre que nosean contrarios a la Constitución y leyes de la República".Queda entonces planteado un dilema que parece inexorable:¿Tienen autonomía las autoridades indígenas en el ejercicio delas funciones jurisdiccionales? O, ¿están limitadas en dicho ejerciciopor la Constitución y las leyes? Porque si tal limitación seasume literalmente y en todo su alcance, la «autonomía» es unairrisión. Pero si no lo es, ¿cómo entender las restricciones establecidasen la misma Constitución?Al decidir varios procesos de tutela y algunos de constitucionalidad,la Corte ha tenido que enfrentar el asunto, que puedeubicarse dentro de la controversia ética y política que librancomunitaristas y liberales, sin tomar partido radicalmente por77

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSuna de esas posiciones, puesto que la Constitución misma adolecede sincretismo.Me propongo exponer la evolución doctrinaria de la CorteConstitucional, sin duda penosa y un tanto exploratoria, a travésde las siguientes sentencias: T-254/94; C-139/96; T-349/96;T-496/96; T-523/97.La legislación aparece en el Capítulo X, Sentencias relacionadas.78

Comentario a la ponencia presentadapor Carlos Gaviria Díaz”La justicia indígena en la Constitucióncolombiana de 1991”Roque Roldán Ortega‘* Director Ejecutivo, Fundación Centro de Cooperación al Indígena de Colombia.79

Introducción - Las relaciones Estado-Pueblos Indígenas, en Colombia - Lacoyuntura presente del desarrollo constitucional en materia de indígenas

Comentario a la ponencia presentadapor Carlos Gaviria Díaz”La justicia indígena en la Constitucióncolombiana de 1991”IntroducciónResulta para mí un doble honor asumir la responsabilidadde intervenir en este Seminario. De una parte, por la distinciónde compartir experiencias y pensamientos con profesionales yjuristas de tan reconocida trayectoria, y de otra, por habérsemeescogido como comentarista de los planteamientos de mi compatriotay paisano el doctor Carlos Gaviria, un jurista a quien,sin querer herir en su modestia, se reconoce hoy en nuestro paíscomo maestro del derecho y abanderado de un pensamiento jurídiconuevo que busca con ahínco, en su función de administrarjusticia y a través del estudio de nuestras realidades y nuestrascarencias, aquellos ingredientes vitales que puedan definir ymodelar una nueva forma de convivencia social, respetuosa, solidariay fraterna, en un país acosado por la injusticia, la insolidaridady la intolerancia en muchos sentidos.Atribuyo la generosidad de esta invitación a la circunstanciaúnica de haber invertido parte significativa de mi vida profesional,al acompañamiento de los indígenas de mi país en sus iniciativasde reclamación de tierras y de búsqueda de reconocimientoy satisfacción de sus derechos como pueblos y como personas.Exclusivamente apoyado, entonces, en la circunstancia de loque ha constituido buena parte de mi trabajo y de mi experiencia81

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSprofesional, me propongo, de manera muy breve y casi tangencial,enunciar algunas consideraciones muy personales quese orientan, primero, a describir muy brevemente el modelo derelación tradicional y actual del Estado con los pueblos indígenasde Colombia; y, segundo, a puntualizar, también de maneramuy sucinta, algunas a manera de primeras sugestiones u ocurrenciasmías a partir de las palabras del doctor Gaviria.Las relaciones Estado-Pueblos Indígenas, en ColombiaDesde la separación política de España, desde las actas quesellaron la independencia y desde los primeros textos constitucionales,el Estado colombiano inició una persistente ofensivapara asegurar lo que se llamó hasta apenas tres décadas atrás, la“integración o reducción de los indígenas a la vida civilizada”.La definición de este propósito se apoyaba en la convicción deque solo era posible alcanzar el paradigma de la unidad nacional(necesaria a juicio de los líderes independentistas para mantenerla independencia y asegurar la consolidación política) a travésdel ajuste del conjunto de sus habitantes al postulado de ”unasola religión, una sola lengua y una sola estirpe”. Y se apoyabaen la convicción de que el acervo de las formas de vida, de pensamientoy de trabajo de los indígenas representaba una expresiónde salvajismo, un factor de atraso.Entre 1819 y 1960, el Gobierno Nacional de Colombia y losEstados Soberanos (durante el régimen federal), expidieron nomenos de 100 ordenamientos orientados directa o indirectamentea acelerar el proceso de la integración o asimilación de los indígenasal esquema de valores políticos, económicos y religiososmás generalizado en el país (disolviendo sus formas de tenenciay uso de la tierra, disponiendo la liquidación de sus formas degobierno interno, promoviendo su forzada cristianización ycastellanización). No se hace mención de otros métodos desojuzgamiento y deculturación al margen de la ley y del dere-82

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDICENAScho, que también se emplearon con frecuencia y sin mayoresrestricciones con el mismo propósito.La historia de las relaciones de los indígenas y el Estado colombianodurante los primeros ciento cincuenta años de vidaindependiente, describe, por lo dicho, un intenso proceso de confrontaciónentre el Estado, empeñado en su único propósito, ylos pueblos indígenas decididos a salvaguardar en algún gradosus espacios territoriales, su independencia cultural y un mínimode autonomía para el manejo de sus propios asuntos internosde comunidad. No es necesario apuntar aquí que un crecidonúmero de pueblos, entre los de menor densidad demográfica,desaparecieron para siempre del territorio, se fueron con el patrimoniode su historia y el acervo de su experiencia y sus valores.Un total de 80 pueblos indígenas, empleando las más variadasformas de resistencia y aun de confrontación con el Estado ycon el resto de la sociedad nacional, lograron sobrevivir hastahoy a la ofensiva liquidacionista'. De ellos, por lo menos 64 hablanaún sus propias lenguas y todos, en mayor o menor grado,mantienen parte muy importante del acervo de su experienciahistórica, de sus tradiciones, de sus conocimientos y de sus propósitosde vida como sociedades con identidad y sentido de pertenencia.Entre las formas de resistencia y de defensa de los indígenascolombianos, una, y sin duda no la menos importante, fue la delempleo de los pocos recursos que les dejaban a disposición losordenamientos jurídicos. Retomando una tradición que se remontaa la vigencia de las instituciones del Derecho Indiano, los indígenasde la República, durante todo el siglo pasado y la primeramitad del presente, llevaron sus quejas, reclamaciones y de-lSegún el Departamento Nacional de Planeación (Arango Raúl y Sánchez Enrique,"Los Pueblos Indígenas de Colombia" - 1997, TM. Editores, D. N. P., 1998), hay enColombia 80 pueblos indígenas con una población total de 701.860 personas, lasque en relación con la población del país (40.214.723) representan el 1,7% del total.83

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmandas a los órganos del Poder Legislativo, del Administrativoy a los Tribunales de Justicia. Y aunque sus reclamaciones y demandasse daban siempre en condiciones desventajosas, es necesariodestacar que alcanzaron victorias y victorias significativas.Parte de estas victorias, en la consagración de la imprescriptibilidadde sus territorios y en la capacidad de darse y mantenersus propias formas de gobierno, fueron posibles en parte, tambiénhay que reconocerlo así, por la sensibilidad y la concepciónhumanista del derecho, de algunos magistrados de los altos tribunalesde justicia del país.Gracias al enorme esfuerzo de organización, de formación yde reclamación, mantenido de tiempo atrás por los indígenas,pero intensificado a lo largo de los años 60, 70 y 80, y gracias alsoporte que, en alguna medida pudo prestarles el bagaje jurídicode algunas pocas leyes nacionales favorables, convenios internacionalesy la jurisprudencia que favorecía su causa, fue posiblela adopción de los ordenamientos constitucionales del 91que, como lo ha señalado el doctor Gaviria, traen, como un nuevofundamento de existencia y de identificación del Estado y laNación colombianos, el reconocimiento y la voluntad de protecciónde la "diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana",y se proyectan en otro conjunto de disposiciones que proveencondiciones especiales para que las sociedades portadorasde tal diversidad puedan reproducirse como formaciones socialesindependientes, salvaguardando el patrimonio de su territorialidady su cultura y la capacidad de definir sus alternativas defuturo.La coyuntura presente del desarrollo constitucional en materiade indígenasEstá claro, con arreglo a la descripción que con tanta claridady solvencia ha realizado el doctor Carlos Gaviria (referida demanera especial al tema de la jurisdicción indígena, pero aplicablesin duda a la mayoría de los tópicos de derechos de los gru-84

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASpos étnicos de Colombia), está claro que los avances indiscutiblesen el ordenamiento constitucional y legal del país, en el reconocimientode la diversidad cultural y el pluralismo étnico yen el corolario de garantías para hacer realidad estos postulados,encuentran serias limitaciones en algunas normas que defineno aseguran otras responsabilidades estatales o que simplementeproveen a la salvaguarda de otros derechos legítimos o deprivilegios de otros sectores de la sociedad.¿Cómo podríamos, a través de la reflexión y el análisis, arrojarmás luz para el entendimiento de este momento o coyunturapor la que atraviesa el desarrollo de la normatividad constitucionalindígena? No parece fácil. Algo, sin embargo, que se descubrede inmediato al revisar el proceso de formación que hatenido en el país el actual régimen legal en materia de indígenas,nos muestra que lo alcanzado hasta hoy ha sido el fruto de grandesesfuerzos y prolongadas luchas y reclamaciones. Sin duda,de los logros alcanzados por los indígenas de los demás paíseslatinoamericanos puede afirmarse igual cosa. Pero también en lahistoria de las llamadas sociedades democráticas de Occidente,los logros en la definición de un orden jurídico cada vez másrespetuoso de la dignidad y de la libertad del hombre, han sidoel fruto de la lucha larga y dolorosa de muchos pueblos y sectoresde tales sociedades. Y esta lucha ha tenido también sus abanderadosy sus mártires. Sin declararnos seguidores incondicionalesdel jurista alemán Rudolph von Ihering, es razonable deduciren el presente caso que para indígenas y no indígenas, comolo apuntaba el nombrado jurista hablando en términos más generales,"la lucha no es (y no ha sido) un elemento extraño alderecho: más bien es una parte integrante de su naturaleza y unacondición de su idea". Y agregar con el mismo autor, cómo aquíse prueba que "el nacimiento del derecho es siempre como el delhombre, un doloroso y difícil alumbramiento".*2 Von Ihering, Rudolph - La Lucha por el Derecho - Edit. Temis, Bogotá, Colombia,1990.85

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPero conviene señalar en este punto, y en interés del temaque nos congrega, que la lucha por la justicia de los pueblos indígenas,de una parte, y la de las llamadas sociedades democráticasde Occidente, de otra, parecen haber tenido direcciones ymetas diferentes y, en cierto sentido, divergentes.Así, mientras en las llamadas sociedades democráticas deOccidente el impulso del desarrollo del derecho parece haberseorientado a la cada vez más depurada y coherente definición deun pliego de atribuciones y garantías para los asociados, comoindividuos o personas, frente a los demás asociados y frente alos aparatos de poder de la respectiva sociedad, en las sociedadesindígenas tal lucha y tales esfuerzos parecen haberse orientadofundamental y casi exclusivamente a crear, reproducir, salvaguardaro recomponer los mecanismos de orden cultural, social,jurídico y político que sirven de soporte o favorecen la unidadde los grupos, y el mantenimiento de un alto nivel de solidaridady de capacidad decisoria de sus autoridades.Por enunciarlo de la manera más simplista y, no exenta dearbitrariedad, en su carácter esencial, la lucha de las sociedadesnacionales de Occidente por la justicia se perfila como una luchapor la libertad individual, mientras en las sociedades indígenasse presenta como una lucha por la solidaridad y la unidad de lospueblos. Factores históricos y de muy diversa índole, de los queno cabe ni procede hablar ahora, han determinado, sin duda, quelos esfuerzos de las sociedades nacionales de Occidente y de lassociedades indígenas, se hubieran orientado en uno u otro sentido.Pero, al decir que esta manera de enunciar el carácter de cadauna de las dos líneas de lucha por la justicia puede resultar simplistay arbitraria, se quiere significar algo más: y es que mientrasen el caso de las sociedades nacionales de Occidente la búsqueday depuración de la justicia, de manera creciente, ha puestoen la marginalidad de sus fines y procedimientos los valoresde la solidaridad y la fraternidad, en el caso de la lucha por la86

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASjusticia de los pueblos indígenas, aunque en sus propósitos centralesapunte a estos últimos valores, en su entraña alienta elanhelo y la consecución de la libertad que, querámoslo o no, nosolo tiene características propias en cada cultura sino que se haceposible para los indígenas cuando pueden asumir la reclamacióndel respeto a su dignidad por la fuerza y el orgullo que les da elsentido de pertenencia y la posibilidad de reclamarse herederosde una cultura y de una historia.Veo y percibo como un avance claro en la jurisprudencia dela Corte Constitucional de Colombia (sobre el tema del régimenjurisdiccional indígena, y sobre otros igualmente importantes,como el de autonomía administrativa de sus autoridades, propiedady manejo de la tierra y los recursos naturales, y participacióndecisoria en los asuntos que les conciernen directa o indirectamente),veo y percibo el esfuerzo pedagógico más coherentecumplido hasta ahora en el país por descubrir y hacer comprendera la sociedad colombiana que las dos líneas o modelosde búsqueda de la justicia (la indígena y la no indígena), lejos deser antagónicas, pueden ser complementarias y mutuamente enriquecedoras.Veo que, ciertamente, el sistema de gobierno de la llamadademocracia liberal representativa ha realizado aportes substancialesen el otorgamiento de instrumentos y procedimientos legalesa las personas para afirmar en estas últimas su capacidadde actuar dentro de un ámbito de libertad y tolerancia, que leslibren de los abusos del poder institucionalizado.Veo que no resulta, tampoco, discutible que las sociedadesindígenas pueden hallar en estos avances elementos muy importantesde reflexión y de orientación de sus propios esfuerzos parael desarrollo de sus sistemas de justicia y manejo de las relacionesentre los asociados de las comunidades y de estos con susautoridades de gobierno interno.87

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPero resulta también importante señalar que la sociedad nacionalcolombiana y su aparato de poder, y en general las llamadassociedades nacionales democráticas, sin duda tienen hoymucho que aprender de las concepciones de justicia de muchospueblos, peyorativamente señalados como primitivos, que reclaman,entre las metas fundamentales de su justicia, el mantenimiento,fortalecimiento y consolidación de los nexos de solidaridad,equilibrio y fraternidad humanas, y de convivencia armónicacon la naturaleza. Todos estos últimos propósitos, en efecto,parecen hoy ausentes de las finalidades asignadas a la justiciainstitucionalizada, cada vez más lejana de las realidades de lagente y más a merced del poder omnipotente de los grupos económicosminoritarios, que hoy pretenden decirnos e imponernosa todos, sin excepción a todos, lo que es bueno o malo, lo quees estético y antiestético, lo que es de provecho y lo que es dañinoa nuestra salud, y hasta decirnos cuándo y cómo podemos ydebemos ser felices .....En Colombia, aunque de manera lenta, se empieza a abrirpaso algún grado de conciencia sobre el significado de nuestrospueblos indígenas. Se empieza a entender lo que representancomo potencialidad de aporte a la construcción de una sociedadcon una cultura de múltiples matices, tolerante, fraternal, realmentedemocrática. En este inicio de apertura de conciencia hasido, desde luego, determinante la voluntad de lucha y la pacienciade las comunidades indígenas. Pero una contribución significativade los últimos años ha venido siendo entregada por laCorte Constitucional en decisiones cuya proyección trasciendeel simple conocimiento de los litigios de ocasión, para orientar auna sociedad que, tal vez como ninguna, demanda más claridady luz sobre su propio destino. Muchos colombianos guardamosla esperanza de que las enseñanzas de una lucha tan heroica comola lucha indígena y la paciente y orientadora labor de personascomo el querido e inolvidable amigo, Ciro Angarita, hoy lamentablementeausente de este evento, y como el doctor Carlos Gaviria,sigan encontrando cada vez más oídos, inteligencias y voluntadesreceptivas.88

Jurisprudencia indígena en Costa RicaRodolfo Piza E.'* Vicepresidente de la Sala Constitucional de Costa Rica.89

Jurisprudencia indígena en Costa RicaEn primer lugar quería presentar mis excusas por no haberpodido estar presente en la inauguración del seminario ayer. Creoque ustedes fueron los más beneficiados porque quien me reemplazó,don Roberto Cuéllar, dice mejores cosas que yo. En todocaso no fue mi culpa, estaba en Miami y las compañías norteamericanascancelaron sus vuelos a Guatemala, de manera quellegué anoche.Me dolió no estar principalmente para haberme sumado alhomenaje que en la portada de este seminario se le hace a ungran Juez, a un Magistrado, a un gran amigo de lo3 indígenas, elMagistrado Ciro Angarita Barón, con quien tuve el honor de compartirla penúltima sesión que se realizó en Bolivia sobre el Derechode los Indígenas en Sucre y que, no está con nosotros lamentablemente.Se me ha pedido que hable muy concretamente de lo que puedesignificar la jurisprudencia en materia de los derechos de losindígenas y derechos de los pueblos indígenas en Costa Rica.Quisiera comenzar por hacer algunos señalamientos que, desdeluego, están vinculados a la manera como desde la Sala Constitucionalde Costa Rica hemos enfocado la cuestión de los derechosindígenas.En primer lugar, decir algo sobre la especificidad del derechoindígena y la necesidad de contemplar tres tipos de realidadesdiferentes: un derecho indígena, una rama del derecho dedicadaa esta materia; un derecho de los pueblos indígenas que serefiere a derechos fundamentales de carácter colectivo, y el dere-91

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScho de los indígenas, personas, que es una materia específicamentede derechos humanos de cada uno de los indígenas individualmenteconsiderado.En el desarrollo de estas tres realidades que simplifico diciendoel derecho indígena, creo que no podemos soslayar unarealidad que tal vez no ha sido suficientemente pensada y digeridaen los ordenamientos internos. El derecho interno y el derechointernacional han venido caminando como dos órdenes jurídicosdiversos -más o menos diversos- poco comunicables entresí. Uno, el derecho de los Estados hacia afuera, y otro, el derechode los Estados hacia adentro en relación con sus propios habitantes.Esto, después del término de la Segunda Guerra Mundial,saltó en pedazos. Con la irrupción del derecho de los derechoshumanos en el orden internacional, ya no se puede decirque ambos ordenamientos sean diversos puesto que regulan exactamentelas mismas materias, la relación del Estado con sus propiossúbditos. Ya no se puede decir, tampoco, que el derecho internacionalsea un derecho de los Estados puesto que el ser humanova emeilgiendo cada vez más como sujeto él mismo del derechointernacional; no solamente como sujeto de los derechosfundamentales sino también como sujeto de un derecho de postulaciónprocesal independiente y ahora, con la última evolución,un posible sujeto de acción por el Tribunal Penal Internacionalque se ha acordado crear en el marco de las Naciones Unidas.Yo creo que para entender todo este fenómeno y otros fenómenossimilares que están ocurriendo sobre todo en Europa y enAmérica, tenemos que empezar por admitir que la teoría clásicade la soberanía también saltó en pedazos; que la teoría de la pirámidejurídica de Kelsen, que nos ha parecido como la panaceade todo el sistema de las fuentes del derecho, también saltó enpedazos. Voy a explicarme un poco, en primer lugar, el conceptode soberanía que habíamos heredado de Bodin sobre todo, valgadecir que habíamos heredado de las monarquías absolutas, quela democracia vino a destruir -pero que no destruyó totalmenteaquelconcepto de la soberanía ilimitada, irrestricta, absoluta,inalienable, imprescriptible, ya no puede predicarse del orden92

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASjurídico interno ni del internacional. Ya no puede decirse en primerlugar, que el orden internacional sea un orden nacido de lassoberanías de los Estados y por lo tanto derivado del principiopacta cunt cevvanda que durante muchos siglos prevaleció en elderecho internacional clásico. Hoy, después de la Segunda GuerraMundial, hay una serie incluso de sentencias de la Corte Internacionalde Justicia, para no mencionar las cortes internacionalesde derechos humanos o la Corte de Comunidad Europea,que han establecido la vinculariedad del derecho internacional,incluso a los Estados que no participaron en su formación y a losEstados que se opusieron a ello. Ya hoy, todo el jus cogenc internacionalque antes se discutía como posible y, nada más comoposible, hoy está reconocido por la Convención de Viena sobrederecho de los tratados, como una serie de normas imperativasque prevalecen incluso sobre el poder de los Estados de celebrartratados y, valga decir, de celebrar tratados y de separarse deellos. Se consideraba que era un principio, casi por definición, elderecho del Estado a denunciar los tratados. Hoy día, no solamentehay tratados que no permiten la denuncia, sino que casise puede decir que denunciar los tratados por lo menos los tratadosley, resulta cosa prácticamente imposible.Yo creo que hoy tenemos que reconocer que la soberanía esnada más que un poder originario, valga decir, es un poder quese legitima a sí mismo, que se legitima con solo existir lo cualnos lleva -y tengo que hacerlo muy atropelladamente- lo cual amí me ha llevado a recoger sobre todo la teoría de las instituciones,a reconocer que no hay un orden jurídico sino una pluralidadde ordenamientos jurídicos que se traslapan entre sí. Valgadecir, utilizando la figura de la pirámide jurídica de Kelsen, nohay una pirámide, hay un montón de pirámides cada una con supropio vértice que se traslapan, que tienen materias propias deambos, órdenes y que por lo tanto produce conflictos serios entreunos órdenes y otros, conflictos que tienen que resolverse deuna manera u otra.En este sentido, no dejo de reconocer que la soberanía delEstado sigue estando normalmente por encima de las otras, de93

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlos otros poderes originarios que se producen dentro de la sociedad.Particularmente diría, el poder originario de que goza unmunicipio, que lo tiene, se lo reconozca el Estado o no, el poderoriginario sobre todo de los pueblos indígenas. También lo extendería,por ejemplo, el poder originario que tienen las nacionalidadesen los Estados plurinacionales. Lo que hemos tenido quever trágica y lamentablemente en Yugoslavia, no es más que unamanifestación de esa potencialidad que tiene cada pueblo para generarsu propio ordenamiento, es más diría que el primer poderoriginario que todos lo percibimos es el de la familia. La familiadesarrolla un orden jurídico completo, lo reconozca el Estado ono, es más la mayor parte de las normas de ese orden jurídico completofamiliar, el Estado no las acepta, pero de todas maneras seimponen y se imponen inexorablemente. En Europa, el conjuntode países donde la teoría de la soberanía se desarrolló con másfuerza, hoy día la Unión Europea, dicta normas que se aplicaninmediatamente en el seno de cada uno de los Estados soberanosy por encima de la soberanía de cada uno de los Estados.De manera que ya hoy, lo único que tenemos que hacer es-esto nos pasa a los juristas que siempre vamos un poco atrasados-lo único que tenemos que hacer es reconocer esas realidadesy desarrollarlas en una teoría jurídica que no sea, lo repito,alguna frase que he dicho mucho aquí, que no sea la de los abogados"codigueros", que se limitan a sacar un código de la gavetay ver si el asunto que se les trae a su conocimiento está literalmentedentro del texto de ley, hasta con puntos y comas o no.Reemplazar también al "abogado codiguero" por el abogado juristaque es capaz de elevarse sobre las normas, elevarse a losprincipios, elevarse a los fines, elevarse a las grandes conexionesque hacen del derecho un todo armónico.Decía el maestro Alcalá Zamora, español, que para leer la leycomo los "abogados codigueros", no hace falta un abogado, bastaun policía; que para leer la ley como debe leerse, se necesitaser precisamente jurista. Yo creo que debemos tener presente estopor lo que voy a decir. Si hay algo que ha sido persistentementerealizado en la historia de nuestra América es, el derecho indíge-94

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASna. Los indígenas han sido capaces no solamente de conservarsu identidad, han sido capaces también de conservar su propioordenamiento jurídico originario, legitimado aún en regímenesque desconocían totalmente su existencia. No hablo solamentede los pueblos indígenas mayoritarios, por ejemplo en la propiaGuatemala, en Bolivia, en Perú o en Ecuador, en lo que tengoque reconocer los avances más espectaculares. Por lo menos delos que yo conozco, se han dado precisamente en Bolivia y seestán dando en Guatemala - en Perú, no ni en Ecuador, En Colombiase han desarrollado enormemente los derechos de los indígenas,aunque el problema indígena es un poco menor. Yo quierohablarles un poco de mi país, porque en nuestro caso ha pasadoalgo curioso.En Costa Rica la población indígena es aproximadamente deun uno por ciento de la población nacional, y ni siquiera se podríahablar durante la Colonia de un intenso mestizaje porque ala llegada de los españoles lo que encontraron fueron pueblos defrontera, por eso tenemos manifestaciones de los pueblos aztecay maya hacia el Norte del país; chibchas, incas hacia el Sur delpaís. En realidad era una tierra de nadie; no servía para guerrearporque mi país es tan montañoso que -yo he dicho muchas vecesque si lo aplancháramos seríamos un país enorme- y, claro, lasmontañas no son propicias para la guerra. Se desarrollaron principalmenteen relación con el comercio, entre indígenas de periferiade modo que, a la llegada de los españoles los indígenas noles hacen frente, ni tampoco los españoles los exterminan, simplementehuyen hacia sus metrópolis. El gran héroe histórico denuestros indígenas, el cacique Garabito, podría ser un precursordel general inglés que planificó y dirigió la evacuación de Dunquerque,porque su grandeza consistió en lograr llevarse a supueblo sano y salvo, pero no se enfrentaron con los españoles,sobre todo en la parte más poblada del país que es el Valle Centralen donde todavía vive cerca de un ochenta por ciento de lapoblación nacional en la parte alta del valle y donde prácticamenteno había indígenas. Quedan hoy unos focos muy pequeños,tanto que, si ustedes van por alguna calle de San José y hablancon algunas personas no muy enteradas, les van a contestar95

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque en Costa Rica no hay indios, que por qué nos preocupamos,porque no los han visto nunca. Curiosamente tenemos poblacionesindígenas que han mantenido su identidad a lo largo de quinientosaños; que han mantenido su propio orden jurídico; quehan mantenido sus propias autoridades; que han mantenido inclusosu forma de vestir -aunque tal vez condicionada bastantepor la europea-, aunque, lamentablemente, no han mantenidosus nombres, todos han adoptado nombres en español. Casi todoslos caciques, y nunca supe por qué, son apellido Bejarano,les gustó el apellido o cosa así. Pero a veces hay muchos indígenascon el mismo nombre porque simplemente lo adoptaron, alser adoctrinados a la religión católica, al bautizarse, aunque hanconservado todavía sus ideas religiosas, de manera que lo quehan creado es una especie de mezcolanza. Es una región suigeneris.En Costa Rica tenemos la Sala Constitucional que es el SupremoTribunal; está enmarcada en la Corte Suprema de Justiciapero es independiente; resuelve su propia competencia y resuelvela competencia de la Corte Suprema de Justicia. Está enmarcadaen el Poder Judicial, pero es en sí un Tribunal Supremo. Susprecedentes y jurisprudencia son vinculantes erga homnes, valgadecir para todos los poderes públicos e incluso para los particularesy ha desarrollado a lo largo de nueve años un trabajo que,si me preguntan a mí o a la Magistrada Calzada que aquí estácon nosotros, que cómo lo hemos hecho -no sabríamos contestar.La Sala va llegando a las sesenta mil sentencias en nueveaños. Cómo hemos podido hacerlo- mejor no me pregunten porqueno tengo idea, lo único es que son sesenta mil sentencias delos siete magistrados de la Sala. Entre esos antecedentes, es interesantelo que se ha hecho en materia de pueblos indígenas.En primer lugar, Costa Rica fue uno de los primeros paísesen ratificar el Convenio 169, como lo había sido también con elConvenio 107 que lo precedió, de la Organización Internacionaldel Trabajo. De acuerdo con la Constitución y con la ley de la jurisdicciónconstitucional, toda aprobación de un Convenio Internacionaltiene que ser consultada preceptivamente por la96

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASAsamblea Legislativa a la Sala Constitucional. Por cierto, la opiniónde la Sala vincula, en la medida en que se refiera a procedimientoslegislativos, pero es meramente consultiva en cuanto alcontenido. El Convenio 169 se consultó mucho antes de que seplanteara el problema en ningún otro país de América. A mí metocó, por cosas del destino, redactar la Opinión Consultiva de laSala Constitucional respecto de este Convenio. De ahí quiero destacarun señalamiento que hace la Sala. En primer lugar reconoce,con toda la generosidad que esto requiere, que el Convenio169 es un cambio prácticamente constitucional en todo elordenamiento jurídico de Costa Rica; reconoce, además, que losindígenas tienen tres clases de derechos fundamentales, unos tanfundamentales como los otros. En primer lugar, tienen todos losderechos fundamentales que corresponde a todo ser humano; ensegundo lugar, tienen derecho a su propia identidad, a su propiacultura y a su propio orden jurídico, lo cual implica también asus propias autoridades; tercero, tienen derecho fundamentaltambién a acceder a la cultura dominante sin perder su identidady esto es importante para no mantener a los pueblos indígenascomo un objeto de turismo. En la medida que no tengan accesopor ejemplo al idioma español, no van a tener acceso a lacomputación o a una serie de cosas que es lo que les permite serseres humanos a plenitud en este mundo de hoy.A raíz de esa sentencia, ha habido un desarrollo interesanteen la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Comienzo por afirmaralgo que suena a herejía y que ya lo dijo la Sala en varias desus sentencias. Leo de una de ellas, en lo que se refiere al derechointernacional de los derechos humanos porque creo que estoenmarca la posición, así que tratándose de instrumentos internacionalesde derechos humanos, dice la Sala textualmente: "No seaplica lo dispuesto por el Artículo 7" de la Constitución Políticaen eso que dice que los Tratados tienen autoridad superior a laley, no superior a la Constitución, ya que el 48 Constitucional tienenorma especial para lo que se refiere a derechos humanos otorgándoleuna fuerza normativa del propio nivel constitucional, alpunto de que -esto es lo que quiero destacar- al punto de que,como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala -ahí se citan97

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSvarias sentencias- los instrumentos internacionales de derechoshumanos tienen no solamente un valor similar a la ConstituciónPolítica sino que en la medida en que otorguen mayores derechoso garantías a las personas, priman sobre la Constitución.”Sobre esta base es que se ha desarrollado toda la jurisprudenciade la Sala Constitucional y eso nos ha llevado a leer laConstitución un poco diferente de lo que el texto frío parecieraseñalar. Por ejemplo, hay un artículo de la Constitución de CostaRica que establece que son costarricenses por nacimiento los quenazcan en el territorio nacional o los que siendo hijos de costarricensespor nacimiento, nazcan en el extranjero. En ambos casosla ley lógicamente ha desarrollado el principio exigiendo unaprueba del lugar de nacimiento. Nos encontramos con que losindígenas guaymíes que habitan en el Sur de Costa Rica y en elOeste de Panamá, o sea que habitan en los dos lados de la frontera,no saben dónde queda la frontera ni les interesa, ellos vivenen el país guaymí, con la consecuencia que ellos no pueden probardónde nacieron; lo único que pueden probar es que songuaymíes, es que nacieron en la comunidad guaymí. La SalaConstitucional dijo que, a pesar de lo que decía la Constitución,si los guaymíes comprueban que con guaymíes son costarricensespor nacimiento. Esto no tiene poca trascendencia; alguna señorame reclamó en una conferencia que di poco después en CostaRica, que eso significaba otorgarles la nacionalidad por nacimientoa panameños o posiblemente a panameños permitiéndoles serhasta Presidentes de la República. Yo no pude más que contestarlecon toda sinceridad ”sí, señora, probablemente, pero no selo estamos negando a ningún costarricense”. Por qué, porque niuno ni otros pueden probar dónde nacieron. Por años el Estadode Costa Rica lo que hacía era darle paliativos; por ejemplo, lesotorgaba cédulas sin cobrarles los impuestos de residencia comoextranjeros y los indígenas no lo aceptaban: -no, nosotros somoscostarricenses porque vamos a tener la condición de extranjeros.Ha habido otros casos, yo diría tal vez menos espectaculares,pero otros casos en que la Sala Constitucional ha ratificado suposición frente a este Convenio 169, frente a esta verdadera re-98

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACforma constitucional o más que constitucional impuesta por elConvenio 169.En un caso, la Sala ordenó archivar un expediente penal deusurpación. El Juez reclamaba que el derecho penal es de ordenpúblico, que el derecho penal es territorial y que había una cohesiónpor usurpación y que tenía que llevarla hasta sentencia. LaSala descubrió que había sido fallada por el cacique indígena yordenó archivar el expediente argumentando que había sido falladapor el juez natural, el juez llamado a fallarlo.Nosotros hemos dicho que cualquiera que sea la instituciónque representa los indígenas tiene que ser exclusivamente indígena;es decir, tiene que estar manejada por los propios indígenasrespetando el principio democrático. En Costa Rica hemoshablado mucho del derecho de la Constitución más que de laConstitución, porque la verdad es que la Constitución tiene unaserie de normas textuales, pero por encima de las normas textuales,tiene una serie de principios supuestos y por encima de esosprincipios tiene valores presupuestos en el ordenamiento constitucional.Uno de ellos, que tiene que ver un poco con todo esto.Fue la decisión de la Sala de que dondequiera que haya un organismode personas, una sociedad de la que los romanos llamabanintuito personae, hoy diríamos una identidad corporativa osea un entidad que tiene población propia, tiene que regirse porel principio democrático aunque la ley ni la Constitución lo diga.En realidad lo que dijimos es, la Constitución lo dice, porque laSala lo que ha hecho con los principios -más de treinta hasta ahora,es descubrirlos en el texto constitucional, porque el texto constitucionallo suponía, lo que pasa es que no lo hemos encontradoen ningún texto literal, pero los tenemos por supuestos. Sobretodo en un país como Costa Rica y, tengo que decirlo, probablementetiene la Constitución más mala de América porque es muyvieja y la verdad es que no se ha cambiado porque no hace falta.Entonces, tenemos conceptos que parecen absurdos a quien leela Constitución. Por ejemplo, todos tienen derecho a expresar suspensamientos, dice la Constitución. Ahí hemos dicho, no mire,ahí dice los pensamientos de otros y ahí dice también noticias, y99

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSahí dice ideas de toda índole, como lo dice la Convención Americana,pero incluso, sin que la Convención lo tenga que decir, eseartículo uno lo puede leer de diversas maneras como el que diceque la religión católica, apostólica y romana es la del Estado -por qué no se ha cambiado eso en Costa Rica- porque nunca seha entendido como dice. Por eso digo, yo estoy afectado por unpaís que tiene una pésima Constitución pero que funciona y sobretodo que la hemos progresivamente puesto a funcionar en elbuen sentido. Tal vez eso sea malo porque no nos hemos sentidoforzados a cambiar el texto, el texto malo. Desgraciadamente enAmérica hay algunas Constituciones casi perfectas en su redacción,pero que no han impedido por ejemplo que un gobernanteno solamente se elija y se reelija cuantas veces quiera, sino queademás destituya a los magistrados del Tribunal Constitucionalque le dijeron que no podía reelegirse otra vez, y haya nombradoalgunos ad hoc con el encargo de declarar que sí se puede reelegirotra vez.En general, el ejercicio de la función jurisdiccional moderaincluso los errores de la ley escrita, pero, sobre todo, frena al poder.Nosotros no tenemos inconveniente en admitir que en el juegodel equilibrio de los poderes públicos, la Sala Constitucionalno forma parte, de manera que no se puede alegar contra ella lateoría de los frenos y contrapesos porque serían frenos y contrapesoscontra el poder constituyente -está en otro nivel. Eso haayudado junto, desde luego, con la obediencia obtenida de lasautoridades públicas, eso ha ayudado a ir conformando un sistemaque, no digo que sea perfecto, está muy lejos de ser perfectopero, que en esta materia por lo menos empieza a reconocer algoque debimos haber reconocido desde hace mucho tiempo.Alguna vez yo les dije a los indígenas y, con esto termino,porque me agradecieron mis esfuerzos para reconocer sus derechosy yo les contesté -no, perdón, el que tiene que agradecersoy yo, porque ustedes nos permiten vivir en su tierra, esto esmás de ustedes que de nosotros.100

Comentario a la presentación de Rodolfo Piza E.”Análisis de jurisprudencia constitucionalemergente en materia indígena en el caso deCosta Rica: poder estatal y pueblos indígenas”Rubén Chacón Castro‘* Abogado e investigador costarricense.101

Siglas utilizadas. Lista de disposiciones jurídicas y resoluciones judicialescitadas. Poder estatal y pueblos indígenas. i. Resumen. ii. Advertencias iniciales.iii. Ubicación del asunto en discusión. 1. Elementos antecedentes paraubicar la realidad actual. 11. Ruptura de una línea progresista en la emergentejurisprudencia constitucional indígena de Costa Rica. 111. ¿Se retornael curso de la línea progresista en la jurisprudencia constitucional? IV. Elespacio necesario que debería ocupar el Estado en relación con esta realidad.L? Bibliografía.

Siglas utilizadas:A.D.I.:Asociación de Desarrollo Integral. (Gobierno local indígena,dispuesto por el Reglamento a la Ley Indígena).CONAI: Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. (Entidadestatal encargada de coordinar la acción estatal dentrode los territorios indígenas).I.T.C.0:Instituto de Tierras y Colonización -actualmente denominado”IDA”: Instituto de Desarrollo Agrario. (Entidadestatal creada para desarrollar políticas agrariasy de asentamientos campesinos. Propietario regis tralde algunos territorios indígenas).JPRAN: Junta de Protección de las Razas Aborígenes de la Nación.(Entidad para-estatal, antecedente de la CONAI).OITOrganización Internacional del Trabajo. (Entidad internacional,relacionada con el Convenio 169 de la OIT,que es el ”Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribalesen países independiente”).103

Lista de disposiciones jurídicas yresoluciones judiciales citadas:Voto 03631-98.Proyecto de "Ley de Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas" (ExpedienteN"12.032 de la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa).Ley Sobre Desarrollo de la Comunidad No 3859 de 1967.Ley Indígena (Ley No 6261).No 3003-92 de 11:30 horas del 7 de octubre de 1992.N" 1786-93 de 1621 horas del 21 de abril de 1993.No 3197 de 15:18hrs. del 20 de junio de 1995.La Ley General de Terrenos Baldíos de 1939, "Junta de Protección de las RazasAborígenes de la Nación" (JPRAN) en 1945.Decreto No. 45 de 1945.Ley 2825 de 1961.11 de julio de 1973, se emite la "Ley de Creación de CONA1reforma de 1975".#3003-92 de la Sala Constitucional de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992Pacto de la Sociedad de las Naciones.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de DiscriminaciónRacial.Convención Internacional Relativa a los Congresos Indigenistas Americanosy al Instituto Indigenista Panamericano" "Convención Indigenista".Convenio 107 de la OIT aprobado por Ley #2330 de 1959 en Costa Rica. No2253 de las 15:39 hrs. del 14 de Mayo de 1996.Decreto Ejecutivo No 21475-G de 12 de Octubre de 1992.Voto 3197-95 de 15:18 hrs. del 20 de junio de 1995.No 2253 de las 15:39 hrs. del 14 de Mayo de 1996.No 03631-98, de las 9:36 hras del 5 de junio de 1998.104

Comentario a la presentación de Rodolfo Piza E.”Análisis de jurisprudencia constitucionalemergente en materia indígena en el caso de Costa Rica:poder estatal y pueblos indígenas”(¿Ha quebrado la Sala Constitucional de Costa Rica su líneade interpretación justa del Convenio 169 de la OIT?)“...Costa Rica es en la actualidad el estado americano más pacqicamente integradoen un orden internacional (...) ratificó en su momento el Convenio 107 dela OIT, y ha hecho también lo propio con el Convenio 169. Bajo el primero emprendióuna política interna conforme a sus planteamientos de protección e integraciónconstitucionales de la población indígena, cuyos frutos principalmentese produjeron durante los años setenta. En 1973 se creó la CONAI para coordinarsela acción del Estado con las comunidades interesadas (...) Bajo el Convenio107, la perspectiva era la integracionista. El propio ejercicio del derecho a la tierrase encuentra muy intervenido por las instituciones estatales, comenzándosepor la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. Las mismas instituciones delEstado también son las competentes en casos contenciosos. Como no se plantea laposibilidad de un derecho en rigor propio, tampoco se contempla la eventualidadde una justicia igualmente propia ... ” Clavero, Bartolomé. Derecho Indípena ycultura constitucional en América. Siglo XXI Editores. México. 1994. Págs. 94-95.i. ResumenEn Costa Rica, desde los años cuarenta, se propuso la vigenciade entidades que se dedicaran de manera específica a trabajardentro de las tierras de los indígenas, con la finalidad de procurarapoyo a estas poblaciones en sus distintas necesidades.De un análisis general de estos entes que perduran en elordenamiento jurídico desde aquel momento y hasta la actualidad,es factible determinar como puntos coincidentes de este tipode organismos, los siguientes:105

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSe trata de entes estatales, o que por los fines públicos quese les asignaron, se incluyen como parte de la administraciónpública (dependientes como se supone, prioritariamentede las políticas gubernamentales);No tienen una participación directa de las comunidades indígenas,sino que se integran con criterios más bien políticoscoyunturales que siempre están supeditos directa yexclusivamente a las de gobierno, sin tomar en cuenta necesariamenteopiniones de entidades indígenas representativas;No representan en ningún caso la voluntad de las comunidadesindigenas, sino más bien se erigen como una figura ”superior”,que como tal promueve actividades de corte paternalista;yNo ejercen presión política contra los incumplimientos estatales,sino que por las coincidencias de sus autoridades conlas estructuras gubernamentales, generalmente se pliegana las justificaciones que el Estado hace de sus negligencias.En efecto, la Junta de Protección de las Razas Aborígenes dela Nación (JPRAN), fue la primera entidad de este tipo que sedesarrolló en el sistema jurídico costarricense (1945). Se integrócon profesionales y personas no indígenas vinculadas a la vidade estos pueblos. Este ente se encargó de definir las zonas delpaís donde se delimitaron las primeras ”reservas indígenas”(nombre con que se ha identificado históricamente a los territoriosindígenas en este país).Luego, bajo objetivos semejantes se creó (en 1973) la ”ComisiónNacional de Asuntos Indígenas” (CONAI), también encargadade llevar a cabo ciertas acciones de tipo estatal dentro delas jurisdicciones indígenas.106

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASSe trataba en ambos casos, por los objetivos que cumplía, yporque así lo especificaban las propias disposiciones jurídicasque las constituían, de entidades estatales.La Sala Constitucional del Poder Judicial de Costa Rica (conocidacon la denominación de "Sala Cuarta") ha determinadoen una reiterada jurisprudencia anterior, la posibilidad de concebira la CONA1 como un "ente representativo indígena", pesea ser esta una entidad cuya naturaleza jurídica la define comouna dependencia estatal, lo que la ubica dentro de un sector quehistóricamente ha afectado a los pueblos indígenas a causa de lafalta de voluntad del poder político en coadyuvar a la resoluciónde los problemas que padecen, en muchos casos como productode las políticas irrespetuosas del Estado hacia la vida de estospueblos.Se cree que la posición que defiende la Sala Cuarta, surge deuna interpretación errónea de la letra y el espíritu del "Conveniosobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes"(conocido como "Convenio 169 de la OIT")., porque supone quees una responsabilidad del Estado promover la consolidación deun ente indígena, con el cual la Autoridad pueda relacionarsepara discutir o decidir sobre el destino de estos pueblos. Siendoque lo único cierto -atendiendo al principio de autonomía querefiere el citado Convenio-, es que al poder público solo le debepreocupar, cómo él mismo se organiza para relacionarse con lospueblos indígenas, y no, el cómo estas comunidades se ordenanpara ese fin (ya que esto es materia reservada a la propia e internadinámica de las comunidades indígenas).Finalmente se sostiene que, en el último fallo emitido por estecuerpo judicial (Voto 03631-98), se vislumbra la posibilidad deun cambio de posición, más coherente con los términos del Convenio169 de la OIT, y más concordante con la jurisprudenciajusta que ha desarrollado la Sala desde sus comienzos.107

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHCB HUMANOSii. Advertencias inicialesSe parte del hecho de que la Sala Cuarta, cuando concibe laidea de que CONAI se reconozca como un "ente representativoindígena", supone que la estructura de esta entidad cambie conla finalidad de que se integre exclusivamente con representantesindígenas. Es decir, al fin y al cabo el órgano Constitucional noreivindica necesariamente que un ente Estatal propiamente dicho,represente a los pueblos indígenas, pero sí intenta establecerjurisprudencialmente la existencia de una entidad "oficial"que represente a los indígenas (bajo el marco de un ente estatal opara-estatal), como si esta idea surgiera del texto del Convenio169 de la OIT que es el centro de referencia de todos los supuestosde la Sala Constitucional.A lo largo de este análisis, con la finalidad de referir elcaraácter de entidad de derecho público de la CONAI, constantementese hace alusión a las expresiones: "ente gubernamental","entidad estatal", "persona de derecho público", y "poderpúblico", como sinónimos, pero se advierte que esas referenciasno se detienen en establecer las distinciones doctrinales de cadauno de esos términos, pues el objetivo único es el de dejar sentadoque se trata de una estructura que pertenece al sector gubernamental.Debe quedar claro que las referencias que expone este estudio,se refieren a un asunto muy concreto que se discute en elsistema jurídico costarricense, de manera que algunas referenciaspara quien no esté familiarizado con la temática, o para quienesno conozcan a profundidad algunos rasgos de la realidad delos pueblos indígenas de Costa Rica, pueden resultar de difícilcomprensión.Por otro lado, interesa destacar que el caso de Costa Rica esparticular, pues frente a la reivindicación objetiva que se hace dela trascendencia de algunas legislaciones y fallos judiciales constitucionales,la discusión en la que se ubica este análisis está re-108

MEMOIUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASferida al modo como una entidad estatal contamina la idea de"autonomía" que reivindica un Convenio Internacional, y por lacual luchan los miembros de las comunidades indígenas. Problemaque se sabe no existe de manera tan pronunciada en otrospaíses, especialmente del área centroamericana, donde los interesesde los pueblos indígenas han fructificado o comienzan afructificar al amparo de las propias organizaciones. Este estudiose concentra entonces en recontar algunos tramos de esa relaciónEstado-Pueblos Indígenas.Finalmente ha de referirse que el objetivo de estas reflexionesestá únicamente centrado en demostrar que los supuestosque se han alegado para concebir a la CONAI como un "enterepresentativo indígena", son erróneos, y para arribar a esta conclusiónse toma como único antecedente estructurado de aquellaposición, las referencias que hacen diversas sentencias de la SalaConstitucional.iii. Ubicación del asunto en discusiónDesde hace algunos años, el ente estatal encargado de losasuntos indígenas en Costa Rica, CONAI, ha venido alegandoque esta entidad es la representante de los pueblos indígenas deCosta Rica.En el curso de la discusión -que aún hoy, setiembre de 1998,se mantiene- del Proyecto de "Ley de Desarrollo Autónomo delos Pueblos Indígenas" (Expediente No 12.032 de la Comisión deAsuntos Sociales de la Asamblea Legislativa), en algún momentose pretendió que el mismo -por la razón dicha- solo debíaconsultarse, siguiendo lo dispuesto por el numeral 6 del Convenio169 de la OIT, a esta entidad estatal y a las Asociaciones deDesarrollo Integral (A.D.I.).La discusión acerca de la representatividad de las Asociacionesde Desarrollo Integral, que son estructuras comunales que el109

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEstado impuso dentro de los territorios indígenas, desde 1978,basado en una normativa que no tiene en cuenta la realidad delos pueblos indígenas (Ley sobre Desarrollo de la ComunidadNo 3859 de 1967), no será referida en este estudio de manera particular,pero se remite para su profundización a un trabajo denominado”Estudio acerca de la representatividad de las A.D.I. enlos territorios Indígenas” (Programa Indígena y Campesino dela Iglesia Luterana Costarricense. 1997).Luego de un accidentado proceso de discusión legislativa(después de que la citada iniciativa de ley fuera aprobada en primerdebate legislativo, y su texto se hubiese admitido como nocontrario a la Constitución, por una resolución de la Sala Cuartaque así respondió una ”consulta legislativa facultativa de constitucionalidad”que le presentara un grupo de legisladores), enagosto de 1998, la CONAI presentó una versión para reformar elreferido texto, y en la misma propone la eliminación de CONAI.Sin embargo, como sustituta de esta, pretende que se promulgueel ”Instituto Nacional de Asuntos Aborígenes” (INAA), a la cualno solo se le imponen los mismos objetivos que se establecen enla actual Ley de CONAI (Ley No 5251 de 1973), sino que se le carganmayores responsabilidades. Y coincidentemente, esta nuevainstitución se ubica dentro del sector público; es decir, se tratade otro ente estatal al cual se le continúan imponiendo accionesde injerencia dentro de las organizaciones propias indígenas. Sepretende, eso sí, que el ”INAA” esté integrado exclusivamentepor representantes de los territorios indígenas.El Proyecto de Ley que fuera aprobado en primer debate dentrode la Asamblea Legislativa (y que implicó un análisis deconstitucionalidad por parte de la Sala Cuarta), intenta ser unainstrumentalización acabada de los preceptos del Convenio 169de la OIT, que contiene disposiciones que en algunos tramos superanlos términos del único instrumento internacional que tutelaen el mundo la realidad de los pueblos indígenas en estemomento, de ahí su importancia estratégica para los pueblos indígenasde Costa Rica, y por qué no, para el movimiento indíge-110

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASna internacional (como precedente legislativo). Por ello la interpretaciónque en algunas sentencias del órgano judicial de controlde constitucionalidad se ha hecho, podrían afectar esa líneaque busca consolidar una eventual nueva legislación.1. Elementos antecedentes para ubicar la realidad actual1. Una explicación acerca del carácter paternalista de lasinstituciones del ”Estado benefactor costarricense”Sin el ánimo de ahondar -porque ese no es el propósito deeste ensayo- en consideraciones diversas que podrían explicaren toda su extensión los antecedentes, y las perspectivas del asuntoscentral que se quiere exponer en este inciso, resulta interesanteubicar la coyuntura que permite el desarollo de institucionesde tipo paternalista dentro del Estado costarricense.Se hace referencia de esto, en vista del carácter mediatizadorcon que se conciben las acciones de CONAI, y por el hecho deque a juicio de este estudio, los criterios que ha utilizado la SalaConstitucional para referir la posición que este ensayo critica, sebasan en el fondo en una percepción paternalista, que es productodel modo como se han concebido este tipo de entidades decorte social-asistencia1 en el medio costarricense.Como consecuencia de las acciones políticas desarrolladas enCosta Rica, fundamentalmente a mediados y fines de los añoscuarenta, se planteó en la base del sistema económico nacionalun relevo paulatino del denominado ”modelo agroexportador”,por el sistema de ”sustitución de importaciones”. La razón deesto (según Fallas, Helio. 1982: 21-25) se encontraba en las crisisperiódicas y cada vez más fuertes provocadas por los ingresosdel sector externo que dependían de unos pocos productos deexportación y que cuando variaban los precios internacionalesde esos productos causaban reducciones muy bruscas en los ingresospor exportaciones.111

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCuando las fuerzas políticas agrupadas en lo que luego sedenominó el Partido Liberación Nacional hicieron frente a esesistema "agroexportador", se guiaron por un modelo que planteóla CEPAL para los países de la región, el cual pretendía acelararel proceso de desarrollo económico y social, buscando convertira los países en economías semi-industrializadas con unaestructura productiva más diversificada, capaz de dinamizar todala economía y mantener un crecimiento autosostenido. Así seinstauran en Costa Rica las bases del "modelo de sustitución deimportaciones".En esta coyuntura se comienza un proceso de inversión públicaque buscaba revertir los beneficios hacia los estratos menosacomodados del campo y la ciudad, que habían padecido los rigoresde la acumulación de capitales dentro del modelo agroexportador,bajo el esquema de un "capitalismo de Estado-Benefactor"que pretendía no sacrificar la producción a la distribucióndel ingreso, ni viceversa, sino que elevaría la primera comocondición de la otra, contrario a lo sucedido con el "modelo agroexportador"(Vega Carballo, José Luis. 1980: 214). En este esquemaeconómico, se sitúa el origen de las entidades asistencialistasque, conforme interesa destacar aquí, pregonaron históricamenteun "paternalismo de Estado", que aún hoy cala en muchosestratos de la población nacional.Para el caso particular que aquí interesa, solo hay que decirque, dentro de esas líneas, se entiende la creación de entidadescomo la "Junta de Protección de las Razas Aborígenes de la Nación"(J.P.R.A.N.) en 1945, y de la CONAI en 1973. Sus objetivosapuntaban a "intervenir" en las condiciones de vida de estas poblacionesa las que se concebía como marginadas del acceso aservicios y prerrogativas que otorgaba el Estado Benefactor. Y,por otro lado, en concordancia con el ánimo que caracterizaba alsistema económico, se desarrollaban, del mismo modo, las tesis"integracionistas" que pretendían "incorporar al indígena al procesode desarrollo" (tal y como reza el actual numeral 4 a) de laLey de Creación de CONAI).112

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASAlgunas comunidades indígenas se vieron beneficiadas conlos programas sociales-rurales que ha desarrollado el Estado enlos últimos años; así se realizaron de manera algo sostenida campañasde salud, y otras que incidieron en favor de las condicionesde vida de los pueblos indígenas. Esto es lo positivo de unEstado interventor (y hay que decirlo en esta época en que nosinvaden las mentalidades neo-liberales que abogan por eliminarel sentido colectivo de la realidad).La práctica estatal incentivó, sin embargo, la actitud asistencial-paternalista,que determinó la única vía de cómo se relacionabael Estado con la mayoría de los pueblos indígenas. Estase caracterizaba por la imposición de las prioridades de estas comunidadessegún los criterios de un "modelo nacional de desarrollo"que no se les consultaba a los pobladores indígenas (dirigista);así como por un patrón educativo "unicultural" que negabalas tradiciones de estas comunidades (etnocentrista); y poruna absoluta impunidad contra los intereses económicos no indígenasque se apoderaban de las tierras que mantenían estascomunidades en muchos casos desde tiempos inmemoriales (faltade voluntad política para aplicar la ley).Este es el marco de conceptualización para comprender lasformas de injerencia estatal dentro de los territorios indígenasen Costa Rica (por acción u omisión), y el modo cómo la sociedadcostarricense que no reconoce los derechos indígenas concibesu realidad.2. La jurisprudencia de la Sala Constitucional acerca de losderechos fundamentales de los pueblos indígenasLas declaraciones sobre los derechos indígenas y las prácticasdeclaradas contra estos pueblosEn Costa Rica se reconocen una serie de derechos fundamentalesen favor de los pueblos indígenas. Pero, del mismo modo,hay que aceptar la existencia de una real impunidad contra ac-113

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSciones que se desarrollan en perjuicio de esos derechos. Fundamentalmenteen lo que se refiere a la pérdida de sus tierras, y alirrespeto a su cultura.Para ningún entendido, o medianamente enterado sobre larealidad de los pueblos indígenas de Costa Rica resulta sorpresivoel hecho de que dentro de una importante cantidad de estos territorioshabiten personas no indígenas que usufructan esas tierras.Pero para estos conocedores, sí podría resultar difícil deentender que todas esas tierras fueran declaradas desde 1977como “inalienables y exclusivas para los indígenas que las habitan”-y sin embargo, se advierte que para algunos territorios esa”propiedad exclusiva indígena” de las tierras fue dispuesta desdeal menos 1956; e incluso se ha sostenido que esa inalienabilidadde las tierras de estos pueblos es vigente desde 1939 con lapromulgación de la ”Ley General de Terrenos Baldíos”, y paraotros casos se ha mencionado la tesis del derecho originario sobrelas áreas que desde tiempos inmemoriales disponen los indígenasa los que nunca doblegó el sistema colonial- (Chacón Castro,Rubén. 1996).Y dentro de esa línea de incomprensión acerca de la situaciónque experimentan los pueblos indígenas, otros factores incidenpara convertir en preocupación esas sorpresas, una de estas es elhecho de que la mayoría de esos poseedores no indígenas, se hanintroducido a estas tierras por la fuerza o a merced de viles engaños,y sobre eso, el sistema jurídico y político costarricense noha sistematizado una sola estrategia que garantice la recuperaciónde las tierras ancestrales indígenas y la defensa efectiva delas que aún les quedan.Pero hay otras muchas acciones que ilustran la falta de voluntadpolítica de las entidades estatales para apoyar a los pueblosindígenas en sus luchas reivindicadoras. No cabe duda queal adentrarse a los diversos territorios indígenas de Costa Rica,se vislumbra la impunidad, las prácticas etnocidas y la desconsideraciónde los descendientes directos de los primeros habitan-114

MEMOFUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStes de estas tierras. Y no se trata de procurarles atencionespaternalistas para erradicar estas situaciones, todo esto obedecea una concepción del mundo que ha tenido por muchos años lasociedad dominante en este país, que consiste en negar la existenciade los pueblos indígenas, concentrar la realidad en unapercepción unicultural, y en los casos en que se les concibe, criticarsu estilo de vida que no es compatible con las prácticasexpoliadoras de la sociedad dominante no indígena.No obstante lo anterior, debe igualmente decirse que en muchasotras facetas de la realidad política e institucional del paísse empieza a sentir un cierto avance en favor de los derechosindígenas. Tal es el caso específico de las sentencias que ha emitidola Sala Constitucional del Poder Judicial, las que han reconocidoderechos vitales que ubican en su justa dimensión los”derechos fundamentales de los indígenas”, los ”derechos fundamentalesde los pueblos indígenas”, el “derecho para los indígenas”,y el “derecho indígena” .La retórica en favor de los derechos de estas comunidades noes nueva en el contexto de la normativa jurídica. Desde 1977 conla emisión de la Ley Indígena (Ley No 6261) se estableció el derechoa la ”identidad indígena’’ (cuando su artículo primero declaróa quiénes se reconoce como tales, en una referencia muy cercanaa la que muchos años después expresó el numeral segundodel Convenio 169 de la OIT), también se dispuso en la citada Leyde 1977 el derecho a la ”propiedad territorial indígena” (segúnse infiere de los preceptos 3 y 5), y hasta al ”autogobierno” (en elartículo 4 de aquel cuerpo jurídico). No obstante lo dicho, de unanálisis más profundo de las coyunturas históricas y políticasque se han dado en Costa Rica, ha de aceptarse que esta normativade algún modo ha afectado las aspiraciones de autonomíageneral de los pueblos indígenas. (Guevara Berger, Marcos yChacón Castro, Rubén. 1992).De manera que lo que ocurre en este plano de referencias escritassobre los derechos fundamentales de los pueblos indíge-115

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnas, expresados a través de declaraciones políticas o de resolucionesjudiciales y hasta administrativas, no es nuevo, ni tampocoextraña en un país que se ha caracterizado por muchos añosde ser suscriptor preferencial y antecedente de cuanta declaracióno tratado que sobre garantías para los derechos humanos seemita en los diversos foros formales de derecho internacional.Y en efecto, las ”resoluciones-declaraciones” que por ejemplo,ha emitido el más importante órgano jurisdiccional del país(la Sala Constitucional) -salvo en las referencias que hace sobreel supuesto carácter representativo indígena de la CONAI-, sonde vanguardia y están ajustadas en términos generales a la másprogresista y justa concepción que sobre ”derechos de las clasesdeprimidas” viene proponiendo la doctrina.La resolución que se emitió por la Consulta Preceptiva deConstitucionalidad que hizo la Asamblea Legislativa en relacióncon el texto del Convenio 169 de la OIT (No 3003-92 de 11:30 horasdel 7 de octubre de 1992), estableció principios vitales quehan servido de marco de interpretación de otras impugnacionesconstitucionales del sistema y que, según el criterio de algunos,vino a ubicar en definitiva como ”sujetos plenos” a los pueblosindígenas dentro del sistema jurídico y político costarricense. Porejemplo, en tal voto se determina que... el Convenio consultado, dentro del ámbito general de lasmaterias encomendadas a la Organización Internacional deTrabajo (OIT) plasma en un instrumento internacional jurídicamenteexigible, una serie de derechos, libertades y condicioneseconómicas, sociales y culturales tendentes, no solo afortalecer la dignidad y atributos esenciales a los indígenascomo seres humanos, sino también, principalmente, a proveermedios específicos para que su condición de seres humanosse realice plenamente a la vista de la situación deprimida,a veces incluso explotada y maltratada, en que vivenlos aborígenes.. .116

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEsa misma sentencia resume un criterio en el sentido de queen la actualidad en el campo de los derechos humanos, se concibeque a los indígenas se les reconoce, además de la plenitud desus derechos y libertades como seres humanos, otras condicionesjurídicamente garantizadas, para compensar la desigualdady discriminación a que están sometidos, a fin de garantizar sureal y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vida social.También dijo esa jurisprudencia constitucional que se debegarantizar el respeto y la conservación de sus valores históricosy culturales, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitaciónque la preservación de la dignidad y valores fundamentales detodo ser humano reconocidos hoy por el mundo civilizado.Finalmente sostuvo la resolución que sin perjuicio de lo anterior,debe también reconocérseles los derechos y medios necesariospara acceder, libre y dignamente, a los beneficios de la civilizaciónpredominante.Otros veredictos han venido a sentar las líneas de aplicaciónde estos principios referidos en la sentencia de 1992; así se puedencitar la resolución No 1786-93 de 16:21 horas del 21 de abrilde 1993, que reconociendo la nacionalidad de origen de los indígenasguaymíes, estableció que:. . .nuestra Constitución Política debe interpretarse y aplicarsede forma que permita y facilite la vida y desarrollo independientesde las minorías étnicas que habitan en Costa Rica,sin otros límites que los mismos derechos humanos imponen...Esa jurisprudencia también ratificó que:... la Constitución Política, el Convenio 169 adoptado por laOrganización Internacional del Trabajo, OIT, (. . .) y otras normasy principios del Derecho Constitucional y del Interna-117

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScional de los Derechos Humanos reconocen que los indígenasson un grupo social diferente de la mayoría, (mayoría enalgunos países), al que no pueden aplicarse pura y simplemente(. . .) 'la legislación ordinaria que' tiene sentido paracircunstancias normales pero (. . .) no lo tienen para toda unapoblación que además representa una cultura diferente (. . .)a la cual debe aplicársele la ley desde otra perspectiva completamentedistinta, sobre todo a la vista del Convenio 169de la OIT ...La Sala, del mismo modo, en esa misma declaración jurisdiccionalreconoce la identidad indígena, cuando, a propósito delasunto que resuelve, establece:...q ue sean las mismas comunidades autóctonas las que definanquiénes son sus integrantes, aplicando sus propios criteriosy no los que sigue la legislación para el resto de los ciudadanos.De allí que daban respetarse esos criterios para incluira una persona como de una comunidad indígena ...No cabe duda que los preceptos referidos, y otros muchosque se han emitido en sentencias posteriores, son justos y representanun importante apoyo en favor de las luchas de los pueblosindígenas por lograr su reconocimiento pleno como insumovital de la cultura de los costarricenses. Quienes trabajan en elcampo jurídico con las comunidades indígenas, han de reconocerque especialmente estas dos resoluciones abrieron el campopropicio para que el movimiento indígena de este país reclamaraen su verdadera dimensión sus derechos frente al sistema político,y que del mismo modo representa un insumo vital paraque la "sociedad dominante no indígena" comience a tomar concienciade la trascendencia de estas culturas y de sus derechos.Debe decirse que aún es poco el tiempo que ha pasado, y pesea la profundidad de los conceptos de esos fallos referidos, losmismos no han calado lo suficiente. La realidad injusta que sufrentodos los días los indígenas sigue siendo más fuerte que las118

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASsentencias constitucionales. Pero sin duda que los veredictos judicialesson un aliciente en la lucha contra esas afectaciones, aunque,para la situación central que se plantea en este estudio, lasresoluciones más bien se sitúen dentro de esa realidad injusta.La trascendencia del derecho declarado de los pueblos índígenas.Su traducción en la realidadComo consecuencia de especiales situaciones que vive el sistemacostarricense, es posible advertir que el poder público haestado emitiendo actos o resoluciones que apoyan de maneradecidida la reivindicación de los pueblos indígenas. Y aunqueaún falte mucho para ver cambios sustanciales en los territoriosindígenas, algunas resoluciones judiciales comunes, especialmenteen materia penal, han reconocido el derecho consuetudinario,lo mismo que disposiciones ejecutivas les otorgan potestad en laadministración de recursos forestales, y la concepción amplia dela consulta que se dio por parte del Poder Legislativo en el proyectode "Ley de Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas",son factores que evidencian un cambio de mentalidad. Ysin duda, todas estas expresiones están relacionadas con las pautasjustas emitidas por aquella jurisprudencia de la Sala Cuarta.La anterior referencia justificaría la expresión del MagistradoRodolfo Piza, en el sentido de que se "...ha demostrado quese puede hacer la necesaria y urgente revolución en el Derechode la Constitución, sin necesidad de estar reformando el textomismo de la Constitución, ni siquiera de depender de la legislacióncomún para alcanzar la justicia.. .". Pero tomando en cuentalos vejámenes que aún sufren los pueblos indígenas de Costa Rica,puede decirse que aunque se discrepe del criterio desenfrenadamenteoptimista del Juez Constitucional, en una posición máscircunspecta hay que decir que lo cierto es que en Costa Rica dealguna manera se experimenta un positivo modo de concebir losderechos de los pueblos indígenas en los diversos poderes delEstado, pero esto sería más palpable para la mentalidad de losfuncionarios públicos relacionados con estas comunidades, y para119

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlas personas no indígenas en general, si se encontrara algún modoefectivo de publicitar las resoluciones del Órgano Constitucionalno solo a lo externo de estas comunidades, sino dentro de losterritorios indígenas, con el ánimo de crear una "conciencia constitucional"en su dirigencia. Difícil labor con personas que sontestigos de excepción, de los constantes e históricos incumplimientosnormativos. Parafraseando al Magistrado referido, se trataríade ir "procurando alcanzar la justicia", jcon solo aplicarla!Y es que esa discrepancia con la referencia del Juez Constitucional,se basa en la poca fe que se observa tienen los habitantesde las comunidades indígenas, de las resoluciones judiciales, enparte debido a una convicción errónea de algunos fallos constitucionales,o bien por el desinterés (o el interés) de los funcionariosde poner en práctica lo resuelto por un veredicto judicial deeste tipo. Hay dos ejemplos concretos:La sentencia (No 3197 de 15:18 hrs. del 20 de junio de 1995)que declaró constitucional el Decreto Ejecutivo que creólos "Consejos Étnicos Indígenas", sostuvo que habían sidoestablecidos con la consulta practicada a los pueblos indígenas.Ello evidentemente resultó ser un pésimo antecedentedel modo de concebir el derecho indígena a laconsulta (pues era evidente que solo un grupo de entidadesindígenas adeptas a la institución estatal, habían sidoconsultadas), y eso lo sabían las mismas comunidades indígenas.Hoy la realidad se impone, cuando se observaque este decreto no ha calado en los territorios y esosConsejos no se han podido poner en práctica, pese a laintencionalidad estatal; yLa resolución que declaró sin vicios de inconstitucionalidadel procedimiento de consulta que se llevó a caboreferente al "Proyecto de Ley de Desarrollo Autónomo delos Pueblos Indígenas" (No 03631-98, de las 9:36 hrs. del 5de junio de 1998), es reclamada como un acto contunden-12 o

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASte de la Sala Constitucional que, sin embargo, no determinóa los legisladores la aprobación de la referida iniciativa(por supuesto que esta impresión de las personasindígenas no toma en cuenta el carácter de una resolucióncomo un factor no vinculante para la aprobación deun texto legislativo). Y esto afecta a las entidades indígenasque han estado participando activamente dentro delos procesos que desde hace al menos 3 años desarrolla laAsamblea Legislativa y son testigos de excepción del procesode participación comunal.Como se infiere de los ejemplos expuestos, frente a una tesisde la Sala Constitucional, se impone una realidad contraria a lossupuestos discutidos. En el primer caso, la entidad estatal convencea la Sala de que el decreto impugnado es producto de unaaspiración de los pueblos indígenas, pero la realidad demuestrapor un lado que no es cierto que se haya consultado a los pueblosindígenas (conforme a los términos del numeral 6 del Convenio169 de la OIT), y por otro, que tales "Consejos Étnicos Indígenas"no han encontrado asidero en la mayoría de las jurisdiccionesindígenas (por no ser producto de sus propios reclamossino solo de la mente ocurrente de algún funcionario estatal),y aun así, esta disposición ejecutiva no fue declarada inconstitucional.En el segundo caso, la consulta realizada ante el Órganojurisdiccional de constitucionalidad, que se vislumbró como elúltimo obstáculo para la aprobación de una propuesta legal queha sufrido incontables procesos (y que culminó con la instauraciónde un mecanismo de consulta que siguió los lineamientosdel referido por el instrumento internacional correspondiente),fue extrañamente obviado -a los ojos de las personas indígenasque no comprenden bien estos complicados procesos-. Y pese aque la Sala declaró el Proyecto de Ley como constitucional -igualque el proceso de consulta-, el mismo sigue en el "limbo" legislativo.121

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS3. La naturaleza jurídica de la CONAILas entidades indigenistas gubernamentales en Costa Rica. Instrumentospara la integraciónSe parte de que la más fuerte (y quizá única) discrepanciaque se tiene frente al hilo conductor de reconocimiento de losderechos fundamentales de los pueblos indígenas que ha hechola Sala Constitucional, lo es la concepción desproporcionada yequívoca que ha entronizado a propósito del carácter de "entidadrepresentativa indígena" que se da a la CONAI.Es criterio de este estudio que la concepción errónea que hatenido la Sala Cuarta es producto del desconocimiento del origeny el sentido histórico de la CONAI. Por ello se refirió comotema antecedente el asunto del carácter de las instituciones desarrolladaspor el Estado benefactor.La Ley General de Terrenos Baldíos, de 1939, le asignó la responsabilidadal Estado de "separar" o "proteger" ciertas áreasque venían ocupando los indígenas desde tiempo atrás. En cumplimientode esta disposición, se crea la "Junta de Protección delas Razas Aborígenes de la Nación" (JPRAN), en 1945, a la cualse le asigna una función decisoria y de control social sobre estascomunidades indígenas que antes de ese año no eran determinadasdentro de la realidad socio-política en que vivía la estructuradominante. La convicción "mediatizadora" del Estado se plasmaen esta Junta por su afán sustitutivo de la voluntad indígena:no existe una sola situación de trascendencia que puedan realizarlos miembros de estas comunidades por sí solos, todo lo cumplela Junta. (Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén.1992: 132.)A esta Junta se le asignaron dos tareas fundamentales, a saber:"...elevar el nivel cultural (de los indígenas) y proteger susalud ..." (artículo 2, Decreto No. 45 de 1945). Esta entidad, a lacual solo en 1949 se le otorga personería jurídica (es decir, poder122

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASsuficiente para ejercer derechos y contraer obligaciones), se leconceden en el momento de su constitución una serie de facultadesfundamentales, como la administración, delimitación yaparcelamiento de los territorios, que posteriormente serían establecidoscomo Reservas Indígenas. Como se nota es un típicoÓrgano con fines públicos, que en el año 1956 prepara los antecedentespara la emisión del primer decreto de delimitación de reservasindígenas, en la era republicana.Con la promulgación de la Ley de Tierras y Colonización (Leydel ITCO) de 1961, cuando se determina que en lo sucesivo lastierras donde se asientan las comunidades indígenas ya no serándeclaradas como de su exclusividad (art. 75 Ley 2825 de 1961),sino que pasan a ser patrimonio estatal, la administración de estosterritorios se deja al Instituto de Tierras y Colonización (ITCO).Como el decreto que había constituido la JPRAN había sido emitidocon fundamento en la Ley General de Terrenos Baldíos de1939 (que la Ley del ITCO derogó), dicha junta quedó sin asiderolegal, aunque siguió laborando y no se derogó expresamente sinocuando se aprobó la Ley de CONAI en 1973. (Guevara Berger,Marcos y Chacón Castro, Rubén. 1992: 132).En fecha 11 de julio de 1973, se emite la "Ley de Creación deCONAI", pero como se infiere del texto de la misma, se crea comoun ente gubernamental que procurará cumplir las políticas queel Estado decida en relación con las comunidades; es decir, setrata de una continuación histórica de la J.P.R.A.N., su antecesora,y por ello en la letra y en la práctica se interpreta como unórgano estatal que como tal cumple fines públicos.La ley de CONAI la define como "institución de derecho público"(art.1). Pretende incluir en su seno a todas aquellas entidadesexistentes en el país, relacionadas con los indígenas. Así se integraesta nueva institución pública con los delegados de diversasentidades estatales. Se determinó que la regiría una Junta Directiva(artículos 13 y 18), con lo que se consolida un diseño de estructurainterna que asegura el carácter para-estatal de sus acciones.123

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSAunque a la CONAI no llega a consignársele ninguna laborreferente al asunto de la administración, disposición o regulaciónde los territorios donde estén asentados los indígenas, seestablece en esta ley un transitorio que obliga al ITCO a realizardiversas acciones en favor de hacer acceder a la tierra a los indígenas,mientras que a CONAI se le impone una labor de administración(es decir, el Estado planifica las acciones que debencumplir sus entes). (Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro,Rubén. 1992.)A CONAI se le definen una serie de objetivos que debe decumplir (los que se detallan y comentan en el siguiente aparte),concernientes a diversas acciones de apoyo social y económicohacia las comunidades indígenas. Quizá el fundamental es el quedetermina que deberá ser un instrumento de coordinación conotras instituciones para ejecutar obras y prestar servicios. Sinembargo, el numeral de la ley de CONAI que ha sido más utilizadoy sobre el cual este ente ha justificado en tiempos recientessus políticas de integracionismo, es el que establece como objetivofundamental del ente: -art.4, inciso a-... Promover el mejoramiento social, económico y cultural dela población indígena con miras a elevar sus condiciones devida y a integrar las comunidades aborígenes al proceso de desarrollo... (el destacado no es del original).Este es el precepto más característico que evidencia el carácterde entidad gubernamental que cumple el ente desde su fundación;se trata, en resumen, de coadyuvar a las políticas integracionistasdel Estado, lo que no puede admitirse sea la responsabilidadde un supuesto órgano representativo indígena.Para los primeros años de vigencia de CONAI, se habían detectadoproblemas en dos flancos, uno respecto de las entidadespúblicas que relacionándose con las zonas indígenas no estabanincluidas dentro de la estructura de CONAI, y la otra en relacióncon la representación de los indígenas en esta Comisión. Para el124

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACprimer asunto, se consideró necesario incluir a algunas institucionespúblicas que deberían estar participando en pro del bienestarde los indígenas, además de las municipalidades de los cantonesdonde se asentaban los indígenas (o de los lugares en dondese suponía en ese momento que había indígenas). Para el casode la representación indígena, desconociendo los organismosinternos tradicionales que existían en el seno de cada comunidadindígena, lo cual era lógico, pues en ese momento ni siquierase tenía claridad de las áreas donde vivían estos pueblos, seacudió a la estructura de las Asociaciones de Desarrollo Integral(creada por medio de la Ley de Desarrollo Comunal de 1968), aquienes se proponía como entes de representación de los indígenas.Tomando en cuenta todos estos aspectos, se aprobó en 1975una reforma al artículo 2 de la Ley de CONAI, con lo que el entecomienza a cambiar de formato a partir de entonces.Con la aprobación de la reforma de 1975, se inicia un nuevociclo en la institución, caracterizándose el mismo por una politización(que con el tiempo llega a ser aguda) de su AsambleaGeneral. Esta instancia institucional resulta trascendente puessolo se reúne una vez cada dos años para elegir a la Directiva. Setrata de una entidad cuyos avatares no la han sacado de un históricoletargo, que se evidencia de muchas maneras, entre las quesolo basta destacar el hecho de que a través de más de veinteaños, este ente gubernamental no ha realizado un solo programacontinuo y permanente en toda su historia que haya provocadoun salto cualitativo de las condiciones de vida de sus habitantes.(Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén. 1992.)CONA1 como una entidad gubernamental, para ”gobernar” alos indígenasTal y como se ha sostenido, la importante y progresista jurisprudenciade la Sala Constitucional, ha encontrado, desde el puntode vista de este estudio, una ruptura en la línea de interpretaciónjusta que venía desarrollando. Ese desfase se origina de lasresoluciones que han tenido que ver con el tema de los “entes derepresentación indígena”.125

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSConforme se ha referido, desde 1973 se erige la CONAI comouna entidad estatal encargada de fijar las políticas indigenistas,llevar a cabo acciones de coordinación entre las diversas dependenciasestatales, y asistir a las comunidades indígenas en todaslas situaciones que tienen que ver con la relación Estado-PueblosIndígenas.El artículo 1 de la Ley de Creación de CONAI, dice en lo queinteresa:Artículo 1"- Créase la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas(CONAI), la cual será una institución de derecho público que contarácon personería jurídica y patrimonio propios.En este caso, como se ha sostenido anteriormente, es la propialey la que define la naturaleza jurídica de la entidad. Y comoconsecuencia de esto, se infiere que CONAI ha de cumplir un finpúblico, realizando sus funciones como detentador del poder yregido, como se sabe, por el "principio de legalidad" (solo puedehacer lo que la ley autoriza).Con el fin de aclarar la posición, si se recurre a los objetivosque la misma ley dispone, la convicción de que se trata de unaentidad estatal, es inobjetable. Dice en lo conducente el artículo4 de la Ley CONAI (a cada inciso se le han agregado subtítulospara su mejor ubicación):Artículo 4"- Son objetivos fundamentales de la Comisión Nacionalde Asuntos Indígenas:A CONAI lo definen las políticas gubernamentales:a) Promover el mejoramiento social, económico y cultural de lapoblación indígena con miras a elevar sus condiciones de viday a integrar las comunidades aborígenes al proceso de desarrollo;126

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASImpone a CONAI una labor de coordinación de la administración:b) Servir de instrumento de coordinación entre las distintas institucionespúblicas obligadas a la ejecución de obras y a la prestaciónde servicios en beneficio de las comunidades indígenas;Le encarga a CONAI diseñar estrategias estatales hacia lascomunidades:c) Promover la investigación cientqica del modo de vida de losgrupos indígenas, con el propósito de lograr el más cabal conocimientode éstos, y fundamentar así la orientación de los programastendientes a su bienestar para poder valorar objetivamentenuestras tradiciones culturales autóctonas; (. . .)Da funciones de promover internamente en el Estado lasacciones que este realizará en las comunidades:e) Velar por el respeto a los derechos de las minorías indígenas,estimulando la acción del estatuto del Estado, a fin de garantizarleal indio la propiedad individual y colectiva de la tierra; eluso oportuno de crédito; mercadeo adecuado de la producción yasistencia técnica eficiente;Le asigna un papel de colaboración con otras entidades estatales:f) Velar por el cumplimiento de cualquier disposición legal actualo futura para la protección del patrimonio cultural indígena,colaborando con las instituciones encargadas de estos aspectos;La manda a coordinar como ente estatal, con el sector privado:g) Orientar, estimular y coordinar la colaboración de la iniciativaprivada en las labores de mejoramiento social, económico ycultural de la población aborigen; (. . .)127

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEncarga a CONAI cumplir una función estrictamente estatal,cual es el establecimiento de centros de salud en las comunidades:j) Establecer centros de salud con personal bien adiestrado, procurandocapacitar elementos de las diferentes zonas habitadaspor los indígenas para que puedan ejercer estas funciones en elfuturo; f...)Ordena que CONAI ejerza la representación estatal ante unaentidad internacional:1) Servir de órgano oficial de enlace con el Instituto lndigenistaInteramericano y con las demás agencias internacionales quelaboren en este campo ...En la práctica, estos objetivos son priorizados o rezagados deacuerdo con el interés de estrategias o con las conveniencias delgobierno de turno. Es decir, CONAI siempre aparece supeditadaa las definiciones del Gobierno y esto es principalmente gravecuando se detecta la complicidad de la citada institución con lasomisiones estatales.De lo dicho, se vislumbra una razón más que justifica la inconvenienciade que una entidad estatal se conciba como representantede los intereses de los particulares, a quienes tiene eldeber de asistir (más no de sustituir), y que en algunos casos sepresenta como parte contenciosa u opositora (por no cumplir losdeberes que la normativa le impone y con eso afectar directamentea las personas que justamente tiene el deber de apoyar).4. Los pueblos indígenas: titulares autónomos de los derechoshumanosEn 1977, la legislación nacional de Costa Rica expuso en laLey Indígena (artículo 1) su definición de indígena, al sostener:128

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS 1NDfGENA.SSon indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientesdirectos de las civilizaciones precolombinas y que conservansu propia identidad.Ese mismo cuerpo normativo concibió la forma de organizaciónde los indígenas por medio de las "comunidades indígenas",quienes son los verdaderos titulares de derecho (artículo 2),ya que la mencionada disposición le concede derechos de propiedad,de autogobierno y otros fundamentales, dice al respecto:Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica paraadquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidadesestatales.Se destaca desde entonces el carácter no gubernamental delas mismas, supuesto esencial para mantener en su fuero la dignidady el respeto de los derechos humanos de estos pueblos.El Convenio 169 de la OIT (artículo 1.b y 1.2) establece en sudefinición de los sujetos titulares de los derechos de esa convención,las siguientes carácterísticas:1. El presente Convenio se aplica:b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenaspor el hecho de descender de poblaciones que habitanen el país o en una región geográfica a la que pertenece elpaís en la época de la conquista o la colonización o del establecimientode las actuales fronteras estatales y que, cualquieraque sea su situación jurídica, conservan todas suspropias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas,o parte de ellas.2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarseun criterio fundamental para determinar los grupos a losque se aplican las disposiciones del presente Convenio.129

INSITIWTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSComo se nota, en ningún tramo de esta definición, se atribuyea los pueblos indígenas características que contradigan su naturalezajurídica como sujetos de derecho privado.La resolución #3003-92 de la Sala Constitucional de las 11:30horas del 7 de octubre de 1992, que es la Consulta Preceptiva deConstitucionalidad hecha a propósito de la aprobación del textodel Convenio 169 de la OIT destacó en su Considerando 1, lasbases fundamentales para concebir la situación jurídica de losindígenas:Hoy, en el campo de los derechos humanos, se reconoce, en resumen:a) Que es necesario reconocer a los indígenas, además de la plenitudde sus derechos y libertades como seres humanos, otras condicionesjurídicamente garantizadas, mediante las cuales se logrencompensar la desigualdad y discriminación a que estánsometidos, con el propósito degarantizar su real y efectiva igualdaden todos los aspectos de la vida social:b) Que es también necesario garantizar el respeto y la conservaciónde los valores históricos y culturales de las poblacionesindígenas, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitación quela necesidad de preservar, al mismo tiempo, la dignidad y valoresfundamentales de todo ser humano reconocidos hoy por elmundo civilizado -lo cual implica que el respeto a las tradiciones,lengua, religión y en general cultura de esos pueblos so-loadmite como excepciones las necesarias para erradicar prácticasuniversalmente consideradas inhumanas, como el canibalismo-;c) Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse a los indígenaslos derechos y medios necesarios para acceder, libre ydignamente, a los beneficios espirituales y materiales de la civilizaciónpredominante -medios entre los cuales descuella porsu importancia el acceso a la educación y a la lengua oficial-.130

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEn estos sentidos merecen destacarse las disposiciones de laspartes, 1, 2 y 4 artículos 1, 19 y 26 a 31 del Convenio-.El Considerando 11 de la citada sentencia #3003-92, es contundentetambién al establecer:La legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización,forzándoles a organizarse jurídicamente alrededor de las Asociacionesde Desarrollo Comunal o como simples asociaciones sinfines de lucro, que les imponen modelos de organización y competenciasextrañas.El citado voto #3003-92 hace un interesante análisis de loshechos históricos y disposiciones jurídicas de carácter internacionalque refieren la tutela de los derechos de los indígenas.Refiere por ejemplo el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que disponecondiciones de trabajo justas y humanas para hombres,mujeres y niños, sin distinción (artículo 23). El Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, de 1966, que reconoce a las minoríasétnicas, religiosas e idiomáticas el respeto a sus derechosculturales (artículo 27). El Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales que crea obligaciones positivas a cargodel Estado para procurar que la población, sin distinciones deraza o de cualquier "índole, tenga unas mejores condiciones devida. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación Racial que codifica la concepción de laigualdad de todas las razas del mundo. Se cita también a la Organizaciónde los Estados Americanos que promovió el Primer CongresoIndigenista Americano, realizado en México, en 1940, queinició un movimiento hacia una política indigenista continentaly fundó el Instituto Indigenista Panamericano con sede en México,que se constituyó por medio de la "Convención InternacionalRelativa a los Congresos Indigenistas Americanos y al InstitutoIndigenista Panamericano" conocida como "Convención Indigenicta".Del mismo modo cita al Convenio 107 de la OIT, aprobadopor Ley #2330 de 1959 en Costa Rica.131

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDel recuento de todos estos preceptos y eventos es posibledeterminar que en ninguno se concibe la posibilidad de determinara los ”pueblos indígenas”, o a los “indígenas” como tales,como supeditados a estructuras estatales.11. Ruptura de una línea progresista en la emergente jurisprudenciaconstitucional indígena de Costa Rica1. Un ente estatal como representante de sujetos particularesDesde el punto de vista del derecho administrativo, las instanciasestatales son solo depositarias de responsabilidades, haciala consecución de un determinado fin público que las define.Es decir, teóricamente una entidad pública no tiene por sí solauna intencionalidad definida, sino que son sus objetivos los quele dan el sentido a su vida. Todo es así, aunque para el caso de lahistoria de los pueblos indígenas, habría que reconsiderar estosaxiomas.Han sido las instancias de dirección del poder las que en lasdiversas etapas de la historia realizaron -y realizan- actos contrala vida, las creencias y las formas de organización indígenas.Desde la época de la Colonia hasta la actualidad, el poder de lasociedad dominante no indígena ha llevado a cabo, de manerasistemática, actos para ”asimilar” primero, e”integrar” luego alos miembros de estos pueblos.Todos los procesos de ”desarrollo nacional’’ que se han planteadoen el campo socio-económico en Costa Rica, relacionadocon las personas, o los territorios indígenas durante toda la historia,se han definido sin la consulta a estas poblaciones, y elloha traído en algunos casos un detrimento de los derechos de losindígenas o de las tierras que ocupan desde tiempos inmemoriales.Y en todos estos momentos, curiosamente, han existidoentidades estatales que teóricamente han tenido la responsabilidadde tutelar los derechos de estas comunidades.132

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACEste es el marco conceptual, para entender la relación entreel Estado y los pueblos indígenas, y el porqué de la desconfianzaen las entidades gubernamentales.Hay un asunto que, aunque resulte obvio, debe referirse aquícon el fin de explicar las contradicciones que supone la concepciónde CONA1 como representante de los indígenas de CostaRica, y el por qué se sostiene que esta situación referida atentacontra la filosofía que inspira el Convenio 169 de la OIT. Se basaen el hecho de que los instrumentos internacionales de protecciónde los derechos humanos históricamente se han preocupadopor limitar los abusos contra los derechos fundamentales,desde el ejercicio del poder. Porque las violaciones a los derechoshumanos se cometen principalmente desde el poder público,o a partir de las facultades que se les conceden a quienes loejercen (aquí la protección de los derechos humanos se concibebajo un sentido de abstención por parte del Estado). Pero tambiénrespecto a la obligación estatal -no cumplida- de ejecutaractos en procura de hacer reales ciertos derechos de las personas(en este caso la tutela se centra en un sentido de intervenciónactiva del Estado). (Gros Espiell, Héctor. 1986: 20).El caso de la situación de los pueblos indígenas es una evidenciade lo anterior; estas comunidades han sido víctimas deestas violaciones en todas las etapas de la historia, por accionesu omisiones que surgen principalmente de los órganos de poder.El Convenio 169 de la OIT establece, por esas razones dichas,el derecho de los pueblos indígenas de tener sus propias instituciones;lo que equivale decir que no es compatible con el espíritude esa convención el hecho de que sea una entidad estatal la querepresente los intereses de estas comunidades. Dice al respectoel punto 2) del numeral 8 del Convenio:. . .2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbrese instituciones propias, siempre que estas no sean incompatiblescon los derechos fundamentales definidos por el sistema133

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSjurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientospara solucionar los conflictos que puedan surgir en laaplicación de este principio ...En el caso especial de los pueblos indígenas, no puede dejarsede lado el papel de afectador de sus derechos que han protagonizadolas instancias de poder. Ello hace particularmente sensibleel tema, y por ello, concebir la posibilidad de que las instanciasque están al servicio del Estado puedan ser detentadorasde la representatividad indígena, no solo resulta un contrasentidosino fundamentalmente una evidencia de la instauración deun mecanismo de ”control” hacia los pueblos indígenas, que secontrapone -como se refirió- a la filosofía de autodeterminacióny autonomía que expone el Convenio 169 de la OIT.2. El origen de la tesis de que CONAI puede ser concebidacomo una ”entidad representativa indígena”Sin duda que el hecho de que se analice este supuesto, tieneque ver con algo tan cierto, como que la Sala Constitucional delPoder Judicial ha emitido en los últimos años algunas resolucionesque apoyan la idea de concebir a la CONAI como entidadrepresentativa de los pueblos indígenas.Frente al desarrollo que en Costa Rica comenzó a tener a partirde la década de los 90 el movimiento indígena que adversabaa las autoridades de CONAI, los dirigentes indígenas agrupadosen la referida institución se plantearon como estrategia reivindicara la institución como centro de acción indígena de Costa Rica.Ello sucedía en momentos en que diversas asociaciones civilesindígenas llevaban a cabo proyectos de desarrollo regional, conbase en los aportes que recibían principalmente de entidades internacionales(Proyecto Kaneblo en Buenos Aires de Puntarenas,Proyecto Namasol en Talamanca de Limón, Proyecto Coopebrunkaen Boruca de Buenos Aires de Puntarenas, entre otros).134

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASEstas entidades indígenas no gubernamentales (bajo diversasformas) venían desde hacía muchos años criticando los incumplimientosestatales, y en especial la negligencia de CONAIcomo apoyo a sus comunidades. Estos reclamos, que no teníaneco dentro del país, sí calaron en otras instancias extranjeras quedirigieron su solidaridad a apoyar económicamente a entidadesindígenas que agrupadas en "asociaciones civiles" tenían su basede trabajo en el seno de los territorios. Todo ello en contraposicióna la situación de CONAI que no solo se concebía como unente estatal, sino que sobre el mismo desde hacía mucho tiempoentidades como la Comisión Costarricense de Derechos Humanos,la misma Defensoría de los Habitantes, y hasta la ContraloríaGeneral de la República habían criticado su trabajo en distintasinstancias. (Defensoría de los Habitantes de Costa Rica. 1995: 121-137,144), (Comisión Costarricense de Derechos Humanos. CODE-HUCR. 1995), y (Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén.1992, citando los informes de la Contraloría General de la República).En el año 1992, un grupo de personas relacionadas con lasautoridades que administraban CONAI, con el afan de ir posibilitandosu tesis de que esta entidad era la única representante delos pueblos indígenas de Costa Rica, interpusieron ante la SalaConstitucional una acción de inconstitucionalidad (ExpedienteNo 4320-92, que luego originara el voto No 2253 de las 15:39 hrs.del 14 de mayo de 1996) en la que impugnaron la Asamblea Generalque llevaría a cabo CONAI, por incluir en dicha reunión alas "asociaciones pro indígenas".La Ley de Creación de CONAI decía en su artículo 2, lo siguiente:. ..Artículo 2: La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas estaráintegrada:a) Con los representantes de las dependencias e instituciones siguientes:Presidencia de la República; Universidad de Costa135

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSRica; Universidad Nacional; Ministerio de Educación Pública;Ministerio de Gobernación y Policía; Ministerio de Cultura,Juventud y Deportes; Ministerio de Salud; Ministerio de Agriculturay Ganadería; Ministerio de Seguridad Pública; InstitutoMixto de Ayuda Social; Instituto de Tierras y Colonización;Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; Instituto Nacionalde Aprendizaje; y Servicio Nacional de Electricidad.Un representante de cada uno de los Concejos Municipales deGuatuso, Talamanca, Coto Brus, Pérez Zeledón, Buenos Airesy Mora y del Consejo de Distrito de Boruca.Un delegado de cada Asociación de Desarrollo de la Comunidadque exista en las comunidades indígenas; yUn miembro de cada una de las asociaciones pro-indígenas queestén legalmente inscritas.El criterio de los impugnantes era que de aceptarse a las asociacionespro indígenas se corría el riesgo de que estas entidades-que sostenían estaban integradas únicamente por personas noindígenas- en algún momento llegarían a ser mayoría y así podríanapropiarse de la institución que, como ellos sostenían, deberíaser reconocida como el ente de los propios indígenas. Esteasunto fue conocido por la Sala Constitucional del Poder Judicial,y resuelto por la sentencia No 2253-96.En medio de este asunto, se planteó desde 1993 (Expedientede Acción de Inconstitucionalidad No 1026-P-93), una acción contrael decreto ejecutivo No 21475-G de 12 de octubre de 1992, quecreaba los “Consejos Étnicos Indígenas”. Entidades integradaspor miembros de las comunidades indígenas y directivos delas ”Asociaciones de Desarrollo Integral’’ -A.D.I- (entidad quepor disposición del Reglamento a la Ley Indígena de 1977, representabaa los pueblos indígenas) que tenían una finalidad deser:136

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASorganismos socioculturales consultivos y de coordinación entre lasdiferentes reservas indígenas pertenecientes a un mismo grupoÉtnico indígena, con el fin de mantener la cohesión del mismo pormedio de actividades culturales (...) que funcionarán a través delas Asociaciones de Desarrollo integral.. .El motivo fundamental de la impugnación se refería a doshechos: la falta de consulta de esta disposición administrativa(artículo 6 del Convenio 169 de la OIT), y el carácter "no representativo"de las A.D.I., respecto a los pueblos indígenas.El fundamento de la alegación de inconstitucionalidad planteada,refería la inconveniencia de que una entidad como lasA.D.I., que se consideraban como no representativas y ajenas ala tradición indígena, fuera la entidad encargada de velar (pordisposición normativa -y no por espontánea decisión comunal-)por la cultura de estos pueblos. Se indicaba, además, que ya existíancasos en diversos territorios indígenas donde la presión depersonas no indígenas dentro de esta entidad era tal, que se habíanombrado como autoridad máxima de una A.D.I. a una personano indígena. Todos estos antecedentes hacían inconvenienteel considerar a este tipo de asociaciones como las representantesde la cultura indígena. Pero del mismo modo, en la base, sereclamaba que el decreto ejecutivo no había sido consultado debidamente.Se trataba de una objeción a la idea -aún no sostenida por laSala Constitucional en resolución alguna- de que las entidadesimpuestas por la ley, se consideraran como "representativas delos indígenas". El fallo que correspondió a este caso (voto 3197-95 de 15:18 hrs. del 20 de junio de 1995), fue la primera versiónjurisprudencia1 emitida por el Órgano Judicial de Control deConstitucionalidad en el cual reconoce como entidades representativasindígenas para el proceso de consulta que marca el numeral6 del Convenio 169 de la OIT, a las A.D.I.137

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS3. La posición de la Sala Constitucional sobre el asuntoEl criterio de la Sala IV acerca de CONAI como ente representativode los indígenas, o cómo el ciudadano puede violar ¡losderechos humanos del Estado!Quizá el antecedente más remoto que refiere -pero no explica-,la posición de la Sala Constitucional de concebir a CONAIcomo un ente representativo (o al menos, contemplativo) de losindígenas, se encuentra en la referencia que hizo en el ConsiderandoVI1 del voto No 3003-92 que resolvió la Consulta Preceptivade Constitucionalidad hecha por la Asamblea Legislativa referenteal Convenio 169 de la OIT, en aquel momento especificó:..,La Comisión Nacional de Asuntos lndígenas (CONAI) se creópor Ley No 5251 de junio de 1973, como el organismo aglutinadorde las comunidades indígenas, integrado además con representantesde varias instituciones del Estado, legislación que es pionera ennuestro continente.. .Lo siguiente que dijo la Sala Constitucional, aunque no serelacionó con el tema del reconocimiento de CONAI, sí tenía quever con el asunto de la concepción oficial de las "entidades representativasindígenas", referidas con un cuestionamiento quese hizo al decreto ejecutivo que creó los "Consejos Étnicos Indígenas".Este decreto había sido elaborado por CONAI, según sualegato, tomando en cuenta un proceso de consulta a las A.D.I.de los territorios indígenas.Sobre esto, la Sala, al declarar que no tenía vicios de inconstitucionalidadel decreto impugnado, estableció en el Considerando111 del Voto No 3197-95 de 15:18 hrs. del 20 de junio de1995, lo siguiente:. . . los indígenas sí fueron consultados y, según consta a folio 42 y43 del expediente, manifestaron su acuerdo ante CONAL con el138

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdecreto ejecutivo. Asimismo, las manifestaciones presentadas anteesta Sala por diferentes Asociaciones de Desarrollo Integral de lasReservas Indígenas señalan que el decreto ejecutivo impugnado fuetramitado por iniciativa de las comunidades indígenas y de sus representantes.En virtud de lo anterior, estima la Sala que no esinconstitucional el decreto impugnado.. .Solo para ubicar algunos elementos que cita la sentencia debedecirse que los folios 42 y 43 que cita el fallo, refieren la manifestaciónde tan solo 7 A.D.I., de las 21 que existían en aquel entonces,las cuales solo referían el criterio de pocos miembros de lasrespectivas juntas directivas, pues no constaba, en ningún caso,convocatoria alguna a la comunidad indígena, para conocer deeste asunto.El otro elemento importante está referido a una solicitud deadición y aclaración de esta resolución que se le hizo a la Sala,requiriéndole que especificara si esa convicción de que "los indígenassí fueron consultados'' se refería al hecho de que efectivamentehabían sido participadas todas las A.D.I. de la totalidadde los territorios. El órgano Judicial respondió que esa era suconvicción. La realidad demostraba que para esa fecha un territorioindígena no tenía establecida su A.D.I.Para el caso específico que se ha hecho alusión, referido conla acción de inconstitucionalidad contra la integración de laAsamblea de CONAI, la misma se resuelve favorablemente y sedeclara la inaplicación del inciso d) de la Ley de Creación de CO-NAI, bajo la convicción de que, según reza el voto N" 2253 de las15:39 hrs. del 14 de mayo de 1996:. ..ya que la participación de un número indefinido de AsociacionesPro-indígenas en la Asamblea General de CONAI, hace imposibleque los pueblos indígenas tengan una representación que permitaque su voluntad sea la que determine el rumbo de las decisiones queles atañen, como lo exige el Convenio 169 de la OIT.. .139

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa Sala resuelve la impugnación referida en el inciso anterior,partiendo de una interpretación de algunos numerales delConvenio 169 de la OIT que la llevan a sostener que la CONA1 es(o debería ser) una entidad "representativa indígena", pero sinapartarse de la idea de que, del mismo modo, es una estructuraestatal. Ello se infiere, de la relación que la sentencia hace de losartículos 6,7, 8, 12 y 33 del citado Convenio, cuando dice:... Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentaresa igualdad real entre los sujetos; entre ellos puede ubicarse la situaciónparticular de los aborígenes, quienes tradicionalmente hansido marginados, {. . .). Ellos sufren las consecuencias de una sociedadque no comprende ni respeta sus diferencias; y que en ocasiones,tiende a verlos como seres incapaces de dirigir sus propias vidasy destinos. Ante esa situación, {. . .), el Convenio 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo -0IT-, (. . .), estableció la especialprotección de los indígenas y de su cultura. Dicho Conveniobusca dotar a los indígenas de medidas de protección, tanto a nivelindividual como colectivo. En lo que interesa a esta acción, resultaindispensable transcribir los artículos 6, 7, 8, 12 y 33 de ese Convenio...De manera que el órgano jurisdiccional de control constitucionaljustifica su posición con base en "el principio democráticocomo parámetro para el estudio de la constitucionalidad de lanorma" y en la idea de que el:. . .Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas a organizarsey a participar en la toma de decisiones que les atañen yque tienen derecho a constituir órganos de representación, a participaren la elección de las personas que ocuparán esos cargos, comoparte del derecho a elegir y a ser elegido, que establece el Derecho dela Constitución . . . (Considerando IV de la sentencia).Al amparo de los citados artículos del Convenio -en especiallos numerales 6 y 33-, llega a la conclusión (en el ConsiderandoIV de la resolución) que:140

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLm INDIGENAS... el Derecho de la Constitución instaura la responsabilidad delEstado de dotar a los pueblos indígenas de instrumentos adecuadosque les garanticen su derecho a participar en la toma de decisionesque les atañen, y a organizarse en instituciones electivas, organismosadministrativos y de otra "índole responsables de políticas yprogramas que les conciernan (artículos 6 y 33 del Convenio No169 de OIT). Resulta entonces que el legislador debe diseñar mecanismosjurídicos que les permitan ejercer plenamente ese derecho.Las normas en esta materia han de orientarse en el sentido de permitiruna amplia y organizada participación de los indígenas. Sinembargo, no sucede así en el caso de la norma impugnada, puesesta establece un mecanismo que lejos de beneficiar a los indígenas,más bien los perjudica, lo que la torna no idónea para lograr los finesque procura el Convenio 169; en virtud de que, al prever la participaciónen la Asamblea General de tantas asociaciones pro-indígenascomo se quieran crear, se resta fuerza e importancia a la voluntaddel pueblo indígena. . . .Se quiere adelantar aquí la posición en el sentido de que alsituar en una misma dimensión a los preceptos 6 y 33 del Convenio,se tergiversa el sentido no solo de esa relación, sino del mismoespíritu del Convenio. Esto es fácil de entender con solo leerlos artículos del texto internacional que refiere la misma resoluciónen comentario. Mientras que en los primeros numerales sepuede entender claramente que los mismos se refieren a "institucionesrepresentativas" (artículo 6), "sus propias instituciones"(artículo 7), "sus instituciones propias" (artículo S), y "sus organismosrepresentativos" (artículo 12), el precepto 33 de lo quehabla es del principio de que:. . .La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones queabarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existan institucionesu otros mecanismos apropiados para administrar los programasque afecten a los pueblos interesados, y de que talesinstituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios parael cabal desempeño de sus funciones.. . (el destacado no es deloriginal).141

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSHay otra importante sentencia de la Sala Constitucional (elvoto 3515-97 de las 15:15 hrs. del 24 de junio de 1997), que reiteramuchos de los términos del fallo de 1996 sobre el artículo 2 de laLey de CONAI. Con lo que se podría decir que se consolida unaposición jurisprudencial.Surge ese veredicto de 1997, de un recurso de amparo queinterpusieron personas allegados a CONAI, y en el cual se incluyócomo parte a la propia CONAI (admitiendo la Sala a CONAIcomo “titular de derechos constitucionales o convencionales deDerechos Humanos” -Considerando 11-). Este recurso de amparose originó por el reclamo que se hacía de no haberse incluidolos recursos presupuestarios necesarios en favor de esta entidad,por parte del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.Sin duda que el ánimo de los juzgadores de constitucionalidadestaba determinado en la misma línea planteada en el fallo anterior.Tan evidente es esto que, de manera sorprendente, admiteel hecho de que pese a que CONAI es un ente público puede adherirseal recurso de amparo. Dice un párrafo del Considerando11 del citado dictado de 1997:. . .La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas solicita tenerla comoadherente. Estima la Sala que debe considerársele como tal porque,aunque en la jurisprudencia de la Sala un ente público no es titularde derechos constitucionales o convencionales de derechos humanos,ciertamente, en este caso CONAI en el fondo resguarda y representaintereses y objetivos de los indígenas de Costa Rica, comomecanismo previamente establecido a la aprobación del ConvenioNo 169 de la OIT, que desempeña las funciones de coordinación,promoción, y enlace de estas comunidades protegidas nacional einternacionalmente, dentro de nuestro país ...Del análisis que hace la Sala del caso planteado, concluye queen efecto el citado Ministerio no ha cumplido con el giro de laspartidas que tradicionalmente se le habían asignado. La reacciónde ente judicial acorde con la línea que ha venido sosteniendo,llega al extremo de asegurar, que:142

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS... en el caso que nos ocupa, esa disminución impugnada por losrecurrentes ha provocado -sin lugar a dudas- una profunda crisiseconómica y administrativa en CONAI, la cual puede calificarsecomo un grave quebrantamiento al Convenio 169 de la OIT.. . (ConsiderandoIV).Esta sentencia que se comenta, refiere dos ideas más que ayudana ir entendiendo la lógica que se mueve en la exposición delos magistrados. En primer lugar, dentro de un análisis que sehace acerca de las ”medidas especiales” que caracterizan las accionesestatales en relación con los pueblos indígenas, se indicaque:... Estas ”medidas especiales” deben significar para el Estado unaprohibición de abandonar, o dejar a la deriva una institución públicaque tiene por objeto establecerse como el foro de discusión e iniciativasde los asuntos indígenas en el país, y el lugar de interacciónentre nuestras instituciones y los representantes indígenas.. . (ConsiderandoIV del fallo).Y en otra línea de análisis, la Sala Cuarta vuelve a justificar lalegitimidad de CONAI como accionante en este recurso, y declarala obligación de concebir a este ente estatal como el representantede los pueblos indígenas de Costa Rica. Dice al respecto, enel Considerando VII:... lo cierto es que, en este caso, la Comisión Nacional de AsuntosIndígenas, tiene un carácter representativo, al ser el órgano legalque atiende -y si se quiere, defiende- los intereses de las comunidadesindígenas ...Una parte de lo resuelto en el voto de 1996 que se refiere enotro tramo de este análisis, se entiende más claramente en estaoportunidad, ya que el órgano constitucional explica con ciertaprofundidad algunas de las tesis que dispuso en la otra sentencia.En una alusión a los términos del artículo 33 del Convenio,se sostiene en el Considerando VI1 de esta sentencia del 97:143

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS... Está fuera de cualquier duda, que CONAI es, por disposicióndel legislador (Ley No. 5251), la institución destinada a administrarlos programas relativos a los pueblos indígenas, parausar la terminología del Convenio, de modo que, como ya se señalósupra, la utilización de otros sujetos, creado ad hoc, resultan subalternosy nunca sustitutivos de aquella, la que tiene la preferencialegal para la utilización de los recursos y otros medios apropiados,para cumplir los altos fines establecidos en el Convenio y aun desdeantes, pues el nacimiento de CONAI surge con la voluntad delEstado costarricense de asumir un rol de protección y promociónde la culturas indígenas, con base en principios y valores constitucionalespre convencionales ... (el destacado no es del original).De manera que queda claro que CONAI encuentra su fundamentoen el mencionado precepto 33, y que como se explica adelante,ese numeral no puede relacionarse con otros que reivindicanmás apropiadamente las "entidades indígenas representativas".CONAI es, por el propio dicho de la Sala, relacionándolocon los términos del precepto 33, " ... La autoridad gubernamentalresponsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio (a la cualse le encomienda) (. . .) asegurarse de que existan instituciones u otrosmecanismos apropiados para administrar los programas que afectena los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismosdisponen de los medios necesarios para el cabal desempeño desus funciones.. . " (el destacado no es del original y solo busca destacarla coincidencia de términos entre lo que dice la Sala y loque refiere el relacionado numeral).Aunque se logre determinar esas interpretaciones erróneas,las sentencias nunca logran explicar cómo un ente gubernamental(que como dice Clavero, no permite un derecho en rigor propio)"resguarda y representa intereses y objetivos de los indígenasde Costa Rica" (tal y como lo concibió la Sala para llegar alextremo de admitir que este ente público llegara a ser titular dederechos constitucionales o convencionales de derechos humanos).Esa concepción es peligrosa, y propone una nueva forma144

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENACde dominación, que algún día implicará juicios del Estado contralos ciudadanos por la pretendida suposición de que "una personacomún y corriente ha violentado los ¡Derechos Humanosdel Señor Estado!".111. ¿Se retorna el curso de la línea progresista en la jurisprudenciaconstitucional?1. ¿Existe una línea jurisprudencial de la Sala Constitucionalacerca de este asunto?El criterio de la Sala IV sobre la aplicación del artículo 6 delConvenio 169 de la OIT, una ruptura de la línea jurisprudencialque quebró una "jurisprudencia justa"De una lectura integral del Convenio, y bajo una perspectivacrítica de las sentencias de la Sala Constitucional referidas, esposible determinar que la relación que el órgano constitucionalhace de los artículos del Convenio que, a su decir, justifican elcarácter representativo de CONAI, no posibilitan el justificar queun ente estatal se arrogue la representación de los pueblos indígenas.Pues el deber que la Sala supone tiene el Estado, de. . . dotar a los pueblos indígenas de instrumentos adecuados que lesgaranticen su derecho a participar en la toma de decisiones que lesatañen, y a organizarse en instituciones electivas, organismos administrativosy de otra "índole responsables de políticas y programasque les conciernan.. .(según reza el ya citado considerando IV del la resolución 2253-96 de 15:39 hrs, del 14 de mayo de 1996), está referido a "entidadesrepresentativas indígenas", no a órganos mediatizadores deesta voluntad -como sería el caso de los entes estatales-. En estalínea lo único que se le encomienda a la autoridad gubernamentales:145

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS... asegurarse de que existan instituciones u otros mecanismos (estatales,se agrega por este estudio) apropiados para administrarlos programas que afecten a los pueblos interesados, y de que talesinstituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios parael cabal desempeño de sus funciones ... (artículo 33 del Convenio).No hay una sola disposición en el Convenio 169 de la OITque suplante la voluntad de los pueblos indígenas, por una entidadestatal o para-estatal que supuestamente los represente. Deuna interpretación integral del citado instrumento y del principioque se declara en su preámbulo referente a que se reconocen:... las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propiasinstituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y amantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentrodel marco de los Estados en que viven ...Es posible entender que la autonomía que se reconoce a lospueblos indígenas implica que ellos mismos controlen sus instituciones,pero en los ámbitos del derecho privado, y que el Estado(artículo 33 del Convenio) se preocupe por la existencia de”. ..instituciones apropiadas para administrar los programas que afectena los pueblos interesados.. .”.Con lo anterior se puede llegar al principio de que lo que interesaal Convenio es que se reconozca el derecho de los pueblosindígenas a organizarse de manera autónoma, más no está reguladoen este instrumento de derecho internacional, que deba existiruna entidad estatal que cumpla ese rol. De manera que en esesentido aboga porque el Estado busque la forma de relacionarsecon estas comunidades y no que el poder público deba de organizarlas,para que puedan relacionarse consigo: La forma comolos pueblos indígenas deciden vincularse con el gobierno, es unasunto solo de ellos.146

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEsto último supone varios corolarios:Si el Estado decide crear una entidad que se encargue decumplir las responsabilidades que marca el numeral 33,esta nunca podrá sustituir o decirse representante de lasvoluntades privadas de los pueblos indígenas;Si el Estado promueve la idea de conformar una entidadpública donde estén representados solo los indígenas, yde que esta se convierta en un centro de coordinación depolíticas indígenas, aun así no podría concebirse como representantede las comunidades, por tratarse de una estructuragubernamental que, como tal, es incompatible conel carácter ”no estatal” de las comunidades indígenas; eIncluir a las representaciones indígenas dentro de estructurasgubernamentales (alegando con esto que se tratade ”entes representativos indígenas”) es un buen expedientepara esconder las responsabilidades y los incumplimientosdel Estado frente a estos pueblos.La Sala Constitucional supone que al no existir un órganorepresentativo de los indígenas, está en el deber de transformara la CONAI en esa entidad. Pero de acuerdo con la tesis que aquíse plantea, ese no es un asunto que le deba interesar al Estado,sino exclusivamente a los pueblos indígenas, de manera que la”ayuda” que en ese sentido pretende dar la Sala, es violatoria alConvenio y evoca solo una actitud paternalista.En relación con el carácter de representatividad de CONAI(y debe quedar claro que en los mismos términos se ha planteadola situación de la Asociaciones de Desarrollo Integral, peroque en este estudio solo interesa destacar el de la mencionadainstitución pública), ha habido una interesante modificación enla línea jurisprudencia1 del órgano judicial de control de constitucionalidad.147

INC~UTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn efecto, por medio de la resolución de la Sala IV No 03631-98, de las 9:36 hrs. del 5 de junio de 1998, en la cual se respondióa la “Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad” queinterpusieron varios diputados, se logra aclarar un aspecto básico,que comienza a ”echar por la borda” las tesis relacionadas eneste análisis, que venía exponiendo este despacho judicial.Dice, en su Considerando V, esta sentencia del año 98 que secita, al analizar la posición que plantearon los diputados acercadel deber de consultar únicamente a la CONAI y a las Asociacionesde Desarrollo Integral, lo siguiente:. . .Si no hubo una formal consulta a la Comisión Nacional de AsuntosIndígenas, y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de lasReservas Indígenas -como acusan los consultantes-, lo cierto esque, en cuanto a la primera, el Tribunal Supremo de Eleccionesimplica el hecho de que “sus dirigentes” participaron en la consulta(véase el Considerando 111 de esta resolución); y por lo quehace a las Asociaciones, fueron directamente los propios indígenaslos llamados a la consulta.. .Se infiere de este párrafo dos asuntos fundamentales, en primerlugar el hecho de que se establece que CONAI (ni las Asociacionesde Desarrollo Integral) no puede concebirse como laentidad ”representante de los pueblos indígenas”, ya que de serasí los magistrados habrían declarado inconstitucionales los trámitesde consulta; y luego, que si de una consulta al modo comolo indica el numeral 6 del Convenio 169 de la OIT, lo que imperaes el criterio de las comunidades indígenas debidamente representadaspor los miembros de cada una de ellas.Uno de los aspectos que más se debe tomar en cuenta a lahora de reflexionar acerca de la representatividad de CONAI, loconstituyen los actos de boicot y entorpecimiento que protagonizóen las consultas llevadas a cabo por la Asamblea Legislativa.Esa acción de CONAI la caracteriza más en la línea de unórgano detentador de poder que violenta los derechos fundamen-148

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACtales de los pueblos indígenas (al negarles el derecho de consulta),que como lo que aspiraban las resoluciones de la Sala Constitucional,en el sentido de concebirla con un: ".,.carácter representativo,al ser el órgano legal que atiende -y si se quiere, defiendelosintereses de las comunidades indígenas.. ." (Considerando V delvoto 3515-97). (el destacado no es del original).Arrogarse la representatividad de los pueblos indígenas, solo estarea de dominaciónEl tema de la definición acerca de la representatividad de lospueblos indígenas es, sin duda, un asunto que tiene que pasarpor los supuestos de dominación. "Representa" quien tiene elpoder para ello, quien desarrolla mecanismos en ese sentido, ypor ello es peligroso que se legitime a una entidad estatal en esesentido. De manera que dicho lo anterior, resulta claro, lo siguiente:1. CONA1 surge como expresión gubernamental, dentro de un contextohistórico que hace surgir "entidades indigenistas estatales"que vengan a cumplir funciones públicas relacionadas conla vida y los territorios de los pueblos indígenas, así CONAI esparte de una estrategia estatal indigenista que le asigna responsabilidades,que en algunos casos son complementadas porlas de otros entes estatales (v.gr.: caso del lTCO -hoy IDA-);2. CONA1 cumple expresamente la misión gubernamental de dirigirla política integracionista del Estado hacia las comunidadesindígenas, solo eso -al amparo de la filosofía del Convenio169 de la OZT- la hace incompatible con la idea de concebirsecomo "representante de los pueblos indígenas";3. Jamús se concibió en la voluntad del legislador que CONAI fueraexpresamente o de manera complementaria un ente "representativode los indígenas", sino una especie de coordinadora gubernamentalde corte indigenista, su antecedente histórico y sutexto legal, así lo indican; y149

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl papel que estratégicamente le asignó el sistema dominantea CONAI (el fin último, si se quiere) fue el de ”integrar al indígenaal proceso de desarrollo”, expresión muy de moda en aquellaépoca y marco fundamental para propiciar todas las políticaspaternalistas e integracionistas que siempre han distinguido aesta entidad.Por todo lo dicho, concebir a CONAI como un ”ente representativode los pueblos indígenas”, o ”de los propios indígenas”,es injusto, desproporcionado y carente de lógica históricopolítica(a la luz, esto último de las concepciones más avanzadasde la doctrina). De manera que los únicos corolarios que se puedeninferir de esta situación apuntada, son los siguientes:1. Un ente gubernamental -por su naturaleza jurídica y políticanopuede pretender representar a sujetos de derecho privado, comoson las comunidades indígenas, y reconocer que eso es posible,equivale a cercenar la autonomía propia de los sujetos e invadirpor medio de estructuras de gobierno (supeditadas solo a políticasdel Estado), el ámbito de la intimidad de los ciudadanos;2. De manera que de acuerdo con el Derecho de la Constituciónque ha demarcado la misma Sala Constitucional, por la primacíaque este le concede al Derecho lnternacional de los DerechosHumanos, no es posible concebir cómo una entidad gubernamentalpuede arrogarse la representación de sujetos privados(los indígenas) y de colectividades particulares (los pueblosindígenas), concluir eso significa desconocer la naturaleza jurídicadisímil de la sociedad civil y el Estado, y especqicamenteen el caso de Costa Rica, el proceso histórico y sistemático deviolación a los derechos humanos que ha protagonizado el Estadocostarricense contra estos pueblos;3. Esa concepción de CONA1 como ente representativo indígena,es solo una consecuencia del pensamiento colonialista, integracionistay paternalista que busca profundizar el ”controlsocial estatal” sobre los pueblos indígenas, manifestándose asíuna violación más (esta vez en la práctica, no en la retórica) alos derechos fundamentales de estas comunidades.150

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASIV. El espacio necesario que debería ocupar el Estado con relacióna esta realidadEl derecho del estado de contar con una entidad que se relacionecon los pueblos indígenasEl sentido fundamental de este estudio es el de criticar laposición que ha sostenido que una entidad estatal puedearrogarse la representación de los pueblos indígenas.Dentro de esta línea, se conoce un texto que ha redactado elComité Indígena de Apoyo a la Aprobación de la Ley de DesarrolloAutónomo de los Pueblos Indígenas (Guevara Berger, Marcos.1998). En esta se plantea (dentro de las eventuales modificacionesque se podrían hacer al texto del expediente N"12.032)la estructura de una entidad estatal que si bien podría estar conformadapor indígenas (eso se deja a voluntad del órgano estatal),se le delimita muy bien su ámbito de acción dentro de lasesferas gubernamentales, y sus modos de relación con las entidadesindígenas territoriales o locales.Como se puede observar, se trata de intentar poner en prácticael principio de que el Estado se organice para relacionarse conlos indígenas y no que estos pueblos se tengan que organizarpor iniciativas estatales, para dirigirse o interrelacionarse con elPoder Público.El texto de la propuesta es el siguiente:De la Dirección de Políticas Indígenas del Ministerio de laPresidenciaArtículo.. . ..Créase la Dirección de Política Indígena como dependencia delMinisterio de la Presidencia para velar por el respeto a los derechosde los pueblos indígenas y atender asuntos especiales que tramitenfacultativamente las organizaciones indígenas descritas en la pre-151

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsente ley u otras que existan o se establezcan con base en el derechovigente.Artículo.. . .La Dirección de Política Indígena estará a cargo de un Director,nombrado por el Poder Ejecutivo, que deberá cumplir los requisitosde la ley y por su trayectoria sea idóneo en el ejercicio de estas funciones.Artículo.. . .Las finalidades de la Dirección de Política Indígena serán:Promover el mejoramiento social, educativo, cultural y económicode los pueblos indígenas, respetando las prioridades y acciones queestos establezcan a través de las organizaciones representativas descritasen la presente ley.Servir de instrumento de coordinación entre las distintas institucionespúblicas y/o privadas obligadas a la ejecución de obras y a laprestación de servicios en beneficio de los pueblos indígenas.Velar por el respeto de los pueblos indígenas, estimulando la accióndel Estado en el cumplimiento de las obligaciones descritas en lapresente ley, la Ley lndígena No. 61 72, el Convenio sobre PueblosIndígenas y Tribales en Países lndependientes de la OIT y otrasdisposiciones jurídicas actuales o futuras que reconocen los derechosde estos pueblos.Colaborar con las instituciones del Estado para el efectivo cumplimientode esos derechos especqicos y de otros que gozan las personasindígenas como ciudadanos costarricenses.Promover un mayor conocimiento sobre los derechos de los pueblosindígenas y las obligaciones estatales que de ellos se derivan entrefuncionarios públicos en oficinas del Estado vinculadas con territoriosy organizaciones indígenas en el país.Servir de enlace entre las organizaciones de los pueblos indígenasque expresamente lo requieran e instituciones y dependencias delEstado.Servir de órgano asesor a las diversas instituciones públicas conplanes, programas y acciones relacionados con el desarrollo de lospueblos indígenas que así lo requieran.152

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASVelar por el debido cumplimiento de los tratados y acuerdos firmadospor el Estado costarricense y sus dependencias en relación conlos pueblos indígenas.Asesorar y facilitar la participación indígena en procesos de consultade proyectos de declaraciones o tratados internacionales relacionadoscon los pueblos indígenas.Promover la comunicación entre los pueblos y organizaciones indígenasnacionales e internacionales.Artículo . . . .El Ministerio de la Presidencia organizará la jerarquía de esta Direccióna lo interno de su administración.Artículo ...Se entenderá que las acciones de esta dependencia se regirán por elrespeto a la autonomía indígena.Artículo . . . .La Dirección de Políticas Indígenas podrá contar con personal calificadopara el cometido de sus funciones y podrá requerir el consensode entidades de la administración pública para losfines establecidosen la presente ley.V. BibliografíaClavero, Bartolomé. Derecho Indígena y cultura constitucional enAmérica. Siglo XXI Editores. México. 1994.Comisión Costarricense de Derechos Humanos. CODEHUCR.1995. Informe sobre la violación de los Derechos Humanos enCosta Rica. San José. 1995.Chacón Castro, Rubén. Los derechos territoriales de los Pueblos Indígenasasentados en Costa Rica a la luz de la legislación sobreBaldíos. San José. Oficina de Publicaciones de la Univercidadde Costa Rica. 1996.153

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDefensoría de los Habitantes de Costa Rica. Informe Anual 2995.San José. Imprenta Nacional. 1995.Fallas, Helio. Crisis económica en Costa Rica. Un análisis económicode los 1íltimos 20 años. San José. Editorial Nueva Década.1982.Gros Espiell, Héctor. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturalesen el Sistema lnteramericano. San José. Editorial LibroLibre. 1986.Guevara Berger, Marcos. Análisis de la versión presentada porCONA1 para modificar el texto del Proyecto de ley No 22.032.San José. Mimeografiado. 1998.Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén. Territorios Indiosen Costa Rica: Orígenes, situación actual y perspectivas.San José. García Hermanos Editores. 1992.Piza Escalante, Rodolfo. "Justicia Constitucional y Derecho de laConstitución". En Seminario sobre Justicia Constitucional.La Jurisdicción Constitucional. 111 Aniversario de la Creaciónde la Sala Constitucional. San José. Editorial Juricentro.1993.Programa Indígena y Campesino de la Iglesia Luterana Costarricense.Estudio acerca de la representatividad de las A.D.I.en los territorios Indígenas. San José. Mimeografiado.1997.Vega Carballo, José Luis. Hacia una interpretación del DesarrolloCostarricense: Ensayo Sociológico. San José. EditorialPorvenir. 1980.154

Pueblos aborígenes y el sistema de justiciacriminal: una gran sombrasobre una sociedad justa'René Dussaulf"****Documento original en idioma inglés: Magistrado René Dussault - Canadá.Traducción al idioma español: Grisel Reneé Arrecis L. - Guatemala.CoDirector de la Comisión Real de Canadá para los Pueblos Aborígenes.155

Introducción - 1. Una estructura de comprensión - 11- Una estructura paracambio - Conclusión

Pueblos aborígenes y el sistema de justiciacriminal: una gran sombra sobre una sociedad justaIntroducciónLa exagerada representación de los pueblos aborígenes en lossistemas de justicia federal, provincial y territorial, y las prisiones,lanza una gran sombra sobre la demanda del Canadá de llegara ser una sociedad justa.Durante los pasados 10 a 15 años, comisiones de investigacióno pesquisa de costa a costa, han revisado las experiencias delos pueblos aborígenes con el sistema de justicia criminal y hanconcluido que el sistema les está fallando. Lejos de remediar losproblemas, ellos encuentran que en sus naciones, sus comunidadesy en sus vidas personales, los problemas se están agravando.En la población general, los pueblos aborígenes que se autoidentificanresultan menos del 2.7 por ciento de la población. Talcomo en el año pasado, el 13 por ciento de los internos en laspenitenciarías federales, eran aborígenes.En las instituciones provinciales, el porcentaje de prisionerosaborígenes varía entre alrededor del 2 por ciento en las Maritimesy en Quebec, y el 47 por ciento en Manitoba, y por encima del 72por ciento en Saskatchewan.Pero la sobrerrepresentación aborigen en las prisiones es solouna parte del cuadro. La evidencia demuestra que ellos estánmás propensos a que se les niegue la fianza y la libertad bajo157

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSfianza, que tengan que pasar más tiempo en detención antes deljuicio, y a que se les hagan cargos con múltiples ofensas.En su Reporte Especial sobre Pueblos Aborígenes y la justiciacriminal en Canadá, titulado "Bridging the Cultural Divide"(Uniendo la División Cultural) publicado en febrero de 1996, laComisión Real sobre Pueblos Aborígenes formula severamentela pregunta:¿Vivirán los pueblos aborígenes dentro del círculo de la justicia,o van a continuar teniendo sus vidas rotas por el giro de larueda de la injusticia?Al abordar temas de justicia relacionados con los pueblosaborígenes, la Comisión enfrentó tres desafíos principales:1. El primer desafío es que la percepción total de una personaaborigen hacia las instituciones legales canadienses esla de alguien rodeado de injusticia, sin saber en qué descansala justicia, sin saber si la justicia es posible.2. El segundo desafío es que ningún aborigen canadienseha llegado a pensar en la administración de justicia comoun aspecto altamente especializado y profesionalizado dela sociedad. Las perspectivas aborígenes de justicia sondiferentes. La justicia más bien debe ser entendida comoparte del entretejido de la vida social y política, antes quecomo un proceso legal formal distintivo.3. El tercer desafío está mucho más relacionado con el primeroy el segundo. Lo que pasa en un área individualmentedistinta como "la justicia criminal" no puede serseparada del amplio contexto de experiencias aborígenesen la sociedad canadiense y bajo los regímenes legal y políticocanadienses.En su informe, la Comisión revisa el récord histórico y contemporáneode la experiencia de los pueblos aborígenes en el158

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASsistema de justicia criminal para asegurar un mejor entendimientode lo que yace detrás de su exagerada reperesentación. De modoque el informe de la Comisión provee, primero, una estructurade comprensión y, segundo, un sistema para el cambio. Permítameexaminarlos en orden.1. Una estructura de comprensiónLos canadienses no aborígenes se enorgullecen del hecho deque viven en un país gobernado por el imperio de la ley. Lasleyes y las instituciones canadienses de hoy, trazan sus orígenesdesde dos fuentes históricas, el derecho común de Inglaterra y elDerecho Civil de Francia. Yendo aún más lejos, encontramos quemuchos de los conceptos que sustentan o apuntalan la idea occidentalde ley encontraron su expresión primaria en el pensamientolegal romano y griego.El desarrollo y atrincheramiento de la idea occidental de leyes vista como una de las contribuciones significativas de la civilizaciónoccidental; tiene, sin embargo, un lado oculto menos dignode celebración. En verdad, ha sido descrito como una de lastragedias de la historia occidental que la naturaleza cultural específicade los sistemas occidentales de ley se ha cegado ante laexistencia de ley en otras sociedades. En el caso de los pueblosaborígenes, no solo en Canadá sino en otros lugares del mundo,esto ha conducido a desechar el complejo de sistemas culturalesaborígenes por no ser "legales" y, a denigrar sociedades unidassolamente por "costumbres primitivas".La ceguera cultural no solo ha limitado la comprensión occidentalde los sistemas de justicia aborígenes, la descaracterizaciónde esos sistemas como "incivilizados" ha provisto una justificaciónmoral para imponer los conceptos occidentales acerca deley y justicia en cualquier punto geográfico y marco conceptual.Como dije antes, hay un notable consenso en los hallazgos delos estudios hechos y de la investigación conducida en la pasada159

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdécada; así, los hallazgos confirmados por nuestra propia investigaciónde que el sistema de justicia criminal existente le ha falladoa los pueblos aborígenes, que ofende algunos valores básicosde su cultura, que ellos lo perciben totalmente extraño e incompatible,que ha resultado en un número desproporcionadode gente aborigen en nuestras instituciones penales y de que esurgentemente necesaria una reforma.De la revisión y análisis de la investigación dedicada a la cuestiónde explicar y comprender la raíz de las causas de la exageradarepresentación aborigen y altas tasas criminales, la Comisiónha identificado tres teorías explicativas primarias. Si bien estasteorías tienen puntos significativos de traslape, apuntan en diferentesdirecciones, relacionando lo que debe ser cambiado, paraatacar y cambiar el curso.La primera explicación sostiene que los problemas que enfrentanlos pueblos aborígenes en el sistema de justicia es la diferenciacultural entre pueblos aborígenes y otros canadienses. Nohay duda de que el conflicto cultural explica mucho de la alienaciónque experimentan los pueblos aborígenes en el sistema dejusticia. La dificultad, sin embargo, con esta explicación y los usosa los cuales ha sido aplicada, es que frecuentemente se ha basadoen un supuesto subyacente de que el problema obedece a laslimitaciones de la cultura aborigen para adaptarse a la culturallegal no aborigen, es una posición de inferioridad. Las teoríasacerca del conflicto de culturas han sido aplicadas en el pasadoen una forma que ubica la fuente del problema dentro de la culturanativa original.Una explicación exclusivamente cultural, sin embargo, ocultaproblemas estructurales cimentados en las desigualdades económicasy sociales vividas por los pueblos aborígenes; en otraspalabras, el hecho de que parecen ser víctimas de una discriminaciónsistemática. Vertida como un problema estructural demarginalidad social y económica, esta segunda explicación de160

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINiSTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASque el pueblo aborigen es desproporcionadamente empobrecidoy perteneciente a una sub-clase social, y que su excesiva representaciónen el sistema de la justicia criminal es un ejemplo particularde la correlación establecida entre la privación social yeconómica y la criminalidad.Se requiere un tercer nivel de comprensión más allá del reconocimientodel papel jugado por la pobreza y las condicionessociales debilitantes en la creación y perpetuación del crimen porlos pueblos aborígenes. Estamos persuadidos de que se arriba aun mejor entendimiento sobre la excesiva representación aborigen,al integrar las explicaciones culturales y socioeconómicascon un análisis político e histórico mucho más amplio. Concluimosque la excesiva representación está directamente vinculadaa los procesos particulares y distintivos histórico-políticos quehan convertido a los pueblos aborígenes pobres más allá de lapobreza.11. Una estructura para cambioEl mandato de la Comisión nos exigía hacer más, por supuesto,que proveer una estructura de comprensión. También nosimpuso la carga de proveer una estructura para el cambio. Sabíamosdel arduo trabajo y esfuerzo de comisiones pesquisadorasque precedieron a la nuestra, que dos acercamientos permanecíanvigentes: el de la reforma y el del sistema distintivo.Escuchamos la voz de los pueblos aborígenes en las audienciasa lo largo del país, condujimos estudios de investigacióndentro de un margen de posibilidad de ambos acercamientosdesde un punto de vista social, legal y constitucional; y sostuvimosuna mesa redonda mayoritaria sobre la justicia con representativosde todos los aspectos del sistema de justicia, policía,correcciones o sanciones, juntas de libertad bajo palabra, empleadosde la Corte, fiscales, jueces y abogados, tanto del lado de laacusación, coomo de la defensa.161

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUIVIANOSLa Comisión concluyó que el debate, tal como el acercamientopretendía, la reforma del sistema existente o la creación de unsistema distintivo para pueblos aborígenes era una falsa dicotomía,que no eran mutuamente exclusivos, sino que ambos erannecesarios. Nadie imagina un sistema de justicia aborigen distintivo,o sistemas de surgimiento trasnochado. Tomará tiempo,y muchísimo esfuerzo constructivo y cooperativo entre los participantesaborígenes y no aborígenes. Entre tanto, los cambios másurgentes, emanados de las investigaciones y discusiones previasa la nuestra (más de 1.800 cambios fueron recomendados) debenser implementados. Muchos lo están. Las actuales iniciativas dejusticia aborigen, incluyen policía aborigen, el nombramiento dejueces aborígenes, programas para empeados aborígenes de laCorte, conocimiento aborigen y programas de entrenamientointer-cultural para jueces, el uso de paneles de personas mayoresy círculos de sentencia.La última meta, sin embargo, es el establecimiento de sistemasde justicia distintivos para naciones aborígenes, cuyos miembrosviven en una tierra base, la cual refleja su cultura, tradicionesy leyes consuetudinarias, y constituye un ejercicio de su derechoal auto-gobierno en el área de la justicia. La Comisión veesto como algo que se irá incrementando, como el lógico resultadodel proceso de escrutinio del sistema existente para discernirlos aspectos que son más ajenos e inapropiados para discusiónen un sistema aborigen distintivo.Esto sería derribado en un sistema aborigen y reemplazadopor conceptos que reflejen valores aborígenes adicionales. Ennuestro informe hemos ilustrado, que esto puede suceder, y ciertamente,como ya está ocurriendo con muchas iniciativas de justiciaaborigen que están teniendo lugar en comunidades a lo largodel país.Entre los rasgos más problemáticos del sistema de justiciapenal existente para pueblos aborígenes están: 1) La naturalezaadversativa del proceso, por medio del cual se determinan los162

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENAChechos de un caso; y 2) El objetivo final del sistema que es elcastigo.Los pueblos aborígenes miran el proceso adversativo comoaquel en que los abogados profesionales están contra los testigos.Lo ven como un proceso generalmente destructivo de ganadoresy perdedores, que agranda el ámbito del conflicto, que requierede más personas que tomen postura en cualquiera deambos lados y produzca un clima hostil a la reconciliación y larestauración de la paz y la armonía en la comunidad. Están convencidosde que el enfoque del proceso debiera ser hacia el cambiode actitudes y comportamientos del ofensor, para que en elfuturo podamos estar seguros de que él o ella no volverán a hacerlo mismo, y no únicamente castigarlo o castigarla por lo queya ha hecho. La finalidad del sistema, en otras palabras, deberíaser la reforma del ofensor que demanda que él aprecie los efectosde lo que ha hecho a la víctima o a la familia de la víctima, asu propia familia y a la comunidad, a la larga. En las palabrasdel pueblo aborigen, él necesita ser sanado, fortalecer sus pensamientos,recordar las enseñanzas de los mayores y los valores desu pueblo, recuperar el respeto por sí mismo, y volverse un miembroútil a la comunidad. Las herramientas para cumplir esto sonsanar casas y albergues, no prisiones. El ofensor necesita tratamiento,apoyo y respaldo, no aislamiento ni ostracismo de supueblo, como ocurre de acuerdo con el concepto de las prisiones.Mucho de la investigación que cumplimos en el área de justiciacriminal estuvo dirigida a la cuestión de si los arreglos constitucionalesactuales dejaron espacio para sistemas de justicia criminalaborigen. Asumiendo que sí, ahora que la Constituciónreconoce derechos aborígenes y de tratados a través de la sección35 (aunque no tenemos jurisprudencia aún de la SupremaCorte de Canadá), algunas cuestiones muy controversiales tendránque ser atendidas. Quisiera decir una palabra acerca de dosde ellas.163

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa primera es si la jurisdicción aborigen en relación con lajusticia criminal en comunidades aborígenes debiera incluir elpoder para hacer sus propias leyes criminales. La alternativa esque debiera extenderse solo a administrar las leyes criminalesexistentes en sus territorios. O quizá hay una posición intermedia,de que puedan decidir en el caso de delitos menores, perono crímenes mayores, que deberían sujetarse a las provisionesde crímenes mayores en el Código Penal.Para evaluar los méritos de esta solución, que levanta el amplísimotema del pluralismo legal en Canadá y su lugar dentrodel reordenamiento de la relación entre pueblos aborígenes y noaborígenes, la Comisión es del criterio de que los canadiensesdebieran ver más de cerca las tres funciones del Código Penal,definiendo lo que es: ofensa criminal, proceso criminal para determinarculpa o inocencia, y determinar la sanción.Estas tres funciones también alzan diferentes aspectos en términosde crear espacio para el sistema de justicia criminal distintiva.Como un énfasis en el castigo, aparece, en sentido contrario,la idea de la justicia como un medio para sanar, quesubyace en la justicia aborigen. La tercera función del Códigoque es sentenciar a los convictos de las ofensas, parecería el lógicopunto de partida.Lo segundo tiene que ver con la aplicación de los sisemas dejusticia aborigen a ofensores no-aborígenes residentes en los territoriosaborígenes. A la luz de la experiencia americana, la Comisióntambién tomó en cuenta la naturaleza de los problemasque pueden surgir relacionado con lo material, personal y jurisdicciónterritorial de los sistemas de justicia aborigen y proponesoluciones. Esencialmente, recomienda dos cosas. Primero, lossistemas de justicia aborigen deben ser capaces de determinarcuáles supuestos transgresores pueden presentarse ante ellos. Porejemplo, si un programa de justicia aborigen adopta una orientaciónde sanidad moral, debe ser capaz de rehusar la entrada ala gente que ha demostrado que no tiene interés en esta tentati-164

MEMORIA 11 SEMINANO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACva. Las transgresiones y los acusados que una nación aborigenno esté preparada para tratar con ellos debidamente, por el momento,continuarían bajo la administración de las Cortes no-aborígenes.Segundo, la Comisión recomienda que los residentes no aborígenesque cometan delitos en territorios aborígenes, deberíantener la opción de elegir si desean ser juzgados por el sistema dejusticia criminal aborigen o no-aborigen. Parte del liderazgo aborigenestá en desacuerdo con la posición de la Comisión y estimaque todos los residentes de los territorios aborígenes deberíanestar sujetos al sistema aborigen. Ellos señalan que el puebloaborigen que cometa delitos fuera de sus territorios se sujetaríaal sistema operativo del lugar donde el delito fue cometido ydicen que debiera ser el mismo caso para transgresores no aborígenesviviendo en las reservaciones.La Comisión está consciente, sin embargo, del hecho que forzara una persona no-aborigen a someterse a un sistema de justiciaaborigen, sería sujetarla a un sistema desconocido, la verdaderarazón de la demanda aborigen para sistemas de justicia distintaes para ellos mismos.ConclusiónLa Comisión es del criterio de que el desarrollo de los sistemasde justicia, basados en conceptos y procesos de justicia aborigen,capacitarán, a largo plazo, a los pueblos aborígenes, a consignarel crimen y la desintegración social asociada con el mismo,de manera que promuevan la responsabilidad y sanidad paralas víctimas, los transgresores y las comunidades. Esto no solobeneficia a los pueblos aborígenes, nos beneficia a todos.165

Comentario sobre la ponencia de René Dussault.”Las conclusiones de la Comisión Realcanadiense sobre los pueblos indígenasa la luz de la situación guatemalteca”Bernard Duhaime‘* B.C.L. L.L.B. 1998, McGill Univercity. Consultor.167

introducción - 1. Situación iniciadora de reflexión - 2. Los sistemas de justiciaindígena y la noción de auto-gobierno - 3. Las reformas que se debenaportar al sistema jurídico actual - 4. Los sistemas de justicia indígena y lasreformas del sistema positivo: medidas necesariamente complementarias -Conclusión

Comentario sobre la ponencia de René Dussault.”Las conclusiones de la Comisión Real canadiensesobre los pueblos indígenas a la luzde la situación guatemalteca”IntroducciónSeñoras y señores, jueces de la Corte, muy buen día. Quierodar las gracias a la Corte Suprema, a la Organización Internacionaldel Trabajo y al Instituto Interamericano de Derechos Humanospor invitarme a participar en este importante seminario. Creoque las conclusiones de la Comisión real, como nos las presentóRené Dussault en su texto, constituyen una aportación de importanciaen el debate que nos ocupa este semana: la Administraciónde la Justicia y los Pueblos Indígenas. Por haber seguidode cerca la cuestión indígena en Guatemala estos últimos años,me parece que un examen de estas conclusiones a la luz de lasituación guatemalteca puede ser muy interesante.1. Situación iniciadora de reflexiónDetengámonos en principio en el elemento desencadenadorde la reflexión. A primera vista, los motivos de análisis puedenparecer considerablemente distintos. En efecto, el debate guatemaltecoestá centrado principalmente en la aplicación del Acuerdosobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas y delConvenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales.Estos textos establecen objetivos específicos entre otros en lo quese refiere al respeto del derecho consuetudinario indígena. Estosdocumentos fueron aceptados en un contexto político particular,afectado por algunos factores y diversas relaciones de poder.En Canadá, la Comisión real inició su enfoque después de laconstatación de una situación de anomalía social: la sobrepo-169

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSblación de los indígenas en el medio carcelario. Esta constataciónimplicaba un análisis del fenómeno, pero también una reflexiónsobre el sistema jurídico canadiense, un replanteamiento, unaauto-evaluación, un examen de conciencia.Estos contextos iniciales me parecen, sin embargo, muy parecidos.En efecto, los Acuerdos y el Convenio 169 constatan unasituación de hecho y tratan de remediar una situación de desequilibrio.Como fue el caso para la Comisión real, el enfoque enGuatemala necesita así la formulación de metas, la identificaciónde obstáculos y la elaboración de un método. Este enfoque sobrepasael análisis simple del fenómeno y llega a una apreciacióndel sistema jurídico mismo.La Comisión real llegó a algunas conclusiones, entre ellas: 1)la necesidad de establecer sistemas de justicia indígena y 2) lanecesidad de reformar el sistema de justicia del Estado.2. Los sistemas de justicia indígena y la noción de auto-gobiernoPara llegar a su primera conclusión, la Comisión real consideraque el derecho de los pueblos indígenas al auto-gobierno,como derecho ancestral o derecho confirmado por tratado reconocidoen el artículo 35 de la Constitución canadiense, comprendeel derecho de establecer sistemas de justicia indígena.Creo que el análisis del concepto de auto-gobierno no puedeentenderse de la misma manera, en la práctica, en el contexto canadiensey en el contexto guatemalteco. En efecto, como lo explicóDussault en su texto, los indígenas representan una pequeñaminoría de la población canadiense. Por otra parte, muchos delos indígenas viven en reservas o pertenecen a comunidades biendefinidas. Finalmente, el estatuto de indígena está regido por laley. La noción de auto-gobierno concierne a una entidad política,geográfica y legal que se puede localizar con precisión. Este contextopermite ya una forma de delegación de la administraciónde la justicia.1 70

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASPor ejemplo, la Ley sobre los Indígenas (The Indian Act) autorizaa los consejos de banda a establecer algunas leyes y reglamentoslocales (by-laws) y permite la nominación de jueces de pazindígenas que administran la justicia en las reservas. Esta descentralizaciónconcierne solamente a algunos poderes muy determinadosy aplicables únicamente en las reservas, por lo tantoen territorios específicos. Por otra parte, siguiendo las recomendacionesde la Comisión real y de las cortes de justicia de Canadá,el auto-gobierno debería resultar preferiblemente a través denegociaciones entre las comunidades y el gobierno. La posibilidadde identificar a los beneficiarios de este auto-gobierno, a losnegociadores y de definir campos específicos de aplicación, constituye,en este caso, una condición esencial para la realizacióndel auto-gobierno.La situación guatemalteca no es la misma. Es verdad que elauto-gobierno parece un pilar del Convenio 169 y constituye unaparte fundamental del Acuerdo sobre Identidad y Derechos delos Pueblos Indígenas (Partes IV-B, IV-C, y siguientes). Sin embargo,su aplicación, en la práctica, me parece muy diferente que enCanadá, considerando el hecho de que los pueblos indígenasconstituyen la mayoría de la población guatemalteca. La reacciónprimera del observador canadiense sería, en efecto, decir:"Si los pueblos indígenas guatemaltecos, como mayoría de la población,quieren aplicar su derecho consuetudinario, tienen quereformar el derecho nacional a través del órgano legislativo, através de su voto". Pero, como se puede constatar, la realidad esun poco más complicada ...Creo que la aplicabilidad del auto-gobierno, y por ende laelaboración de sistema de justicia indígena, nos conducen másbien a cuestionarnos sobre la naturaleza de una nación pluriétnicao multicultural. ¿No deberíamos evaluar la temática más globalmenteque para cada caso, como parece ser la posición de lascortes de justicia en Canadá? En efecto, veo difícil que el Gobiernoguatemalteco pueda negociar acuerdos de auto-gobierno concada comunidad, como es la tendencia sugerida en Canadá en elmomento.171

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS3. Las reformas que se deben aportar al sistema jurídico actualLlego ahora a la segunda conclusión de la Comisión real: lasreformas que se deben aportar al sistema jurídico actual. Estareflexión, en mi opinión, se refiere a muchos temas. En primerlugar, el de la accesibilidad a la justicia. No quiero profundizarsobre este asunto que constituye, desde mi punto de vista, unanecesidad universal, propia a cada país democrático. Medidasde asistencia, de traducción, de educación, etc., me parecen razonablesy adecuadas. Eso ya aparece en el Acuerdo sobre Identidady Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 9 de la parteIV-F). El tema de la lucha contra la discriminación en la administraciónde la justicia parece un poco más delicado. En efecto, ladefinición del concepto de discriminación es difícil por sí mismo.Además, las modalidades de la discriminación pueden ser muysutiles. Pensamos en el aspecto cultural de la comunicación y suimpacto posible en los interrogatorios en los juicios, por ejemplo.Por otro lado, creo que una parte de la reflexión exige que,como lo sugirió la Comisión real, se evalúen los elementos ajenosa la realidad indígena y se encuentren las medidas para atenuarsus efectos nocivos. A este respecto, el ejemplo presentadopor parte de la Comisión real sobre las bases mismas de la administraciónde la justicia, a sabiendas de la naturaleza profundamenteadversaria del sistema positivo versus la naturaleza reconciliadoradel sistema de derecho consuetudinario indígena, meparece aplicable tanto en Canadá como en Guatemala, considerandolas similitudes de los sistemas de derecho consuetudinario.Finalmente, se plantea, en mi opinión, la cuestión de la consideracióndel derecho consuetudinario indígena por parte delas cortes del sistema positivo. El Acuerdo sobre Identidad y Derechosde los Pueblos Indígenas aborda esta realidad en sus artículostres y cuatro de la sección IV E, que exigen que los tribunalesy las autoridades competentes tomen plenamente en cuenta,en sus intervenciones, las normas tradicionales indígenas. A esterespecto, me parece importante mencionar que el contexto canadiensees muy particular, considerando la importancia de su sistemade common Iaw. En efecto, como ya lo mencionaron muchos1 72

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASjueces canadienses ingleses, está en la naturaleza misma de lacommon Zaw el respeto al derecho consuetudinario o the Zaw oftkeland. La common Zaw es la costumbre mientras que ella no es expresamentemodificada por la ley. Así, muchos jueces, en particularen el sector del derecho familiar, toman en cuenta y a vecesaplican las normas del derecho consuetudinario indígena. Piensoque deberíamos cuestionarnos sobre la flexibilidad de los sistemasde derecho civil.4. Los sistemas de justicia indígena y las reformas del sistemapositivo: medidas necesariamente complementariasDespués de esta discusión sobre las dos conclusiones de laComisión real, creo que debemos reconocer que esos dos tiposde medidas son necesariamente complementarias, como expusoDussault en su texto. Esto se aplica también en Guatemala, enparticular considerando que la aplicabilidad de sistemas de justiciaindígena se debe definir a corto plazo, siguiendo el Acuerdosobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. Porsupuesto que este proceso será progresivo y que los sistemas dejusticia indígena serán limitados en su aplicación.Al respecto de la naturaleza y de la amplitud de la delegacióno descentralización de la administración de la justicia (desdela aplicación de leyes ya determinadas hasta el poder de formularnormas), la técnica sugerida por parte de la Comisión; esdecir, el análisis de las diversas funciones del derecho (definiciónde normas, aplicación de un proceso, la determinación desanciones y soluciones), me parecen muy pertinentes para Guatemala;en particular considerando que los sistemas guatemaltecosde derecho consuetudinario indígena son muy similares alos sistemas canadienses, para los cuales esta división ya permitióiniciativas interesantes, como los kealing circles en el sector dela aplicación de sanciones.ConclusiónPara concluir, se debe recordar que el contexto guatemaltecotiene, en la realidad, características únicas, para las cuales la ex-173

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSperiencia canadiense no puede ser pertinente. En efecto, la cantidady la complejidad de los campos normativos que existen enGuatemala plantean cuestiones tanto en el sector del derechoaplicado como en la teoría del derecho. La coexistencia de lanormatividad de las diversas comunidades, de las diversas etnias,de las diversas explotaciones agrícolas, de las diversas comunidadescampesinas, etc., va a complicar la identificación de lo queconstituye el campo del fenómeno jurídico. Además, diversosfactores externos afectan realmente esos órdenes de normatividad,la percepción de la población al respecto del derecho, ylos criterios de elección de sistemas normativos por parte de losindividuos y grupos: pensamos, por ejemplo, en el impacto delos años de violencia sobre la normatividad en Guatemala ...Sin embargo, como les mencioné anteriormente, a pesar delas particularidades de Guatemala, las conclusiones de la Comisiónreal me parecen muy significativas. Y plantean una preguntafundamental: “¿Cómo podemos evaluar la efectividad de nuestrossistemas de justicia?”. Esta pregunta, en mi opinión, debeponerse en cada etapa de nuestra reflexión.Para poder contestarla, la Comisión real, entre otras medidas,ha preguntado a los indígenas canadienses sobre su percepcióndel sistema de justicia, y ha constatado su insatisfacción yfalta de confianza. Este enfoque es muy sensato en mi opinión.En efecto, el derecho no es un grupo de normas en abstracto,pero existe a través de las acciones de los individuos y de losgrupos. La percepción humana del derecho es fundamental, explicala substancia de algunas normas, su evolución, su aplicación,y la elección, por parte del sujeto de derecho, de un sistemanormativo o de otro. El ideal sería entender lo que rige la relaciónque cada uno tiene con el derecho, y eso es imposible porsupuesto. Sin embargo, la evaluación de conjuntos de valoresconstituye un enfoque constructivo. Esta evaluación nos lleva aconcluir que existe una distancia entre los valores indígenas ylos que constituyen la base de los sistemas de derecho positivo.Creo que buscando un sistema de justicia más adaptado a nuestrosvalores podremos llegar a una plena efectividad del derecho.174

V.ANÁLISIS DE LAS RECIENTES REFORMASCONSTITUCIONALES EN MATERIA INDÍGENAPRIMER PANEL

Derechos colectivos de los pueblosy nacionalidades en la nuevaConstitución Política del EcuadorJosé María Cabascango'* Coordinador Nacional Movimiento Pachakutik-Nuevo País.177

Introducción - Preámbulo - Título preliminar - Idiomas - Reglas generales

Derechos colectivos de los pueblosy nacionalidades en la nuevaConstitución Política del EcuadorIntroducciónEn el marco de la resistencia de los 500 años de los pueblos ynacionalidades indígenas, liderados por Dolores Cacuango yAmbrosio Laso y otros que ofrendaron sus vidas para conseguirmejores días para su pueblo en el presente siglo, los pueblos ynacionalidades indígenas en el Ecuador a partir de los años ochentaentramos en proceso de afirmación de nuestra propia identidadhistórica y cultural.El reencuentro entre los pueblos y nacionalidades indígenasen todos los rincones y regiones del país, constituyeron un puntode partida para consolidar la Confederación de NacionalidadesIndígenas del Ecuador -CONAIE-, como la máxima expresiónrepresentativa política y organizativa de este sector socialque fue excluido y marginado por las políticas estatales, y a lavez representados por intermediarios como eran los movimientossindicales, sectores de izquierda y de la Iglesia.Entre nuestras reivindicaciones principales que planteamosen el proceso de inicio de nuestra lucha fueron las siguientes:1. Reafirmación de nuestra propia identidad histórica comopueblos y nacionalidades.2. Consolidar la autonomía y la autodeterminación3. Luchar para que el Estado se declare plurinacional4. Recuperación y legalización de tierras y territorios5. Por la Educación Intercultural Bilingüe1 79

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS6. Por el reconocimiento de la práctica de la Medicina Indígena.Desde nuestros primeros análisis, en este proceso de luchareafirmamos que el Estado constituido no representa a los pueblosy nacionalidades indígenas; más aún, desde el proceso colonialy la vida republicana siempre hemos sido excluidos y marginados;por lo tanto, el Estado, como tal, se constituyó a espaldasde los pueblos que milenariamente fuimos parte de este continente.Siempre desde el Estado homogéneo y excluyente se impulsaronpolíticas interaccionistas, aduciendo que debemos ser entesde desarrollo, sin tomar en cuenta nuestra herencia históricamilenaria, tenemos nuestras propias formas de concepción dedesarrollo que están enmarcadas en los grandes principios de:solidaridad, equidad, reciprocidad y el comunitarismo; que hoyen día, todos estamos planteando como políticas de desarrollosustentable y armónico en las sociedades modernas.Nuestra primera experiencia en nuestro país fue en el año de1988, cuando los pueblos indígenas, planteamos la institucionalizacióny legalización de la Educación Intercultural Bilingüe.El Gobierno social-demócrata de ese periodo acogió nuestraspropuestas y creó la Dirección Nacional de Educación InterculturalBilingüe, en la cual tenemos la responsabilidad históricade llevar este proyecto adelante, que es conducido por los pueblosy nacionalidades indígenas, tanto en la parte política, administrativay pedagógica. Con esta experiencia, logramos la reformaa la Ley de Educación e introducimos en la Constitución dela República, el concepto de interculturalidad, que es uno de losprincipios básicos de los pueblos indígenas estamos aportando atoda la sociedad en general.En el año de 1990, fue el primer año de levantamiento indígenaen el país, uno de nuestras reivindicaciones principales fue ladeclaración del Estado Plurinacional, y como mecanismo planteamosla urgente convocatoria a la Asamblea Constituyente, en180

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdonde los pueblos indígenas seamos partícipes de la elaboraciónde la nueva Constitución Política Ecuatoriana. Este planteamientorealizado por los indígenas fue rechazado por el Estado y su gobierno,en especial por las Fuerzas Armadas, en la que existióuna mala interpretación intencional, a los planteamientos de laautonomía y autodeterminación y el derecho a la territorialidad,aduciendo que los pueblos indígenas estamos planteando elfraccionamiento del territorio nacional.En el año de 1992, por los 500 años de resistencia de los pueblosindígenas, desde la Amazonía se realizó una marcha por lavida, en la que planteamos dos puntos de las reivindicacionesprincipales:1. La convocatoria a la Asamblea Constituyente.2. La legalización de los territorios de los pueblos y nacionalidadesindígenas de la Amazonía.El objetivo de esta marcha fue para exigir a los partidos políticos,al gobierno y a las demás instituciones del Estado, que sedé una urgente reforma a la Constitución Política del Estado Ecuatorianoy se declare Estado Plurinacional.En 1993, la CONAIE impulsó el proyecto político que recogíalas principales reivindicaciones de los Pueblos y NacionalidadesIndígenas; este proyecto político fue socializado con todos lossectores sociales del país; en donde, planteamos el Carácter de2Estado y la democracia que queremos, el cómo desarrollar el modeloeconómico alternativo frente al modelo neoli-beral, cómo sedebe plantear políticas sociales para solucionar la grave crisis económicay social que está atravesando el país, siempre desde unaóptica de construir el Estado Plurinacional y una nueva sociedad.En 1994, el Ecuador vive un proceso de reformas constitucionales;el objetivo fue reformar el sistema jurídico de la Constituciónpara viabilizar la concreción del proyecto neoliberal, porende la privatización de las empresas e instituciones que son el181

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpatrimonio del Estado ecuatoriano; desde los pueblos indígenasrepresentadas en la CONAIE, planteamos un proyecto de reformasconstitucionales alternativo, el cual recogía los principiosde plurinacionalidad, la diversidad, interculturalidad, equidady solidaridad. En esta oportunidad, por primera vez en la historia,la Constitución Política recoge la pluriculturalidad y lamultietnicidad; de la misma forma reconoce a las lenguas oficialesen las respectivas jurisdicciones territoriales; sin embargo,desde los pueblos indígenas no estamos preparados para impulsarlas leyes secundarias para poner en práctica los principiosconstitucionales alcanzados en ese momento.En 1996, los pueblos y nacionalidades indígenas conjuntamentecon los sectores sociales que estaban en búsqueda de alternativaen el quehacer político, organizamos el Movimiento PolíticoPachakutik-Nuevo País, con el objetivo de participar en la vidapolítica nacional; es así que en nuestra primera participación electoralalcanzamos importantes espacios en el poder público, principalmentea niveles de municipios y con un número considerablede diputados en el Congreso Nacional. Esta experiencia nosconsolidó a seguir avanzando en la elaboración de leyes, e instrumentosjurídicos que favorezcan a nuestro pueblo.En 1997 en el país se vive una crisis de representatividad, yde democracia, causada por el sistema neoliberal en complicidadcon los gobiernos de turno; es así que los Pueblos y Nacionalidadesindígenas, conjuntamente con los movimientos socialesy con los demás sectores políticos progresistas, convocamos aun levantamiento del pueblo, con el objetivo de derrumbar algobierno más corrupto de la historia del país que fue Bucaram.En esta coyuntura logramos introducir, en las reivindicacionesprioritarias para la solución de la crisis política, la convocatoriaurgente a la Asamblea Nacional Constituyente. El Gobiernointerino nombrado por el Congreso convocó a una consulta populary el pueblo ratificó esta necesidad de la Constituyente.Los partidos políticos, en el seno del Congreso Nacional, trataronde obstaculizar, y violar las resoluciones que soberana-182

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASmente, el pueblo había tomado en la consulta popular; esto nosobligó a que las principales organizaciones sociales convocáramosa una movilización nacional para que se diera la ANC en elmismo año de 1997. Fue así que desde el gobierno nacional convocarona las elecciones de la ANC, para el 31 de noviembre, y laasamblea fue inaugurada el 20 de diciembre de 1997.La CONAIE, conjuntamente con otros sectores progresista delpaís, convocó a una gran marcha de todos los rincones del paíshacia la toma de Quito, la capital de la República, para instalaruna Asamblea Constituyente del pueblo. El objetivo de esta acciónfue de impulsar recogiendo todas las aspiraciones de todala sociedad ecuatoriana, una nueva Constitución de la Repúblicaque rija el destino del país; es así que el trabajo de las comisionesy las plenarias duraron un tiempo de tres meses, en donde seelaboró una nueva propuesta alternativa de constitución, desdelos pueblos indígenas y sectores sociales del país; ese instrumentoluego fue presentado en la ANC oficial.En las elecciones de los Asambleístas del 31 de noviembre de1997, Pachakutik-NP, participó con candidatos para estas dignidades,logrando obtener el 10 por ciento en el seno de la ANC.Los que posteriormente fueron como interlocutores que lucharonpara que los planteamientos y las propuestas de las nacionalidadesy los pueblos indígenas se incluyeran en la Nueva CartaPolítica del Estado ecuatoriano; como estrategia se planteó el diálogo,la concertación para la sensibilización, desde la CONAIE,y los Movimientos Sociales, directamente con los partidos políticosmayoritarios en el seno de la ANC, de la misma forma la movilizaciónpara estar vigilantes y de esta forma presionar nuestrasdemandas.Los derechos colectivos de los pueblos indígenas, que presentamosen la Asamblea Nacional Constituyente, atraviesa todoel texto de la Constitución Política ecuatoriana. Sin embargo, logramosque en la nueva Constitución Política se cree un capítuloespecífico: sobre derechos colectivos de los pueblos indígenas; apesar de que no se logró el carácter de que el Estado sea plurina-183

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScional; sin embargo, existen algunos principios que viabiliza a lacaracterización del Estado Plurinacional, y de demandas que hansido implementadas en la Constitución, que a continuación detallamos.PreámbuloEl pueblo de EcuadorInspirado en su historia milenaria, en el recuerdo de sus héroes,en el trabajo de hombres y mujeres que con su sacrificioforjaron la patria; fiel a los ideales del libertad, igualdad, justicia,progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado suspasos desde los albores de la República; proclama su voluntadde la nación ecuatoriana en el reconocimiento de su diversidadregional de pueblos, etnias, culturas; y en ejercicio de su soberanía,invoca la protección de Dios; y consigna en esta Constitución,las normas fundamentales que amparen sus derechos y libertades;organizan las instituciones democráticas e impulsan eldesarrollo económico y social.Título preliminarArt. 1. El Ecuador es un Estado social de derecho, soberano,unitario, independiente, democrático, plurinacional, mutltiétnico;de administración descentralizada y participativa. Su gobiernoes republicano, presidencial, electivo, representativo, responsabley alternativo.IdiomasEl Estado respeta y promueve por igual todas las lenguas delos ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. Para los pueblosindígenas, el quichua, shuar y los demás idiomas ancestrales;son de uso oficial en los términos que fije la ley.184

Reglas generalesMEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASArt. (1) El Territorio del Ecuador es indivisible. Para la administracióndel Estado y la representación política se establecenlas entidades seccionales, provincias, cantones, parroquias y circunscripcionesterritoriales indígenas y afroecuatorianas; deacuerdo con los requisitos señalados por la ley. Las demarcacionesde provincias, cantones y parroquias solo determinan competenciaspolíticas y administrativas.Art. La organización, competencias y facultades de los órganosde administración de las circunscripciones territoriales indígenasy afroecuatorianas, estarán establecidas en la ley.SecciónDe la saludArt. El Estado formulará la política nacional de salud y vigilarásu aplicación.Controlará el funcionamiento de las entidades del sector. Reconoceráy promoverá el desarrollo de la medicina tradicional; eimpulsará el avance científico en el área de la salud, con sujecióna principios bioéticos.La ley regula el adecuado ejercicio de la medicina y de lasprácticas alternativas y tradicionales.SecciónDe la función judicialArt. Se reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas,el derecho de ejercer funciones de administración, de justicia yaplicación de las normas y procedimientos propios en la soluciónde conflictos, en conformidad a sus costumbres o derechosconsuetudinario; siempre que, no sean contrarios a la constitucióny las leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con el delos poderes del estado.185

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSecciónDe los derechos colectivos de los pueblos indígenas y negrosArt. 83. Se reconoce la existencia de los pueblos indígenas deraíces ancestrales y al pueblo negro, que forma parte del Estadoecuatoriano, único, e indivisible.Art. 84. En el marco de esta Constitución, de la Ley, y delrespeto al orden público y los derechos humanos, el Estado reconocey garantiza los siguiente derechos colectivos a los pueblosindígenas:1. A mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones,en lo espiritual, económico, social, cultural, lingüísticoy político.2. A conservar la propiedad de sus tierras comunitarias queserán inalienables, imprescriptibles, salvo en la declaratoriade utilidad pública, y gozarán de excepciones delimpuesto predial de acuerdo con la ley.3. A participar en el uso, usufructo, administración y conservación,de los recursos naturales renovables que sehallen en sus tierras.Ser consultados sobre planes y programas de prospección yexplotación de los recursos no renovables existentes en lastierras donde habitan. Acceder en cuanto sea posible, a losbeneficios económicos que reportan. Recibir indemnizaciones,por los impactos socio-ambientales que causen; y a conservary promover sus prácticas de manejo de la biodiversidady en su entorno natural;4. A conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivenciasocial, de organización, de generación y ejerciciode la autoridad5. A no ser desplazados como pueblos de sus tierras;186

MEMONA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENAC6. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientosancestrales, a su valoración, uso y desarrollo conforme ala ley; y a mantener, desarrollar y administrar su patrimoniocultural, histórico y artístico;7. Al uso de símbolos y emblemas que los identifiquen,8. A acceder a una educación de calidad y contar con su sistemade educación intercultural bilingüe.9. A sus propias prácticas, sistemas y conocimientos de medicinatradicional, incluido el derecho a la protección delos lugares rituales y sagrados, plantas, animales, mineralesy ecosistemas; de interés vital desde el punto de vistade su práctica ancestral de la medicina.10. A formular prioridades en lo que atañe a su desarrollo,planes y proyectos para el mejoramiento de sus condicioneseconómicas y sociales. A recibir del Estado recursosque consten en el Presupuesto General del Estado.11. A participar, mediante representantes, en los organismosoficiales que determine la ley.Después de haber alcanzado principios básicos y elementalesde los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas,nos toca la tarea de impulsar leyes secundarias que permitanponer en práctica la Nueva Constitución Política Ecuatoriana.En la coyuntura actual, la CONAIE, igual que los demás sectoressociales, conjuntamente con el bloque parlamentario delmovimiento Pachakutik, estamos preparando proyectos de leyessecundarias para luego presentar en el Congreso Nacional. Nuestrasprioridades de proyecto de leyes son las siguientes:1. Ley Orgánica de las Nacionalidades Indígenas2. Ley Orgánica de la Circunscripción Territorial187

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS3. Ley de Creación de Fondo para el Desarrollo de los PueblosIndígenas4. Ley de Propiedad Intelectual Comunitaria5. Reforma a la Ley de Comunas6. Reforma a la Ley de Minería7. Reforma a la Ley del Medio Ambiente8. Reforma a la Ley de Aguas9. Reforma a la Ley de Reforma AgrariaA medida que se fue desarrollando el proceso de la AsambleaConstituyente, en el seno del Congreso Nacional, impulsadopor los diputados indígenas del Movimiento Pachakutik, seratificó el Convenio 169 de la OIT, esta ratificación de este conveniofue muy importante para exigir la introducción de los derechoscolectivos antes mencionados en la nueva Constitución.De la misma forma estamos participando activamente, endiferentes foros internacionales, en donde están discutiendo instrumentosjurídicos sobre derechos de los pueblos indígenas, tantoel instrumento jurídico sobre los derechos de los pueblos indígenasen el seno de OEA y el instrumento de la Declaración Universalde los Derechos de los Pueblos Indígenas que se está discutiendoen el seno de las Naciones Unidas. Esta experiencia sirvióde mucha importancia en la lucha que los pueblos indígenas desarrollamosen el Ecuador, sobre derechos constitucionales de lospueblos indígenas.Estas experiencias quisiera compartir a nombre de la CO-NAIE, del Movimiento Político Pachakutik-Nuevo País y el bloqueparlamentario.188

Los derechos indígenas en Bolivia,reconocimiento legal y constitucional:una introducción breveVíctor Hugo Cárdenas'* Presidente del Comité Directivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenasde América Latina y el Caribe.189

Antecedentes históricos - El contexto de la reforma constitucional -Desarrollo legal - Perspectivas de las medidas de cambio

Los derechos indígenas en Bolivia,reconocimiento legal y constitucional:una introducción breveANTECEDENTES HIST~RICOSAl igual que la mayoría de los países de América Latina, lasnormas fundacionales de la República de Bolivia predicaban losprincipios liberales de la igualdad y la solidaridad pero, en lapráctica, se vivía el reino de la desigualdad. Un sector privilegiadoheredó los privilegios de la sociedad colonial y mantuvolas anteriores condiciones de las relaciones sociales, económicas,culturales y políticas. En otras palabras, el colonialismo externo,hegemonizado por el poder español, devino en un colonialismointerno conducido conducido por la minoría colonial criolla.Muy pocos sobrevivientes indígenas participaron en el nacimientode la República criolla, a pesar de que una de las causasprincipales del debilitamiento del poder colonial externo fueronlas grandiosas movilizaciones dirigidas por Tupaj Amaru yMicaela Bastidas en el actual Perú y Tupaj Katari y Bartolina Sisaen la parte boliviana.La consolidación de las condiciones del colonialismo internoconstruyó formas de organización política que excluía a los pueblosindígenas. Durante siglo y medio las mayorías indígenas deBolivia, alrededor de dos tercios de la población nacional, fueronexcluidos de los procesos electorales. Sin embargo, la progresivaconsolidación del sistema democrático influye en el cambiode las normas electorales para revertir, aunque levemente,ese proceso de exclusión.191

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEL CONTEXTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONALLos primeros diez años de vida democrática del país culminaroncon un acuerdo del sistema político efectuado en 1992, paraencarar la reforma del texto constitucional vigente desde 1967.Otros puntos del acuerdo se referían, por ejemplo, a la designaciónde personas idóneas en la Corte Nacional Electoral, iniciarlas reformas judicial y del sistema educativo.Las sucesivas elecciones nacionales y locales fueron consolidandomecanismos electorales para renovar autoridades públicasa pesar de algunas dificultades como, por ejemplo, en las eleccionespresidenciales de 1989, los miembros de la Corte Electoraladulteraron los resultados de la votación popular para facilitarel acceso a la presidencia de la tercera candidatura nacional, cuyavotación era muy baja comparada con las dos primeras. La imaginaciónpopular bautizó a los miembros de la Corte Electoralcomo la Banda de los Cuatro.La preocupación por la imparcialidad electoral, el bajo prestigiode la administración de la justicia y la necesidad deinstitucionalización de los gobiernos locales motivaron la reformaconstitucional. El contenido de la reforma fue parcial, reducidaa la modificación de algunos artículos sobre el proceso electoral,la creación de instituciones del Poder Judicial como el Consejode la Judicatura, el Tribunal Constitucional y el Defensordel Pueblo y el reconocimiento de la naturaleza multiétnica ypluricultural de la sociedad y el Estado bolivianos.Incorporación de la dimensión multiétnica y pluriculturalDespués de 169 años de vida republicana, la nueva constitución,en su artículo primero, reconoce por primera vez, una Bolivialibre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural.192

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENACCon este artículo Bolivia se incorpora al grupo de países quereconocieron la naturaleza étnica de sus sociedades y Estados.Avances hacia una pluralidad jurídicaEl artículo 171 reconoce, respeta y protege los derechos sociales,económicos, culturales de los pueblos indígenas, sus valores,lenguas, costumbres e instituciones, las tierras comunitariasde origen (TCO) de los pueblos indígenas, garantiza el uso yaprovechamiento sostenible de sus recursos naturales. Tambiénreconoce la personalidad jurídica de de las comunidades indígenasy campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos.En cuanto al derecho consuetudinario reconoce a las autoridadesindígenas y campesinas y su facultad de ejercer funcionesde administración y apliciación de normas propias como soluciónalternativa de conflictos, siempre que no sean contrarias ala Constitución y las leyes.DESARROLLO LEGALLa reforma constitucional fue impulsada por una voluntadpolítica para desarrollar leyes específicas que concretaran losplanteamientos contenidos en los artículos primero y 171, los dosreferidos a la temática indígena. De esa forma, en Bolivia, se dieronpasos concretos para incluir como políticas públicas las dimensionesétnica, junto a la de género, en casi todas las leyes.Este esfuerzo dinamizado desde el gobierno tuvo el apoyo yseguimiento de la Confederación Indígena del Oriente Boliviano(CIDOB), organización que agrupa a los pueblos de los llanos,chaco y amazonía, a diferencia de la Confederación Sindical Unicade Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB), entrampadaen una actitud ideologista antiestatal y de escasa actitud negociadora.193

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS1. Ley de Participación PopularEsta ley es un paso en la democratización polkítica y económicadel país. Contribuye a disminuir una historia de exclusiónde alrededor del 40% de la población nacional: los pueblos indígenas,comunidades campesinas y barrios de las ciudades a quieneslas articula con la vida jurídica, política y económica del país.Otorga personalidad jurídica a todas las organizaciones debase expresadas en múltiples formas y autoridades. La personalidadjurídica significa otorgar capacidad legal a sus titulares orepresentantes para ser sujetos de los derechos y obligacionesemergentes de todos los actos civiles definidos por el ordenamientojurídico nacional.El fortalecimiento de los municipios, de una veintena se pasóa 311, tuvo los primeros frutos. Por ejemplo, según los resultadosde las elecciones municipales de 1997, alrededor del 35 % delos alcaldes y concejales de los 311 municipios del país teníanorigen indígena y campesino.En lo financiero, el gobierno central entrega, de forma automática,recursos tributarios en función de la cantidad de habitantesen los respectivos municipios. Esos recursos, ante de esta ley,sólo se consumían en las necesidades de los pobladores urbanos.Ahora son administrados a nivel local para acciones relacionadascon la educación, cultura, salud y deporte. Finalmente, se dispusola conformación de un Comité de Vigilancia en cada municipio afin de promover el control social sobre la gestión municipal.2. Ley de Reforma EducativaBolivia inició desde 1994 un proceso de transformación educativacentrada sobre el nivel primario y en aspectos curriculares,de formación docente, modernización administrativa, educaciónintercultural y bilingüe y de promoción de la participación social.La reforma educativa promueve la educación en lenguamaterna y el aprendizaje del castellano como segunda lengua.194

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEn secundaria, se pretende que además de ser bilingue aprenda,por lo menos, un idioma extranjero.Comenzó la producción y distribución de nuevos materialeseducativos en lenguas indígenas (tres de una treintena) y castellano.Hoy, todas las escuelas del país, por primera vez, cuentancon una pequeña biblioteca bilingue. El eje de la participaciónpopular se concreta en la creación de consejos interétnicos representativosde la sociedad civil. Finalmente, el proceso incluye lacapacitación de los profesores para la ejecución de este nuevoenfoque .3. Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria (Ley INRA)En el tramo final del anterior gobierno, se modernizaron lasnormas jurídicas sobre la tenencia y propiedad de las tierras yterritorios. De una concepción de tierra-parcela, típica de la reformaagraria de los años 50, se avanzó hacia la concepción detierra y territorio.La nueva ley incorpora la Tierra Comunitaria de Origen (TCO)que da derechos sobre el suelo, vuelo (el sobresuelo) y el subsuelo,con excepción de los recursos naturales no renovables. Disponela dotación gratuita de tierras fiscales sólo a colectividades indígenas,no a individuos particulares así sean campesinos o indígenas.Se reconoce la titularidad de propiedad de tierras a cargode mujeres, antes discriminadas y excluidas.Se exime del pago de impuestos a los pequeños propietarios,a las comunidades campesinas e indígenas y a las Tierras Comunitariasde Origen. Por otra parte, se obliga a los medianos y grandespropietarios a pagar impuestos.A nivel institucional, se crea el Consejo Agrario Nacional conparticipación campesina e indígena, el Tribunal Agrario comoparte de la Judicatura Agraria. Estas medidas buscan institucionalizarel derecho agrario y desplazar a las analogías del derechocivil.195

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS4. Ley forestalEl texto de la nueva ley forestal, en concordancia con la leyagraria, permite el acceso al sobresuelo bajo la figura de TierraComunitaria de Origen.Se dispone el uso propio de la riqueza forestal ubicada en losespacios de sus Tierras Comunitarias de Origen, en el marco deun conjunto de normas para un manejo sostenible y explotaciónracional.5. Proyecto de Código de Procedimiento PenalEl nuevo texto en elaboración incorpora el respeto de losmétodos propios de los pueblos indígenas para los delitos cometidospor sus miembros. Se dispone que el órgano jusrisdiccionaltome en cuenta las costumbres indígenas.Se explicita el acuerdo de partes como un mecanismo que,según las costumbres indígenas, extingue o suspende el proceso.En los casos donde haya intervención estatal, la etapa preparatoriay el juicio deben realizarse según reglas del procedimientocomún, estableciéndose mecanismos diferenciados como el asesoramientoal fiscal por un experto en cuestiones indígenas; eltribunal mixto de un juez técnico y dos jurados provenientes dela comunidad afectada; la posiblidad de modificar procedimientosegún características culturales del imputado; la constanciaen sentencia del derecho consuetudinario aplicado en el procedimientocon un juicio valorativo sobre su sentido y alcance; yun sistema alternativo para la ejecución de la pena privativa delibertad que no supere los tres años.6. Programa de Defensa Pública RuralEste programa fue diseñado para ser administrado por elMinisterio de Justicia. Consiste en la asistencia técnica y legalgratuita para la gente de escasos recursos o carentes de ella, ubi-196

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENAScados en lugares alejados donde ni estado ni justica son accesibles.Está relacionado con la Participación Popular al insertarcomunidades alejadas en la vida jurídica y política del país.El Programa de Defensa Pública Rural tiene las funciones depromover la defensa, protección y divulgación de los derechoshumanos y denunciar ante instituciones competentes los actosde corrupción y de violación de los derechos fundamentales.7. Proyecto de Justicia TradicionalEl objetivo principal de este proyecto es implementar las reformasconstitucionales en lo referente a la institucionalizaciónde los mecanismos y procedimientos de la justicia tradicional.En una primera fase se ocuparía del estudio socio-jurídico decampo sobre las prácticas de justicia tradicional de las comunidadesaimara, quechua y guaraní, analizando los sistemas tradicionalesde resolución de conflictos (Isosog del Chaco, Jesús deMachaca, una zona quechua y dos zonas urbano-marginales enCochabamba y el Alto).En la segunda fase se elaboraría una propuesta normativa yoperativa para la implementación y operación del sistema de resoluciónde disputas que podría estar focalizada en las autoridadesoriginarias de la comunidad, que signifique la incorporaciónde la justicia tradicional comunitaria en la modificación de la leyde organización judicial.PERSPECTIVA DE LAS MEDIDAS DE CAMBIOLos principales partidos del actual gobierno, en la campañaelectoral, prometieron continuar estas reformas, incluso profundizaralgunas de ellas. El primer año de gestión mostró una tensiónentre la necesidad de continuar las medidas y la urgenciade poner sello gubernamental propio. Esa tensión, en la práctica,197

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSha frenado y distorsionado los cambios y, en algunos casos, continúasu estudio y análisis. Deseamos que la seriedad y la continuidadpuedan consolidarse por el bien de los pueblos indígenasde Bolivia.198

Iniciativas de reforma constitucionaly derechos indígenas en MéxicoFrancisco López Bárcenas'* Abogado mixteco. Miembro del Grupo de Legislación del Congreso Nacional Indígena.199

Introducción - 1. Los Acuerdos de San Andrés y los Derechos Indígenas -2. La propuesta de reforma de la COCOPA - 3. La iniciativa gubernamentalde reformas - 4. La iniciativa del Partido Acción Nacional - 5. La iniciativadel Partido Verde Ecologista - Conclusiones

Iniciativas de reforma constitucionaly derechos indígenas en MéxicoIntroducciónIgual que el año de 1992 representa una fecha histórica parael despertar de los pueblos indígenas y sus organizaciones enAmérica Latina, 1994 marca el de los indígenas mexicanos, quedesde entonces y hasta la fecha no hemos cesado de tomar concienciade nuestra situación y de luchar por construir nosotrosmismos nuestro propio destino. Cierto, aquí no se trata de recordarla llegada del invasor a colonizarnos para repudiar ese hechoy a partir de ahí reafirmar nuestra identidad diferente frentea la sociedad dominante, sino de la irrupción violenta en la escenapolítica del país de un grupo de hermanos indígenas que graciasa su valor y arrojo muchos nos descubrimos excluidos deuna sociedad que se declara multicultural, pero actúa como si nolo fuera; haciendo de la exclusión y la discriminación nuestrasarmas de lucha en busca de nuestro reconocimiento como seresiguales pero diferentes, para acceder una vida en libertad, conjusticia y dignidad.Muchas cosas han cambiado de entonces a la fecha y seguramentemuchas otras cambiarán, pues todavía no se libran las batallasdecisivas. Un espacio en donde se ha reflejado que la luchaes en materia de reconocimiento constitucional de nuestros pueblosy sus derechos colectivos. En lo que va del levantamientodel Ejército Zapatista de Liberación Nacional a la fecha se hanelaborado alrededor de diez propuestas de reformas a la Consti-201

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStución Federal’ en ese sentido, de las cuales cuatro se han convertidoen iniciativas de reformas que actualmente se encuentranen el Congreso de la Unión para su discusión y eventualaprobación.Resulta paradójico que de todas esas iniciativas, la elaboradapor la Comisión de Concordia y Pacificación (COCOPA), que tienesustento en los Acuerdos de San Andrés Larráinzar suscritos entreel Gobierno Federal y el EZLN y cuenta con el consenso delmovimiento indígena nacional y la simpatía de una gran franjade la sociedad mexicana e internacional, no ha sido presentadapor el Presidente de la República al Poder Legislativo para sudiscusión, como es su compromiso, enviando en su lugar unapropuesta unilateral que la contradice o, por lo menos, se apartade ella.1 Las propuestas a las que hacemos referencia son:a) Una del Instituto Nacional Indigenista.b) Una de la Asamblea Nacional Indígena por la Autonomía.c) Una que se conoció genéricamente como de “San Andrés” en referencia alnombre del municipio chiapaneco en donde se firmaron los primeros acuerdos entreel Ejército Zapatista de Liberación Nacional y el Gobierno Federal, sin que se supierabien de dónde salió o quién la elaboró.d) Una propuesta que la Secretaría de Gobernación ”filtró” durante la primeracelebración del Congreso Nacional Indígena (CNI), en octubre de 1996.e) Una propuesta del Congreso Nacional Indígena, elaborada por mandato desu primera Asamblea y aprobada en la comunidad de Milpa Alta en noviembre de1996. Después se abandonaría para apoyar la de la COCOPA, como un gesto debuena voluntad para apoyar el proceso de paz en Chiapas.f) La propuesta de la COCOPA elaborada en noviembre de 1996.g) La contrapropuesta del Gobierno Federal a la propuesta de la COCOPA, cuandoel EZLN ya la había aceptado.h) Otra propuesta aparecida en el número 1112 del Semanario Proceso, sin autor,pero atribuida a la Secretaría de Gobernación.i) La iniciativa de reformas constitucionales sobre Derechos y Cultura Indígenapresentada al Congreso de la Unión por el Partido Acción Nacional, el 12 de marzode 1998.j) La iniciativa de reformas constitucionales sobre Derechos y Cultura Indígenas,enviada al Congreso de la Unión por el Presidente de la República, el 15 demarzo de 1998.k) La iniciativa de reformas constitucionales en materia de Derechos y CulturaIndígena presentada al Congreso de la Unión por el Partido Verde Ecologista deMéxico el 28 de marzo de 1998.202

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASLa consecuencia de esto es que el debate se centra entre unapropuesta legitimada socialmente que no es iniciativa, y una iniciativaque de llegar a aprobarse será una especie de aborto jurídicoya que no resolverá las causas del conflicto armado y tampocosatisfará las expectativas de los directamente involucrados:los pueblos indígenas de México. Esto, que a todas luces es unasinrazón, se explica porque esa es la tónica del trato histórico delEstado mexicano hacia los pueblos indígenas: se les reconoce suexistencia pero no sus derechos o en el mejor de los casos estosse reconocen siempre que no se puedan ejercer.1. Los Acuerdos de San Andrés y los Derechos IndígenasEl 16 de febrero de 1996, el Gobierno Federal y el EjércitoZapatista de Liberación Nacional firmaron, en el municipiochiapaneco de San Andrés Larráinzar, cuatro documentos quepopularmente se conocen como ”Acuerdos de San Andrés”2. Enellos el Gobierno mexicano reconoció que ”los pueblos indígenashan sido objeto de formas de subordinación, desigualdad ydiscriminación que les han determinado una situación estructuralde pobreza, explotación y exclusión política”, y que ”para superaresa realidad se requieren nuevas acciones profundas, sistemáticas,participativas y convergentes de parte del Gobierno yde la sociedad, incluidos, ante todo, los propios pueblos indígenas”.Asimismo, reconoció que “se requiere la participación delos pueblos indígenas, para que sean actores fundamentales delas decisiones que afectan su vida, y reafirmen su condición demexicanos con pleno uso de derechos que, por su papel en laedificación de México, tienen ganada por derecho propio”, y que“esa nueva relación debe superar la tesis del integracionismocultural para reconocer a los pueblos indígenas como nuevossujetos de derecho, en atención a su origen histórico, a sus de-2 Acuerdo del Gobierno Federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional sobreDerechos y Cultura Indígena, (formalizado el 16 de febrero de 1996), Instituto NacionalIndigenista, México, 1996.203

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmandas, a la pluriculturalidad de la nación mexicana y a compromisosinternacionales suscritos por el Estado mexicano, enparticular el Convenio 169 de la OIT”.Congruente con este diagnóstico, el Gobierno federal mexicanose comprometió a reconocer a los pueblos indígenas en laConstitución General, así como su derecho a la libredeterminación.Como consecuencia de lo anterior podrían decidir suforma de gobierno y sus maneras de organizarse política, social,económica y culturalmente, comprometiéndose el Estado a ampliarsu participación y representación política a nivel local ynacional; impulsar cambios jurídicos y legislativos para reconocersus derechos políticos, económicos, sociales y culturales; garantizarsu acceso pleno a la justicia ante los órganos estatales,sus sistemas normativos internos para solución de conflictos, asícomo sus formas específicas de organización con objeto de incluirlosen el derecho positivo de México y promover sus manifestacionesculturales. Otros compromisos asumidos por el Estadofueron impulsar políticas culturales nacionales y locales dereconocimiento y aplicación en los espacios de los pueblos indígenaspara la producción, recreación y difusión de sus culturas;asegurar su educación y la capacitación; garantizar la satisfacciónde sus necesidades básicas; impulsar la producción y elempleo y proteger a los indígenas migrantes.Esta nueva relación del Estado mexicano con los pueblos indígenasdebería sustentarse en principios como el pluralismo,entendiendo por tal la convivencia pacífica, productiva, respetuosay equitativa en lo diverso; la sustentabilidad, para asegurarla perduración de la naturaleza y la cultura en los territoriosque ocupan y utilizan los pueblos indígenas; la integralidad, coordinandolas acciones de las distintas instituciones y niveles delgobierno que inciden en la vida de los pueblos indígenas, con laparticipación de estos últimos en las decisiones en cuanto a gastossocial y políticas públicas; participación y libre determinación.El compromiso incluía una reforma a la Constitución Federaly al sistema jurídico en su conjunto para garantizar el ejercicio204

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde sus derechos políticos, de jurisdicción, sociales, económicos,culturales; a las comunidades como entidades de derecho público;así como el derecho de los municipios con población mayoritariamenteindígena a asociarse libremente; fortalecer la participaciónindígena en el gobierno, la gestión y administración ensus diferentes ámbitos y niveles; garantizando que en las legislacionesde los estados de la República quedaran establecidas lascaracterísticas de libre determinación y autonomía que expresenlas aspiraciones de los pueblos indígenas.2. La propuesta de reforma de la COCOPALos acuerdos se firmaron en el mes de febrero, pero como eltiempo pasaba y el Gobierno no mostraba voluntad para cumplirsu palabra, en septiembre de ese mismo año el EZLN suspendiólas negociaciones con él hasta tanto no se ejecutaran loscompromisos asumidos. Entonces, la Comisión de Concordia yPacificación (COCOPA), por acuerdo de las partes en conflicto,elaboró una propuesta de reforma a la que estas solo podríanaprobar o rechazar, sin aceptarse modificaciones a ella. Esto paraevitar negociaciones interminables, que al final fue lo que intentóel Gobierno Federal. En noviembre de ese mismo año, la CO-COPA entregó a las partes su propuesta. El EZLN llamó a su cuerpode asesores para analizarla y aunque notamos que no recogíatodo lo pactado, se decidió aceptarla para allanar el camino aldiálogo por una paz justa y digna.Una síntesis de los derechos reconocidos a los pueblos indígenasen ella puede enunciarse de la siguiente mane~a.~ Se reco-3 Para una análisis más amplio de estos acuerdos, según la propuesta de reformaconstitucional elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación véase: LópezBárcenas, Francisco, “La Reforma Constitucional en Materia de Derechos Indígenas:los Discursos y los Hechos”, en La Guillotina, No. 37, México, Primavera de1997. También puede verse: Alegatos, No. 36, Organo de Difusión del Departamentode Derecho de la División de Ciencias Sociales y Humanidades de UniversidadAutónoma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, México, 1997.205

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnoce a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechoy su derecho a la libre determinación expresado en un régimende autonomía. Como consecuencia de ello se le reconocenuna serie de derechos políticos, económicos, de acceso e imparticiónde justicia, culturales y de protección a indígenas migrantes.En materia política se reconoce su derecho a elegir a sus autoridadesy formas de gobierno interno de acuerdo con sus propiasnormas, garantizando la participación de las mujeres en condicionesde equidad; asimismo, el derecho de fortalecer su participaciónpolítica en los distintos órganos del Estado, de acuerdocon sus especificidades culturales. Este derecho podrá hacersevaler en los ámbitos y niveles necesarios para la existencia de losinteresados, pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, deacuerdo con las circunstancias particulares y específicas de cadaentidad federativa.En este mismo sentido se reconoce a las comunidades comosujetos de derecho público y ellas, igual que los municipios conpoblación indígena, tendrán la facultad de asociarse libremente,a fin de coordinar sus acciones. Se estableció también el compromisode las autoridades estatales que tuvieran competencia enmateria indígena de realizar la transferencia ordenada y paulatinade los recursos económicos a las comunidades y pueblos, paraque sean administrados por ellos mismos y se facultó a los congresosde los estados para determinar las facultades y funcionesa transferirles. En la misma línea se estableció el derecho deremunicipalización a fin de volver acordes estos órganos de gobiernocon la ubicación geográfica y composición cultural de lospropios pueblos.En materia económica se estableció el derecho de los pueblosindígenas a acceder de manera colectiva al uso y disfrute de losrecursos naturales de sus tierras y territorios, incorporando comogarantía constitucional su acceso equitativo a la distribución dela riqueza nacional.206

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEn materia de justicia de establecieron nuevas normas tantopara la impartición como para el acceso a ella ante los órganosestatales. En el primer caso por primera vez se reconoció el derechode los pueblos indígenas a "aplicar sus sistemas normativosen la regulación y solución de conflictos al interior de sus comunidades,respetando las garantías individuales, los derechos humanosy, en particular, la dignidad e integridad de las mujeres".Los conflictos así resueltos no necesitarían para ser consideradoscosa juzgada más requisito que su convalidación por las autoridadesjurisdiccionales del Estado. Por otro lado, para que lajusticia ante los órganos estatales pueda ser una realidad, se establecióque "en todos los juicios y procedimientos que involucrenindividual o colectivamente a los indígenas, se tomen en cuentasus prácticas jurídicas y especificidades culturales, respetandolos preceptos de la Constitución"; incorporando, además, el derechode los procesados de contar en todo tiempo con intérpreteso traductores que entiendan su lengua y su cultura.En materia cultural las partes convinieron en establecer elderecho de los pueblos indígenas para preservar y enriquecersus lenguas, conocimientos y todos los elementos que configurensu cultura e identidad. En este mismo rubro, pero específicamenteen materia de comunicación, se reconoció su derechopara adquirir, operar y administrar sus propios medios. Otro tantose hizo en materia educativa. Ahí las partes establecieron laobligación de las autoridades educativas, federales, estatales ymunicipales de consultar a los pueblos indígenas interesados paradefinir y desarrollar programas educativos de carácter regional,en los que necesariamente debería incluirse las culturas indígenas.Un último derecho contenido en los Acuerdos de San Andrésestá referido a los indígenas migrantes. Su inclusión está referidaa la obligación del Estado de impulsar programas específicospara su protección tanto en territorio nacional como en el extranjero.207

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS3. La iniciativa gubernamental de reformasLa propuesta de la COCOPA fue rechazada desde un principiopor el Gobierno federal. Cuando ya era público que el EZLNla había aceptado, él pidió tiempo para analizarla y después dehacerlo, el 20 de diciembre de ese mismo año, presentó lo quellamó varias objeciones que en realidad eran una contrapropuestade reformas, misma que, iniciado el año de 1997, el EZLN calificóde ina~eptable.~ El ambiente político se enrareció y así se mantuvodurante todo e5e año, mientras tanto la represión y elhostigamiento a las regiones indígenas se agudizó hasta terminarcon la masacre de Acteal. El dos de febrero de 1998 el Gobiernofederal "redujo" sus observaciones pero en sustancia mantuvolas mismas objeciones de fondo. Y como no obtuviera consensopara lanzar su propuesta, el 15 de marzo de 1998 presentóunilateralmente al Congreso de la Unión una iniciativa de reformasa la Constitución en materia de derechos indígenas, que seaparta de lo pactado en San Andrés, contradice la propuesta dela COCOPA, representa un obstáculo hacia la consecución de lapaz y pone al país al borde de la guerra.Las divergencias entre la propuesta de la COCOPA y la delGobierno federal van desde la determinación del sujeto titularde los derechos colectivos, específicamente el de la libre determinación,hasta el derecho al uso y disfrute de los recursos naturales,pasando por los de acceso y operación de medios de comunicación,el desarrollo educativo y el acceso a la riqueza naci0na1.~4 EZLN: Documentos y Comunicados, tomo 3, (prólogo de Antonio García de León),Era, México, 1997, pp. 419-426.5 Un análisis más amplio puede encontrarse en: López Bárcenas, Francisco, La DiversidadNegada: Los Derechos Indígenas en la Propuesta Gubernamental de Reforma Constitucional,Ce-ácatl, núm. 93, México, Abril de 1998.208

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEl problema del titular de los derechos se presenta porque sibien en su iniciativa el Presidente de la República acepta que "lanación mexicana tiene una composición pluricultural sustentadaoriginariamente en sus pueblos indígenas", identificándoloscomo "aquellos que descienden de poblaciones que habitabanen el país al iniciarse la colonización y antes de que se establecieranlas fronteras actuales de los Estados Unidos Mexicanos y quecualquiera que sea su situación jurídica conservan sus propiasinstituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partede ellas"; enseguida expresa que "con respeto a las demás disposicionesde esta Constitución y a la unidad del Estado mexicano,los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación; laexpresión concreta de esta es la autonomía de las comunidadesindígenas".6 En conclusión nuestros pueblos indígenas existenpero no tienen derechos, porque estos se reconocen solo a lascomunidades en donde se asientan.Para justificar su postura el Gobierno Federal expresó en laexposición de motivos que "en nuestra Constitución el conceptode 'pueblo' tiene un carácter histórico. Se refiere a quienes participaronen los procesos que fundaron a la nación independientey al Estado mexicano. El pueblo mexicano al que se refiere laConstitución es fuente de Soberanía pero no puede utilizarse paradefinir sujetos específicos de derecho. Para que esos sujetos puedanacogerse a los derechos derivados de la soberanía, requierende categoría precisas como la nacionalidad y la ciudadanía. En elartículo 4" constitucional, reformado en 1992, el concepto de puebloindígena comparte el carácter histórico y es fundamento dela definición de México, como una nación pluricultural. Este conceptohistórico, que reconoce raíces y procesos, tampoco puededefinir sujetos de derechos políticos, económicos, o sociales, muchomenos territoriales. Tales derechos se precisan en las localidades,ejidos, comunidades y/ en su caso, municipios, donde hay6 "Iniciativa Presidencial sobre Derechos y Culturas Indígenas", EZ Nacional, SuplementoEspecial, 16 de marzo de 1998. Todas las referencias a este texto provienende la misma fuente.209

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSuna clara presencia indígena". Asimismo, agregó que "los conceptosde pueblo y comunidad no tienen un significado unívoco.En esta iniciativa, el pueblo se utiliza para referirse a grupos étni-COS con identidades y continuidades culturales que se reconocenen los procesos históricos. Comunidad se refiere a los grupossociales que pueden identificarse en espacios precisos o institucionesconcretas".Es claro que el Ejecutivo federal confunde al pueblo mexicano,como elemento del Estado y titular de la soberanía, con elpueblo indígena, siendo que son totalmente diferentes. El primerose refiere a los seres humanos que por residir en el territorioen donde el Estado ejerce soberanía se les puede aplicar válidamenteel orden jurídico creado por él; asimismo, es el titularde la soberanía, lo que, por lo menos en teoría, les permite a susmiembros participar en decisiones fundamentales como definirla forma del mismo Estado y su propio funci~namiento.~ Coneste sentido se usa el término pueblo en el artículo 39 de nuestraCarta Magna, el cual prescribe que "la soberanía nacional resideoriginaria y esencialmente en el pueblo: Todo poder público dimanadel pueblo y se instituye para beneficio de este. El pueblotiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificarsu forma de gobierno".*El pueblo indígena, en cambio, forma parte del pueblo mexicano,como elemento del Estado, pero con sus particularidadesculturales, que lo integran como colectividad y le dan derecho adecidir de manera colectiva la forma de integrarse a la poblacióny de esa manera al Estado. En palabras de Luis Villoro, en principio,un pueblo es una colectividad que "1) participa de una unidadde cultura (lengua, creencias básicas comunes, ciertas insti-7 Diccionario Jurídico Mexicano, tomo P-Z, IIJ-UNAM, Cuarta edición, México, 1991,pp. 2640-2641.8 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ediciones Botas, México,1995, p. 39.210

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStuciones propias, formas de vida compartidas, etc.), 2) se reconocea sí misma como una unidad; es decir, la mayoría de susmiembros se identifican con esa cultura; 3) comparten un proyectocomún; es decir, manifiesta la voluntad de continuar comouna unidad y compartir el mismo futuro; 4) está relacionada conun territorio e~pecífico".~ A eso y no a otra cosa se refiere el Convenio169 de la Organización Internacional del Trabajo, cuandoexpresa que es aplicable "a los pueblos en países independientes,considerados indígenas por el hecho de descender de poblacionesque habitaban en el país o en una región geográfica a laque pertenece el país en la época de la conquista o la colonizacióno del establecimiento de las actuales fronteras estatales yque, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todassus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas,o parte de ellas; agregando que "la conciencia de su identidadindígena o tribal, deberá considerarse un criterio fundamentalpara determinar los grupos a los que se aplican las disposicionesdel presente convenio" y "la utilización del término 'pueblos'en este convenio no deberá interpretarse en el sentido deque tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechosque pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional".'OEl Gobierno federal se equivoca al afirmar que los términos'pueblo indígena' no pueden utilizarse para definir sujetos específicosde derechos y que estos solo pueden precisarse en las localidades,ejidos, comunidades y municipios. Para esclarecer estepunto es necesario tener presente que los únicos entes susceptiblesde ser titulares de derechos y obligaciones son las personas.Solo que en derecho a esta no se le conceptualiza como el individuohumano, pues también existen diversos tipos de personas9 Villoro, Luis, "Los Pueblos Indios y el Derecho a la Autonomía", Nexos, Mayo de1994, pp. 44-49.10 Convenio No. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Organización Internacionaldel Trabajo, Oficina para América Central y Panamá, Costa Rica, 1996,pp. 5-6.211

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScolectivas, morales o jurídicas. "La persona, a diferencia del hombre,es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea de normasjurídicas, que constituyen cierta unidad#'.l'En nuestro país, entre las personas jurídicas se encuentra elpropio Estado, las entidades federativas, los municipios, los núcleosagrarios ejidales y comunales, las organizaciones económicasy sociales creadas conforme a la ley de la materia y las asociacionesreligiosas. Pretender que el pueblo indígena no puedeser titular de derechos y obligaciones y que sí lo puede ser lacomunidad porque "se refiere a los grupos sociales que puedenidentificarse en espacios precisos o instituciones concretas", esconfundir el ser con el deber ser, el mundo de la causalidad conel de la imputación. No es función del derecho decir lo que essino lo que debe ser, por eso el Gobierno no puede exigir que lospueblos indígenas reúnan determinadas características, que élarbitrariamente fija, para reconocerlos como sujetos de derecho.Con esa postura, además de exigir requisitos que no se precisanpara otro tipo de sujetos de derechos, asume una posición bastanteracista, atentatoria de la pluriculturalidad nacional, que eslo que se pretende reconocer.El colmo de esta propuesta es que ni siquiera se reconoce a lacomunidad indígena como sujeto de derecho público; esto es,como parte de la estructura gubernamental y con competenciasespecíficas, lo que la deja a voluntad de las autoridades estatalesreconocerles o no tal carácter.Otra discrepancia entre la iniciativa del Gobierno federal ylos Acuerdos de San Andrés, y por lo mismo con la propuesta dela COCOPA, está referida al derecho de los pueblos indígenassobre los recursos naturales. El Gobierno no solo se niega a reconocereste derecho, sino además lo hace con escasa técnica jurídica.A este respecto propone que la fracción V del artículo 4"11 Santiago Nino, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho, Sexta edición, Ariel,España, p. 228.212

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASconstitucional diga que las comunidades indígenas pueden, ”deacuerdo con las formas y modalidades de propiedad previstasen el artículo 27 de esta Constitución, acceder de manera colectivaal uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyodominio directo corresponda a la Nación”. Con semejante redacciónel Gobierno desconoce que los Acuerdos firmados en SanAndrés Larraínzar con el EZLN establecen el derecho de los pueblosindígenas a acceder de manera colectiva al uso y disfrute delos recursos naturales de sus tierras y territorios, contenido quela Comisión de Concordia y Pacificación recogió de manera correctaen su propuesta.Pero no solo eso, cuando el gobierno expresa que este derechose ejercerá de acuerdo con las formas y modalidades de propiedadprevistas en la propia Constitución nos está diciendo queesta norma da derecho a un derecho ya garantizado en otra norma;en otras palabras, el derecho a que se hace referencia en estafracción ya está regulado en otra norma y es ejercitable aun cuandola propuesta de reformas no lo contemple. De lo que se trataes de modificar las formas de ejercicio de este derecho para ampliarlo,pero el Gobierno se niega a hacerlo, a pesar de que ya loaceptó en el plano internacional al firmar el Convenio 169 de laOIT, lo que es una incongruencia, sobre todo porque, por disposiciónconstitucional, los tratados forman parte de la legislaciónnacional. De sobra está decir que una norma jurídica secundariano puede impedir modificaciones a la Constitución General niprescribir que el contenido de esta se ajuste a aquella.Otro tanto sucede con el derecho al acceso a los medios decomunicación en donde el Gobierno propone que las comunidadesindígenas tengan derecho para ”adquirir, operar y administrarsus propios medios de comunicación, en los términos quelas leyes de la materia establezcan”.La expresión “en los términos que las leyes de la materia establezcan”es innecesaria porque es una verdad sabida que laConstitución solo establece derechos que después reglamentan213

INSl7T'UTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlas leyes. El problema se presenta con la palabra "establezcan"porque si por ello se entiende la actual reglamentación, el derechose vuelve nulo ya que, entre otras cosas, la actual ley prescribeque todas las transmisiones se hagan en español y si fueranecesario hacerlo en otras lenguas primero deberán hacerse enespañol y después traducirlas a la lengua indígena correspondiente.Esta situación debe modificarse con la reforma a la Constitucióny no sujetar la reforma al contenido de una ley secundaria.En cuanto a desarrollo educativo la iniciativa presidencial proponedos artículos. El primero de ellos dice que "el Ejecutivo federal,en consulta con las comunidades indígenas, definirá y desarrollaráprogramas educativos de contenido regional en los quese reconocerá la herencia cultural de los pueblos indígenas". Conesta propuesta el Ejecutivo federal se arroga como derecho exclusivopara él definir el contenido de los programas educativosy solo concede a las comunidades el de ser consultadas para laincorporación de los contenidos regionales; con ella el Gobiernodio varios pasos mucho más atrás a las reformas introducidas ala Ley General de Educación cuando el titular de la Secretaría deEducación Pública era el actual Presidente de la República.También da marcha atrás con respecto a los contenidos delConvenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ensu capítulo relativo a la educación, que fue la base de los Acuerdosde San Andrés. Esto, no está de más decirlo, ningún derechorepresenta para la comunidades indígenas.Por cuanto se refiere al acceso de los pueblos indígenas a lariqueza nacional, la propuesta gubernamental propone agregarun párrafo al artículo 26 de la Constitución Federal, mediante elcual se asiente que "la legislación correspondiente establecerálos mecanismos necesarios para que en los planes y programasde desarrollo se tome en cuenta a las comunidades y los pueblosindígenas en sus necesidades y particularidades culturales. Asimismo,promoverá la igualdad de oportunidades con el fin de214

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASque los pueblos indígenas, a partir de su propio esfuerzo, tenganacceso equitativo a la distribución de la riqueza nacional”.Esta disposición no contiene ningún derecho sino principioscuya observancia no se especifica cómo podrá realizarse. En primerlugar remite a la legislación secundaria lo que debiera seruna garantía; en segundo, el eventual derecho que se llegue aestablecer consistirá en tomar en cuenta a las comunidades. Porotro lado, expresa que promoverá la igualdad de oportunidadespara qué los indígenas por sí solos puedan acceder a la riquezanacional, no como parte integrante del Estado nacional.De sobra está decir que mientras el actual modelo económicono se modifique de fondo, lo anterior no pasarán de meros deseos,buenos para que el gobierno se luzca, mas no para resolverlos problemas de los pueblos indígenas.Estas son las principales objeciones a la iniciativa de reformaconstitucional en materia de derechos indígenas, aunque no sontodas. A ellas hay que agregar que por la forma en que se encuentraredactada muchas de sus disposiciones no contienenderechos sino expectativas de ellos, que al reglamentarse puedendisolverse en el aire; y que aunque muchas otras disposicionescoinciden en su redacción con la propuesta por la COCOPA,al modificarse el sujeto titular de los derechos se modifica tambiénel sentido de estos.4. La iniciativa del Partido Acción NacionalOtra iniciativa de reforma constitucional en material indígenaque se encuentra pendiente de dictaminar en el Congreso dela Unión del Estado mexicano es la presentada por el PartidoAcción Nacional (PAN). De manera general podemos afirmarcoincide con la presentada por el Presidente de la República, salvoalgunas excepciones que a continuación comentamos.215

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa iniciativa del Partido Acción Nacional, como todas las iniciativascomentadas, coincide en señalar que “la nación mexicanatiene una composición pluricultural sustentada originalmenteen sus pueblos indígenas”, pero a diferencia de las otras noidentifica a los pueblos indígenas sino se remite al derecho internacionalexpresando ”que son aquellos reconocidos por la Ley ylos tratados internacionales suscritos por el Presidente de la Repúblicay aprobados por el Senado”. Con semejante norma, eldía que el Estado mexicano decida denunciar el Convenio 169 dela OIT no habrá referencia jurídica alguna para saber quiénes sonlos pueblos indígenas.Coincide también con la propuesta gubernamental de reconocerautonomía a las comunidades y no a los pueblos indígenas,restringiéndola, además al ámbito municipal y “en los términosque establezcan los Estados”, con lo cual no existe garantíaalguna de que estos garantizarán el ejercicio de la autonomíade las comunidades indígenas, pues no se les obliga a legislar enesa materia sino solo se les propone, sin determinar tampoco losprincipios o lineamientos sobre los cuales se hará.Un aspecto importante que distingue a la postura panista delas demás es su propuesta de reglamentar el ejercicio de la autonomíaindígena a través de la elaboración de cartas municipales,las cuales deben ser aprobadas por las legislaturas de los Estadosa que pertenezcan. En tales cartas -se propone- se deberárespetar la unidad nacional, las garantías individuales, los derechoshumanos, la dignidad, la integridad y la participación de lamujer en condiciones de equidad, las formas democráticas deacceso al poder y la preservación del entorno ambiental. Comosi unas simples cartas pudieran contravenir el contenido de laConstitución Federal.Los derechos mínimos que tales cartas deben garantizar a lascomunidades indígenas son: las normas para decidir su organizaciónsocial, política y cultural; la facultad de aplicar sus usos ycostumbres, en la regulación y solución de conflictos internos,216

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENACasí como las condiciones bajo las cuales sus procedimientos ydecisiones serán convalidados por las autoridades jurisdiccionalesdel Estado; el procedimiento para elegir a sus autoridadesy el reconocimiento de las mismas; las formas para acceder demanera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales dentrode su ámbito territorial, que respeten los derechos de tercerosy dejen a salvo aquellos cuyo dominio directo corresponda ala Nación; y, las disposiciones para preservar y enriquecer suslenguas, conocimiento y todos los elementos que configuren laidentidad de los pueblos indígenas.Más que una propuesta para reconocer constitucionalmentelos derechos de los pueblos indígenas de México, la iniciativapanista parece una trampa en donde entretenerlos, desviando ladiscusión central, mientras se aprueba la iniciativa del Presidentede la República.5. La iniciativa del Partido Verde EcologistaLa iniciativa presentada por el Partido Verde Ecologista deMéxico (PVEM) sigue la misma lógica que la presentada por elPAN. En principio, propone modificación a más artículos constitucionalesque la de sus pares. Uno de ellos es el artículo tercero,referido a la educación pública, para que dentro de ella se promueva"el conocimiento y la difusión de las culturas indígenasen absoluto respeto a la diversidad cultural", erradicando cualquierforma de discriminación; asimismo, se propone que lospueblos indígenas -solo ellos, excluyendo al resto de la población-cuenten "con una educación integral que respete su herenciacultural; amplíe su acceso a la cultura, a la ciencia y tecnología,así como a la educación profesional que aumente sus perspectivasde desarrollo; y a la capacitación y asistencia técnica quemejore sus procesos productivos". Deberá también promover "elrespeto y conocimiento de la diversidad cultural de la Nación, elrespeto a las personas con creencias religiosas distintas, tenderáa erradicar el maltrato y discriminación a la mujer, independien-21 7

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStemente de los usos y costumbres de las comunidades. Por últimose expresa que la educación será bilingüe, impartiéndose enespañol y la lengua que se hable en la comunidad y que las leyesreconocerán el derecho de los pueblos indígenas a participar conlas autoridades competentes en la elaboración de los programaseducativos específicos que les sean aplicables.En lo que se refiere al derecho de la libre determinación, sepropone como un derecho que los pueblos podrán ejercer "enlos términos reconocidos en la Constitución", pero en la propuestano se encuentran por ningún lado.Se propone, asimismo, reformar el artículo 27 constitucionalpara convertir todas sus tierras al régimen comunal para quepuedan acceder de manera colectiva al uso y disfrute de sus recursosnaturales. Más que derecho el contenido de esta propuestaparece una obligación para los pueblos indígenas, además deconfundir el derecho de acceso colectivo, que implica decisióncolectiva, no colectivizar la forma de ejercer un derecho.En lo demás, existen fuertes coincidencias entre esta propuestay la del Gobierno Federal y el Partido Acción Nacional.ConclusionesLos reclamos de los derechos de los pueblos indígenas enMéxico han dejado de ser una moda para insertarse como asuntode relevancia nacional. El movimiento indígena mexicano ha ganadopor mérito propio un lugar en el debate del futuro del paísque no tiene regreso. Para esto, justo es decirlo, fueron y siguensiendo muy importantes los espacios que el Ejército Zapatista deLiberación Nacional le abrieron y le siguen brindando para cristalizarsus aspiraciones.En sentido contrario, el Gobierno Federal y los partidos políticossiguen mostrando escasa voluntad para salvar una añeja218

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACdeuda con los descendientes de los habitantes originarios de estastierras. Ello se refleja en sus iniciativas de reforma constitucionalpara el reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos,pues ninguna refleja las demandas planteadas por estosy sus organizaciones y, por tanto, cualquiera que sea la decisióndel Congreso de la Unión, no resolverán el problema que representala exclusión de este sector nacional del desarrollo del país.Lo anterior es bastante grave porque una verdadera transiciónde un Estado autoritario hacia otro de derecho, plural y democrático,implica necesariamente arribar a un nuevo pacto social,incluyente, en donde los pueblos indígenas no pueden seguirsiendo tratados como ciudadanos de segunda. Para superaresta situación hay que dejar de tratarlos como objetos y aceptarloscomo son: sujetos colectivos de derechos. Un buen paso paraello es asumir los Acuerdos de San Andrés y traducirlos en reformasconstitucionales y legislativas, nuevas instituciones y políticasde Estado. Esto solo sería un principio, pues siendo importantes,los acuerdos de San Andrés no lo son todo. Pero por algose puede empezar.219

SEGUNDO PANELREFORMAS CONSTITUCIONALESEN GUATEMALA

Las reformas constitucionales en GuatemalaAngel A ljredo F igueroa'* Presidente del Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala.223

Los proyectos de reformas constitucionales - Organismo judicial

Las reformas constitucionales en GuatemalaEl respeto a la palabraEn el principio era la palabra, elPueblo Maya expresa en ella la fuerzaDe su orden jurídicoEl tema que en esta ocasión se expone no coincide totalmentecon la situación jurídica constitucional de Guatemala, ello porqueen la planificación de este seminario se contempló que paraese momento, las reformas constitucionales estarían ya aprobadaspor el Congreso de la República y que esta sería una excelenteoportunidad para estudiarlas y determinar sus alcances, susfortalezas y sus debilidades. Creemos, sin embargo, que aun cuandodichas reformas todavía se discuten en el seno del Congresode la República, la ocasión sigue siendo excelente para debatirsobre el tema.En el Acuerdo de San Lorenzo del Escorial, en el que estuvieronpresentes la Instancia Política, la Comisión Nacional de Reconciliacióny la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca,las partes se comprometieron a impulsar la incorporación detodas las fuerzas, sectores políticos y sociales de la Nación en labúsqueda del bien común; y fue en dicho documento en el quelas partes adquirieron el compromiso de efectuar reformas institucionales,englobando el ordenamiento jurídico del país, en el quese incluyó el de promover la reforma de la Constitución Política225

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSde la República, con la participación activa de la Unidad RevolucionariaNacional Guatemalteca.El Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Régimen Electoral,con la moderación de las Naciones Unidas, fue firmadopor el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria NacionalGuatemalteca, el siete de diciembre de mil novecientosnoventa y seis, en Estocolmo, Suecia. En este Acuerdo quedaroncontenidas las bases para la reforma constitucional, abarcandolas contenidas en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de losPueblos Indígenas. Sobre fortalecimiento del Poder Civil y la funcióndel Ejército en una sociedad democrática y el régimen electoral.En cumplimiento del Acuerdo sobre el Fortalecimiento delPoder Civil y la función del Ejército en una sociedad democrática,el Gobierno de la República emitió el Acuerdo Gubernativonúmero 221-97 por el que creó la Comisión de Fortalecimientode la Justicia, la que se integró con once personas incluyendo alcoordinador suplente. Esta Comisión recibió el encargo de elaborarun informe y un conjunto de recomendaciones susceptible aser puesta en práctica a la mayor brevedad. La Comisión quecontó con la asesoría de MINUGUA, el apoyo del Programa delas Naciones Unidas para el Desarrollo -mediante el financiamientodado por la Cooperación Internacional Española- y la Misiónde Verificación de las Naciones Unidas para Guatemala-con el aporte económico del Gobierno de Suecia-, recibió unaagenda no limitativa que privilegió entre otros temas el de la modernización,acceso y agilización a la justicia.El artículo 4.d) del citado Acuerdo establece: Acceso u la justicia.Con la participación de las organizaciones de los pueblos indígenas,dar seguimiento a los compromisos contenidos en elAcuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenasrespecto a la forma de administrar justicia por parte de dichospueblos, con miras a facilitar un acceso simple y directo a la mismapor parte de grandes sectores del país que no logran llegar al226

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASsistema de justicia o comparecen ante él en condiciones disminuidas;4.e) Agilización. La generalización progresiva de la oralidaden los procesos judiciales, para ser extensivos los beneficios dela misma a aquellas áreas que aún no cuenta con ella, y la garantíade la inmediación del juez en todos los procesos;4.f) La ampliación y reconocimiento de mecanismos alternativosde resolución de conflictos. "La Comisión, en cumplimientodel encargo recibido, escogió como metodología el debate amplio,destinado a recoger criterios y planteamientos existentesen la sociedad guatemalteca acerca de la justicia. Se trabajó envarios lugares de la República y se oyeron a diferentes organismosgubernamentales y organizaciones incluyendo las indígenasy garífuna. El resultado de las audiencias fue recogido en elinforme y recomendaciones que la Comisión entregó tanto a laComisión de Acompañamiento de los Acuerdos de Paz, como ala Presidencia de la República y del Congreso de la República.En este informe la Comisión respecto a la pluriculturalidad yetnicidad, indica que "la consolidación de la democracia en nuestropaís va de la mano con el reconocimiento, por tanto tiempopostergado, de la existencia de distintas culturas dentro de launidad del Estado de Guatemala. La pluriculturalidad en susdistintas expresiones, debe ser también tomada en cuenta parala organización de la administración de justicia, en beneficio delrespeto a los derechos de las personas.La Comisión en el tema de Acceso a la Justicia, por medio delos estudios de campo, constató que la dificultad de la poblaciónpara acceder al sistema judicial tiene básicamente dos fuentes: 1)La primera de ellas es puramente cultural, la población indígenaafronta la barrera lingüística para ejercer su derecho de peticiónante el sistema de justicia, a este obstáculo debe sumarse que suvida en comunidad por regla general tiene otra visión de la justiciay se fundamenta en principios distintos a los impuestos porlas leyes que responden a una sola cultura. 11) La situación de227

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpobreza en la que se encuentra buena parte de la población delpaís (indígena y no indígena) impide que puedan defender susderechos en condiciones aceptables.En cuanto a la cuestión cultural, "la Comisión recomiendaque sea incorporada a la Constitución Política una prescripciónque reconozca este carácter y que conduzca a organizar a la administraciónde justicia conforme ello.Por su parte, una barrera cultural notoria es la imposibilidadmaterial que hoy tiene la población indígena de utilizar su idiomamaterno en la administración de justicia. Ante esto, se recomiendael reconocimiento del derecho de libre acceso y en el propioidioma, que no solo permitiría contar con un intérprete sinoque lograría que la población tenga garantizado un pleno accesoa la administración de justicia. "La Comisión también destaca lainexistencia de una norma constitucional que garantice a la poblaciónque no cuenta con recursos económicos suficientes, elacceso a la justicia mediante la asistencia gratuita para el reclamode sus derechos. La Comisión recomienda la incorporaciónde una norma que reconozca el derecho de asistencia jurídicapara la defensa de los derechos de quienes no puedan pagarla,formulación que no solo beneficiaría a los inusitados de cometerun delito (a quienes ya se beneficia con la Ley de Defensa PúblicaPenal), sino también a las víctimas. La norma incluiría tambiénal actor o demandado en cualquier rama del derecho, quecareciese de recursos económicos.La Comisión en lo que se refiere a la pluralidad jurídica manifestó:"Los Acuerdos de Paz han avanzado ya en determinar elcompromiso del Estado en cuanto a la necesidad del reconocimientodel llamado "derecho consuetudinario". En el mismo sentido,y en forma reiterada, la Comisión ha podido escuchar a lasdistintas organizaciones indígenas que exhortan a que el sistemajurídico nacional reconozca la existencia de otras formas deresolver conflictos, propias de estos pueblos, y adicionales a laprevista por la administración de justicia oficial. "La Comisión228

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASconcluye que la Constitución Política de la República debe incluiruna norma que reconozca la existencia de principios, criteriosy procedimientos que los pueblos indígenas desarrollan pararesolver los conflictos entre los miembros de su comunidad, asícomo la validez de sus decisiones, siempre que con ellas no seviolen derechos reconocidos en la Constitución Política y en lostratados internacionales en materia de derechos humanos. LaComisión recuerda que el Convenio 169 de la OIT ya forma partedel ordenamiento jurídico nacional vigente, tema sobre el cual laCorte de Constitucionalidad se pronunció oportunamente, porlo que debería encontrarse una fórmula que compatibilice la disposicióncontenida en el artículo 203 de la Constitución, tercerpárrafo, en cuanto a la atribución de exclusividad absoluta queel actual texto constitucional otorga a la Corte Suprema de Justiciay los demás tribunales de la República”.Los proyectos de reformas constitucionalesEl proceso de reformas constitucionales ha sufrido una seriede retardos debido a las diferentes posiciones tomadas por lossectores interesados en el tema, la abundancia de propuestas provocóuna dilatada discusión y la necesidad de obtener un amplioconsenso tanto al interior del Congreso de la República como alexterior; es decir, hacia el pueblo que tiene que ratificarlas, contribuyóa retardar aún más, la decisión el Congreso de entrar a laaprobación de dichas reformas.Debido a que la discusión por artículos de las reformas constitucionalesestá programada a partir del día veintidós de septiembredel presente año (1998), en este trabajo no podemos sinohacer referencia a propuestas y únicamente a las que se refierena los temas que específicamente involucran a los pueblos mayas,garífuna y xinca.En el momento en que empezó a trabajarse en las reformasconstitucionales, la entonces Presidenta del Congreso de la re-229

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpública, Arabella Castro, invitó a la conformación de una comisiónmultipartidaria del Congreso de la República, con el objetode discutir y consensuar ampliamente las citadas reformas. Sinembargo, y aun cuando en dicha comisión multiparti-daria losrepresentantes de las diferentes bancadas, pareciera que han llegadoa un consenso, la modificación o adhesión a varios artículosque se refieren al reconocimiento del derecho maya, siguenprovocando desacuerdo entre los diferentes representativos delos pueblos mayas entre sí y con los representantes de los diferentespartidos políticos.Las propuestas de reformas tocan temas de suyo importantes,así, en cuanto al Título 1 La persona humana,fines y deberes delEstado, se propone reformar el artículo 1. La Comisión Multipartidariadel Congreso de la República propone que este artículo seamodificado para darle cabida al concepto de Estado unitario compuestopor una población con diversidad de culturas, etnias eidiomas. El texto propuesto es el siguiente:Artículo 1. De lid persona humana y la nación. El Estado de Guatemalase organiza para proteger a la persona humana y a lafamilia; su fin supremo es la realización del bien común. Lanación guatemalteca es una y solidaria; dentro de su unidady la integridad de su territorio es pluricultural, multiétnica ymultilingüe.De ser aprobado este artículo en la forma en que aparece redactado,pensamos que se cumpliría con lo que al respecto estableceel Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas,en lo que se refiere al reconocimiento de la identidad deestos pueblos y que es fundamental para la construcción de launidad nacional basada en el respeto y ejercicio de los derechospolíticos, culturales, económicos y espirituales de todos losguatemaltecos.En el mismo orden, la Comisión Multipartidaria propone, enel Título 11; Capítulo 11 Sección Tercera, la modificación del ar-230

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStículo 66, en el que se cambia el término ”grupos” por el de ”pueblos”,se incluye no solo los de ascendencia maya sino tambiénal garífuna y xinca, y se amplía reconociendo el derecho de estospueblos a mantener sus formas de organización social, sus formasde vida, sus costumbres, tradiciones e idiomas. Todo en armoníacon el Acuerdo antes mencionado y con lo establecido enlos artículos 2,3,4 y 5 del Convenio 169 de la OIT. La redacciónpropuesta es la siguiente:Artículo 66. Identidad y espiritualidad de los pueblos indígenas.El Estado reconoce, respeta y protege el derecho a la identidad,formas de vida, organización social, costumbres, tradicionesde los pueblos Maya, Garífuna y Xinca, el uso del trajeindígena en hombres y mujeres, sus distintas formas deespiritualidad, idiomas y dialectos, prevaleciendo la unidadde la nación, la integridad territorial y la indivisibilidad delEstado de Guatemala.La Comisión Multipartidaria propone también en el Título111, Capítulo 1, que se refiere al Estado y sus formas de Gobierno,la modificación del artículo 143, habiendo consensuado su redacciónen los siguientes términos:Artículo 143. Idiomas. El idioma oficial del Estado es el Español;serán oficiales los idiomas indígenas que establezca laley, fijando su ámbito de aplicación material y territorial deacuerdo a criterios técnicos, lingüísticos y territoriales.El Estado reconoce, respeta y promueve los siguientes idiomasindígenas: Achi, Akateko, Awakateko, Ch’orti, Chuj, Itzaj,Ixil, Kaqchikel, Kiche’, Mam Mopan, Popti’, Poqoman,Poqomchi’, Q’anjo’bal, Q’eqchi’, Sakapulteko, Sipakapense,Tektiteko, Tz’utujil, Uspanteko, Garifuna y Xinca”.Para hacer efectivo este mandato constitucional, la ComisiónMultipartidaria ha incluido el artículo 30 dentro de las disposicionestransitorias y finales, este artículo ordena al propio Con-231

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSgreso de la República a integrar una comisión específica deoficialización de idiomas indígenas de Guatemala, a efecto deque el proceso de oficialización se cumpla. La Comisión deOficialización de los Idiomas Indígenas de Guatemala, creadapor Acuerdo Gubernativo número 308-97 del 10 de abril de 1997,presentó la propuesta sobre oficialización de los idiomas indígenas,con base en lo convenido en el Acuerdo sobre Identidad yDerechos de los Pueblos Indígenas. En la propuesta la Comisióndivide en tres grupos los idiomas del país, así:1. Lenguas territoriales: Son las que se hablan en más de 20 municipiosy además, leen y escriben en su idioma. Es decir quetienen libros, investigaciones y profesionales que estudianestos idiomas. En este grupo están el Q’eqchi’, K’iche, Mamy Kaqchikel.2. Lenguas comunitarias: Son las que se hablan en menos de 20municipios, tienen pocos libros escritos en su idioma, cuentancon pocos profesionales y no tienen mucho estudio sobreestos. Pertenecen a este grupo: El Poqomchí, Q’anjobal, Chuj,Ixil, Poqomam, Ch’orti, Jakalteko, Achi, Sakapulteko,Akateko, Awateko, Uspanteko, Mopan, Sipakapense,Tektiteko y Garífuna.3. Lenguas especiales: Son las que están en peligro de desaparecery tienen menos de mil habitantes, ellas son el Itza’yXinka.La Comisión propone la creación de traductores, que puedanatender a las personas en su propio idioma; la capacitación lingüísticadel personal del Estado, exigir como requisito a los nuevosempleados hablar un idioma indígena. El propósito es quelas personas que trabajan en los juzgados, hospitales, RegistroCivil y todas las instituciones públicas, atiendan a las personasen su idioma y no solo en español como se ha hecho hasta ahora.232

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNOrganismo judicialDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍCENASLas propuestas de reforma al Capítulo IV, Organismo Judicial,son varias. Se propone reformas de la Sección Primera, DisposicionesGenerales, los siguientes artículos: 203. Independenciadel Organismo Judicial y potestad de juzgar; 204. "Condicionesesenciales de la administración de justicia; 205. Garantías delOrganismo Judicial; 206. Derecho de antejuicio para jueces ymagistrados; 207. Requisitos para ser magistrado o juez, cuyoepígrafe se modifica adicionándole "de la corte de Apelaciones";209. Nombramiento de jueces y personal auxiliar, este epígrafese modifica por el siguiente: "Carrera Judicial"; 210. Ley de ServicioCivil del Organismo Judicial, este epígrafe se modifica así:"Del personal auxiliar y administrativo"; 213. Presupuesto delOrganismo Judicial, el epígrafe se modifica por el de "Presupuestoy administración del Organismo Judicial". Sección SegundaCorte Suprema de Justicia Artículo 214. Integración de la CorteSuprema de Justicia, epígrafe que se sustituye por "Elección dela Corte Suprema de Justicia"; 215. Elección de la Corte Supremade Justicia. Sección Tercera Corte de Apelaciones y otros tribunalesArtículo 21 7. Magistrados; 219. Tribunales militares; 222.Magistrados Suplentes.En cuanto al Sector Justicia, las propuestas han abundado,no solo respecto a los artículos que tienen relación directa con elreconocimiento al derecho maya, sino también con respecto alcambio de estructura y gobierno del Organismo Judicial. Nosreferimos aquí, únicamente a dos artículos, pues ellos son los quehan provocado mayor discusión y tienen relación directa con elreconocimiento del derecho maya."El orden jurídico Maya tiene una identidad propia. Las consideracionesbásicas sobre esta afirmación deben ser presentadasa partir de la relación entre el sistema cultural y el sistemanormativo. Esta relación es reconocida por los juristas en todoslos sistemas jurídicos conocidos. Se trata de una relación que seremite, invariablemente, al problema de la moralidad, a concep-233

INSTITUTO INTERAMENCANO DE DERECHOS HUMANOSciones particulares del derecho y a lo jurídico como un componentebásico de la identidad de los Pueblos. Dos tesis apoyan laafirmación que el orden jurídico Maya tiene una identidad diferenciadadel derecho nacional estatal.Primero, las concepciones, instituciones y prácticas relativasa lo jurídico deben entenderse como expresión de un sistema culturalespecífico, de una moral diferenciada y de una evoluciónpolítica y ética particular; y segundo, solo puede hablarse de trechosdonde hay un conjunto de normas que integran un orden.Las conductas no se orientan por referencia a una norma aisladasino por un conjunto de normas coordinadas entre sí; en otraspalabras, la norma de derecho no existe sola, sino ligada a otrascon las que forma un sistema normativo”. (Tomado de EZ respetoa la palabra, Edgar Esquit Choy y Carlos Ochoa García -editores).El artículo 203. Independencia del Organismo Judicial y potestadde juzgar. Ha sido uno de los más discutidos, las propuestas demodificación han sido abundantes. Las discusiones iniciales secentraron sobre si debía establecerse o reconocerse el derechomaya. A nuestro juicio no puede establecerse lo que ya existe,opinamos siempre que debe introducirse la modificación constitucionalen el sentido de reconocer la existencia del derecho indígena,sus usos, costumbres, tradiciones y procedimientos; teniendoen cuenta su cultura, sus propios valores, y su especialmanera espiritual de concebir el universo.La discusión de este artículo entre los diferentes grupos representativostanto del sector político, como del sector académicoy las representaciones de los pueblos indígenas, retrasó la discusióny conocimiento en el Congreso de la República. El puntofundamental estriba en que dichas reformas deben ser ratificadaspor el pueblo, y de no existir un consenso en estas modificacionestan importantes, lo más probable es que dichas reformasno fueran ratificadas por las grandes mayorías del país e hiciesenfracasar los programas de cambio.234

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEn los Acuerdos de Paz quedó establecido que las modificacionesa las Disposiciones Generales del Capítulo que se refiereal Organismo Judicial, deben contener una referencia inicial alas garantías de la administración de justicia y, como tal, incluir:el libre acceso y en el propio idioma, el respeto por el caráctermultiétnico, pluricultural y multilingüe del país; la defensa dequien no puede pagarla; la imparcialidad e independencia deljuzgador; la solución razonada y pronta de los conflictos socialesy la apertura de mecanismos alternativos de resolución deconflictos.El texto de lo consensuado por los varios sectores políticos yrepresentantes de los pueblos indígenas dice así:El Estado reconoce el derecho consuetudinario, entendidocomo las normas, principios, valores, procedimientos, tradicionesy costumbres de los Pueblos Indígenas para la regulaciónde su convivencia interna, así como la validez de susdecisiones, siempre que la sujeción al mismo sea voluntariay que no se violen derechos fundamentales definidos por elsistema jurídico nacional, los tratados y convenios internacionalesen materia de derechos humanos, aceptados y ratificadospor Guatemala, y no se afecte intereses de terceros.El artículo 203, en cuanto al reconocimiento del derecho consuetudinariode los Pueblos Mayas, se complementa con el textopropuesto para modificar el artículo 204.Artículo 204. Condiciones esenciales de la administración de justicia.Los tribunales de justicia en toda resolución o sentenciaobservarán obligadamente el principio de que la Constituciónde la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.Los tribunales impartirán justicia en forma imparcial, prontay cumplida conforme al principio de igualdad ante la ley, debiendorespetar el carácter multiétnico, pluricultural y multibilingüede la población. La ley desarrollará normas que ga-235

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSranticen a los integrantes de los pueblos indígenas la consideraciónde sus valores culturales, mediante medio de informaciónjudicial, incluyendo el peritaje cultural.El Servicio de la administración de justicia deberá ser gratuitoe ininterrumpido. La ley desarrollará las formas, ámbitosy modalidades que garanticen el acceso de la población guatemaltecaa la justicia en su propio idioma. Son también condicionesesenciales en la administración de justicia: la independenciae imparcialidad del juzgador; la inmediación y concentraciónprocesales; la irrestricta observancia de los plazosy normas procesales, cuyo incumplimiento será sancionado;la prevalencia de la oralidad en los procesos; la publicidad,salvo los casos que conforme a la ley se exceptúen para preservarlos intereses de la justicia; y normas procesales claras,sencillas y desprovistas de mayores formalismos. Las sentenciasy las resoluciones judiciales, que no sean de trámite deberánser debidamente razonadas y motivadas.Las leyes deberán regular el derecho a la asistencia profesionalgratuita a quienes carezcan de medios para sufragarlas y,en materia penal, la defensa profesional obligatoria.De este artículo y en referencia a los pueblos mayas, garifunay xinca, los párrafos segundo y tercero, son los que tienen unarelación directa con lo pretendido por los Acuerdos de Paz, a travésde los mismos se pretende cumplir y garantizar a los PueblosIndígenas, su derecho a la justicia en condiciones de igualdad.Esperamos que las modificaciones constitucionales sean unarealidad, que sean aprobadas teniendo presentes los compromisoscontraídos y que caminemos juntos como una sola nación,unidos por un solo ideal, el ideal democrático construyendo lapaz, construyendo un verdadero Estado de Derecho.Dentro de la jurisprudencia constitucional guatemalteca, sonmuy escasos los asuntos promovidos para tutelar los derechosde los Pueblos Indígenas. Creemos que ello se debe más que todo236

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASal poco conocimiento del sistema jurídico, a la generalizada desconfianzaque al sistema judicial se la ha tenido y a la inexistenciade organizaciones que propiciaran, financiaran y asesoraran alos interesados para acceder a la justicia, sobre todo, a la justiciaconstitucional. Esta situación ha cambiado profundamente y esperamosseguir el trabajo de información de sus derechos a lapoblación, y la forma de reclamarlos, de tal manera que puedanejercerlos ante los órganos jurisdiccionales del orden común y,en su caso, tengan acceso a la justicia constitucional, y con ellohonrar la memoria de los que cayeron en aras de forjar una nuevanación.237

Análisis de la reforma constitucionalÁIvaro POP'* Representante Comisión de Reforma Constitucional de los Pueblos Indígenas deCoordinación de Organizaciones del Pueblo Maya de Guatemala, COPMAGUA.239

1. Situación de la población indígena - 11. La iniciativa de reforma constitucionalpresentada por los pueblos indígenas - 111. Los resultados actuales

Análisis de la reforma constitucionalSaludo en Q’equchi’Es un verdadero honor participar de este panel con tan distinguidaspersonalidades.Agradezco esta oportunidad de compartir a ustedes de unproceso histórico que estamos viviendo en Guatemala y en el cuallos pueblos indígenas estamos tratando de hacernos oír.Digo que estamos tratando hacernos oír, porque esta sociedadsufre un mal muy grande y es la discriminación profundahacia los pueblos indígenas. Este quizá es el primer desafío quese tiene, eliminar la discriminación y el racismo y empezar a construirverdaderamente la democracia y un estado de Derecho.1. Situación de la población indígenaEn Guatemala la población indígena es mayoritaria. Especialmentehay que tomar en cuenta que los descendientes directosde los Mayas son superiores al 60 por ciento de la población, segúndatos del Centro Latinoamericano de Demografía.Esta población ha permanecido viviendo alrededor de sus costumbresy tradiciones, especialmente a partir de una particularvisión del mundo, de los demás humanos y en relación armónicacon toda la naturaleza. Esta perspectiva integradora la ha llevadoa mantener vigentes formas de organización, de administra-241

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSción de justicia, de autoridad, de decisión comunitaria, de saludy de oralidad diferentes al mundo occidental.Mantener toda esta perspectiva en la práctica cotidiana y enla realidad concreta ha sido posible por diversas razones:1. Una fuerte vinculación a su pasado ancestral, a través desu respeto a la autoridad de los ancianos,2. La permanente educación oral sobre sus valores y tradicionescomunitarias a partir de la familia.3. El mantenimiento del uso del idioma, a pesar de los esfuerzosdel sistema por castellanizar y occidentalizar desdehace 500 años a las poblaciones indígenas, contandocon la ayuda de la escuela, la Iglesia y el Ejército; sin embargo,la mayoría de la población aún habla su propio idioma.En nuestro país los niveles de pobreza y de extrema pobrezason muy altos y afectan directamente a la población indígena enel área rural.El área rural no ha contado nunca con la atención del Estado;este abandono se refleja en analfabetismo, pobreza económica,enfermedades, incomunicación, desempleo, poca o nada de infraestructurapara el desarrollo y, sobre todo, se refleja en el desinteréspor la participación política.Esta compleja realidad ha hecho que coexistan en Guatemalados mundos paralelos: el indígena (especialmente Maya) y el ladino(de aspiración occidental). Y se vuelve problema cuandouno de ellos (el ladino) no reconoce la existencia de esta realidaddiversa, la esconde, la manipula y sobre todo la pretende eliminarvía la homogeneización de su propio pensamiento, idioma,sistema de vida y de gobierno.242

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASEl problema se vuelve más complejo si se toma en cuenta quela población Maya es la mayoría y que esta cantidad de personasno participan del sistema, lo desconocen y no tienen la posibilidadde incidir para cambiarlo porque no se les permite participarconscientemente (aproximadamente más de 11 millones dehabitantes guatemaltecos, 4 millones empadronados y en las ú1-timas elecciones solamente han votado 1 millón de personas).Los Mayas somos una mayoría de población pero una minoríapolítica.El Gobierno y el sistema político imperante en Guatemala yla realidad sociocultural y económica son dos fenómenos que nose conocen y que por lo tanto no pueden proyectarse felizmentehacia el futuro. Es necesario generar en nuestro país una reingenieríapolítica que permita el ejercicio de los valores democráticosy que estos nos permitan la autogestión hacia el desarrollo,solo de esta manera se podrá participar de la globalización.11. La iniciativa de reforma constitucional presentada por lospueblos indígenasA raíz de esta realidad, las organizaciones de los pueblos indígenasbuscan optimizar y hacer cumplir adecuadamente losAcuerdos de Paz en la búsqueda de construir un Estado pluricultural,pluriétnico y plurilingüe.Es decir que el Estado verdaderamente refleje la diversidad dela Nación existente, la respete y que trabaje en beneficio de ella.El proceso de elaboración de la Iniciativa empezó en agostode 1996 con la convocatoria de la Coordinación de Organizacionesdel Pueblo Maya de Guatemala para la instalación de la ComisiónNacional Permanente de Reforma Constitucional de losPueblos Indígenas.1. Primera fase se consultó a las organizaciones sobre losartículos que se deberían de reformar para verdaderamen-243

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSte empezar por el camino del cambio. Los resultados dela consulta a las organizaciones existentes plantearon lanecesidad de modificar 157 artículos de la Constituciónvigente; es decir, más de la mitad de los 282 artículos actuales.11. La segunda fase fue la definición de los artículos que políticay jurídicamente eran viables de reformarse, y en consultacon expertos y especialistas, las organizaciones encontraronque 35 artículos llenaban los requisitos que lamisma Constitución Política establecía para la reforma así misma.111. La tercera fase consistió en la construcción jurídica de losartículos que se enmarcaban en el cumplimiento de losAcuerdos de Paz (especialmente en el de Reformas Constitucionalesfirmado en Estocolmo, el de Identidad y Derechosde los Pueblos Indígenas y el de Fortalecimientoal Poder Civil ambos firmados en Ciudad de México) seelaboraron entonces 8 artículos dentro de este marco, siendoestos:el artículo 1 (sobre la Nación)el artículo 2 (sobre los deberes del Estado),el artículo 66 (sobre los derechos dentro de una naciónpluricultural, plurilingüe y pluriétnica)el artículo 70 (sobre el contenido de la ley específicasobre pueblos indígenas),el artículo 142 (en donde los pueblos indígenas ratificansu apoyo a la integridad del territorio y la unidadnacional),el artículo 143 (sobre el reconocimiento oficial de losidiomas indígenas),el artículo 157 (sobre la potestad legislativa) yel artículo 203 (sobre el reconocimiento del DerechoIndígena en el marco de la administración de justicia).244

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASIV. En la cuarta fase se planteó su ratificación y enrique-cimientoen las restantes siete Comisiones Nacionales Permanentesinstaladas para la ejecución del Acuerdo Identidady Derechos de los Pueblos Indígenas (tierra, mujer,participación, lugares sagrados, oficialización de idiomas,derecho indígena, y reforma educativa) que tuvo comoresultado el agregar 2 artículos más9) el artículo 72 (sobre los fines de la educación) y10) el artículo 79 (sobre la enseñanza agropecuaria)Y se acepta el mecanismo de presentación al pleno del Congresode la República y discusión de la Iniciativa establecida enel artículo 277 de la misma Constitución con el apoyo de 5.000firmas de ciudadanos empadronados. Posteriormente se presentoa la Séptima Magna Asamblea para su aprobación y ratificaciónfinal.En un acto especial se presentó a la Presidencia del Congreso,la Comisión de Comunidades Indígenas y a la Comisión deLegislación y Puntos Constitucionales el 20 de agosto de 1997.111. Los resultados actuales1. En primer lugar hay que decir que la Iniciativa de los PueblosIndígenas presentada con el apoyo de 5.000 firmas nisiquiera se discutió. En ese sentido creemos que es necesariogenerar un proceso de revisión de los mecanismosde participación ciudadana en la construcción legislativa,sobre todo porque no existe la voluntad política decumplir adecuadamente con los preceptos constitucionales.2. El reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblosindígenas tiene dificultades en la mentalidad legalistae individualista de la legislación guatemalteca. Sin em-245

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOCbargo, la elaboración, la presentación, el cabildeo y la negociaciónhan dejado profundas enseñanzas al movimientoindígena en Guatemala, especialmente han permitidoidentificar sus potencialidades, limitaciones y los obstáculosdel sistema imperante.3.4.5.Se ha iniciado un proceso de discusión del tema de la identidady de los derechos indígenas en Guatemala, que reconocemosque pueden tener resultados a mediano y largo plazo;pero lo más importante es que en la mesa de la construcciónsocial el componente indígena no debe ser ya olvidado.La reforma constitucional pasará como una parte del cumplimientode los Acuerdos de Paz, pero los temas de fondo delos problemas de convivencia intercultural no se tocarán,como, por ejemplo, el tema de la tierra, la democratizaciónde los partidos políticos, el derecho a su propio derecho, y laciudadanía diferenciada entre otros. Creo particularmente queel proceso nos ha llevado a cambios significativos desuperación constitucional, pero no se ha logrado construir elnuevo contrato social necesario para que en Guatemala setenga un instrumento válido para la unidad nacional.El debate de los contenidos de los Acuerdos de Paz, especialmenteel de identidad y derechos de los Pueblos Indígenasha tenido resultados no previstos y que son positivos para laconstrucción nacional a futuro, entre los que podemos mencionar:El fortalecimiento de la identidad de las comunidadesindígenas,El creciente proceso de organización de las comunidadesrurales en la búsqueda de la autogestión y el desarrollo.El aumento de la conciencia de la participación social enel marco de su propia identidad de una generación joven.246

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEn conclusión creemos que los logros concretos en la reformaconstitucional son limitados; sin embargo, es el desafío de la sociedadcivil y especialmente de las organizaciones indígenaspotencializarlos y hacer de ellos la plataforma hacia nuevas estructurassociales, políticas, económicas, educativas y culturalesque nos permitan vivir en una verdadera democracia, en bienestary en paz.Nosotros quizá no veamos esta la nueva sociedad en Guatemala,pero vibraremos felices en la sangre y en el corazón de nuestros nietoscuando lo consigan, porque aunque sea mínima y con muchas limitacionesla lucha por una sociedad mejor se hizo, se hace y la seguiremosrealizando.247

Las reformas constitucionales en GuatemalaRaymundo Caza* Miembro de la Comisión de Fortalecimiento de la Justicia249

Introducción

Las reformas constitucionales en GuatemalaIntroducciónLa Comisión tenía como mandato abordar los siguientes temas:la modernización de la administración de justicia en el país,el acceso a la justicia, particularmente, cuando se habla de accesoa la justicia, se refería a los pueblos indígenas desde dos puntosde vista, podríamos decir desde dos vertientes. En primerlugar, la forma de administrar justicia por parte de los pueblosindígenas. En segundo lugar, el acceso de los pueblos indígenasa la administración de justicia del Estado. Otro tema, es laagilización de la administración de justicia, la excelencia profesionaly los actores no estatales dentro de la administración dejusticia.Es así como surgen las distintas organizaciones, entidades,las facultades, principalmente de derecho, que tienen que ver conla preparación de los profesionales del derecho que más tarde seincorporan a la administración de justicia, como jueces, comolitigantes, o en su caso como oficiales o secretarios.La Comisión de Fortalecimiento de Justicia para tener unaopinión, un criterio más realista, realiza audiencias públicas tantoen la ciudad capital como en el interior de la República, a efectosde recoger las inquietudes de personas individuales o personascolectivas de organizaciones, ONG, así como también la participaciónde los administradores de justicia, o como se ha dicho,de los operadores de justicia. En esta Comisión aparecen miembrosde la Corte Suprema de Justicia, lo cual nos parecía muy251

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHCE HUMANOSimportante, a efecto de que recogieran de manera directa las inquietudesque había en relación, muy particularmente, con la administraciónde justicia por parte de los pueblos indígenas, y tambiénel acceso de los pueblos indígenas a la administración dejusticia estatal. De esa manera se realizan audiencias en variosdepartamentos de la República, en la parte norte, en los cuatropuntos cardinales de la República. En estas audiencias públicasse escucha a las organizaciones indígenas, mayas, garífunas ychimcas.¿Cuál es el punto de vista de estas organizaciones en cuantoa la administración de justicia en el país? En primer lugar, enrelación con la administración de justicia que ofrece el Estado deGuatemala para los pueblos indígenas, en términos generales, seindica que esa administración de justicia no llega a los pueblosindígenas, y si llega, llega mal.¿Cuáles son los factores que se mencionan por parte de estasorganizaciones? En primer lugar, aparece el factor o elementopobreza. La mayoría de los pueblos indígenas están en un estadode pobreza bastante grande. Asimismo, se perfila otro elemento,la barrera cultural desde el punto de vista lingüístico. Laspoblaciones indígenas son atendidas en idioma español y laspoblaciones indígenas no entienden el idioma español, no conocen,no saben el idioma español. Existe esta barrera. Entonces,¿cómo administrar justicia así?Otra barrera cultural, aparece el aspecto social en el sentidosiguiente: la actitud de los operadores de justicia en torno a quelos indígenas que acuden a la casa de justicia: son vistos y tratadosde manera despreciativa, con discriminación. Hay una actitudde discriminación y esto se manifestaba en estas audienciaspúblicas.Repito, para la Comisión era muy importante escuchar estode parte de las organizaciones indígenas. Por otro lado, aparecetambién como factor que no permite esa administración de justi-252

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAScia pronta y cumplida, como se dice, la distancia. Los pueblosindígenas están a grandes distancias de los centros urbanos, principalmentedonde funcionan los Juzgados de Primera Instancia.Están los Juzgados de Paz, por cierto no bastantes, sino reducidos,luego los casos se trasladan a la ciudad. Aparecen entonces,repito, como elementos que obstruyen, que obstaculizan la administraciónde justicia por parte del Estado, la pobreza de lospueblos indígenas, la barrera cultural, social y lingüística, la distancia.Luego, la Comisión también recoge, escucha, la propuesta delos pueblos indígenas en cuanto a abordar la forma de administrarjusticia por parte de estos pueblos. La verdad que fue un pocodifícil entender esto; sin embargo, en estas audiencias incluso,se plantearon, se expusieron algunos ejemplos prácticos, realesde administración de justicia por parte de dichos pueblos. Alos miembros de la Comisión que participamos, que tuvimosoportunidad de estar en estas audiencias escuchando estas exposiciones,nos pareció que eran datos importantísimos y de muchariqueza, para que postriormente la Comisión al trabajar suinforme, pudiera incorporar estos elementos de juicio. De esacuenta entonces, la Comisión, una vez concluidas las audienciaspúblicas, empieza a trabajar su informe y se llega al abordamientode la administración de justicia referente a los pueblos indígenas.Efectivamente, la Comisión recomienda, en cuanto por ejemplo,a la barrera lingüística y social, tanto a las facultades de derecho,como a los operadores de justicia, pero principalmente eneste caso a las facultades de derecho, que conozcan un poco másla realidad multiétnica, pluricultural y multilingüe del país. Quese incorporen en los pensum de estudio de estas facultades, principalmentede las facultades de derecho de las universidades tantoestatales como privadas existentes en el país, el abordamientode este tema. De lo contrario, se repetirán las mismas actitudes,comportamientos y mentalidades, si no se preocupan y si no tomanen serio su trabajo las distintas facultades de derecho.253

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa Comisión de Fortalecimiento de Justicia recomienda a lasdistintas escuelas superiores de derecho, precisamente esto, incorporardentro de sus pensum de estudios el abordamiento de latemática de los pueblos indígenas. Reitero, estos principios generalesde pluriculturidad, multilingüísmo y plurietnicidad denuestro país.Asimismo, la Comisión de Fortalecimiento de Justicia recomienda,en cuanto al acceso de los pueblos indígenas a la administraciónde justicia del Estado, la incorporación de jueces bilingües,principalmente en los Juzgados de Paz, los Juzgados dePrimera Instancia, operadores de justicia en general bilingües,que pudieran atender de manera adecuada a los pueblos indígenas,maya, garífuna y chimca.Ahora, en relación con la forma de administrar justicia porparte de los pueblos indígenas. En el ámbito de la Comisión secreó mucha discusión. En primer lugar por la falta de informaciónen relación con el tema. Existía información, investigacionesde parte de algunos institutos, algunas entidades de investigaciónexistentes en el país, así como de universidades privadas.La misma Universidad de San Carlos de Guatemala, a través desu Instituto de Investigación Interétnica, y también de ONGmayas que han realizado investigaciones en relación con el tema.Además de la información recabada por la Comisión a través delas audiencias públicas.De esta manera da inicio la discusión referente, precisamente,a la forma de administrar justicia por parte de dichos pueblos.Y viene el abordamiento específicamente, ya lo indicaba elseñor Magistrado Figueroa, la Comisión se plantea entonces, quépuede recomendar la Comisión al Congreso de la República, particularmenteen materia de reforma constitucional.Asimismo, se evidencia como necesaria, una reforma constitucionalen cuanto al reconocimiento del derecho de los pueblosindígenas, principalmente el reconocimiento de su propia admi-254

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASnistración de justicia. Efectivamente se llega a la conclusión deque si el artículo 203 de la Constitución de la República, da potestada la Corte Suprema de Justicia como único órgano, comoúnica instancia de administración de justicia del país, por lo tanto,se tendría que abrir la posibilidad de reconocer también laautoridad en materia de administración de justicia de los pueblosindígenas.Efectivamente, al final de las discusiones, la Comisión planteaen su informe esta recomendación de reforma constitucionalpara el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas, principalmenteen administración de justicia. La Comisión habla deprincipios, normas y procedimientos, así como el reconocimientode la validez de las decisiones que se adopten en materia deadministración de justicia.Por supuesto existía aquella discusión, que por cierto todavíaestá abierta en cuanto a la justicia paralela. Sí, efectivamentea las autoridades indígenas había que reconocerles la facultad yla potestad de administrar justicia, por ejemplo en los casos decomisión de hechos delictivos como el homicidio o el asesinato;o simple y sencillamente reconocerles la facultad de administrarjusticia en materia de delitos de menor gravedad y de faltas. Asícomo se indicaba, que los indígenas juzguen el robo de los huevospero no el robo de las gallinas. Esa discusión, repito, aúnestá abierta.Sin embargo, la Comisión adopta la postura, la actitud, derecomendar una reforma de la Constitución de la República, parael reconocimiento por parte de los pueblos indígenas a ese derecho,a su propio derecho de administrar justicia, de hacer justicia.Por supuesto, dentro del marco de reconocimiento y respetocomo está indicado en la misma Carta Magna, en la misma Constituciónde la República, y los tratados internacionales. La Comisiónno recomendó que este reconocimiento de administraciónde justicia, por parte de los pueblos indígenas, quedase ceñida alsistema jurídico nacional, sino que a la Constitución de la Repú-255

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSblica y a los tratados internacionales o convenios internacionalesal respecto.Así quisiera concluir, entonces, en cuanto a compartir demanera breve el trabajo de la Comisión. Nos alegra mucho ahora,inclusive se ha indicado acá, la misma Comisión hizo gestiones-llamémosle de cabildeo- con la instancia multipartidaria,con los señores miembros del Congreso de la República, para queescuchen la posición de la Comisión, los criterios y los juicios dela Comisión, en relación precisamente con esta reforma constitucional,fundamentalmente en cuanto al reconocimiento de la administraciónde justicia, por parte de los pueblos indígenas.Muchas gracias256

VI.DERECHO INDÍGENA,JURISDICCI~NY PLURALISMO JURÍDICO

El derecho indígena y la teoría del derechoFrancisco López Bárcenas'* Abogado mexicano perteneciente al pueblo indígena mixteco. Miembro del grupode Trabajo de Legislación del Congreso Nacional Indígena y de la Red de Abogadasy Abogados por los Derechos Indígenas en México.259

Introducción - 1. La eterna pregunta ¿qué es el derecho? - 2. La normajurídica- 4. Las normas jurídicas indígenas - 5. Los sistemas normativos indígenas- Conclusiones

El derecho indígena y la teoría del derechoIntroducciónDesde que la ”Subcomisión de Prevención de Discriminacionesy Protección de Minorías de la Organización de NacionesUnidas” hizo suyo el Proyecto de Declaración Universal de los Derechosde los Pueblos Indígenas1, elaborado por el grupo de trabajosobre poblaciones indígenas, en donde se reconoce la facultadde estos a conservar y reforzar sus sistemas jurídicos, diversosdocumentos jurídicos y políticos, internacionales y nacionales,han seguido el mismo derrotero. Así, el Proyecto de DeclaraciónAmericana de Derechos de los Pueblos Indígenas expresa que ”el derechoindígena deberá ser reconocido como parte del orden jurídicoy del marco de desenvolvimiento social y económico de losEstados”, afirmando al mismo tiempo que “los pueblos indígenastienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurídicos,y de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades”,2incluyendo los relacionados con la resolución de conflictos, laprevención del crimen y el mantenimiento de la paz y armonía.1 ”Proyecto de Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas”,América Indígena, Números 3-4, Volumen LVIII, Instituto Indigenista Interamericano,México, julio-diciembre de 1996.2 ibid.261

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSOtros documentos de bastante importancia que abordan eltema son el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígen~s~firmadospor el Gobierno de Guatemala y la Unión RevolucionariaNacional Guatemalteca (URNG) y los Acuerdos delGobierno Federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN)sobre Derechos y Cultura lndígena4; el primero contiene todo unapartado sobre derecho consuetudinario y varias partes del segundoobligan del Estado a reconocer y respetar los sistemasnormativos indígenas.Estos y otros documentos similares existentes tienen en comúnque recogen una demanda cefitral de los pueblos indígenaspara que el Estado reconozca legalmente sus normas jurídicasde convivencia, nombrándolos como sistemas normativos, derechoconsuetudinario o derecho indígena, dejando atrás el anacrónicoy confuso lenguaje de usos y costumbres o costumbre jurídica,como hace algunos años se les denominaba. Plantean, asimismo,un problema que comienza a poner en aprietos a la teoríageneral del derecho, sobre todo en lo que se refiere a fuentesde producción de las normas jurídicas y su validez. Lo anteriorno es obstáculo para reconocer que es la propia teoría generaldel derecho la que aporta los elementos necesarios para diferenciarlas normas jurídicas del derecho indígena de las que no loson, aunque mucho se les parezcan, para que se puedan hacervaler ante los tribunales. Para imaginar cómo podrá hacerse estose han escrito las siguientes líneas.3 Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, 31 de marzo de1995, suscrito en la Ciudad de México por el Gobierno de la República de Guatemalay la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, editado por la Oficinade información pública de MINUGUA, Guatemala, agosto de 1995.4Acuerdos del Gobierno Federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional sobreDerecho y Cultura Indígena (formalizado el 16 de febrero de 1996), InstitutoNacional Indigenista, México, 1996.262

MEMORIA II SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENAS1. La eterna pregunta ¿qué es el derecho?Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sidoformuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadoresserios de maneras tan diversas, extrañas y aun paradójicas comola cuestión ¿qué es el derecho? Algunas de las dificultades paradefinirlo nacen de la adhesión a ciertas concepciones teóricas oideológicas, lo que trae como resultado que no se tenga una ideaprecisa de los presupuestos que se deben tomar en cuenta cuandose define una expresión como esta, de ahí que algunos estudiososdel tema se pregunten si no sería más razonable y útilestablecer qué tienen presente los juristas cuando pronuncian lapalabra derecho, en lugar de definirlo.Se puede admitir que para el estudio del derecho no es condiciónhaberlo definido antes, lo que no es posible es prescindirde las características definitorias que le son adscriptas por losjuristas, pues si bien no dan la "esencia" o "naturaleza" de él,muestran la coherencia y utilidad de las operaciones cognoscitivasa desarrollar; con lo cual se evitan restricciones o ampliacionesarbitrarias de las características de fenómenos a los quedebe corresponder el objetivo descrito por la ciencia jurídica odogmática como derecho. En síntesis, "una clara concepción delderecho y sus funciones permite entender y comprender el alcancede los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significadopráctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicaspresupone una referencia al concepto de derecho y la formacomo este pera".^ Pero dicha concepción se puede formularal final del estudio, no necesariamente al principio. En este sentido,la teoría jurídica ha caracterizado al derecho al menos detres maneras distintas aunque no excluyentes: como una institución,como una relación intersubjetiva y como un sistema normativo.5 Tamayo y Calmorán, Rolando, "Derecho", Diccionario Jurídico Mexicano, Cuarta ediciónUNAM-Porrúa, México, 1991, p. 924.263

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS1.1. El derecho como instituciónLos elementos constitutivos del derecho como una instituciónson la sociedad, el orden y la organización; la primera comobase de donde deriva su existencia, la segunda como el fin alcual tiende el derecho y la última como medio para realizarlo.Así, desde esta perspectiva ”existe derecho cuando hay organizaciónde una sociedad ordenada, o también, en palabras análogas,una sociedad ordenada por medio de una organización, oun orden social organizado”.6 De los tres elementos manejadospor esta teoría para identificar al derecho, el más importante esel de la organización porque es lo que permite que un grupo socialdesorganizado se institucionalice.La importancia de esta teoría radica en haber roto el cerradocírculo de la teoría estatalista del derecho, donde se considerabaderecho solo al estatal, dando la misma categoría a cualquier tipode orden social organizado, sin importar que no tuvieran origenen el Estado. Gracias a ella los juristas descubrieron que no todaslas normas jurídicas provenientes del Estado contribuyen alorden y la organización social y por tanto no pueden considerarsejurídicas, existiendo al mismo tiempo normas que sin provenirde él contribuyen a dicho fin, lo que les da carácter de jurídicas.Desde esta perspectiva, atribuir valor jurídico solo a las normasdictadas por el Estado equivale a restringir el ámbito delderecho. Ahora bien, para que exista organización, tiene que haberdistribución de funciones, a fin de que cada uno participe enel logro del bien común, según sus capacidades y competencias;mas para lograrlo es necesaria la existencia de normas, porquesin su existencia no se podría pensar en organización ni en orden.6 Bobbio, Norberto, Teoría General de/ Derecho, segunda reimpresión, Debate, España,1993, p. 20.264

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6NDE TUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS1.2. El derecho como una relación intersubjetivaLa doctrina jurídica que concibe al derecho como una relaciónintersubjetiva, igual que la anterior, nació de la idea de queel derecho es un fenómeno social con orígenes en la sociedad ysu inspiración encuentra bases en el jusnaturalismo de los siglosXVII y XVIII, según las cuales el derecho es producto de la uniónde dos o más voluntades particulares. Uno de los exponentesimportantes de esta teoría fue Enmanuel Kant, quien definió alderecho como "el conjunto de condiciones a través de las cualesel arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio deotro según una ley universal de laDe acuerdo coneste autor, los elementos del derecho son su racionalidad, exclusivamenteexterior entre personas; su carácter voluntario, puestoque se da con relación al arbitrio de los demás; y, su formalismo,pues no se refiere a la materia del arbitrio sino a la forma enque se manifiesta.Desde un principio esta concepción del derecho fue rechazadapor su marcada relación con el individualismo, dejando delado al grupo social del cual forman parte, que es donde el derechointeresa. Pero más importante es advertir que una relaciónjurídica entre dos o más sujetos, de los cuales uno es titular deun derecho y el otro de un deber u obligación, solo puede darsecon base en normas preestablecidas o preexistentes. Tener derechosignifica también tener el poder para hacerlo cumplir, sertitular de una acción, y para ello se necesita una norma que lojustifique; igual que tener obligación equivale al deber de comportarnosde determinada manera, para lo cual también es necesariala existencia, previa a su establecimiento, de normas queasí lo prescriban.Ninguna relación jurídica existe en sí misma, sino solo cuandoestá regulada por una o varias normas que pertenecen a un7 Kant, Enmanuel, Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho, Introducción deArnaldo Córdoba, Primera reimpresión, UNAM, México, 1978.265

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSordenamiento jurídico. En otras palabras, “relación jurídica esaquella que, cualquiera que sea su contenido, es tomada en consideraciónpor una norma jurídica, integrada en un ordenamientojurídico y calificada por una o más normas que pertenezcan a unordenamiento1.3. El derecho como un sistema normativoLa referencia al derecho como un sistema normativo se puedeformular diciendo que se compone de un conjunto de normasque prescriben y ”evalúan” la conducta humana; junto a las cualespodemos encontrar disposiciones jurídicas no normativascomo definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales,ónticas, etcétera. En este sentido, el derecho guía la conductahumana estableciendo razones jurídicas en virtud de lascuales el individuo ha de comportarse. Estas razones jurídicaspueden traducirse en deberes y derechos en donde un deber esla razón única que determina una acción, con exclusión de lasdemás, por tanto la conducta habrá de ajustarse a la razón única,pasando por alto las excluidas. En sentido contrario, las normasque confieren derechos o facultades guían la conducta en formano excluyente, “la pauta proporcionada por estas disposicionesdepende de otras razones (no jurídicas) del agente. En virtud deello el titular del derecho tiene libertad para decidir qué ha~er”.~Es importante notar que la teoría que concibe al derecho comoun sistema normativo no excluye la idea de él como una instituciónni la de la relación intersubjetiva; por el contrario las consideracomplementarias porque si estas necesitan de las normaspara existir, también aquella precisa de instituciones y relacionespara no olvidar que las normas jurídicas pueden existir independientementedel Estado y las relaciones.89Bobbio, Op. cit., p. 30.Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una Teoría del Derecho, Themis, Méxi-CO, 1996, pp. 215-216.266

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS2. La norma jurídicaDe lo que hemos expuesto se desprende que, en principio,una forma de entender el derecho es equipararlo a un sistemanormativo. Así, cuando se habla de sistemas normativos indígenasimplícitamente se reconoce la existencia de un derecho indígena.Mas para entender los sistemas normativos hay que referirnosa la norma, pues entre esta y aquel existe la misma relaciónque entre la parte y el todo. Un sistema normativo no puedeconcebirse sin normas, pero estas, sobre todo las jurídicas, nopueden explicarse si no es en relación con el primero.Una manera de acercarnos a las normas en general es aceptarla estrecha relación entre ellas y el lenguaje; de ahí que una formade concebirlas sea ”caracterizarlas como significados de expresioneslingüís ticas usadas para prescribir; es decir, para calificarcomo prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductaso estados de cosas resultantes de ellas”.l0 Hablamos de significadosde expresiones lingüísticas y no de la expresión misma,de ahí que podamos distinguir entre la norma jurídica como expresiónlingüística y como significado de tal expresión. Por virtudde la primer manera de entenderla tenemos que dos formulacionesdistintas pueden tener un mismo significado y, viceversa,una misma formulación admitir varios significados.De ahí que lo correcto sea considerar las normas como lossignificados de las expresiones más que con la forma en que seexpresan. Dicho de otra manera, solo se puede hablar de normasuna vez que se hayan interpretado de manera unívoca las formulacionesnormativas. No está de más apuntar que los problemasde las antinomias y lagunas jurídicas de los sistemas jurídicossolo pueden resolverse una vez que las normas han sido interpretadas,cuando se les dota de un significado definitivo.10 Alchourrón, Carlos E. y Eugenio Bulygin, ”Norma Jurídica”, en Garzón Valdéz yFrancisco Laporta, El Derecho y /a Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filocofía,Editorial Trotta, España, 1996, p. 134.267

INSTITUTO INTERAMENCANO DE DERECHOS HUMANOSLo que hemos anotado con anterioridad vale para todo tipode normas, sean morales, sociales o jurídicas. Nos queda todavíaresolver la cuestión de si las normas jurídicas poseen alguna característicaespecífica que las distinga de las que no lo son. Hasido Norberto Bobbio quien más se ha preocupado de esclarecereste asunto. Al respecto afirma que ”normas jurídicas son aquellascuya ejecución está garantizada por una sanción externa einstitucionalizada”. El mismo explica que ”cuando se habla desanción institucionalizada se entienden las tres siguientes cosas,aunque no siempre se encuentren en conjunto al mismo tiempo:1) para toda violación de una regla primaria se ha establecido susanción relativa; 2) se establece, si bien dentro de ciertos términos,la medida de la sanción; 3) se establecen las personas encargadasde cumplir la ejecución”.113. El sistema normativoTres conceptos muy importantes ligados a la norma jurídicason los de existencia, validez y eficacia, sobre los cuales se handesarrollado también diversas posturas, según la idea que se tengadel sistema jurídico, pues tales conceptos solo pueden explicarsea partir de la totalidad a la que pertenecen. Algunos de losrasgos recurrentes del concepto de validez, como han sido utilizadosen obras muy diversas en relación con la justificación delas normas son: a) predicar validez de un sistema jurídico, o deuna norma particular, es afirmar que tiene fuerza vinculante; quesus prescripciones constituyen razones concluyentes para actuar;b) desconocer la validez de un sistema jurídico o de una normaequivale a negar su existencia, ya que se considera que la falta devalidez implica que el sistema o la norma no tiene las consecuenciasestipuladas por el sistema; c) aunque la adscripción de validezdebe depender de ciertos hechos, el significado de validez no esdescriptivo, sino normativo: decir que un sistema o una norma son11 Bobbio, ídem., p. 125.268

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASválidos es avalarlos, implica sostener que su aplicación y observanciason obligatorias y justificadas.12 Esto de manera general,pero la teoría general del derecho ha dado lugar a diversas corrientesjurídicas, de las cuales nos interesa destacar los postuladosdel positivismo y el realismo normativo.Para el positivismo jurídico, representado en la obra de HansKelsen13, la validez puede verse desde tres puntos de vista: comofuerza vinculante, como equivalencia de existencia y como unconcepto normativo. En el primer caso, afirmar que una normaes válida implica aceptar que "tiene fuerza vinculante para aquelloscuyas conductas regula", distinguiendo de esta manera entrenormas y órdenes, donde solo las primeras obligan a los individuosa quienes van dirigidas; en el segundo hablar de validezde la norma equivale a aceptar la existencia específica de unanorma pues "la existencia de una norma es su validez; y la validezde una norma jurídica, aunque no idéntica con ciertos hechos,está condicionada por ellos". Por último, cuando se equiparala validez a un concepto normativo se expresa que su creaciónrequiere estar autorizada por otra norma que es válida porsí misma. En otras palabras, presuponer que una norma es válidaequivale a sostener el mismo juicio de otra norma superiorque autoriza su creación, estableciendo las autoridades facultadasy el procedimiento para hacerlo; en donde la norma superior delsistema es una norma presupuesta a la que se le denomina normabásica o fundamental. Así "la norma básica es, un juicio devalidez, el juicio de validez primitivo que formulan los juristas,en el cual deben basarse todos los otros juicios sobre la validezde las normas cuya creación es directa o indirectamente autorizadapor la Constitución". En este sentido tenemos que "un conjuntode normas constituyen un sistema jurídico unitario, cuandoadscribimos validez a todas ellas sobre la base de una y la12 Santiago Nino, Carlos, La validez del derecho, Colección mayor Filosofía y Derecho,Editorial Astrea, Argentina, 1985, p. 8.13Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y el Estado, Cuarta reimpresión, UNAM,México, 1988; y Teoría Pura del Derecho, Octava edición, Porrúa, México, 1995.269

INSTITUTOINTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmisma norma básica” o bien, ”un sistema jurídico es válido cuandopresuponemos una norma básica que prescribe qué debe serlo que sus normas estable~en”.’~De los conceptos sobre existencia, validez y eficacia de lasnormas jurídicas, a Kelsen le interesan solo los dos primeros ylos equipara al referir la validez de la norma jurídica como existenciade la misma, lo cual hace descansar en la autoridad facultadapara crearlas y la forma de llevar a cabo esta actividad. Paraél la eficacia ya no es asunto de la teoría del derecho sino de lasociología jurídica, le importa cómo se crea el derecho, no susefectos en la sociedad o, más concretamente, la conducta de loshombres a los que van dirigidas las normas.El realismo jurídico, representado en la obra de H. L. Hart,I5constituye una manera distinta de estudiar los sistemas jurídicos,pues no le interesa el proceso de creación de las normas sinoel de la utilización de estas por los órganos encargados de aplicarlas.Para este autor un sistema jurídico es, en primer lugar, unconjunto de normas o reglas cuya existencia o vigencia puedeverificarse empíricamente a través de: ”a) la presencia de un tipode conducta reiterada; b) presión social en favor de la permanenciade esa conducta; c) la reacción desfavorable contra el individuoque en las circunstancias adecuadas se aparte de esa conducta.Si se trata de una norma jurídica, su violación traerá aparejadacomo reacción típica la aplicación de sanciones físicas; d)la convicción por parte de los miembros de un grupo de que aquellaconducta es ’correcta’, que tiene que ser seguida como modeloo pauta de comportamiento.’r16141516Santiago Nino, Op. cit. pp. 10-15.Hart, H. L. A,, EZ Concepto de Derecho, Segunda edición, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1995.Caracciolo, Ricardo, La Noción de Sistema en la Teoría del Derecho, ( Biblioteca deÉtica, Filosofía del Derecho y Política), Fontamara, México, 1994, p. 69.270

MEMORIA 11 SEMINARIOINTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOC INDfGENASLo anterior vale para las normas cuando no integran un sistema,porque cuando esto sucede el asunto es distinto. Hart explicala integración de un sistema jurídico clasificando las reglaso normas en primarias y secundarias y subdividiendo estas últimasen reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación.Las reglas primarias ”son las que prescriben a los individuos realizarciertos actos, los quieran o no; imponen, en cierto sentido,obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven debase para la crítica o el elogio de la conformidad”. Son reglasprimarias porque se ocupan directamente de la conducta de losindividuos y las demás reglas del sistema se refieren a ellas.Las reglas secundarias se ocupan de las primarias y según sufunción se dividen en reglas de reconocimiento, de cambio y deadjudicación. Las de reconocimiento tienen como función la indicaciónde las características que tendrán que poseer las normas,”sirven para identificar qué normas forman parte de un sistemajurídico y cuáles no”. En otras palabras, establecen criteriosde identificación del derecho. Las reglas de cambio “permitendinamizar el ordenamiento jurídico indicando procedimientospara que las reglas primarias cambien de sistema; confierenpotestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertascondiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechosy obligaciones”. Por último, las reglas de adjudicación, dan competenciaa ciertos individuos -los jueces- para establecer si enuna ocasión particular, se ha infringido o no una norma primaria.17Como puede verse, para el realismo jurídico una norma existecuando es vigente; es decir, cuando determinados actos se materializancon base en su contenido y si la mayoría del grupo socialse ajusta a ella, entonces además de existente es válida. Entreexistencia, validez y vigencia no hay mayor diferencia, son másbien características que dependen una de otra y entre todas danforma a la norma jurídica.17 España, 1995, pp. 88-93.271

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSTodo lo que hemos expuesto sobre las normas y los ordenamientosjurídicos es necesario para explicar los sistemas normativoscomo derecho colectivo de los pueblos indígenas, la necesidadde su reconocimiento por los Estados en los cuales estos habitany la posibilidad de su ejercicio. Dada la confusión que seha producido al denominarlos de manera indistinta usos y costumbres,sistemas normativos, derecho consuetudinario o derechoindígena, es de interés exponer que los usos y costumbresson fenómenos distintos a los sistemas normativos, derecho consuetudinarioo derecho indígena que, según la teoría expuesta,son vocablos que pueden equipararse por las características quelos componen y los fines que persiguen.4. Las normas jurídicas indígenasEl estudio del derecho indígena presenta varios problemasconceptuales. Uno de ellos es que la mayoría de quienes se acercana él, abogados o no, identifican al derecho con las normasproducidas por el Estado y casi siempre en su función de arreglarconflictos, con lo cual lo reducen a una de sus partes, ignorandosus múltiples funciones sociales. Cierto es que las normaslegislativas son fuente importante del derecho, pero no por esopuede confundírseles con el todo. Por otro lado, además de arreglarconflictos el derecho cumple otras finalidades, como establecerdirectivas que se cumplen voluntariamente. Por el contrario,a la costumbre se le concibe siempre subordinada a las normaslegales, dándole carácter de fenómeno esencial a lo que noes más que la expresión de una ideología jurídica de una épocahistórica determinada.Ya en el terreno de las normas consuetudinarias se refieren aellas identificándolas indistintamente como usos, costumbres,costumbre jurídica, derecho consuetudinario, sistemas normativoso derecho indígena como si fueran lo mismo. No establecerdistinción entre estos términos conduce al problema de no contarcon categorías de análisis comunes para fenómenos similares272

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASo distintas para fenómenos diferentes. Cuenta para la confusiónel hecho de que el análisis de los sistemas normativos indígenassolo se haya hecho desde la antropología jurídica y no de la teoríadel derecho, lo que también lleva el problema de estudiarlodesde categorías distintas a las del derecho y se pretenda quearroje resultados válidos para este último.Así las cosas, uno de los primeros objetivos de las siguienteslíneas será explicar las diferencias entre costumbres, usos y normajurídica indígena y después trataremos de abordar los sistemasnormativos indígenas desde la teoría general del derecho.4.1. La costumbreLa costumbre no tiene un concepto unívoco aun cuando esgeneral la aceptación de que constituye una manifestación esencialde la vida humana en sociedad, y su significado como fuentedel derecho es mucho mayor de lo que la teoría jurídica se sienteinclinada a reconocerle, especialmente en los países de formaciónromanista. Una concepción bastante aceptable de ella la describecomo un hecho social susceptible de percepción consistenteen la reiteración de una determinada conducta cuando losmiembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias,agregando que al afirmar la existencia de determinada costumbre,no solo se hace referencia al mismo tipo de acto humano,sino también a su ejecución en circunstancias similares.1s Siatendemos al hecho de que la reiteración de tal conducta deberealizarse con relación a un mismo hecho y en circunstancias similaresveremos que, como en el caso de la jurisprudencia, cuandose habla de repetición, se alude a la conducta con un mínimode similitud. La determinación de la similitud de los actos, tantopor referencia al contenido de las acciones ejecutadas, cuanto alas circunstancias en que tienen lugar, no se logra mediante procedimientoslógicos ni mecánicos. Ello requiere la captación di-18 Cueto Rúa, Julio, Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 81.273

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSrecta, intuitiva, de los sentidos de conducta, expresados por determinadoscomportamientos, y su comprensión como especiesde un género común. O como en el razonamiento por analogíadonde para que se puedan atribuir al caso no regulado las mismasconsecuencias atribuidas al caso regulado, es necesario queentre ambos exista una semejanza relevante; es decir, sacar delos casos una cualidad común a ambos, que sea al mismo tiempola razón suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuidoaquella consecuencia y no otra.4.2. Los usos socialesEl significado de los usos sociales ha causado gran confusiónentre los teóricos del derecho. De ellos Del Vecchio opinaba queeran reguladores morales de la conducta del hombre, Radbruchdecía que representan una etapa embrionaria de las normas delderecho, Austin las denominó moralidad positiva, Jhering losequiparó a convencionalismos sociales, Nicolai Hartman los catalogócomo reglas de trato externo, Stammler los consideró normasconvencionales, Recaséns Siches se refirió a ellos como reglasde trato social y García Maynez dijo que son lo mismoconvencionalismos sociales y usos socia le^.'^ Si quisiéramos seguirindagando sobre los diversos sentidos que a estos vocablosse ha dado seguramente encontraríamos tantos como autoreshubiera que intentaran definirlos.Para efectos prácticos de la diferenciación entre usos y normajurídica nos parece importante conceptualizarlos como “eltipo de costumbre cuya violación no entraña una sanción administradapor un órgano comunitario”.20 Conviene reparar que seutiliza el término costumbre para definir al uso social. Con ellose ha querido poner en evidencia que en el uso social se da laconducta repetida ante la misma circunstancia que la costumbre.19 García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Trigésima octava edición,Porrúa, México, 1986, pp. 25-26.20Cueto Rúa, Op. cit., p. 94.274

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASLa diferencia específica consiste en que por la valoración que elmismo grupo hace de la gravedad de la violación, se aplican sancionesde diferente intensidad, según la costumbre violada. Eluso social es una costumbre, cuya violación es castigada por losmismos integrantes del grupo, pero no por los órganos comunitarios.De ahí se desprende, en primer ligar que los usos son unaespecie de costumbre que no se consideran obligatorios por todoslos miembros de una comunidad y por tanto no todos se sientenconstreñidos a actuar conforme a ellos.Atendiendo a esta concepción, el uso social no podría tenercarácter jurídico ya que si bien su violación trae como consecuenciauna sanción, no se establece la medida de ella ni los órganosencargados de aplicarlas, requisitos que, según vimos con anterioridad,son necesarios para reconocer carácter jurídico a unanorma.4.3. Las costumbres jurídicasIgual que los usos sociales la costumbre jurídica es una especiede la costumbre en general, solo que mientras aquellos se caracterizanpor no ser generalizados ni obligatorios la costumbrejurídica es general, obligatoria y su violación trae aparejada unasanción cuya medida se conoce de antemano, lo mismo que elórgano social encargado de ejecutarla. Al respecto se ha dichoque "en ciertas circunstancias, el hecho de que un miembro de lacomunidad se aparte de las prácticas consuetudinarias pone enmarcha la actividad de los órganos comunitarios a quienes se haconfiado la represión de la conducta lesiva de los intereses deaquella. En estos casos, la conducta del infractor compromete detal manera el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad y la cooperaciónentre los integrantes del sector social, que la sanciónno queda librada al juicio autónomo de cada uno de los integrantesdel núcleo. Los intereses comprometidos exigen que seaplique un castigo ejemplar, dotado de la eficacia que suministrala administración por un órgano especializado de la comunidad.A la costumbre, cuya violación entraña una sanción admi-275

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnistrativa por el Órgano de la comunidad se le da el nombre decostumbre jurídica. "*lVale la pena recordar que la costumbre jurídica, igual que lasnormas jurídicas escritas, no solo se expresa en el ámbito de resoluciónde conflictos, sirve también para que los miembros deuna comunidad determinada guíen su conducta cotidiana o, comoantes expresamos, funcionan como "razón única" para actuar enaquellos casos donde se ven comprometidos intereses colectivos.Olvidar esto es tanto como mutilar el campo de la actuación jurídica,eliminando uno de los fenómenos más iluminantes que exhibela vida social para comprender el derecho en la plenitud desu sentido. En otras palabras, el derecho no es solo un fenómenojurisdiccional por más que en los casos de conflicto su rol seamás necesario y su operación más visible. El adecuado conocimientodel derecho como fenómeno humano, se ha visto perjudicadopor la excesiva atención prestada al fenómeno jurisdiccional,con olvido de manifestaciones comunitarias espontáneaslícitas, como vehículo positivo del entendimiento comunitario.Kantorowics acostumbraba decir que el jurista, preocupado porlos casos patológicos del derecho, le hacía recordar a los gusanosque no crecían sino en madera podrida.Con lo que hasta acá hemos argumentado se puede concluirque la diferencia entre uso, costumbre y costumbre jurídica no esde esencia sino de grado; obedece al criterio con que se juzganlas consecuencias sociales del incumplimiento. Usos sociales ycostumbre jurídica, son especies diversas de un mismo género:el de las costumbres lato sensu.4.4. Las normas jurídicas consuetudinariasTodo lo anterior es insuficiente para explicar las normas jurídicasconsuetudinarias. Recordemos la caracterización que hacíamosal principio, en donde establecimos que las normas po-21 Cueto, Rúa, ldem. p. 95.276

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdían ser conceptuadas "como significados de expresiones lingüísticasusadas para prescribir; es decir, calificar como prohibidas,obligatorias o permitidas determinadas conductas o estados decosas resultantes de ellas." Congruente con este postulado debemosadmitir que siendo la costumbre un hecho social susceptiblede percepción, no puede ser ella la norma sino solo la formaen que se manifiesta, igual que en el derecho escrito la norma noes el cuerpo de una ley sino su significado. La norma consuetudinariaexpresa conceptualmente un hecho social de similitudregular; señala que dada determinada circunstancia, debe seguirsepor todos los integrantes del grupo social el mismo comportamientoque se ha seguido habitualmente en el pasado. En síntesis"la norma consuetudinaria es la expresión conceptual normativadel fenómeno humano consistente en el cumplimiento dela misma conducta en circunstancias similares, por los integrantesdel mismo grupoDicho de otra manera: la norma consuetudinaria no es un hechosocial, es una estructura ideal, un concepto que jamás podemosver o intuir sensiblemente. La confusión que comúnmentese comete al equiparar la norma consuetudinaria con la costumbreproviene de la relación existente entre ambas, similar a laexistente entre el concepto que se menciona y el objeto mencionado.Pero esto no debería llamar a confusión a los juristas, puesla misma relación existe entre el derecho como ciencia y objetode estudio al mismo tiempo.Algunas diferencias que encontramos entre norma jurídicaescrita y norma jurídica consuetudinaria son que la primera constaen documentos, es producto de la voluntad estatal y su producciónes anterior a la conducta debida; mientras en la segundala norma se manifiesta en el comportamiento diario de los hombresque someten su conducta a ella, su fuente es diversa a lavoluntad del Estado quien solo las reconoce y las incorpora a susistema jurídica por la vía de la recepción y su formulación para-22 Cueto, Rúa, Loc. cit. p. 115.277

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlela al acaecimiento de la conducta debida. Estas diferencias deninguna forma afectan la esencia de las normas pues se refierena la manera en que se manifiestan fácticamente, no a su contenidoni fines.La teoría jurídica dominante, sobre todo la referida a los sistemasromano-germánicos, considera que la costumbre para serjurídica debe integrarse con un elemento objetivo, conocido comola inveterada consuetudo, consistente en la práctica suficientementeprolongada de ella y otro elemento subjetivo, la opinio jurisnecesitatis, caracterizado por la convicción de que dicha prácticaes obligat~ria.~~ Aun cuando, insistimos, esta es la postura de lateoría dominante, no podemos pasar por alto las objeciones quese le han enderezado, afirmando que tales elementos conducenal más absoluto subjetivismo, pues la validez y vigencia de lasnormas como tales se hace depender de la conciencia o convicciónde los particulares, cuando lo cierto es que las normas consuetudinariasposeen una naturaleza objetiva, similar sentido,estructura lógica, pretensión formal de validez e imperio inexorableque las demás normas j~rídicas.~~ Se ha criticado tambiénque tales elementos fueron retomados de la Escuela histórica delderecho, que fundamentaba la existencia de los ordenamientosjurídicos en el "espíritu del pueblo" y no encontraba otro mediode sustentación que no fuera la convicción popular, mientras lossistemas romano-germánicos basan su validez en su forma decreación. Además de ello, lo que en definitiva atribuye valor jurídicoa las normas consuetudinarias es el hecho de ser respetadaspor los miembros de la comunidad y aplicadas por los órganosencargados de impartir justicia al decidir situaciones conflictivas,independientemente de la forma diversa de objetivación y23 Cornejo Certucha, Francisco M., "Derecho consuetudinario y derecho escrito", en:Diccionario Jurídico Mexicano, tomo D-H, Cuarta edición, Porrúa-UNAM, México,1991, pp. 974-977.24 Diez Picaso, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1973,p. 134.278

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASc~mplimiento.~~ Esta opinión no debe echarse en saco roto a lahora de analizar las normas jurídicas de los pueblos indígenaspues dada la rapidez con que suceden los cambios sociales estasse ven en la necesidad de adaptarse a ellas, muchas vecesretomando elementos de las leyes estatales.Dicho lo anterior queda todavía por analizar los sistemas jurídicoso sistemas normativos indígenas, o derecho indígena,como se les denomina en diversos textos legales y políticos.5. Los sistemas normativos indígenasAnteriormente afirmamos que es importante estudiar las normascomo parte de un sistema para definir su existencia, validezy eficacia, características esenciales de las normas jurídicas en elderecho escrito que, consideramos, deben existir también en elderecho consuetudinario; dicho de manera distinta, hay que demostrarque las normas consuetudinarias poseen una naturalezaobjetiva, sentido, estructura lógica y pretensión formal de validezsimilar a las de cualquier sistema jurídico si se pretende considerarlocomo tal.Al principio explicamos dos maneras distintas de cómo lateoría del derecho concibe los sistemas jurídicos: uno con baseen la forma en que se crean las normas que lo integran y otro enla manera en que aplican. Para el primero, propio de la corrientepositivista, dijimos que el sistema se construye a partir de unanorma fundamental o básica, con validez en sí misma, que es laque determina la forma de crear las normas inferiores a ella, estableciendolas autoridades competentes para hacerlo y una vezque ha sido creada sirve de fundamento a las demás, y así hastael infinito. De ahí surgía una forma de concebir la validez de lasnormas que lo integran; junto a las cuales se encontraban otras,identificadas como existencia y fuerza vinculante.25 Ibid., p. 135.279

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS H~ANOSSi quisiéramos construir los sistemas jurídicos indígenas apartir de este esquema, tendríamos que aceptar su inexistencia.No porque no exista norma fundamental o básica que los fundamente,sino porque siendo normas consuetudinarias las que lointegran, no es posible identificar autoridad alguna que las cree,ni procedimiento específico para hacerlo; a menos que se entiendacomo autoridad al propio pueblo al que van destinadas lasnormas y al procedimiento el comportamiento cotidiano de susintegrantes, lo cual nos parece insostenible y perjudicial para losintereses de los propios pueblos, por más que se hiciera de buenafe.Hay que observar que, no obstante ello, las normas consuetudinariasque integran el derecho indígena pueden fundar suvalidez en su carácter vinculante y su equiparación a la existencia,pues igual que las leyes promulgadas por el Estado son obligatoriaspara los integrantes de los pueblos de que se trate y siemprese manifiestan a través de la conducta de los ciudadanos,aunque no hayan sido promulgadas por autoridad alguna ni seencuentren escritas.Visto que ese no es el camino correcto para explicar los sistemasnormativos indígenas podemos intentarlo con la segundaforma de concebirlo: el realismo jurídico. Según expusimos, elrealismo jurídico normativista, sobre todo en la obra de H. L.Hart, construye el sistema jurídico a partir de la clasificación lasreglas o normas en primarias y secundarias, subdividiendo estasúltimas en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación.Las reglas primarias son las que prescriben a los individuosrealizar ciertos actos obligatorios; las secundarias indicanlas características que deben poseer las normas para formar partede un sistema jurídico, los procedimientos para que las reglasprimarias cambien de sistema y dan competencia a ciertos individuospara establecer si en una ocasión particular, se ha infringidoo no una norma primaria.280

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEste modelo es más adecuado que el anterior para explicarlos sistemas normativos indígenas. Es claro que en ellos podemosencontrar normas o reglas que establezcan derechos y obligacionespara los individuos que formen parte del pueblo quereclame su derecho de regir su vida por su propio sistema normativo.En México podemos encontrar varios casos muy notorios,entre ellos los sistemas de cargos, el tequio y la forma deresolución de conflictos, por mencionar algunos. Estas normascorresponderían a las reglas primarias del sistema.Asimismo, podemos encontrar criterios para determinar cuandouna norma es jurídica y cuando es un una costumbre lato sensuo uso social, lo que equivaldría a las reglas de reconocimiento.Además, este criterio es muy importante porque, dado que lossistemas normativos responden a una racionalidad distinta a ladel derecho legislado, la motivación de sus normas es diferente,encontrándose casos en que lo prescrito por una norma estatalpuede parecer sin sentido en el derecho indígena y viceversa.Por ejemplo, para las normas estatales puede parecer un sinsentidoque se regule jurídicamente la entrada a una iglesia sin descubrirsela cabeza, mientras para el derecho indígena puede serun asunto de sumo interés. En este mismo sentido, al derechoestatal puede parecer un disparate imponer como castigo a quieninfringe una norma sentarse sobre una roca colocada al lado deun camino donde pasa la gente, mientras en el derecho indígenapuede ser de lo más normal. En estos casos, la regla de reconocimientosería de gran utilidad para descubrir y explicar las normasque son jurídicas y separarlas de las que no lo son.Asimismo, la regla de adjudicación; es decir, la que otorgacompetencia a ciertos individuos para decidir si se ha infringidoo no una norma primaria se cumple cabalmente en los sistemasnormativos indígenas, pues en todos ellos podemos encontrarinstituciones y autoridades encargadas de tal función. Es más,según el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajorelativo a Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, queha servido de modelo a las legislaciones nacionales, un pueblo281

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque no las tuviera no podría ser reconocido como tal, pues parahacerlo se necesita que conserven todas sus propias instituciones,o parte de Que sean distintas a las creadas por el Estadoy sus funciones no concuerden con las que ejercen aquellasno quiere decir que no existan o no sean autoridades competentesy por ello se les pretenda desconocer; por el contrario debereconocérseles como tales en ejercicio del derecho a la diferenciay las reglas de adjudicación pueden ayudar mucho para hacerloen el caso específico de las autoridades con funciones judiciales.En donde puede existir algún problema es con relación a lasreglas de cambio, las que establecen el procedimiento para quelas reglas primarias cambien de sistema y confieren potestades afuncionarios y particulares para, en ciertas condiciones, crearreglas primarias. Dado el carácter consuetudinario del derechoindígena no es posible determinar esto, lo que sí podría hacersesería reconocer cuando una norma ha dejado de pertenecer alsistema, se ha modificado o ha ingresado a él otra nueva. Habíaque pensar si por este hecho el realismo jurídico dejaría de considerarsistemas jurídicos a los conjuntos de normas jurídicas delos pueblos indígenas. O también si esta concepción de sistemapuede enriquecerse tomando elementos de los sistemas jurídicosindígenas para ello.ConclusionesEl reconocimiento de los sistemas normativos indígenas porlos Estados de los que forman parte representa un problema queimpacta a la teoría general del derecho, pero al mismo tiempo esella la que aporta los elementos para resolverlos. Una de esasdificultades consiste en caracterizar al derecho indígena desdelas categorías de la teoría jurídica para que pueda ser ejercido26 Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Organización Internacionaldel Trabajo, Oficina para América Central y Panamá, San José Costa Rica,1996, pp. 5-6.282

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASpor los interesados para defender sus intereses y los tribunalesestén en posibilidad de resolver sus conflictos conforme a ellos.Esto lleva a otro asunto que aquí hemos obviado aunque seencuentra implícito en toda la exposición: el del pluralismo jurídico.Por principio, hablar de pluralismo jurídico se justifica porla existencia de diversas culturas, cada una con su propia identidady racionalidad para concebir el orden, la seguridad, la igualdady la justicia. En este sentido, tenemos que aceptar que todaslas formaciones sociales viven en el presente y en el mismo espacio,sin que sea válido hablar de culturas atrasadas o avanzadas.Mas la pluralidad cultural no puede llevarnos a la idea de renunciara la teoría para explicar los fenómenos sociales, bajo elargumento de haber surgido y desarrollado en otro tipo de sociedades.La teoría, como tal, presenta cierto grado de generalidady como tal aporta elementos importantes que habrá que contrastarcon la realidad y si se encontraran puntos de divergenciaentre ambas buscar nuevas categorías de análisis, pero no desecharla.En este caso concreto, el derecho indígena deberá explicarsea través de la teoría general del derecho, lo que no quieredecir reducirse a ella, para explicar su existencia y funcionamiento.La relación del derecho indígena con otros saberes jurídicostampoco debe olvidarse, pero sin que estos pretendan sustituir aaquella. En especial habrá que privilegiar el papel de la antropologíajurídica, que es el conocimiento que puede auxiliar a diferenciarlas conductas que se ajustan a los sistemas normativosindígenas, de aquellas que responden a usos o costumbres únicamente.283

La pluralidad jurídica: ¿principio o sistema?Magdalena Gómez'* Dirección General de Equidad y Desarrollo, Secretaría de Salud y Educación delGobierno del Distrito Federal, México.285

Introducción - El principio de la pluralidad jurídica - La jurisdicción indígenacomo expresión del principio de pluralidad jurídica - La jurisdicciónindígena en la camisa de fuerza del orden jurídico - Caso colombiano - Hechos- Comentario - Recuento boliviano - Comentario - Caso ecuatoriano -Recuento mexicano - A manera de conclusiones: jurisdicción indígena, reconocimientoa sistemas normativos de resolución de conflictos internos: propuestaspara su reglamentación - lmplicaciones del reconocimiento a los sistemasnormativos de resolución de conflictos - La regulación de los sistemasnormativos, se haría conforme a los siguientes criterios

La pluralidad jurídica: ¿principio o sistema?IntroducciónEl debate mexicano reciente sobre el Derecho Indígena en elmarco de las negociaciones entre el Ejército Zapatista de LiberaciónNacional y el Gobierno Federal, expresó los consensos queexisten acerca de esta temática inédita en el plano conceptual.Sin embargo, hasta ahora, el Derecho no tiene respuestas suficientespara expresar la pluriculturalidad.En estas notas pretendo analizar las implicaciones del principiode pluralidad jurídica, que comparto como principio pero nocomo sistema, a fin de anotar algunas reflexiones sobre la relaciónque guarda con la jurisdicción indígena y los problemas quese presentan para su ejercicio y su reconocimiento en el complejoproceso hacia un nuevo orden jurídico que exprese la pluriculturalidad.No es mi propósito ubicarme exclusivamente en el plano teórico;sin embargo, las propuestas normativas deben pensarse enfunción de la necesidad de impulsar un cambio en la naturalezadel orden jurídico vigente. Me parece que en este terreno debeasumir sin ambigüedades las implicaciones del reconocimientodel derecho indígena en el marco del Estado Nacional, situaciónque demanda una profunda reforma del mismo y del orden jurídicoque lo expresa, para que refleje el principio de pluralidadjurídica en su lógica y naturaleza y no simplemente como un reconocimientode que existen tantos sistemas jurídicos como pueblosindígenas.287

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl principio de la pluralidad jurídicaUno de los planteamientos que no alcanzaron consenso enlos acuerdos de San Andrés, es el relativo al reconocimiento a lapluralidad jurídica, entendida como la multiplicidad de sistemasjurídicos, tantos como pueblos indígenas. En mi opinión no seprofundizó en las implicaciones de esta demanda, ni de parte delos asesores del EZLN, ni de los delegados del Gobierno Federalquienes la rechazaron al entender que cuestionaba la llamadaunidad nacional o el orden jurídico mismo, no obstante que habíanaceptado una serie de consensos que presuponen el principiode pluralidad jurídica.El asunto no es trivial, es necesario abordarlo o en todo casointentar su precisión toda vez que puede tocar extremos. Si loasumimos como el reconocimiento a tantos órdenes jurídicoscomo pueblos indígenas existen, estamos presuponiendo que larelación de los pueblos indígenas con el orden jurídico nacionales en todos los casos impuesta y que su ideal es vivir en sus dinámicasinternas con escaso o nulo contacto con el orden jurídiconacional. Por otra parte, con esta posición estaremos suscribiendola tesis de que debe existir una normatividad para indígenasy el resto para los que no lo son, con ello pierde sentido laargumentación sobre la necesidad de promover la modificaciónde la naturaleza misma del orden jurídico y la reforma del Estado.En el extremo de quienes rechazan el pluralismo jurídico estála posición en que tiende a considerar una especie de inamovilidadde los principios que sustentan el orden jurídico. Este planteamientose enfrenta con una oposición ideológica fuerte, expresadaincluso por algunos que se reivindican como partidariosdel reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas. Esel caso de la posición del Presidente de la Comisión Nacional deDerechos Humanos, Dr. Jorge Madrazo Cuéllar, planteada en elcontexto de la consulta nacional convocada por el Congreso dela Unión y la Secretaría de Gobernación (5 de enero de 1996):288

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENACEntonces, el gran reto que tenemos delante es encontrar losprincipios rectores de la reforma indígena que resulten compatiblesy armónicos con las decisiones jurídico-políticas fundamentalesde nuestra Constitución, decisiones que se hanedificado desde 1814; es decir, se trata de principios que nopugnen con la idea de la soberanía nacional, el reconocimientoy tutela de los Derechos Humanos, el control efectivo delpoder público y su distribución, el sistema de la democraciarepresentativa, el régimen republicano, el sistema federal, lasupremacía constitucional y sus controles, la separación entreel Estado y las iglesias y la existencia de un Estado deDerecho en donde las autoridades solo pueden hacer lo queles está permitido y los gobernados todo excepto aquello queles está expresamente prohibido.Estoy absolutamente convencido de que es posible encontrarlas mejores fórmulas que permitan impulsar el desarrollo indígena,impedir la discriminación, garantizar la autonomía,reconocer derechos específicos, hacer a los indígenas verdaderamentejusticiables y redimir su pobreza, dentro de losmarcos fijados por las mencionadas decisiones jurídico-políticasfundamentales del Estado Mexicano.Con anterioridad había señalado a propósito de la reformadel 92 al artículo cuarto constitucional:Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambiode los principios jurídico-políticos fundamentales del EstadoMexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijerapara que todo siguiera como ante'.La paradoja en los recientes acuerdos de San Andrés Larraínzar,Chiapas, es que el pluralismo jurídico quedó como una demandaunilateral no aceptada o en la práctica, en el texto de los1 Jorge Madrazo Cuéllar, "La adición al artículo cuarto constitucional, en Modernizacióndel Derecho Mexicano, Edit. Porrúa, México 1994.289

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOCdocumentos, la gran mayoría de los acuerdos reflejan dicho principio.¿Cómo reconocer las modalidades de participación políticay de elección propias de los pueblos indígenas, si no es a partirde la pluralidad jurídica que deviene de la cultural?, ¿cómoplantear que la educación debe ser intercultural, si no se transformala concepción monocultural que prevalece en el artículotercero constitucional?, ¿y el reconocimiento a las prácticas demedicina tradicional?, ¿y la libre determinación para unos sujetoscolectivos llamados pueblos indígenas cuyos miembros sonmexicanos como todos y además deben reconocerles derechosrelacionados con su identidad?, ¿no es ello pluralísmo jurídicocomo un nuevo principio que se debería reflejar en las nuevasnormas constitucionales y legales?. En conclusión, los sistemasnormativos de resolución de conflictos que se practican en lospueblos indígenas son una parte del todo que comprende modalidadesde autogobierno, normas propias y modificación de lasmismas, prácticas y concepciones distintas en el ejercicio de lamedicina, el desarrollo sustentable, en la cosmovisión, la organizaciónsocial y política, entre otras.La jurisdicción indígena como expresión del principiode pluralidad jurídicaEs necesario enfatizar que tratándose del orden jurídico de lapluriculturalidad, estamos frente a un proceso político que expresaal movimiento de los pueblos indígenas y a sus reivindicacionesen materia de reconocimiento de derechos anteriores a lacreación misma del Estado. Al mismo tiempo, nos encontramosante el desafío de cuestionar los principios del orden jurídicoexcluyente de la diversidad que cada vez más crecientemente demandade nuevas categorías y conceptos; también, dicho sea depaso, demanda de todos, del conjunto de la sociedad, una profundatransformación ética e ideológica que nos permita combatirlas múltiples caras de la discriminación hacia los pueblos indígenase incluso de racismo, del cual hemos sido partícipes.290

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASEn este proceso, y en el interés de dar cuenta de situacionesque no se han visto reflejadas en el orden jurídico, hemos recurridoa conceptos que en última instancia continúan subordinandoal derecho indígena. Es el caso de la utilización de las expresiones“usos y costumbres”, ”costumbre jurídica” e incluso ”derechoconsuetudinario”.El ”pluralismo legal” se ha utilizado con el ánimo de rompercon la visión de las otras expresiones y de promover el reconocimientode sistemas alternativos al del orden jurídico nacional.Incluso, se le ha relacionado con experiencias no indígenas deresolución alternativa de conflictos, como una respuesta a laineficacia de los sistemas nacionales de administración de justicia.La tesis implícita de esta posición es que ante la crisis delEstado, requerimos menos Estado y más Sociedad, en lugar deplantear la necesidad de su profunda reforma. Así, de maneramecánica, vemos que se ha puesto atención al sistema normativode resolución de conflictos en el medio indígena, suponiendoque se trata de una simple jurisdicción, en el sentido que la entiendeel derecho tradicional, olvidando que en el medio indígenase resuelven conflictos como uno más de los múltiples factoresque integran a una cultura y una identidad y que el indígenaque acepta los veredictos de la jurisdicción indígena lo hace porla previa e histórica voluntad de mantenerla. De esta concepciónproviene la confusión entre pluralismo jurídico y jurisdicciónindígena, donde pluralismo jurídico significa asumir la diversidadde sistemas de resolución de conflictos y con ello se reducenlas potencialidades de un principio que debe permear todas lasdisposiciones jurídicas del orden nacional que se reconozcapluricultural.La jurisdicción indígena en la camisa de fuerza del ordenjurídicoPlanteada la distinción básica entre el todo, que es el principiode pluralidad jurídica y una de sus expresiones, en este caso291

INSTITLTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSla jurisdicción, presentaré, a manera de ejemplos, dos casos, unode Colombia y otro de Ecuador para ofrecer un recuento acercade México. Pretendo con ello acercar el espejo a este tema queprovoca las mayores polémicas porque toca a uno de los pilaresdel orden jurídico, esto es el de que la jurisdicción y el ejerciciode la acción penal es facultad exclusiva del Estado.Caso colombianoLa nueva Constitución de 1991 introdujo normas en cuantoal reconocimiento de entidades territoriales y de autonomía paralos pueblos indígenas, junto a ellas se abrió un nuevo espacio alreconocer una jurisdicción especial en estos términos:Las autoridades de los pueblos indígenas podrían ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidadcon sus propias normas y procedimientos, siempreque no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.La ley establecerá las formas de coordinación de estajurisdicción especial con el sistema judicial nacional (Art. 246).A la fecha no existe legislación que establezca las formas decoordinación a que se refiere el precepto mencionado; sin embargo,la Corte Constitucional y destacados magistrados simpatizantesdel planteamiento indígena se han dado a la tarea deaplicar la nueva normatividad a fin de sentar jurisprudencia alrespecto. Ilustremos con un caso específico:Proceso de Tutela T No 30116 promovido por Ananías Narváezcontra la directiva del cabildo de la Comunidad Indígena de elTambo Municipio de Coyaima, Depto. De Tolima. 30 de mayo de1994.1. Las autoridades tradicionales acusaron a Ananías Narváezde saqueo de animales, cultivos, frutas, herbicidas y del292

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDkENAChurto de un contador para alumbrado. Al llamarle variasveces la atención y no corregirse, lo expulsaron. La decisiónse toma en reunión de la comunidad a la que asistióel acusado y decidieron que ”no presentará denuncia penalpara no perjudicarlo, siga por las buenas con nosotroso si no lo amarramos y lo llevamos a la ley ordinaria”.2. El Sr. Narváez acudió ante un juzgado de primera instanciadonde acusó a la comunidad porque ”la decisión deexpulsarlo de la comunidad y desconfiscarle su parcelasin reconocerle el valor de las mejoras del predio va encontra de la prohibición de destierro y de la confiscación”.3. En primera instancia se negó a la acción por considerarque la decisión de la comunidad fue un acto “democrático”y no jurisdiccional y que las autoridades decidieronen el marco del ejercicio de la libre asociación (se observaque pese a la resolución favorable a la comunidad no seasume que fue ejercicio jurisdiccional basado en el 246 dela Constitución). La defensa apeló y en segunda instanciase confirmó la sentencia por lo que pasó a la Corte Constitucional.4. El objetivo de la Corte fue determinar si la decisión de lacomunidad es un acto susceptible de control judicial quehaya vulnerado los derechos. Para ello precisó que la comunidades un ente público y no privado y por tanto norige la libertad de asociación; por otra parte, definió queel procedimiento con el que se tomó la decisión no se transmitea la naturaleza del acto o decisión ni lo excluye portanto del carácter jurisdiccional. Situación que, por lo demás,se inscribe en la Constitución (art. 246) y busca alcanzarla conservación de la diversidad en la unidad nacional.5. La Corte fijó como reglas de interpretación las siguientes:293

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSa) A mayor conservación de usos y costumbres, mayorautonomía indígena.b) Los derechos fundamentales son el límite material alprincipio de diversidad étnica y cultural,c) Las normas legales imperativas de la República prevalecensobre las comunitarias y estas, sobre las normaslegales dispositivas.6. Hay por tanto prohibición explícita de imponer como penala expulsión o destierro con lo que además se provocó dañosa terceros (la familia del expulsado). Argumentó quela sanción provocaría la ruptura con el entorno cultural,inserción forzosa en un medio cultural diferente en condicionesde inferioridad.7. Por lo anterior resolvió ordenar a la comunidad acogerde nuevo al expulsado y tomar ”otra decisión” con apegoa la Constitución y que no afecte a la familia del inculpado.Ordenó vigilar el cumplimiento y en su caso definirsanción contra la comunidad por incumplimiento de sentencia.ComentarioLas sentencias más conocidas de la Corte Constitucional estánjuzgando a la comunidad en ausencia y prevalecen las valoracionespropias del orden constitucional tradicional. En ningunade las fases del proceso con sus diversas instancias, la comunidadfue escuchada, su voz fue sustituida por el perito antropólogoque valoró el caso cultural para el individuo sancionado ynunca se planteó que el bien jurídico que pretende proteger lacomunidad era legítimo en tanto la conducta antisocial del acusadovulneraba intereses fundamentales para la subsistencia dela comunidad. ¿Cuáles son las implicaciones de reconocer la jurisdiccióna los pueblos indígenas?, al parecer siguen sujetos a la294

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDkENASsituación de hecho; es decir, la voluntaria aceptación interna delas resoluciones comunitarias. Llama la atención que en el mediocolombiano, abogados y antropólogos citan este caso reiteradamentey ninguno conoce el desenlace; ¿ cómo reaccionó la comunidad?,i son estas las aspiraciones de los pueblos indígenas?.El senador indígena Gabriel Muyuy se preguntaba preocupado“¿no habremos equivocado la metodología?, aprobamos unas normasque ahora que vamos a explicarlas a las comunidades dicenque no quieren eso”*.Recuento bolivianoSiguiendo muy de cerca la influencia colombiana, en 1994 fuereformada la Constitución para establecer, entre otros reconocimientos,el siguiente:Las autoridades naturales de las comunidades indígenas ycampesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicaciónde normas propias como solución alternativa de conflictos,en conformidad a sus costumbres y procedimientos,siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes.La ley compatibilizará estas funciones con las atribucionesde los Poderes del Estado (Art. 171, fr.111).Ha sido muy limitado el proceso de reglamentación de lasnuevas normas constitucionales en esta materia, en Bolivia hanelaborado un anteproyecto de nuevo Código de ProcedimientoPenal, donde incluyen disposiciones sobre el tema, criterio queparece correcto para evitar que las normas indígenas se manejenaparte del orden jurídico:2 Gabriel Muyuy, Senador Indígena, opinión expresada en el Seminario internacionalde Expertos sobre el Régimen Constitucional Indígena. Villa de Leyva, Colombia,julio de 1995.295

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS1. En sus considerandos señala:En concordancia con la reforma constitucional, se reconocea las comunidades indígenas la voluntaria sujecióna su derecho consuetudinario sin más limitaciones quelas establecidas en la Constitución Política del Estado enresguardo de los derechos humanos fundamentales y paralos casos en que debe intervenir la justicia penal se hanestablecido normas que permiten un juzgamiento acordecon la realidad cultural del imputado.2. En el Título XII : Procedimientos para delitos relacionadoscon pueblos indígenas se establece la opción de jurisdicciónpara atenerse a estos procedimientos o bien paraque el indígena decida si prefiere el procedimiento común.Asimismo, para la etapa preparatoria se deberá contar conun consultor técnico especializado y con informespericiales de tipo cultural, se establece la posibilidad deque se definan las modalidades de reparación del daño ose fijen penas alternativas con medidas acordes a la cultura,siempre que no atenten contra derechos fundamentales,facultándose al representante legal de las comunidadescon ayuda de un perito, para que presenten propuestas.3. En dicho título XII, Art. 36 se dispone:Comunidades indígenas. También se extinguirá la acciónpenal cuando se trate de delitos o faltas que afecten bienesjurídicos propios de una comunidad indígena o bienespersonales de alguno de sus miembros y tanto el imputadocomo la víctima o en su caso, sus familiares, aceptenel modo cómo la comunidad ha resuelto el conflictoconforme a su propio derecho consuetudinario.En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígenapodrá solicitar se declare la extinción de la acciónpenal ante el juez.296

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEl juez convocará a la víctima o a sus familiares, al imputado,al fiscal y a los representantes legales de la comunidado, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seismiembros de la comunidad elegidos por la víctima y elimputado, a una audiencia oral dentro de los tres días depresentada la solicitud, con el fin de verificar si se reúnenlos requisitos previstos en este artículo y en la ConstituciónPolítica del Estado.4. Si las partes llegan a un acuerdo en audiencia conciliatoria,el juez homologará y suspenderá el procedimiento,de no ser así, se sigue el procedimiento común para todoslos juicios.5. En todos los casos el tribunal se integrará por un juez técnicoy dos jurados provenientes de la comunidad afectada.Si el conflicto comprende a dos comunidades o etnias,se sorteará un jurado por cada una de ellas.ComentarioParece insuficiente referir la ratificación a la jurisdicción indígenaen unos considerandos en materia penal y hacerlo en losconsiderandos y no en normas legales, cuando el texto constitucionalabre a una materia propiamente comunitaria; de cualquierforma, son intentos positivos en este complejo proceso de juridicidad.Caso ecuatorianoEn el Ecuador hace escasos dos meses se promulgó una nuevaConstitución con reconocimiento de derechos a los pueblosindigenas que se identifican como nacionalidades. A dicha reformale deberá acompañar un amplio proceso reglamentario.297

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPara efectos de nuestro tema, comentaré una sentencia, previaa la referida reforma constitucional y significativa de la visiónque ha prevalecido hasta hace una década en todos nuestrospaíses latinoamericanos, cuyo origen fue un juicio comunitarioen la comunidad de Atandahua, parroquia Guanujo, CantónGuaranda, Provincia Bolívar. Al presentarse como causa común,el Juzgado Segundo Penal lo tradujo a un simple procesopenal donde la autoridad tradicional fue sentenciada en estostérminos:por andar administrando justicia en nombre de la República,asumió el rol investigatorio que supera las atribuciones dadasa las comunidades indígenas que lamentablemente tratande hacerse justicia por sus propios medios y procedimientos,constituyendo ello un peligro permanente para nuestrasociedad” ..... se considera culpable de asalto por una pandillaencabezada por Segundo Antonio Muyulema de 63 años yse configura el delito de prisión arbitraria en contra de CarmenEliza Carbajal y se impone 3 años de reclusión menorque se conmuta por un año de prisión correccional. (exp. 170,22 de febrero de 1994, Bolívar, Ecuador).Recuento mexicanoHasta la década pasada, la legislación mexicana reflejaba elprincipio de igualdad jurídica contenido en la Constitución General.De esta manera cuando los indígenas entraban en contactocon las leyes nacionales podía observarse la rotunda contradicciónentre sus valores, su cultura y los que buscaba protegerdicho orden jurídico: si se trata de asuntos de tierras, los pueblosindígenas se han visto sometidos a arbitrarias demarcaciones desus límites territoriales, a despojos que han provocado la desarticulaciónde sus estructuras tradicionales. Recordemos que latierra es el espacio que alberga sus creencias, costumbres y tradiciones,es el sustento de su visión del mundo; es, en síntesis, elasiento fundamental de su cultura.298

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASEn los conflictos de orden penal, hasta fechas muy recientesse les procesaba en un idioma que no entienden y sobre hechosque en su comunidad suelen tener otra valoración. Actualmentese cuenta con nuevos elementos procesales como la posibilidaddel traductor o del peritaje cultural; sin embargo, aún no se aplicasuficientemente en la práctica judicial.La aplicación de las nuevas disposiciones penales, respecto ala traducción en lengua indígena, al peritaje cultural y a la obligaciónde considerar usos y costumbres, ha presentado una seriede problemas. Destaca, en primer lugar, la posición de las instanciasde autoridad encargadas de procurar y administrar justicia,que no se han planteado que así como tienen sus peritos enbalística, se deben allegar personal que conozca las lenguas y lasculturas indígenas. Por otra parte, ya en la práctica de ladefensoría se ha observado que resulta muy difícil para el traductorindígena asumir una actitud de "objetividad e imparcialidad"acerca del contenido del conflicto que se está juzgando;en realidad, realiza una traducción de cultura. Los linderos entrela traducción, la interpretación y la defensa no aparecen claros ala vista de un indígena que comparte con el procesado toda unahistoria de marginación y violencia, ejercida por todo aquello quese llame autoridad externa a sus comunidades. Aquí se hace presentela experiencia común a los indígenas en la resolución deconflictos a partir de la conciliación. Por ello es ilustrativa la reflexiónque por escrito hiciera un traductor indígena después deasistir a una audiencia: "Pido al Juez que antes de la hora citada,asegurarlos a ambos si están dispuestos a perdonarse los unos alos otros, porque depende de ellos está la solución. Una vez quediga sí, levantar un acta a nombre de los rivales y archivarlos. Sillega a faltar cualquiera de los dos grupos buscar un castigo presionarlosenseguida hasta que se cumpla, pero conforme a la ley,solamente así va a respetarse a sus gentes y que los respeten tambiéna ella."33 Declaración de Rafael Flores Mejía, traductor indígena triqui, radicado en el DistritoFederal.299

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl traductor requiere una amplia capacitación jurídica y confrecuencia se presentan deficiencias en el manejo de la lengua.En muchas ocasiones detrás de las variantes lingüísticas se encuentranniveles serios de desconocimiento.En el caso del peritaje, no se ha logrado especificar el uso deeste medio de prueba para aquellos casos donde los hechos presuntamenteconstitutivos de delito se han realizado bajo la influenciadel factor cultural. Hasta ahora el peritaje se ha trivializadoal tomarlo como la prueba o constancia de que un sujetoes indígena o en otros casos se convierte en un largo discurso antropológicosobre lo que históricamente ha sido el pueblo al quepertenece el acusado, sin referencia a los hechos que se están juzgando.La Ley establece la posibilidad de ofrecer el peritaje prácticopor parte de una autoridad tradicional. Esta modalidad no hasido utilizada; generalmente, el procesado ya perdió el vínculocon su comunidad que en ocasiones expulsa a sus miembros mediantesu entrega a la autoridad judicial.Los jueces continúan sentenciando a indígenas sin hacer referenciaa los usos y costumbres y cuando lo hacen, pueden caeren un folclorismo jurídico al citar "costumbres" fuera de contexto.A este respecto es necesario señalar que el capítulo del Convenio169, que aborda el tema, lo hace desde el punto de vista deesta segunda situación; es decir, sugiere normas posibles parahacer más efectivo el acceso de los indígenas a la jurisdicción delEstado, señala que deberán tomarse en consideración las costumbreso que deberán preferirse los mecanismos de sanción propiosde las comunidades entre otras consideraciones, pero noasume que un Estado de Derecho moderno debería incluir a todaimplicación la posibilidad de otorgar jurisdicción a los pueblosindígenas desde la base, desde el nivel comunitario.300

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNAClONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACEste panorama nos muestra la tendencia normativa que establece"derechos" cuyo ejercicio saca a la comunidad de su dinámica,les impone una visión jurídica que les es ajena y, sobre todo,le obliga a utilizar servicios especializados de intermediariosprofesionales con los que en lo general no cuenta. Para concluireste recuento alarma que la adición al artículo cuarto constitucional,posterior a las reformas penales y a la ratificación del Convenio169, fuera de sugerir que la ley garantice el efectivo accesode los pueblos indígenas a la jurisdicción del Estado y que en losjuicios y procedimientos agrarios se "tomarán en cuenta" susprácticas y costumbres jurídicas, no aporta nuevos elementos.Las posibilidades plantean después de los acuerdos de San Andrésque sugieren el reconocimiento de sistemas normativos deresolución de conflictos y cuya implicación pretendemos abordar.A manera de conclusionesJurisdicción indígena, reconocimiento a sistemas normativosde resolución de conflictos internos: propuestas parasu reglamentaciónLos sistemas normativos de resolución de conflictos, comoha quedado anotado, son un pilar fundamental para mantener lacohesión social, identidad y reproducción cultural de los pueblosindígenas. Por ello, en el caso mexicano, en los Acuerdos deSan Andrés ya referidos se propuso su reconocimiento en la Constitución.Al reglamentarlos debemos tener presente que sus principaleselementos son:a) Órganos generalmente pluripersonales, con facultades expresasreconocidas por el propio pueblo.b) Reglas de conducta de cumplimiento obligatorio, que hansufrido variaciones y adaptaciones, pero que, en general,301

h s m INTERAMERICANO DE DERECHOC HUMANOShan sido asumidas por consenso. y gozan de legitimidad.Sistema de sanciones y coacción que, en general, ha mantenidoel objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividadal individuo transgresor de las normas comunitarias.Normas de naturaleza oral que expresan principios generales,lo que las hace sumamente flexibles. Precisamentesu falta de codificación escrita y los rasgos anotados lesha permitido a los pueblos una enorme experiencia paraaplicarlas frente a situaciones concretas y con ello, mantenerel consenso y la cohesión social.Procedimientos que reflejan las garantías fundamentalesde tipo procesal que marca la Constitución General.Implicaciones del reconocimiento a los sistemas normativosde resolución de conflictosSe establecería su capacidad de "decir" su derecho no escritode acuerdo con su cultura y con respecto a los derechosfundamentales, en especial los de la mujer.Se definiría la facultad jurisdiccional indígena por delegaciónque hace el Estado a favor de los pueblos indígenasy con competencias delimitadas.Se otorgaría fuerza jurídica a las decisiones comunitariasen esta materia y status de derecho público ya que entreparticulares, si bien se puede convenir o conciliar, la validezjurídica de sus acuerdos demanda un acto posteriorante las autoridades competentes. Por otra parte, el artículo17 constitucional establece que "ninguna personapuede hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violenciapara reclamar su derecho". Por tanto, la justicia indígena,

MEMORIA 11 SEMINARIO ~!~”TECIONALDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASCOBRE ADMINISTRACI6Nal ser reconocida constitucionalmente, no tendría el carácterde justicia entre particulares y sus órganos de autoridadquedarían investidos de esta facultad.Se haría explícita la limitación de que dicho reconocimientose ejercerá sin contravenir los derechos fundamentales,en especial los de la mujer. Así se considera en lasregulaciones similares de otros países latinoamericanos,inclusive en el Convenio 169 de la OIT.Se constituiría en excepción a lo establecido en el artículo21 constitucional, en el sentido de que ”la imposición delas penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial”.Dicha excepción se fundamenta en razón de que la autorregulaciónde conflictos internos, a partir del respeto alas culturas diferentes que existen en los pueblos indígenas,es un elemento vital para su propia supervivencia.Además, en estos casos, los conflictos tienen dimensionesdistintas a la mera clasificación en materias penales ociviles, de hecho la tienen de carácter comunitario.Se haría el reconocimiento constitucional a estos sistemasnormativos, por lo que se dotaría de fuerza jurídicas a lasresoluciones de las autoridades indígenas sin delimitarmateria específica. En consecuencia, la Ley Orgánica delPoder Judicial establecería los mecanismos para articularestos ámbitos con sus estructuras.La regulación de los sistemas normativos se haría conformea los siguientes criteriosa) Las comunidades acreditarían a sus autoridades ante elMunicipio y demás instancias y niveles de gobierno, asícomo ante las autoridades judiciales correspondientes.b) Ámbito espacial y material de competencia en asuntos deinterés colectivo o de naturaleza pública: las comunida-303

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdes indígenas, a través de sus autoridades resolverían losconflictos que se presenten en su ámbito espacial, sean ono indígenas los involucrados, cuando se trate de conflictosque afectan directamente el interés colectivo, salvo quelas mismas decidan trasladarlo a las autoridades externasque correspondan en razón de la materia de que trate elconflicto o, que se trate de delitos tipificados como graves.c) Opción de jurisdicción en asuntos individuales o privados:si se trata de conflictos que afecten intereses individualesde las partes, sean o no indígenas y sobre hechosque tuvieron lugar en la comunidad, se entenderá que optanpor la instancia indígena al solicitar su intervención yque se obligan a acatar la resolución correspondiente. Lasautoridades decidirán en todo caso si aceptan la intervenciónen este tipo de conflictos o si lo remiten a la autoridadexterna.d) Que las resoluciones comunitarias internas tienen el nivelde primera instancia y que se presume su carácter decosa juzgada si en un plazo determinado no se presentainconformidad con las mismas ante las autoridades competentessegún la materia de que se trate.e) En todos los casos, se comrva Zaipo$bilidacP$e apela- . .ción. Los tribunales ordinarios de fihM8 inst&i& s;kgún la materia de que se trate, swtanciarián, en calidadde apelación, las causas que, en m plazo determinado,les remitan los inconformes con una resolución comunitaria.La autoridad judicial deberá trasladarse a la comunidaddonde sucedieron los hechos para recoger testimoniosde manera directa y obtener la declaración de Ias autoridadesindígenas, a la que se le dará el carácter de "informejustificado".f) Que los asuntos o conflictos internos que deriven en delitosgraves se juzgarán fuera de la comunidad. Existenvarias razones para esta limitación:304

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASLas comunidades indígenas tradicionalmente hantransferido ese tipo de asuntos en virtud de que generalmentevan precedidos de una secuencia de conflictosprevios donde se ha intentado conciliar y no se halogrado restablecer la cohesión social. La reincidenciaes un factor que se castiga con gran severidad en virtudde que esta suele evidenciar desconocimiento orebeldía a la estructura de gobierno en una comunidad.2) Actualmente hay problemas muy graves que están penetrandoa las comunidades, es el caso de los delitoscontra la salud. Las autoridades indígenas han expresadoque corresponde al Estado enfrentar estas situacionesy brindar protección a las comunidades, siemprede común acuerdo con sus autoridades.g) Cuando se trate de conflictos que involucren a una o máscomunidades de uno o más municipios, se establecerá unjurado colegiado con representación de las autoridadesde todas ellas, siempre que se trate de conflictos que involucranel interés colectivo de uno o más pueblos indígenas.zh) Obligahórf de kto salvar la instaatia &munitaria cuandoY:se trate de un conflicto colectivo que se presente de maneradirecta ante un tribunal externo sin que la comunidadlo haya conocido o decidido declinar lacompetencia ,a favor del mismo. En ese caso, Ia autoridad externa deberádeclararse incompetente para que se reponga la instanciacomunitaria.i) Delegación de competencia a favor de la comunidad porparte de autoridades externas. En ciertos casos de delitosgraves, por ejemplo el homicidio imprudencial, se podrádelegar a la comunidad, siempre que esta manifieste suacuerdo o así lo solicite.305

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSj) Recurso de revisión para las autoridades comunitariasfrente a la instancia superior a la que hubiese desechadoo modificado su resolución comunitaria. Este sería unode los efectos del reconocimiento de la comunidad indígenacomo entidad de derecho público, le daría personalidadjurídica para representarla.306

ComentarioGuillermo Padilla'* Oficial de Asuntos Indígenas, MINUGUA.307

ComentarioBien, en aras de la brevedad, voy a pasar directamente a lamateria. Ambas ponencias, tanto la de Magda Gómez como la deFrancisco López, tratan sobre el problema de la transición entrelos Estados que, haciendo abstracción de la realidad, se erigirieronsobre la premisa de la monoculturalidad y la transición alos Estados que reconocen la pluriculturalidad. En ambos documentosobservamos el deseo de mostrar la eristencia del derechoindígena a través de la obvia existencia de normas, autoridadesde sociedades organizadas, en donde está plenamente demostradala validez y eficacia de una normatividad y de unsistema de autoridad que hace que esa normatividad se apliquey se respete.Esa transición entre los Estados monoculturales a los Estadospluriculturales no está exenta de problemas y de contradicciones,las cuales van, por ejemplo, a lo que se señala en los documentosreferidos, cuando en el artículo cuarto constitucionalde la Constitución Política de México, el Estado no tiene mayoresinconvenientes para reconocer el carácter multiétnico pluriculturalmultilingüe de la sociedad, pero en cambio, sí enfrenta unaserie de obstáculos para reconocer compromisos, como el firmadoen el Acuerdo de San Andrés, sobre la base del temor de lapérdida del monopolio del Estado sobre la justicia y las posibilidadesde división o de atomización de las sociedades.Pensamos que, precisamente, estos temores son parte de latransición que se está dando entre la naturaleza del estado monoculturalal pluricultural, y frente a esa transición, es interesante309

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSobservar como los temas tratados en ambas ponencias nos remitena una circunstancia muy importante, y que es también abordadapor el Convenio No 169, y es la circunstancia de que al reconocerseel carácter pluricultural de las sociedades los Estados seenfrentan entonces a limitar la pluriculturalidad sobre la base dela unidad nacional.Esta limitación se evidencia en el caso del reconocimiento delderecho indígena, incluso en el Convenio No 169, cuando se limitael reconocimiento del derecho indígena a lo que estipulanlos derechos humanos internacionalmente definidos y el ordenjurídico nacional. Aquí cabe la pregunta entonces de cómo puedeser coherente el que pueblos indígenas que expresan en surealidad la existencia de normas, de autoridades y de un derechoevidente y, que han sido históricamente negados, marginados,en un momento dado cuando se abren las posibilidades desu reconocimiento, se les imponen limitaciones en aras de unaética universal sin que estos sean escuchados, sin que estos seanpartícipes en la construcción de esa universalidad.A mí me parece que es muy interesante observar en los documentos,como lo hace Magda Gómez, en la parte final de su documentocuando sugiere una serie de mecanismos para el reconocimientodel derecho indígena como principio, según lo expresaella al comienzo de su documento y sugiere una serie decaminos. Me parece muy interesante observar esa vía que sugiereMagda Gómez, con lo que ayer escuchábamos de Roque Roldán,quien al responder una pregunta de la magistrada AlmaBeatriz, nos decía que la Corte de Constitucionalidad colombianaha optado por no promover la creación de la ley de coordinaciónentre el sistema normativo indígena y el nacional, precisamentepara no tener una camisa de fuerza que obligue al Estadoa interpretar el derecho indígena en unos parámetros estrictos,sino que, al contrario, la Corte de Constitucionalidad ha esperadoa que la realidad misma empiece a demostrar las contradiccionesy la dinámica propia del derecho indígena y, por esta vía,ir acomodando la coordinación y la armonización entre ambos310

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfCENASsistemas jurídicos a partir de la realidad. Me parece que es a travésde esta vía que se puede, entonces, sí hablar de una construcciónde universalidad, toda 'vez que los actores nuevos queentran en el proceso de institucionalización de los estadospluriculturales, pueden ser a la vez visibles y audibles y, puedenentonces, aportar en la construcción de la universalidad a partirde lo que es su propia lectura de la existencia del derecho indígena.Una mención interesante que también hace Magda Gómezen su documento, es en relación con el peritazgo antropológicocomo un instrumento necesario para que los jueces en el momentode aplicar la justicia puedan de la misma forma, como lo hacencon otro tipo de peritos en materias, que no son necesariamentedel conocimiento de los jueces, puedan entender mejor el universoconceptual filosófico de los pueblos indígenas y, a travésde esta vía, aplicar justicia en forma más adecuada. Señala, sinembargo, Magda Gómez en su documento como hay algunas contradicciones,como la que ella menciona del caso colombiano, endonde el peritazgo antropológico suplanta la voz de la autoridadindígena en el caso de la sentencia del Tolima referida. Meparece que estas contradicciones, precisamente, son parte de latransición; y precisamente, en esta dinámica de ensayo y error,es que los Estados podrán ir acomodando el reconocimiento delpluralismo jurídico a la realidad de la pluralidad culturallingüística y étnica que se ha abierto en las nuevas constituciones.Para terminar, también me gustaría referirme a algo que semenciona en ambos documentos. Tanto el documento de FranciscoLópez, como en el de Magda Gómez, en relación con los temoresy los prejuicios que existen de parte de los Estados y delos funcionarios judiciales, cuando se trata de acercarse al derechoindígena. Yo pienso que para los que hemos tenido la oportunidadde conocer la realidad de los pueblos indígenas a travésde nuestro trabajo de campo lo que observamos es, que antesque un peligro con el reconocimiento al pluralismo jurídico, sepueda dar lugar al reconocimiento de violaciones sistemáticas alos derechos humanos; lo contrario es lo que observamos cuandopodemos acercarnos a estos pueblos. Y, entender que un sentidode justicia muy profundo, que existe en estos pueblos, lo311

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque plantea es la posibilidad de aportes para enriquecer la percepciónde la justicia de los Estados pluriculturales. Y, de estaforma incrementar, con estos aportes, el relativismo que haceparte de la naturaleza de todas las culturas y, que al reconocersela pluriculturalidad, este relativismo se va a ir ampliando en laconstrucción de esta nueva universalidad sobre la base de unanueva ética de derechos humanos, en donde es necesario escucharla voz de estos nuevos actores sin los prejuicios, sin los temoresque muchas veces son infundados.312

Pluralidad jurídica, derecho indígenay teoría del EstadoRolando López Godínez'* Catedrático universitario y Asesor de Organizaciones Indígenas de Guatemala313

ln trod ucción

Pluralidad jurídica, derecho indígenay teoría del EstadoIntroducciónAl verificarse en Guatemala el Segundo Seminario Internacionalsobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas, seme designa para comentar las ponencias de Magdalena Gómez yFrancisco López Bárcenas, distinguidos académicos mexicanoscuya preocupación por el desarrollo y la juridicidad de los PueblosIndígenas ha quedado plasmada en diversos eventos, asícomo en la práctica institucional que han realizado.En primer lugar, el nombre del actual seminario es esencialmentedicotómico: ”Justicia y Pueblos Indígenas”, dos hemisferiosde la realidad social latinoamericana, pero a la vez dos polosopuestos como resultado del accionar conquistador y colonizador.A la altura del siglo XX, aún no se visualiza en los paísescon mayoría o minoría indígena en su universo demográfico, unafórmula o un esquema adecuado y justo en la administración dela juridicidad de los pueblos indígenas. La razón es evidente: seha practicado sistemáticamente la aplicación de modelos jurídicosextraños o ajenos a la vida natural de los pueblos originariosde América. Se ha mantenido como una constante el racismo, ladiscriminación y la exclusión como normas de conducta del neocolonizadorhacia el interior de la vida social indígena, no permitiendoo prohibiendo las prácticas jurídicas de los pueblos originariosen la solución de sus problemas o conflictos, condicionandosu conducta hacia el reconocimiento de los sistemas formalesy estatales que, de esta y otras maneras, mantienen y ejercensu poder y dominio sobre la población indígena. Ese es el dilemaactual de los Estados de Latinoamérica con población indígena:continuar con su hegemonismo jurídico a ultranza, insistir315

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSen el modelo positivista ya agotado y desprestigiado por su faltade consistencia en la realidad; o bien reconocer que las poblacionesindígenas originarias para resolver sus conflictos han mantenidosu tradición normativa, una práctica jurídica basada ensu sistema de creencias; es decir, aplicando sus normas de equilibriosocial en la búsqueda de la conciliación de intereses, labúsqueda de consenso y la reparación del daño, más que la represióny el abuso.Las reformas constitucionales de Colombia, Bolivia, Méxicoy ahora en Guatemala patentizan la preocupación de algunosestadistas en el ineludible reconocimiento de la condición pluriétnicade tales sociedades y en la necesidad de la práctica deun pluralismo jurídico que exprese el reconocimiento de otrosórdenes jurídicos, distintos al estatal, como la forma más evidentey práctica de una democracia jurídica.En los contextos descritos anteriormente, Magdalena Gómez(Pluralidad jurídica: ¿principio o sistema?) analiza la coyunturasociopolítica del sur de México, en la cual el Derecho Indígenaestá presente en las negociaciones, debate y consensos entre elEjército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y el GobiernoFederal mexicano, cuya conclusión preliminar, según Gómez, esque: ”el Derecho no tiene respuestas suficientes para expresar lapluriculturalidad” conclusión que a lo largo de la ponencia seperfila más como principio que como sistema. Es precisamenteen los Acuerdos de San Andrés en los cuales se insiste en la multiplicidadde sistemas jurídicos que lo serían tantos como pueblosindígenas existentes en México. Los actores políticos al noprofundizar en el tema, en las negociaciones, se busca la salidamás fácil que se ha hecho valer en los países latinoamericanos:argumentando que la pluralidad jurídica cuestiona y atenta contrala unidad nacional y el orden jurídico estatal, Único, sacrosanto,positivista por excelencia; esta posición, en consecuencia,reafirma el pensamiento jurídico retrógrado y ausente de la realidady dinámica social. Por lo tanto, en México el pluralismo jurídico,al menos en el acontecimiento zapatista y sus demandas316

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASqueda como una petición no aceptada en el proceso de negociacionespor lo cual las poblaciones indígenas mexicanas continúansujetas al orden jurídico formal estatal que no acepta, y sí rechazalos sistemas jurídicos con los cuales han existido y han convividolos pueblos indígenas. Magdalena Gómez plantea que Méxicoestá en un proceso político que expresa el movimiento de lospueblos indígenas y sus reivindicaciones. Finalmente, planteacasos concretos de pluralidad jurídica con hechos y resolucionesde Colombia y Ecuador; además plantea en el "recuento mexicano"que hasta la década pasada la legislación mexicana "reflejabael principio de igualdad jurídica ... en la Constitución general",de ahí la contradicción entre la vida indígena y el ordenjurídico estatal.Francisco López Bárcenas, en su ponencia: "El Derecho Indígenay la Teoría del Derecho", hace un resumen del contenido delos proyectos de declaraciones internacionales, especialmente laUniversal de los Pueblos Indígenas, como la americana de lospueblos indígenas que afirman y preceptúan el derecho de lospueblos indígenas de mantener y reforzar sus sistemas jurídicosy aplicarlos en la resolución de sus asuntos internos y comunitarios;asimismo, López Bárcenas se refiere al "Acuerdo sobre Identidady Derechos de los Pueblos Indígenas", firmado entre la UnidadRevolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) y el Gobiernode la República de Guatemala, en el cual se reconoce la necesidadde que el sistema jurídico nacional incluya la vigencia formaly estatal del Derecho Consuetudinario Indígena.Asimismo, López privilegia la importancia de los Acuerdosdel Gobierno Federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional(EZLN) sobre "Derechos y Cultura Indígena". En tal acuerdoel Estado mexicano se obliga a reconocer y a respetar los sistemasnormativos indígenas.López Bárcenas, en la secuencia de su documento, proporcionaconsideraciones acerca de la pregunta eterna: ¿Qué es elDerecho?, explicándolo como institución, como relación intersub-317

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSjetiva, como sistema normativo, como norma jurídica, explicandoqué es el positivismo jurídico desde la perspectiva Kelseniana,con su formalismo que contrasta como los sistemas normativosorales y solemnes de las sociedades indígenas. El aspecto másrelevante de la ponencia es la explicación del Realismo Jurídicode H. L. Hart, como variante para estudiar los sistemas jurídicos,desde el ángulo de las normas primarias y secundarias. Todolo anterior sirve para explicar los sistemas normativos de lospueblos indígenas, con la inclusión de todas las denominacionesque hasta la fecha se han utilizado. Finalmente, López analizalas normas jurídicas indígenas con los problemas conceptualesque naturalmente surgen dentro de las concepciones nuevas dela realidad jurídica de los pueblos indígenas.La importancia que tiene esta temática para la actual coyunturasocio-jurídica de Guatemala radica en que hoy se discutenlas reformas constitucionales en las cuales se incluye el reconocimientodel Derecho Indígena, con la denominación de DerechoConsuetudinario; pero se impone, por la dinámica indígena, lasolemnidad y eficacia de sus decisiones y resoluciones así comoel implícito reconocimiento del sistema de autoridades indígenasprincipales, alcaldes indígenas, alcaldes auxiliares, regidores,etc., como actores fundamentales en la impartición de justicia enlos pueblos indígenas de Guatemala, lo cual debe ser respetadoconstitucionalmente por el derecho formal estatal, cuyos modelos,que se han experimentado en la historia jurídica de Guatemala,han fracasado en la realidad histórica, concreta y jurídicadel 65 por ciento de la población guatemalteca que constituye elmundo demográfico de los pueblos maya, garífuna y xinca.318

VII.LEGISLACI~N SOBRE DERECHO INDÍGENAEN ALGUNOS PAÍSES

Efectos de la nueva Legislación Procesal Penalpara los Pueblos Indígenas de Guatemala(Los Juzgados de Paz Comunitarios)Jorge Murga Armas'* Antropólogo.321

Introducción

Efectos de la nueva Legislación Procesal Penalpara los Pueblos Indígenas de Guatemala(Los Juzgados de Paz Comunitarios)IntroducciónQuiero agradecer, primeramente, la oportunidad que se meda de participar en este 11 Seminario Internacional sobre Administraciónde Justicia y Pueblos Indígenas. Mis respetos a las autoridadespresentes, a todos los participantes y al público en general.Para contextualizar el tema que a partir de este momentoempiezo a desarrollar, quiero comentarles que las opiniones queen los minutos siguientes presentaré, son producto, hasta ahoraparcial, de un trabajo de investigación (propiciado por OIT, oficinaGuatemala), que se realiza actualmente en las comunidadesindígenas escogidas' -para poner en marcha el "proyecto piloto"que preceptúa, dentro del marco de reformas al Código ProcesalPenal, el Artículo 552 Bis-2.Estas opiniones, que en esta ocasión me ha correspondidopresentar, es necesario aclarar que no son el producto de un trabajoindividual. Un equipo de investigación interdisciplinario ypluricultural ha sido, desde su inicio, el responsable de la reflexióntanto jurídica como antropológica. Mi reconocimientoespecial va para el teólogo y jurista, maya - tz'utujil, aquí presente,el Padre Basilio Vásquez Tuiz.1 San Andrés Semetabaj, Sololá; Santa María Chiquimula, Totonicapán; San MiguelIxtahuacán, San Marcos; San Rafael Petzal, Huehuetenango y San Luis Fetén, Petén.2Este artículo fue agregado por el artículo 50 del Decreto 79-97, del Congreso de laRepública, publicado en el Diario de Centro América el 15 de octubre de 1997,entró en vigencia el 23 de octubre de 1997.323

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSVarias interrogantes nos surgieron al inicio de nuestro trabajo.Entre ellas, ¿cómo interpretar jurídicamente el artículo 552bis? ¿Cuál es el contenido que subyace entre lo literal, lo puramenteformal y lo político?El análisis y la búsqueda de respuesta a esta primera interrogantenos llevó a hacer algunas reflexiones que partieron, en suinicio, del estudio estrictamente doctrinario del derecho penal.Las tres interpretaciones que la misma doctrina jurídica ofrece(literal, normativa y sociológica) fueron centradas, sobre todo,alrededor del controversia1 párrafo que se refiere a la forma deresolver de los jueces comunitarios, en especial, lo que dicen lasfrases que nos permitimos citar:(...) Presidirá el tribunal el juez de mayor edad y resolverán conarreglo a los usos y costumbres, la equidad y los principios generalesdel Derecho cuando ello fuere posible. Sus fallos no podrán violarla Constitución ni las leyes.La primera interpretación, la literal, deja entrever un reconocimientoexplícito y ”bien intencionado” de la aceptación y reconocimientode los ”usos y co~tumbres”~ utilizados para solucionarconflictos dentro de las comunidades indígenas, por partede la Administración de Justicia.La interpretación literal, en apariencia4, ”da un espacio” a loindígena dentro de los Juzgados de Paz Comunitarios. Y ese espacio,viéndolo así literalmente, ocupa un lugar de primacía respectoa ”la equidad y los principios generales del Derecho”.3 Término al cual se reduce, por ignorancia y/o discriminación, el derecho indígena.Los interesados en este tema pueden referirse a: ”El Respeto a la Palabra: El OrdenJuuídico del Pueblo Maya”, Editado por el Centro de Estudios de la Cultura Maya(CECMA), Guatemala, 1995, p. 9.4En realidad, lo que dice el artículo 552 bis del Código Procesal Penal entra en contradiccióncon el artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial que dice que ”la costumbreregirá solo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley siempre queno sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.”324

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACLos especialistas del derecho y, en especial, los conocedoresde la doctrina jurídica, estarán de acuerdo con nosotros en que sien la interpretación de dichas frases nos dejamos llevar únicamentepor lo literal, la intención de los legisladores, "es buena".Y esto, por la apertura y aceptación legal, que en el mencionadoartículo se le da a los "usos y costumbres'' propios de los PueblosIndígenas.Pero una interpretación solo literal de la ley es posible -ycomprensible- en una persona que desconoce la doctrina jurídica,o en un abogado que, aunque abogado, no es jurista. La interpretaciónde la ley, como ustedes lo saben, no puede reducirse alo puramente literal.Además de la interpretación literal, muy utilizada por ciertoen Guatemala, la formulación de la teoría de la jerarquización delas normas de Hans Kelsen nos conduce a la necesaria utilizacióndel método de interpretación jurídico sistémico (normativo).La interpretación sistémica o normativa, vista desde la perspectivakelseniana, nos dice que cada regla o norma jurídica debeentenderse formando parte de un todo. Es decir, de un ordenamientojurídico.Esta interpretación, fundamento de la teoría de la jerarquizaciónde las normas, en su afán de hacer funcional el derechopositivo en el marco de su sistema de instituciones y modalidadesde autoridad, recurre a lo que todos los abogados aquí presentesno desconocen: la famosa "pirámide de Kelsen", que en lainterpretación jurídica equivale a crear niveles de jerarquía en elordenamiento jurídico de un país5.5 De mayor a menor nivel de importancia en la escala jerárquica de Kelsen, elordenamiento jurídico guatemalteco quedaría así: 1) Convenios y tratados internacionalesen materia de derechos humanos; 2) Constitución Política de la Repúblicade Guatemala; 3) Leyes; 4) Reglamentos.325

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSVolviendo a lo preceptuado en el artículo 552 bis del CódigoProcesal Penal y en especial al párrafo citado anteriormente, yde acuerdo con la forma sistémica de interpretar la ley, algunasinterrogantes nos surgieron: ¿Cómo quedan los usos y costumbres?¿Qué nivel real de preeminencia -o validez- tienen estosen una interpretación formal y jerárquica?Si observamos la jerarquización que establece el ordenamientojurídico guatemalteco, veremos con claridad que “los usos y costumbres”,aunque antepuestos a “la equidad y los principios generalesdel Derecho...”, en realidad, y en la práctica judicial, quedanprácticamente relegados al último plano. Sobre ellos están losreglamentos, las leyes y la Constitución Política de la República.Visto, e interpretado de esta manera, lo que preceptúa el CódigoProcesal Penal en su artículo 552 bis se vuelve, por así decirlo,un artificio.Ustedes, juristas, no nos dejarán mentir cuando afirmamosque el párrafo del artículo 552 bis citado tiene, por cierto, la virtudde confundir.Esa pequeña frase ”...cuando ello fuere necesario”, que en aparienciahace referencia a la posibilidad de utilizar los usos y costumbrespara resolver conflictos en las comunidades donde existenJuzgados de Paz Comunitarios, queda revertida o, mejor dicho,anulada, cuando en una frase posterior de ese mismo párrafo,se dice que los fallos de los jueces “no podrán violar la Constituciónni las leyes.”Pero no todo sería negativo para los Pueblos Indígenas si lediéramos una interpretación sistémica al referido artículo. Esamisma jerarquía, que por una parte anula la utilización de losusos y costumbres ante la superioridad de las leyes, también permite,a un jurista democrático y respetuoso del fundamento dela teoría de las normas, hacer uso de los otros instrumentos jurí-326

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdicos superiores a la misma ley. Nos referimos, concretamente, ala Constitución Política y a los Convenios Internacionales6.Por otra parte, una tercera interpretación jurídica posible esla sociológica. Esta, en su forma de explicar el Derecho, lo sitúacomo un instrumento político que por ser expresión de la ideologíadel poder, puede constituirse, en la práctica, en un verdaderoobstáculo para la conformación de una sociedad democrática o,viéndolo en forma menos negativa, para su consolidación.A pesar de partir de una ”intencionalidad” del Derecho y decalificar a este como un instrumento jurídico concebido -y utilizado-por “la ideología del poder” para mantener el statu quo, lainterpretación sociológica podría, por el mismo principiodialéctico que la inspira, permitir que los juristas interpreten elartículo 552 bis del Código Procesal Penal, como un instrumentojurídico que apunte hacia el cambio social, haciendo, evidentemente,un uso alternativo del Derecho para resolver los conflictossociales, sean estos entre individuos o, entre estos y el Estado.En esta interpretación, dos factores determinantes tendríanque estar bien claros para que las autoridades que administranjusticia en las comunidades indígenas introduzcan, efectivamente,los usos y costumbres que preceptúa el controvertido artículoque crea los Juzgados de Paz Comunitarios.El primero, lo encontramos en la necesidad de que las autoridadesindígenas legítimas puedan contextualizar la ley dentrode su cultura; es decir, que en el ejercicio de sus funciones de”operadores jurídicos” continúen aplicando y, sobre todo, facilitandola consolidación de las formas de regulación social de lascomunidades indígenas. Dicho de otra manera, que las autori-6 Referirse a este respecto, al artículo 46 de la Constitución Política de la Repúblicaque dice: “Preeminencia del Derecho internacional. Se establece el principio generalde que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados yratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.”327

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdades que administran justicia en los Juzgados de Paz Comunitarios,no piensen en una necesaria y total ruptura con lo tradicional,sino, al contrario, en ir haciendo las pequeñas y necesariasarticulaciones entre el derecho indígena y el derecho estatal,que la coyuntura política e histórica impone, en la construcciónde un sistema que reconozca el pluralismo jurídico.Lo anterior nos remite al segundo factor: a la necesidad dereconocer que toda ley tiene un contenido político que puedepermitir, sin que esto signifique la subjetivización del derecho,hacer un uso político de la ley, respetando, evidentemente, elmarco del ordenamiento jurídico vigente. Pero, ¿cómo entendereste planteamiento sin vincularlo a la arbitrariedad judicial y ala pérdida de la legitimidad formal del derecho? Simple y sencillamente,teniendo conciencia de que una misma norma puedeser aplicada en forma diferente, a partir del uso que los jueceshagan de la normatividad constitucional. Un ejemplo concreto,en este caso, sería el de recurrir al artículo 66 de la Constituciónde la República, a través del cual el ”Estado reconoce, respeta y promueve”,entre otras cosas, “las formas de organización social” de lascomunidades indígenas.Ante esto, las preguntas que se nos plantean son dos: ¿Estamoshablando de un encuentro necesario entre Derecho, Culturay P~lítica?~ ¿Es eso posible en las condiciones sobre las cuales seedifica esa nueva institución judicial?7 Sobre el formalismo jurídico que orienta la práctica judicial en Guatemala, LuigiFerrajoli nos dice: ”El llamado ”formalismo” (...) es en realidad una forma, bastantedifundida en el mundo judicial, de obtusidad legalista, que se manifiesta en lafalta de comprensión de los casos concretos y de las razones humanas que los explicany caracterizan.” Además, este autor propone que ”En contraste con las imágenesedificantes de los sistemas jurídicos ofrecidas por sus representaciones normativasy con la confianza apriorística en la coherencia entre normatividad y efectividaddifundida por la ciencia jurídica, la perspectiva garantista, por el contrario,invita a la duda, estimula el espíritu crítico y la incertidumbre permanentesobre la validez de las leyes y de sus aplicaciones, así como la conciencia del carácteren gran medida ideal -y por tanto irrealizado y pendiente de realización- de suspropias fuentes de legitimación jurídica.” Véase: Luigi Ferrajoli, ”Derecho y razón”,Editorial Trotta, Madrid, España, 1995.328

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEl trabajo de campo en las comunidades escogidas y el análisisdel funcionamiento de los Juzgados de Paz Comunitarios nosindican, a partir de diferentes niveles de análisis, que las posibilidadespara que los Pueblos Indígenas se beneficien de esta "inclusión"de los llamados usos y costumbres en la nueva LegislaciónProcesal Penal, siendo optimistas, no está cerca de ser fácilni real8. Y esto, por razones que van desde el desconocimiento eirrespeto de lo que en sí encierran "las formas históricas de organizacióny regulación social de los Pueblos Indígenas", hasta losprocedimientos y mecanismos legislativos utilizados para aprobarla ley en referencia9. En medio de estos dos extremos tendríamosque situar, para detectar mejor los efectos de la nuevaLegislación Procesal Penal para los Pueblos Indígenas, el funcionamientode los Juzgados de Paz Comunitarios.Situémonos, para mejor explicar lo anterior, en un primer nivelde análisis: el que se relaciona con lo que son, en una comunidadindígena, "las formas históricas de organización y de regulaciónsocial".8 Sobre el nivel de "realidad" posible al cual nos referimos en el texto, es importantetener claro que desde el momento en que la normativa nacional emplea el término"usos y costumbres" para referirse a las formas de regulación social de los PueblosIndígenas, ya la intencionalidad jurídica de la normatividad, va dirigida al desconocimientodel derecho indígena y como consecuencia, todo lo que se diga posteriormentedentro de la ley deja de ser real.9El análisis de los procedimientos seguidos para la aprobación de la reforma legal,nos indica que el artículo 552 bis del Código Procesal Penal no estaba contenido enel anteproyecto de ley que entró al Organismo Legislativo, ni en el dictamen de laComisión de Legislación y Puntos Constitucionales. En realidad, el artículo 552 bisse introduce hasta el momento de la discusión, en el pleno del Congreso, del DecretoNúmero 79-97 sobre las reformas al Código Procesal Penal. Si esto efectivamentefue así, estaríamos hablando de la inclusión del artículo 552 bis por el mecanismolegislativo de "sustitución total". En alguna medida, este procedimiento limitólas posibilidades de que los Pueblos Indígenas conocieran la propuesta dereforma legal que les afectaba, en un momento oportuno. Lo anterior entra en contradiccióncon lo que preceptúa el artículo 6 del Convenio No. 169 sobre PueblosIndígenas y Tribales, que, entre otras cosas, obliga al Gobierno de la República a"consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particulara través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativaso administrativas susceptibles de afectarles directamente".329

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSUn interesante trabajolo, a nuestro parecer, el que mejor haaprehendido y expuesto el conjunto de componentes que integran”las formas históricas de organización y de regulación socialde los Pueblos Indígenas’’ (en tanto que sistema integral compuestode valores, prácticas, creencias, instituciones, ritos, modalidadesde autoridad y formas propias de organización social,política y religiosa) nos muestra que la comprensión de los mecanismosde regulación social de dichos pueblos, no son posiblessi el ámbito de “lo jurídico” se disocia o separa de los otroselementos de la cultura que hacen, precisamente, que el derechoindígena tenga una identidad propia.Dos posibilidades, al menos, pudieron haber inspirado la creaciónde los Juzgados de Paz Comunitarios. Una de ellas, la necesidadde salvar las exigencias que la coyuntura política actualimponía al Gobierno en relación con la necesidad de reconocerlos Derechos de los Pueblos Indígenas, y la otra, la necesidad deextender la presencia del sistema de administración de justicia alas comunidades que no contaban con juzgado de paz ordinario.Si partimos de la primera suposición, el problema que se planteapara las comunidades indígenas a partir del desconocimientoy/o irrespeto de lo que nosotros llamamos ”las formas históricasde organización y de regulación social de los Pueblos Indígenas”,en relación con lo preceptuado por el Artículo 552 bisque crea los Juzgados de Paz Comunitarios, es que, en principio,el referido artículo y la mencionada institución judicial, no rescatanlos componentes fundamentales de la organización social,política y cultural, que son los que, precisamente, configuran laidentidad misma de los Pueblos Indígenas. Nos referimos a lasinstituciones propiamente indígenas, a sus autoridades legítimas,***10 Nos referimos a la publicación del Centro de Estudios de la Cultura Maya titulada:“El Respeto a la Palabra: El Orden Jurídico del Pueblo Maya”, Editorial CECMA, Guatemala,1995, p. 187.330

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASy con ello, a sus mecanismos de regulación social. En pocas palabras,lo que no se reconoce en este artículo es la existencia de lasformas históricas de organización y de regulación social, en símismas.Si lo que se pretendía con la creación de los Juzgados de PazComunitarios era extender la presencia del sistema de administraciónde justicia a todas las comunidades, en nuestra opinión,esto se logra únicamente en lo formal. Pudimos comprobar, durantenuestro trabajo de campo, que los procedimientos utilizadosen el nombramiento de los jueces y las limitaciones que elmismo artículo impone a las "autoridades comunitarias", sonproblemas que afectan negativamente no solo al Poder Judicialsino también a los Pueblos Indígenas.Estos problemas, entonces, podrían ser vistos desde dos perspectivas.Desde la perspectiva de los Pueblos Indígenas y desdela perspectiva de la administración de justicia. En el primer caso,las limitaciones que la misma ley impone, hacen que el reconocimientode los usos y costumbres se entienda nada más como unaforma de dar celeridad al proceso, y que ello; es decir, esa práctica"conciliadora" que en teoría inspira el trabajo de los Juzgadosde Paz Comunitarios, venga, en realidad, a desnaturalizar las formasde regulación social indígenas. Como veremos más adelante,las formas históricas de organización y de regulación socialde los Pueblos Indígenas superan, ampliamente, el marco en quese entiende oficialmente la "conciliación".Una confusión podría derivarse con las reformas a ley y lainclusión de los usos y costumbres en la práctica judicial, si no setiene claro qué es el derecho indígena y en qué se diferencia delo que es el criterio de oportunidad y la conciliación, incluidostambién en las reformas a la ley. Hablemos algo al respecto.Si bien es cierto que las formas históricas de regulación socialindígenas, por principio y naturaleza, hacen uso de la oralidad,la publicidad, la conciliación, la inmediación y la repara-331

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSción del daño causado, también es cierto que, en el caso de esasformas de organización y de regulación social, estos principios einstituciones son inspirados a partir de valores ético-morales totalmentediferentes a los que fundamentan al sistema procesalestatal que incluye, en el conjunto de reformas a la ley, estos principiosy mecanismos.Extendámonos un poco en este punto, para poder aclarar,aunque sea en mínima parte, un tema que según lo hemos venidopercibiendo, ha creado, o puede crear a futuro, confusionesque también vendrían a desnaturalizar el derecho indígena.La nueva Legislación Procesal Penal, por ejemplo, en los artículos25, 25 bis, 25 ter y 25 quáter, pone requisitos para poderconciliar a partir de la clasificación de los delitos, en delitos deacción pública, delitos de acción privada y delitos de acción públicadependiente de instancia particular. El derecho indígena,por su naturaleza, hace todo lo contrario; es decir, ni clasifica lastransgresiones, ni pone condiciones para la conciliación.Para entender "lo jurídico'' en los Pueblos Indígenas, es necesarioconocer las interioridades de toda una organización culturaly política diferente. En las comunidades, se parte de una concepciónintegral del mundo, en la cual los conflictos y las formasde resolverlos no se disocian de lo ético, lo social, lo político, loespiritual y lo natural. El ámbito de "lo jurídico", para los PueblosIndígenas, no se reduce a la regulación de las conductasinterpersonales relacionadas únicamente con el ámbito social. Lafunción de "lo jurídico" en el mundo indígena, es más amplia, esparte de una cosmovisión única, que abarca todos los ámbitos delo humano.Varios problemas de fondo subsisten y son los que se relacionancon los procedimientos utilizados para nombrar a los juecescomunitarios, la legitimidad de que gozan estos nuevos "opera-***332

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdores de justicia” en la comunidad y los mecanismos que marcanel desarrollo del proceso penal.En relación con el tema que se refiere a los mecanismos deconsulta” utilizados en las comunidades indígenas para nombrara los jueces comunitarios, las entrevistas realizadas duranteel trabajo de campo reflejaron posiciones y/o opiniones encontradas.La opinión de los funcionarios de los juzgados comunitariosy de un grupo de personas entrevistadas que aparentemente losapoya, es que todo el proceso de consulta se llevó a cabo con ladebida normalidad, y que los jueces electos cuentan con la legitimidadnecesaria para administrar justicia en la comunidad.Hubo, sin embargo, un porcentaje importante de la poblaciónentrevistada12, que manifestó su desacuerdo con la maneraen que el Organismo Judicial procedió a hacer la consulta yel nombramiento de los jueces.11 En relación con este tema, el artículo 552 bis.- Juzgados de paz comunitarios, dice:”En cinco municipios de la República en donde no hubiere juzgados de paz y en elplazo de tres meses, la Corte Suprema de Justicia nombrará como jueces de paz enmateria penal a tres personas de reconocida honorabilidad y arraigo que puedancomunicarse en la lengua predominante de la región y en español. Para la designaciónde los jueces comunitarios, la Corte Suprema de Iusticia realizará consultas conlas diferentes autoridades comunitarias.” (Lo resaltado es nuestro).12El alcance de nuestra investigación se ha extendido hasta el momento a tres de loscinco Juzgados de Paz Comunitarios, La metodología de investigación seguida hagirado alrededor de tres ejes fundamentales: a) Investigación y análisis bibliográfico;b) Consultas de opinión a personas de diferentes sectores, grupos y/o organizacionesque han estado o están vinculadas al tema estudiado; c) Trabajo de campoen las comunidades. Para las entrevistas se hizo un listado preliminar de actoressociales y políticos importantes (tanto de la capital como de las comunidades),procediendo a seleccionar entre ellos a los que consideramos podrían darnos lainformación que necesitábamos. Al entrevistar a personas de diferentes sectoresde la sociedad y, por lo tanto, con diferentes ideologías, se obtuvo necesariamenteuna gama de perspectivas y de opiniones sobre los procedimientos y mecanismoslegislativos utilizados para aprobar el artículo 552 bis del CPP, y sobre el funcionamientode los Juzgados de Paz Comunitarios,333

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOCEl principal argumento, y este pudimos comprobarlo nosotrosmismos cuando leímos algunos documentos enviados pordicho organismo a las Corporaciones Municipales de las diferentescomunidades, es que en realidad no se hizo una verdaderaconsulta a la población. La información de los entrevistados ylas cartas enviadas por el Organismo Judicial, en efecto, dejanentrever que la convocatoria a consulta se hizo cinco o seis díasantes de la fecha ya fijada por la autoridad judicial.Esto, según lo manifiestan los entrevistados, no hizo posibleque la mayoría de la población tuviera conocimiento de lo que sepretendía hacer. Las reuniones de consulta fueron realizadas generalmenteen los salones municipales y a ellos solo acudió unreducido grupo de personas que no necesariamente era representativode la comunidad.El problema que se desprende de lo anterior se relaciona conla necesidad de saber ¿cómo entienden los autoridades judicialesla consulta?, y ¿qué entienden esas mismas autoridades por“autoridades comunitarias”?Según se nos informó, el mecanismo utilizado para hacer laconsulta consistió, simplemente, en delegar ante el alcalde municipalde cada comunidad, la responsabilidad de convocar, entan pocos días, a los líderes, representantes y/o autoridades comunitariaspara una reunión en la cual se elegirían, entre ”cuatro”candidatos de “reconocida honorabilidad y arraigo. ..”, a los tresjueces de paz comunitarios.En opinión de algunos de los entrevistados, fue un desaciertopor parte del Organismo Judicial el haber dejado en manos delos alcaldes municipales la responsabilidad de ”organizar” laconsulta. En primer lugar, porque no hubo información previani divulgación de lo que significaba esa nueva ley y, en segundolugar, porque muchos de los alcaldes no tuvieron la posibilidadde comprender que, en realidad, lo que debía hacerse era unaconsulta popular y no solo una consulta a los alcaldes auxiliares334

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASy principales del pueblo que, aunque sí gozan de legitimidad ensu comunidad, no pudieron transmitir el mensaje a la poblaciónpor falta de tiempo y de información.De acuerdo con lo que nos indicaron algunos de los entrevistados,la única forma de consulta que se utiliza en la comunidad,consiste en conversar con los alcaldes auxiliares, con el consejode principales y/o con los dirigentes de los comités que representana cada aldea, pero esto lo hacen a través de un procedimientoque funciona a partir de reuniones previas y sistemáticas,que permitan llevar realmente el mensaje de lo que está pasandoen el municipio, a la población que representan.La consulta, en nuestra opinión, se hizo recurriendo a procedimientosburocráticos y excluyentes: a través de mecanismosque negaron la posibilidad real de los ciudadanos a participar ya tomar decisiones. Esto provoca, entre otras cosas, los siguientesproblemas para la comunidad.En primer lugar, que exista nuevamente una especie deintromisión de las instituciones del Estado en los asuntos de lacomunidad, con lo cual se viene, o bien a reforzar la doble institucionalidadexistente desde siempre en todas las comunidadesindígenas, o bien a terminar de destruir la a veces debilitada,pero aún presente, institucionalidad indígena.Cuando estamos hablando de intromisión del Estado, no loestamos haciendo en el sentido de querer expresar que el Estadono debe tener presencia en las comunidades. Todo lo contrario.Partimos esencialmente del hecho de que el Estado debe llegar alas comunidades, pero debe hacerlo con el objetivo principal deprestar servicios, pero servicios que sirvan efectivamente parasolucionar los problemas comunitarios.En la coyuntura política actual que plantea el necesario reconocimientode la diversidad cultural de la Nación guatemalteca,el Estado, a través de sus instituciones y por intermedio de los335

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSfuncionarios públicos, debe, como lo exige el momento históricoque vivimos, asumir la responsabilidad de recurrir a procedimientosdemocráticos que reconozcan, en sus instituciones, ladiversidad cultural del país.En segundo lugar, los procedimientos y mecanismos utilizadosen la consulta y en el nombramiento de los jueces, crea unproblema de falta de legitimidad que afecta no solo al sistema deadministración de justicia estatal sino también a la comunidadmisma. Pudimos observar, y eso nos dio la pauta para lanzar unahipótesis que se relaciona con el hecho de que, hasta cierto punto,la creación del Juzgado de Paz Comunitario viene a desplazary a despojar, de la poca autoridad que ya tenía, el alcaldemunicipal.Es necesario, sin embargo, hacer una aclaración: en los municipiosque hasta ahora hemos visitado (San Andrés Semetabaj,Sololá; Santa María Chiquimula, Totonicapán; y San MiguelIxtahuacán, San Marcos), existe todavía una estructura de organizaciónsocial tradicional que funciona en cada aldea, caserío ocantón. De acuerdo con las características de la estructura político-religiosaindígena, existe una estructura de cargos y modalidadesde autoridad que permite a las personas introducirse enun proceso que, al seguir toda una trayectoria de servicio en lacomunidad, hace que estas se vayan convirtiendo en autoridadeslegítimas.En el caso de los alcaldes municipales llevados al cargo porun partido político y/o un comité cívico, la autoridad tradicionallegítima es relativa. Esta queda en todo caso en función delgrado de representatividad que el alcalde municipal posea en lacomunidad. Es aquí donde se plantearía el problema mencionadoanteriormente: si el alcalde municipal es indígena y goza delegitimidad, el hecho de reducir el ámbito de sus funciones negándolela posibilidad de solucionar conflictos en las sociedadesindígenas, hace que esta persona pierda autoridad. Recordemosque en la forma de concebir la autoridad en el mundo indígenano existe separación o división de poderes.336

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACSin embargo, la otra posibilidad sería que aunque el alcaldemunicipal sea indígena, este no sea representativo ni legítimo.En este caso, quitarle la competencia de solucionar problemaspuede evitar que un alcalde ilegítimo pueda utilizar el ámbitode ”lo jurídico” para hacer mal uso de él. Aquí, la separación depoderes se traduciría, según creemos, en una sana opción democrática.Las problemáticas quedan planteadas. Profundizaremos másadelante cuando abordemos el tema de la autoridad indígena.Según algunos de los entrevistados, el nombramiento de losjueces en algunas de las comunidades, no se hizo a través de unaverdadera ”consulta popular”. Se nos indicó que algunos de losjueces fueron nombrados porque tenían ”buenas relaciones” conalgunos “políticos”. En alguna de las comunidades se llegó inclusoa mencionar que hubo soborno para poder ocupar el cargoy en otra se mencionó el tráfico de influencias. Una pregunta seimpone: ¿Son los jueces comunitarios autoridad indígena legítima?Lo que nos quedó claro durante nuestro trabajo de campo, esque ninguno de los jueces nombrados por el Organismo Judicialen los Juzgados de Paz Comunitarios goza de autoridad legítima.Expliquemos esto.Los sistemas de autoridad tradicional se concebían antes apartir de la autoridad de los ancianos y principales del pueblo.Según lo que afirman muchas personas, la autoridad tradicionalse ha debilitado o ha dejado de existir en varias comunidades.Las razones pueden ser explicadas por múltiples factores quevan desde la lucha por ocupar nuevos espacios de poder entrecatólicos y protestantes, hasta la desestructuración comunitariaprovocada por el conflicto armado.***337

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSituaciones como las precedentes provocaron que los sistemasde autoridad tradicional sufrieran un proceso brusco detransformación que ha obligado a la búsqueda de nuevos espaciosde acción política y a la reconfiguración de nuevas modalidadesde autoridad. En el caso concreto del nombramiento delos jueces comunitarios, ha sido, posiblemente, el argumento queexplica el por qué los funcionarios nombrados en los cargos nison ancianos, ni son autoridad indígena en el sentido de participaciónen el sistema tradicional de servicio a la comunidad que,dentro de las comunidades indígenas, es el que permite accedera cargos de autoridad.La función de administrar justicia en las comunidades ha sidoasignada, por lo general, a personas de mediana edad (escogidaspor tener alguna formación jurídica) que no muestran interés porbuscar en las raíces profundas de su cultura, el saber de los ancianosque, aunque al margen, siguen guiando, a veces haciendoperipecias, los destinos de su comunidad.Aquí queremos referirnos, sin profundizar en la problemática,a un tema que ha venido dándonos vuelta en la cabeza y queconsideramos necesario desarrollar para tener más claridad respectoa lo qué es y a cómo funciona el derecho indígena. Nos referimosal tema de la "autoridad indígena".Durante nuestra experiencia de trabajo en las comunidades,pudimos darnos cuenta que aunque en apariencia la autoridadde los ancianos se haya debilitado (o desaparecido como afirmanalgunos) y hayan dejado de existir las formas tradicionalesde organización (cofradías, alcaldía indígena, consejo de ancianos,consejo de principales, entre otras), un proceso de reconfiguraciónde la autoridad y de creación de nuevas modalidadesde organización social (acción católica, comités pro-mejoramiento,asociaciones, etc.) ha permitido que los ancianos ocupen nuevosespacios de poder dentro de su comunidad.***338

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASUn caso concreto en relación con los Juzgados de Paz Comunitarios,es el que encontramos en una de las comunidades visitadasy al cual haremos referencia para polemizar un poco el temade la desaparición de la autoridad de los ancianos.Consultando con algunos de ellos, pareciera ser, según lo dicenellos mismos, que ya no existe el prototipo de ”autoridadtradicional” que caracterizaba a la comunidad hace unos años.Las formas de organización tradicionales (cofradías, consejos deprincipales o consejo de ancianos) fueron desapareciendo, segúnrelatan, desde que las sectas protestantes y la propia acción católicase apoderaron de los espacios de poder tradicional.Sin embargo, y a raíz de las conversaciones con algunos delos pocos ancianos que quedan en el casco urbano del pueblo,nos dimos cuenta de que existen nuevas modalidades de organizaciónque, en muchos de los casos, son también dirigidas, coordinadaso asesoradas, por las personas de mayor edad y de másexperiencia; es decir, por los ancianos de la comunidad.El anciano con quien conversábamos, y que, como decíamos,afirmaba que la autoridad tradicional se había debilitado, resultóser, paradójicamente, el presidente de la Acción Católica. Alpreguntarle si había otros ancianos en la junta directiva de dichaagrupación religiosa, el anciano respondió que ya casi no, peroque era precisamente por eso que él estaba trabajando con losjóvenes para ”enseñarles cómo se debe gobernar una comunidad”.Otro anciano, con quien conversamos , resultó ser, también,el principal dirigente del comité pro-mejoramiento del casco urbano.Esto nos llevó a plantearnos las siguientes interrogantes queson las que quisiéramos lanzar para su posterior análisis y/o investigación:¿La desaparición de la autoridad de los ancianos esuna realidad o es parte de todo un proceso de reconfiguración339

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSde espacios de autoridad indígena? ¿Estamos en presencia de laextinción de la autoridad de los ancianos o principales del pueblo?¿O se trata más bien: de nuevas formas, de nuevas modalidadesde organización y de autoridad que permiten a los ancianos,de alguna manera, seguir influyendo en la decisiones políticasde la comunidad?Las interrogantes las dejamos planteadas. Su respuesta tendráque partir, creemos nosotros, del análisis de las nuevas formasde organización social a nivel local, de la definición mismadel concepto de anciano13 y, evidentemente, de la definición delconcepto de autoridad indígena.Pero hay además algunas otras cosas que nos llamaron la atención.Entre ellas, los mecanismos a partir de los cuales seestructuran los Juzgados de Paz Comunitarios.Existe, en cada juzgado, un total de siete funcionarios: tresjueces, un secretario, dos vocales y un auxiliar de servicio. Loque pudimos detectar durante el estudio del funcionamiento delos juzgados comunitarios, es que existe una estructura que aparentementedeja en la escala superior de la jerarquía, a los tresjueces comunitarios.Sin embargo, al analizar los procedimientos y criterios utilizadospara nombrar al secretario y a los dos oficiales, nos dimoscuenta de que existe un mecanismo que pone en riesgo la "autoridad"de los jueces comunitarios. En uno de los juzgados por ejemplo,hubo algo que nos pareció extraño: el procedimiento utiliza-***13 La idea de anciano en las sociedades indígenas no se relaciona únicamente con laedad como suele suceder en las sociedades occidentales. Para ser anciano y tenerautoridad en una comunidad indígena, es necesario también haber trabajado paraella, acumulado experiencia y ser considerado como una persona honorable y ejemplar.La autoridad, en consecuencia, se adquiere progresivamente a partir del gradode adelanto en el conocimiento y la experiencia.340

MEMORIA 11 SEMINANO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASdo por el Juzgado de Paz Comunitario desde el momento en quese presenta la denuncia, hace que sean los oficiales y luego el secretario(con formación jurídica universitaria y con una visiónextremadamente formal del derecho) los que tipifiquen los delitos.La influencia que tiene lo formal sobre el actuar de los juecesindígenas (dos jóvenes y un anciano), sumada al temor que todossienten por "la mala aplicación de la ley" y el desconocimientode la normativa internacional que ampara las formas deorganización social y las formas de resolver conflictos en las comunidadesindígenas, puede hacer que "el poder de los oficiales"induzca muchos de los casos que se presentan hacia lo estrictamenteformal.Otro fenómeno interesante en relación con los cuatro funcionariosde menor jerarquía (el secretario, los dos vocales y el auxiliarde servicio), es que ninguno de ellos es originario de la comunidady que su nombramiento fue hecho directamente por elOrganismo Judicial. Acto que critican fuertemente muchos de losentrevistados.Podríamos citar otros ejemplos, no todo es ni todo funcionaigual en las comunidades y, en particular, en los juzgados comunitarios.En otra comunidad, por ejemplo, el fenómeno se da a la inversa.El que tipifica los delitos y decide lo que hay que hacer enla administración de justicia es el juez presidente; quien, por suformación jurídica (es abogado y notario), considera tener -y dehecho lo hace- la potestad de decidir por sí solo (sin previa deliberacióncon los otros jueces) y de imponer, hasta anular totalmente,la existencia de los otros funcionarios del Juzgado de PazComunitarios. Podríamos decir entonces que en este caso el Juzgadode Paz Comunitario se reduce a una sola persona: la quetiene el "saber" universitario y, que por otra parte, no habla elidioma de la comunidad.341

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPero hay que mencionar también las cosas positivas y/o favorablesde los Juzgados de Paz Comunitarios. Hay aspectos que,si los consideramos en términos histórico-culturales, son avancescualitativos importantes que deben ser rescatados.Son dos los logros que consideramos importantes. El primerode ellos, es que por primera vez en la historia de este país, laley obliga a que se nombren jueces de la comunidad. Esto se entrelazacon el hecho de que por primera vez en la historia del derechoestatal, se reconoce, aunque de manera ambigua, la posibleutilización de los usos y costumbres propios de la comunidad.El otro logro importante, lo encontramos en la obligatoriedadlegal de que los jueces conozcan el idioma predominante dela región. Esto era una de las mayores dificultades (no solo parala partes en conflicto sino para el mismo Organismo Judicial) queimpedían que los sujetos procesales intervinieran adecuadamenteen el proceso y, por tanto, que las decisiones judiciales presentaranvicios que ponían en tela de juicio su legalidad.Finalmente, queremos reiterar que a pesar de todas la dificultadesjurídicas, políticas y culturales que han sido señaladasen el desarrollo de esta ponencia, la apertura democrática quehoy se testimonia con este tipo de actividades, deja entrever quehay esperanzas para que el proceso de consolidación del pluralismojurídico guatemalteco sea, en pocos años, ya no sólo unobjeto de lucha de las organizaciones indígenas, sino el compromisodel Estado y de la sociedad en general.Felicitaciones a los organizadores de este evento y muy especialmentea las autoridades de la Corte Suprema de Justicia, porla responsabilidad jurídica y política asumida en este espacio dereflexión. Su apoyo será un factor determinante en la construcciónde la la nueva Nación guatemalteca.Muchas Gracias***342

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAC*ARTICULO 552.- Juzgados de Paz Comunitarios. En cincomunicipios de la República en donde no hubiere juzgados de pazy en el plazo de tres meses, la Corte Suprema de Justicia nombrarácomo jueces de paz en materia penal a tres personas dereconocida honorabilidad y arraigo que puedan comunicarse enla lengua predominante de la región y en español. Para la designaciónde los jueces comunitarios, la Corte Suprema de Justiciarealizará consultas con las diferentes autoridades comunitarias.Los jueces de paz comunitarios tendrán competencia para:a) Aplicar el criterio de oportunidad en los casos y formasen que autoriza el artículo 25 de este Código, salvo el numeralsexto.b) Podrán celebrar audiencias de conciliación y aprobaracuerdos entre las partes en los casos de delitos de acciónprivada y de acción públicas dependientes de instanciaparticular.c) Recibirán la primera declaración del imputado, dictaránlas medidas de coerción personal que correspondan y remitiránel expediente al Juzgado de Primera InstanciaCompetente, poniendo a su disposición al detenido, si lohubiere, cuando se trate de delitos graves o cuando noproceda el criterio de oportunidad o fracase la conciliación.d) Si no hubiere delegación del Ministerio Público, ordenaráel levantamiento de cadáveres, documentando la diligenciaen acta en la cual se consignen las circunstancias.Dichos jueces resolverán por mayoría, previa deliberación, yejercerán su competencia en la circunscripción territorial del* Este artículo fue agregado por el artículo 50 del Decreto 79-97, del Congreso de laRepública, publicado en el Diario de Centro América el 15 de octubre de 1997, entróen vigencia el 23 de octubre de 1997.343

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHCS HUMANOSMunicipio. Presidirá el tribunal el juez de mayor edad y resol-veráncon arreglo a los usos, costumbres, la equidad y los principiosgenerales del Derecho cuando ello fuere posible. Sus fallosno podrán violar la Constitución ni las leyes. La actividad judicialque desarrollen se efectuará conforme a los principios deoralidad, publicidad, inmediación y contradicción que inspiranel sistema acusatorio.Concluido un año de funcionamiento de los Juzgados de PazComunitarios, con informe favorable de la Corte Suprema de Justicia,se implementará este tipo de juzgados en los municipiosdel país, donde no hubiere Juzgados de Paz.344

VIII.APLICACI~N DE INSTRUMENTOSINTERNACIONALES EN DEFENSA DE LOSDERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El Sistema Internacionalde los Derechos IndígenasRodolfo Stavenhagen'* Vicepresidente del IIDH.347

Introducción - El sistema internacional de los derechos humanos - Los derechosde las minorías - El derecho de los pueblos a la libre determinación - Lalabor de la Subcomisión: los derechos indígenas - El Convenio 169 de la OIT -La Declaración Interamericana - Conclusiones

El Sistema Internacional de los Derechos IndígenasIntroducciónDesde hace algunos años se está discutiendo en América Latinaacerca de la necesidad de redefinir las relaciones entre lospueblos indígenas y el Estado nacional. Entre las fórmulas quese plantean en esta nueva visión se menciona con insistencia elrégimen de autonomía. Algunos países, como Nicaragua, han establecidoconstitucionalmente la autonomía de sus regionesmayoritariamente indígenas. En otros, como en México, el debateha producido controversias y polarizaciones cuya solución noes previsible a corto plazo.La búsqueda de una nueva relación entre los pueblos indiosy el Estado nacional, en la que se encuentran involucrados lasorganizaciones indígenas, algunas agrupaciones políticas, asociacionesprofesionales y académicas, así como sectores del Estado,no puede desvincularse de la evolución reciente del indigenismo,esa teoría y práctica de los Estados nacionales con respectoa las poblaciones indígenas del continente.El indigenismo oficial, instaurado formalmente después delPrimer Congreso Indigenista Interamericano en Pátzcuaro en1940, tenía objetivos y propósitos relativamente claros. En primerlugar, se consideraba que una adecuada política indigenistaera necesaria para acelerar y consolidar la integración nacionalde los países latinoamericanos. En segundo lugar, las políticas349

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSindigenistas servirían para promover el desarrollo económico ysocial de las comunidades indígenas, generalmente marginalizadasfrente al progreso material que se daba en otras regionesy, sobre todo, en los centros urbanos. Se esperaba que las políticasindigenistas contribuyeran a sacar a las comunidades indígenasde su "atraso secular".Si bien detrás de estos propósitos también puede encontrarseuna postura moral, una vaga concepción de justicia incumplida(que se expresa más claramente en el México posrevolucionarioque en los demás países), sería raro encontrar en los debatesde aquellos años -me refiero a las décadas inmediatamenteposteriores al Congreso de Pátzcuaro- una referencia sistemáticaa los derechos humanos, y particularmente a los derechos indígenas,como discurso justificador de las políticas indigenistas.Por el contrario, el indigenismo era visto como una obligacióngubernamental, como una política del Estado dirigida a los indígenasen función de los intereses del propio Estado y de la naciónen su conjunto. De allí que el indigenismo en América Latinaadquiriera esos aspectos paternalistas y a veces autoritariosque en años posteriores serían criticados y rechazados en formacreciente por los propios pueblos indios. Los servicios públicosproporcionados a las comunidades indígenas (con resultados variables)no eran considerados como un derecho de estas, sinocomo una concesión del propio Estado, que de esta manera sehacía acreedor de la gratitud, y de la sumisión, de los pueblos indios.La relación Estado-indígenas no había cambiado substancialmentedesde la época colonial, si bien en los Congresos IndigenistasInteramericanos, sobre todo a partir de 1980, el lenguajeoficial refleja las nuevas preocupaciones.En años recientes, como parte del nuevo debate sobre laredefinición de estas relaciones, el tema de los derechos humanosha llegado a ser prioritario y se ha transformado de hecho enel marco de referencia obligado para la nueva discusión de sobrela naturaleza del estado nacional en sus relaciones con los pueblosindígenas. En los párrafos siguientes de este ensayo me re-350

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASferiré a la forma en que los derechos de estos pueblos se insertanen el debate internacional de los derechos humanos, y a lasimplicaciones que tiene esta problemática para el tema de lasautonomías étnicas.El Sistema Internacional de los Derechos Humanosa) La Declaración UniversalA lo largo de los últimos cincuenta años se ha estado construyendoun sistema internacional de defensa y protección delos derechos humanos, particularmente a raíz de la adopción dela Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Organizaciónde las Naciones Unidas en 1948. Esta Declaración (DU) constituyela piedra angular del sistema, y si bien es el documentomás conocido, no es de ninguna manera el único y ni siquiera elmás relevante en cuanto a los derechos de los pueblos indígenas.La DU no es un instrumento jurídico vinculante, pero sí constituyepara todos los Estados miembros de la ONU una normamoral y políticamente obligatoria, una afirmación de objetivosque no pueden ser ignorados o despreciados sin que el Estadoque lo haga tenga que pagar un alto precio político por hacerlo.Los principios de derechos humanos incorporados en la DU songeneralmente aceptados como derecho consuetudinario internacional,o jus cogens, lo que significa que los países del sistema-y eso incluye a los de ingreso reciente a la ONU- asumen laobligación de comportarse acorde con sus preceptos. Ello no impideque existan gobiernos que los violen, y otros que siguen insistiendoen que los derechos humanos son un asunto exclusivamentedoméstico que no incumbe a la comunidad internacional.La Declaración fue el resultado de un largo proceso de negociaciónen el seno de la Comisión de Derechos Humanos (CDH)entre los delegados de los Estados fundadores de la ONU, y comotal el documento refleja sin duda las divergencias entre visiones351

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdistintas así como el consenso mínimo al que se pudo llegar enaquellos años. Los dos fundamentos sobre los que descansa laDU son el de la igualdad entre todos los seres humanos, y el dela no discriminación. Estos principios, aceptados casi universalmentehoy en día, no eran tan obvios al terminar la SegundaGuerra Mundial con sus horrores genocidas, iniciada por la Alemanianazi que afirmaba la superioridad de una raza sobre otras.También seguían existiendo los grandes imperios coloniales basadosen la idea de que unos pueblos tenían el derecho de mantenersometidos a otros.La DU pretende romper con la visión jerárquica y excluyentede las sociedades humanas y proclama urbis et orbis que todoslos seres humanos son iguales y tienen los mismos derechos, quelos Estados -cualquiera que sea su régimen político e ideológico-están obligados a respetar. Se reconoció, sin embargo, queesto era más una aspiración a futuro, que una realidad existente,ya que hace medio siglo en muchas partes no se respetaban estosderechos, como aún no se respetan universalmente en la actualidad.En la lucha por sus derechos humanos, los pueblos indígenas,como todos los demás pueblos del mundo, pueden apelar ala Declaración Universal de 20s Derechos Humanos, aunque en algunospaíses todavía son sujetos de estatutos especiales en los quese les trata como menores de edad y no como ciudadanos plenos.No cabe duda que las ideas centrales sobre derechos humanos,plasmados en la Declaración Universal, tienen su origen en lalarga lucha por las libertades fundamentales de las personas enlos países occidentales, cuyos hitos históricos se encuentran enel parlamentarismo inglés y, sobre todo, en la Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadano de la RevoZución Francesa, asícomo en el BiZZ of Rights de la Constitución Política norteamericana,ambos de fines del siglo XVIII. Es por ello que con frecuenciase critica a la DU por su sesgo occidental, individualista. Seafirma, por ejemplo, que considera a la persona -sujeto de derecho-como un individuo atomizado, aislado, desvinculado de su352

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENAScontexto cultural y social específico, lo cual no correspondería ala realidad que se vive en numerosos países, sobre todo no occidentales.Se ha dicho que la DU refleja la idea "burguesa" de losderechos humanos, vinculada al surgimiento del capitalismo.Como quiera que sea, los pueblos indígenas del mundo -cuyosderechos humanos continúan siendo vulnerados persistentemente-encuentran en la Declaración Universal un instrumentode defensa y de lucha, que pueden enarbolar al hacer patentessus demandas y reivindicaciones frente a los Estados que hansido cómplices por comisión u omisión de las violaciones a susderechos humanos.b) La Convención contra el GenocidioEn el mismo año de 1948, la ONU aprobó un convenio que sítiene valor jurídico internacional, la Convención para la Pvevencióny la Sanción del Delito de Genocidio, generado por los horroresdel Holocausto desatado por la Alemania nazi. El genocidio sedefine como cualquier acto perpetrado con la intención de destruirtotal o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial oreligioso como tal, y ello constituye un delito internacional.Durante casi medio siglo no se había aplicado la Convencióncontra el Genocidio, hasta hace pocos años cuando fue utilizadapor primera vez en la guerra de Bosnia. Los actos de genocidioproscritos en la Convención incluyen la matanza del miembrosdel grupo, la lesión grave a la integridad física o mental de losmiembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo acondiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucciónfísica, total o parcial, medidas destinadas a impedir los nacimientosen el seno del grupo, y el traslado por fuerza de niños delgrupo a otro grupo.Algunas organizaciones indígenas han invocado la Convención,presentándose como víctimas de actos de genocidio, perola ONU no ha tomado en cuenta estas denuncias. Mucho más353

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSinsistentes han sido los reclamos de numerosos pueblos indígenasde que son víctimas del "genocidio cultural", o etnocidio. Enla medida en que la Convención contra el Genocidio proscribemedidas que tiendan hacia la destrucción total o parcial de ungrupo étnico, es posible argumentar que las políticas encaminadasa la destrucción cultural de un pueblo -aunque no a su eliminaciónfísica- constituyen una instancia de genocidio. LaONU, sin embargo, no ha dado señales de que acepta esta interpretación.c) Los pactos internacionalesEn el ámbito internacional pronto resultó claro que la solaDeclaración Universal no bastaba para erigir un edificio jurídicoefectivo para la protección de los derechos humanos. Por consiguiente,en el seno de la ONU se iniciaron trabajos que culminaronen el año 1966 con la adopción por parte de la Asamblea Generalde dos convenios internacionales, conocidos como el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y el Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).Ambos pactos entraron en vigor en 1976, al haberse recogido elnúmero mínimo de ratificaciones necesarias. México los ratificóen 1981.Los pactos desarrollan los derechos establecidos en la DeclaraciónUniversal y, a diferencia de esta, constituyen instrumentosjurídicos vinculatorios para los Estados signatarios. De acuerdocon el derecho internacional, un tratado tiene carácter de ley internaen el Estado que lo ratifica.Mientras que el PIDCP consagra los derechos de la DeclaraciónUniversal, el PIDESC establece una gama más amplia de derechos,que hasta la fecha no son reconocidos o aceptados portodos los Estados, tales como el derecho al trabajo, a condicionesadecuadas de trabajo, a la seguridad social, a un nivel de vidadecente, a la salud, a la educación y a la participación en la vidacultural. Algunos Estados consideran que estos no son propia-354

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASmente derechos humanos, sino más bien objetivos y aspiracionesde política social, por lo que no han ratificado este instrumentointernacional. Pero incluso aquellos que sí lo han ratificado,reconocen que estos derechos no pueden ser efectivos inmediatamente,sobre todo en los países pobres, sino que deben serconsiderados más bien como aspiraciones a alcanzar en el porvenir.Los pueblos indígenas, como todos los demás pueblos, tienenpor supuesto todos los derechos consagrados en los dos pactosinternacionales, y en la medida en que estos han sido ratificados,pueden también exigir su cumplimiento a las autoridadescorrespondientes. Hay quienes afirman que si los indígenas nodisfrutan plenamente todos sus derechos humanos no es porquerequieran derechos especiales, sino porque existen lagunas ydeficiencias en la administración de justicia y en la aplicación delos instrumentos jurídicos que consagran sus derechos humanos.Lo que haría falta, entonces, es simplemente mejorar los mecanismosde administración e implementación de los pactos internacionalesasí como de las leyes nacionales que protegen los derechoshumanos. Los dos pactos prohíben la discriminación basadaen la raza, el color, el sexo, la lengua, la religión, las opinionespolíticas, el origen social o nacional, la propiedad o el nacimiento.Por consiguiente, los indígenas víctimas de actos discriminatoriosencuentran en los pactos elementos para su reivindación,siempre y cuando estos actos sean imputables a una autoridadgubernamental y no meramente hechos de particulares.d) Mecanismos de la ONUEl edificio de los derechos humanos en las Naciones Unidastambién se fue construyendo con otros instrumentos jurídicos ypolíticos, tales como las Convenciones sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación contra la Mujer en 1979, y sobrelos Derechos del Niño, 1989, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollode 1986, el Estatuto de Refugiados de 1951, un viejo tratadointernacional contra la esclavitud, adoptado en la época de la355

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSociedad de las Naciones en 1926 y modificado por la ONU en1953, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminación Racial, adoptada en 1965, que es de particularrelevancia para el derecho indígena.Es importante subrayar que la edificación de este aparato internacionalde defensa y protección de los derechos humanosrepresenta un paso decisivo en las relaciones internacionales,porque lo que antes era considerado exclusivamente como unasunto doméstico de los Estados miembros, es cada vez más reconocidocomo tema de preocupación mundial y llega a ser objetocentral del nuevo derecho internacional. Si bien aún existengobiernos que niegan competencia a la comunidad internacionalen esta materia, aduciendo sobre todo el argumento de la inviolablesoberanía nacional, poco a poco se está creando el consensoque la violación de los derechos humanos no es un mero asuntode política interior, sino que su tratamiento corresponde a losorganismos multilaterales.Si bien algunos de los citados instrumentos internacionalessolamente tienen valor moral y político, mientras que otros (conveniosratificados por los Estados miembros) sí tienen fuerzavinculante y jurídica, cuando menos formalmente, el problemade fondo sigue siendo los procedimientos para que estos tratadossean cumplidos efectivamente. Ni la ONU ni los organismosregionales tales como la Organización de Estados Americanos(OEA), están dotados de mecanismos que obliguen a los Estadosa cumplir con sus compromisos internacionales. En otras palabras,los países que no quieren cumplir los compromisos asumidosy ratificados, pueden hacerlo impunemente. Es por ello quetambién se han hecho intentos en la ONU para dotar a los textosjurídicos aprobados de mecanismos institucionales que tenganalguna efectividad, aunque sea mínima.El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de dieciochomiembros, cuya misión es evaluar el cumplimiento del356

MEMORIA 11 SEMINARIO hll%"TECIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASPacto. Su limitación está en que el Comité no puede recibir denunciasdirectas de individuos o grupos presuntamente agraviados,sino solamente "comunicaciones" de los propios Estadosmiembros. En consecuencia, el Comité de Derechos Humanos seha limitado a difundir informes preparados por sus "relatoresespeciales", en un proceso muy demorado y engorroso que a lapostre resulta bastante ineficaz para proteger los derechos humanosde los individuos. Para superar esta situación, se abrió ala firma un "Protocolo Facultativo" al Pacto, que permite a losciudadanos de los Estados que lo han firmado acudir directamenteal mencionado Comité. México, entre otros, no ha firmadoel Protocolo, por lo que el acceso al Comité de Derechos Humanosle está vedado a los ciudadanos mexicanos.El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culfurales(PIDESC) también establece otro Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, asimismo con dieciocho miembros,en el cual México está actualmente representado. Creadoen 1985, se reunió por primera vez en 1987, y al igual que el anterior,tampoco puede recibir comunicaciones y denuncias individuales,limitándose a pedir informes a los gobiernos sobre la situaciónen sus respectivos países.f) El debate en torno a los derechos humanosSe ha mencionado que algunas voces críticas afirman que laconcepción individualista de los derechos humanos que subyacea la DU y a los dos pactos internacionales es muy propia de laevolución de las sociedades occidentales durante los dos últimossiglos, pero que no corresponde a las concepciones culturalesde otras civilizaciones y regiones del mundo. También se haacusado con frecuencia a las potencias occidentales de utilizar ellenguaje de los derechos humanos para intervenir en los asuntospolíticos internos de otras naciones y de utilizarlo para fines políticosmuy propios. Aún después del fin de la Guerra Fría, estascríticas siguen dándose entre numerosos países del antes llamado"Tercer Mundo", y así se manifestaron, por ejemplo, en la357

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSConferencia Mundial de los Derechos Humanos organizada porla ONU en 1993. Es de notar que los gobiernos que más criticanla concepción "occidental" de los derechos humanos, y quienesse resisten a aceptar la competencia de los pocos mecanismoscreados a escala internacional para proteger estos derechos, noson precisamente los que más respetan estos mismos derechos alinterior de sus fronteras.No cabe duda que conforme se vaya construyendo un aparatojurídico internacional en pro de los derechos humanos, cuyagarantía tendrían que dar los organismos multilaterales como laONU, será necesario revisar cuidadosamente los conceptos tradicionalesde "soberanía nacional". Por otra parte, en la medidaen que actualmente ejerce su hegemonía sobre los organismosmultilaterales la única superpotencia militar y económica existente,es decir, Estados Unidos, los países pequeños y débiles tienenjustificada razón para sentirse vulnerables y eventualmenteamenazados por estos organismos, aun cuando en ocasiones logranobtener también la necesaria protección frente a agresionesy amenazas de otra índole. Uno de los graves problemas de nuestraépoca es precisamente que la temática de los derechos humanosen los organismos internacionales ha llegado a ser un elementomás del gran juego geopolítico de nuestros tiempos y quese ha vuelto un rehén de intereses políticos que con frecuenciatienen poco que ver con el respeto por la persona humana en susdiversas vertientes.Pero en la crítica a la concepción occidentalista e individualista;es decir, liberal, de los derechos humanos intervienetambién otra corriente de pensamiento. Me refiero a que en algunasantiguas culturas y civilizaciones, sobre todo de Asia, noexiste la concepción del "individuo" como un ente abstracto, aisladode su entorno social y comunal, o cuando menos existe enmenor grado que en Occidente. En estas sociedades la unidadsocial fundamental no es el individuo sino alguna forma de colectividadlocal como la familia extensa, el clan, el barrio, el pueblo,la tribu, la casta o la comunidad religiosa. Los individuos358

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStienen derecho a su dignidad y a ser respetados como tales, perosu identidad se vincula a la del grupo al que pertenecen y haciael cual también tienen determinados deberes y obligaciones. Confrecuencia, si las personas no cumplen con estos deberes son expulsadosdel grupo, una de las sanciones más duras que se imponenen este tipo de colectividades. De allí que -según esta corrientecrítica- tratar al individuo como sujeto de derechos humanosgenerales, desvinculado de su grupo primario, constituyeuna amenaza para la identidad y a veces incluso la supervivenciadel grupo mismo. La crítica afirma que en nombre del individualismoy del liberalismo, vinculados al comercialismo y alconsumismo del mundo moderno -y del que se acusa a los paísesindustriales de querer imponer al resto del planeta- se venamenazados valores tradicionales y ancestrales que dan forma yconsistencia a múltiples sociedades y culturas en el mundo dehoy. En consecuencia, la filosofía de los derechos humanos individualesno es aceptada en todas partes con el mismo entusiasmoy compromiso.Ante estas críticas no faltan quienes afirman que las colectividadesy comunidades no constituyen en realidad unidadesideales, como a veces se pretende. Se señala, con razón, que ennombre de este colectivismo o comunalismo se llegan a violarlos derechos humanos fundamentales de las personas, sobre todode las mujeres, los niños y los jóvenes, y que las estructuras colectivasson en ocasiones patriarcales, jerárquicas y autoritarias.De allí que la filosofía de los derechos humanos sea consideradatambién como un elemento liberador en las luchas sociales quese llevan a cabo contra todas las formas de opresión, incluso anivel de la familia y de la pequeña comunidad. Estas polémicasideológicas sobre los derechos humanos no dejan de reflejarseen los debates sobre el tema en el seno de las Naciones Unidas yotros organismos multilaterales.En el fondo se debaten aquí concepciones divergentes -masno necesariamente contradictorias- de los derechos humanos. Porun lado está la visión clásica y liberal de que los derechos huma-359

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HLJMANOCnos constituyen solamente un atributo individual de toda personahumana, concepción hegemónica en Occidente. Por la otra, seplantea la necesidad de reconocer los ”derechos colectivos” dedeterminados grupos humanos, como ingrediente esencial de laconsecución de los derechos humanos, afirmándose que sin estereconocimiento no podrán gozarse plenamente los derechos individuales.Sería el caso de los pueblos oprimidos, de las culturasnegadas, de las comunidades discriminadas y excluidas. ¿Dequé vale afirmar la igualdad de todos los seres humanos cuandoexisten colectividades a las que se les niega en la práctica su existenciacomo tal? Esta temática, que tiene vertientes filosóficas yantropológicas, además de jurídicas y políticas, adquiere especialimportancia cuando se discuten, como veremos enseguida,los derechos humanos de las minorías y de los pueblos indígenas.Los derechos de las minoríasDesde que se dieron en la ONU los primeros pasos para laredacción de la Declaración Universal, hubo quienes pidieron atenciónespecial para grupos minoritarios, culturalmente diferenciados.Algunos delegados de Europa oriental (entonces bajo régimencomunista) propusieron que la Declaración, y luego losPactos, incluyeran dispositivos para la protección de los derechoshumanos de las minorías étnicas. Si bien la mayoría de losdelegados occidentales desestimaron estas posiciones, insistiendoen la visión de los derechos humanos individuales y universales(que fue la que se impuso en la ONU), se reconoció, sinembargo, que el tema merecía más atención. Este interés no eranuevo para los Estados miembros de la ONU ya que en los añosanteriores a la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad de Nacioneshabía intentado, aunque sin mucho éxito, crear un sistemainternacional de protección a las minorías, respondiendo sobretodo a la compleja situación que imperaba en algunos países deEuropa central y oriental. En 1947 fue creada la Subcomisión parala Prevención de Discriminaciones y la Protección a Minorías,360

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACcomo órgano subsidiario de la Comisión de Derechos Humanos(CDH), para ocuparse, entre otras cosas, de hacer recomendacionesa la CDH sobre temas relacionados con la prevención de todotipo de discriminaciones y la protección de minorías raciales,nacionales, religiosas y lingüísticas.Si bien la Declaración Universal no contiene referencia a la problemáticade las minorías, en cambio el artículo 27 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos establece que:Art. 27En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas olingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichasminorías el derecho que les corresponde, en común con los demásmiembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar ypracticar su propia religión y a emplear su propio idioma.Este artículo constituye la Única referencia a minoríasétnicas en los pactos internacionales, pero, como se advertirá, suredacción es vaga y débil. En primer lugar, deja abierta la cuestiónde cómo se decide si existen o no minorías en algún Estado,y como se sabe, en muchos Estados se niega la existencia de minorías.Por ejemplo, el Gobierno turco siempre ha negado la existenciade la minoría kurda en su territorio, llamando a los kurdossimplemente "turcos de la montaña". Los gobiernos latinoamericanosnunca han reconocido a los pueblos indígenas como "minorías",y en EE. UU., pese a ser un mosaico de razas y culturas,legalmente no existen minorías aunque, contradictoriamente, hayleyes en beneficio de miembros de ciertas minorías ("affirmativeaction"). Francia también niega tenerlas, aunque las minorías enFrancia opinan lo contrario. En segundo lugar, el artículo 27 noreconoce derechos a las minorías como tales, sino simplemente alas "personas que pertenezcan a dichas minorías", manteniendoasí la visión individualista de los derechos humanos. En tercerlugar, no se afirman los derechos en forma positiva, sino se dicesimplemente que no se negarán sus derechos a dichas personas.361

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl alcance limitado del artículo 27 impulsó a la Subcomisióna preparar nuevos textos jurídicos para una protección más efectivade los derechos de las minorías. Este trabajo culminó, despuésde muchos años, en la Declaración de los Derechos de las PersonusPertenecientes u Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas yLingüísticas, aprobada por la Asamblea General de la ONU en1992 (DM). Al igual que la DU, la Declaración sobre Derechos deMinorías no tiene carácter vinculante (es decir, no es un tratado oconvenio ratificado por los Estados), pero tiene también fuerzamoral y política, a pesar de que la Subcomisión eludió el espinosoproblema de la definición de las minorías (hubo varios intentosde hacerlo, pero no consiguieron el consenso de los miembrosde la Subcomisión).La DM estipula que los Estados protegerán la existencia y laidentidad de las minorías nacionales o étnicas, culturales, religiosasy lingüísticas en sus territorios, y que adoptaránmedidades legales y otras que favorezcan la identidad y el desarrollocultural de dichas minorías. Por otra parte, la DM especificalos derechos que tienen las personas pertenecientes a minorías,ya sea en forma individual o colectiva, pero no reconoce alas minorías en sí como portadoras de derechos. Es decir, se mantiene,aunque algo modificado, el enfoque individualista delPIDCP.Los pueblos indígenas pueden encontrar también en el artículo27 del PIDCP así como en la Declaración sobre Minorías elementosque fortalezcan el ejercicio de sus derechos humanos, enla medida en que estos pueblos sean considerados como “minoríasnacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”. Sin embargo,como veremos más adelante, en los trabajos de la Subcomisiónel tratamiento de los derechos indígenas se fue por otro camino.362

MEMOIUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEl derecho de los pueblos a la libre determinaciónAdemás de la protección universal de los derechos humanosy la protección específica a personas pertenecientes a minorías,el instrumental internacional sobre los derechos humanos contieneun tercer elemento que muchos consideran básico para lalucha de los pueblos indígenas. Me refiero al artículo lo, comúna ambos pactos internacionales, que a la letra dice:“Art. 1 O,Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtudde este derecho establecen libremente su condición política yproveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. ”Tal vez no exista en los instrumentos internacionales sobrederechos humanos texto que haya generado mayor controversiaque este. Hay quienes afirman que el de la libre determinaciónes el principal derecho humano ya que sin él, todos los demás nopodrían ser ejercidos. De allí la importancia que figure como artículolo de los pactos internacionales. Otros, en cambio, le nieganvalor de ”derecho humano” ya que no se refiere a las personasindividuales sino más bien a esa construcción ideológica quees el término ”pueblo”, que hasta la fecha no cuenta con una definiciónconsensual, y mucho menos operativa.En la práctica de las Naciones Unidas el derecho de libre determinaciónes propio de los pueblos coloniales dominados poralguna potencia extranjera, y se ejerce una sola vez cuando estosacceden a la independencia política. Generalmente, el sujeto delderecho de libre determinación es la población que habita unacolonia, que lo ejerce al decidir libremente sobre su futuro políticoa través de referendos, plebiscitos o elecciones libres, toda vezque se den las condiciones necesarias para garantizar resultadoslimpios e indiscutibles.363

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa ONU, en sus diversas resoluciones a lo largo de los años,ha sido clara en el sentido de que el derecho de libre determinaciónno puede ser invocado contra Estados soberanos e independientesque se comportan conforme a las normas y principios delas Naciones Unidas, y no puede servir de pretexto para lasecesión ni para poner en peligro la integridad territorial de losEstados. También ha subrayado la ONU que las minorías (a lasque se refiere el artículo 27 del PIDCP y la DM) no son consideradascomo “pueblos” y no tienen el derecho de libre determinación.El meollo de la cuestión está en la definición del término ”pueblo”,que la ONU misma no ha logrado proporcionar y sobre elcual no existe acuerdo entre especialistas. Hay quienes afirmanque ”pueblo” es un concepto sociológico, semejante al de ”nación”,que se refiere a grupos humanos que comparten identidadesétnicas y culturales (lengua, religión costumbres...), mientrasque otros insisten en que ”pueblo” es un concepto político ylegal referido al conjunto de pobladores de un territorio o de unEstado, independientemente de sus elementos étnicos y culturales.En la práctica, la ONU se ha inclinado por la segunda interpretación,mientras que muchos grupos étnicos y nacionales (minoríasasí como comunidades indígenas y tribales) sostienen quele corresponde al grupo mismo decidir si es o no ”pueblo” y sidesea ejercer el derecho de libre determinación (lo cual constituyeprecisamente uno de sus derechos humanos fundamentales).La labor de la Subcomisión: los derechos indígenasPara tratar todos estos asuntos, la ONU creó la Comisión deDerechos Humanos compuesta de casi medio centenar de representantesgubernamentales, de la cual depende, a su vez, la Subcomisiónde Prevención de Discriminaciones y Protección a lasMinorías. Esta Subcomisión se compone de veintiséis miembrosque deben ser “expertos individuales’’ propuestos por sus gobiernos.Salvo algunas excepciones, sin embargo, los miembros364

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde la Subcomisión suelen ser funcionarios o miembros de losgobiernos que representan, lo cual, según algunos observadores,ha limitado su independencia de acción.La Subcomisión tiene un doble mandato: la prevención de ladiscriminación y la protección de las minorías. En cuanto al segundode estos mandatos, la Subcomisión elaboró la primeraversión del texto del artículo 27 del PIDCP así como la Declaraciónsobre Derechos de las Minorías (DM). En términos del primerode sus mandatos, la Subcomisión se ha ocupado, sobre todo,del combate contra el racismo en el marco de los movimientosanticoloniales que acapararon la atención mundial durante lasdécadas de los cincuenta a los setenta, y de la lucha contra elsistema de apavtheid que fue finalmente derrocado en Sudáfricaen 1994.La atención a los derechos indígenas se inscribe en este marcode la Subcomisión, que inició sus trabajos en la materia conun estudio sobre la discriminación contra las poblaciones indígenas.Esta investigación se terminó unos diez años después, yun resumen fue publicado por la ONU en 1983.1En atención a las recomendaciones de este estudio, en 1981 elConsejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC) autorizó lacreación de un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas enel seno de la Subcomisión, que comenzó sus labores al año siguiente.Compuesto de cinco miembros (uno por cada una de lasgrandes regiones geográficas representadas en la ONU), el Gru-PO de Trabajo fue presidido los primeros años por Asbjorn Eidede Noruega y posteriormente por Erica-Irene Daes de Grecia.Aparte del Informe sobre la discriminación contra los pueblosindígenas, hubo otros antecedentes que condujeron a la creaciónde este Grupo de Trabajo, cuyas deliberaciones han sido fundamentalespara introducir la temática de los derechos indígenasen el seno de la ONU. En 1977 un grupo de organizacionesno gubernamentales (ONG) con status consultivo ante la ONU365

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpromovió la realización en Ginebra de un primer encuentro depueblos indígenas, quienes llegaron a plantear al organismomundial sus viejas reivindicaciones y a denunciar a varios gobiernos(sobre todo de América del Norte) por incumplimientode los tratados que alguna vez firmaron con las otrora nacionesindígenas soberanas. A este encuentro de ONG, en el que participaronprincipalmente algunos "Native-Americans" de EE. UU.y de Canadá, le siguió otro en 1981, enfocado principalmente ala problemática de la tierra y los pueblos indígenas. Estos dosencuentros sensibilizaron a diversos gobiernos miembros de laONU, así como a la opinión pública, y facilitaron el establecimientoGrupo de Trabajo (GT).Así como ha sido problemática la definición de "minorías" yde "pueblos" en el marco de los trabajos jurídicos de la ONU, asílo ha sido también la cuestión de quiénes son los "indígenas". ElInforme de la Subcomisión sobre el tema propone la siguientedefinición, y es la que con más fortuna ha corrido en los textosque se vienen elaborando en la ONU.Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendouna continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasióny precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se considerandistintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecenen esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahorasectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación depreservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territoriosancestrales y su identidad étnica como base de su existenciacontinuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patronesculturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.Varios elementos destacan en esta definición: la existenciaoriginaria y continuidad histórica de los indígenas anteriormentea un proceso de invasión extranjera y colonización; la identidadpropia distinta a la de una sociedad dominante; la posiciónde subordinación ante esta sociedad dominante; la vinculacióncon un territorio propio; la preservación de patrones culturales,366

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfCENASinstituciones sociales y sistemas legales propios. En la realidadde muchos países esta definición puede variar. En algunos Estadosexisten estatutos legales especiales para los indígenas, enotros no se les concede ningún reconocimiento legal específico.Si bien en el continente americano la conquista y colonización esun hecho históricamente reciente, en otros países la dominaciónde grupos aborígenes es muy antigua y tanto dominantes comodominados se consideran a sí mismos de hecho como "indígenas",ya que ambos pueden haber sufrido conquistas, invasionesy colonizaciones posteriores (el caso de numerosos paísesasiáticos).El Grupo de Trabajo, que se ha venido reuniendo anualmentedurante una semana en Ginebra desde 1982 (salvo en 1986),tiene dos tareas oficiales:examinar los acontecimientos nacionales relativos a la promocióny protección de los derechos humanos y las libertadesfundamentales de las poblaciones indígenas;elaborar normas internacionales relativas a los derechosde las poblaciones indígenas, teniendo en cuenta tanto lassemejanzas como las diferencias en lo que respecta a lasituación y a las aspiraciones de las poblaciones indígenasen todo el mundo.El GT se ha ocupado durante quince años de examinar lasituación de las poblaciones indígenas y de proponer normasinternacionales para su mejoramiento. El principal producto desus labores es el proyecto de Declaración de los Derechos de los PueblosIndígenas (DPI), con 45 artículos, que deberá ser adoptadapor la Asamblea General de la ONU. Pero desde 1994 este proyectose encuentra entrampado en la Comisión de Derechos Humanosde la ONU en la cual los delegados gubernamentales debatenacerca de su contenido y redacción. (La CDH estableció asu vez un grupo de trabajo, que se ha reunido en 1995 y 1996,para considerar y eventualmente aprobar el proyecto de DPI).367

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDespués de reafirmar que los pueblos indígenas tienen losmismos derechos que todos los seres humanos, el proyecto deDeclaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas incluyediversas disposiciones que tienen particular relevancia para lacuestión de las autonomías étnicas:Art. 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación.En virtud de ese derecho determinan libremente su condiciónpolítica y persiguen libremente su desarrollo económico, social ycultural.Art. 4. (...) tienen derecho a conservar y reforzar sus propias característicaspolíticas, económicas, sociales y culturales, así comosus sistemas jurídicos ...Art. 6. (. . .) tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz yseguridad como pueblos distintos y a gozar de plenas garantías contrael genocidio o cualquier otro acto de violencia ...Art. 7. (. . .) tienen el derecho colectivo e individual a no ser objetode etnocidio y genocidio cultural, en particular a la prevención y lareparación de:a) todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de suintegridad como pueblos distintos o de sus valores culturales osu identidad étnica;b) todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sustierras, territorios o recursos;c) toda forma de traslado de población que tenga por objeto o consecuenciala violación o el menoscabo de cualquiera de su derechos;d) toda forma de asimilación e integración a otras culturas o modosde vida que les sean impuestos por medidas legislativas,administrativas o de otro tipo;368

MEMOHA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASArt. 8. (. . .) tienen el derecho colectivo e individual a mantener ydesarrollar sus propias características e identidades, comprendidoel derecho a identificarse a sí mismos como indígenas y a ser reconocidoscomo tales.Art. 19. (. . .) tienen derecho a participar plenamente, si lo desean,en todos los niveles de adopción de decisiones, en las cuestiones queafecten a sus derechos, vidas y destinos, por conducto de representanteselegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos,así como a mantener y desarrollar sus propias institucionesde adopción de decisiones.(...)Art. 21. (. . .) tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemaspolíticos, económicos y sociales ...(. . .)Art. 23. (. . .) tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades yestrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo ...Art. 26. (. . .) tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizarsus tierras y territorios ... Ello incluye el derecho al pleno reconocimientode sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenenciade la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestión delos recursos...Art. 30. (. . .) tienen derecho a determinar y elaborar las prioridadesy estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras,territorios y otros recursos. ..369

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSArt. 31. (...) como forma concreta de ejercer su derecho de libredeterminación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno encuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales ...Art. 32. (...) tienen el derecho colectivo de determinar su propiaciudadanía conforme a sus costumbres y tradiciones ...Como se advierte, el proyecto es ambicioso y extenso; sin embargo,el Art. 42 añade que "Los derechos reconocidos en la presenteDeclaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, ladignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo". El queeste proyecto haya podido ser adoptado en 1994 por la Subcomisióny transmitido sin modificaciones a la CDH, es testimonio dela apertura de espíritu de sus miembros, pero sobre todo, resultadode la tesonera y persistente labor de los representantes indígenasquienes durante más de diez años participaron en la elaboracióndel texto. No es seguro que el proyecto cuente con lamisma simpatía entre los delegados gubernamentales de la Comisiónde Derechos Humanos, en donde a fines de 1998 todavíalo estaba estudiando otro grupo de trabajo especial (esta vez compuestoexclusivamente por delegados gubernamentales).Es importante señalar que a las sesiones anuales del GT de laSubcomisión han asistido a lo largo de los años centenas de representantesindígenas de todas partes del mundo, con derecho avoz pero no a voto. Su activa y dinámica participación hizo posiblela preparación del proyecto de la DPI, y ha contribuido a lainclusión de la temática de los derechos indígenas en la agendainternacional de los derechos humanos. Cabe añadir, también,que la presencia de delegados indígenas en las sesiones de la ONUha sido un proceso de aprendizaje para numerosos líderes e intelectualesindígenas de todo el mundo, así como para los delegadosgubernamentales, acelerando la constitución de los pueblosindígenas como actores políticos emergentes tanto a escala internacionalcomo en el interior de sus países.370

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDLGENASUno de los puntos más controvertidos del proyecto de DPI esla referencia al derecho de libre determinación de los pueblosindígenas, tema sobre el cual han insistido mucho estos últimos,y que es rechazado casi sistemáticamente por las delegacionesgubernamentales. Los gobiernos por lo general desechan que losindígenas sean considerados como "pueblos" y también nieganque los indígenas sean poseedores de este derecho. Aquí intervieneel temor de muchos gobiernos de que el ejercicio de la libredeterminación puede conducir a la secesión política y a la fragmentaciónde los Estados existentes. Mientras no se resuelva estacontroversia, será poco probable que la ONU apruebe la Declaraciónen los términos en que las organizaciones indígenas lodemandan.A título de ejemplo, podemos citar los debates que suscitó eldocumento final del Congreso Mundial de Derechos Humanosque la ONU organizó en Viena en 1993. Si bien la Declaración deViena reconoce -como debe- que todos los pueblos tienen el derechode libre determinación, en cuanto a los indígenas, simplementedeclara:20. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce la dignidadintrínseca y la incomparable contribución de las poblacionesindígenas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad y reitera firmementela determinación de la comunidad internacional de garantizarlesel bienestar económico, social y cultural y el disfrute delos beneficios de un desarrollo sostenible. Los Estados deben garantizarla total y libre partricipación de las poblaciones indígenas entodos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestionesque les conciernan. Considerando la importancia de las actividadesde promoción y protección de los derechos de las poblaciones indígenasy la contribución de esas actividades a la estabilidad políticay social de los Estados en que viven esos pueblos, los Estados debentomar medidas positivas concertadas, acordes con el derecho internacional,a fin de garantizar el respeto de todos los Derechos Humanosy las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas,sobre la base de la igualdad y la no discriminación, y reconocer el371

INSTITLITO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSvalor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemasde organización social.La Declaración y el Plan de Acción en materia de derechoshumanos de la Conferencia de Viena no son vinculantes jurídicamente,pero muchos observadores consideran que en materiade derechos indígenas su lenguaje representa un paso atrás, locual no augura bien para el futuro del proyecto de la DPI en laComisión de Derechos Humanos en la que tienen la palabra losgobiernos.La cuestión de los tratados entre naciones indígenas y gobiernosnacionales es otra temática de preocupación general, yfue retomada por el Grupo de Trabajo de la Subcomisión, el cualencargó a uno de sus miembros, el cubano Miguel AlfonsoMartínez, la elaboración de un estudio sobre el tema, que deberáestar listo en 1997. Un tercer tema que ha merecido la atencióndel GT es el problema de la propiedad intelectual de los pueblosindígenas, sobre el cual se está llevando a cabo un estudio comparativo.Este tema se está transformando en uno de gran actualidad,ya que implica derechos de autor, patrimonio genéticoy cultural entre otras cosas, temas que han sido ya abordadospor la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual(OMPI).Los trabajos de la Subcomisión en torno a la protección a minoríasy a los derechos indígenas se complementan sin duda. Sinembargo, las organizaciones indígenas han preferido plantear susderechos en forma independiente y desvinculada de las luchasde las diversas minorías (también organizadas a escala mundialen torno del concepto de ”pueblos sin Estado”). Esto se debe ados cuestiones de principios y una de oportunidad. Las primerasse refieren al hecho de que numerosos pueblos indígenas rechazanser tildados de ”minoría”, ya que en algunos países constituyenefectivamente una mayoría demográfica. En segundo lugar,han insistido en que son pueblos originarios, cuya soberaníafue violentada por un proceso de conquista y colonización y quehan sido incorporados contra su voluntad al dominio de Estados372

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASmodernos que les fueron impuestos desde arriba y de fuera. Sinduda esta caracterización se aplica más al continente americanoque a otras regiones (como, por ejemplo, en Asia en donde lapresencia de los pueblos dominantes y hegemónicos puede sertan antigua como la de las poblaciones tribales, llamadas a vecesindígenas). En cambio, los Estados latinoamericanos han consideradohistóricamente a sus poblaciones indígenas no como minoríasdiferenciadas, sino más bien como ciudadanos en situaciónde desventaja social y económica. En el siglo XIX, salvo excepciones,los Estados latinoamericanos proclamaron la igualdadciudadana de todos sus pobladores (incluso indígenas), yaunque ha sido una igualdad y ciudadanía más ficticia que real,los delegados latinoamericanos ante Naciones Unidas, siemprenegaban que los indígenas constituyeran minorías en el sentidoque este concepto se estaba manejando, por ejemplo, en Europa.Cuando en la ONU se planteó por primera vez la temática delos derechos indígenas, aún parecía lejana una efectiva reglamentacióninternacional de los derechos de las minorías. Por ello seconsideró conveniente plantear aquella en el marco del mandatode la Subcomisión en torno al combate a la discriminación, másbien que en el marco de la protección a minorías. Así se lograronalgunos avances en pocos años, como la preparación del proyectode la DPI. El tema de las minorías resurgió con gran actualidada raíz de los diversos conflictos étnicos en Europa central yoriental a fines de los ochenta y principios de los noventa. Comoquiera que sea, la línea divisoria entre "minorías étnicas" y "pueblosindígenas" es tenue y el tratamiento de ambas problemáticasen el seno de la ONU responde a preocupaciones comunes:los derechos humanos colectivos de grupos sociales subordinadosy marginados.El Convenio 169 de la OITEs preciso recordar que no solamente en la ONU se debateacerca de los derechos indígenas. En efecto, desde hace décadas373

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSla Organización Internacional del Trabajo se ha ocupado del tema.La OIT publicó un primer estudio sobre las condiciones de viday de trabajo de las poblaciones indígenas en 1953. A ello siguió laadopción por la Conferencia General de la OIT en 1957, del Convenio107 sobre la protección de las poblaciones indígenas ytribales en países independientes. (La referencia es importante,porque por esas épocas los pueblos coloniales -hoy independientes-eran frecuentemente llamados indígenas). El texto de esteConvenio reflejaba bien el clima prevaleciente en aquella época,en la que los Estados promovían políticas paternalistas de integracióny asimilación de las poblaciones indígenas.Como resultado de crecientes críticas a esta concepción, laOIT decidió impulsar una revisión del mencionado Convenio,que desembocó en 1989 en la adopción por la Conferencia Generalde la OIT del Convenio 1 69 sobre Pueblos Zndígenas y Tribales enPaíses Zndependientes, ahora ratificado por algunos Estados miembros(incluso México), el cual hasta la fecha constituye el únicoinstrumento jurídico internacional sobre los derechos humanosde los pueblos indígenas. En su calidad de tratado internacional,el Convenio 169 es ley para todos los propósitos en México, comoen otros Estados que lo han ratificado.Para eludir el delicado problema político que implica la utilizacióndel término "pueblos", el Art. 1. del Convenio señala que:La utilización del término 'pueblos' en este Convenio no deberáinterpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en loque atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en elderecho internacional.Habiéndose así curado en salud, el Convenio 169 contienediversas disposiciones que tienen relación con la idea de autonomíaindígena. Entre otras:Art. 7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la374

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOC INDÍGENASmedida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrolloeconómico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberánparticipar en la formulación, aplicación y evaluación de los planesy programas de desarrollo nacional y regional susceptibles deafectarles directamente.Art. 88. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbrese instituciones propias ......Art. 14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedady de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan...Por ser el único instrumento jurídico internacional ya ratificadoque se refiere específicamente a los derechos de los pueblosindígenas, el Convenio 169 ha atraído la atención de numerosasorganizaciones indígenas quienes insisten en que sea aplicado íntegramenteen sus respectivos países. En diversos lugares (Guatemala,por ejemplo) hubo fuertes debates a escala nacional, ya quedeterminadas fuerzas sociales y económicas se opusieron categóricamentea que fuera ratificado. Sin embargo, fue ratificado y lostemores de los sectores conservadores no tuvieron fundamento.La OIT establece un mecanismo de supervisión de sus convenios,conocido como Comité de Expertos, al que pueden teneracceso directo quienes denuncien violaciones al Convenio porparte de las autoridades nacionales.La Declaración InteramericanaFinalmente, es preciso mencionar que también a escala regionalamericana se vienen desplegando esfuerzos en pro de los3 75

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSderechos indígenas. La Comisión Interamericana de DerechosHumanos de la Organización de Estados Americanos, despuésde numerosas consultas con los gobiernos y las organizacionesindígenas de la región, está preparando un proyecto de DeclaraciónInteramericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,que podría ser aprobada por la Asamblea General de la OEAen 1998.El interamericano es uno de los sistemas regionales de protecciónde los derechos humanos más antiguos. A la DeclaraciónAmericana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la NovenaConferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948) siguióveinte años después, la Convención Americana sobre Derechos Humanos(San José, 1969), también conocida como "Pacto de SanJosé". Estos instrumentos difieren poco de los ya mencionadosde la ONU. En ninguno de ellos se hace referencia a los pueblosindígenas del continente; ni siquiera lo hace el Protocolo Adicionalsobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (conocido comoProtocolo de San Salvador) aprobado en 1996. Cabe señalar quela Novena Conferencia Internacional Americana (en la cual fuecreada la OEA) se aprobó también la Carta Internacional Americanade Garantías Sociales (de la cual pocos se acuerdan hoy endía). Muy acorde con las ideas predominantes de hace medio siglo,la Carta establece:Art. 39. En los países en donde exista el problema de la poblaciónaborigen se adoptarán las medidas necesarias para prestar al indioprotección y asistencia, resguardándolo de la opresión y la explotación,protegiéndolo de la miseria y suministrándole adecuada educación.El Estado ejercerá su tutela para preservar, mantener y desarrollarel patrimonio de los indios u de sus tribus, y promoverá la explotaciónde las riquezas naturales, industriales, extractivas o cualesquieraotras fuentes de rendimiento, procedentes de dicho patrimonioo relacionadas con este, en el sentido de asegurar, cuando sea376

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTlUCI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASoportuna, la emancipación económica de las agrupaciones autóctonas.Deben crearse instituciones o servicios para la protección de losindios, y en particular para hacer respetar sus tierras, legalizar suposesión por los mismos y evitar la invasión de tales tierras porparte de extraños.Tal vez sea mejor que ya nadie se acuerde de esta Carta deGarantías Sociales porque, a medio siglo de distancia, no se puededecir que los Estados del continente hayan cumplido en algunamedida con la disposición citada, que además está formuladaen un lenguaje ampliamente rechazado hoy en día.El proyecto de Declaración Americana de los Derechos de losPueblos Indígenas, ya aprobado por la CIDH, retoma numerososelementos del Convenio 169 de la OIT y del proyecto de DPIde la ONU. Particularmente relevante es su"Art. XV Derecho al autogobierno, administración y control desus asuntos internos.1. Los Estados reconocen que las poblaciones indígenas tienen derechoa determinar libremente su status político y promover librementesu desarrollo económico, social y cultural, y consecuentementetienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo asus asuntos internos y locales ..."ConclusionesDurante la última década varios estados americanos hanadoptado cambios constitucionales y legislativos mediante loscuales se reconoce en mayor o menor medida alguna forma deautonomía de los pueblos indígenas. En otros Estados, sin embargo,hay una fuerte resistencia a este reconocimiento, como esel caso de México. Si bien la autonomía puede ser considerada377

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScomo una expresión de la libre determinación de los pueblos,también se le considera como una de varias posibles modalidadespolíticas, jurídicas y administrativas que usan los Estadospara normar sus relaciones con unidades subsidiarias al Estadonacional. Existen numerosas experiencias autonómicas en elmundo, algunas de las cuales han tenido aval y aun supervisióninternacional mientras que otras surgieron a raíz de circunstanciasmuy particulares del contexto nacional.No hay desde luego una sola fórmula autonómica (ni siquierauna definición única del concepto), sino modalidades diversasque pueden agruparse de alguna manera bajo el manto genéricode la autonomía. En un reciente estudio amplio y comparativo,se define el contenido de la autonomía en función de lossiguientes elementos: idioma, educación, acceso a los serviciossociales y a puestos en la administración pública, tierra (incluyendoterritorio), control sobre recursos naturales, y gobiernolocal representativo. Todos estos elementos están presentes enlos planteamientos que hacen los pueblos indígenas a las organizacionesinternacionales. El derecho a la autonomía, se sugiere,puede situarse en el marco del derecho de las minorías y las comunidadesindígenas a la autodeterminación interna, de unamanera que no sea incompatible con la soberanía última del Estado.De la misma manera se podría entender la autonomía territorialregional.El reconocimiento progresivo de los derechos indígenas en elmarco del derecho internacional constituye sin duda un pasoadelante en la consolidación de los derechos humanos. Las luchasindígenas por la autonomía se inscriben en un largo procesode democratización y concienciación. Para los pueblos indígenases igualmente importante lograr su reconocimiento al interiorde las fronteras estatales como lo es obtenerlo a nivel internacional.Los dos niveles están, por lo demás, estrechamentevinculados. Pero más allá de los derechos humanos de los pueblosindígenas, las sociedades nacionales y la comunidad mundialserán más democráticas en la medida en que estos derechossean reconocidos y respetados.378

El derecho a la participación de lospueblos indígenas en la decisión políticaEl recurso de nulidad ejercido contra la Ley de DivisiónPolítico-Territorial del Estado Amazonas, Venezuelay la decisión de la Corte Suprema de Justiciade la República de Venezuela en dicho casoGerardo Fernández'* Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional Universidad Católica AndrésBello y Universidad Central de Venezuela, Caracas.379

I. Caso debatido - II. La denuncia de violación del derecho a la participaciónindígena en la decisión política y el restablecimiento de la situación jurídicainfringida por parte de la Corte Suprema de Justicia - III. Los problemasprocesales y la ejecución del fallo - IV. Consideraciones finales

El derecho a la participación de lospueblos indígenas en la decisión política1. Caso debatido1. La creación del Estado AmazonasConforme al artículo 2 de la Constitución de la República deVenezuela, esta adopta la forma de Estado Federal. Partiendo deese postulado, el artículo 9 del Texto Constitucional establece queel territorio nacional se divide, para los fines de su organizaciónpolítica, en el de los Estados, el Distrito Federal, los TerritoriosFederales y las Dependencias Federales.Desde el siglo pasado y hasta 1992, lo que hoy se conoce comoEstado Amazonas, era considerado un territorio federal, territoriosestos que, por su naturaleza y desde el punto de vista de ladivisión político-territorial de Venezuela, tenían como propósito,en los términos del profesor Ernesto Wolf (Tratado de DerechoConstitucional. Tomo 1. Caracas, 1945, Pág. 143 y siguientes) "organizarjurídica y políticamente, vastas extensiones territorialesdeshabitadas por completo o habitadas por comunidades indígenas."El hoy Estado Amazonas, antes Territorio Federal Amazonas,alberga dentro de su extensión una de las mayores poblacionesindígenas en Venezuela. De acuerdo con los datos obtenidos porel último censo indígena de 1992, publicado por la Oficina Cen-381

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStral de Estadística e Informática de la Presidencia de la República,la población indígena de Amazonas alcanza 44.512 personasy la población del Estado Amazonas un total de 100.429 habitantes,lo cual indica que la población indígena constituye alrededorde un 44 por ciento de la población de dicho estado.Tal como lo señalamos, la República de Venezuela, como EstadoFederal que es, se divide, a los fines de su organización política,en veintitrés estados miembros de la Federación y a su vezestos estados están conformados por diferentes municipios. Losestados por naturaleza, son autónomos iguales como entidadespolíticas y tienen dentro de su competencia la organización desus poderes públicos y la organización de sus municipios y demásentidades locales, así como su división político-territorialde conformidad con la Constitución de la República de Venezuelay las demás leyes nacionales.En fecha 23 de julio de 1992, el Congreso de la República deVenezuela sancionó la Ley Especial que eleva a la categoría deEstado al Territorio Federal Amazonas, la cual fue promulgadacon su publicación en la Gaceta Oficial de la República de VenezuelaNo 35.015 de fecha 29 de julio de 1992. Además, la AsambleaLegislativa del Estado Amazonas, recién creado, decretó el2 de mayo de 1993 la Constitución de dicho estado. Una vez creadoel Estado Amazonas, en virtud del cambio de categoría, elmismo debe organizarse como entidad política autónoma conpersonalidad jurídica y competencias propias y por ello dictó supropia Constitución y comenzó durante el año 1993 una serie degestiones para elaborar el proyecto de Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas.Como vemos, una región del territorio venezolano conformadapor aproximadamente 180.000 kilómetros cuadrados, conuna población de aproximadamente 100.000 habitantes, de loscuales casi la mitad son indígenas, pasó a tener la categoría deEstado miembro de la Federación dentro de la República de Venezuelay, por lo tanto, se convertía en un estado autónomo con382

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASpersonalidad jurídica y con posibilidad de darse su propia organización.A los efectos de organizarse, se dictó la Constitucióndel Estado y se promulgó su propia Ley de División Territorial,en la cual se establecen los diferentes municipios que conformandicho estado, los cuales, por definición, constituyen la unidadpolítica primaria autónoma dentro de la organización nacional.Los municipios son personas jurídicas locales y su representaciónla ejercerán los órganos que determine la ley.De ello se desprende que la Ley de División Político-Territorialdel Estado Amazonas constituye un instrumento jurídicofundamental para determinar la forma como se organiza y estructurael Estado miembro de la Federación y tiene por objetoestablecer cuáles son los municipios que lo conforman y la organizaciónque estos adoptan.2. La promulgación de la Ley de División Político-Territorialdel EstadoElevar a la categoría de Estado el antiguo Territorio FederalAmazonas, implicó la necesidad de dictar una Ley de DivisiónPolítico-Territorial de dicho estado. En tal sentido, se constituyóel 28 de abril de 1993 una comisión especial de diputados de laAsamblea Legislativa de dicho Estado Amazonas, con el fin deelaborar el correspondiente proyecto definitivo. De igual forma,se confió al Ministerio del Ambiente y de los Recursos NaturalesRenovables y el Servicio Autónomo para el Desarrollo Ambientalde Amazonas, la elaboración de una propuesta de divisiónpolítico-territorial, la cual fue presentada a la Asamblea Legislativadel Estado durante el año de 1993, en la cual se propuso lacreación de siete municipios autónomos. Por otra parte, el ServicioAutónomo de Geografía y Cartografia Nacional de Venezuelaremitió a la Asamblea Legislativa los linderos del Estado Amazonasy de los municipios proyectados por dicha Asamblea Legislativa.383

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDurante el año 1993, diversos sectores organizados del EstadoAmazonas manifestaron su preocupación a la Asamblea Legislativaen relación con la división político-territorial propuesta,y ya en el mes de mayo de 1994, frente a la posible sanción dedicha Ley, la Organización Regional de Pueblos Indígenas deAmazonas (ORPIA), envió a la Asamblea Legislativa una seriede observaciones fundamentadas. Por su parte, otras organizacionesindígenas solicitaron el 21 de julio de 1993, a la AsambleaLegislativa del Estado Amazonas, una moratoria para la sanciónde la Ley de División Político-Territorial, ya que existía una totaldesinformación acerca de ella en los pueblos y comunidades indígenasdel Estado Amazonas.Así, existía una inconformidad manifiesta por parte del puebloindígena del Estado Amazonas sobre la forma en que se estabasancionando la Ley de División Político-Teritorial del Estadoy cómo se estaba imponiendo de manera inconsulta a las comunidadesindígenas la creación de diferentes municipios. Una vezsancionada la Ley por parte de la Asamblea Legislativa, no sedejaron esperar las reacciones de diversos sectores afectados,especialmente de los pueblos y comunidades indígenas de Amazonasy organizaciones indígenas y representantes de la IglesiaCatólica del Estado Amazonas, quienes además, le solicitaron alGobernador del Estado que vetara la ley y, en consecuencia, nole diera su ejecútese. No obstante ello, y las diferentes observacionesformuladas por las organizaciones indígenas, el Gobernadordel Estado finalmente promulgó la Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas el día 9 de septiembre de 1994,la cual fue publicada en La Gaceta Oficial del Estado AmazonasNo 3, extraordinaria de fecha 24 de septiembre de 1994.3. Los problemas que planteó la promulgación de la Leyde División Político-TerritorialLa promulgación de la Ley de División Político-Territorial delEstado Amazonas y, en consecuencia, la creación de una serie demunicipios desconociendo la especificidad que aportan los pue-384

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENACblos y comunidades indígenas del Estado Amazonas, origina lavulneración de varios de los derechos específicos de estos pueblos.Particular mención merece la situación de inseguridad jurídicaen que se encuentran los pueblos indígenas de Amazonasen relación con la tenencia de la tierra que ocupan y a los espaciosterritoriales habitados por las diferentes etnias del Estado,debido a la falta de regularización de la tierra por los órganosagrarios competentes, a través del reconocimiento legal mediantetítulos comunitarios, según lo dispuesto en la Ley de ReformaAgraria.De acuerdo con el censo indígena de 1992, publicado por laOficina Central de Estadística e Informática de la Presidencia dela República de Venezuela, de las 528 comunidades indígenasdel recién creado Estado Amazonas, 377 carecen de la documentaciónsobre sus tierras.Cuando la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas crea siete municipios en territorios tradicionalmenteocupados por diferentes pueblos y comunidades indígenas, dividiéndolospolíticamente sin tomar en consideración la uniónde estas comunidades, ocasiona una grave inseguridad jurídicay están sentadas las bases para que, a través de la creación y organizaciónde ejidos municipales, se despojen a estos pueblos desus tierras. En efecto, al crear estos municipios, dicha organizaciónlocal tiene derecho a establecer sus propios ejidos municipales,con lo cual se pueden afectar los territorios donde tranquilay armoniosamente han vivido, por milenios, estas etniasamazónicas, ocasionándose la violación de sus derechos históricoscomo pueblo.Tal como lo hemos expuesto, los diferentes pueblos y comunidadesindígenas expresaron en su debido momento, a travésde diferentes medios, su rechazo a la aprobación inconsulta dela ley tantas veces citada, ya que la misma no fue consultada suficientementecon el pueblo indígena de Amazonas, y en este sentidose violó el derecho a la participación indígena en la decisión385

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpolítica que se estaba adoptando, el cual está consagrado en diferentestextos normativos, entre ellos el artículo 25 de la LeyAprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,la Constitución de la República de Venezuela, la Ley Orgánicadel Régimen Municipal y la propia Constitución del EstadoAmazonas, lo cual trae graves repercusiones para la vida de lospueblos y comunidades indígenas en su territorio y tierras quele sirven de sustento y base socioeconómica.Como consecuencia de ello, un grupo de indígenas pertenecientesa las diferentes etnias asentadas en el Estado Amazonas,organizaciones que protegen los derechos indigenistas y miembrosde la Oficina de Derechos Humanos del Vicariato Apostólicodel Estado Amazonas, decidieron presentar ante la Corte Supremade Justicia de Venezuela, en fecha 2 de Febrero de 1995,recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad eilegalidad contra la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas, por haberse dictado y promulgado esta en flagranteviolación al derecho de la participación indígena en la decisiónpolítica.11. La denuncia de violación del derecho a la participación indígenaen la decisión política y el restablecimiento de lasituación jurídica infringida por parte de la Corte Supremade Justicia1. La denuncia de violación del derecho a la participaciónpolítica de los pueblos indígenasAlegaron los accionantes en el recurso de inconctitucionalidadpresentado ante la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Órganode la jurisdicción constitucional, que la ya citada Ley deDivisión Político-Territorial del Estado Amazonas, vulneraba elArtículo 77 de la Constitución de la República de Venezuela, elcual consagra el derecho al régimen de excepción de las comunidadesindígenas en los siguientes términos:386

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASLa Ley establecerá el régimen de excepción que requiere la protecciónde las comunidades indígenas y su incorporación a la vida dela nación.Sostuvieron los accionantes en el escrito contentivo del recursode nulidad, que dicha norma comporta un deber constitucionalpara el Estado venezolano de proteger a las comunidadesindígenas con un criterio de incorporación progresiva a la vidade la nación. En efecto sostuvieron los accionantes en el recursode inconstitucionalidad, que al crearse seis nuevos municipios,mediante una Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas, sin tomar en cuenta que dicho estado tiene una configuraciónmultiétnica y pluricultural, ello constituía una violaciónflagrante al derecho de la participación política de los pueblosindígenas reconocido no solamente en ese régimen de excepciónpor parte de la Constitución de la República de Venezuela,sino también en los instrumentos internacionales sobrederechos humanos y en la propia Constitución del Estado Amazonas.Es un hecho que el Estado Amazonas posee característicaspropias por sus aspectos demográficos, indigenistas,ambientalistas, de ordenación del territorio y geopolítico, lo quelo convierte en un ámbito de excepción que requiere de un tratamientoespecial, que tiene por objetivo, definitivamente, la protecciónde las comunidades indígenas.La necesidad de aplicar un régimen especial y de excepciónque tienda a la protección de las comunidades indígenas y a susderechos, no fue respetado por la Ley de División Político-Territorialdel Estado Amazonas, la cual pretendió crear municipiosde tipo tradicional con vocación más urbana que rural y no acordecon la realidad indígena. En definitiva, sostuvieron losaccionantes que los municipios creados mediante el texto legalimpugnado, no se adaptan a las características culturales y deorganización social y política de los pueblos y comunidades indígenasdel Estado Amazonas, características estas que debieron387

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSser respetadas por la Ley impugnada, a los efectos de cumplirsecon el mandato constitucional contenido en el Artículo 77 de laConstitución y crear municipios con especificidad propia indígena.Agregaron los accionantes en su recurso de nulidad, que laley impugnada lo que produce es un impacto violento, aceleradoy negativo sobre la vida social y político-organizativa de lasetnias indígenas, imponiendo modelos ordinarios no adaptadosa su cosmovisión y organización sociocultural.Denuncian igualmente los accionantes en el recurso de nulidadde la ley tantas veces referida, que esta vulnera los derechosy garantías contenidos en la propia Constitución del EstadoAmazonas, entre ellos los contenidos en el Artículo 2 que reconoceque dicha entidad política es multiétnica y multicultural,donde se debe garantizar la convivencia armónica entre sus pobladores;los artículos 3, 11 y 12 donde se reconoce la biodiversidadecológica, genética y biológica del Estado Amazonas, losderechos de los pueblos y comunidades indígenas a la cultura,religión y lengua propia, así como a la tierra ocupada por dichospueblos indígenas, las cuales son calificadas de interés social einalienable y, en tal sentido, los órganos competentes del Estadoprocederán a delimitarlas de acuerdo con sus patrones de asentamientopara adjudicárselas en propiedad colectiva.Denunciaron los accionantes que la Ley impugnada no respetóen absoluto ninguno de los principios básicos antes citados,ya que no tomó en cuenta la especificidad cultural y étnica, ni ladelimitación natural de las tierras ocupadas por los pueblos ycomunidades indígenas, lo cual configuró una violación real ypráctica de la excepcionalidad que se le debe respetar a dichospueblos indígenas al momento de estructurar y organizar la Leyde División Político-Territorial del Estado. Igualmente, se denunciala violación del Artículo 27 de la Constitución del Estado porparte de la Ley impugnada, el cual establece que la Ley podráestablecer diferentes regímenes para la organización, gobierno y388

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASadministración de los municipios, atendiendo a las condicionesde población, desarrollo económico, situación geográfica y otrosfactores de importancia, y que en todo caso, la organizaciónmunicipal será democrática y responderá a la naturaleza propiadel gobierno local. Asimismo, el Artículo 15 de la Constitucióndel Estado Amazonas, tantas veces citada, establece el principiode la consulta popular, mediante referéndum a las comunidades,que deberán realizar las Asambleas Legislativas, a los finesde la organización municipal, cosa que evidentemente en el casoconcreto no se llevó a cabo.En este orden de ideas, y a los efectos de fundamentar el recursode nulidad, los accionantes expusieron que los preceptosnormativos antes señalados, permiten que existan formas diferentesde gobierno municipal y, en consecuencia, que se establezcaun régimen diferente para la organización, gobierno y administraciónde los municipios, los cuales respeten la naturaleza y culturapropia de los pueblos indígenas. Lo correcto ha debido serque la Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonashubiese tomado en cuenta, al momento de organizar el régimenmunicipal y la división político-territorial del Estado, las característicaspropias, la especificidad cultural, étnica y poblacionalde dicho Estado Amazonas y para ello debió consultar a las comunidadesindígenas antes de elaborar el texto de ley correspondiente.Es decir, se sostuvo en aquella oportunidad, que se pudierony debieron crear municipios especiales indígenas, en las áreashabitadas mayoritariamente por los diferentes grupos étnicos yde esta forma desarrollar tanto la posibilidad de diferentes regímenesmunicipales, como el régimen constitucional de excepciónpara las comunidades indígenas.En el libelo contentivo del recurso de nulidad por razones deinconstitucionalidad e ilegalidad contra la Ley de División Político-Territorialdel Estado Amazonas, los accionantes agregan quedicho instrumento legal lesionó además leyes nacionales, entre389

INS~TLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSellas la Ley Orgánica del Régimen Municipal, ya que no se cumplieroncon todas y cada una de las condiciones establecidas endicho instrumento legal para la creación de un determinadomunicipio, requisitos de tipo demográfico y geográfico, así concernientesa la capacidad para generar recursos propios. Por ú1-timo, anuncian que el instrumento legal impugnado violó el derechoa la tierra de las comunidades indígenas, consagrado en laLey de Reforma Agraria de la República de Venezuela y en elConvenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo, elcual en su artículo 11 establece, que se deberá reconocer el derechode propiedad colectivo o individual a favor de los miembrosde las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmenteocupadas por ellas.2. El reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia, comoÓrgano de la Jurisdicción Constitucional, del derecho ala participación política de los pueblos indígenasEn fecha 04 de marzo de 1997, la Corte Suprema de Justicia,en Sala Plena, como órgano de la jurisdicción constitucional venezolana,declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidadpor razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra la Leyde División Político-Territorial del Estado Amazonas. En tal sentido,anula la normativa concerniente a la división político-territorial,contenida en la Ley de División Político-Territorial delEstado Amazonas y establece que en un lapso de tres meses, apartir de la fecha de publicación de la sentencia en cuestión, laAsamblea Legislativa y el Gobernador del Estado Amazonas,deberán dictar y promulgar la nueva Ley de División Político-Territorial de dicho Estado, esta vez respetando el derecho a laparticipación en la elaboración de dicho texto legal que tienenlas comunidades indígenasMe permito citar el comentario jurisprudencia1 realizado porCarlos Ayala Corao, quien también participó como abogado asistenteen el recurso de nulidad que nos ocupa, (publicado en Anuariode Derecho Constitucional Latinoamericano, Caracas, Biblioteca390

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASJurídica Dike, 1” Edición, 1997, pag. 316, en el cual se resumía elaporte de la jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia,en los siguientes términos:Uno de los aspectos más relevantes de la sentencia con escasos precedentesen Venezuela, y el derecho comparado, fue el haber analizadoy reconocido el derecho a la participación política como derechohumano de rango constitucional. En efecto, la Corte fundó suafirmación en el análisis del derecho a la participación política consagradoen los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanosratificados por Venezuela: Artículo 25 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos; artículo 2 de la Declaración deDerechos Humanos; artículo 20 de la Declaración Americana sobreDerechos y Deberes del Hombre; y artículo 23 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. Además de ello, la Corte aclarólas discusiones sobre el tema planteado en anteriores oportunidades,afirmando diáfanamente sobre sus derechos humanos “jormanparte integrante del ordenamiento jurídico venezolano”.La Corte definió la participación política como un fenómeno de lavida democrática, que al manifestarse antes de dictarse la normaque instruye la autoridad sobre los intereses legítimos y necesidadesde la comunidad y produce, a posteriori, consecuencias positivas,que se revelan en el respaldo democrático de su aplicación.Ese derecho de participación ciudadana -afirmó la Corte- en el casode las comunidades indígenas, constituye una forma de expresiónpolítica en el contexto del régimen de excepción previsto en el Artículo77 de la Constitución, del ámbito de los derechos humanos dela minoría. Dicha consideración la fundamentó la Corte, en virtudde que los indígenas constituyen uno de los grupos sociales másexpuestos a la violación de sus derechos humanos, por sus condicionessocioeconómicas, culturales y de aislamiento, por cuanto ensu hábifat intervienen intereses distintos y a veces contrarios a loslegítimos derechos de la población autóctona. Asimismo precisó elAlto Tribunal, la lesión de los derechos humanos de las minorías nosolo atañe a esas comunidades, sino a la nación entera, en virtud de391

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSla solidaridad y protección de los intereses superiores del pueblovenezolano (Artículos 51 y 57 constitucionales).La Corte Suprema de Justicia se centra, en el caso bajo análisis,a examinar la violación del derecho a la participación políticade los pueblos indígenas en la formación de la ley impugnada,la cual se debía concretar mediante la consulta popular yreferendos a dichas comunidades antes de proceder a la promulgaciónde la ley en cuestión.La Corte señala que se aprecia este derecho por considerarlode contenido esencial para la protección de las comunidades indígenas,por ser el derecho a la participación política en una sociedaddemocrática un principio general de rango constitucional,lo que la doctrina define como gobernabilidad participativa,susceptible de tutela jurídica, además, conforme al artículo 50 dela Constitución de la República de Venezuela (el cual permite elreconocimiento automático de derechos humanos no contenidosexpresamente en la Constitución), los grandes tratados y conveniosinternacionales sobre los derechos humanos, las leyes nacionalesy estadales.La Corte, en la parte motiva de su decisión, establece que laparticipación ciudadana en la formación de una ley por su enjuiciamientoy valoración, antes de su aprobación, permite descubrirlos intereses generales de la comunidad y verificar la realrespuesta a sus aspiraciones, así como el eficiente cumplimientoa posteriori de su finalidad. Asimismo, afirma que esa participaciónciudadana se debe concretar mediante la utilización de mecanismosconsultivos formales e informativos.La Corte hace un análisis sobre el alcance del contenido delartículo 77 de la Constitución de la República de Venezuela, denunciadocomo lesionado, así como de los artículos de rango constitucionalestada1 y legal nacional, cuya vulneración fue alegadapor la parte accionante, agregando además que las mencionadasdisposiciones constituyen el marco obligante de la Ley de Divi-392

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASsión Político-Territorial del Estado Amazonas y, en definitiva elmarco jurídico positivo que consagra el derecho a la participaciónciudadana en la formación de la decisión política. La Cortesostiene además, que todos estos presupuestos normativos sonreiterados en el Artículo 25 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, que prevé el derecho departicipación en la dirección de los asuntos públicos, directamenteo por medio de representantes libremente elegidos, y en disposicionessimilares que se encuentran en la Declaración Universal deDerechos Humanos (Artículo 21), en la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre (Artículo 20) y en la Convención Americanade Derechos Humanos (Artículo 23), instrumentos formalesde derechos ratificados por Venezuela y que forman parte integrantedel ordenamiento jurídico venezolano.La Corte concluye en que en el caso concreto no se demostróel cumplimiento cabal de la normativa en cuanto a la participaciónciudadana, restándole al acto impugnado la legitimaciónoriginaria conferida por la consulta popular. Agrega la Corte quela participación ciudadana constituye una forma de expresiónpolítica que, en el caso de las comunidades indígenas, cobra unarelevancia especial, en el contexto del régimen de excepción previstoen el Artículo 77 de la Constitución de la República de Venezuelay en el ámbito de los derechos humanos de la minoría,específicamente, los indígenas. La Corte precisa que, mediantela participación ciudadana, la minoría indígena identificablecomo grupo, ejerce, efectivamente, sus derechos relacionados consus tradiciones y costumbres, características étnicas, religiosas olingüísticas.Así, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repúblicade Venezuela, de fecha 4 de marzo de 1997, concluye que:Estima este Alto Tribunal que en la formación de una Ley de DivisiónPolítico-Territorial del Estado, como lo es el Estado Amazonas,con la cual se modifican las condiciones económicas y socialesde la región, se cambia el entorno vital del individuo, se establecen393

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlos municipios y sus límites, se modifica la normativa jurídica (consecuenciade la mencionada división), se afecta la tenencia de latierra, se ordena el territorio bajo un nuevo régimen, se cambia lavida cotidiana de la población, no debe desestimarse la expresión dela voluntad de los mismos indígenas. Más aún, su participacióndebe ser considerada con especial atención, en vista de que los indígenasconstituyen uno de los grupos sociales más expuestos a laviolación de sus derechos humanos, por su condiciones socio-económicas,culturales y aislamiento, por cuanto en su hábitat intervienenintereses distintos y a veces contrarios a los legítimos derechosde la población autóctona, porque, lamentablemente, la historiade la humanidad evidencia un largo y triste padecer de las minorías,en algunos casos, por el desconocimiento de sus legítimosderechos, en otros, por la cultura del odio y el prejuicio. Es entonces,en este contexto, que los derechos humanos de los indígenas,cobran mayor fortaleza, y esta Corte así lo reconoce expresamente.Asimismo, precisa el Alto Tribunal, que la lesión de los derechoshumanos de la minorías no les atañe solo a esas comunidades, sinoa la Nación entera, en virtud de la solidaridad y protección de losintereses superiores del gentilicio venezolano (Artículos 51 y 57 dela Carta Magna).Tal como lo expusimos, en virtud de la vulneración del derechoa la participación de los indígenas en la decisión política, laCorte anuló la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas y ordena la sanción y promulgación de un nuevo textolegal que respetará y asegurará la participación de los pueblosindígenas en el proceso de formación de dicho texto legal. Ladecisión en cuestión establece un precedente de gran significaciónpara el Derecho Constitucional; dicha decisión reconoce lasentencia de un derecho humano a la participación de los ciudadanosen la decisión política y, en concreto, a las minorías indígenasa participar activamente en la formación de la voluntadpolítica que los pueda afectar. Ello tiene gran importancia, yaque el reconocimiento de tal derecho constituye un poder enmanos de las minorías indígenas para evitar que se vulneren suslegítimos derechos e intereses.394

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS1II.Los problemas procesales y la ejecución del falloEn el caso concreto, se produjeron una serie de incidencias yproblemas de orden técnico-procesal que resulta interesante mencionara los efectos de hacer un análisis más acabado del casoplanteado.1. Los efectos de la decisión en el tiempoAsí, la Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela,al momento de anular con la decisión las disposicionesreferentes a la división político-territorial del Estado Amazonas,determinó los efectos de la decisión en el tiempo. En tal sentido,visto que la ley anulada desde su entrada en vigencia produjo enel Estado Amazonas una serie de consecuencias en cuanto a laorganización institucional del Estado, estableciendo un sistemajurídico-político del mismo y una estructura legal de derechopúblico y privado, anular entonces el presente acto con efectoshacia el pasado, vulneraría gravemente la seguridad jurídica. Porello, mantuvo en vigencia los actos cumplidos en la ejecución dela ley anulada y la decisión en cuestión solamente surtió efectohacia el futuro.Al reiterar el anterior criterio, la Corte considera que la prudenciay la máxima experiencia aconsejan, entonces, buscar elequilibrio de las necesidades y requerimientos jurídicos y conciliarlos,de manera que un nuevo marco jurídico surja, de conformidadcon la nueva normativa de división político-territorial. Alrespecto la Corte consideró que en un plazo de tres meses, a partirde la fecha de publicación de la sentencia, la Asamblea Legislativay el Gobernador deberían dictar y promulgar la nueva Leyde División Político-Territorial del Estado Amazonas y transcurridoun mes de entrada en vigencia de la Ley, se elegirían lasnuevas autoridades locales. Con base entonces en las anterioresdecisiones, la Corte consideró que la existente conformación deordenación territorial y política institucional del Estado Amazo-395

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANCSnas se mantenga por un período de cuatro meses, a partir de lapublicación de la sentencia analizada.2. La reducción de lapsos procesales en el juicio de nulidadEn el caso concreto igualmente debemos señalar que la Corte,a solicitud de la parte accionante, en fecha 30 de noviembrede 1995, ordenó que el proceso de nulidad se tramite omitiendociertos lapsos procesales, considerando que por la naturaleza delobjeto mismo de la demanda, esta debe ser resuelta a la brevedady, en consecuencia, se acuerde en conformidad con lo solicitadoy se ordena tramitar el presente procedimiento de nulidadomitiendo la relación y procediendo, una vez concluido el lapsode comparecencia de los interesados, a fijar el lapso de informe.Es de hacer notar que el juicio en cuestión duró para decisióndefinitiva un poco más de dos años, no obstante la declaratoriade abreviar lapsos y actos procesales anteriormente comentado.Debemos, igualmente, señalar que a lo largo del procedimientose verificaron numerosas solicitudes por parte de los interesadosa los efectos de que la Corte se pronunciara a la brevedadposible, dada la trascendencia para el Estado Amazonas del temadebatido y es importante mencionar el trabajo constante de algunasasociaciones indigenistas que aportaron su apoyo y demanera consecuente trataron, a través de diferentes medios formales,de solicitar un pronunciamiento rápido por parte de laCorte Suprema de Justicia en el caso concreto.3. La aclaratoria del falloIgualmente debemos mencionar que, una vez dictada la sentenciapor la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, los representantesde la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas, solicitarona la Corte Suprema de Justicia aclaratoria sobre ciertosaspectos de orden procesal y de ejecución de la sentencia queordenaba la anulación de la Ley de División Político-Territorial396

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdel Estado Amazonas. En tal sentido, la Corte Suprema de Justiciase pronunció sobre tal solicitud de aclaratoria, despejandoalgunas dudas de cómo en definitiva debía concretarse la ejecuciónde la decisión dictada por dicha Corte.Las aclaratorias acordadas por la Corte reafirman la consagracióndel derecho a la participación de las comunidades indígenasen la decisión política, y las mismas tienden a asegurar laefectividad de su decisión.4. Las dificultades para la ejecución del falloPero, además, debemos comentar que han existido una seriede inconvenientes y problemas para ejecutar la decisión de laCorte Suprema de Justicia y, en consecuencia, dictar una nuevaLey de División Político-Territorial del Estado Amazonas.En virtud de las dificultades para la ejecución del fallo y pretendidosmanejos por parte de la Asamblea Legislativa para evitardictar una nueva Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas, en los términos ordenados por la Corte Supremade Justicia, la parte accionante tuvo que solicitar la ejecuciónforzosa de la decisión dictada por la Corte, ya que la AsambleaLegislativa del Estado Amazonas, en fecha 14 de abril de 1997,dictó un acuerdo cuyo propósito era contrariar el dispositivo delfallo dictado por ese máximo Tribunal y enervar los efectos de ladecisión en cuestión.El fallo de la Corte Suprema de Justicia ordenó la elaboraciónde una nueva Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas.De igual forma, señaló que para garantizar la verdadera yefectiva participación de las comunidades indígenas en la elaboracióny discusión de la nueva Ley de División Político-Territorialde dicho Estado, no se requería de los referendos previstosen el artículo 15 de la Constitución del Estado Amazonas, pero sídebían llevarse a cabo una serie de mecanismos de consulta quegarantizaran la participación de las comunidades indígenas en397

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSla elaboración de la nueva Ley. Para atender al llamado de ladecisión dictada por el más alto Tribunal de la República de Venezuela,la Organización Regional de los Pueblos Indígenas deAmazonas (ORPIA) organizó un conjunto de foros con participaciónde las comunidades indígenas, para consultar las formasde organización político-territorial que necesitan esas poblaciones.Adicionalmente, se organizó un congreso indígena, en el cuallos representantes de cada una de las 582 comunidades indígenaspresentes en el Estado Amazonas, manifestaron su propuestade división político-territorial.Sin embargo, de manera inconstitucional e ilegal, en contra yen desacato del dispositivo del fallo pronunciado por la CorteSuprema de Justicia, la Asamblea Legislativa del Estado Amazonasconvocó a un llamado ”Referendo Consultivo” para determinarsi la actual división político-territorial del Estado Amazonas(la que imponía la Ley de División Político-Territorial anuladapor la Corte Suprema de Justicia) ha de ser modificada o no,sin importarle el pronunciamiento de inconstitucionalidad dedicha organización divisional, realizado por el Supremo Tribunaly sin tomar en consideración las propuestas realizadas porlas comunidades indígenas en el Congreso Indígena.Como consecuencia de lo anterior, la parte accionante solicitóa la Corte, en fecha 24 de abril de 1997, se anule o suspenda demanera inmediata y urgente la convocatoria realizada por laAsamblea Legislativa del Estado Amazonas, para realizar el referéndumantes mencionado, por vulnerar este los términos establecidosen el fallo de la Corte y además solicitarle a dichaAsamblea Legislativa del Estado Amazonas, que se abstenga deperturbar o distorsionar la decisión dictada por ese máximo Tribunaly, en consecuencia, se ordene la preparación y discusiónde un nuevo Proyecto de Ley de División Político Territorial delEstado Amazonas, donde se recojan las inquietudes y opinionesde las comunidades indígenas, lo que implica -necesariamentelacreación de verdaderos municipios indígenas con un régimenlegal excepcional.398

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEn virtud de la solicitud de ejecución forzosa de la sentenciade fecha 05 de diciembre de 1996, la Corte Suprema de Justiciaen fecha 10 de diciembre de 1997, decidió dictar mandamientode ejecución, todo ello a los fines de garantizar efectivamente elderecho de participación indígena de las comunidades del EstadoAmazonas en la elaboración de la Ley de División Político-Territorial de dicho Estado. En tal sentido, se exhorta a la OrganizaciónRegional de los Pueblos Indígenas de Amazonas(ORPIA), Unión Guahiba Venezolana y Empresa Indígena UniónMaquiritare del Alto Ventuari, en su condición de partes interesadasen el presente juicio, a elaborar un informe razonado acercade diversos aspectos, entre ellos, si es conveniente o no parala población indígena del Estado Amazonas la división de territorioque ocupan mediante la creación de una ley político-territorial;en caso afirmativo, cuántos municipios deberían quedarse,tomando en cuenta la situación socio-cultural, histórica y geográficade las etnias y cuál sería el régimen o estructura del gobiernoque más garantice la conveniencia social y pacífica de lapoblación. Igualmente se exhorta a las organizaciones antes mencionadas,para que los resultados del referido informe sean consultadosa todas las comunidades indígenas del Estado Amazonas,las cuales se pronunciarán afirmativa o negativamente, deacuerdo con sus métodos tradicionales de participación. Igualmente,la Corte establece que los resultados del informe y de laconsulta, incluyendo los medios empleados para lograrla, deberánconstar en el expediente en un plazo que no excederá de 20días contados a partir de la notificación del acto o mandamientode ejecución. La Corte asimismo establece, que los resultados delinforme y de la consulta serán presentados a la Asamblea Legislativadel Estado Amazonas, la cual deberá interpretarlos concarácter obligatorio conforme al ratio create y/o desidendi de lasentencia de fecha 05 de diciembre de 1996 y su aclaratoria del04 de marzo de 1997, a los fines de la formación de la Ley deDivisión Político-Territorial que a tal efecto se dicte. La Corteestablece que los gastos que generen las actuaciones antes descritasserán pagadas por la Asamblea Legislativa del EstadoAmazonas y se ordena a la Asamblea Legislativa abstenerse de399

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScualquier actuación tendiente a sancionar la Ley de División Político-Territorialde dicho Estado, que no se adecue a los términosde la decisión de dicha Corte Suprema de Justicia.No obstante lo contundente del mandamiento de ejecuciónque dictó la propia Corte Suprema de Justicia, continuaron unaserie de actuaciones y manifestaciones por parte de la AsambleaLegislativa, tendientes a evitar que en definitiva se dictara unanueva Ley de División Político-Territorial que respetara, en lostérminos de la Corte, el derecho a la participación de los pueblosindígenas en la decisión política que se estaba adoptando y, ental sentido, la comisión delegada de la Asamblea Legislativa delEstado Amazonas sancionó la Ley de Reforma Parcial de la Leyde División Político-Territorial del Estado Amazonas, sinadecuarse a los términos descritos en el citado fallo. Es de hacernotar que todos los informes y consultas ordenados por la Corteque debían realizar las diferentes comunidades indígenas fueronllevadas a cabo y constan en el correspondiente expedientecontentivo del juicio que nos ocupa. Igualmente debemos advertirque si bien la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas dictóuna ley en los mismos términos de la ley anulada, sin garantizarla participación efectiva de las comunidades indígenas, ignorandode esta forma lo ordenado por la Corte, dicha nuevaLey no ha sido promulgada ni se le ha dado su ejecútese por partedel Gobernador del Estado. Hasta el momento existe una situaciónde indefinición, ya que en definitiva no existe un textovigente que regule la división político-territorial del EstadoAmazonas.IV. Consideraciones finalesComo hemos visto, en el caso concreto la Corte Suprema deJusticia de la República de Venezuela ha dictado una sentenciaque sienta jurisprudencia sobre el reconocimiento del derecho ala participación política de los pueblos indígenas en la decisiónpolítica, lo cual cobra una relevancia especial en el ámbito de los400

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASderechos humanos de las minorías. La doctrina material de estasentencia resulta de gran valor para la jurisprudencia constitucional:de acuerdo con la decisión de la Corte, los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela,se hallan plenamente incorporados al ordenamiento jurídicovenezolano; los derechos humanos consagrados en dichos textosinternacionales, aunque no estén expresamente contenidos ennuestro Texto Constitucional, tienen la categoría de derechosconstitucionales; dentro de estos derechos humanos que seconstitucionalizan se encuentra el derecho a la participación políticadirecta de los ciudadanos en los asuntos públicos y másespecíficamente el derecho de la participación política de lospueblos indígenas en las decisiones políticas.Todo ello tiene especiales repercusiones en el derecho constitucionallatinoamericano y constituye un gran avance de la jurisprudenciaen esta materia. Tal reconocimiento por parte delTribunal Constitucional venezolano pone en manos de una minoría,como es la indígena, un derecho subjetivo constitucionalde gran relevancia para la defensa de los legítimos derechos eintereses de dichas comunidades.No obstante lo anterior, debemos subrayar las dificultadesque ha comportado la ejecución del fallo comentado en esta ponencia,pese a la ejecución forzosa ordenada por la propia CorteSuprema de Justicia. En todo caso, consideramos que ello se debea razones de orden politico subsistentes en el propio Estado Amazonas.En el caso concreto todavía nos queda como lección lanecesidad de la jurisdicción constitucional de reformar sus mecanismosde ejecución de los fallos que dicta. Sin embargo, quedándonosen las consideraciones de orden positivo que nos dejael fallo analizado, tenemos, desde el punto de vista sustancias omaterial, un reconocimiento expreso de la existencia de un derechosubjetivo constitucional y, desde el punto de vista adjetivo oprocesal, algunos aportes técnicos en materia de ejecución forzosade sentencias y los efectos que ellas comportan en el tiem-PO.401

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDe esta manera esperamos haber podido brindar nuestromodesto aporte a este seminario sobre administración de justiciay pueblos indígenas.Muchas gracias.'Ciudad de Guatemala, septiembre de 1998* Se anexa en la Parte X Sentencias relacionadas, la transcripción completa de la decisiónde la Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela de fecha 4 demarzo de 1997, declarando la nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de laLey de División Político-Territorial del Estado Amazonas, Venezuela.402

El Estado y la tierra indígena en las regionesautónomas: el caso de la comunidad Mayagnade Awas TingniMaría Luisa Acosta'* Especialista en Derecho Indígena y Derecho Ambiental.403

1. Introducción - 11. Los recursos ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua- 111. Otras instancias recurridas - IV. La Comisión Nacional de Demarcaciónde Tierras Indígenas - V. Solidaridad de ONG y los medios decomunicación - VI. La ejecutoría de la sentencia No 12 - VII. Reflexionessobre el caso - Bibliografía

El Estado y la tierra indígena en las regiones autónomas:el caso de la comunidad Mayagna de Awas Tingni1. IntroducciónLa lucha jurídica de la comunidad indígena Mayagna de AwasTingni por lograr la definición legal de sus tierras comunales y elcontrol sobre sus recursos naturales se inició hace ya más de 2años; el 11 de septiembre de 1995 con un recurso de amparo antela Corte Suprema de Justicia y con una petición ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos de la Organización deEstados Americanos (OEA) presentada el 2 de octubre de 1995.Debido a que los peticionarios y el Gobierno de Nicaragua nollegaron a una solución amistosa en los procedimientos ante laComisión, el caso fue llevado por la Comisión ante la CorteInteramericana de Derechos Humanos de la OEA el 4 de junio de1998, donde actualmente se encuentra en proceso; estas son accionessin precedentes en la historia nicaragüense, de las cualesse han derivado algunos logros muy importantes. Primero: laimpostergabilidad, por parte del Estado nicaragüense, de buscaruna solución al problema de la falta de demarcación de la propiedadindígena. Segundo: la conciencia en la sociedad civil,manifestado en el apoyo de las ONG y en algún sector estatalnacional, de que las comunidades indígenas tienen derechos ancestralese históricos sobre sus tierras y que el ordenamiento jurídiconacional e internacional les otorga alternativas jurídicaspara plantear el problema de la tenencia de la tierra indígena.Tercero: la utilización de los canales democráticos dentro del Estadode Derecho, como vía de solución a los conflictos plantea-405

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdos por los miembros de la Comunidad, en su carácter de ciudadanosde Nicaragua, en contraposición a la vía armada, en la quese vieron envueltos el Gobierno y las comunidades indígenas enlos años 80, enfrentados por el mismo problema.La Comunidad de Awas Tingni ha sido amenazada con serdespojada de sus tierras comunales al haberle otorgado el gobiernode Nicaragua, en marzo de 1996, una concesión madereraa la empresa, Sol del Caribe, S.A. (SOLCARSA), subsidiaria de latransnacional coreana KUMKYUNG, por un período de 30 años,automáticamente renovables por 60 años más.La comunidad no posee título real sobre sus tierras; sin embargo,la comunidad apoya su reclamo en las normas constitucionalesque reconocen el usufructo ancestral e histórico de lascomunidades indígenas sobre las tierras que tradicionalmentehan ocupado, por lo que en marzo de 1996, antes de que el Gobiernootorgara la concesión, la comunidad presentó a diferentesinstancias del Gobierno Central y al Consejo Regional de laRegión Autónoma Atlántico Norte (RAAN), una solicitud de reconocimientode su territorio compuesto de un estudio etnolográfico,un mapa sobre el área reclamada, un censo de su poblacióny una solicitud de reconocimiento del área para que el Estadose pronuncie; sin embargo, el Estado guarda silencio.El problema que enfrenta la comunidad Mayagna de AwasTingni es una consecuencia de la omisión, por parte del Estado,de no haber demarcado, o tomado cualquier otra medida pertinentepara asegurar el derecho de propiedad de las comunidadesindígenas sobre sus tierras ancestrales. Y es que, a pesar delreconocimiento constitucional en 1987 del derecho de las comunidadesindígenas a sus tierras, en Nicaragua no existe una ley odisposición administrativa que regule este derecho o que otorguereconocimientos oficiales a estas comunidades sobre sus tierrasancestrales.406

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS11. Los recursos ante la Corte Suprema de Justicia de NicaraguaEn el afán de buscar una solución dentro de las institucionesjurídicas nacionales, la comunidad Mayagna de Awas Tingni, lacomunidad miskita de Kakamuklaya y dos miembros del ConsejoRegional Autónomo de la RAAN, han presentado el total de 4recursos de amparo ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaraguapara que el Estado cancele la concesión otorgada a SOL-CARCA.1. El primer recursoAntes de que el Gobierno otorgara la concesión, pero cuandoya todo estaba listo para la firma, la Comunidad Mayagna deAwas Tingni, por medio de su Síndico, en nombre propio y en elnombre de la comunidad, el 11 de septiembre de 1995, presentórecurso de amparo en contra del Ministro del Ambiente y RecursosNaturales MARENA, el Director del SFN-MARENA y el Directorde ADFOREST-MARENA.El recurso fue basado en el argumento de que los funcionariospúblicos demandados, facilitaron el otorgamiento de permisosa la empresa SOLCARSA, dejándola entrar en las tierras comunalesde Awas Tingni para adelantar actividades de exploraciónen los bosques e iniciar un inventario y otros trabajos con elfin de iniciar la explotación maderera. Este proceso, impulsadopor los funcionarios demandados, tenía como finalidad la firmade un contrato de concesión entre el MARENA y SOLCARSA,por 30 años, renovables por 60 más.El reclamo de la comunidad sobre esas tierras se basa en elartículo 36 del Estatuto de Autonomía que establece que "La propiedadcomunal la constituyen las tierras, aguas y bosques quehan pertenecido tradicionalmente a las comunidades de la CostaAtlántica ..." ya que su reclamo se basa en el dominio, desde tiemposinmemoriales, que de manera continua la comunidad ha teni-407

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdo de estas tierras y que el MARENA pretende, unilateralmente,y asumiendo que son estatales, otorgarlas en concesión a la empresatransnacional.La comunidad de Awas Tingni no posee título real sobre sustierras; por lo que apoya su demanda en los artículos 5/89! 91 y180 que consagran los derechos sobre tierras comunales la ConstituciónPolítica de Nicaragua. El reconocimiento de los derechosde propiedad que hace la Constitución los hace en virtud de laocupación y del usufructo ancestral e histórico que sobre sus tierrashan tenido tradicionalmente las comunidades indígenas enla Costa Atlántica.En el recurso la comunidad de Awas Tingni pidió al Tribunalde Apelaciones de Matagalpa ordenar a los funcionarios delMARENA:1. Abstenerse de otorgar la concesión a SOLCARSA;2. Dirigir a los agentes de SOLCARSA la orden de desalojarlas tierras comunales de Awas Tingni donde actualmenteadelantan trabajos tendientes a iniciar la explotación demadera;3. Iniciar un proceso de diálogo y negociación con la comunidadde Awas Tingni si la Compañía persiste en su interésde aprovechar la madera en tierras de la comunidad.Sin embargo, el Tribunal no admitió el recurso aduciendo laimprocedencia del mismo e invocando para ello los artículos 51y 26 de la Ley de Amparo. La Sala invoca estos artículos en elsentido de que no procede el recurso cuando el agraviado "hayaconsentido el acto que reclama", de modo expreso, o tácito. LaLey de Amparo presume que hubo consentimiento cuando el recurrentedeja pasar 30 días desde que conoció del hecho sin reclamarlegalmente.408

MEMORIA 11 SEMINANO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASA lo que la comunidad respondió negando el supuesto consentimientoalegado por el Tribunal, ya que la comunidad alegahaberse opuesto por medio de todas las vías legales a su alcance,contra los actos realizados por el MARENA. La comunidad y susmiembros no fueron parte del proceso de otorgamiento de la concesiónsolicitada por SOLCARSA al MARENA, ni han sido partícipeso consultados por ninguna de las partes, para el otorgamientode los permisos necesarios para que se produzca la presenciade los agentes de SOLCARSA en sus tierras.Es precisamente la omisión, por parte del MARENA, de consultarlesa ellos y hacerlos parte de todo el proceso, que está decidiendoel futuro de sus propias tierras, por lo que la comunidadestá demandando. Y ha sido el MARENA, unilateralmente,el que ha realizado tales acciones, en omisión los derechos constitucionalesde la comunidad, alega Awas Tingni.La comunidad, antes de presentar el Recurso, una vez queentró la empresa en sus tierras, llevó una carta al Ministro delMARENA, como una protesta a esas actividades ilícitas ”demandándole”parar el proceso de concesión en sus tierras comunalesy buscando abrir un diálogo con el Gobierno (carta que el Ministronunca contestó) por lo que la comunidad interpuso el recurso.El recurso fue presentado antes de que la concesión se otorgara,y que al otorgarse colocaría a la comunidad y a sus miembrosen una situación de perjuicios definitivos, irreparables e irreversibles.De conformidad con un comunicado del mismo Ministrodel MARENA, al momento de la interposición del recursopor parte de la comunidad, la concesión estaba ya lista para serfirmada por el Ministro. Por lo que la comunidad y sus miembrosse encontraban en ”inminente peligro’’ de que sus derechosterritoriales fueran usurpados con el otorgamiento de la concesión.Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelacionesde Matagalpa dejó sin remedio a los agraviados sobre un hecho409

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque todavía no había ocurrido, pero que su ocurrencia era inminente,bajo el argumento de que ya era muy tarde para que lacomunidad recurriera.Una vez que el recurso fue rechazado por el Tribunal de Apelacionesde Matagalpa, la comunidad recurrió directamente antela Corte Suprema de Justicia de Nicaragua e interpuso el recursode amparo por la vía de hecho el 22 de septiembre de 1995.1.1 La sentenciaA las ocho y treinta minutos de la mañana, del 27 de febrerode 1997, 18 meses más tarde, y a instancias de la Cancillería y laPresidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia de Nicaraguaentró a conocer y decidir el recurso, confirmando la decisióndel Tribunal de Apelaciones de Matagalpa. Rechazandode plano las pretensiones de la comunidad.2. El segundo recursoEl 13 de marzo de 1996, firmó el Ministro del MARENA laconcesión a SOLCARSA, por lo que el 25 de marzo, los Concejalesdel Consejo Regional Autónomo de la Región AutónomaAtlántico Norte (RAAN), Alfonso Smith Warman y HumbertoThomson Sang demandaron al Ministro por el otorgamiento dela concesión. Los recurrentes basaron el recurso en un supuestoaval otorgado por el Consejo, bajo el argumento de que el otorgamientode la concesión nunca fue discutido ni evaluado en elpleno del Consejo Regional Autónomo de la RAAN.Los recurrentes alegaron que la concesión fue firmada sinobtener debidamente la aprobación del Consejo Regional Autónomode la RAAN, violando el párrafo segundo del artículo 181de la Constitución Política de Nicaragua, que establece la obligacióndel Estado de obtener tal aprobación para las concesionesotorgadas en las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica deNicaragua.410

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACEl Ministro del MARENA adujo que recibió la aprobación delConsejo Regional Autónomo de la RAAN, para lo que presentóla disposición administrativa No. 2-95 del 28 de junio de 1995firmada por los miembros de la Junta Directiva del Consejo RegionalAutónomo de la RAAN; y por el Coordinador Regionalde la RAAN.Las disposiciones legales citadas como la base de la disposiciónadministrativa en cuestión no confería en la Junta Directivadel Consejo Regional la potestad legal requerida para aprobarpor sí solos una concesión forestal. Al contrario, la ResoluciónNo. 12, supuesta base legal de la disposición administrativa declaraen emergencia ecológica la Región Autónoma Atlántico Norte,y en su tercer y cuarto considerando esta literalmente expresa:Que en la actualidad algunas autoridades del Gobierno Centralhan estado otorgando licencias y concesiones de aprovechamiento,exploración y explotación de los recursos naturalessin planificación ni control, poniendo de esta manera enpeligro el Sistema Ecológico(. . .) Que tales actuaciones violanlos derechos de las comunidades de la Costa Atlántica y lasatribuciones del Gobierno Regional en materia de la administraciónde los recursos en el territorio sobre la cual ejerce jurisdiccióncomo persona jurídica de derecho público.Y en su artículo 3, literal '/arr la misma resolución reafirmaque "Toda concesión forestal (. . .) debe iniciar su proceso a partirde negociaciones con las autoridades de la Región Autónoma, ysujeta a la aprobación del Consejo Regional" lo que reafirma elmandato del párrafo segundo del artículo 181 de la Constitución.Por lo que la mencionada disposición administrativa, quepretenden utilizar los funcionarios del MARENA como la aprobaciónpor parte del Consejo Regional Autónomo, fue expedidapor los miembros de la Junta Directiva del Consejo y por el CoordinadorRegional, funcionarios que carecen de competencia para41 1

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSotorgar la aprobación requerida por el párrafo segundo del artículo181 de la Constitución.Los recurrentes solicitaron en el recurso, la anulación y lasuspensión del acto reclamado, de conformidad con lo establecidoen la Ley de Amparo de la forma siguiente:a) decretar la suspensión de la implementación de la Concesiónfirmada;b) decretar la anulación de la concesión ya que los funcionarioscontra quienes se dirige el amparo no han cumplidocon los requisitos establecidos por la Constitución Políticade Nicaragua para firmarla.2.2 La sentenciaA las ocho y treinta minutos de la mañana, del 27 de febrerode 1997,ll meses más tarde de su presentación, el mismo día y ala misma hora en que la Corte resolvió el primer recurso presentadopor Awas Tingni, por medio de la sentencia número 11, laSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaraguaemitió la sentencia número 12, resolviendo el recurso de losConcejales, pero a diferencia del recurso de la comunidad indígenade Awas Tingni, que fue rechazado, la Corte acogió el recursode Alfonso Smith, Diputado a la Asamblea Nacional por laRAAN, y por ley miembro del Consejo Regional de la RAAN, ydel Concejal Humberto Thomson Sang, y declaró con lugar elamparo, declarando nula la concesión.2.3 La reacción gubernamentalA pesar de que la Corte Suprema otorgó a los recurrentes elamparo solicitando la anulación de la concesión, el MARENA notomó las acciones necesarias para anular la concesión como mandala Ley de Amparo, y en su lugar interpretó la sentencia enuna forma muy singular: el MARENA decidió convocar al Con-412

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASsejo Regional de la RAAN para que "ratificara" la Concesión yaanulada por la Corte Suprema de Justicia.La supuesta ratificación de la concesión la realizaron los funcionarios,en un desesperado intento de subsanar, en octubre de1997, la concesión declarada nula 8 meses antes, lo que es improcedente,no solamente a la luz de los principios generales delderecho, bajo cuya aplicación resulta totalmente inconsistente tratarde subsanar posteriormente un acto administrativo ya declaradonulo, de nulidad absoluta, durante el mismo proceso de suformación, sino que también, de conformidad con lo expresamenteestablecido en la Ley de Amparo.Por todo lo anterior solamente se puede concluir que las accionesy omisiones del Ministro del MARENA, con relación aeste caso y posteriores a la sentencia No. 12 del 27 de febrero de1997 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema deJusticia constituyen un abierto desacato al máximo Tribunal deJusticia de Nicaragua.3. El tercer recursoUna vez "ratificada" la concesión por parte del Consejo RegionalAutónomo de la RAAN, la comunidad de Awas Tingni presentóel viernes 7 de noviembre de 1997 en contra de las JuntasDirectivas del Consejo para los periodos 1994-1996, 1996-1998;los 26 miembros del Consejo que ratificaron la concesión, delMinistro del Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales (MA-RENA); del Director General del Servicio Forestal Nacional; ydel Director de la Administración Forestal Nacional, el Gobernadorde la RAAN, y el Presidente del Consejo Regional de laRAAN.De conformidad con el recurso los funcionarios del ConsejoRegional de la (RAAN) y del MARENA demandados, han rehusadoa responder a las solicitudes que les han sido presentadaspor la Comunidad Awas Tingni sobre el reconocimiento oficial413

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSde sus tierras comunales. En estas solicitudes la comunidad haidentificado sus tierras comunales con base en su tenencia detierra tradicional, ha solicitado la demarcación y reconocimientooficial de sus tierras comunales, y ha expresado reiteradamentesu oposición al otorgamiento de la concesión a SOLCARCA.La comunidad de Awas Tingni reclama que las acciones yomisiones de los funcionarios públicos demandados constituyenviolaciones de los siguientes derechos y garantías emanadas dela Constitución Política de Nicaragua: el derecho de petición (Art.52), el derecho a la igualdad ante la ley (Art. 27), la garantía deque los funcionarios públicos actúen con probidad (Art. 131) y lagarantía de la protección estatal sobre las tierras comunales indígenas(Arts. 5,89 y 180).Desde el 12 de marzo de 1996, cuando Awas Tingni presentósu solicitud al Consejo Regional, la Junta Directiva del Consejo,no tomó ninguna medida para entrar a considerar la solicitud.La Junta Directiva no ha puesto el asunto en la agenda para lassesiones del Consejo; por lo tanto, el Consejo Regional no ha tomadoni ha comunicado ninguna decisión específica sobre la solicitudde la comunidad. La Junta Directiva no ha promovido ningunaotra propuesta o alternativa de solución que trate específica-mentesobre los derechos territoriales de Awas Tingni.Los funcionarios del MARENA con competencias en la materia,inclusive el Ministro, el Director del SFN y el Director delADFOREST, no han dado respuesta alguna a los planteamientosde la comunidad. Las iniciativas de la comunidad a través de suapoderada en marzo de 1997 terminaron con un total rechazo aldiálogo de parte del MARENA.La posición del Ministro y de los otros funcionarios del MA-RENA ha sido la de concretar la concesión a SOLCARSA sin resolverel asunto de la tenencia de tierra. Al mismo tiempo, ni elMARENA ni el Consejo Regional han presentado o han identificadopruebas que nieguen la existencia de las tierras comunales414

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOC INDÍGENASde Awas Tingni dentro del área de la concesión. Tampoco han establecidoque todas las tierras concesionadas son tierras que pertenecenal Estado.Con financiamiento de SOLCARCA, el Presidente del Consejoinstigó a la Junta Directiva del Consejo Regional convocar alConsejo. En sesión del 7 y 8 de octubre de 1997, los miembros dela Junta Directiva y los otros miembros del Consejo Regional formaronuna mayoría y votaron a favor de la ratificación de la concesióna SOLCARSA.Los recurrentes alegan que con el tratamiento que los funcionariosdel MARENA y del Consejo Regional han dado a la Comunidadde Awas Tingni, los miembros de la comunidad hansufrido discriminación por motivo de su posición económica.Mientras que, de forma expedita y más que diligentes, todos estosfuncionarios públicos han tramitado la concesión solicitadapor SOLCARCA, la solicitud hecha por la Awas Tingni no ha sidotramitada. SOLCARSA cuenta con los medios económicos paraobtener asistencia técnica y relacionarse muy de cerca con estosfuncionarios públicos, del más alto nivel regional y nacional,quienes han tramitado todas sus solicitudes tendientes a obtenerla concesión. En contraste, a la Comunidad de Awas Tingni, estosmismos funcionarios no le han dado la oportunidad de quesus peticiones y planteamientos sean estudiados por las instanciascorrespondientes. Por lo tanto, el tratamiento que estos funcionarioshan dado a ambas partes en este mismo asunto es desigualy discriminatorio para la Comunidad de Awas Tingni.A pesar de la oposición que el otorgamiento de la concesión aSOLCARSA ha generado en Nicaragua ante la opinión pública,las organizaciones no gubernamentales, y los grupos ambientalistas,especialmente después de la declaratoria de inconstitucionalidadde la concesión por parte de la Corte Suprema de Justicia,en febrero de 1997, los trámites del proceso de otorgamientode la concesión, conducidos por los funcionarios del MARENA,no se han detenido. Por otro lado, el trámite y la consideración415

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSde las solicitudes de la comunidad sobre la definición de sus tierrascomunales no han sido iniciados.En el recurso, la comunidad solicita a la Corte Suprema deJusticia:1. Declarar nula la concesión a SOLCARSA, por haber sidootorgada y ratificada mediante un proceso que desconociólos derechos y garantías constitucionales de la Comunidadde Awas Tingni.2. Ordenar a los miembros de la Junta Directiva del ConsejoRegional dar trámite a la solicitud presentada a la JuntaDirectiva y al Consejo Regional por la Comunidad AwasTingni en marzo de 1996.3. Ordenar a los funcionarios del MARENA no impulsar elotorgamiento de una concesión para la explotación de recursosnaturales en el área concesionada a SOLCARCA,sin estar definida la tenencia de la tierra dentro del área,o sin haberse concertado con Awas Tingni y cualquier otracomunidad que tenga un reclamo fundado sobre tierrascomunales dentro del área.Este recurso se encuentra actualmente ante la Corte Supremade Justicia la que deberá conocer a fondo y decidir sobre el asunto.4. El cuarto recursoEl lunes 12 de enero de 1998 interpuso Recurso de Amparo elSíndico de la Comunidad Indígena de KAKAMUKLAYA (Bambana),Municipio de Rosita, Región Autónoma Atlántico Norte(RAAN) en contra del Ministro del Ministerio Ambiente y RecursosNaturales (MARENA), el Director de la Administración ForestalEstatal (ADFOREST) del MARENA, y del Director Generaldel Servicio Forestal Nacional del MARENA; del Presidente416

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdel Consejo Regional Autónomo de la RAAN y del Coordinadordel Gobierno Regional de la RAAN.La comunidad alegó que los funcionarios públicos están conduciendoel proceso de otorgamiento de una concesión de explotaciónmaderera a la empresa de capital coreano, Sol del CaribeS.A. ("SOLCARSA"), por 30 años automáticamente prorrogablespor 60 años más, en tierras de la comunidad indígena deKAKAMUKLAYA.La concesión cubre un área, de 62,000 ha, de los cuales unas10,000 ha de tierra aproximadamente invaden las tierras comunalesde KAKAMUKLAYA. Similar recurso presentó la Comunidadindígena Mayagna (Sumo) de Awas Tingni el pasado 7 denoviembre, ya que el resto de la misma concesión está dentro delárea de la tierra de esa Comunidad.La comunidad indígena de KAKAMUKLAYA comenzó a gestionarel reconocimiento oficial de sus tierras comunales desde1990. Recibió del Ministro del Instituto Nicaragüense de ReformaAgraria (INRA) permisos para el reconocimiento de su tierracomunal el 11 de mayo de 1992 y el 5 de agosto de 1993; el DelegadoRegional emitió constancia de reconocimiento de que las tierrascomunales de KAKAMUKLAYA comprenden el área entrelos linderos (colindantes naturales y de referencia) siguientes:NORTE: Tierras nacionales y el cerro de "Tialka"SUR: Caño El Rosario y Tierras nacionales.ESTE: Tierras de Amir-Siuna-Rawawas.OESTE: Río Uniwas y Uniwas Sirpi. Quedando pendiente lamedición oficial de las tierras en el campo ya que la constanciadel INRA habla de 8,625 manzanas; pero los linderos naturalesde referencia abarcan un área muy superior.La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, en sentenciaNo 12, de las ocho y treinta minutos de la mañana el 27 de febre-417

INSTITUTO INTERAMEFXANO DE DERECHOS HUMANOSro de mil novecientos noventa y siete, ya declaró la concesión aSOLCARSA inconstitucional. La Corte declara inconstitucionalla concesión por no haberse sido esta discutida ante el pleno delConsejo Regional de la RAAN, como lo estipula el artículo 181de la Constitución Política de Nicaragua; dejando sin efecto laaprobación emitida únicamente por la Junta Directiva del Consejoy declarando inconstitucional la concesión.A pesar de lo anterior, el Ministro del MARENA dirigió alPresidente del Consejo Regional de la RAAN, carta el 29 de mayode 1997 solicitando aprobar la concesión al Consejo, a pesar deque la Corte ya la había declarado inconstitucional. Además, alpie de la carta el Ministro le envía una nota manuscrita indicándoleque busque localmente el financiamiento para realizar lasesión del Consejo, en MARENA o con la misma empresa SOL-CARCA.El recurso expresa que la conducta de los funcionarios delMARENA y los miembros del Consejo Regional Autónomo de laRAAN han violado las normas constitucionales establecidas enlos artículos 106, 107, 130, 5, 89 y 180.De conformidad con los artículos 106 y 107, el proceso de asignaciónagraria iniciada por el INRA en favor de la comunidad deKAKAMUKLAYA debería ser suficiente para que el MARENAse hubiera abstenido de otorgar una concesión en estas tierras, ydebía haber iniciado un proceso de definición de tierras antes deotorgar la Concesión a SOLCARSA.El INRA es un ministerio de Estado, como lo es el MARENA,y cada uno de ellos tienen su competencia; pero en este caso, elMARENA pretende desconocer la competencia del INRA, y violarlos derechos adquiridos por la Comunidad con base en el espírituy en la letra de las normas constitucionales que establecenla reforma agraria. Aun si esta comunidad indígena no hubierainiciado su reconocimiento territorial, por medio de la Ley deReforma Agraria, el MARENA también estaría violando los de-418

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASrechos territoriales indígenas de KAKAMUKLAYA sobre estastierras, al pretender otorgar la concesión en tierras, ocupadas tradicionalmentepor una comunidad indígena.Los recurrentes solicitaron a la Corte Suprema de Justicia;1. que declare nula la concesión a SOLCARSA en la parteque afecta o invade las tierras comunales de KAKAMU-KLAYA;2. que prevenga a los funcionarios del MARENA de no iniciaro continuar con el proceso de otorgamiento de la concesiónhasta que se haya definido legalmente la tenenciade la tierra dentro del área de la concesión.Actualmente este caso está ante la Corte Suprema de Justiciapara ser decidido.111. Otras instancias recurridasParalelamente a estos esfuerzos judiciales, la Comunidad deAwas Tingni tomó la iniciativa en numerosas ocasiones y contactóa funcionarios gubernamentales en Managua, con propuestas ysugerencias, propiciando instancias de diálogo tendientes a llegara un entendimiento con el Gobierno. La comunidad se hareunido y ha hecho propuestas específicas, al Ministro de RecursosNaturales y del Ambiente, al Director del Instituto Nicaragüensede Reforma Agraria (INRA), al ViceMinistro de RelacionesExteriores, al Ministro de Acción Social, al Consejo RegionalAutó-nomo del Atlántico Norte y al propio Presidente de la República.Ninguno de estos esfuerzos han resultado en respuestasconcretas a los problemas enfrentados por Awas Tingni a causade la concesión otorgada por el gobierno a SOLCARSA.A pesar de los múltiples esfuerzos de Awas Tingni, no ha sidoposible que el Gobierno de Nicaragua establezca un interlocutor419

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScon el que se pueda establecer un diálogo para explotar solucionespara este problema, el Gobierno de Nicaragua, en ningunade sus instancias, no ha dado a conocer cuál es la política estatalpara tratar el problema de la propiedad indígena en la CostaAtlántica de Nicaragua.IV. La Comisión Nacional de Demarcación de Tierras IndígenasEn noviembre de 1996 la Presidenta Violeta Chamorro, pormedio de un decreto presidencial, creó la Comisión Nacional deDemarcación de Tierras Indígenas de la Costa Atlántica de Nicaragua,la que se reunió dos veces en 1996, con el fin de estudiarel asunto de las tierras indígenas.La Comisión fue ratificada y fue ampliada por el actual Presidentede la República, Arnoldo Alemán, quien la presidía, ydelegó su presidencia en el Ministro del MARENA; la Comisiónfue conformada por miembros del MARENA, INRA, InstitutoNicaragüense de Estudios Territoriales (INETER), Ministerio deGobernación, (MINGOB), los Consejos y Gobiernos de la RAANy de la RAAS y líderes indígenas de ambas regiones autónomasy de la Reserva de BOSAWAS.Sin embargo, en las dos reuniones en 1997 que realizó la Comisión,después de su instalación, el Gobierno trató de limitar laparticipación indígena dejándola sin espacio para que esta tuvierauna verdadera participación en la Comisión; además, el Estadono presentó política oficial alguna para abordar el asunto,tampoco presentó alternativas ni soluciones; la Comisión no viviólo suficiente para encontrar una respuesta al problema de lafalta de delimitación de las tierras indígenas, y el problema deAwas Tingni nunca fue considerado. Actualmente, la Comisiónno se reúne desde el 4 de julio de 1997.420

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRaCI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASV. Solidaridad de ONG y los medios de comunicaciónONG ambientalistas y de Derechos Humanos, nacionales einternacionales se han pronunciado públicamente en los mediosde comunicación masivos nacionales e internacionales; han realizadovisitas a la Asamblea Nacional y al propio Ministro delMARENA; han viajado varias veces al área de la concesión y alas instalaciones de SOLCARSA en Bethania y en Rosita en laRAAN, han hablado con los pobladores indígenas, los trabajadoresde SOLCARSA y las autoridades municipales y regionales.El caso ha recibido amplia cobertura periodística, estando porsemanas en los principales diarios y revistas ambientalistas de lanación, y en periódicos extranjeros como el Miamí Heraíd y elWashington Post a mediados de 1996, y en los medios radialesregionales y nacionales de manera constante.El 10 de noviembre de 1997, organizaciones como RainforestAlliance y Nicaragua Network Educa tion Fund organizaron ”elDía Internacional contra la Compañía SOLCARCA” y realizaronprotestas frente a la Embajada y los consulados de Nicaragua enWashington, Nueva York, San Francisco, Europa, Canadá y AméricaLatina.Estas ONG nacionales e internacionales han conducido unacampaña a través de Internet y de fax, donde ambientalistas, defensoresde los derechos humanos y de los derechos indígenasescriben sus críticas y protestas al Gobierno de Nicaragua sobrelas actividades de SOLCARSA en el terreno, principalmente despuésde la declaratoria de nulidad de la concesión por parte dela Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, en febrero de 1997.A fines de noviembre de 1997, ONG como el Centro Humboldt,Los Jóvenes Ambientalistas (JA), el Movimiento Indígenade Nicaragua (MIN), la Asociación de Estudiantes de la CostaAtlántica (AESCA), Centro de Derechos Humanos y Autonómi-421

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCOS de la Costa Caribe (CEDEHCCA), el Consejo de Iglesias EvangélicasPro-Alianza Denominacional (CEPAD), el Centro para laConservación y el Desarrollo Sostenible (CONADES, Puerto Cabezas),Acción Permanente por la Paz, FUNDECI, Nicambientaletc., las que solicitaron la intervención de la Contraloría Generalde la República, para que investigara todo el proceso administrativopor medio del cual se otorgó la concesión a SOLCARSA,y los aranceles cobrados por el Gobierno a la misma.A principios de diciembre de 1997, la Organización de SíndicosIndígenas del Caribe Nicaragüense (ASICAN) solicitó a laProcuraduría Ambiental su intervención en el caso de SOLCAR-SA, para que investigue en el terreno los procedimientos en técnicosempleados en la explotación maderera ejecutada por laempresa en el área de la RAAN.En enero de 1998 la Auditoría de la Gestión Ambiental de laContraloría General de la República y la Procuraduría delMedioambiente realizaron, una visita al área de Rosita dondeSOLCARSA explota la madera, así como a la planta de plywoodlocalizada en Rosita; ellos se entrevistaron con los funcionariosde SOLCARSA, con los trabajadores de la planta, las autoridadesmunicipales, los líderes indígenas y los pobladores en general,y las investigaciones continúan. El informe de la Contraloríaaun no ha sido finalizado.VI. La ejecutoria de la sentencia No 12A pesar de que la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucionalla concesión el 27 de febrero de 1997, el MARENA nosolo no canceló la concesión, sino que el Ministro del MARENApidió al Presidente del Consejo que "ratificara" el aval utilizadopor MARENA para aprobar la concesión ya declarada nula; y enuna sesión, aparentemente financiada por la Empresa, el 7 y 8 deoctubre de 1997,26 miembros del Consejo Regional de la RAANvotaron la ratificación de la concesión.422

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENACEl 20 de enero de 1998, Humberto Thomson solicitó a la CorteSuprema de Justicia la ejecutoria de la sentencia No. 12, y el3 de febrero de 1998 la Corte emitió un auto poniendo el hechoen conocimiento del Señor Presidente de la República a fin deque ordenara al Ministro del Ambiente y Recursos Naturales eldebido cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el artículo50 de la Ley de Amparo. El auto en su parte pertinenteexpresa:en franca violación a la sentencia mencionada, el Ministro delMARENA no solamente ha hecho caso omiso a la resoluciónmencionada, sino que en carta del 29 de mayo de 1997, sedirigió al Presidente del Consejo Regional Autónomo de laRAAN y le solicitó aprobar la concesión a la empresa Sol delCaribe S.A. (SOLCARSA).Finalmente, el Ministro del MARENA emitió, el 16 de febrero,una carta al Gerente de SOLCARSA cancelando la concesióny el 31 de marzo de 1998, SOLCARSA anunció que cerraba operaciones.VII. Reflexiones sobre el casoLa Corte Suprema de Justicia de Nicaragua no entró a conocersobre el asunto de la titularidad jurídica de la tierra en elcaso de la comunidad de Awas Tingni contra el MARENA; porlo que la Corte decidió el caso a favor de la comunidad debido aque el Estado no se ajustó al procedimiento establecido por laConstitución en el otorgamiento de la Concesión, pero el asuntode la tenencia de la tierra comunal indígena quedó aún sin resolver.Sin embargo, el fallo de la Corte Suprema de Justicia, declarandoinconstitucional la concesión a SOLCARSA, un fallo sinprecedentes en la historia de Nicaragua, creó en los pueblos indígenasde la Costa Atlántica de Nicaragua un elemento impor-423

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStante en favor de la credibilidad institucional en nuestro país yfortaleció nuestro incipiente Estado de Derecho.En general, la falta de una política estatal de protección a lapropiedad indígena, la falta de una ley o procedimiento legalpara demarcar las tierras indígenas y la falta de reconocimientooficial de esas tierras, factores todos acompañados de la actualapertura estatal a la inversión extranjera, constituye una verdaderaamenaza para la supervivencia de los pueblos indígenas. ElEstado ofrece a los inversionistas los recursos naturales ubicadosen las regiones autónomas, y particularmente en tierras indígenas,ofertas realizadas sin la participación indígena y sin lanecesaria certeza jurídica sobre la titularidad jurídica de esas tierras.La alianza de los gobiernos regionales con el Gobierno Centralen el otorgamiento de concesiones y permisos de explotaciónde los recursos naturales, minas, bosques y pesca, en detrimentode los derechos ancestrales e históricos de lüs comunidadesindígenas sobre sus tierras comunales y sobre los recursosnaturales que en ellas se encuentran, son los factores que másdeterminan las amenazas en el ejercicio de los derechos de lascomunidades indígenas sobre sus tierras comunales y, por ende,sobre su misma subsistencia como pueblos.El derecho administrativo en Nicaragua es todavía muy incipiente,por lo que sin los procesos y controles administrativosnecesarios para limitar la excesiva discrecionalidad de los funcionariospúblicos en el procedimiento del otorgamiento de lasconcesiones será muy difícil que haya inversión y desarrollo. Lasconcesiones deberían ser hechas con la aplicación de un procesocompetitivo y abierto, por medio de licitaciones públicas acompañadasde un exhaustivo estudio de la capacidad económica ytécnica de los aspirantes a invertir; sin embargo, los procesos deotorgamiento de concesiones en Nicaragua carecen de las garantíasjurídico-administrativas mínimas.424

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASEl caso del otorgamiento de la concesión en tierras reclamadaspor la Comunidad indígena Mayagna de Awas Tingni, nosilustra solamente en una de las formas de cómo las comunidadesindígenas están siendo acosadas por diferentes factores en sulucha por mantener las tierras que tradicionalmente han sidoocupadas por ellas.La invasión de colonos hacia los bosques ubicados en las tierrasindígenas como factor de avance de la frontera agrícola; laemisión de títulos supletorios sobre grandes extensiones de tierrasa favor de particulares sobre tierras indígenas; la emisión deasignaciones agrarias a colonos, por parte del Instituto Nicaragüensede Reforma Agraria (INRA), en tierras tradicionalmenteocupadas por comunidades indígenas, y la reciente creación demunicipios en tierras y comunidades indígenas, y étnicas, tambiénconstituyen factores importantes en la usurpación de tierrasa los indígenas de la Costa Atlántica de Nicaragua, ya quetodos los otros sectores sociales cuentan con garantías para laprotección de su propiedad, excepto los pueblos indígenas, cuyaúnica titulación sistemática sobre sus tierras se realizó a principiosde siglo.La creación de municipios en las regiones autónomas es unfactor que inquieta particularmente a las comunidades, especialmentecuando los municipios comienzan a pretender latitularidad jurídica de las tierras "ejidales" hasta ahora tenidascomo comunales. El Estado crea los municipios como entes jurídicosterritoriales en áreas ocupadas por comunidades indígenas.Las comunidades indígenas carecen de un mecanismo legalque les otorgue el reconocimiento oficial, como entes jurídicos, apesar de que la Constitución las reconoce como tales; por lo queactualmente los alcaldes están tratando la tierra comunal comotierra municipal o ejidal y, defacfo, ejerciendo poder y disponiendode ella; además, se niegan a reconocer el papel tradicional delos consejos de ancianos y síndicos, líderes tradicionales comunales,usurpando sus funciones culturales y políticas ancestrales.425

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLo anterior engendra acciones tendientes a terminar con la supervivenciacultural de estos pueblos.La Comunidad de Awas Tingni, las otras comunidades indígenas,la sociedad civil, por medio de las ONG ambientalistas yde Derechos Humanos, y la cobertura dada por los medios decomunicación a este caso, han jugado un papel fundamental enla lucha contra la concesión en tierras indígenas, pero mientrasel Estado nicaragüense no asuma su responsabilidad y comienceel proceso de demarcación de las tierras indígenas en Nicaragua,no habrá certeza jurídica para que las comunidades puedan hacervaler sus derechos constitucionales sobre sus tierras.Actualmente, la Presidencia de la República de Nicaraguapreparó un proyecto de ”Ley Orgánica que regula el Régimen dePropiedad Comunal de las Comunidades Indígenas de la CostaAtlántica y Bosawas”. Iniciativa de ley presentada por el Ejecutivoel 13 de octubre de 1998. Lo anterior como consecuencia deun compromiso con el Banco Mundial para que este último financielos proyectos conexos con el Corredor Biológico en Nicaragua.El mencionado proyecto fue elaborado sin el consenso ola participación de los representantes de los pueblos indígenaspor lo que está siendo severamente cuestionado por los indígenas.La ley de demarcación es el instrumento legal necesario parallenar el vacío legal del ordenamiento jurídico nicaragüense conrespecto a iniciar la titulación de las tierras indígenas, que porfalta de este instrumento legal y de voluntad política no se harealizado.La demarcación de las tierras indígenas ha sido un tema quelos diferentes gobiernos de Nicaragua no han abordado desde eltratado Harrison-Altamirano entre La Gran Bretaña y Nicaraguaen 1905, por medio del cual se otorgaron algunas tierras a comunidadesindígenas y desde entonces ningún gobierno ha tocadoel tema. El actual partido en el gobierno, y vencedor de los426

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENAScomicios regionales en la Costa Atlántica de marzo de 1998,liderado por el propio Presidente de la República, Arnoldo Alemánprometió, al cierre de la campaña electoral, realizar la demarcaciónde las tierras indígenas. Las comunidades indígenasde la Costa Atlántica de Nicaragua actualmente esperan que elSeñor Presidente cumpla con su promesa electoral y realice lademarcación.La legislación aparece en el Capítulo X, Sentencias relacionadas.BibliografíaConstitución Política de Nicaragua de 1987; incluyendo la LeyNo. 192 del 10. de febrero de 1995 o Ley de Reforma Parciala la Constitución Política de la República de Nicaragua.Ley No. 28 o Estatuto de Autonomía de las Regiones de la CostaAtlántica de Nicaragua, publicada en La Gaceta, DiarioOficial, No. 238 del 30 de octubre de 1987.Recurso de Amparo presentado el 12 de septiembre de 1995 porla Comunidad Mayagna de Awas Tingni en contra del Ing.Milton Caldera Cardenal, Ministro del Ministerio delAmbiente y Recursos Naturales (MARENA), el Ing. RobertoAraquistáin, Director del SFN-MARENA y el Ing.Alejandro Laínez, Director ADFOREST-MARENA.Caso Número 11.577. Presentada el 2 de octubre de 1995 ante laComisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organizaciónde Estados Americanos (OEA) La ComunidadMayagna de Awas Tingni en contra de Nicaragua.Recurso de Amparo presentado el 27 de marzo de 1996 por elDiputado Alfonso Smith Warman y Humberto Thomson427

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSam en su calidad de Concejales del Consejo RegionalAutónomo Atlántico Norte en contra de Claudio Gutiérrez,Ministro del Ambiente y Recursos Naturales (MARE-NA), y de Alejandro Laínez, Director ADFO-REST-MARENA.Solicitud para el Reconocimiento Oficial y Demarcación de lasTierras Ancestrales de la Comunidad presentada por elSíndico de la Comunidad Mayagna de Awas Tingni alConsejo Regional Autónomo de la Región AutónomaAtlántico Norte el 12 de marzo de 1996.Memorándum de Entendimiento presentado por la ComunidadMayagna de Awas Tingni al Gobierno de Nicaragua el 19de marzo de 1996.Sentencia No. 11, de las ocho y treinta minutos de la mañana del27 de febrero de 1997, expedida por la Sala Constitucionalde la Corte Suprema de Justicia en el recurso de amparopresentado por la Comunidad de Awas Tingni encontra del Ministro del MARENA y otros.Sentencia No. 12, de las ocho y treinta minutos de la mañana del27 de febrero de 1997, expedida por la Sala Constitucionalde la Corte Suprema de Justicia en el recurso de amparopresentado por Alfonso Smith y Humberto Thomsonen contra del Ministro del MARENA y otros.Recurso de Amparo presentado el 7 de noviembre de 1997 por laComunidad de Awas Tingni en contra de Roberto Stadthaguen,Ministro del Ambiente y Recursos Naturales (MA-RENA); de Roberto Araquistain, Director General del ServicioForestal Nacional; de Jorge Brooks, DirectorADFOREST-MARENA; Stedman Fagoth, Coordinador delGobierno Regional; Efraín Osejo, Presidente del ConsejoRegional y 26 miembros del Consejo Regional AutónomoAtlántico Norte.428

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASRecurso de Amparo presentado el 12 de enero de 1998 por laComunidad de KAKAMUKLAYA en contra de RobertoStadthaguen, Ministro del Ambiente y Recursos Naturales(MARENA); de Roberto Araquistain, Director Generaldel Servicio Forestal Nacional; de Jorge Brooks, DirectorADFOREST-MARENA; Stedman Fagoth, Coordinadordel Gobierno Regional y Efraín Osejo, Presidente del ConsejoRegional Autónomo Atlántico Norte.Auto de las ocho y treinta minutos de la mañana del 3 de febrerode 1998 expedida por la Sala Constitucional de la CorteSuprema de Justicia en la solicitud de ejecutoria de la SentenciaNo 12 emitida por la misma Sala en el recurso deamparo presentado por Alfonso Smith y HumbertoThomson en contra del Ministro del MARENA y otros.429

Aplicación de instrumentos internacionalesen defensa de los derechos indígenasJosefina Ramos'* Magistrada de la Corte Suprema de Justicia.431

Presentación

Aplicación de instrumentos internacionalesen defensa de los derechos indígenasPresentaciónQuiero agradecer profundamente al IIDH, a la OIT, a la CSJde Guatemala, así como a los ponentes y presentes participantesde este 11 Seminario, la oportunidad que se me da de participar yopinar en el mismo, sobre un tema del que tengo un limitadoconocimiento y probablemente prejuicios derivados de esa carencia.Por ello, pido se me excuse de cualquier interpretacióndiscriminatoria, en la que seguramente puedo caer durante estaintervención. Además, quiero hacer propias las palabras de unaparticipante de este evento, que señaló que no basta hablar delos derechos de los pueblos indígenas, sino hay que dejar queestos hablen y sean escuchados. Por eso, estimo que no me correspondíahablar a mí, sino a una persona que forma parte deesta delegación, que puede hablar con mayor propiedad de estetema, mi colega Harlan Kent Henríquez Clair. Sin embargo, medesignaron hacerlo a mí, por mi pertenencia a la Sala Constitucional,y lo hago con la mejor disposición como una breve informaciónsobre los derechos que tienen los pueblos indígenas y lascomunidades de la Costa Atlántica de Nicaragua, las dificultadesde su aplicación y las perspectivas de los mismos.Se me ha pedido comentar la ponencia de María Luisa Acosta,abogada nicaragüense, quien presentó varios casos de amparoante la Corte Suprema de Justicia y los fallos dictados. Sobre lamisma solo puedo referirme a tres precisiones:1. Por una práctica civilista, que, en mi criterio no se correspondeal derecho público constitucional, eminentemente433

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSgarantista, la Sala Constitucional de la Corte Suprema deJusticia de Nicaragua solo actúa a solicitud de parte, yfue hasta casi un año después que se dictó la sentencia favorablea la Comunidad de Awas-Tingni, que uno de losrecurrentes le solicitó la ejecutoria de la sentencia.2. Sobre la titularidad de la tierra indígena, la Corte Supremade Justicia no se ha pronunciado, como tampoco lo hahecho, en relación con varios recursos de inconstitucionalidadrelativos al tema de la propiedad en Nicaragua. Asuntoaltamente sensible en mi país, que tiene implicanciaspolítico-partidarias y elementos jurídicos.3. Desde hace más de un año, la Corte Suprema de Justiciapresentó, ante la Asamblea Nacional, un proyecto de Leyde procedimientos administrativos, contencioso administrativo;dicho proyecto fue consultado en todo el país enconjunto con la Asamblea Nacional. Sin embargo, a pesarde las múltiples gestiones ante el Organismo Legislativo,el proyecto aún permanece en una Comisión Especial, parapresentar su dictamen al pleno de la Asamblea, en lo quepodría interpretarse como un reflejo de la voluntad políticade los legisladores de mantener una amplia discrecionalidaden la actuación de los funcionarios de la administraciónpública.En la Constitución Política de la República de Nicaragua de1997, por primera vez en la historia del país, se reconoce la naturalezamultiétnica del pueblo de Nicaragua y las lenguas de lascomunidades de la Costa Atlántica. En dicha Carta Magna, sededican dos capítulos, uno en la parte dogmática titulado "Derechosde las Comunidades de la Costa Atlántica" y otra en suparte orgánica denominada "Comunidades de la Costa Atlántica".En el primero, se reconoce los derechos a preservar sus lenguas,arte y cultura, el goce, uso y disfrute de sus aguas, bosquesy tierras comunales; a la creación de programas que coadyuven434

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASa su desarrollo y a organizarse y administrar sus asuntos localesconforme a sus tradiciones.En la parte orgánica, se establecen las bases de la ley de autonomía:A. Organización social de acuerdo con su cultura y tradiciones;B. Disfrute de sus recursos naturales;C. Efectividad de sus formas de propiedad comunal;D. Libre elección de sus autoridades y representantes.También en el Título de la Educación y Cultura, se garantizapara las comunidades de la Costa Atlántica el acceso a la educaciónen su lengua materna.Dentro de las garantías penales, se establece el derecho deser asistido gratuitamente, por un intérprete sino comprende ono habla el idioma empleado por el tribunal.Asimismo, se consigna expresamente el derecho de organizaciónde las comunidades de la Costa Atlántica.La reforma constitucional de 1995 incorpora en el Título 1, delos principios fundamentales, el pluralismo étnico y el reconocimientoestatal de la existencia de los pueblos indígenas, haciendoademás énfasis a las comunidades de la Costa Atlántica, paraquienes establece, "el régimen de antonomía en la presente Constitución"y explícita dentro de las formas de propiedad: la comunitaria.En el capítulo relativo a la Reforma Agraria, se incorpora elprecepto, de que "el régimen de propiedad de las tierras de lascomunidades indígenas se regulará de acuerdo a la ley".435

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPara los pueblos indígenas y las comunidades étnicas de laCosta Atlántica, se establece el derecho en su región de la educaciónintercultural en su lengua materna, de acuerdo con la ley. Seprecisó, en la norma constitucional, algunas normas que debecontener la "Ley del Régimen de Autonomía para los PueblosIndígenas y las Comunidades Étnicas de la Costa Atlántica", estableciendouna mayoría calificada del 60 por ciento de los diputadosde la Asamblea Nacional para su aprobación y reforma.Manteniendo, por otro lado, la vigencia del Estatuto de Autonomía,en lo que no se oponga a la Constitución, mientras no sedicte la nueva ley. A la fecha no hay ningún proyecto de ley quehaga efectiva esta norma.También se estableció, la divulgación de la Constitución, enlas lenguas de las comunidades.Como podrán apreciar, en esta apretada síntesis, se incorporóconstitucionalmente, en la reforma, la referencia a pueblosindígenas; sin embargo, tanto el régimen de propiedad como laeducación, se explicitó que debía hacerse una ley para su ejercicio.Las que hasta la fecha no han sido dictadas.Entre la promulgación de la Constitución de 1987, y su reformaen 1995, el 30 de octubre de 1987, se promulgó el Estatuto deAutonomía para las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua,en el que se establecen los principios fundamentales, el régimenpolítico administrativo de las regiones autónomas y sudivisión territorial interna, los derechos, deberes y garantías delos habitantes de las comunidades de las regiones autónomas, laadministración regional, estableciendo los órganos de administraciónregional, las normas que regulan la existencia de los ConsejosRegionales Autónomos, la Junta Directiva de los ConsejosRegionales; así como el presupuesto señalado cuál es y cómo seelabora, el patrimonio y la iniciativa de los Consejos Regionales,así como el proceso de reforma del Estatuto.436

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLm INDfGENASAdemás, se estableció la forma de convocatoria electoral, paralas primeras autoridades regionales y se precisó que el Estatutodebía ser reglamentado por el Presidente de la República.Han pasado más de diez años, desde que se dictó el Estatuto,la reforma Constitucional, introdujo nuevos elementos y hasta lafecha no se ha dictado el Reglamento del Estatuto de Autonomía,lo que deja muchos preceptos vacíos de aplicación práctica.Es necesario señalar que han existido varias iniciativas parasu reglamentación; sin embargo, estas no han dado por resultadosu promulgación, asunto que, como se dijo anteriormente, secomplica aún más por las normas incorporadas en la reformaconstitucional. Estimo que por la falta de reglamentación delEstatuto, tienen responsabilidad por la falta de acción o por omisiónde varios actores, tanto del Poder Ejecutivo como de losConsejos Regionales Autónomos, así como de las organizacionesde las comunidades de la Costa Atlántica. Estimo que alguno deellos han privilegiado otros ámbitos y no se han ocupado de untema que, en mi criterio, es de una dimensión trascendental yque hubiera contribuido a hacer efectivo una serie de preceptoscuya aplicación ha quedado en un limbo.De especial relevancia, en el tema de la administración dejusticia, reviste el Artículo 18 de dicho Estatuto, que señala quela misma se regirá por “regulaciones especiales que reflejaránlas particularidades culturales propias de las comunidades de laCosta Atlántica de conformidad con la Constitución Política deNicaragua”.Aprobada la reforma Constitucional, se promulgó el 15 dejulio de 1996, en la “Ley de uso oficial de las lenguas de las comunidadesde la Costa atlántica de Nicaragua”, que reconoce laslenguas miskitu, creole, sumu, garífona y rama como lenguas deuso oficial, y recogiendo lo señalado en el citado Artículo 18 delEstatuto de Autonomía, dedica un capítulo a la Administración437

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSde Justicia, en el que se precisa que los funcionarios judiciales,usarán también las lenguas oficiales propia de las partes y elnombramiento, por el Poder Judicial, de intérpretes y traductoresen las distintas instancias, pudiendo las partes, sus representantes,los testigos y peritos utilizar la lengua oficial de ellos,tanto en las manifestaciones orales como escritas.Así mismo, garantiza que las actuaciones judiciales y los documentospresentados en el idioma oficial de una comunidad dela Costa Atlántica, tendrán, sin necesidad de traducción al español,plena validez y eficacia. Además, el derecho de la personaafectada en un proceso policial de expresarse en su lengua materna,y que la Policía nombraría a intérpretes y traductores, porcumplir esta disposición.Es preciso señalar que, hasta la fecha, el Poder Judicial no hacumplido con lo señalado en el Artículo 18 del Estatuto de Autonomía,desde hace más de 10 años, como tampoco lo ha hechocon la ley de uso oficial de las lenguas, arriba citadas. Las razonespor las que no se ha cumplido con ellas son varias, pero el resultadoes que no se han implementado normas jurídicas de obligatoriocumplimiento.Es preciso destacar que en un proceso que llevó más de 2 añosconsultado en todo el país, se aprobó recientemente, por iniciativade la Corte Suprema de Justicia, una nueva Ley Orgánica delPoder Judicial que entrará en vigencia el 23 de enero de 1999.Dicha Ley sustituye la Ley Orgánica de Tribunales, que ha tenidouna vigencia de más de 100 años, que había regulado la administraciónde justicia en Nicaragua.A propuesta de participantes en la consulta de las regionesautónomas, se incorporó en la ley que las actuaciones judicialesdeben realizarse en la lengua de las regiones autónomas cuandolas actuaciones se realicen en el ámbito de su competencia territorialy algún interesado así lo requiera. También se estableceque por ningún motivo se puede impedir a las partes el uso de438

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASsu propio idioma o lengua, así como la gratuidad del traductor ointérprete.Se incorpora un capítulo relativo a “otras Autoridades Judicialesde las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica” en dondese señala, que el Poder Judicial ”respeta, promueve y garantizael Régimen de Autonomía de las Regiones donde habitan lospueblos indígenas y las comunidades étnicas de la Costa Atlánticade Nicaragua”. Repite lo preceptuado en el Artículo 18 delEstatuto de Autonomía y se establece que la ”denominación, número,competencia y procedimientos a seguir por los órganos jurisdiccionalesque se establezcan para las Regiones Autónomasde la Costa Atlántica serán determinados por la Ley”.Además, se regula, que una vez vigente la Ley Orgánica, ”encada una de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica, a instanciade los funcionarios judiciales de las mismas y con la participaciónde las demás instituciones del Estado y de la SociedadCivil, se construirán Comisiones de Trabajo que, previa realizaciónde un estudio encaminado a precisar la naturaleza, objetivosy funciones de los jueces comunales o comunitarios, formularánpropuestas de regulaciones especiales para la imparticiónde justicia en dichas regiones, las que deberán presentar a la CorteSuprema de Justicia”.Me parece relevante señalar que la Ley Orgánica del PoderJudicial preceptúa que la justicia es impartida de manera exclusivapor los Tribunales de Justicia del Poder Judicial y que la funciónjurisdiccional es única y se ejerce por los juzgados y tribunalesprevistos en la Ley Orgánica”.Es mi particular criterio que, al incorporar el capítulo de”Otras Autoridades Judiciales de las Regiones Autónomas de laCosta Atlántica”, la Ley Orgánica incorpora dentro de sus autoridades,los órganos jurisdiccionales de las Regiones Autónomas,señalándose además, entre ellos, a los jueces comunales o comunitarios.439

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSin embargo, como se precisó anteriormente las regulacionesespeciales para la administración de justicia en las regiones autónomas,debe hacerse a través de una ley especial, que deberáser presentada como iniciativa de la Corte Suprema de Justiciaante la Asamblea Nacional, la que puede significar un largo procesode aprobación legislativa.A manera de conclusión y teniendo en cuenta los objetivosespecíficos de este Seminario, me parece oportuno señalar:1. Que existe recientemente un fallo que inicia la jurisprudenciaemergente en materia de los derechos de los pueblosindígenas.2. En el ordenamiento jurídico estatal se garantiza un ampliomarco normativo que tiene implicancias en el sistemade justicia ordinaria.3. No conozco el avance del desarrollo conceptual y operativosobre la normativa tradicional indígena y el derechopositivo en Nicaragua y están por definirse los roles jurisdiccionalesde las otras autoridades judiciales de las regionesautónomas y con relación al pluralismo jurídico,tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Poder Judicialmantienen el principio de supremacía constitucionalsobre cualquier otra disposición.4. La Ley Orgánica del Poder Judicial incorpora la mediaciónprevia judicial en todos los procesos de familia, civiles,mercantiles, agrarios y laborales. En lo penal, operarámediante una ley especial, que debe dictarse a ese efecto.La Corte Suprema de Justicia ha iniciado un proceso denormatividad y capacitación en esta materia.5. El Convenio 169 de la OIT no ha sido ratificado por Nicaragua,estando pendiente de aprobación o rechazo por laAsamblea Nacional.440

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASEn lo relativo a la aplicación de otros instrumentos internacionalespor parte de los administradores de justicia, recientesdiagnósticos señalan que los mismos no son aplicados por elPoder Judicial.Por otra parte, se mantiene en la casi totalidad de las actuaciones,una aplicación directa de los códigos de principios de sigloo de finales del siglo pasado, a la fecha solo conozco de uncaso presentado a la Corte Suprema de Justicia, la inconstitucionalidadde una norma secundaria en el caso concreto, la queno procedió por haber sido planteada de acuerdo con la resoluciónde la Corte Suprema de Justicia de forma inadecuada.La legislación aparece en el Capítulo X, Sentenciasrelacionadas.441

Los mecanismos de control de la aplicaciónde las normas internacionales del trabajoGermán López Morales'* Especialista principal en Normas Internacionales, OIT/San José.443

1. Origen y función del sistema de control - Conclusiones.

Los mecanismos de control de la aplicaciónde las normas internacionales del trabajo1. Origen y función del sistema de controlDesde que se debatió en el siglo XIX la posibilidad de adoptaruna legislación laboral internacional, se concibió la necesidadde crear mecanismos destinados a verificar la observanciade esa legislación.Haber dotado a la OIT de medios de control para asegurar elcumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de lasnormas internacionales del trabajo y de su Constitución, no essino una consecuencia lógica de la naturaleza parcialmente convencionalde dichas normas.Es así como se desarrollaron mecanismos de control de la aplicaciónde las normas internacionales del trabajo únicos en el sistemade las Naciones Unidas. Estos mecanismos han venido evolucionandocon el tiempo y se inician con la obligación consistenteen la presentación de un informe o memoria sobre las medidastomadas para dar curso a las obligaciones dimanantes dedichas normas y de la Constitución de la OIT.Es importante señalar que no se ha conferido a la OIT facultadespara imponer sanciones coercitivas a los Estados Miembrosque incumplen las normas de las que estos son parte. Lafunción que llevan a cabo los órganos de control consiste másque nada en dar seguimiento y en persuadir y orientar a los EstadosMiembros sobre las medidas que han de tomarse para ob-445

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSservar cabalmente los principios consagrados en las normas internacionalesdel trabajo.Además, la verificación que llevan a cabo los órganos de controltiene un efecto multiplicador a escala mundial y sirve parainspirar a otros Estados Miembros sobre posibles vías para poneren práctica las disposiciones de las normas. Esta tarea de verificaciónpermite así apreciar los cambios que ocurren en el mundo.Evolución del sistema de controlAdemás de la obligación mencionada consistente en la presentaciónde una memoria, la Constitución de la OIT preveía laposibilidad de presentar reclamaciones y quejas y la designaciónde comisiones de encuesta en caso de no ejecución de las recomendacionesformuladas por los órganos de control. Como acotación,aunque nada marginal, debe recordarse que el proyectoen el cual basó sus trabajos la Comisión de Legislación Internacionaldel Trabajo preveía ”sanciones comerciales” contra el Estadotransgresor de las normas adoptadas por la organizaciónentonces en ciernes. Se trata de un tema que no ha perdido actualidad.De todos es sabido los importantes debates que suscitaen nuestros días el tema de la ”cláusula social” .Los procedimientos enunciados en la Constitución de la OITse han venido perfeccionando en su funcionamiento, así comodiversificando. Estos procedimientos de control se llevan a cabode manera regular, con base en las memorias que los gobiernosdeben proporcionar periódicamente y, especial, o, a petición departe, conforme a los procedimientos existentes.Control regularComo se ha mencionado, el control regular de la aplicación delas normas se basa en el examen de las memorias que los EstadosMiembros están llamados a comunicar en virtud de diversas446

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdisposiciones de la Constitución de la OIT. Así, estos tienen laobligación de informar al Director General de la Oficina Internacionalde Trabajo sobre las medidas tomadas para dar curso a laobligación de someter a las autoridades competentes tanto losconvenios como las recomendaciones adoptadas por la ConferenciaInternacional de Trabajo.Los Estados tienen igualmente la obligación de informar enforma anual sobre las medidas tomadas para poner en ejecuciónlos convenios ratificados y, con la periodicidad que juzgue el Consejode Administración, sobre los convenios y las recomendaciones.El co~trol regular lo llevan a cabo dos Órganos. El primero, laComisión de Expertos, efectúa un examen técnico jurídico. Elsegundo, la Comisión Tripartita de aplicación de convenios yrecomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo, llevaa cabo un seguimiento técnico político.La Comisión de Expertos está integrada por 20 personalidadesindependientes y de reconocida calidad internacional (a menudojueces de los más altos tribunales nacionales, incluyendojueces de la Corte Internacional de Justicia), designados por elConsejo de Administración por un período de 3 años renovable,a propuesta del Director General de la OIT.La Comisión funda su mandato en los artículos 19,22 y 35 dela Constitución de la OIT, en virtud de los cuales los EstadosMiembros deben presentar informes sobre las medidas que hanadoptado en relación con los convenios y las recomendaciones.La Comisión se reúne una vez por año y su mandato ha venidoensanchándose con el tiempo, sin duda gracias a su prestigio.La Comisión tiene así como tarea examinar los pactos y conveniosde las Naciones Unidas sobre los derechos humanos, al igualque algunos instrumentos regionales como son el Código Euro-447

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpeo de Seguridad Social y su Protocolo, la Carta Social Europeay su Protocolo adicional, etc.Los comentarios que la Comisión puede formular en relacióncon la aplicación de los convenios por los Estados Miembros sonde dos tipos: solicitudes directas y observaciones. Las primerasson dirigidas a los gobiernos y tienen carácter semiconfidencial.Las observaciones se refieren a cuestiones de mayor importanciao a puntos considerados graves por su objeto o por la persistenciadel gobierno interesado en no adoptar las medidas recomendadaspara dar cumplimiento al convenio y son publicados en elinforme que la Comisión de Expertos somete a la Comisión de laConferencia Internacional del Trabajo.Comisión de la Conferencia en aplicación de Convenios yRecomendacionesComo antes se indicó, el informe de la Comisión de Expertoses sometido a la Conferencia Internacional del Trabajo. Esta estableceal inicio de sus tareas una Comisión. Como emanaciónde la Conferencia, esta Comisión está integrada por representantesde los gobiernos de los empleadores y de los trabajadores. Enel seno de esta Comisión de la Conferencia se entabla un diálogoamplio sobre un cierto número de casos que se consideran importanteso sobre los que los gobiernos han persistido en no darrespuesta a los comentarios de la Comisión de Expertos o de lapropia Comisión de la Conferencia. Un representante del gobiernoen cuestión es invitado a dar las explicaciones correspondientesen relación con las cuestiones planteadas por la Comisión deExpertos. Entablado el diálogo, los representantes de los trabajadoresy de los empleadores pueden intervenir en pie de igualdadcon los gobiernos interrogando, expresando su preocupaciónpor la situación existente o sugiriendo soluciones posibles.La Comisión de la Conferencia formula, al cabo de sus debates,un informe que presenta a la plenaria de la Conferencia sobre losproblemas que los gobiernos en cuestión enfrentan para dar cumplimientoa las obligaciones que se derivan de los convenios rati-448

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASficados. Ese informe puede todavía ser discutido en plenaria; elinforme es publicado en las actas de la Conferencia cada año.Aun cuando los órganos de control antes indicados no tienenel carácter de órganos jurisdiccionales, el resultado de la acciónde estos ha dado sus frutos a lo largo de los años. Estos resultadosse reflejan, entre otros, en los casos de progreso que desde1964 la Comisión de Expertos viene enumerando en su informe.Estos se reflejan en la puesta en práctica por los gobiernos de lassugerencias de la Comisión de Expertos o de la Comisión de laConferencia, adoptando una nueva legislación, modificando lavigente, tomando medidas prácticas o suprimiendo otras, a finde dar cumplimiento a las disposiciones de los convenios ratificados'.Contactos directosA veces, a pesar de los esfuerzos de las partes interesadas losproblemas subsisten. Entonces, se recurre a los contactos directos.Este nuevo instrumento surgió en 1967 cuando la Comisiónde Expertos propuso la idea de establecer contactos directos conlos gobiernos. Ello debía permitir a la Comisión sacar conclusionescon todo conocimiento de causa y hallar soluciones positivasa los problemas que plantea la aplicación de las normas.Inicialmente los contactos directos se concibieron como unmedio para allanar las dificultades encontradas en la aplicaciónde los convenios ratificados, pero también fueron pronto utilizadospara asistir a los gobiernos interesados en el cumplimientode las obligaciones constitucionales relativas a la sumisión delos convenios y recomendaciones de la OIT a las autoridades nacionalescompetentes y en la preparación de las memorias.Los contactos directos se llevan a cabo cuando un gobiernolos solicita o acepta -a sugerencia de la Comisión de Expertos o1 En su Última reunión (diciembre, 1997), la Comisión de Expertos señaló que, desde1964, se habían registrado 2164 casos de progreso.449

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSde la Conferencia-, por un funcionario o, en ciertos casos, por unexperto independiente acompañado de un funcionario de la oficina.En todo caso, si los contactos directos han tenido un éxitoconsiderable, al clarificar cuestiones pendientes o al explorarposibles soluciones, estos no asumen las funciones de los órganosde control antes descritos, ni limitan las responsabilidadesde estos.Participación de las organizaciones de trabajadores y deempleadoresLas organizaciones de trabajadores y de empleadores puedenformular comentarios sobre el contenido de las memorias(que los gobiernos deben comunicarles), señalando el incumplimiento-cuando sea el caso- de las obligaciones previstas por elconvenio ya sea a nivel legislativo o práctico. Esas observacionespueden enviarse directamente a la Oficina Internacional delTrabajo o a través del gobierno respectivo. La Oficina pone enconocimiento de la Comisión de Expertos los comentarios de lasorganizaciones y, si es del caso se envían al gobierno y se le pideque formule los comentarios que juzgue oportunos. Sobre la basede esos comentarios, la Comisión se pronuncia si es necesario, alcomprobar el incumplimiento de las obligaciones que emanandel convenio.La Comisión de Expertos ha subrayado en múltiples ocasionesla importancia de la participación de las organizaciones detrabajadores y de empleadores, y estas han, por su parte, acrecentadosu interés de participación, el que se refleja en el crecientenúmero de comentarios comunicados año con año a laOficina2.2 Desde diciembre de 1996 a diciembre de 1997, la Oficina recibió 211 observaciones,de las cuales 37 provenían de organizaciones de empleadores y 174, por organizacionesde trabajadores.450

MEMORIA ¡I SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASPero la importancia de la participación de las organizacionesde trabajadores o de empleadores no solo se hace sentir a travésdel mecanismo de control regular al que hasta ahora nos hemosreferido, sino también -y sobre todo- a través de los mecanismosespeciales de control, los que frecuentemente son puestosen marcha gracias a la intervención de dichas organizaciones.Procedimientos especialesAdemás de los procedimientos regulares de control, laConstitución de la OIT prevé también procedimientos que se iniciana instancia de parte; es decir, procedimientos tendientes aexaminar las denuncias precisas de que algún país no cumpledebidamente lo dispuesto por un convenio ratificado. Tanto lasquejas como las reclamaciones son examinadas por comitéstripartitos designados por el Consejo de Administración. Comoun complemento a los procedimientos citados, fruto de un acuerdoconcluido en 1950 entre el Consejo Económico y Social de lasNaciones Unidas (ECOSOC) y la OIT, surgen los procedimientosespeciales para la protección de la libertad sindical. Se trata delas quejas sobre violación de la libertad sindical, para cuyo examense crearon dos órganos: la Comisión de Investigación y Conciliaciónen materia de libertad sindical y el Comité de LibertadSindical.El sistema de controlEl Convenio No 169: su especificidadDada la particular estructura tripartita de la OIT, estos procedimientosno pueden ser usados directamente para quejas individuales,sino solo por un gobierno, o por una organización detrabajadores y de empleadores. Esto significa que los individuoso las organizaciones indígenas o tribales, salvo que estas seanasociaciones de trabajadores o de empleadores tienen que transmitirsus comentarios, quejas o reclamaciones a través de organizacionesde trabajadores o de empleadores.451

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSExisten, sin embargo, otras posibilidades para hacer llegar lainformación. En el Formulario de Memoria del Convenio No 169,adoptado por el Consejo de Administración, se sugiere que losgobiernos consulten con las organizaciones indígenas del país alpreparar sus memorias sobre dicho convenio.En el caso de que las organizaciones indígenas envíen directamentea la OIT informaciones verificables, como, por ejemplo,leyes, reglamentos u otros documentos oficiales, la Comisión deExpertos puede utilizar esta información de manera directa. Enalgunos casos, cuando se presentan problemas constantes derivadosde la aplicación de este convenio, las organizaciones indígenaspueden recurrir a una organización sindical nacional o ensu defecto a una internacional para que asuma su causa.En una guía para la aplicación del Convenio No 169 que laOIT preparó en 1996, se hace alusión a un caso, Noruega, en quese ha desarrollado una nueva forma de aprovechar el mencionadomecanismo de control. En esta se señala: "Existe un ParlamentoSami que gradualmente asumió un rol preponderante enel manejo de los asuntos internos de la autonomía de dicho pueblo.A sugerencia del Formulario de Memoria del Convenio No169, el Gobierno de Noruega comenzó a enviar sus memorias alParlamento Sami para que formulara sus comentarios, los cualesmás tarde se transmiten directamente a la OIT como parte integralde la Memoria. El Gobierno también ha pedido a la OIT queestablezca una diálogo paralelo con el Parlamento, otorgando alos representantes del pueblo Sami una participación formal enel proceso de supervisión de la aplicación del convenio. Si bieneste arreglo no se ha dado en otro país, la Comisión de Expertosde la OIT desde hace unos años viene instando a los gobiernos aque consulten con los pueblos indígenas y tribales en la preparaciónde las memorias, especificando el resultado de dichas consulta~''.~3 "Pueblos Indígenas y Tribales: Guía para la aplicación del Convenio No 169 de laOIT, Ginebra, julio de 1996, pág. 30.452

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASSu aplicaciónEs difícil, en ocasiones, dilucidar el impacto de las normasinternacionales del trabajo en los ordenamientos jurídicos y enla práctica de los Estados Miembros. Ello se debe a que dichoimpacto se hace sentir no solo al momento en que se procede aratificar un Convenio. Esta influencia se refleja incluso antes delpropio acto de ratificación. Así, antes de que el Gobierno de Guatemalaprocediera a ratificar el Convenio No 169, este sirvió demarco conceptual para las negociaciones de paz.De más está decir que, con el acto de ratificación, los Conveniosde la OIT logran mayor influencia, al generar estos obligacionesjurídicas de hacer tanto legales como de orden práctico,tendientes a dar efecto a sus disposiciones. El papel que jueganen este último supuesto los órganos de control es crucial. Medianteun examen riguroso, estos órganos dan cuenta tanto delos progresos como de las dificultades que los Gobiernos encaranpara dar cumplimiento cabal a las disposiciones de los conveniosratificados. Los órganos juegan así un rol orientador ypersuasivo que ayuda a los gobiernos a superar las dificultades.Ahora bien, instrumentos como el Convenio No 169 generanobligaciones cuya aplicación solo puede concebirse con una perspectivade largo plazo. Se trata de un instrumento que requierela adopción tanto de medidas correctivas como de acciones positivas.Las primeras, las medidas correctivas, deben tender a poner enarmonía la legislación vigente con las disposiciones del Convenio,así como a adoptar nuevos ordenamientos jurídicos dirigidosa desarrollar dichas disposiciones. Las segundas, las accionespositivas, han sido concebidas para erradicar las desigualdadesque se han venido generando con el paso del tiempo. Es el casode los pueblos indígenas, cuya precaria situación es fruto de unmarginamiento y discriminación ancestrales. No es posible concebiren dichos casos que se disipen o erradiquen de la noche a453

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSla mañana las desigualdades existentes entre dichos pueblos conel resto de las sociedades con que cohabitan. Al efecto, se requierenacciones, programas, políticas, dirigidos a erradicar de esassociedades toda práctica discriminatoria, preservando al mismotiempo su identidad como pueblos.La aplicación del Convenio No 169 requiere, por otro lado, unenfoque integral de sus disposiciones y, por ende, su tratamientoo aplicación debe ser transversal tanto desde el punto de vistade la legislación como de las medidas prácticas que han de tomarse.No podemos concebir la aplicación de un convenio que,como el Convenio No 169, cubre tan diversos campos del desarrollopor medio de una sola ley especial. Este instrumento requiereese tratamiento transversal de leyes que aborden tantolas cuestiones atinentes a una política general dirigida a protegerlos derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respetode su integridad, como aspectos específicos relacionados contemas agrarios, culturales, educativos, ambientales, laborales(contratación, condiciones de empleo, capacitación, etc.), de seguridadsocial, e incluso la conclusión de acuerdos internacionalespara facilitar los contactos y la cooperación entre los pueblosindígenas a través de las fronteras.Su aplicación requiere, por tanto, el concurso de diferentesinstancias del Estado así como de diferentes actores, entre loscuales las organizaciones de empleadores y de trabajadores hande jugar un papel preponderante. Requiere en síntesis la responsabilidadcompartida de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,y de otros sectores de la sociedad. El Ministerio de Trabajodebe jugar al efecto un rol facilitador y coordinar las accionesque los diferentes actores deben tomar con miras a la aplicacióndel Convenio. Todas estas medidas permiten a los órganos decontrol formular sus observaciones sobre los progresos logradosen su aplicación y sugerir soluciones a los problemas que puedansurgir sobre la marcha.Ahora bien, uno de los aspectos que han de verificar dichosórganos es el relativo al papel que jueguen las organizaciones454

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTKACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASindígenas en todas aquellas medidas que se tomen para dar efectoa los principios del Convenio No 169, cuya filosofía reside justamenteen incorporar a los pueblos indígenas en todas aquellasmedidas susceptibles de afectarles.CONCLUSIONESConcomitante a la función normativa, los mandantes tripartitosde la OIT concibieron desde sus inicios la necesidad dellevar a cabo una labor de supervisión o de control de la aplicaciónde los principios consagrados en las normas; labor que haservido para orientar y promover su aplicación. La OIT se hadotado así, de mecanismos de control únicos en el sistema de laNaciones Unidas, los cuales en su mayoría reflejan la composicióntripartita de la OIT. Estos mecanismos permiten la participaciónde las organizaciones de empleadores, quienes tienen laposibilidad de contribuir así con su punto de vista sobre la maneraen que se da o deja de dar efecto a los principios dimanantesde las normas.Ahora bien, dada la particular estructura tripartita de la OIT,estos procedimientos no pueden ser utilizados directamente paraquejas individuales, sino solo por un gobierno o por una organizaciónde empleadores o de trabajadores. Esto significa que losindividuos o las organizaciones indígenas o tribuales, salvo queestas sean asociaciones de empleadores o de trabajadores, tienenque transmitir sus comentarios, quejas o reclamaciones a travésde las organizaciones de empleadores o de trabajadores. Ello conllevala necesidad de que las organizaciones indígenas o tribualesse articulen con las primeras para hacer llegar sus observacionesa los órganos de control, ya sea a través de los gobiernos o directamentea la Oficina Internacional del Trabajo.Para que la labor que llevan a cabo los órganos de controlrefleje con mayor fidelidad la realidad que se intenta analizar, esnecesario que se les proporcionen los insumos necesarios para455

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque puedan llevar a cabo con eficacia dicha tarea. Al efecto esnecesario que los propios interesados contribuyan a dicha tareay por cuanto hace a los gobiernos que estos respondan fielmentea las observaciones de los órganos de control y proporcionen todaslas informaciones necesarias sobre los múltiples campos queabarca esta Convenio. Ello permite abrir el diálogo entre la OITy las autoridades nacionales, a partir del cual es posible evaluarlos esfuerzos y las medidas que toman los Estados Miembros dela OIT para dar efecto a los principios del Convenio.456

IX.ACTO DE CLAUSURA

Palabras de despedidaRoberto Cuéllar M.Muchas gracias. Al cierre de este Seminario sólo quisiera, ennombre del Área que ha operado por parte del Instituto Interamericanode Derechos Humanos, destacar la importante y valiosísimaidea de José María Cabascango, de apoyar una evaluaciónsostenida de estos avances y estos retrocesos -por cierto-,al final del siglo, en esta materia tan compleja pero tan importantey sensible, para el desarrollo democrático de América. Porotra parte, apoyar las propuestas de dos de los participantes destacadospor José María Cabascango también -en el sentido deque se amplíen las convocatorias de estos Seminarios y de estasmodalidades de diálogo entre las instituciones públicas-, en estecaso y específicamente hoy, con las instituciones judiciales denuestros sistemas democráticos, y las entidades, los pueblos, yel liderazgo indígena de América. Sin duda esto va a traer unapoyo más decidido a la sensibilización por los derechos de lospueblos indígenas; pero como dije anteriormente, después de lasintervenciones de mis colegas, una renovada sensibilidad jurídicay política ante esta temática. Lamentablemente hay retrocesos,como bien lo señaló Rodolfo Stavenhagen, y en el tema deldesarrollo del sistema interamericano hay, sin duda, que evaluareste desarrollo progresivo, a veces atropellado.Quiero también destacar aquí la presencia de ayer y hoy devarios y varias líderes del movimiento indígena de Guatemala.Especialmente ayer tuvimos en esta sala -y disculpen que nomencione a todos y a todas-, a Otilia Luj Coktí, ustedes la escu-459

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScharon ayer intervenir. Ella es una de las tres integrantes de laComisión Especial, que en el contexto de los Acuerdos de Paz deGuatemala, se creó para el establecimiento del esclarecimientohistórico y de la verdad, en materia de derechos humanos enGuatemala. Ella estuvo ayer participando plenamente. Quierodestacar también la presencia de Juana Apén, Asesora de la DiputadaRosalina Tujoc, quien quisiera ofrecer unas palabras declausura. Por tanto, invito a la Asesora de la diputada RosalinaTujoc, y pido al señor Presidente del Organismo Judicial y de laCorte Suprema de Justicia de Guatemala, nuestro buen amigoÁngel Alfredo Figueroa, que por favor presida estas palabras declausura. Por favor doctor Figueroa.460

Ángel Alfredo FigueroaMe van a perdonar, yo traía acá mi discurso, son más o menosunas veintiocho páginas, pero debido a lo avanzado de lahora, voy a omitir los antecedentes, los considerandos y entrarédirectamente a la parte resolutiva.Quiero seguir las palabras del maestro Salazar Desahui, cuandodice que uno de los valores indígenas es el agradecimientoque nace del corazón y que va hacia el cosmos. Yo quiero tomarestas palabras, precisamente, para desde el fondo de mi corazóny en nombre de la Corte Suprema de Justicia, agradecer a todosustedes su presencia en este evento y agradecer al Instituto Interamericanode Derechos Humanos, a la Organización Internacionaldel Trabajo, al Fondo para el Desarrollo de los PueblosIndígenas de América Latina y el Caribe, a las Embajadas deCanadá y Dinamarca, a la Academia de Cultura Maya, Centro deEstudios de Cultura Maya, al Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo y MINUGUA, porque gracias a ellos y graciasa su colaboración y apoyo, hemos podido realizar este Seminario.Y como ya se dijo por el delegado de la OIT, a ese personalde apoyo logístico, en todas sus dimensiones, que tan eficientementeha trabajado. Un agradecimiento muy especial para tiJorge Luis Vacaflor, porque fuiste el que despertó el entusiasmoy la preocupación por traer este tema a Guatemala. Es cierto quefaltó invitar algunos organismos, pero faltó invitarlos no desdela perspectiva nuestra, sino desde una perspectiva nacional, puestoque sí se circuló invitación para que estuvieran presentes. Lo461

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque pasa en este momento es que se debate en el Congreso de laRepública, las reformas constitucionales, y no hubo momento máspropicio para este Seminario, que en estos momentos en que seestá debatiendo en el Congreso precisamente el futuro de lospueblos indígenas, como sujetos de derecho en lo individual yen lo colectivo, y cuando en el Congreso mismo se pelea por unorganismo judicial que debe ser eficiente, claro, transparente, peroque debe cambiar totalmente su organización estructural parapoder avanzar. Dentro de la estructura actual seguirá enquistadoy será muy difícil, de veras, hacer realidad la justicia. Quiero terminarsimplemente con estas palabras: desde el corazón del maíz,de la tierra y del pueblo Maya, y del corazón nuestro, mil graciasa todos.462

Rodolfo StavenhagenEn nombre del Instituto Interamericano de Derechos Humanosyo quisiera, ante todo, agradecer la generosa hospitalidad ycolaboración de la Corte Suprema de Guatemala y particularmentea su presidente, Ángel Alfredo Figueroa, para la realizaciónde este evento que, en nuestra opinión en el IIDH, es un eventosumamente importante, que forma parte de un largo proceso deelaboración de actividades del Instituto Interamericano de DerechosHumanos, en materia de derechos humanos indígenas. Esun plan de trabajo que el Instituto, su Consejo Directivo, ha aprobadodesde hace algunos años, que tiene antecedentes en las primerasactividades, hace alrededor de 15 años, en el propio IIDH,y que consideramos que aún en este momento, no ha culminado.Este simplemente es un paso adicional. Agradecemos desde luegola presencia de tantas personalidades distinguidas que hantrabajado tan activa y entusiastamente en este Seminario, los magistrados,los jueces, los abogados, los y las representantes de lasorganizaciones indígenas de varios países de la región. Consideramosque este es simplemente un paso más. El Instituto se comprometea seguir colaborando en otras actividades y tiene en ejecución,como tal vez ustedes saben, aquí mismo en Guatemalaun plan integral de actividades que abarca, incluso, la educaciónen derechos humanos, una maestría en derechos humanos con laUniversidad Landívar, un programa con el Ministerio de Educaciónen materia de materiales de educación para la capacitaciónde maestros en derechos humanos. Así que esta actividad sobrelos derechos de los pueblos indígenas no es una actividad aisla-463

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSda del Instituto, sino que forma parte de un paquete de otrasactividades.Al mismo tiempo, ya en el campo concreto de los derechosindígenas, pues se han realizado otros talleres y otros eventos endiferentes partes de América Latina y desde luego se va a seguirtrabajando de preferencia con todos ustedes en el área del fortalecimientode los derechos humanos de los pueblos indígenas, einsisto, en el concepto pueblos, independientemente de lo que levaya a suceder a esta palabra en los instrumentos internacionales.Quisiéramos sobre todo señalar, además de la colaboración,como dije, generosa y que agradecemos mucho de la SupremaCorte de Justicia de Guatemala, la colaboración estrecha que hemosllevado a cabo con la Organización Internacional del Trabajo.Destacar la importancia que tiene para la realización de estasactividades, la colaboración entre diferentes agencias multilaterales,entre diferentes instituciones intergubernamentales; porqueen la crisis actual con la disminución de los recursos, muchasveces con diferentes intereses que las organizaciones tienen,se busca que sus áreas de influencia, sus esferas, confluyan;en este sentido creo que es muy importante el ejemplo que podamosdar la OIT y el IIDH, junto con otras entidades como el InstitutoIndigenista Interamericano, el Fondo para el Desarrollo delos Pueblos Indígenas de América Latina y del Caribe, para realizarconjuntamente, con recursos limitados, actividades que tienen,estoy absolutamente seguro de esto, un efecto multiplicadormuy importante en años futuros, y que sobre todo puedan contribuira esto que aquí se ha señalado mucho, que es la consolidacióny el progreso de los Derechos Humanos de los pueblosindígenas. Promover un cambio de percepción y de visión denuestros propios Estados, nuestras propias naciones, con respectoa la convivencia plural y respetuosa, digna y democrática, entrelos diferentes pueblos que conforman la región y nuestros estadosnacionales. Es en este sentido que yo quisiera simplementeaportar estas palabras de clausura; ya se ha hablado demasiadoen este Seminario, el tiempo se nos ha ido y quisiera agradecerlesa todos ustedes su participación y seguramente no es la últimavez que nos vamos a ver.Muchas gracias.464

Arturo S. BronsteinMuchísimas gracias. Me corresponde pronunciar algunaspalabras en nombre de la OIT. En primer lugar desearía saludar,hay una feliz coincidencia entre el objeto de este Seminario y unafecha que se celebra en Guatemala: hoy es el día del abogado. Seles podría desear a los abogados felicidades y miles de pleitosganados, pero yo recuerdo las palabras de Talamandrei, acercade la función del abogado y él decía que, en primer lugar, el abogadoes un defensor de la justicia. En este Seminario hemos, esencialmente,hablado de esto. Alberto Ma, el primer Director Generalde la OIT, tenía una divisa: si quieres la paz cultiva la justicia.Víctor Hugo Cárdenas, en su magnífica conferencia al inaugurareste Seminario, nos recordó que un país sin justicia es comouna tierra sin agua. En este Seminario, en que nos hemos reunidopor segunda vez, la constatación de base y el motivo de serde nuestro Seminario, es que durante siglos se ha cometido unaprofunda injusticia en relación con los pueblos indígenas. Injusticia,en primer lugar, en relación con su derecho. Se les ha negado,o cuando menos, se ha menoscabado el derecho de los pueblosindígenas a tener su propio derecho, hasta el punto quemuchas veces se ha negado inclusive la existencia de ese mismoderecho. El derecho, en segundo lugar, de acceder a la justicia,con mucha frecuencia negado, más a menudo menoscabado. Esashan sido las dos constataciones que, en cierta medida, presidíana nuestras reflexiones. Y en este punto hay que celebrar el hechode que los debates de este Seminario han permitido ver que, enel camino hacia el reconocimiento de la justicia hacia los pueblosindígenas, se están dando pasos lentos, pero se dan pasos firmes.465

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn primer lugar, ya hemos visto que ya que en relación con elSeminario de Sucre, ha habido novedades importantes en las propiasConstituciones Políticas. Se adoptó una importante reformaconstitucional en Ecuador; se está discutiendo en este momentola adopción de una importante reforma constitucional en Guatemala.También las decisiones de justicia están yendo en el mismosentido. Podemos ver que nuestra reflexión, nuestra preocupación,se identifica con algunas líneas, con algunos movimientosque pensamos que son muy positivos. Más importante todavía,creemos que hemos hecho un avance significativo en lo querespecta a nuestra propia comprensión del derecho de los pueblosindígenas. Cada uno de nosotros vino con experiencias, vinocon conocimientos, vino con información y la puesta de todasestas experiencias e informaciones en común, nos permitió progresaren nuestra reflexión y en nuestra comprensión. Estamosconvencidos de que hemos dado algunos pasos, pero que todavíava a ser necesario dar bastantes más pasos. En ese sentido tenemosnecesidad de seguir profundizando esto y profundizándolono solamente en un sentido jurídico, sino también en unsentido multidisciplinario, en un sentido de reconocimiento derealidades sociales que nosotros muchas veces desconocemos.Aquí han estado presentes representantes de pueblos indígenaspara que en uno y otro momento nos recordaran que esa tarea esindispensable. Creo que son estas algunas de las importantes enseñanzasque podemos extraer de este Seminario, y no me voyahora a continuar en este orden de ideas, pues ya ha habido unarelatoría de nuestros trabajos.Algunas preguntas ¿qué hacer de aquí en adelante? Al principiodel Seminario recordé que teníamos un reto importante,proseguir lo hecho en Sucre, y creo que en ese sentido el Seminarioha cumplido con ese contrato. ¿Qué hacer luego? Tenemosya algunas ideas. En primer lugar, se difundirá el trabajo de esteSeminario. En ese sentido se me ha pedido recordar que de acá al15 de octubre, aquellos que han presentado ponencias, entreguenal Instituto o a la OIT la versión revisada. Estas ponencias seráneditadas en una publicación conjunta del Instituto y de la Ofici-466

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASna Internacional del Trabajo. Asumimos también continuar undiálogo interactivo y permanente con todos ustedes y con quienesse quieran sumar a esta tarea, y ya me permito adelantar queen fecha reciente, en el servidor de la Organización Internacionaldel Trabajo en Costa Rica, colocamos una página Internet referentea este tema. Esta página, de la cual su responsable es elamigo Jorge Dandler, se encuentra a disposición de ustedes. ¿Quéotros temas para seguimiento? Reuniones nacionales, otras reunionesinternacionales. Todo esto surgirá de la interactividadque, gracias a todas estas relaciones que hemos mantenido enestos días, podrán concretarse de una manera más precisa.Me queda por pronunciar algunas palabras de agradecimiento.En primer lugar al Organismo Judicial y a la Corte Supremade Justicia de Guatemala. Sin el apoyo, sin la voluntad de estaCorte, y en primer lugar del presidente de este organismo judicial,esta reunión no hubiera podido tener el éxito que tuvo. AlInstituto Interamericano de Derechos Humanos, esto ha sido realmenteuna experiencia magnífica de empresa común entre ustedesy nosotros. Nos alienta para continuar este tipo de colaboración,tanto en este tema, como en otros temas en los cuales laOrganización Internacional del Trabajo y el Instituto tenemosintereses comunes. Al trabajo del Secretariado, ¿qué hubiéramospodido hacer si en la sala de al lado no hubiésemos tenido unequipo tan eficiente de colaboradoras y de colaboradores? Extiendoesto a las personas que de una manera tan simpática nosservían café en las pausas. Al equipo de filmación que va a tenerun trabajo impresionante, puesto que creo que han hecho más detreinta horas de filmación, sin contar las entrevistas que se handado al margen de ellas. Dada la riqueza que ha habido aquí, vaa ser un trabajo ímprobo, el poder sacar de estas treinta horas defilmación aquello que consideramos más importante para podertener un vídeo didáctico, y me temo que se cometerá alguna injusticiacon respecto a algunas intervenciones, pero va a ver quehacer elecciones difíciles. Al equipo de sonido y en fin, por último,pero lo más importante de todo, al entusiasmo de todos ustedes.Muchas gracias.467

Juana ApénBuenos días a todas y a todos. Damos gracias al corazón delcielo y al corazón de la tierra por darnos la larga existencia apesar de tantas penas, a pesar de tanto sufrimiento. Gracias poreste espacio. Me voy a permitir hablar en dos campos, en uno atítulo personal y otro tomando las palabras de algunos compañerosque también están aquí presentes, porque cada uno de nosotrosno es que estamos aquí haciendo una función porque nosguste, o porque estemos buscando un puestecito o un poder, sinoque para nosotros es el concepto de participación. Es una responsabilidadque contrae para muchos de nosotros, más que privilegios,mucho trabajo y muchos problemas. Como ustedes sabenque somos un país con treinta y tres años de dictadura.Quisiera en primer lugar agradecer, como decía, al corazóndel cielo y de la tierra porque aquí en Guatemala se han abiertoespacios que no han sido regalados, sino han sido el costo detantas penas y de tantos sufrimientos de nuestra gente. Y tambiénagradecer a la vida, ante ustedes, porque nuestro pueblo apesar de todo, es un pueblo ejemplar que ama la vida ama lalibertad y respeta los Derechos Humanos de los demás, aunquesea de manera empírica como muchas veces lo dice. Quisiéramostambién agradecer por la presencia de muchos de ustedes,de muchas personalidades nacionales e internacionales, que hanhecho todo un avance por conocernos, por comprendernos, porapoyarnos y por a veces dar un empujón, como decía el doctorCárdenas hace unos días. Por la presencia de ustedes en este paísque están trazando una nueva etapa histórica dentro de la bús-469

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSqueda de naciones pluriculturales y naciones pluriétnicas y esono debe ser solamente palabras políticas o palabras bonitas, sino que eso conlleva una gran responsabilidad; conlleva asumirla postura de veras de cambiar, de crecer. De crecer juntos y deapoyar al que está muy alejado. Yo sé que para muchos de ustedeses bien difícil cuando un indígena toma la palabra, porqueempiezan a decir, ah, este indio otra vez se va a prolongar. Porquemuchos de nuestros hermanos primero dan muchas vueltas,muchas vueltas y parece que al final dicen lo que quieren, peroes una personalidad de mucha reverencia de parte de nuestroshermanos. Yo quisiera, a la par de esto, pedirles que cuando se ledé la palabra a uno de nuestros hermanos, tengan esa paciencia,esa voluntad y ese respeto de escucharlos. Es que hay doscosmovisiones diferentes. Para ustedes todos son puntitos y todosson reglas y todos son conclusiones, porque ustedes manejantodo un discurso y toda una historia teórica, que muchas denuestras gentes no lo manejan. Mucho es práctica, no está escrita,es oral, entonces tiene que dar toda la historia para poder explicarse.Entonces es parte del compromiso que ustedes asumenal querer abrir los espacios y querer caminar con nosotros. Esa esuna gran responsabilidad y es una gran paciencia.Lo otro es agradecer a la Corte Suprema de Justicia, al presidenteque está acá, por esta apertura que hace, y también casidecirles a todos ustedes también que si quieren asumir caminarcon nosotros, también tienen que asumir cambiar de pensamiento,cambiar de esquemas mentales, casi cambiar de posiciones.Porque como decía el doctor Cárdenas, para muchos hablar deindígenas, no es subir de escalas, sino bajar. Pero a lo mejor es alrevés, yo creo que es llegar al espacio humanitario que muchoshan perdido en este sistema occidental muy estructurado y muymaterialista. Puede ser que muchos de nuestros pueblos esténllamando a una parte histórica a recuperar la parte humana detodos nosotros y por eso, como decían en otra participación, cuandose habla de derechos indígenas no solamente se tiene que hablarde leyes frías, de leyes y de letras matemáticas, hoy es así ono es así. No, hay una transición, hay una parte humanitaria queno se debe perder.470

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASLo otro es pedir que, como hablaban del Convenio 169, realmentees un instrumento internacional muy válido, muy importante,que pues a otros niveles ustedes han decidido. Pero unapetición sería que nos trataran como protagonistas, como sujetosde esos procesos y no solamente como objetos de estudio, o comoobjetos con los cuales hay que hablar por ellos. Por eso les digoque hay que tener mucha paciencia, porque para nosotros, por lomismo que estamos sometidos, entonces nuestro pueblo no hatenido la posibilidad de desarrollar la tecnología o los elementosacadémicos para poder hacer discursos resumidos y muy deacuerdo al pensamiento de ustedes. Es que estamos tejiendo lahistoria, entonces cuesta un poco. Esto es como caminar dos personas,uno con zapatos y otro descalzo. El descalzo siempre va acaminar más despacio, porque le toca pasar las piedrecitas y lasespinas del camino. Pero para ustedes que van calzados, siemprevan a ir más rápido.Y lo otro es, decía, agradecer al Presidente de la Corte Supremade Justicia, por los cambios y por abrir este espacio aquí enGuatemala. Ojalá que no se quede solo a escala internacional,que trae mucho beneficio para el Estado, como decía ayer; sinotambién abrirlos a escala interna. Ese es un gran reto.Ayer había una crítica muy fuerte en relación con los JuzgadosComunitarios. Voy a ser bien breve en esto. Para muchas denuestras personalidades, dicen que esta aplicación del JuzgadoComunitario, en realidad, era como una contraposición a no reconocerel derecho indígena en Guatemala. Entonces se queríaaplicar eso como para decir, qué quieren si ya tenemos los JuzgadosComunitarios que responden a esta realidad. Pero no es así,es un paso, es muy bueno, pero quizá no es aplicable en todas lascomunidades. Y junto a esta otra petición, si algún día el Convenio169 cambia palabras, frases u otras leyes institucionales delámbito internacional, antes de cambiar sería bueno que se consultaraa los pueblos. Si estamos bien o no estamos bien, verdad.Porque entonces se podría apoyar y no entrar en contradicciones,porque si no siempre van a sufrir ustedes las consecuenciasque cuando llevan las palabras y los buenos acuerdos a su pen-471

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsamiento, entonces van a encontrar gran contradicción con nuestrospueblos y entonces va a ser muy doloroso para ustedes porquevan a decir, pero entonces qué quieren, si nosotros estamoshaciendo avances y en lugar de elogiarnos ahora nos vienen aregañar. Pero no es eso, es por la forma. A veces hay cosas muybuenas que se dicen y se hacen, pero por las fórmulas, por losmecanismos que se usan, entonces se rompe la armonía y entoncespor eso no se encuentra aceptación. Eso no es una justificación,¿verdad?Ahora, lo otro es que muchos de nuestros hermanos también,en la forma de proponer y hacer sus opiniones, a veces parecenno muy claras por lo mismo. Ustedes manejan una cosmovisióndiferente y nosotros otra y eso cuesta bastante porque apenasestamos entrando a la etapa de Democracia, donde entonces estamosescuchándolos y eso cuesta mucho. Es más fácil hablarque escuchar a los demás. Entonces sí, eso, que seamos sujetosde los procesos y no solamente objetos. Recordar unas palabraque decía el doctor Cárdenas: es bueno que los pueblos, no sololos ancianos, sean los consultores, sino los pueblos porque nosotrostenemos una cosmovisión integral, donde el hombre la mujery el niño -el niño ya es persona adulta, ya cuenta con un lugaren la comunidad y no en vez de la otra cultura en que soloaquel que es productivo sirve y cuando ya no, después de 50años, la persona ya no sirve porque no es productivo-. Para nosotrostodo el tiempo la persona es persona y tiene su lugar. Poreso nuestros ancianos son venerables ancianos y ancianas.Eso para agradecer, verdad, y también para decirles que esposible que ustedes agarraron un camino difícil, porque van arecibir muchas críticas, muchos dolores de cabeza, pero comoestá la libertad, ustedes decidirán si nos acompañan o no, jverdad!Pero sí que sea algo de veras, que sean cambios profundos,que sean de veras para construir naciones pluriétnicas, pluriculturalesprofundas en la vida y que no solo sean cuestiones teóricaso de normatividades, o porque es la moda hablar ahorita depueblos indígenas. Gracias.472

X.SENTENCIAS RELACIONADAS

ColombiaCinco sentencias de la Corte Constitucionalrelacionadas con los derechosde los pueblos indígenas475

1. Comunidades indígenas - Límites a la aplicación del fuero indígena. - 2.Comunidades indígenas - Naturaleza jurídica. - 3. Derecho a la supervivenciacultural - Alcances. - 4. Jurisdicción indígena - Reconocimiento Constitucional- Vigencia y elementos. - 5. Principio de diversidad étnica y cultural- Su respeto es garantía de convivencia pacífica entre grupos culturalesdistintos.

Comunidades indígenas -Límites a la aplicación del fuero indígena1. Relación de hechos1. El indígena L.G.F. dio muerte a G.P.G., quien era su compañerode trabajo. Fue capturado cinco días después del sucesoy puesto a disposición de la Fiscalía Seccionall9 de la Plata, dondese dictó en su contra la acusación.2. L.G.F. fue sometido a valoración psicológica a fin de estableceruna posible inimputabilidad por inmadurez psicológica,debido a su calidad de indígena desadaptado al medio social enque se desenvuelve. La antropóloga forense recomendó devolveral actor a su entorno cultural, para que fuera juzgado por lasnormas tradicionales de su etnia. El psiquiatra forense, por elcontrario, consideró que, a pesar de ser un indígena apegado asu cultura, ha tenido suficiente contacto con la civilización y estáen plena capacidad para comprender la ilicitud de su acto y lasconsecuencias que del mismo se derivan.3. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de la Plata, condenóal actor a la pena de 20 años y 10 meses de prisión por el delitode homicidio.4. El defensor interpuso recurso de apelación, solicitando larevocatoria parcial del fallo, por estimar que su apoderado era”a todas-luces inimputable” y debía ser regresado a su medioambiente natural.477

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial deNeiva, rechazó las pretensiones del apelante y confirmó la sentenciacondenatoria.6. El actor interpuso acción de tutela en contra del JuzgadoTercero Penal del Circuito de la Plata, por vulneración de susderechos a la protección de la diversidad étnica y cultural, al reconocimientode su lengua, a la igualdad, a la libertad de conciencia,a la libertad de cultos y al derecho que tienen los pueblosindígenas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de suámbito territorial.7. El Juzgado Primero Municipal de la Plata, denegó la tutelainterpuesta y el Juzgado Penal del Circuito de la Plata confirmóel fallo de primera instancia.8. La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucionaltambién rechazó la tutela.11. Decisión jurídica y sus fundamentos2.1 El principio de la diversidad étnica y culturalEl reconocimiento de la sociedad moderna como un mundoplural en donde no existe un perfil de pensamiento si no unaconfluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepciónunitaria de "naturaleza humana", ha dado lugar en occidentea la consagración del principio constitucional del respetoa la diversidad étnica y cultural. Los Estados, entonces, handescubierto la necesidad de acoger la existencia de comunidadestradicionales diversas, como base importante del bienestarde sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad,no como "ciudadano" en el concepto abstracto de pertenencia auna sociedad territorial definida y a un Estado gobernante, sinouna identidad basada en valores étnicos y culturales concretos.478

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y hEBLOS INDÍGENASAhora bien, este cambio de visión política ha tenido repercusionesen el derecho. Inicialmente, en un Estado liberal concebidocomo unitario y monocultural, la función de la ley se concentrabaen la relación entre el Estado y la ciudadanía, sin necesidadde preocuparse por la separación de identidades entre losgrupos. Siguiendo la consigna de igualdad de los ciudadanos antela ley, las costumbres de cada sujeto sólo podían ser aceptadas siel sistema legal dominante se refería explícitamente a ellas y dehacerlo, las características diferenciales del individuo, que merecieranuna atención especial, eran señaladas como una especiede incapacidad. Este era el caso de la normatividad frente a lascomunidades indígenas, a la cual se referirá esta Corte más adelante.En los últimos años, y en el afán de adaptar el derecho a larealidad social, los grupos y tradiciones particulares empezarona ser considerados como parte primordial del Estado y del Derecho,adoptándose la existencia de un pluralismo normativo comonota esencial y fundamental para el sistema legal en sí mismo.Como ha señalado esta Corporación:” ... El Estado Social de Derecho y la democracia participativase han ido construyendo bajo la idea de que el reino de lageneralidad no sólo no puede ser llevado a la práctica en todaslas circunstancias, sino que, además, ello no siempre esdeseable; la idea del respeto a la diversidad, al reconocimientode las necesidades específicas de grupos sociales diferenciadospor razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo,etc., ha sido un elemento esencial para la determinación delos derechos sociales económicos y culturales y en términosgenerales, para el logro de la justicia.”lEn efecto, la Constitución de 1991, como resultado de un procesoparticipativo y pluralista, estableció el reconocimiento y1 Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.479

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSprotección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (art.7). Este principio es desarrollado en el artículo 70, que reconocela igualdad y dignidad de todas las culturas que viven en el país,en el art. 10, que consagra la oficialidad de las lenguas y dialectosde los grupos étnicos en sus propios territorios, en los artículos171 y 176 (supra), que permiten a las comunidades indígenasparticipar en el Senado y en la Cámara de Representantes.Adicionalmente, el artículo 286 establece que los territoriosde las comunidades indígenas se consideran entidades territoriales,con autonomía administrativa y presupuestal, y les otorgala capacidad para ser representadas judicial y extrajudicialmente(art. 287 supra). Así mismo se crean jurisdicciones especiales,mediante las cuales se autoriza a las comunidades indígenaspara aplicar justicia dentro de su territorio, de conformidadcon sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrariosa la Constitución y a la ley (art. 246).Es conveniente resaltar en el marco de esta normatividad, quepara que la protección a la diversidad étnica y cultural sea realmenteefectiva, el Estado reconoce a los miembros de las comunidadesindígenas todos los derechos que se reconocen a los demásciudadanos, prohibiendo toda forma de discriminación ensu contra, pero además, y en aras de proteger la diversidad cultural,otorga ciertos derechos radicados en la comunidad comoente colectivo. En otras palabras, coexisten los derechos del individuocomo tal, y el derecho de la colectividad a ser diferente y atener el soporte del Estado para proteger tal diferencia.2.2. Las jurisdicciones especiales y el alcance del fuero indígenaEl artículo 246 de la C.P., establece la jurisdicción indígena enlos siguientes términos:"Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercerfunciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de480

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASconformidad con su propias normas y procedimientos, siempreque no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.La les establecerá las formas de coordinación de estajurisdicción especial con el sistema nacional.”Para la revisión de este proceso, interesa de manera especial,la competencia atribuida al legislador para señalar la forma decoordinación de la jurisdicción indígena con el sistema nacional,pues si bien aún no se ha dado desarrollo legal en esta materia,la parte final del artículo transcrito contiene una preocupacióndel constituyente: al funcionar paralelamente la jurisdicción indígenacon el sistema jurídico nacional, pueden presentarse conflictosde competencias.Es importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos,se atenga a la exigencia de reconocimiento y del respetopor la dignidad de todos los grupos humanos, teniendo en cuentatanto la obligación de proteger los derechos básicos de todoslos individuos en tanto seres humanos, como el reconocimientode las necesidades particulares del sujeto como miembro de ungrupo cultural específico. En este sentido, y para el caso que nosocupa, ciertas reglas interpretativas establecidas en los fallos deésta Corporación, pueden servir de guía para abordar el presuntoconflicto de competencias entre la jurisdicción indígena y lajurisdicción nacional, que el demandante aduce:1. ”En caso de conflicto entre el interés general y otro interésparticular protegido constitucionalmente la solución debe serencontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcioneel caso concreto a la luz de los principios y valoresconstitucionales.* Y en el mismo sentido:2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad yautonomía debe atender a las circunstancias del caso concre-2 Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.481

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integraciónde ésta respecto de la cultura mayoritaria, la afectaciónde intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad,etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad,para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetrosconstitucionales y jurisprudenciales establecidos alre~pecto.~3. El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantenersu singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecteun principio constitucional o un derecho individual de algunode los miembros de la comunidad o de una personaajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquíaque el derecho colectivo a la di~ersidad.~Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdiccionesespeciales se deriva el derecho de los miembros de las comunidadesindígenas a un fuero. En efecto, se concede el derechoa ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normasy procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizarel respeto por la particular cosmovisión del individuo.Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucradoun aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicciónindígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígenatiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstanciasde cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la nociónde fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácterpersonal, con el que se pretende señalar que el individuo debeser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de supropia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite quecada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrenciadentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.34Véase, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia C-136/96.Corte Constitucional, Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo CifuentesMuñoz. Ver también la sentencia C-136/96.482

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASLa distinción es importante, porque algunas veces, se atiende alfuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinarla competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinaciónentre este tipo de fueros corresponde a las circunstanciasparticulares de cada caso.5En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometidapor miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio,o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectandoa quien no es miembro de su comunidad por fuera delámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud deconsideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenasson las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; peroen el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones nosolucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.Por ejemplo:a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por elordenamiento nacional, en principio, los jueces de la Repúblicason los competentes para conocer del caso; pero comose encuentra ante un individuo de otra comunidad cultural,tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, almomento de cometer el ilícito, que su conducta era realmentenegativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho alfuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales puedenencontrarse ante un indígena que de manera accidentalentró en relación con una persona de otra comunidad, y quepor su particular cosmovisión, no le era dable entender quesu conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable;o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especialrelación con la comunidad mayoritaria conocía el carácterperjudicial del hecho, sancionado por el ordenamientojurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerardevolver al individuo a su entorno cultural, en aras5 Esta idea, al igual que los ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por IsabelCristina Jaramillo, en “El Liberalismo frente a la Diversidad Cultural”. (S.P.P.)483

INSTITUTO INTERAMENCANO DE DERECHOS HUMANOSde preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, lasanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídiconacional.b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambosordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidadesno influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial.Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la concienciaétnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura ala que pertenece, para determinar si es conveniente que elindígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistemajurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad paraque sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo asus normas y procedimientos.No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal delCircuito de la Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenasesté condicionada a que ”hayan ocurrido los hechos dentrode su ámbito territorial”. Como se ve, las posibilidades de soluciónson múltiples y atendiendo a las condiciones particularesde cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrara evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto conun miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otraspalabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevantepara definir la competencia, si no que se deben tener encuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integracióndel sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectacióndel individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistiráentonces en armonizar las diferentes circunstancias de maneraque la solución sea razonable.2.3. El Indígena ante el Régimen Penal2.3.1. Antecedentes legislativosTradicionalmente, el indígena era considerado como un menorde edad, un salvaje que por su clara posición de inferioridad484

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACante el hombre blanco debía ser civilizado y sometido a una tutelapaternalista. Dentro de esta perspectiva fueron promulgadasnormas como la Ley 11 de 1821 que lo exoneraba de los costosque suponía un proceso, asimilándolo "a los demás ciudadanosconsiderados en la clase de miserables"; o la Ley 153 de 1887que establecía, entre otras disposiciones, que los "bárbaros" quehubieran sido condenados a pena corporal y durante el cumplimientode ésta fueran catequizados y bautizados, podrían pedirrebaja de pena.La Ley 89 de 1890, reafirmó la idea de minusvalía de estospueblos, pero abrió la posibilidad de una legislación especial paralos indígenas "que fueran reduciéndose a la vida civilizada". Paraello creó un fuero legislativo especial, cuya titularidad correspondíaal gobierno y a la autoridad eclesiástica. Por lo tanto, seentendía que las leyes de la República no serían aplicadas a losindígenas, si no que estas comunidades debían quedar sujetas alrégimen de misiones y a los convenios que celebraran el gobiernoy la autoridad eclesiástica. Además se otorgó competencia alos cabildos indígenas para sancionar con penas correccionales,las faltas que cometieran sus miembros contra la moral.6Posteriormente fue expedida la Ley 72 de 1892, que delegó alos misioneros facultades extraordinarias para ejercer autoridadcivil, penal o judicial frente a los indígenas que fueran abandonandoel estado "salvaje".Ahora bien, frente a estas dos últimas leyes surgió un conflictode interpretación, pues como las únicas conductas que podíanjuzgar las autoridades indígenas (cabildos), eran los actos contrala moral (art. 5 de la Ley 89 de 1890), se entendía que los indígenasresponderían por los delitos comunes ante los jueces ordinarios.Sin embargo, de acuerdo con el art. 1 de la Ley 89 de 1890 yart. 2 de las Ley 72 de 1892, en estos casos las conductas no de-6 La Corte Constitucional, en sentencia C.139/96 declaró inexequible los artículos l,5 y 40 de la Ley 189 de 1890, en comento.485

INSTITLITO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSbían ser analizadas a la luz de las leyes penales, pues éstas nopodían ser aplicadas a los indígenas, sino a través de los regímenesde misiones y convenios del Gobierno con la autoridad eclesiástica.Otro conflicto surgió con la expedición del anterior CódigoPenal (Ley 95 de 1936), que establecía la aplicación de la ley penala todos los habitantes del territorio nacional, y dentro de ellos,obviamente se entendían incluidos los indígenas. Las inconsistenciasseñaladas, llevaron a la Corte Suprema de Justicia a emitirdecisiones encontradas. Por ejemplo, en julio de 1948, admitióla competencia de los misioneros para juzgar a los indígenas,argumentando que tanto la ley 89 como la ley 72 se encontrabanvigentes; y en fallo de mayo de 1970, señaló que no existía autoridadpara juzgarlos y que no cabría la aplicación de la ley penal,ni la de ninguna otra norma.Ahora bien: en los proyectos previos al Código de 1980, eraevidente la preocupación del legislador por regular la conductade quien siendo indígena, cometiera un hecho delictuoso, debidoa su particular cosmovisión. Sin embargo, la solución se inclinabaa declarar al indígena como inimputable. Por ejemplo, elanteproyecto de 1974 sostenía la inimputabilidad del indígena,en una norma penal especial, independiente de las categorías detrastorno mental e inmadurez sicológica, pero limitando esta calificacióndel sujeto a las circunstancias particulares del caso. Elproyecto de 1976, en cambio, estableció una presunción general,en el sentido de que todos los indígenas no integrados a la colectividaddebían ser considerados como inimputables.Aunque en el texto del actual Código Penal no se establecieronprecisiones casuísticas sobre los sujetos que debían ser consideradoscomo inimputables, en el artículo 96 se hizo una únicareferencia concreta a los indígenas: ... "Cuando se tratare de indígenainimputable por inmadurez sicológica, la medida consistiráen la reintegración a su medio ambiente natural". (negrillasfuera del texto).486

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS2.3.2. La diferencia valorativa como directriz interpretativa enlos procesos penales contra indigenasDada la vigencia del artículo 96 del Código Penal, y su particularaplicación en los asuntos de los que conoce la jurisdicciónpenal en relación con miembros de las comunidades indígenas,la Corte considera conveniente hacer algunas precisiones.En primer lugar, debe señalarse que la redacción de la normaes desafortunada pues se trata al indígena como un incapaz relativo,por no ser partícipe de los pretendidos ”valores absolutos”de la cultura occidental.No debe olvidarse que el concepto tradicional de inimputabledentro de la dogmática penal, señala a un individuo carente decapacidad o aptitud para comprender la ilicitud de un acto, o decomprenderlo, para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión.Según este criterio, acogido por el código penal, lainimputabilidad del sujeto está dada por la disminución de suscapacidades intelecto-valorativas o volitivas ya sea por inmadurezmental o alteración sicosomática al momento de la ejecucióndel hecho. Así lo entendió esta Corporación, que en sentencia C-176/93 sostuvo:(. ..) ”Aquellas personas que el derecho penal ha denominado”inimputables”, en efecto, se encuentran en inferioridad decondiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar aplenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implicaque tales personas carezcan de ella. Los inimputablesposeen ciertamente dignidad, pero sus especiales condicionessíquicas requieren precisamente que el Estado y la sociedadlos rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten ypuedan así equilibrarse con los demás.” (negrillas por fueradel texto).De acuerdo con estas precisiones, es claro que abordar el juzgamientode un indígena desde la perspectiva de la inimputabili-487

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdad no sólo es inadecuado, si no que es incompatible con la filosofíade la Carta Política de 1991, que reconoce la existencia derasgos diferenciadores y particulares de las personas, no de maneradespectiva o discriminatoria, si no dentro del marco de unasociedad multiétnica y multicultural, donde el reconocimientode las diferencias contribuye al desarrollo de los principios dedignidad humana, pluralismo y protección de las minorías. Tampocosería admisible pretender equiparar al indígena con losdemás miembros de la sociedad, como podría derivarse de laactitud paternalista que el Estado está obligado a brindar a losinimputables, pues en una nación que reconoce constitucionalmentela diversidad cultural, ninguna visión del mundo puedeprimar sobre otra y menos tratar de imponerse.Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos,son y se ven como distintos y esa diferencia genera modosde reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con unainferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológicao trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal paracaracterizar a los inimp~tables.~ De acogerse una interpretaciónen tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminaciónde los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarseuna cierta connotación peyorativa: ”retraso mental cultural”.8Ahora bien, el término con que empieza el artículo 96 delCódigo Penal también es desafortunado, pues las medidas deseguridad persiguen fines de ”curación, tutela y rehabilitación”,que dentro de un régimen penal de pretendida validez universal,buscan ”sanar a la persona, restablecer su juicio y lograr sureadaptación al medio social”. Decir que se aplicará una medidade seguridad al indígena que en razón de su diferencia culturalno comprende el carácter perjudicial de su conducta, es desco-7 En este mismo sentido ya se había pronunciado. La Corte Suprema de Justicia, ensentencia de septiembre 20 de 1984.8Hernán Darío Benítez. Tratamiento Jurídico-penal del Indígena Colombiano.LInimputabilidad o inculpabilidad? Temis, Bogotá, pg. 119.

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASnocer que el indígena es un ser normal que no está afectado porninguna insuficiencia síquica, que requiera ser "curada o rehabilitada".En ningún momento le es dable al Estado interferir en losparámetros culturales del individuo señalando, desde su puntode vista, las pautas que se debe seguir para "corregirlo". Este tipode interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucionaldel pluralismo como pilar axiológico de nuestro EstadoSocial de Derecho, además de pretender desarrollar un conceptode sujeto referido a características que se creen "naturales" en elgrupo que las predica.No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado ala luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguienque conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario,de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya nofundado en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferenciade racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblosindígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre lasituación particular del indígena, observando su nivel de concienciaétnica y el grado de influencia de los valores occidentaleshegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetrosculturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. Dedeterminarse la falta de comprensión del contenido y alcancesocial de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es productode una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidadesintelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolveral indígena a su comunidad para que sea juzgado por suspropias autoridades.2.4. El caso concreto2.4.1. Planteamiento del Problema JurídicoEl caso plantea básicamente dos problemas jurídicos:1. ¿Cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un indígena,que ha cometido un homicidio contra un miembrode otro pueblo indígena, por fuera del territorio de sucomunidad?489

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS2. ¿Incurrieron en vías de hecho los jueces penales al valorarlas pruebas aportadas al proceso?.Para responder el primer problema jurídico, la Corte estimapertinente analizar los dos aspectos relevantes del fuero indígena(personal y territorial) en relación con las circunstancias particularesdel asunto que tiene a su conocimiento: el actor comomiembro de la comunidad indígena páez y la realización de laconducta ilícita por fuera del territorio de su comunidad, en contrade un miembro de otra parcialidad indígena.El segundo problema se solucionará a través del análisis delas sentencias proferidas por los jueces penales.2.4.2. El conflicto de competencias entre la jurisdicción páez yla Jurisdicción Nacional. Derecho al reconocimiento del fueroindígenaDe acuerdo con lo establecido en esta providencia, el fueroindígena conjuga dos elementos: el personal, que establece queel individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y autoridadesde su propia comunidad, y el territorial, que permite acada comunidad juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentrode su territorio. Para el caso de la comunidad páez, estos elementosse concretan como se señala a continuación:”El territorial, en principio, en el territorio del resguardo deToribío, Departamento del Cauca; pero su competencia se extiendea otros resguardos indígenas en los cuales hay gruposmigrantes de Toribío, de conformidad con convenios de cabildoa cabildo.”El elemento personal, en principio, respecto de los miembrosde la parcialidad ...99 Carlos César Perafán. Sistemas Jurídicos. Páez, Kogi, Wayúu y Tule. Colcultura.Santafé de Bogotá, 1995, pg. 107.490

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACl6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENACEn el caso que nos ocupa, el homicidio fue cometido en lavereda de Bajo Cañada, Huila, territorio que no controla ningunacomunidad indígena. Por lo tanto, y atendiendo exclusivamenteal factor geográfico, parecería claro que el actor no podríaser juzgado por las autoridades de su comunidad, sino por elsistema jurídico nacional.Ahora bien, como el sujeto identificado es un indígena, nopuede ser ajena a los jueces nacionales la consideración personaldel actor para determinar si tiene derecho al fuero, pues como yaestableció esta Corporación, no sólo el factor territorial determinala competencia de las jurisdicciones especiales para conocerde los hechos en que están involucrados sus miembros; es necesarioconsiderar los aspectos distintivos del peticionario, en estecaso su pertenencia a la etnia páez y su particular relación conesta cosmovisión.En cuanto a la comunidad páez, para este caso nos es Útildestacar que ha sido un pueblo que ha sufrido un gran procesode aculturación debido a las migraciones ligadas a la expansióncolonizadora impulsada por la economía exportadora del café.Aunque la lucha por mantener su unidad y autonomía encontróacogida en los postulados de la nueva Carta, no puede ser ajenaa la solución de este caso el grado de integración del pueblo páezcon la visión mayoritaria, puesto que, aunque la identidad delindividuo dependa primordialmente de la cultura en la que sedesenvuelve, cuando entra en contacto directo con los parámetrosculturales de la sociedad externa, necesariamente se presentaráuna modificación en su cosmovisión determinada por el aprendizajede otras visiones del mundo y otras formas de vida.Ciertas características nos sirven para apoyar esta última idea.En primer lugar, la de que cada persona es única, creativa y creadorade sí misma; pero además como individuo perteneciente aun determinado grupo humano, se convierte en "transmisor decultura", que lleva a que la identidad del sujeto se vaya conformandode acuerdo con el modo como integra, refleja y modifica491

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsu propia herencia cultural y la de aquellos con quien entra encontacto. En términos de Charles Taylor, la identidad de las personasse crea a través de un proceso dialógico que incluye nuestrasrelaciones y los diálogos con los demás.1°En el caso que nos atañe, el informe antropológico estableceque se trata de un indígena de la etnia páez, fiel a sus tradicionesy costumbres, que participa activamente de su comunidad y desu ancestro cultural; sin embargo tales consideraciones no excluyenque el peticionario haya podido tener contacto con nuestrasnormas y nuestra cultura para comprenderla. En efecto, en el casodel actor es evidente la influencia de la cosmovisión mayoritaria,no sólo por la aculturación de la comunidad a la que pertenece,sino porque voluntariamente salió de ella a trabajar ”paraconseguir plata”, como él mismo lo afirma, aprendiendo el castellanoe interactuando con sujetos ajenos a su cultura.En conclusión, considera la Sala que no es dable reconocerlea G.F. el derecho al fuero indígena, con base exclusiva en el factorpersonal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz de entenderlos valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconvenientejuzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además,no debe olvidarse que el demandante se alejó de su comunidad,no accidentalmente, sino por deseo propio, debiendo asumir los”riesgos” que se derivan de su acción, es decir, que como miembrodel territorio colombiano goza de las mismas prerrogativasde todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimientode deberes y sanciones que imponen las autoridades de la República.Por otra parte, no es ajeno a esta Corporación el hecho de quela víctima del homicidio sea una persona de otra comunidad indígena,cuestión que en determinadas circunstancias podría plan-10 Al respecto ver, Amy Gutmann. “Communitarian Critics of Liberelism”, enPhilosophy and Public Affairs, 1985. Además, ver Charles Taylos, La Etica de laAutenticidad, Editorial Paidos, Barcelona, 1994.492

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStear un conflicto de competencias. Sin embargo, de acuerdo conlos elementos del caso que nos ocupa, esta particularidad no cambiala solución planteada, en el sentido de señalar al juez penalcomo competente para enjuiciar la conducta del peticionario. Enprimer lugar, porque el actor no tiene derecho al fuero; en segundo,porque en el expediente no aparecen circunstancias adicionalesque planteen un nuevo conflicto de competencias como,por ejemplo, la posible reclamación de la familia de la víctimapara que sea juzgado dentro de la comunidad del ofendido. Ental sentido, para la solución de este caso es irrelevante que setrate de un miembro de una comunidad indígena (en el expedienteno se señala a cuál comunidad pertenece) o un miembrodel grupo mayoritario. Para el efecto, la víctima, como miembrodel territorio colombiano, es considerada como un ciudadano.2.4.3. Valoración de los jueces penales frente a las pruebas presentadasen el proceso contra el actor. Análisis de las posiblesvías de hechoEl actor argumenta que dentro del proceso penal adelantadoen su contra, se restó importancia a la prueba practicada por elantropólogo forense, quien recomienda devolverlo a su entornocultural, para ser juzgado por las autoridades y normas tradicionalesde etnia páez. Así mismo, en el escrito de apelación el apoderadodel demandante señala que el actor es a todas lucesinimputable y debe ser regresado a su entorno natural, como lorecomienda el citado perito. Por lo tanto, corresponde a esta Cortedeterminar si en las valoraciones que hicieron el Juzgado TerceroPenal del Circuito de la Plata y el Tribunal Superior de Neiva,se incurrió en vías de hecho.En primer lugar, es conveniente señalar que la pretensión deldemandante está encaminada a que se le declare inimputable, yasí ser beneficiario de la medida de seguridad contenida en elartículo 96 del Código Penal. De acuerdo con las pruebas aportadasal expediente, es claro que el actor no es un menor de edad,ni sufre de trastorno mental, como bien lo señalan los jueces cita-493

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdos. Ahora bien: respecto a la calidad de indígena como factorde inimputabilidad, esta Corte ya expresó que tal designación esincompatible con el espíritu pluralista que informa la Constituciónde 1991 yf por lo tanto, siguiendo el parámetro interpretativoseñalado en esta providencia, el análisis se hará a la luz de lasposibles diferencias valorativas que impidieran al sujeto comprenderla ilicitud de su acto y las consecuencias que de él pudieranderivarse.De acuerdo con el criterio del Juez Tercero Penal del Circuito,en la sentencia que condenó al actor a 20 años de prisión por eldelito de homicidio, el demandante entendía el ”disvalor dematar”, como se concluye de todos los elementos probatorios.Esta Corte comparte el criterio del juez penal, en primer lugarporque para la comunidad páez, el homicidio es uno de loscomportamientos considerados de mayor gravedad y de los másduramente castigados. En efecto, el antropólogo Carlos CésarParafán en el estudio realizado sobre los sistemas jurídicos dealgunos pueblos indígenas, señala que en la comunidad páez setipifican varias clases de homicidios, a saber:”El simple, que incluye los casos de riña, el preterintencionaly el no agravado. Aquí se deduce una responsabilidad objetiva”la víctima está muerta”, que acarrea penas de juetiada,trabajo forzado de 2 años e indemnización.El culposo, ”vih’che uh’uhunás iks’payu’we’men” -el que enuna cacería disparó a un animal y le pegó a una persona-.Estos casos se consideran ”fracasos” que no eximen de responsabilidadpor falta de previsión y se castigan con juetiada,trabajo forzado (1 ó 2 años) e indemnización.El agravado “Yure sena wala neñu” -queda con un problemamuy grave-. Cuando la persona ha estado ”persiguiendo”,se considera un delito con ”intenciones”. Sucedido el caso lapena de este delito va de 2 a 5 años de trabajo forzoso, previa494

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASjuetiada e incluyendo pago indemnizatorio. El cabildo intentaaplicar ante estos comportamientos, su propia jurisdicción,para que "no se vaya a la cárcel oficial y salga más corrompido"...El homicidio, pues, no es una conducta que los miembros dela comunidad páez desconozcan como reprochable. Aún aceptándosela "pureza cultural" del sujeto, éste puede comprenderla dimensión del ilícito y ser consciente de que su actuación acarreasanciones. En el caso anterior, es claro que no puede argumentaruna diferencia valorativa en razón de su pertenencia aotra comunidad, no sólo porque los paeces sancionan el homicidio,sino además porque el actor ha tenido contacto con la visiónexterna predominante, tanto por su tradición cultural que se vioexpuesta al sometimiento al orden colonial y al intento de integracióna la "vida civilizada", como por el interactuar particulare individual que ha tenido el demandante con miembros de lasociedad mayoritaria, como en efecto se señala en el expediente:el peticionario ha laborado por fuera de su comunidad durantetres años aproximadamente, conoce el castellano y ha interactuadocon personas que comparten la tradición liberal, entre otrosfactores, "lo cual permite estar en condiciones de aprender loscriterios axiológicos que rigen nuestra sociedad" (fl. 27).Además, nótese que el sistema jurídico páez, también utilizael concepto de inimputabilidad, referido al sujeto que no comprendela ilicitud de la conducta en hecho que comete, por minoríade edad o trastorno mental", eventos, que como ya mencionamos,no se encontraba el peticionario al momento de cometerel ilícito.Por lo tanto, esta Corporación considera que en la apreciaciónque hicieron los jueces penales sobre la imputabilidad delsujeto, no se presentaron vías de hecho. Tal valoración se hizocon base en todas las pruebas aportadas en el expediente, y de11 Carlos César Perafán. Op. Cit. pg. 98.495

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSacuerdo con las reglas de la sana crítica, no se encontró una justificaciónrazonable que determinara que el sujeto, al momentode cometer el homicidio, no comprendía la ilicitud de la conductao no podía determinarse frente a ella.Sin embargo, y aunque la conclusión a que llegan los juecespenales es compartida por esta Corporación, no es extraña a estaSala la deficiente interpretación de los hechos frente a los postuladosintroducidos en la nueva Carta Política sobre el principiode diversidad étnica y cultural. En primer lugar, porque los juecespenales omitieron hacer un análisis sobre un posible conflictode competencia, olvidando que con el reconocimiento de lasjurisdicciones especiales, en virtud de las cuales se reconoce alos individuos miembros un fuero especial, funcionan paralelamentedos sistemas de decisión, que deben ser coordinados. Enel caso de las decisiones penales que afectaron al actor, la existenciade la jurisdicción indígena sólo fue planteada en términosdel artículo 96 del Código Penal; esto es, que de concluirse la"inimputabilidad del indígena por inmadurez sicológica", deberáser regresado "a su medio ambiente natural". En segundo lugar,como ya lo señaló esta Corte, porque la valoración de la comprensióny/o determinación de los miembros de comunidadesindígenas frente al ilícito, no puede ser abordada desde la perspectivade la inmadurez sicológica, sino desde la diferencia en larepresentación del mundo que pueden tener los sujetos de comunidadesdiversas.2.4.4. ConclusionesLa presente tutela no es procedente, pues el actor estaba enteradode la existencia de normas que prohibían causar la muerte,que conjugadas con sus características personales y las circunstanciasgeográficas del hecho, no le dan derecho a fuero. Porotra parte, y a la luz de las pruebas aportadas, se concluye quelos jueces penales no incurrieron en vías de hecho dentro del procesoseguido contra el actor. En efecto, las reglas de la sana críticafueron aplicadas en la valoración de las pruebas, sin que se496

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASpueda concluir que por el hecho de aceptar el informe del psicólogoforense y no del antropólogo, se esté incurriendo en unaconducta que afecte el derecho al debido proceso, o incluso elprincipio de diversidad étnica y cultural.”1996. Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,Santafé de Bogotá, Colombia. 26 de setiembre.111. Normativa Internacional AplicableConvenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los PaísesIndependientes de la Organización Internacional del Trabajo.497

Comunidades indígenas -Naturaleza jurídica1. Relación de hechos1. El señor A.N., miembro de la comunidad indígena de ElTambo, interpuso acción de tutela, contra la directiva del Cabildode su comunidad por cuanto ésta decidió expulsarlo, juntocon su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. Afirmaque su expulsión se realizó sin fundamento probatorio y sevulneraron sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la honra,al buen nombre, a la vida y desconoció la prohibición constitucionalde las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.2. El peticionario dirige su acción a obtener la nulidad de ladecisión que lo expulsa de la comunidad y confisca sus bienes,así como para que se establezcan limitantes al ejercicio de la autonomíaque pueden ejercer los cabildos indígenas.3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicialdel Tolima denegó la tutela interpuesta.4. La sentencia fue impugnada ante la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia, la cual confirmó el fallo de instancia.5. La Sala Tercera de Revisión de Tutelas revocó ambas sentenciasy concedió la tutela del derecho fundamental al debidoproceso y del derecho a la integridad física de los hijos del peticionario.499

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS11. Decisión jurídica y sus fundamentos"1. El petente acusa al cabildo indígena de El Tambo de vulnerarel derecho fundamental al debido proceso y de desconocerla prohibición constitucional de las penas de destierro y confiscación,por la expulsión de que fue objeto por parte de la comunidadindígena, pese a que las imputaciones hechas en su contracarecieron de sustento probatorio, la decisión de expulsión fuetomada bajo presiones y amenazas del Gobernador indígena yno se le reconocieron las mejoras correspondientes al trabajo de11 años en la parcela que le había sido asignada por la propiacomunidad. Adicionalmente, sostiene que el acto acusado violasus derechos a la honra, al buen nombre y respecto de las cualesel peticionario se encuentra en situación de subordinación oindefensión. Las parcialidades o comunidades indígenas sondefinidas por la legislación como "conjunto de familias de ascendenciaamerindia que comparten sentimientos de identificacióncon su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propiosde su cultura tradicional, así como formas de gobierno ycontrol social internos que los distinguen de otras comunidadesrurales" (D.20001, art. 2"). Las comunidades indígenas son verdaderasorganizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que,por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembrosque las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidadde gobierno y de ejercer control social. Respecto de las decisionesde la comunidad que afectan a uno de sus integrantes, noexisten medios de defensa judicial. En consecuencia, el petentese encuentra en situación de indefensión respecto de una organizaciónprivada, la comunidad indígena, razón por la que estáconstitucional y legalmente habilitado para ejercer la acción detutela en defensa de sus derechos fundamentales.Naturaleza de la decisión de expulsión4. El Tribunal de primera instancia considera que la decisiónde expulsión es producto del ejercicio de la libertad de asociaciónprotegida por la normatividad constitucional, ya que "na-500

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdie está obligado a continuar asociado en contra de su voluntad”.De esta manera, el fallador de tutela excluye la posibilidadde que el acto por el que se impuso una sanción al peticionariosea un acto arbitrario.Las comunidades indígenas no se equipara jurídicamente auna simple asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizadapor elementos objetivos y subjetivos que no se reducenal animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se naceindígena y se pertenece a una cultura, que se conserva o está enproceso de recuperación. La pertenencia a una comunidad indígenano surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos omás personas. La conciencia de una identidad indígena o tribales un criterio fundamental para la determinación de cuándo seestá ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intenciónde asociarse no genera este tipo de colectividad (D 2001 DE1988, art. 2”, Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas yexistencia de una voluntad orgánica; la segunda, por una voluntadreflexiva de sus miembros. La comunidad es una forma anteriora la sociedad que se desarrolla a partir de la familia y, ordinariamente,en pequeñas poblaciones, en las cuales no prevalecela obtención de beneficios económicos sino los lazos de sangre ylas costumbres. Según este eminente sociólogo, el urbanismo haceevolucionar las comunidades en sociedades, “mutación que seproduce bajo el signo de la abstracción, la que se verifica en elhecho de que cada uno vive para sí mismo en un estado de concurrenciade tipo social y económico, en donde la búsqueda debeneficios económicos y del comercio resultan lo fundamental”.5. Demostrado que las decisiones de las comunidades indígenasno equivalen a las adoptadas por una asociación civil -club social, agremiación o colectiva regida por las leyes nacionales-,resta por establecer la naturaleza jurídica del acto por el quese excluyó al petente de la comunidad indígena. Para el Tribunalde primera instancia se trató de un acto democrático de la colectividady no de un acto de justicia en los términos del artículo 246de la Carta Política. No obstante, a juicio de la Corte Suprema de501

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSJusticia, la decisión de expulsar al actor se tomó como sanciónpor la reiteración de conductas contrarias a sus costumbres ynormas internas.El método de adopción de una decisión no es el criterio determinantepara precisar su naturaleza. La cualidad democráticadel procedimiento de expedición no se transmite al acto o decisión,hasta el grado de definir su naturaleza, ni excluye la posibilidadjurídica de que se trate de un acto jurisdiccional.En consecuencia, para poder establecer si la decisión de expulsarde la comunidad al petente, y privarlo con ello de los beneficiosque le reportaba ser miembro de dicha agrupación indígena,es un acto sancionatorio, proferido en ejercicio de las atribucionescontenidas en el artículo 246 de la Constitución, se hacenecesario determinar previamente la admisibilidad del ejercicioactual de la jurisdicción especial por parte de las comunidadesindígenas. Previa la resolución de este aspecto, sin embargo, laSala estima pertinente enunciar los principios y reglas que surgende la tensión existente entre el régimen político unitario republicanoy el reconocimiento de la autonomía a los territoriosindígenas. Esta última, se sabe, realiza parcialmente las funcionesjurisdiccionales dentro de su territorio, debe interpretarsede conformidad con la Constitución y la ley.Régimen unitario y autonomía indígena6. El fortalecimiento de la unidad nacional es uno de los finespostulados en el preámbulo de la Constitución. La importanciade este valor que preside la Carta, se refleja en el establecimientode la República unitaria como forma de gobierno, pero con autonomíade sus entidades territoriales (CP art. 1).La consagración simultánea en el mismo artículo constitucionalde principios contrarios -no contradictorios- como el régimenunitario y las autonomías territoriales, muestra la inten-502

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASción del Constituyente de erigir un régimen político fundado enla conservación de la diversidad en la unidad.En cuanto a la autonomía de las entidades territoriales, caberesaltar, y al mismo tiempo, diferenciar, lo que concierne a laautonomía reconocida a los territorios indígenas.Aun cuando hasta el momento no se haya expedido la correspondienteley llamada a regular el trascendental aspecto delrégimen territorial del país, es posible, no obstante, distinguirque, a diferencia de lo que acontece frente a otras entidades territoriales,a los miembros de las comunidades indígenas se lesgarantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuesta1 yfinanciera dentro de sus territorios, como puede suceder con losdepartamentos, distritos y municipios, sino que también el ejercicio,en el grado que la ley establece, de autonomía política yjurídica, lo que se traduce en la elección de sus propias autoridades(CP art. 330), las que pueden ejercer funciones jurisdiccionalesdentro de su ámbito territorial (CP art. 246). Lo anterior nosignifica otra cosa que el reconocimiento y la realización parcialdel principio de democracia participativa y pluralista y el respetode las diversidad étnica y cultural de la nación colombiana(CP art. 7).La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidadesindígenas por el constituyente, por su parte debe ejercersedentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo textoconstitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre ycuando fuentes de derecho. En efecto, la atribución constitucionalde ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial,reconocida a las autoridades indígenas, de conformidadcon sus propias normas y procedimientos, esta supeditada ala condición de que éstos y aquellas no sea contrarios a la Constitucióny a la ley. Las diferencias conceptuales y los conflictosvalorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica deórdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando mínimamentelas siguientes reglas de interpretación:503

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS7.1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayorautonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosascomunidades indígenas existentes en el territorio nacional hansufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efectodel sometimiento al orden colonial y posterior integración a la"vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad decoerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenassobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivoque garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentrode estas colectividades, hace indispensable distinguir entre losgrupos que conservan sus usos y costumbres -los que deben ser,en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, ydeben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de laRepública, ya que repugna al orden constitucional y legal el queuna persona pueda quedar relegada a los extramuros del derechopor efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de lanormativa llamada a regular sus derechos y obligaciones.7.2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyenel mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deberde todos los nacionales en general (CP arts. 4,6 y 95), dentro delos que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistemaaxiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmentelos derechos fundamentales, constituyen un límitematerial al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigosde valores propios de las diversas comunidades indígenasque habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieronrepresentadas en la Asamblea Nacional Constituyente.7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) dehacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia dela norma legal. El carácter normativo de la Constitución imponela necesidad de sopesar la importancia relativa de los valoresprotegidos por la norma constitucional -diversidad, pluralismoyaquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay unámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cul-504

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposicionespor parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservacióny se socavaría su riqueza, la que justamente reside enel mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial(CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadasa los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia,según sus usos y costumbres, pero respetando las leyesimperativas sobre la materia que protejan valores constitucionalessuperiores.7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena primansobre las normas legales dispósitivas. Esta regla es consecuentecon los principios de pluralismo y de diversidad, y nosignifica la aceptación de la costumbre contra legem por tratarsede normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, porejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntadprivada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalenciade los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólodeben tener aplicación en ausencia de una autoregulación porparte de las comunidades indígenas.Las anteriores premisas permiten identificar a la comunidadindígena de El Tambo, localizada en el Municipio de Coyaima,Departamento del Tolima, como una comunidad en proceso delegalización de su territorio de resguardo y de recuperación desu identidad cultural, que habita un predio adjudicado por elINCORA en 1989 respecto del cual, por el momento, no poseetítulo de propiedad comunitaria. En efecto, al igual que en otrasparcialidades del Tolima, los miembros de la comunidad de ElTambo no conservan la lengua que hablaran sus antepasados niparte importante de sus costumbres y tradiciones. No obstante,eligen a sus autoridades representadas en el cabildo indígena,administran colectivamente el uso y trabajo de la tierra y compartenun propósito común: identificarse con su pasado aborigen,manteniendo los rasgos y valores propios de su cultura, asícomo sus formas de gobierno y control social que los distinguecomo comunidad indígena.505

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS9. El carácter de la decisión adoptada por la comunidad indígenade El Tambo el día 28 de diciembre de 1992, permite afirmarque en aquella ocasión se juzgó la conducta del petente portransgredir los parámetros de lo socialmente permitido en la comunidadindígena y por atentar contra sus bienes o intereses,sancionándolo con la privación, tanto a él como a su familia, deciertos derechos y beneficios. En consecuencia, la decisión exhibela naturaleza de un verdadero acto judicial mediante el que seimpuso una sanción por la comisión de una conducta contraria alas normas internas de la comunidad y 1esiva.de sus intereses, enejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas por la Constitucióna las autoridades de los pueblos indígenas, cuya validezdepende de su conformidad con la Constitución y la ley (CP art.246).Principio de diversidad étnica y cultural vs. vigencia de los derechosfundamentales10. Existe una tensión entre el reconocimiento constitucionalde la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechosfundamentales. [...].Reflexiones como la de Agnes Heller conducen a rechazar elrelativismo ético extremo. Para esta autora, el verdadero respetode la diversidad cultural impone el respeto absoluto a losparámetros valorativos de las diversas culturas, y obliga apropender por un relativismo moderado en el que se admita lacomparabilidad entre culturas bajo la fórmula de la tolerancia yel respeto de la especificidad cultural, salvo los casos en que estaencubra un inaceptable doble código de valores y una situaciónde fuerza o coacción susceptible de afectar la vida, la integridado la libertad de la persona. La necesidad de defender unos mínimosuniversales éticos que permitan trascender la especificidadde las diferentes culturas y construir un marco de entendimientoy diálogo entre las civilizaciones justifica la adopción de las CartasInternacionales de Derechos Humanos que, según Bobbio,506

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASconstituyen "la más grande prueba histórica que jamás se hayadado del consensus omniunz gentium sobre un determinado sistemade valores".11. La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionalesen los territorios indígenas como límite al principiode diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano delderecho internacional, particularmente en lo que tiene que vercon los derechos humanos como código universal de convivenciay diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz,de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.En este sentido, el Convenio 169 de la O.I.T., sobre pueblosindígenas y tribales en países independientes, aprobado por elCongreso mediante Ley 21 de 1991, establece:"Artículo 81. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesadosdeberán tomarse debidamente en consideración sus costumbreso su derecho consuetudinario.2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar suscostumbres e instituciones propias, siempre que éstas no seanincompatibles con los derechos fundamentales definidos porel sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario,deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictosque puedan surgir en la aplicación de este principio.3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberáimpedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechosreconocidos a todos los ciudadanos del país y asumirlas obligaciones correspondientes.Artículo 91. En la medida en que ello sea compatible con el sistemajurídico nacional y con los derechos humanos internacional-507

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los quelos pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represiónde los delitos cometidos por sus miembros.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarsesobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbresde dichos pueblos en la materia.”A la luz de lo expuesto, debe la Sala entrar a examinar si elcontenido y forma del acto por el que se expulsó al petente y a sufamilia de la comunidad indígena de El Tambo, vulneró sus derechosconstitucionales fundamentales.Examen constitucional de la sanción de expulsión12. Un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestadpunitiva por parte de las autoridades de los pueblos indígenas,lo constituye la prohibición de imponer penas de destierro,prisión perpetua y confiscación (CP art. 38). El actor acusa ladecisión de la comunidad de violar esta prohibición.Bajo una perspectiva antropológica, la pena de destierro comprendela sanción de extrañamiento de un miembro de la colectividadque conlleva la pérdida de su identidad cultural y la separaciónfísica del resto de la comunidad. Esta práctica de condenaral ostracismo al infractor de las normas internas de la comunidades frecuente en las organizaciones sociales en las que ladefensa de la colectividad prevalece sobre los derechos individuales.13. Se acusa igualmente la violación del artículo 38 de la Cartapor parte del cabildo de la comunidad indígena al privar alpeticionario de la parcela donde poseía diversos cultivos.La confiscación supone la apropiación, a título de pena, porparte del Estado de parte o la totalidad de los bienes de una per-508

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAScona, sin el pago de contraprestación alguna. La privación arbitrariade la propiedad privada y su destinación al fisco nacionalpor decisión del Estado constituyen elementos necesarios de estapena prohibida por la Carta. En la Asamblea Nacional Constituyente,se expresaron, entre otras razones, las siguientes, en lasque se trasluce el franco repudio a esta modalidad de pena:"J.M.S., F de P.P., A.C.L. y L.C.S., coinciden, en términos generalescon lo expresado por J.E.G.A.: "por medio de la confiscaciónse adjudican los bienes de un reo al Tesoro Público.Con ella se busca apartar a los hombres del delito pero con eltemor de dejar a su familia en la indigencia".Así se impondría un doble castigo para el delincuente, extensivoa sus herederos, lo cual es inaceptable porque la sancióndebe ser personal. Nuestra carta rechaza semejante pena constituyendouna garantía más de respeto a la propiedad.La pena de confiscación no puede ser impuesta por el Estadoy, menos aún, por una comunidad indígena que, como lo expresala Constitución, se gobierna por sus usos y costumbres siempreque ellos no pugnen con la Constitución y la ley imperativa(CP art. 330).Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidadindígena tiene carácter colectivo, no escapa a esta Corte queen la medida en que sus usos y costumbres permitan el reconocimientode mejoras efectuadas por sus miembros, la sanción consistenteen la expulsión de uno de sus integrantes que, al mismotiempo, signifique la pérdida absoluta de aquéllas, equivale a lapena de confiscación constitucionalmente proscrita. En verdad,el sujeto pasivo de la sanción y su familia se verían expuestos auna situación de indigencia y de absoluto despojo, motivos quellevaron al Constituyente a señalar que en ningún caso dicha penapodría ser impuesta. Independientemente del sistema privado ocolectivo conforme al cual se organice la producción y distribuciónde bienes, el régimen punitivo no puede contener sanciones509

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUIVIANOSque aparejen consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo ysu familia próxima, como las que provendrían de la pérdida absolutade sus posibilidades de subsistencia -a través de formasde apropiación privada de la riqueza o de su usufructo colectivo-pues, ellas, en últimas, configurarían materialmente una confiscación.En el presente caso, como se señala más adelante, la pruebadel reconocimiento de las mejoras efectuadas por el petente debeser decidida por la justicia ordinaria y, por lo tanto, a ella le correspondeprevenir que una situación de iniquidad manifiesta sellegue a consumar, con la consecuente vulneración del artículo38 de la Constitución.Derecho al debido proceso y ejercicio de la jurisdicción especial14. El derecho fundamental al debido proceso constituye unlímite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen lasautoridades de los pueblos indígenas que la realizan según "suspropias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrariosa la Constitución y a la ley" (CP art. 246). Cualquiera seael contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidadesindígenas, éstas deben respetar los derechos y principioscontenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado parael juzgamiento y sanción equivale a vulnerar el derecho fundamentalal debido proceso.El peticionario afirma que las imputaciones hechas y eljuzgamiento realizado en su contra por el cabildo indígena violaronel artículo 29 de la Carta Política, por no ser precedidas deun procedimiento investigativo y estar basadas en meros rumorescarentes de sustento probatorio. Agrega que las directivasindígenas amenazaron a los integrantes de la comunidad paraque votaran afirmativamente su expulsión.La anterior acusación contrasta con el hecho de que con anterioridada la interposición de la acción de tutela, el petente se510

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíCENASlimitó a exigir el pago de mejoras para abandonar el territorio dela comunidad, no habiendo aducido arbitrariedad alguna en latoma de la decisión, como se desprende de la comunicación dirigidainicialmente por el actor al comité del Consejo Regional Indígenadel Tolima, en la que solicitaba su mediación en el conflicto.Tampoco encuentra la Corte demostrado que al petente sele hubiera privado de la posibilidad de oponerse y contradecirlas acusaciones elevadas en su contra en la sesión del 28 de diciembrede 1992. Menos credibilidad exhibe su versión, según lacual la decisión de expulsarlo no fue imparcial dadas las presionesy amenazas ejercidas por el gobernador sobre la comunidadindígena.15. La conducta punible por la que el petente fue sancionadose relaciona con el hurto de cultivos, animales y productos agrícolas.La sanción impuesta por la comunidad indígena fue la deexpulsarlo junto con su familia del territorio indígena. Según elafectado, las directivas no aceptaron su propuesta de ausentarsevoluntariamente siempre y cuando permitieran que sus hijospermanecieron en la parcela a él adjudicada.Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sancionesimpuestas al infractor deben guardar proporcionalidadcon la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionalesgozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso delpoder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante,este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactosotros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento.Ordinariamente la imposición de una pena, no obstante suindividualización, puede materialmente afectar a terceros, ajenosa la infracción, y no por ello ésta deja de tener validez. Laexpulsión del miembro de una comunidad indígena como medidasancionatoria, sin embargo, tiene una particularidad que exigeconsiderar sus efectos frente a su familia. Las secuelas de la511

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpena, en este caso, revisten mayor gravedad y fácilmente se traducenen punición para los miembros de la familia. Para ellos, laexpulsión acarrea la completa ruptura de su entorno cultural yla extinción de su filiación antropológica; de otro lado, la consiguientey forzosa inserción en un marco cultural diferente, suponela alteración radical de su modo de vida y la necesidad deinteractuar en condiciones de inferioridad. Desde el punto devista de la comunidad indígena, la pérdida de miembros, vistasu condición minoritaria, no contribuye a su objetiva conservación.Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principiode que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyespreexistentes al acto que se le imputa ..." (CP art. 29). Adicionalmente,la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidadindividual, que supone el juzgamiento del acusado y el respetodel principio de presunción de inocencia, presupuestos esencialesdel poder sancionatorio del Estado o de los particulares queexcepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia,la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionaday materialmente injusta por abarcar a los integrantes desu familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechosfundamentales al debido proceso y a la integridad física desus hijos. La negativa de las directivas del cabildo indígena aaceptar la propuesta de asignar la parcela que trabajaba A.N. asu hijo mayor carece de fundamento jurídico, hace más gravosala situación del sancionado y priva irracionalmente a sus hijosde la única fuente de subsistencia, como lo muestra el hecho deque con posterioridad a su expulsión fue encontrado nuevamenteen terrenos de la comunidad sustrayendo alimentos [...].Improcedencia de la acción de tutela respecto del pago demejoras16. Correctamente los tribunales de instancia señalan que laacción de tutela no es el mecanismo judicial procedente paraobtener el pago de las mejoras reclamadas por el peticionario,512

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASmás aún cuando no existen usos y costumbres en la comunidadsobre la materia, como puede desprenderse de las declaracionesdispares de los miembros del cabildo indígena. Mientras que paraalguno el actor no tendría derecho al pago de mejoras por haber”robado” tres veces, otros, en cambio, no le niegan dicho derecho,sino que discrepan respecto de su cuantía. Ante la ausenciade usos y costumbres indígenas debidamente comprobados enlo que atañe al reconocimiento de las mejoras producidas por elcultivo de la tierra en la comunidad indígena de El Tambo, sonaplicables las disposiciones de la ley civil sobre la materia y sonlos jueces civiles los llamados a dirimir la diferencia que ha surgidoentre las partes.Revocatoria de las decisiones revisadas y orden impartida a lasdirectivas de la comunidad17. La Corte, en ejercicio de la facultad de revisión de las sentenciasde tutela, procederá a revocar las decisiones de primer ysegunda instancia por encontrar que con la expulsión del peticionarioy de su familia por parte de la comunidad indígena deEl Tambo, se vulneró su derecho al debido proceso y el derecho ala integridad física de sus hijos. En consecuencia, la mencionadacomunidad deberá adoptar una nueva decisión en lo referente ala conducta del peticionario, con estricta sujeción a las normasconstitucionales del debido proceso, en particular cuidando deno vulnerar los derechos fundamentales de terceros ajenos a loshechos objeto de juzgamiento y sanción.En especial, se ordenará a los miembros del cabildo indígenade El Tambo, velar por la vida e integridad de A.N. y de sus hijosdurante el tiempo de su reintegro a la comunidad y mientras seadopta una determinación definitiva sobre su conducta, segúnsus normas y procedimientos, pero de conformidad con la Constitucióny la ley”.1994. Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,Santafé de Bogotá, Colombia. 30 de mayo.513

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS111. Normativa Internacional AplicableConvenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los PaísesIndependientes de la Organización Internacional del Trabajo.514

Derecho a la supervivencia cultural - Alcances1. Relación de hechos1. El indígena O.G.W. interpone acción de tutela en contra dela Asamblea General de Cabildos en Pleno, de la comunidad a laque pertenece, por vulneración de sus derechos al debido proceso,a la defensa, a la vida y a la integridad física.2. El accionante, junto con otro indígena fueron capturadospor su participación en el homicidio de J.E.N.D., miembro de lamisma comunidad. Los detenidos escaparon del calabozo dondese les encerró y una semana después se entregaron a la fiscalíade Belén de Umbría, argumentando que habían sido amenazadosde muerte por miembros de su comunidad y que habían sidoobjeto de torturas.3. La Fiscalía inició la investigación correspondiente, manteniendodetenido solo al actor, a quien le nombraron un defensorde oficio.4. En reunión de los Cabildos locales, el accionante fue condenadoa ocho años de cárcel.5. Al conocer el fallo de la comunidad indígena, la Fiscalíadio por terminada la investigación. Los representantes de ladefensoría del pueblo intentaron convencer a la comunidad deque modificara el fallo y adelantara nuevamente el proceso, permitiendola intervención del sindicado, así como de su defensorde oficio, pero no lo lograron.515

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS6. Posteriormente, en la Asamblea General de la comunidadse resolvió aumentarle la condena, con participación de familiaresde la víctima y del acusado.7. Los delegados del pueblo conocieron de la decisión de laAsamblea General, programaron reuniones con la comunidad,sin obtener resultados favorables, por lo que le informaron alactor que probablemente se interpondría una tutela a nombresuyo, pero éste decidió interponerla personalmente.8. El Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrató conoció de latutela interpuesta y dispuso dejar sin efectos las decisiones de lacomunidad indígena en su contra, ordenando al cabildo demandadosuministrar toda la información a su alcance a la Fiscalía,con el fin de que ésta reanudara la investigación correspondiente.9. La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas confirmó el numeralprimero del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal,revocó el numeral segundo, dejó sin efecto la decisión tomadapor la Asamblea General de Cabildos, ordenó consultar a lacomunidad su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicato,conforme a sus prácticas tradicionales.11. Decisión jurídica y sus fundamentos2.1. El principio constitucional de la protección a la diversidadculturalLa Constitución Política Colombiana reconoce el valor inherentea la diversidad cultural, al incluir en su artículo séptimocomo uno de los fines esenciales del Estado, el del reconocimientoy la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nacióncolombiana.Este principio se desarrolla a lo largo de la Constitución enlos artículos 10 (oficialidad local de los dialectos y lenguas de las516

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASminorías étnicas); 70 (igualdad entre las culturas), 171 y 176 (participaciónespecial en el Senado y la Cámara de Representantes);246 (jurisdicción especial indígena); y 286 (configuración de losresguardos indígenas como entidades territoriales con autonomíaadministrativa y presupuesta1 y capacidad para ser representadasjudicial y extrajudicialmente), entre otros.Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional hareconocido la importancia de este principio, otorgándole un lugarpreponderante en la decisión de los casos en los que se hanvisto involucrados los intereses de las diversas etnias que ocupanel territorio colombiano.En la sentencia T-380 de 1993 (M.P. Eduardo CifuentesMuñoz), la Corte indicó que la comunidad indígena ”ha dejadode ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a sersujeto de derechos fundamentales”, pues, ”( ...) no puede en verdadhablarse de protección a la diversidad étnica y cultural y desu reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional,personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas quees lo único que les confiere estatus para gozar de sus derechosfundamentales (...)”. La providencia señala, además, que dentrode los derechos que deben reconocerse a las comunidades se encuentrael derecho a la subsistencia y a no ser objeto de desaparicionesforzadas.En la sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)también se resalta la importancia de este principio, alubicarlo como sustento de la constitucionalidad de la norma querestringe el asentamiento de no nativos en el Archipiélago de SanAndrés y Providencia. En este caso, la diversidad étnica y culturalestaba referida a la comunidad étnica de las raizaless de lasislas.Igualmente en la sentencia C-O58 de 1994 (M.P. AlejandroMartínez Caballero), el principio que obliga el reconocimientode la diversidad étnica y cultural, sirvió como fundamento paradeclarar la constitucionalidad de una norma del ordenamiento.517

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSe trataba en este caso de aquella que exime de la prestación delservicio militar a los miembros de comunidades indígenas quehabiten en sus territorios. La Corte afirmó que no se viola el derechoa la igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas,puesto que la distinción se basa en las particularidadesdel entorno cultural en el que se desarrollan sus vidas y en elque adquieren su identidad. Se enfatizó en el hecho de que elbeneficio es sólo para quienes viven con su comunidad en susterritorios, puesto que el propósito esencial de la norma es protegerel derecho a la supervivencia de la comunidad y no otorgarun privilegio a los individuos en razón de su pertenencia a unaetnia.En la sentencia T-377 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), laCorte aclaró que lo que se asevera en la providencia respecto a lapráctica de la medicina no puede afectar la actividad de brujos,curanderos o chamanes, dado que ésta está protegida por el principiode la protección a la diversidad étnica.2.2. El alcance del principio del reconocimiento y la proteccióna la diversidad culturalPor tratarse de un principio incorporado a una norma (lo quele confiere a ésta un carácter específico), el postulado de la proteccióny el reconocimiento de la diversidad cultural que se consagraen el artículo séptimo del Estatuto Superior, presenta dosdificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, queconlleva un alto grado de indeterminación, en segundo término,su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de ponderaciónrespecto a otros principios constitucionales que gozan deigual jerarquía.Para superar el primero de los problemas resulta útil acudira la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales,una etnia, ya que es éste el objeto al que se refiere la norma.De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar queexista una "etnia" deben identificarse en un determinado grupo518

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENAShumano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primeracondición, se refiere a lo que se ha llamado la concienciaétnica y puede explicarse de la siguiente manera:(...) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad,es decir, de su propia individualidad a la vez que desu diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente,en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir,de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente.12La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materialesque distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el conceptode ”cultura”. Este término hace relación básicamente al“conjunto de creaciones, instituciones y comportamiento colectivosde un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracterizaa una colectividad humana”.13 En este conjunto se entiendenagrupadas, entonces características como la lengua, las institucionespolíticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidado psicología colectiva que surge como consecuencia delos rasgos compartidos.14Teniendo en cuenta esta definición (que no pretender ser sinouna aproximación a lo que puede entenderse por ”etnia”), el desarrollodel principio de la diversidad cultural en las normas constitucionalescitadas. y considerando que sólo con un alto gradode autonomía es posible la supervivencia cultural,15 puede con-12 De Obienta Chalbaud, José A. El Derecho Humano de la Autodeterminación de los Pueblos.Editorial Tecnos. Madrid. 1989. p. 43.13 Id., p. 38.14 Id.,p. 39.15 El derecho a la supervivencia cultural encuentra su fundamento en el derecho a lalibre audeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo 9 de la Carta Políticay en el artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Como derechoespecífico de los pueblos indígenas está consagrado en el Convenio 169 de laOJT. ratificado por la ley 21 de 1991. Así mismo, este derecho ha sido elaboradojurisprudencialmente en las sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992519

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScluirse como regla para el intérprete la de la maximización de laautonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de laminimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardarintereses de superior jerarquía.Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedanenfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación dela diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restriccionesa la autonomía de las comunidades, cuando se cumplanlas siguientes condiciones:a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardarun interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomíaque se les reconoce a las comunidades étnicas.Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión el intérpretetendrá que remitirse, de todas manera, a las característicasespecíficas de la comunidad de la que se trata, puesto que notodas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades dedeterminar cada uno de sus asuntos.2.3. La interpretación del artículo 246 de la C.P.El artículo 246 de la Constitución, establece la jurisdicciónindígena en los siguientes términos:"Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidadcon sus propias normas y procedimientos, siempreque no sean contrarios a la Constitución y leyes de la Repú-(M.P. Ciro Angarita Baron); T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentec Muñoz); C-O58de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio BarreraCarbonell), entre otras.520

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASblica. La ley establecerá las formas de coordinación de estajurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”Respecto al análisis de la norma la Corte se ha pronunciadoen los siguientes términos:El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centralesde la jurisdicción indígena en nuestro ordenamientoconstitucional: la posibilidad de que existan autoridades judicialespropias de los pueblos indígenas, la potestad de éstosde establecer normas y procedimientos propios, la sujeciónde dichas jurisdicciones y normas a la Constitución y laley, y la competencia del legislador para señalar la forma decoordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicialnacional.lbInteresa aquí, particularmente, el estudio de los límites quese fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidasde manera potestativa a las autoridades de las comunidadesindígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural,pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “laConstitución y la ley” como parámetro de restricción, resulta claroque no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales;de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad culturalno tendría más que un significado retórico. La determinación deltexto constitucional tendrá que consultar entonces el principiode maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente.Ahora, para concretar este mínimo, es preciso distinguir dossituaciones que deben ser objeto de una regulación diferente. Unaes aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en losque se ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g.un blanco y un indígena, un negro y un indígena, indígena dedos comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente16 Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).521

INSTITUTO INTERAMERICANODE DERECHOS HUMANOCinterna, es decir, una situación en la que todos los elementosdefinitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conductapertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivode la conducta pertenece también a la comunidad y los hechosocurrieron en el territorio de la misma.La distinción es relevante, porque en tanto en el primer casolos sujetos involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos,en el segundo, todos comparten, en principio, la mismatradición. Es éste segundo caso el que ocupará la atención de laCorte, de acuerdo con lo señalado inicialmente al plantear losproblemas jurídicos que encierra la tutela.El principio de maximización de la autonomía adquiere granrelevancia en este punto por tratarse de relaciones puramenteinternas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistenciade la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites alas normas en las que se ejerce este control interno deben ser,entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estarreferidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentarcontra los bienes más preciados del hombre.A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiríasolamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitudy la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan aesta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamenterespecto de ellos puede predicarse la existencia de unverdadero consenso inter~ultural.~~ En segundo lugar, la verifi-17 Abdullahi Ahmed An-na’im. ”Toward Cross Cultural Approach to DefiningInternational Stanmdards of Human Rights: The Meaning of Cruel. Inhuman, orDegrading Treatment or Punishment” en Abdullahi Ahmed An-na’im. (comp).Human Reigths in Cross-Cultural Perspecfiues, University of Pennsylvania Press.Philadelphia. 1991; y Richard Falk, ”Cultural foundations for the InternationalProtection of Human Rights”, ibid.,./rLa existencia de un consenso intercultural en torno a estos derechos también seríasusceptible de verificación en el contexto colombiano. Por lo menos eso parecensugerir los estudios relativos al tema, que demuestran que en las comunidadesestudiadas se sanciona penalmente el homicidio y no se practican ni la esclavitud,ni la tortura por parte de las autoridades. Carlos César Perafán, Cisternas JurídicosPaez Kogi, Wayúu y Tule. Instituto Colombiano de Antropología, 1995.522

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfCENAScación de que este grupo de derechos se encuentra dentro delnúcleo de derechos intangibles18 que reconocen todos los tratadosde derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidosni siquiera en las situaciones de conflicto armado.En efecto, el artículo cuarto del Pacto de Derechos Civiles yPolíticos de 1966 (aprobado por la Ley 74 de 1968), establece que:1. En situaciones excepcionales (...) los Estados partes en elpresente pacto podrán adoptar disposiciones que, en medidaestrictamente limitada a las exigencias de la situación,suspendan las obligaciones contraídas en virtud deeste Pacto (...).2. La situación precedente no autoriza suspensión alguncde los artículos 6 [derecho a la vida], y [prohibición de 1ctortura], 8 (párrafos 1 y 2) [prohibición de la esclavitud Jde la servidumbre] (...)Así mismo, el artículo quince de la Convención Europea dtDerechos Humanos de 1959, establece que:1. En caso de guerra o de otro peligro que amenaza la vidide la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas erel presente Convenio (...)2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación al artículo 2 [derecho a la vida], salvo para el caso dimuertes resultantes de actos lícitos de guerra, ya los artículos 3 [prohibición de la esclavitud y de la servidumbre(e..)También la Convención Americana de Derechos Humanos d1969 (aprobada por la Ley 16 de 1972; prevé dentro de los dere18 Frederick Cudre. La Convention Euripeenne des Droits de L'Homme. PresscUniversitaries de France, París, pp. 23-25.

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSchos que no pueden ser suspendidos en ningún caso el derecho ala vida, la prohibición de la tortura y de la esclavitud. Su artículo27 dispone,1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergenciaque amenace la independencia o seguridad del EstadoParte, éste podrá adoptar disposiciones que, (...) suspendanlas obligaciones contraídas en virtud de esta Convención(. . .)2. La disposición presente no autoriza la suspensión de losderechos determinados en los siguientes artículos (...) 4(Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal);6 (Prohibición de la Esclavitud y la Servidumbre) (...)Por otra parte, la Convención contra la Tortura y otros Tratoso Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (aprobado por la Ley78 de 1986) en su artículo 2, parágrafo 2, dispone:2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionalestales como estado de guerra o amenaza de guerra,inestabilidad política interna o cualquier otra emergenciapública como justificación de la tortura.Finalmente, el artículo tercero común a los 4 Convenios deGinebra de 1949, relativos al derecho de la guerra (aprobadospor la Ley 5 de 1960), prevé:En caso de conflicto armado sin carácter internacional y quesurja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes,cada una de las Partes contendientes tendrá la obligación deaplicar por lo menos las disposiciones siguientes:(...) A tal efecto quedan prohibidos, en cualquier tiempo ylugar, respecto a las personas arriba mencionadas [civilesy militares heridos o que hayan depuesto las armas]:524

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASa. los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmenteel homicidio en todas sus formas, lasmutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;(e..)c. los atentados a la dignidad personal, especialmentelos tratos humillantes y degradantes;(-1A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo,el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidadde los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional,ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que eljuzgamiento deberá hacerse conforme a las "normas y procedimientos"de la comunidad indígena, lo ,que presupone la existenciade las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más alláde lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuacionesde las autoridades, de otra manera, el requisito llevaríaa un completo desconocimiento de las formas propias de producciónde normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,que es precisamente lo que pretende preservarse.Para determinar lo previsible deberá consultarse, entonces,la especificidad de la organización social y política de la comunidadde que se trate, así como lo caracteres de su ordenamientojurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradasen torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el principiode legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrirel paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades estánobligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en elpasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustentoa la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse esterequerimiento hasta volver completamente estáticas las normastradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica,así el peso de la tradición sea muy fuerte.525

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEstas restricciones a la autonomía de las comunidades indígenasen lo que hace a la determinación de sus instituciones jurídicosy sus formas de juzgamiento estarían justificadas, según loexpuesto anteriormente, porque: a) se trata de medidas necesariaspara proteger intereses de superior jerarquía, que en este casoserían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y latortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas;y b) se trata de las menores restricciones imaginables a laluz del texto constitucional.2.4. El caso concreto2.4.1. La comunidad embera-chamíDe acuerdo con el estudio realizado por los antropólogosCarlos Cesar Perafán y Luis José Azcárate sobre el sistema jurídicode la comunidad indígena a la que el actor pertenece,19 éstase caracteriza por lo siguiente (sólo se hará mención de los aspectosrelevantes para la decisión del caso concreto):Existe una clara diferenciación entre un orden humano y unorden mágico religioso. En el primer caso, se trata de normascreadas por los hombres que implican ya sea arreglos o sancionesderivados de la operación de procedimientos que siguenun sistema segmentario, de compensación o centralizado,según la naturaleza de la conducta realizada o de los interesesen conflicto. En el segundo caso, por el contrario, loque se persigue es el ”control de las fuerzas de la naturaleza”;”entendida esta naturaleza dentro de la cosmovisiónembera-chamí, que incluye los substratos de los tres mundosy de los espíritus que los habitan y que se realiza a través dela práctica del jaibanismo y de la ritualidad”.2019 Carlos César Perafán y Luis Alejandro Azcárate. Sistema Jurídico Chamí, ProyectoSistemas Jurídicos Chamí. Guambiano. Tukano y Sikuani. COLCIENCIAS, ICAN.Marzo de 1996 (Inédito).20 Ibídem p. 8.526

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASDe acuerdo con los autores mencionados "lo que es específicode los embera-chamí es la autonomía de cada uno de los sistemas(...), en el sentido en que actúan independientemente, sinmayores intersecciones. En este sentido es notorio que falta eneste pueblo la base teológica mágico-religiosa en los sistemas decontrol de la sociedad que es característica de otros pueblos( y, 21... .Pero esta separación entre su visión mágica del mundo y susinstituciones netamente jurídicas no reduce la importancia parala supervivencia cultural que le atribuye la comunidad a la posibilidadde resolver sus propios conflictos. En ella se cifra la facultadde evitar la guerra entre las familias (o patrilinajes) cuyosintereses se han visto afectados. En este sentido, en el escritoenviado a esta Corporación por petición del magistradosustanciador, los autores afirman:"En nuestro concepto, existe un alto valor que el pueblo embera-chamíle atribuye a la posibilidad de sancionar las conductasde sus miembros. Y dicho valor no se relaciona con otroaspecto diferente a aquel de la paz. El pueblo embera-chamíes altamente conflictivo, habiendo involucrado histórica yculturalmente el conflicto como una estrategia de supervivenciay de ocupación territorial. En estos casos, en los cualesuna cultura hace del conflicto una estrategia de su propiasupervivencia, es crítico el manejo interno del conflicto, yaque la imposibilidad o incapacidad de manejarlo a nivel desus estructuras internas, puede acarrear el desbordamientodel conflicto meramente oral y de sentimientos, en la guerratribal sin control." (fl. 154)El sistema jurídico, por su parte, se distingue por la hibridaciónde dos niveles procedimentales. En un nivel, se ubicaríanlos sistemas segmentario y de compensación, de antigua raigam-21 Ibídem.527

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSbre. En el otro, un sistema centralizado, mucho más reciente eíntimamente ligado a la organización de los cabildos.El sistema segmentario involucra un acuerdo entre lospatrilinajes del ofensor y de la víctima en cuanto a la sanción quedeberá purgar el autor de la conducta. "El sistema de compensaciónes aquel en el que la sanción consiste en el pago de una sumade dinero.22 Finalmente, el sistema centralizado opera a travésde las reuniones veredales o generales ('reuniones de todos').23En este punto, tanto en el estudio como en el escrito enviadoa la Corte, se enfatiza en la importancia de la articulación de losdos sistemas para que el proceso adelantado cumpla su funciónpreventiva de las venganzas de sangre. De ahí la importancia deque dentro del proceso que se lleva a cabo en las reuniones, yasean veredales o generales, (sistema centralizado) están representadoslos patriliniales (familias extensas) de todas las partesen conflicto. Representación que conlleva también la posibilidadde ser jueces de la causa.24 Por esta razón, la decisión se toma enuna reunión vereda1 sólo si todas las partes pertenecen a unamisma vereda; de lo contrario, la decisión deberá tomarse en unareunión general. También se deciden en las reuniones generaleslas faltas muy graves.25Dentro de la comunidad del homicidio se sanciona con penasque combinan el cepo en las noches y el trabajo forzado (enempresas comunitarias) durante el día, por períodos que oscilanentre los tres y los ocho años, de acuerdo con las circunstanciasque rodearon el hecho.26 De este modo, se castiga con tres años22 Perafán (Carlos César) y otro. "Sistemas Jurídicos Paez, Kogi, Wayúu y Tule", op. cit,.pp. 22-23.2324Perafán (Carlos César) y otro. "Sistema Jurídico Chami", op. cit, pp. 88-89.Ibídem, p. 89.25 Ibídem.26 Ibídem, pp. 71-72.528

~~~~MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASel homicidio que comete un padre en la persona de un jaibaná(hechicero) cuando éste sospecha que su hijo murió por causadel último; con cinco años el homicidio que se comete en estadode embriaguez; con seis años el homicidio del esposo de unamujer del que se está enamorado (a la mujer se le castiga con 3años de cepo y trabajo forzado por provocadora); y con ocho añosel homicidio que comete un jaibaná haciendo uso de sus poderessobre las fuerzas de la naturaleza (el castigo es particularmentegrave por el estado de indefensión de la víctima).27El estudio incluye la apreciación que hace uno de sus informantessobre la diferencia entre este tipo de castigos y los de los”caponías” (blancos).”En la cárcel se está bien, se come bien, se duerme bien; pero,no se ve la familia y se fuma marihuana, basuco, se aprendede homosexual, se aprende de fechorías y los castigos sonmuy largos. Cuando la persona sale no se ha rehabilitado,llega vicioso, llega homosexual, llega corrompido. Así, la penade la cárcel no corrige, antes daña. (...) En cambio, en el cepo,cuando el cepo se aplica solo, el castigo es muy corto -12-24horas-, pero es efectivo. La persona no quiere volver a él.Cuando se trata de penas graves, que llevan tiempo, estostiempos son mucho más cortos que los de la cárcel porquellevan el cepo -nocturno- que sí es de verdad un castigo, pero,durante el día, aunque no se trabaja en lo propio, se está viendoa la familia, a los hijos, se sabe qué les falta, si están enfermos,disponiendo vender alguna cosa, para llevar al hospital,atendiendo. Además, como se trabaja en terrenos de loscomuneros, ellos también están siendo advertidos, que si hacenlo mismo, van a tener que pagar igual, que ellos no quierenesto, por eso hacen también trabajar al condenado suavecito,no vaya a ser que cuando les toque el turno a ellos loshagan trabajar duro.”2827 Idem, p. 71.28 Zbídem, pp. 82-83.529

~ ~ ~~INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn el caso del homicidio, la comunidad ha utilizado de unamanera particular su relación con la justicia ordinaria. A ésta sele remiten para el castigo los casos que la comunidad misma nopuede resolver, con el fin de evitar que se desaten guerrasintertribales. En este sentido los autores afirman que:“Si el homicida es muy necio, ”muy exagerado” y no se avieneal castigo, se remite a la justicia ordinaria. También cuandolos patrilinajes ”dolientes” no permiten que se castigue ala persona, bien porque se opongan al castigo, bien porquelos familiares de la víctima acudan por cuenta propia a denunciaral victimario a la justicia ordinaria.”Dentro del estudio se anota además que desde la creación delCabildo Mayor Unico de Risalda, éste ha venido ejerciendo funcionesjurisdiccionales, pasando por alto el procedimiento de lasreuniones y sin consultar a los patrilinajes de las partes en confli~to.~~Esto generó múltiples problemas dentro de la comunidad,hasta el punto de que algunas parcialidades conformaroncabildos autónomos.302.4.2. Adecuación del proceso adelantado contra el actorConforme a lo explicado anteriormente, los límites a las facultadesjurisdiccionales indígenas, tratándose de un asuntomeramente interno, son solamente el derecho a la vida, la prohibiciónde la esclavitud y de las torturas y una legalidad mínima,entendida funcionalmente como la existencia de reglas previasrespecto a la autoridad competente, los procedimientos, las conductasy las sanciones, que permitan a los miembros de cada comunidadun mínimo de previsibilidad en cuanto a la actuaciónde sus autoridades.29 Ibídem, pp. 82-83.30 En el estudio se cita el caso de las veredas aledañas a Pueblo Rico, de la parcialidadde Docabú. Idem, p 92.530

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASProcede ahora evaluar si estos límites fueron transgredidosen el caso del actor o no.2.4.2.1. El derecho a la vidaEl ordenamiento jurídico de la comunidad embera-chamí protegeel derecho a la vida mediante la tipificación del delito dehomicidio, en varias m~dalidades,~’ y de la sanción a las autoridadesen caso de que éstas abusen de sus faculta de^.^^ La penade muerte no está contemplada para ningún delito conforme a ladeclaración del gobernador del cabildo, que obra en el expediente(fl. 35).33A pesar de que en el escrito de la tutela al actor alega que fueobjeto de amenazas de muerte y que fue por eso que decidió fugarsey entregarse a las autoridades ”blancas”, no existe pruebaen el expediente de que hubieran sido las mismas autoridadesde la comunidad quienes hicieron las amenazas.Preguntado al respecto, el gobernador del cabildo mayor afirmóque ”El compañero de pronto le dio miedo la misma mujervenía a traerle la comida y le hicieron dar miedo”. (fls. 131 y 132)Aseveró, además, que no conoce ninguna razón que justificarauna acción de venganza contra el actor, por el contrario, “él es elque molesta a la gente amenazado y todo” (fl. 132).De otra parte, si dichas amenazas existieron en realidad, lacomunidad cuenta con los mecanismos ya mencionados parasancionar tales conductas. Estos mecanismos, por ser de caráctereminentemente judicial, excluyen la procedencia de la tutela.31 Perafán (Carlos César) y otro. “Sistema Jurídico Charni”, op. cit, pp. 71-72.32 Ibídem p. 53.33 lbídem p. 81.531

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS2.4.2.2. El derecho a la integridad personalAl igual que con el derecho a la vida, la comunidad emberachamíprevé sanciones penales para los atentados contra la integridadpersonal34 y para las actuaciones irregulares de las autoridadesfrente a los infractores. La existencia de este mecanismojudicial hace improcedente la tutela.Ahora bien, el actor alega que el castigo del cepo, que es elvigente en la comunidad para la infracción por él cometida, constituyeun “trato cruel e inhumano”. Sin embargo, se trata de unaforma de pena corporal que hace parte de su tradición y que lamisma comunidad considera valiosa por su alto grado intimidatorioy su corta duración. Además, a pesar de los rigores físicosque implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningúndaño en la integridad del condenado.35 Estas característicasde la sanción desvirtúan el que sea calificada de cruel o inhumana,ya que ni se trata de un castigo desproporcionado e inútil, nise producen con él daños físicos o mentales de alguna gravedad.36Por otro lado, esta valoración que la comunidad hace del cepocomo forma de castigo, vuelve ilegítimos los reclamos de susmismos miembros en contra de la práctica, más cuando, como eneste caso, la queja resulta más de una posición acomodaticia quede un verdadero convencimiento de la perversidad de la práctica.En este punto, cabe resaltar que, de acuerdo con el expediente,el actor fue dirigente de la comunidad en 1991, razón por lacual es posible deducir que estuvo en sus manos la potestad deinfluir en la comunidad para variar la sanción y sin embargo no34 lbídem p. 72.35 íbídenz p. 81-8236 CEPEDA (Manuel José) “Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Santaféde Bogotá” Temis. 1992.532

MEMORIA11 SEMINAFUO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASlo hizo. Sólo ahora, seguramente asesorado por los "blancos" ypensando que podría sacar algún provechos de ello, decidió acusara su comunidad de proferir tratos inhumanos a sus miembrospor el hecho de usar el cepo.2.4.2.3. Legalidad del procedimientoComo se explicó en la parte correspondiente a los hechos,primero el actor fue sentenciado por el Cabildo Mayor Unico deRisaralda, reunido en Cicuepa, a una pena de "8 años de cárcel".Posteriormente, en una reunión general ("de todos"), en la queparticiparon tanto los familiares de la víctima como los del acusado,se decidió que la pena debía ser de "20 años de cárcel".Si bien la comunidad no tiene prevista la operación de unasegunda instancia, el hecho de que se hubieran producido dossentencias no puede considerarse como una transgresión de susnormas tradicionales. Por el contrario, lo que resulta claro es quecon el segundo proceso lo que se intentaba era subsanar las irregularidadesque aquejaba el primer veredicto. En efecto, conformea lo señalado arriba respecto del ordenamiento jurídico embera-chamí,el juzgamiento de las infracciones graves a las normasde la comunidad corresponde a la comunidad misma reunida.En estas reuniones es de vital importancia la presencia de lospatrilinajes enfrentados, con el fin de que el fallo sea legítimo yno se desenlace una guerra entre familias. El juzgamiento porparte de las autoridades del cabildo, como se anotó, carece delegitimidad dentro de la tradición, por lo que resulta lógico quela comunidad hubiera decidido adelantar nuevamente el procesode acuerdo con sus costumbres.Lo que se encuentra en este caso es, pues, que la comunidadejerció las facultades jurisdiccionales que le atribuye la Constituciónsiguiendo estrictamente el procedimento establecido ensu ordenamiento jurídico.Aunque parecería extraña a la mentalidad de los embera-chamíuna noción como la de "debido proceso", es pertinente aludir533

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSa ella en el caso sub-lite, pues consta en el estudio antropológico,que obra en el proceso, que la comunidad repudia y castiga losabusos de quienes ejercen la autoridad, lo que implica una censuraa la arbitrariedad, y es ésa la finalidad que persigue el debidoproceso. Naturalmente, dentro del respeto a su cultura, dichonoción hay que interpretarla con amplitud, pues de exigir la vigenciade normas e instituciones rigurosamente equivalentes alas nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que sepropuso el Constituyente al erigir el pluralismo en un principiobásico de la Carta.Otro tanto puede decirse del derecho de defensa, que no existepara ellos tal como nosotros lo entendemos, pues no son valoresindividuales los que dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente.En cambio, es esencial para ellos el mantenimientode la paz, bien que se quebranta con un hecho como el homicidio,que puede implicar un conflicto entre familias, el cual sólopuede prevenirse mediante un acuerdo entre los patrilinajes acercade la intensidad y duración de la pena, condición que se presentacomo necesaria para la legitimidad de la misma. Fue la necesidadde ese acuerdo, justamente, la que determinó que se realizaraun segundo juzgamiento por parte de toda la comunidad,pues en el juicio realizado en el Cabildo se había omitido ese requisitoesencial. Hay que asumir, entonces, que los intereses delsindicado están representados por sus parientes y, de ese modo,su intervención constituye un sucedáneo del derecho de defensa,que en la filosofía política liberal (que informa nuestra Carta)se endereza a la promoción de valores estrictamente individuales.2.4.2.4. Legalidad del delito y de la penaDentro del ordenamiento jurídico de la comunidad, como seexpuso, se prevé una sanción para los homicidios cometidos enestado de embriaguez, al que llaman en su dialecto ”Itúa biu’babea’si” (un borracho mató al ~ompañero).~~ Fue por este delitoque juzgaron y condenaron al actor.37 Ibídem, p. 71.534

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENACAunque el fenómeno de la tipicidad no se da aquí tal como loentendemos nosotros, pues no existe una ley escrita y estricta, sise verifica una interiorización de la prohibición. Lo que puedepredicarse con mayor seguridad en este caso porque ésta es laforma de homicidio más frecuente dentro de la com~nidad.~~El conocimiento de la norma por los miembros de la comunidadse explica por el hecho de que es una comunidad relativamentepequeña, en la que el grado de integración social es muchomás alto que el de nuestra sociedad, en donde es indispensablela escritura y la taxatividad de lo escrito para que, por unlado, sea posible sostener el principio de que la ignorancia a leyno excusa su incumplimiento, sin el cual no sería posible el funcionamientodel ordenamiento jurídico; y, por el otro, para quelos asociados tengan un mínimo de certeza respecto de la actuaciónde las autoridades.En cuanto a la pena, es claro que la que la comunidad tradicionalmenteha asignado al delito cometido por el actor es detres años de trabajo forzado y cepo. El requisito de la legalidaddebe estudiarse, entonces, atendiendo a este parámetro, por lomenos en lo que se refiere al tipo penal, ya que la duración de lasanción sí puede ser objeto de modificaciones, según las costumbresde la comunidad.Entonces, lo que era previsible para el actor era que se le impusierauna sanción de trabajo forzado y cepo que debía cumpliren el territorio de la comunidad. Su otra opción, como se ha indicadoen la descripción del ordenamiento jurídico embera-chamí,era que la comunidad remitiera su caso a la justicia ordinaria,para que allí se adelantara el juzgamiento de la conducta con todaslas garantías propias de este tipo de procesos y con todas lascargas que ella implica. La comunidad, sin embargo, actuó porfuera de esto que era previsible para el actor, al imponer unasanción completamente extraña a su ordenamiento jurídico: una38 lbídem.535

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpena privativa de la libertad que debía cumplir en una cárcel"blanca".A pesar de que resulta comprensible la actitud de la comunidad,ya que lo que puede percibirse es un intento por extendersus facultades jurisdiccionales más allá de su territorio, con elfin de asegurar que la conducta no quedaría impune y evitar asíun enfrentamiento violento entre las familias involucradas en elconflicto, lo cierto es que el mínimo al que tenía derecho el actorera que la sanción impuesta se enmarcara dentro de una de lasdos posibilidades mencionadas. Esto, particularmente, porquela comunidad embera-chamí sí tiene definido un tipo de penapara cada conducta que desvaloriza, al contrario de otras comunidadesen las que solo está definido el mecanismo por el cual vaa llegar a definirse el castigo.2.4.3. ConclusionesEste exceso en el ejercicio de las facultades jurisdiccionalesque la Constitución reconoce a las autoridades de las comunidadesindígenas hace procedente la tutela en el caso del actor, puestoque además de implicar una violación a su derecho al debidoproceso (restringido en su contenido a la legalidad del delito yde la pena), se trata de un caso en el que el actor no dispone deotro medio de defensa judicial. En efecto, quien tomó la decisióndefinitiva fue la comunidad reunida en pleno, autoridad supremay, por lo tanto, incuestionable en sus determinaciones.Para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomíade la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarlea la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor,imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario,prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria.Tal decisión, que deberá tomarse en una reunión general porser la autoridad máxima de la comunidad, deberá ser notificadaen el término de 30 días calendario al juez que adelanta el proce-536

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOC INDÍGENASso penal en contra del actor. Durante este tiempo, el proceso penalcontinuará su curso regular y de no haber una respuesta oportunay clara de la comunidad, se entenderá que ella ha renunciadoa su facultad de juzgar al actor. Si la comunidad decide juzgarlonuevamente, éste será remitido por la justicia ordinaria alterritorio de la comunidad, para lo cual la Policía Nacional presentarásu concurso si al momento de notificarse la decisión dela comunidad el actor no ha sido capturado aún”.1996. Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,Santafé de Bogotá, Colombia. 31 de agosto.111. Normativa Internacional AplicableConvenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los PaísesIndependientes de la Organización Internacional del Trabajo.Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanaso Degradantes, art. 2.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 27.Convención Europea de Derechos Humanos.537

Jurisdicción indígena -Reconocimiento constitucional -Vigencia y elementos1. Relación de hechos1. Los ciudadanos J.B.I., R.C.R., N.H.S., A.M.D.G. y A.O.C.en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad solicitanque declaren inexequibles los artículos 1,5 y 40 de la Ley 89de 1890, por estimarlos violatorios de los artículos 1, 2, 5, 8, 13,15. 21. 98, 116, 121,209, y 246 de la Constitución Política.2. El texto de las normas acusadas es el siguiente:"Artículo 1. La legislación general de la República no regiráentre los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizadapor medio de Misiones. En consecuencia, el Gobierno, deacuerdo con las autoridades eclesiásticas, determinará lamanera como estas incipientes sociedades deban ser gobernadas."Artículo 5. Las faltas que cometieren los indígenas contra lamoral, serán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivocon penas correccionales que no excedan de uno odos días de arresto.539

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS"Artículo 40. "Los indígenas asimilados por la presente Leya la condición de menores de edad para el manejo de sus porcionesen los resguardos, podrán vender ésta con sujeción alas reglas prescritas por el derecho común para la venta debienes raíces de los menores de veintiún años; debiendo enconsecuencia solicitarse licencia judicial justificándose la necesidado utilidad. Obtenido el permiso la venta se hará porpública subasta conforme a las disposiciones del procedimientojudicial.Serán nulas y de ningún valor las ventas que se hicierenen contravención a lo dispuesto en este artículo, así como lashipotecas que afecten terrenos de resguardo, aun hecha lapartición de este".3. Los demandantes señalan, en relación con el artículo 1 dela Ley 89 de 1890 que la calificación de unos ciudadanos colombianoscomo "salvajes" riñe con el principio de la dignidad humana,consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, asícomo con el derecho a la honra y al buen nombre, establecido enel artículo 15 de la Carta. Por otra parte, la norma acusada tambiénvulnera el artículo 113 de la Constitución, por cuanto otorgaa la autoridad eclesiástica potestades de gobierno que sólopueden ser atribuidas a los miembros de las ramas del poderpúblico constitucionalmente establecidas.En cuanto al artículo 5, materia de impugnación, afirman losactores que la potestad allí atribuida a los gobernadores de loscabildos indígenas vulnera el artículo 116 de la Constitución Política,que establece taxativamente cuáles son los órganos queadministran justicia en Colombia dentro de los que no se incluyea esa clase de autoridades indígenas. Dicha disposición legalademás, es contraria al artículo 246 de la Carta, puesto que lajurisdicción indígena a que alude esta norma constitucional nopuede entrar en funcionamiento mientras no se expida la ley queestablezca la forma de coordinación entre la citada jurisdicción yel sistema judicial nacional.540

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASPor último, en relación con el artículo 40 de la Ley 89 de 1890,los actores sostienen que el hecho de fijar la mayoría de edad enveintiún años para efectos de la venta de tierras del resguardo,vulnera el artículo 98 de la Constitución, que fija la mayoría deedad en dieciocho años. El artículo acusado, de acuerdo con lademanda, vulnera además el derecho de los indígenas a venderlas tierras del resguardo.4. Como parte de la intervención ciudadana, se apersonaronla Directora General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interiory el Secretario de la Organización Nacional Indígena Colombiana,quienes sostienen, en síntesis, que los artículos impugnadosno riñen con la Constitución, puesto que la terminologíaanacrónica que utiliza ha sido reemplazada por la legislaciónnacional y los tratados internacionales.5. El Procurador General de la Nación emitió su criterio, solicitandodeclarar inexequible el artículo 1, y en relación con el 40.declarar su inconstitucionalidad por contradecir la prohibiciónconstitucional de la enajenación de las tierras de los resguardos.6. La Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos1,5 y 40 de la Ley 89 de 1890.11. Decisión jurídica y sus fundamentos"6.2. Consideraciones generales: la jurisdicción indígena enla Constitución de 1991 y el conflicto entre los principiosde diversidad y unidad6.2.1. El reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígenaEl proceso participativo y pluralista que llevó a la expediciónde la Constitución de 1991, en el que intervinieron directamenterepresentantes de las comunidades indígenas, dio lugar541

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSal reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural y asu protección efectiva mediante la creación de una jurisdicciónespecial indígena. En efecto, el artículo 1 de la Carta consagra elpluralismo como uno de los pilares axiológicos del Estado Socialde derecho colombiano, mientras que el artículo 7 afirma que “elEstado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de lanación colombiana”. El artículo 246 de la Constitución Política,por su parte, establece la jurisdicción indígena, en los siguientestérminos:”Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidadcon sus propias normas y procedimientos, siempreque no sean contrarios a la Constitución y leyes. de la república.La ley establecerá las formas de coordinación de estajurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centralesde la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional:la posibilidad de que existan autoridades judicialespropias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecernormas y procedimientos propios, la sujeción de dichajurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competenciadel legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicciónindígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeroselementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a lascomunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccionalsino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidadde creación de ”normas y procedimientos”-, mientras quelos dos segundos constituyen los mecanismos de integración delos ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto delordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246,entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad yunidad, del que la Corte se ocupará en detalle más adelante.En relación con la vigencia de la jurisdicción especial indígenay su supuesta dependencia de la expedición de la ley a que542

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASalude el aparte final del artículo 246 del estatuto superior, la CorteConstitucional en la sentencia T-254/94, expresó lo siguiente:"El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado- a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarsea primera vista. La Constitución autoriza a las autoridadesde los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionalesdentro de su ámbito territorial, de conformidadcon sus propias normas y procedimientos, siempre ycuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. De otraparte, al Legislador corresponde la obligación de regular lasformas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema dejusticia nacional (CP art. 246).39 "No es cierto, entonces, como lo afirman los demandantes, quela vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta quese expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional.La Constitución tiene efectos normativos directos, como lo haafirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien esde competencia del legislador coordinar el funcionamiento de lajurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamientomismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo.6.2.2. El conflicto de principios: diversidad éfnica y culturalVS. unidad política y protección de los derechosfundamentalesLa creciente conciencia de la diversidad étnica y cultural-provocada por las facilidades de desplazamiento y de comunicacióncontemporáneas y la globalización de las relaciones económicas-y el declive de las concepciones éticas de corte moderno,han puesto de presente la necesidad de reconocer y protegerla convivencia, dentro de un mismo territorio, de grupos culturalesque sostienen cosmovisiones distintas. De hecho, los problemasrelacionados con el multiculturalismo y la tolerancia sonuna parte fundamental de las discusiones éticas, políticas y jurí-39 Sentencia T-254/94. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz.543

INSTITUTO INTEMMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdicas de la actualidad, todas encaminadas a trazar la difícil líneaentre la protección de la diversidad étnica y cultural, por unaparte, y la unidad política y la defensa de un "mínimo ético" representadopor los derechos fundamentales. El problema ha sidoplanteado por esta Corte en los siguientes términos:"Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional dela diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechosfundamentales. Mientras que éstos filosóficamente sefundamentan en normas transculturales, pretendidamenteuniversales, que permitirían afianzar una base firme para laconvivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidadsupone la aceptación de cosmovisiones y estándaresvalorativos diversos y hasta contrarios a los valores de unaética v ni ver sal."^^Nuestra Constitución, como esta Corporación lo reconoció enla misma sentencia, no adopta ni una posición universalista extremani un relativismo cultural incondicional. En otras palabras,la Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnicay cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuandosu ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionaleso legales (artículos 246 y330). Sin embargo, no cualquierprecepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidadétnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácterde principio constitucional: para que una limitación a dicha diversidadesté justificada constitucionalmente, es necesario quese funde en un principio constitucional de un valor superior alde la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría todaeficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta, como loadvirtió la Corte Constitucional en la decisión aludida:"La interpretación de la ley como límite al reconocimiento delos usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo dehacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existen-40 lbid.544

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAScia de la norma legal. El carácter normativo de la Constituciónimpone la necesidad de sopesar la importancia relativade los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad,pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legalesimperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo yde la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenasque no puede ser objeto de disposición por parte de la ley,pues pondría en peligro su preservación y se socavaría suriqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de ladiferenciaEsta directriz interpretativa se justifica, además, por la naturalezaparticular de los derechos de los miembros de las comunidadesindígenas. Como lo anota el profesor portugués Boaventurade Sousa Santos, "los derechos étnicos deben ser construidos ycontextualizados como derechos de los pueblos y de las colectividadesantes de que puedan proteger, como derechos humanos,a los individuos que pertenecen a tales pueblos y colectividades."42En otras palabras, las comunidades indígenas reclamanla protección de su derecho colectivo a mantener su singularidadcultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecteun principio constitucional o un derecho individual de algunode los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta,principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derechocolectivo a la diversidad.6.2.3. La necesidad de un paradigma interpretativo fundado enla equidad en los casos relativos a la diversidad étnica y culturalLa sopesación de los principios mencionados, conforme conla directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frentea casos concretos. En una sociedad como la colombiana, en la41 Ibid.42 Boaventura de Sousa Santos. Toward a new common cense. Law, science and politicsin the paradigmatic transition. Routledge. Nueva York. 1995. p 317.545

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque existen 81 pueblos indígenas, muchos de ellos conocidos sólopor especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser clasificadosen 22 grupos43, resulta aventurado establecer reglas generalesque diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien ellegislador tiene competencia para establecer las directivas decoordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, laeficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valordel pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si sepermite un amplio espacio de libertad a las comunidades indí-. genas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía deéstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, comolas acciones ordinarias o la acción de tutela. Estos mecanismos,además, cumplen el requisito establecido por el numeral 2 delartículo 8 del Convenio 169 de la OIT (”Sobre pueblos indígenasy tribales en países independientes”), incorporado a nuestra legislaciónmediante la Ley 21 de 1991, que consagra lo siguiente:”Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar suscostumbres e instituciones propias, siempre que éstas no seanincompatibles con los derechos fundamentales definidos porel sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario,deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictosque puedan surgir en la aplicación de este principio.”El procedimiento de solución de dichos conflictos debe atenderlas circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada,el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la culturamayoritaria, la afectación de intereses o derechos individualesde miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juezaplicar criterios de equidad, la ”justicia del caso concreto’’ deacuerdo con la definición aristotélica, para dirimir el conflicto,teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudencialesestablecidos al respecto.43 Carlos Perafán y Esther Sánchez. Conceptos rendidos ante la Corte Constitucional,por iniciativa del magistrado sustanciador.546

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTPL4CIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENAS6.3. El artículo 1 de la Ley 89 de 1890La Ley 89 de 1890 fue promulgada con el fin de “reducir a lossalvajes a la vida civilizada”, dentro de un contexto histórico claramentecontrastante con el contemporáneo. La ley buscaba fortalecerla política integracionista, dentro de la concepción éticauniversalista que consideraba lo diferente como incivilizado. Paraello, creó un fuero legislativo especial para los indígenas, cuyatitularidad correspondía al Gobierno y a la autoridad eclesiástica,aparte éste que choca claramente con la protección de la diversidadétnica y cultural y los dictados expresos de la Constituciónde 1991, por dos motivos fundamentales: en primer lugar,la potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesiásticaspara intervenir en el gobierno de los pueblos indígenas contraríael artículo 330 de la Constitución Política, que prescribe:”de conformidad con la Constitución y las leyes, los territoriosindígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentadossegún los usos y costumbres de sus comunidades...”.En este precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejerciciopuede ser limitado sólo por las disposiciones de la Carta ylas expedidas por el legislador, que a su vez deben ser conformesa aquéllas. Ni el gobierno nacional ni las autoridades eclesiásticasestán autorizadas por la Constitución para intervenir en laesfera del gobierno indígena. Respecto de esta potestad reconocidaa los pueblos indígenas, la Corte afirmó lo siguiente en lasentencia C-027/93, al declarar la inexequibilidad del régimencanónico especial para los territorios indígenas previsto en el Concordatocelebrado entre Colombia y la Santa Sede:“Se reconoce así en el Estatuto Máximo la evolución que hantenido, con signos de mejoramiento, las zonas marginadasdel país, que de ser consideradas minusválidas en el pasado,se le abren las posibilidades de asumir la conciencia de supropia identidad y de ahí que se les conceda autodeterminacióny autogobierno propios.”4444 Sentencia C-027/93. Magistrado Ponente. Simón Rodríguez Rodríguez.547

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSUn segundo motivo de inexequibilidad del artículo 1 acusado,se encuentran en la terminología utilizada en su texto, que alreferirse a “salvajes” y “reducción a la civilización” desconocetanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenascomo el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural.Una concepción pluralista de las relaciones interculturales,como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea dedominación implícita en las tendencias integracionistas. Aunquese puede entender que los términos del artículo acusado han sidoderogados tácitamente por las nuevas leyes que regulan la materia(v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de ”pueblos indígenasy tribales”) y, sobre todo, por la Constitución de 1991, noencuentra la Corte ninguna razón para mantener en vigencia elartículo acusado, como quiera que su significado, independientementede los términos en que se expresa, es contrario a la Constitución.Por último, considera la Corte indispensable señalar que ladeclaración de inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 89 de 1890no implica la desaparición de la facultad de las autoridades delos pueblos indígenas de dictar sus propias normas y procedimientos,dentro de los límites establecidos por la Constitución yla ley. Esta facultad es resultado directo del texto del artículo 246de la Carta, que tiene eficacia autónoma y que, por tanto, regulala potestad legislativa y jurisdiccional otorgada a las comunidadesindígenas.6.4. El artículo 5 de la Ley 89 de 1890Sostienen los demandantes que el artículo 5, impugnado, escontrario a la Constitución, por cuanto, en su opinión, los gobernadoresde los cabildos indígenas no están autorizados para ejercerfunciones jurisdiccionales. La Corte no comparte este argumentoporque, como lo anotaron los intervinientes en el presenteproceso, el artículo 246 de la Carta estableció claramente laposibilidad de que las autoridades indígenas ejerzan funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Sin embargo, la548

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASCorte considera necesario hacer un detenido análisis del artículo5, debido a que en él se encuentran elementos normativos esencialesdentro de la tensión valorativa descrita en el apartado anterior.En efecto, el tipo penal establecido en dicho artículo tiene trescomponentes que deben ser estudiados separadamente: el bienjurídico protegido (la moral), la autoridad encargada de establecerla sanción (el gobernador del cabildo indígena) y la sanciónmisma (uno o dos días de arresto). En cuanto a lo primero, elcastigo de faltas contra la moral parece, a primera vista, vulnerarla separación contemporánea entre el ámbito moral y el jurídico,y establecer un tipo penal en blanco. Sin embargo, esta conclusiónparte de la asunción del esquema jurídico predominanteen la sociedad colombiana, en el que existe una clara diferenciaciónentre dichos ámbitos (cf., entre otras, la sentencia C-221/94); una mirada a la norma desde la perspectiva de sus destinatarioslleva a la conclusión contraria, por cuanto los ordenamientosjurídicos de las comunidades indígenas carecen de dicha separacióntajante. Carlos Perafán, estudioso de los sistemas jurídicosindígenas de Colombia, describe de la siguiente maneralas prácticas de estas comunidades en relación con la tipicidadpenal:La tipicidad penal en los grupos indígenas está determinadapor la visión del mundo de cada cultura, en donde una ética correspondea cada ontología. Es característico de las culturas delas comunidades amerindias que esta ética sea extensiva no sóloa las personas, sino también al medio ambiente considerado ensu conjunto, animales, plantas y minerales incluidos, que estánmediados por seres sobrenaturales, ritualizándose la relación conestos elementos. Es a partir de esa relación particular que se desprendela tipicidad propia de cada cult~ra.’’~~ La posibilidad deseñalar sanciones por faltas contra la moral, entendida ésta como45 Carlos César Simmonds. Sistemas Jurídicos Paez. Kogi. Wayúu y Tule. Colcultura.Bogotá. 1995. p. 37.549

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSel conjunto de usos y costumbres de la comunidad, no contraríalas disposiciones de la Constitución Política. Por el contrario, esun desarrollo del campo de autonomía amplio otorgado a lascomunidades por los artículos 7 y 246 de la Carta con el fin depreservar los usos y costumbres de éstas. Los desbordamientosde ese campo de autonomía y la afectación de derechos y principiosconstitucionales prevalentes, como se afirmó anteriormente,deben ser solucionados a través de las directrices generalesestablecidas por el legislador (artículo 246 CP) y de las decisionesjudiciales que resuelvan los conflictos suscitados en cada casoconcreto.Sin embargo, la conformidad con la Constitución no puedeser predicada, en opinión de la Corte, en relación con los otrosdos elementos del tipo penal del artículo 5: la autoridad encargadade establecer la sanción y el contenido de ésta. En cuanto alo primero, la determinación estricta del miembro de la comunidadque debe aplicar la sanción (el gobernador del cabildo indígena)es contraria al artículo 246 de la Constitución Política, quehabla en términos generales de ”las autoridades de los pueblosindígenas”. La restricción introducida por vía legislativa desconocela garantía amplia establecida por el constituyente en favorde la diversidad étnica y cultural en materia de administraciónde justicia. Por otra parte, la restricción anotada desconoce larealidad de la aplicación de sanciones en las comunidades indígenas,como quiera que cada comunidad tiene formas diversasde resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempreson los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganoscolectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de resoluciónde disputas segmentarios (en los que la autoridad es ejercidapor miembros del grupo familiar), permanentes (en los que laadministración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas),religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del conocimientomágico -como los piache entre los wayúu o los jaibanáentre las culturas del Pacífico- o de representantes de institucionesreligiosas), e incluso mecanismos alternativos de resolución550

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASde conflictos como la compensación (arreglo directo entre miembrosde dos grupos familia re^).^^En relación con el señalamiento de una sanción de uno a dosdías de arresto para las faltas contra la moral de la comunidad,valen las mismas observaciones hechas respecto de la autoridadcompetente.La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidadpara conservar sus usos y costumbres contraría tantola letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades indígenasla facultad de administrar justicia "de acuerdo con su propiasnormas y procedimientos") como la realidad de las comunidadesdestinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la únicasanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro delmarco constitucional, es posible que las comunidades indígenasapliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser máso menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad parafaltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que conductasque son consideradas inofensivas en la cultura nacionalpredominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de unacomunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Cortea determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles loslímites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpretativaseñalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazardichos límites, y al legislador establecer directivas generales decoordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y elnacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidadétnica y cultural, armonicen de manera razonable laaplicación de éste con las disposiciones de la Carta.En conclusión, la Corte no encuentra una justificación razonablepara las limitaciones a la diversidad étnica impuestas porel artículo 5 de la Ley 89 de 1890, en relación con la autoridad46 Carlos César Simmondc. op. cit. pp. 20-30.551

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScompetente y el contenido de la sanción, motivo por el cual declararála inconstitucionalidad de dicha disposición.6.5. El artículo 40 de la Ley 89 de 1890-En este precepto el legislador además de asimilar a los indígenasa la condición de menores de edad, para efectos del manejode sus porciones en los resguardos, los autoriza a vender dichosbienes con sujeción a las normas contenidas por el derechocomún para la venta de bienes raíces de los menores de edad, encuyo caso deben solicitar licencia judicial justificando la necesidado utilidad y, una vez obtenido el permiso, la venta se hará enpública subasta conforme a las reglas del procedimiento civil.Igualmente, consagra que es nula y, por tanto, sin ningún valorla venta que se haga en contravención a lo dispuesto, como lashipotecas que afecten terrenos de resguardo, aún hecha la particiónde éste.En criterio de los actores esta norma es inconstitucional porcontrariar el parágrafo del artículo 98 de la Carta, que establecela mayoría de edad a los dieciocho años, y "desconoce el derechode ciudadano (sic) a todos los indígenas que pretendan vendertierras de resguardo, evento para el cual los considera menoresde edad". Al respecto, considera la Corte pertinente aclarar queel artículo 40 de la Ley 89 de 1890, materia de impugnación, eneste punto fue modificado por la Ley 27 de 1977, anterior a laConstitución vigente, en cuyo artículo 10. consagró: "Para todoslos efectos legales, llámase mayor de edad, o simplemente mayor,a quien ha cumplido dieciocho (18) años"; y en el artículo20. expresó: "En todos los casos en que la ley señale los 21 añoscomo aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, ocomo condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechosciviles, se entenderá que se refiere a los mayores de 18años". Así las cosas, ha de entenderse que cuando en la disposiciónacusada se alude a los menores, se está refiriendo a los menoresde 18 años.552

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASPosteriormente, se expidió la Carta de 1991 que incluyó en elparágrafo del artículo 98, norma que los actores consideran comovulnerada, lo siguiente: ”Mientras la ley no decida otra edad, laciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años”. Y en elartículo 99 señaló que ”La calidad de ciudadano en ejercicio escondición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio,para ser elegido y para desempeñar cargos públicos quelleven anexa autoridad o jurisdicción”.A juicio de la Corte la norma acusada no es inexequible porlas razones expuestas por los actores sino por tratar a los indígenascomo incapaces relativos, tratamiento que deriva, sin duda,de considerar que quienes no son partícipes del mundo de valoresprevaleciente en el país y que pudiera comprenderse bajo elrubro genérico de “cultura occidental’’ son personas menguadasurgidas de tutela paternalista. Tal actitud, ciega para la comprensiónde otras formas de vida y otras cosmovisiones, es incompatiblecon la filosofía pluralista que informa la normatividad básicade 1991, armónica a la vez con el reconocimiento de la dignidadhumana como supuesto incontrovertible.Los grupos étnicos, calificados hace un siglo como ”salvajes”,son considerados por la Constitución actual como comunidadesculturales diferentes y las personas que las constituyen,en consecuencia, tratadas como portadoras de otros valores, conotras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadascon el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el procesobenévolo de reducción a la cultura y a la civilización, sinosujetos culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan,con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguirlas metas que juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimoque la propia Constitución señala.De otra parte, el Constituyente de 1991 con el fin de protegerla integridad territorial y cultural de los pueblos indígenas establecióla propiedad colectiva de los resguardos y de las tierrascomunales de las etnias asignándoles, entre otros, el carácter de553

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSinenajenables, de manera que no pueden ser objeto de venta otransacción alguna por parte de ninguno de los miembros queconforman la comunidad indígena. Quiso así el Constituyentedefender las tierras de los pueblos indígenas como colectividadsujeta a tratamiento especial.Ante esta circunstancia, el artículo 40 de la ley 89 de 1890será declarado inexequible por violar los artículos 1,13,63 y 329de la Constitución”.1996 Corte Constitucional. Colombia. 9 de abril.111. Normativa Internacional AplicableConvenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los PaísesIndependientes de la Organización Internacional del Trabajo.554

Principio de diversidad étnica y cultural -Su respeto es garantía de convivencia pacíficaentre grupos culturales distintos1. Relación de hechos1. En el proceso de investigación de la muerte de M.A.B., AlcaldeMunicipal de J., los gobernadores de los cabildos ordenanla detención de F.G. y cinco personas más, a quienes se acusabade haber propiciado la muerte del alcalde, por haberlo señaladoante la guerrilla como paramilitar y por haber sostenido, públicamente,que M.A.B. estaba conformando una cooperativa ruralde seguridad y había malversado fondos públicos.2. En el curso de la investigación, se recibió el testimonio delacusado, se recogieron los de varios miembros de la comunidadque afirmaban haberlo visto hablando con la guerrilla. Se respondióa su gestión de ser defendido por un abogado, indicándoseleque podía contar con un defensor siempre y cuando éste fueramiembro permanente de la comunidad indígena y conociera sususos y costumbres.3. Una vez cumplidos estos procedimientos, se citó a la celebraciónde una Asamblea General, con el fin de presentar a lacomunidad las conclusiones de la investigación. La convocatoriafue precedida de la publicación de un artículo en el periódicoen que se afirmaba que el Frente ”C.C.” aceptaba ser el autormaterial de los hechos.555

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS4. Un día después, el actor interpuso acción de tutela contrael Gobernador del Cabildo de J. y contra el Presidente de la Asociaciónde Cabildos Indígenas del Norte del C., con el argumentode que las autoridades indígenas habían desconocido en lainvestigación, la circunstancia de que el grupo guerrillero era elculpable del asesinato del Alcalde. Afirmó además que se violósu derecho al debido proceso porque las pruebas se mantuvieronen secreto y porque la investigación la realizaron sus adversariospolíticos. Asimismo, señala que la comunidad indígenano debería ser quien juzgue su conducta, porque en su opinión,no existe tradición ni uso, ni costumbre relacionada con eljuzgamiento del delito de homicidio, puesto que siempre su trámiteha correspondido a la justicia ordinaria.5. La plenaria de la Asamblea declaró al acusado responsabledel cargo y lo condenó a 60 fuetazos (2 por cada cabildo) expulsióny pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicosy comunitarios. La ejecución de la pena se pospuso debidoal desorden que armaron algunos familiares y vecinos del sentenciado.6. Antes de la fecha señalada para la ejecución, el JuzgadoPrimero Penal Municipal de S. de Q. concedió la tutela al actor.Se reconoció la competencia de la comunidad indígena para adelantarel proceso y se consideró que el derecho de defensa habíasido violado y las sanciones impuestas ponían en peligro la vidae integridad personal del accionante.7. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de S. de Q. confirmóla decisión de primera instancia.8. La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,revocó el fallo de segunda instancia y negó la tutelainterpuesta.556

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS11. Decisión jurídica y sus fundamentos2.1. La solución constitucional a los conflictos entre el principiode diversidad étnica y otros principios de igualjerarquíaEl reconocimiento constitucional de la diversidad étnica ycultural responde a una nueva visión del Estado, en la que ya nose concibe a la persona humana como un individuo abstracto,sino como un sujeto con características particulares, que reivindicapara sí su propia conciencia ética. Valores como la toleranciay el respeto por lo diferente, se convierten en imperativosdentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en elreconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujetoúnico y singular, que puede hacer posible su propio proyecto devida.En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión degarantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistirpacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estasconcepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatiblescon los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizarla convivencia. En especial, son claras las tensiones entrereconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas yordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechosfundamentales con pretendida validez universal. Mientras queuna mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesariospara un entendimiento entre naciones, otros se oponen a laexistencia de postulados supraculturales, como una manera deafirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisiónno ven en ellos un presupuesto vinculante.En otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entenderalgunas culturas desde una óptica que se define como universal,el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservarla convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizandolos derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reco-557

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnocimiento de sus necesidades particulares, como miembros degrupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedadoimponer una concepción del mundo particular, así la vea comovaliosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respetoa la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitariopara las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido.Una primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteadoen términos de un diálogo intercultural que sea capaz de trazarunos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentessistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquelmínimo necesario para la convivencia entre las distintas culturas,sin que ello implique renunciar a los presupuestos esencialesque marcan la identidad de cada una.Así lo entendió la Corte Constitucional, que en la sentenciaT-349 de 1996 estableció los criterios que deberá tener el intérpretepara solucionar los conflictos que puedan presentarse entreel principio de diversidad étnica y cultural y otros principiosde igual jerarquía, y señaló los límites que, basados en un “verdaderoconsenso intercultural”, deberán respetar las autoridadesindígenas en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentrode su territorio.Sobre el primer punto, la Sala consideró que, como “sólo conun alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”,es necesario que el intérprete, al ponderar los intereses quepuedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservaciónde la diversidad étnica y cultural de la nación, atienda a laregla de ”la maximización de la autonomía de las comunidadesindígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restriccionesindispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”.Este criterio supone que, en un caso concreto, sólo podránser admitidas como restricciones a la autonomía de las comunidades,las siguientes:“a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardarun interés de superior jerarquía (vg. la seguridad interna).558

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASb. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomíaque se les reconoce a las comunidades étnicas”.Es obvio, como lo señala la sentencia citada, que esa interpretaciónno puede alejarse de las características específicas dela cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado deaislamiento o integración respecto de cada una, que lleva inclusoa establecer diferencias en la manera en que determinan cadauno de sus asuntos.Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos queen materia de derechos humanos deben cumplir las autoridadesindígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden,a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre loque “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra losbienes más preciosos del hombre”, es decir, el derecho a la vida,la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, porexpresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento,en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todojuzgamiento deberá hacerse conforme a las ”normas y procedimientos”de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidadde la organización social y política de que se trate, así como a loscaracteres de su ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justificanporque son ”necesarias para proteger intereses de superiorjerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz deltexto constitucional.”Estos criterios son los que deberá tener en cuenta la Sala paradecidir este caso.111. El caso concreto3.1. Planteamiento del problemaLa Corte debe resolver básicamente dos problemas jurídicos.559

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSa. ¿Corresponde a las características del ordenamiento jurídicopáez de Jambaló, el procedimiento que adelantaron lasautoridades de los Cabildos Indígenas del Norte del Cauca?b. ¿Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasanlos límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales,por parte de las autoridades indígenas?Para resolver el primer problema, es pertinente referirse a lospresupuestos que orientan el procedimiento de la comunidadpáez de Jambaló, para confrontarlo con las actuaciones que realizóel cabildo indígena en el caso específico. El segundo punto,se solucionará a través las reglas de interpretación que la Corteha establecido.3.2. La tradición de la comunidad páezComo bien lo afirma la antropóloga Esther Sánchez, la culturapáez debe ser estudiada como parte de un ”tejido históricamenteconfigurado”. No obstante haber sido sometidos a los procesosde dominación y aculturación, la lucha de varios de susmiembros por mantener la unidad y la preservación de sucosmovisión, evitó que la asimilación de realidades externas borrarasu identidad cultural. En especial, cabe destacar el papelde los mayores que conservaron en la memoria las tradicionesde sus antepasados y la aceptación de su palabra por parte de lasnuevas generaciones, que superaron la prohibición del uso de sulengua y la imposición de una educación típica de la tradiciónde los blancos.Ese proceso fue posible entonces, porque los paeces, ademásde gozar de unos elementos culturales característicos, se ven a símismos como parte de una comunidad diferente que debe serconservada como tal. Esa conciencia que los miembros tienen desu especificidad ha sido el motor que los ha impulsado a recuperarsus instituciones sociales, políticas y jurídicas que, no obstantehaber sido influenciadas por la sociedad mayoritaria, no560

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAShan dejado de ser auténticas. Un ejemplo de ello es su ordenamientojurídico, claramente impregnado por simbologías y procedimientospropios que, para el caso que ocupa a la Corte, merecenser estudiados.En efecto, para los paeces no hay nada que la comunidad nosepa. Por ello, su pr~cedimiento~~, que se origina en el ”yacskate’ c’indate tenge’a mecue ” o ”rastro que dejan los mayores”,pretende indagar sobre los hechos que rompieron el equilibrio, através de la palabra de sus miembros. Para que pueda iniciarse,los familiares o el segmento social al que pertenece el afectadodeben solicitar al cabildo que adelante la investigación y sancionea los culpables. Este, a su vez, deberá nombrar una comisióninvestigadora, integrada por personas de prestigio en la comunidad,quien se encargará de determinar las faltas y ”encontrarla mentira en la palabra de los acusados”.Lo primero que deberá hacer esta comisión investigadora, escitar a los presuntos autores para que rindan su versión. Si ellosaceptan la responsabilidad, no habrá lugar a otras etapas, si laniegan, continúa la investigación, recogiendo los testimonios delas personas que dicen haber visto o escuchado algo relacionadocon el caso, y realizando las visitas a los lugares donde presuntamenteocurrieron los hechos.Cumplidos estos procedimientos, el siguiente paso será, entonces,la valoración que hace el cabildo del informe presentadopor la comisión investigadora. Si se encontró la mentira, se cita auna Asamblea General, que como máxima autoridad deberá fallar,y si es el caso, imponer las sanciones. En ella se dan a conocerlas pruebas, se solicita la confesión pública del acusado y serealizan los careos, es decir, la confrontación de la palabra delsindicado con la de las personas que rindieron testimonios en su47 Es claro para la Corte que existen diferencias en los procedimientos y sancionesque utiliza cada cabildo páez. Aquí se hará referencia a las notas comunes y alprocedimiento que se utiliza en Jambaló, teniendo en cuenta la información suministradapor los intervinientes en este proceso.561

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScontra. Como la Asamblea General es infalible, según sus miembros,pues sus decisiones están basadas en el "US yacni" (la memoria),que se encuentra a través de un ejercicio colectivo quepermite hacer público el suceso oscuro, no está contemplada lasegunda instancia. Es claro que estos sucesos oscuros no sólo sonaquellos que produjeron directamente el daño, sino también losque de alguna manera hayan permitido o facilitado la alteraciónde la armonía.La sanción, por su parte, será la única que podrá restaurareste equilibrio roto. Al ser aplicada públicamente cumple unalabor ejemplarizante y preventiva, que busca disuadir a los demásmiembros de la comunidad de cometer faltas en el futuro yal acusado de reincidir.Los castigos más usuales entre los paeces son: el fuete, lostrabajos forzosos en las empresas comunitarias, las indemnizacionesa las personas o familias de los afectados y la expulsióndel territorio. El fuete y el destierro, que son los castigos que interesanen este caso, son ampliamente utilizados en el cabildo deJambaló. El primero, que consiste en la flagelación corporal conun "perrero de arriar ganado", aun tratándose de una prácticaheredada de los españoles, tiene un significado propio, el del rayo,que es pensado por los paeces como mediador entre lo claro y looscuro, es decir, como un elemento purificador. El segundo, porsu parte, es el castigo más grave, y sólo se aplica a quienes reincidenen la falta y a los que no aceptan la autoridad del cabildo.Aunque la imputación de la sanción es personal, existencasos en que se extiende a la familia, por no haber contribuido adetener la infracción. Tal situación se explica porque, en la tradiciónpáez, una de las responsabilidades principales del núcleofamiliar es conocer o controlar lo que hace cada uno de sus miembros.562

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS3.3. La legalidad del procedimiento adelantado contra elactorConforme a lo explicado hasta aquí, la Corte deberá establecersi el procedimiento que adelantó la Asociación de Cabildosde la Zona Norte contra F.G., violó el debido proceso, y si lasdecisiones adoptadas por la comunidad excedieron los límitesimpuestos al ejercicio de la jurisdicción indígena. Procederá entoncesa analizar estas actuaciones.3.3.1. Competencia de la comunidad indígenaAl funcionar paralelamente dos sistemas de justicia, el sistemanacional y las jurisdicciones especiales, es posible que se presentenconflictos de competencias. Como aún el legislador no haestablecido las formas de coordinación entre ellas, es preciso queel intérprete en su solución se atenga a las circunstancias particularesdel caso concreto. En especial, dos elementos son relevantespara determinar la competencia: las características delsujeto y el lugar donde ocurrieron los hechos. Esta distinción esimportante porque, como lo señaló esta Corporación en una decisiónreciente "la solución puede variar si la acción típica escometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio,o si un indígena de manera individual incurre en ella afectandoa quien no es miembro de su comunidad por fuera delámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud deconsideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenasson las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; peroen el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones nosolucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad...".48En el caso que ocupa a la Corte, este conflicto de competenciases planteado por el mismo actor, quien niega la autoridaddel cabildo y reclama los derechos que se otorgan a cualquier48 Corte Constitucional T-496 de 1996.563

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSciudadano dentro de la justicia ordinaria, en especial el ser asistidopor un abogado. Para resolverlo, es necesario, entonces, analizarlos elementos subjetivos y territoriales de este caso.Respecto del primero, es decir, sobre la pertenencia del actora la comunidad, él mismo rindió testimonios encontrados. En unprimer momento expresó:"Si de Jambaló, yo soy nacido allá, claro que en alguna épocaestuvimos andando, con la familia pero hace más o menos 25años que estoy radicado allí, pero yo he sido nacido allí, tengoposesiones y derechos allí en el resguardo. El resguardoes el territorio donde funciona toda la comunidad indígena yyo soy parte de esa comunidad, por eso soy miembro y ademásestoy dentro del censo que anualmente hace el cabildo"(fl. 45. Testimonio rendido el 20 de diciembre de 1996).Sin embargo, en un segundo interrogatorio ante el JuzgadoPrimero Penal Municipal de Santander de Quilichao, y al preguntárselesi se consideraba miembro activo de la comunidad páezrespondió:"En la actualidad no, y antes si, o sea más de un año por larazón que yo tenía unas posesiones, en terrenos del resguardoentonces yo probaba esa calidad de ser miembro activoporque el cabildo elabora un censo y yo aparezco en el censo,pero en el momento considero que no tengo interés dentrodel resguardo ... sólo tengo mi vivienda que en la actualidadhabito...". ( fl. 196. Testimonio rendido el 7 de enero de 1997).Para la Corte, esta última declaración sugiere una actitud acomodadadel demandante para acceder a los supuestos beneficiosde la justicia ordinaria. Si se tiene en cuenta que F.G., además detener posesiones dentro del resguardo (él mismo lo señaló en laaudiencia f1.155), habitar en él y estar incluido dentro del censo,ha sido uno de los líderes políticos más importantes de la comunidadpáez (fue incluso presidente del CRIC) es fácil concluir su564

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACpertenencia a ella. Como lo sugiere la antropóloga que intervieneen este proceso ”la capacidad de metamorfosis del actor esevidente, sabe jugar como indio para la sociedad blanca pero internamentecomo blanco en la sociedad indígena.”49Claro está, que estas apreciaciones, que responden exclusivamentea las circunstancias particulares del caso, no excluyenla posibilidad de que cualquier indígena, en tanto ciudadano libre,pueda decidir su permanencia como miembro de una comunidadespecífica. Lo que no es aceptable, es que pretenda renunciara ella, en un determinado momento, para evadir la responsabilidadfrente a sus autoridades.En cuanto al segundo factor, el territorial, al demandante sele acusa de haber cometido un delito dentro del resguardo. Porlo tanto, y al conjugar los elementos subjetivos y geográficos, esevidente que se trata de un conflicto interno que debe ser resueltopor las autoridades indígenas.3.3.2. Adecuación del procesoComo ya lo señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituyeun límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimientode reglas acordes con la especificidad de la organizaciónsocial, política y jurídica de la comunidad de que se trate.Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y procedimientosdeban ser llevadas a cabo de la misma manera que comolo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidadesindígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico.Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuacionesque el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticastradicionales que sirven de sustento a la cohesión social.En el caso que ocupa a la Corte, después de confrontar laspruebas que obran en el expediente, con la información suminis-49 Esther Sánchez. Concepto rendido a solicitud del Magistrado Ponente.565

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStrada por los intervinientes en este proceso, es forzoso concluirque el debido proceso se cumplió.En efecto, como se explicó en la parte correspondiente a loshechos, después del asesinato del Alcalde de Jambaló, M.A.B.,los familiares del difunto pidieron al cabildo indígena que asumierala investigación para determinar si F.G., D.A.Y., J.E.Q., M.V.y A.P., habían sido los autores intelectuales. Contrario a lo queafirma el demandante, esta investigación desde sus inicios sedirigió a comprobar si los sindicados eran las personas que injustamentehabían acusado al Alcalde, pues era claro que el ELNlo había asesinado. Así lo señala la comisión investigadora en elacta No 2 de 1996 (fl. 57), al ordenar "asegurar inmediatamente alas personas que acusaron y calumniaron al Ex Gobernador yAlcalde de Jambaló, M.A.B.C." [ .. .].El Gobernador de Jambaló, dada la gravedad del caso y elpeligro que representaba el autor material conocido como el"Frente Cacique Calarcá" del ELN, solicitó la colaboración de losdemás cabildos de la zona norte para realizar la investigación,actuación que no es contraria al procedimiento páez, que contemplacomo principios la unidad y la colaboración de los demáscabildos en situaciones conflictivas. Pero además, el hechode que la Asociación de Cabildos del Norte del Cauca, y no simplementeel Cabildo de Jambaló, haya sido la encargada de investigaral actor, era previsible, puesto que en 1984 los paeceshabían realizado un convenio de cooperación para enfrentar loscasos en los que estuvieran involucrados grupos armados, denominado"Acuerdo de Vitoco".La orden de trasladar a los acusados a Toribío para escucharsus declaraciones, tampoco podría considerarse como viola toriadel debido proceso porque, aunque no es usual, ella se adoptópara proteger los derechos a la vida y a la integridad personal delos acusados, que se encontraban amenazados por la presenciadel grupo insurgente en las inmediaciones de Jambaló. Por suparte, las demás actuaciones de la comisión investigadora, es566

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdecir, la recepción de testimonios de los comuneros y la inspecciónocular del lugar donde presuntamente F.G. habló con laguerrilla, se realizaron siguiendo el curso normal de la investigación.Ahora bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste,fue violado con la negativa de la comunidad de ser asistidopor un abogado, es preciso aclarar que, en contra de lo establecidopor los jueces de tutela, los medios para ejercer este derechoen los casos que adelantan las autoridades indígenas, no tienenque ser aquéllos contemplados por las normas nacionales o lostratados internacionales, sino los que han sido propios dentrodel sistema normativo de la comunidad. En Jambaló, por ejemplo,el acusado puede ser defendido por un miembro que conozcala lengua y las costumbres y además, tiene la oportunidad dehablar personalmente durante la Asamblea, para contradecir alos testigos que declararon en su contra.En el evento estudiado, a F.G. no se le violó el derecho dedefensa, en primer lugar, porque se le permitió ser asistido porun defensor, siempre y cuando éste fuera miembro activo de lacomunidad y en segundo lugar, porque se le brindó la oportunidadde rendir sus descargos durante la Asamblea, posibilidadque el mismo demandante declinó. En efecto, cuando se le dio lapalabra manifestó: ”...En cinco minutos no puedo hacer mis descargos.Yo sólo me atengo al fallo de tutela” (fl. 145). Nótese,además, que en atención a la sentencia del juez penal municipalde Santander de Quilichao, la comunidad convocó a otra AsambleaGeneral el 10 de febrero de 1997, para realizar nuevamentelos careos; en ella, el demandante respondió libremente a los testigos.Por otra parte, la Corte encuentra plenamente justificada larespuesta de la comunidad, que bien puede oponerse a la prácticade instituciones y figuras extrañas, como un mecanismo parapreservar su cultura. La actitud de los jueces de tutela, al pretenderimponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tan-567

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSto, contraria al principio de diversidad étnica y cultural, pues enuna sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas dever el mundo, no es deseable privilegiar las prácticas de unadeterminada cosmovisión, ni exigir que un grupo humano renunciea las tradiciones y valores esenciales para la supervivenciade la cultura que lo caracteriza.3.3.3. La legalidad de las penasa) El fueteLa sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General,muestra claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento:el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígenapáez. En el primero, se castiga porque se cometió un delito,en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturalezay para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro.El primero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidaddel hombre, el segundo las considera como un elementopurificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se leimputa la falta, se sienta liberado.Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar lavisión mayoritaria?. La Corte ya ha respondido este interrogante:No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visióndel mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y enel caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, deacuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximorespeto. Las únicas restricciones serían, como ya lo expuso la Sala,el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibiciónde la tortura. Esta última es la que se entrará a analizar enrelación con la práctica del fuete, dado que, según los jueces detutela, es un comportamiento que encuadra dentro de la restricciónmencionada.La Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles,Inhumanas o Degradantes, aprobada por Colombia por la568

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como: ”( ...)todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una personadolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con elfin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión,de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospecheque ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o aotras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidospor un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funcionespúblicas, a instigación suya, o con su consentimiento oaquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientosque sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, oque sean inherentes o incidentales a éstas”. La misma norma internacionalestablece, además, que esta noción de tortura debeentenderse sin perjuicio de instrumentos internacionales o legislacionesnacionales que contengan disposiciones de mayor alcance,como en efecto lo ha hecho la Constitución Nacional, queextiende la prohibición a los casos en que el torturador es unparticular.La prohibición de la tortura busca, por lo tanto, proteger elderecho a la integridad personal y la dignidad del individuo, quepueden ser violados por el uso arbitrario de la fuerza. Claro está,entendiendo que no todas las sanciones que producen sufrimientosalcanzan esta categoría. Al respecto, la Corte Europea de DerechosHumanos, en diferentes decisiones ha establecido que notodas las penas corporales constituyen tortura y que para queadquieran tal entidad los sufrimientos producidos deben ser gravesy crueles. La intensidad, entonces, deberá ser analizada a laluz de las circunstancias del caso, como la duración de la condena,sus efectos en la integridad física y moral del condenado, susexo, edad o condiciones de salud, e incluso el contexto sociopolíticoen el que se practica. Estos criterios, también son relevantespara determinar, una vez descartada la tortura, si se tratade un comportamiento inhumano o degradante.569

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSUn ejemplo de estas decisiones lo constituye el caso "Tyrer",en el que el Tribunal europeo estableció que la conducta de lasautoridades de la Isla de Man (Inglaterra), al castigar a un jovenpor haber agredido a un compañero de escuela, a tres golpes "conuna vara de abedul", no constituían una práctica de tortura ni depena inhumana, "porque los sufrimientos que ella provocaba noalcanzaban los niveles que contemplan esta nociones": Sin embargo,la Corte consideró que se trataba de una pena degradanteque humillaba al joven groseramente delante de otros individuosy ante sus propios ojos. Otro caso es el de "Irlanda contra el ReinoUnido, "en el que esa Corte reiteró, que mientras las penas noproduzcan "sufrimientos de una intensidad y crueldad particular",no podrían considerarse comoDe acuerdo con lo anterior, es importante resaltar nuevamentelos criterios de interpretación utilizados por el Tribunal Europeo,esto es, el del umbral de gravedad y el criterio de apreciaciónrelativa, porque según los elementos que brinda el caso, unamisma conducta puede ser tortura o pena inhumana y degradanteen una situación, y no serlo en otra. Estos criterios, seránutilizados por esta Corporación para determinar si la pena corporalimpuesta al actor constituye una práctica de tortura.El fuete consiste en la flagelación con "perrero de arriar ganado",que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna.Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo,es una de las sanciones que más utilizan los paeces. Aunque indudablementeproduce aflicción, su finalidad no es causar unsufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirápara purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólicao, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad parasancionar al individuo y devolver la armonía.50 Véase, Vincent Berger. Jurisprudence de la Cour euripéenne des droits de l'homme.París. Sirey, 2da edición. 1989.570

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENACEn este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corteestima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor,no reviste los niveles de gravedad requeridos para que puedaconsiderarse como tortura, pues el daño corporal que producees mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradanteque ”humille al individuo groseramente delante de otro oen su mismo fuero interno”, porque de acuerdo con los elementosdel caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entrelos paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al ”escarmiento”público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad.Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno delos condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionaraesta sanción.Nótese, además, como las circunstancias particulares del castigoanalizado, exigen del intérprete una ponderación diferentea la que realizó el Tribunal europeo en relación con los azotespracticados en el caso ”Tyrer” ya mencionado, pues el contextode la pena y la modalidad de ejecución fueron diferentes: el condenadotenía quince años, mientras F.G. es un hombre adulto; ellugar de la sanción, en términos de la Corte Europea ”es unasociedad moderna, que goza de condiciones políticas, sociales yculturales altamente desarrolladas”, mientras que la sociedadpáez, como comunidad aborigen aún conserva las tradicionesculturales de sus antepasados. Es decir, en el primer evento, losazotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo,mientras en este caso, son concebidos como un medio que le ayudaa recobrar su espacio en la comunidad. En el caso estudiadopor la Corte Europea, al menor se le obligó a bajarse el pantalóny la ropa interior, y agacharse debajo de una mesa, para recibirlos azotes. En este evento, la sanción que se impuso a F.G. deberáser ejecutada en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamentevestido, factor que, incluso, mitiga el dolor.En relación con las penas corporales que impone una comunidadindígena, ya existe un antecedente jurisprudencia1 de estaCorporación. En la sentencia T-349 de 1996, tantas veces citada,571

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSse aceptó la práctica del cepo en la comunidad emberá-chamí,estableciendo que, lejos de tratarse de un comportamiento cruele inhumano, se trataba de una pena que hacía parte de su tradicióny que la misma comunidad consideraba como valiosa porsu alto grado intimidatorio y por su corta duración, consideracionesque bien pueden extenderse a la práctica de fuete dentrode la comunidad páez.Cabe recordar, además, que en otra decisión la Sala Plena dela Corte consideró ajustado a la Carta el ”castigo moderado” queel Código Civil contempla como uno de los deberes de los padrescon respecto a los hijos de familia, a pesar de que las condicionessocio -culturales de la sociedad mayor, son notablementedistintas a las que prevalecen en la comunidad indígena.b) El destierroEl artículo 38 de la Constitución Política establece como límiteconstitucional al ejercicio de la sanción punitiva la de imponerpena de destierro, pues ella significa aislar al individuo de suentorno social y condenarlo al ostracismo. De acuerdo con el PactoInternacional, de Derechos Políticos y Civiles (art. 12) y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (art. 5) el destierrose refiere a la expulsión del territorio del Estado del cual se esnacional. Por lo tanto, como los cabildos sólo pueden administrarjusticia dentro de su jurisdicción, es claro que se destierradel resguardo y no de todo el territorio nacional y, en consecuencia,la sanción no encuadra dentro de la restricción del artículo38 de la Con~titución~~. Por otra parte, el hecho que la comunidaddecida alejar de su territorio a un miembro, no sobrepasa loslímites del ejercicio de la jurisdicción indígena, motivo por el cualla Corte no encuentra ningún reparo contra esta determinación.51 Estas consideraciones ya habían sido expuesta en por la Corte en la sentencia T-254 de 1994, al evaluar la misma sanción, impuesta por el cabildo de la comunidadindígena del Tambó.572

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASAhora bien, de acuerdo con lo dicho hasta aquí, es precisoseñalar, que no es compatible con el principio de la diversidadétnica y cultural imponerles a las comunidades indígenas las sancioneso castigos que la tradición occidental ha contemplad^^^(como parecen sugerirlo los jueces de tutela). Una interpretaciónen contrario, plantearía un razonamiento contradictorio que podríaexpresarse así: ”La Constitución propende a la recuperaciónde su cultura, pero sólo en aquellas prácticas que son compatiblescon la cosmovisión de la sociedad mayoritaria”. Es claro queun razonamiento de este tipo respondería a una hegemonía culturalincompatible con el pilar axiológico del pluralismo que,entre otras, permite a las comunidades aborígenes la materializaciónde sus costumbres, siempre y cuando no violen el núcleoduro de lo que ”verdaderamente resulta intolerable por atentarcontra los bienes más preciados del hombre”. Pero además, desconoceríalos mismos preceptos constitucionales que, al reconocerla autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas, posibilitan,dentro del marco del Estado, la recuperación yreinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias.4. ConclusiónNo asiste razón a los jueces de tutela, al afirmar que los Gobernadoresde los Cabildos Indígenas de la Zona del Norte deCauca violaron el derecho al debido proceso del actor, pues estasautoridades tuvieron extremo cuidado en cumplir el procedimientoque tradicionalmente se utiliza en la comunidad. Además,se le permitió ejercer su defensa personalmente durante lasAsambleas realizadas el 24 de diciembre de 1996 y el 10 de febrero1997 y se le brindó la posibilidad de ser defendido por unmiembro de la comunidad, siempre y cuando conociera la lenguay las costumbres, como así lo contempla el procedimiento52 El Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas, que en su artículo 9 señala:”En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional o con losderechos humanos internacionales reconocidos, deberán respetarse los métodos alos que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de losdelitos cometidos por sus miembros”.573

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSutilizado tradicionalmente en Jambaló. Las sanciones, por suparte, tampoco sobrepasaron los límites impuestos al ejerciciode funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas,en primer lugar, porque de acuerdo con las faltas cometidas,es decir, la calumnia y el desconocimiento de la autoridaddel cabildo, tanto la pena del fuete como la de destierro era previsiblepara el actor. En segundo lugar, porque ninguna de ellasdesconoció el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud o laprohibición de la tortura”.1997. Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,Santafé de Bogotá, Colombia. 15 de octubre.111. Normativa Internacional AplicableConvenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los PaísesIndependientes de la Organización Internacional del Trabajo.Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanaso Degradantes.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 12.Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5.574

Indice alfabético y por legislaciónADMINISTRACI~N DE JUSTICIAAmplia garantía constitucional en favor de la diversidad étnicay cultural, 5AUTONOM~AGarantía de la supervivencia cultural, 5AUTORIDADES INDÍGENASConsenso intercultural como límite al ejercicio de sus funcionesjurisdiccionales, 5Límites a sus facultades, 3Régimen para la aplicación de sancionesLímites, 4COMPETENCIAForma de resolver conflictos entre el sistema nacional y las jurisdiccionesespeciales, 5COMUNIDADES INDÍGENASDerecho colectivo a mantener singularidad cultural, 4Límites a la aplicación del fuero indígena, 1Maximización de la autonomía y supuestos de restricción, 3Naturaleza jurídica, 2575

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCONFISCACI~NImposibilidad de aplicarla, 2DEBIDO PROCESOLegalidad del delito y de la pena, 3Límite al ejercicio de la jurisdicción especial indígena, 2,5DERECHO A LA SUPERVIVENCIA CULTURALAlcances, 3DERECHOS HUMANOSCumplimiento de límites mínimos por parte de las autoridadesindígenas, 5DESTIERROLímite constitucional a la imposición de esta medida, 2Validez de la medida por no exceder del territorio comunal, 5DIGNIDAD DE LOS INDÍGENASRechazo a la dominación implícita en las tendenciasintegracionistas, 4ESTADOObligación de garantizar convivencia pacífica entre grupos culturalesdistintos, 5FUERO INDÍGENAElementos y derecho al reconocimiento, 1576

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIONDE TUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASINDÍGENASConsideración jurídica contenida en la Constitución vigente, 4Expulsión de la comunidadNaturaleza del acto, 2Necesaria tutela para venta de bienes raíces es inconstitucional,4Situación ante el régimen penal, 1JURISDICCI~N INDÍGENALímites a sus facultades jurisdiccionales, 3Reconocimiento constitucionalVigencia y elementos, 4Requisitos de aplicación, 2JUZGAMIENTO DE INDÍGENASElementos para definir la competencia, 1MEJORASAcción de tutela no es el mecanismo judicial procedente paraobtener su pago, 2PENAFigura simbólica del fuete no constituye tortura ni pena degradante,5Limitación del tipo de sanciones resulta inconstitucional, 4Respeto a tradiciones en su aplicación, 5PLURALISMOImposibilidad de imponer determinada visión del mundo, 5577

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPRINCIPIO DE DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURALEl reconocimiento de la diversidad como mecanismo para alcanzarla justicia, 1La vigencia plena de los derechos humanos se impone como 1ímite,2Su ejercicio tiene como límite el respeto a principios constitucionalesde valor superior, 4Su respeto es garantía de convivencia pacífica entre grupos culturalesdistintos, 5PRINCIPIO DE LA DIVERSIDADTolerancia y respeto como valores imperativos, 5PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDADLímite al poder sancionador, 2PROCESO PENAL CONTRA IND~GENANecesaria valoración particular en cada caso para determinarcomprensión del carácter ilícito del hecho, 1PROHIBICIÓN DE TORTURAAlcances, 5PROPIEDAD COLECTIVAProtección de la integridad territorial y cultural, 4RESOLUCI~N DE CONFLICTOSVariedad de formas en las comunidades indígenas, 4VENTA DE BIENESSujeción a normas de tutela es inconstitucional por otorgar alindígena condición de incapaz relativo, 4578

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS111. Normativa Internacional AplicableCONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMA-NOSArt. 5 (5)Art. 27 (3)CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOSO PENAS CRUELES, INHUMANAS O DEGRADANTES(5)Art. 2 (3)CONVENCI~N EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS(3)CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALESEN LOS PAÍSES INDEPENDIENTES DE LA ORGANIZACI~NINTERNACIONAL DEL TRABAJO(L2, 3,4,5,)PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y PO-LÍTICOS(3)Art. 12 (5)579

Costa RicaCinco sentencias de la Sala Constitucionalrelacionadas con los derechos de los pueblosindígenas (selección)Consulta Legislativa. Voto 03631-98, de 5 de junio de 1998.Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resuelveconsulta facultativa legislativa de constitucionali-dad, referenteal texto del "Proyecto de Ley de Desarrollo Autónomode los Pueblos Indígenas" (Expediente LegislativoNo 12.032). La solicitud de consulta fue realizada por más de10 diputados, conforme lo indica la Ley de la JurisdicciónConstitucional. Se resolvió que no se advertían vicios de procedimientoo constitucionalidad en el texto del referido proyectode ley.Consulta Legislativa sobre el Convenio núm. 169. Voto 3003-92, de 7 de octubre de 1992. Sala Constitucional de la CorteSuprema de Justicia. Resuelve consulta preceptiva deconstitucionalidad, hecha por el Directorio de la AsambleaLegislativa referente al texto del "Proyecto de Ley de Aprobacióndel Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales enPaíses Independientes (núm. 169,1989)". El requerimiento deconsulta se fundamentó en el artículo 96 inciso a) de la Leyde la Jurisdicción Constitucional. Se resolvió que el Convenioen consulta cumple con los requisitos constitucionales deforma y fondo y por ello puede ser aprobado por la AsambleaLegislativa.Acción de Inconstitucionalidad. Voto 2253-96, de 14 de mayode 1996. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.581

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSResuelve Acción de Inconstitucionalidad interpuesto por variosPresidentes de Asociaciones de Desarrollo Integral deReservas Indígenas. En la acción se solicita la desaplicaciónde un inciso d) del artículo 2 de la Ley de Creación de CONAI,No 5251 de 1973 y sus reformas por considerar inconvenientela participación de entidades no indígenas dentro de la conformaciónde esta entidad. Se resolvió con lugar la acción, yen consecuencia se anuló el referido inciso del artículo citadoy otra disposición administrativa relacionada.Acción de Inconstitucionalidad. Voto 3197-95, de 20 de juniode 1995. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.Resuelve acción de inconstitucionalidad interpuesta por laentidad indígena "Asociación Comisión para la Defensa delos Derechos Indígenas del Pueblo Bribrí, contra el DecretoEjecutivo No 21475-G de 1992 que crea los "Consejos ÉtnicosIndígenas". La acción reclamaba que la emisión de ese Decretoatentaba contra el derecho de consulta que en favor de losPueblos Indígenas consagra el Convenio número 169 de la OITal no haber sido el mismo consultado debidamente a las propiascomunidades indígenas, sino solo a unas pocas entidadesformales de esos territorios. Se declaró sin lugar la acción, porconsiderarse que los indígenas sí fueron consultados.Recurso de Amparo. Voto 3515-97, de 24 de junio de 1997.Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resuelverecurso de amparo interpuesto por varios presidentes deAsociaciones de Desarrollo Integral de Reservas Indígenas.En el recurso se reclama como atentatorio contra los derechosindígenas el hecho de que el Ministerio de Cultura nohaya dotado de un presupuesto suficiente a la Comisión Nacionalde Asuntos Indígenas (CONAI), que es la entidad estataldispuesta por ley para la atención de estas comunidades.El Ministerio alegó y probó que los recursos económicoslos había distribuido entre organizaciones indígenas comunalesde los territorios indígenas. Se resolvió con lugar el recursoy se advirtió al citado Ministerio la obligación de dotarde fondos a la CONAI, que es la entidad pública creada con elpropósito de promover el desarrollo de los pueblos indígenas.582

Voto 03631-98 Consulta LegislativaRes: 03631-98SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta y seis minutos delcinco de junio de mil novecientos noventa y ocho.-Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuestapor los entonces diputados Orlando González Villalobos,Mary Albán López, Anabella Díez Martín, Elsy Corrales Blanco,Guillermo Arguedas Rivera, Alejandro Chaves Ovares, BienvenidoVenegas Porras, Carlos Fernández Alvarado, LorenaVázquez Badilla, Teddy Cole Escarlett, Rodolfo Brenes Gómez,Hernán Fournier Origgi, Gonzalo Fajardo Salas, Bernardo BenavidesBenavides, Gerardo Trejos Salas y Ottón Solís Fallas, respectodel proyecto de "Ley de Desarrollo Autónomo de los PueblosIndígenas", expediente legislativo número 12.032.Resultando1) Esta Consulta se presentó al Despacho el 27 de abril del añoen curso. La copia certificada del expediente legislativo número12.032 se recibió en la Sala el día 4 de mayo.2) Consultan los diputados acerca de la constitucionalidad delproyecto de "Ley de Desarrollo Autónomo de los Pueblos indígenas"en dos dimensiones: la primera de ellas, formal,cuestionando la validez del trámite dado, pues se omitió consultarloa las instituciones representativas de los pueblos in-583

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdígenas. Esta obligación -contenida en el artículo 6 del Convenionúmero 169 de la Organización Internacional del Trabajo(sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes),ratificado en Costa Rica por Ley número 7316-tiene rango aún supra constitucional en virtud de que la propiaSala entendió que ese Convenio contiene disposicionesque superan los derechos y garantías que reconoce la CartaFundamental a favor de los indígenas. En este caso, se realizaronconsultas a algunas comunidades indígenas, pero seomitió hacerlo a las instituciones oficiales representativas delos pueblos indígenas: la Comisión Nacional Indígena y lasAsociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indígenas.El mismo Convenio obliga a su aplicación a los pueblostribales regidos por una legislación especial, como lo son, ennuestro país, las Leyes número 6172 (Ley indígena), 5251 (deCreación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas) ylos Decretos Ejecutivos número 8487-6 del 20 de diciembrede 1977 (Reglamento a la Ley Indígena), 13568-G del 30 deabril de 1982 (Reglamento que otorga a las Asociaciones deDesarrollo Integral la representación legal de las comunidadesindígenas para que actúen como gobierno local); 5904-Gdel 10 de abril de 1976,7036-G del 12 de junio de 1976,6037-G del 15 de junio de 1976 y 7268-G del 20 de agosto de 1977que declaran Reservas indígenas. Esta legislación especialdefine e identifica las comunidades indígenas y regula susinstituciones representativas, confiriéndoles los poderes necesariospara que puedan actuar en nombre de ellas. En concreto,establece que para el ejercicio de los derechos y obligacionesprevistos en la Ley indígena adoptarán la forma deAsociaciones de Desarrollo Integral. Por su parte, la ComisiónNacional de Asuntos Indígenas (CONAI) tiene el papelde velar por el respeto de los derechos de las minorías indígenasy servir de órgano oficial de enlace con el Instituto Interamericanoy demás agencias internacionales de la materia.Las asociaciones ya dichas tienen, además, la representaciónde las comunidades ante la CONAI, y pese a ello a ningunade ellas se le consultó en particular del Proyecto del584

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASexpediente 12.032. Asimismo, la consulta debe efectuarse debuena fe y en concordancia con las circunstancias que rodeenla legislación que desee adoptarse; es decir, los gobiernos debenaprobar procedimientos apropiados de consulta queinvolucren particularmente a las instituciones representativasde los pueblos indígenas. En el procedimiento de formaciónde esta ley no solo no se procuró la salvaguarda de susinstituciones representativas, pues se eliminan la CONA1 ylas Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas,sino que, además, no consta que se hubiera consultadoa alguna de ellas. El reglamento de consulta ni siquieradefinió el sujeto al que se recabaría opinión, la convocatoriase hizo en un plazo menor al señalado en el Reglamento, semodificó el calendario antojadizamente, no se entregó a tiempoel texto del proyecto y del reglamento, no se utilizaronmedios idóneos de convocatoria, ni se llamó expresamente alas instituciones representativas en esa condición. Todas estasanomalías se hicieron ver en la Comisión Permanente deAsuntos Sociales, pero no se corrigieron y, por el contrario,fue la que determinó que se efectuara la consulta mediantecuarenta foros, dejando importantes comunidades sin consultar.Las audiencias se efectuaron en sesiones de trabajo deun día, a las que los indígenas asistieron sin información previani la orientación adecuada. También estiman que en esassesiones se utilizaron mecanismos que impidieron la libreparticipación de los consultados.3) En cuanto al contenido del Proyecto, los consultantes consideranque el grado de autonomía que se otorga en él a lascomunidades indígenas violenta principios fundamentales sobreautonomía municipal, división de poderes y asignaciónde competencias a órganos de relevancia constitucional,permitiéndoseles, por ejemplo, mediante los Consejos IndígenasTerritoriales definir su propio modelo de desarrollo ysu presupuesto. Concretamente consultan la constitucionalidadde las siguientes disposiciones del Proyecto:585

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSa) Artículos 3 y 7 que obligan al Estado y a las municipalidadesa lograr aprobación previa de los Consejos Indígenaspara la prestación de servicios y desarrollo de proyectos.Estiman que eventualmente existe un roce con los artículos140 inciso S), 169 y 170 de la Constitución Política.b) Los artículos 18/27 y 29 permiten a los Consejos Indígenasasumir paulatinamente la organización y prestaciónde servicios de salud, así como la concesión de permisosde aprovechamiento forestal por los consejos territorialesy de ecoturismo. Piden pronunciamiento sobre la conformidadde estas normas con la del 140 inciso 8) de la Constitución.c) En el artículo 28 se dispone que la explotación de recursosminerales del subsuelo solo se puede hacer con el consentimientode los pueblos indígenas. Analizan esta normaen relación con el inciso 14 del artículo 121 constitucional.d) Según los consultantes, los artículos 11, párrafo sexto y43 del Proyecto, confieren potestad jurisdiccional a losConsejos indígenas Territoriales en materia de conflictosde tierras y derecho de familia, con posible contradiccióndel artículo 153 de la Carta Fundamental.e) Los artículos 5,s y 10 reconocen a los pueblos indígenasel ejercicio del derecho de propiedad comunitaria a travésde los Consejos Indígenas, con explotación privada ocomunitaria exclusivamente indígena y con exención decualquier carga impositiva nacional o municipal. Solicitanel análisis de las normas a la luz de los artículos 18,45,121 inciso 13), 169 y 170 de la Constitución. En cuantoal artículo 45, precisan que en nuestro ordenamiento esposible hablar de propiedad privada o pública, no así dela comunitaria. Puntualizan, además, que no puede determinarel legislador por su propia iniciativa una exenciónde impuestos municipales.586

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACf) En los artículos 19, 20 y 21 se encomienda la fijación decontenidos curriculares y su supervisión a representantesindígenas sugeridos por Consejos Territoriales. Encuentranlos consultantes un probable roce con los artículos81 y 140 inciso 8) de la Constitución por invadirse competenciaspropias del Consejo Superior de Educación yde Supervisión del Poder Ejecutivo.g) El artículo 39 inciso c) sustrae a los Consejos de la fiscalizaciónde la Contraloría General de la República, con loque podría estarse infringiendo el 183 constitucional.h) Se fija en quince años la edad para ser elector, según elnumeral 36, regulando en forma diversa al artículo 90 dela Constitución Política.En suma, aseveran que el régimen prácticamente crea territoriosnacionales al margen de la acción soberana del Estado (artículo6 de la Constitución), con el agravante de que los artículos23 a 27 del proyecto los faculta a percibir fondos públicos. Elloexcede la materia propia de la legislación ordinaria.4) Por auto de las (. . .) horas del de mayo en curso se requirióinforme al Tribunal Supremo de Elecciones y a la Defensoríade los Habitantes acerca de su participación comosupervisores del trámite de consulta. Su respuesta corre afolios de este expediente.5) En los procedimientos se han acatado las disposicionesdel artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.Redacta el Magistrado Arguedas Ramírez; yConsiderando1. Esta consulta se refiere a dos temas específicos, y es a estos-exclusivamente- que se constriñe la presente opinión. El pri-587

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmero es de forma, y se plantea diciendo, en síntesis, que en elprocedimiento legislativo se infringió el artículo 6 del ConvenioNo 169 ("Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes"),de la organización Internacional del Trabajo (OIT). Elsegundo es de fondo, y se formula en el sentido de que el proyectocontiene ciertas contradicciones con la Constitución Política.11. En cuanto al tema de forma, los diputados consultantesexponen que "si bien (el proyecto) se aprobó previa consulta aalgunas comunidades indígenas, nunca llegó a tomar en cuentael criterio particular de las instituciones oficiales representativasde los pueblos indígenas. Los legisladores echan de menos,específicamente, la consulta a la Comisión Nacional de AsuntosIndígenas y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de lasReservas Indígenas. Esta omisión, y algunas faltas al reglamentolegislativo que regula la consulta, persuaden a los consultantesde que esta no se efectuó de manera apropiada, y que no se hizode buena fe. A los fines de esta opinión, hay que recordar que elartículo 6 del Convenio No. 169 dispone la necesidad de consultara los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiadosy en particular a través de sus instituciones representativas,cada vez que se prevean medidas legislativas (. . .) susceptiblesde afectarles directamente. Esta es la norma que demanda la consultaen el procedimiento legislativo. Además, el mismo artículoagrega que las consultas llevadas a cabo en aplicación de esteConvenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiadaa las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdoo lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.111. Ahora bien, para resolver la cuestión fáctica de si la consultase hizo en las condiciones que las citadas normas prescriben,es válido referir -en primer lugar- al criterio del TribunalSupremo de Elecciones, dada su jerarquía constitucional, la periciaque evidentemente se le reconoce en materia afín al asuntode que se trata en este caso, y el papel de observador y garanteque cumplió en este proceso (sobre este último extremo, así se588

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASdice expresamente en el oficio No. AJ-151-97, de 17 de setiembrede 1997, que se transcribe en los folios 1033 y 1034 del expedientelegislativo). El criterio del Tribunal Supremo de Elecciones estárecogido en dos documentos de importancia: por una parte, eloficio que se mencionó antes, y en el que se describe el procedimientode la consulta antes del Foro Nacional Indígena. De estedocumento, conviene transcribir lo que sigue: "A fin de dar cumplimientoal Convenio 169 de la Organización Internacional delTrabajo ... la Asamblea Legislativa decidió someter a discusiónde las comunidades indígenas el proyecto de ley. .. Para tales efectosinvitó al Tribunal Supremo de Elecciones a participar comoobservador y garante del proceso de consulta popular ... Con elpropósito de que la consulta se realizara de forma amplia y democrática,se acordó visitar a cuarenta comunidades en equiposinterinstitucionales, encargados de la dinámica de la misma. Encada sitio se iniciaba con el análisis del proyecto, en grupos detrabajo coordinados por los propios indígenas, quienes luegopresentaban sus ponencias a plenaria, a fin de generar discusión.Las plenarias fueron dirigidas por los representantes del Tribunal,con lo cual se garantizó la imparcialidad política. Además,salvo mínimas excepciones, dichas plenarias fueron grabadas integralmente(sic) a fin de ser transcritas e incorporadas al expedientelegislativo. Posteriormente y siempre bajo la dirección delfuncionario del Tribunal, cada comunidad nombró su representanteal Foro Indígena Nacional que retomara (sic) las propuestasde las comunidades de base y analizara el proyecto durantela semana del 22 al 26 de setiembre en la Asamblea Legislativa, afin de redactar un texto sustitutivo del mismo. El mecanismo deelección del representante varió según el grado de consenso y lacantidad de asistentes a cada foro comunitario, de modo que enalgunos sitios el representante resultó elegido por aclamación,en otros se votó levantando la mano, y en otros se acudió a lamodalidad del voto secreto. En esta etapa, normalmente, el funcionariodel Tribunal contó con el apoyo del representante de laDefensoría de los Habitantes. En consecuencia, se puede garantizarque los representantes que indicamos fueron elegidos demanera democrática y como expresión de la voluntad mayorita-589

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOCria de los participantes indígenas en el foro de cada comunidad.Durante el proceso de consulta encontramos oposición al proyectoproveniente de tres fuentes que consideraban afectados susintereses con la redacción actual del mismo. Algunos grupos delas propias comunidades indígenas, los dirigentes de la CONAI,y los blancos que poseen fincas dentro de territorios indígenas ...Debemos reconocer el interés de los funcionarios de la AsambleaLegislativa en recoger la opinión de los indígenas, cualquiera queesta fuera, sin preocuparse por defender el proyecto ... (De) cuarentacomunidades no fue posible visitar Telire por su difícil acceso.En Jaki y en Alto Cuen los indígenas se negaron a la realizaciónde la consulta y en Matambú y Alto Pacuare, aunque sehizo la consulta, las comunidades decidieron no elegir representante...” El otro documento del Tribunal se origina en la resoluciónde la Sala Constitucional de las doce horas cuarenta y tresminutos del veintiséis de mayo de mil novecientos noventa yocho, en la que, con el fin de contar con mayores elementos dejuicio para la emisión de (esta) opinión consultiva ..., se requiereal Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones y al Defensorde los Habitantes rendir un informe en relación con la contrataciónque funcionarios de esas dependencias hicieron de la correctaobservancia del procedimiento de consulta del dicho proyectoa los pueblos indígenas ...” (folio 39 del expediente judicial).El informe del Presidente a.i. del Tribunal Supremo de Elecciones,que consta de cinco folios -y que por su extensión no esposible transcribir aquí-, pone de manifiesto ”que cuando losfuncionarios designados por este Tribunal llegaron a las comunidadesen las fechas definidas para las consultas, siempre huboasistencia y participación de los indígenas, lo que evidencia laexistencia del trabajo de convocatoria previa. Inclusive, en muchoscasos los indígenas traían propuestas escritas de antemano.Es claro que sin este trabajo de convocatoria previa, las consultasno se hubieran podido realizar, dado que por las condicionesgeográficas y la dispersión de los pueblos, muchos indígenasdebían trasladarse por horas para llegar al sitio señalado ... Asimismo,podemos dejar constancia de que a pesar de los ingentesesfuerzos de sabotaje a las convocatorias por parte de personeros590

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMIMSTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde instituciones ligadas al trabajo con indígenas, en ningún casose tuvo que cancelar una consulta por poca asistencia ..." Sigue elinforme del Presidente u. i. del Tribunal: "Nuestra apreciación esque en términos generales las comunidades indígenas entendieronel trabajo que se estaba realizando. De hecho, encontramosaportes muy pertinentes e inteligentemente elaborados por losindígenas. La misma oposición presentada por sectores indígenasevidencian la comprensión de los alcances del proyecto.Adicionalmente, consideramos que la realización del Foro NacionalIndígena, al que asistieron todos los representantes democráticamenteelectos por las comunidades, y los aportes generadosen dicha actividad, ponen de manifiesto el nivel de comprensióne interés de los indígenas en torno a una nueva legislaciónque trate aspectos básicos de su condición dentro de la República."El Presidente del Tribunal concluye así: "...la participaciónde los funcionarios de esta institución en la consulta indígenafue en carácter de supervisores y garantes del proceso, sininterferir de manera alguna en cuestiones de fondo. En términosgenerales, consideramos que a pesar de las grandes limitacionespresupuestarias con que la Asamblea Legislativa llevó adelanteel proyecto de Consulta, y de algunos yerros logísticos atribuiblesa la carencia de experiencia previa en actividades de semejantenaturaleza, hubo empeño por parte de los organizadores, a finde que el Proyecto de Ley llegara a plasmar la voluntad mayoritariade las comunidades indígenas. Vale la pena recalcar queprobablemente ninguna ley ha sido objeto de tan amplia difusióny discusión por parte de sus eventuales destinatarios, hastael punto de celebrar el Foro Nacional Indígena, donde los representantesdesignados por cada comunidad tuvieron oportunidadde definir el tipo de legislación que querían."IV. Finalmente, a todo lo expuesto ha de agregarse que lasconclusiones de la Defensoría de los Habitantes (contenidas especialmenteen el documento remitido a la Sala que puede verseentre los folios 116 y 118 del expediente judicial) no obstaculizanaceptar las observaciones del Tribunal Supremo de Elecciones.Dice en parte la Defensoría: "En cuanto a la organización de la591

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSConsulta Nacional Indígena es evidente que la Asamblea Legislativa,además de la buena disposición que tuvo para cumplircon el mandato del Convenio 169 de la Organización Internacionaldel Trabajo (OIT), adolecía de la experiencia y capacidad deejecución para realizar en (sic) proceso de tal magnitud, lo quese evidenció en los limitados criterios técnicos en los aspectos deconvocatoria y trabajo preparatorio en las comunidades indígena(sic) de cara a la Consulta ... Fue positivo el no involucramientode aspectos políticos partidarios en la realización de la consulta,aunque sí (sic) se evidenció en algunos aspectos que existe unmayor compromiso de los representantes del partido UnidadSocial Cristiana con los jerarcas de CONAI, así como una (sic)mayor cuestionamiento del partido Liberación Nacional con estainstitución. No obstante, estos no influyeron mayormente en larealización de la Consulta. Con relación al Foro Nacional Indígena,al parecer se propició el espacio adecuado de discusión y trabajo... Se debe rescatar la buena disposición de realizar una ConsultaNacional Indígena que si bien el Estado está obligado a realizarlo,se llevó a cabo en una forma amplia y democrática, de locual da fe la Defensoría de los Habitantes así como el TribunalSupremo de Elecciones. Además, es significativo que se brindarala oportunidad de que los mismos representantes indígenaselectos en las consultas elaboraran un texto substitutivo a partirde las observaciones de una consulta a casi 3.000 indígenas, a finde que dicha (sic) proyecto de ley represente mejor sus expectativase intereses. En ese sentido, la Defensoría de los Habitantesapoyó un proceso que significó un importantes (sic) espacio departicipación democrática de los indígenas del país, lo cual esun hito en la historia política de la Nación...’’V. A la vista de los criterios del Tribunal Supremo de Eleccionesy de la Defensoría de los Habitantes, que participaron directamenteen el proceso de la consulta, es evidente que en lo tocantea este trámite la Asamblea Legislativa no faltó al requisito dela buena fe, que impone el Convenio No. 169 de la OIT. Pero tambiénes patente que el trámite se realizó de manera apropiada alas circunstancias, como ese mismo Convenio exige. Si no hubo592

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASuna formal consulta a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de las ReservasIndígenas -como acusan los consultantes-, lo cierto es que, encuanto a la primera, el Tribunal Supremo de Elecciones implicael hecho de que "sus dirigentes" participaron en la consulta (véaseel considerando 111 de esta resolución); y por lo que hace a lasAsociaciones, fueron directamente los propios indígenas los llamadosa la consulta. Es muy grave, además, lo que el Presidentea.i. del Tribunal Supremo de Elecciones dice a esta Sala, en elinforme que también se mencionó antes, a saber: que en el procesose dio el caso de "ingentes esfuerzos de sabotaje a las convocatoriaspor parte de personeros de instituciones ligadas al trabajocon indígenas ..." Dadas estas circunstancias, en opinión dela Sala el asunto de la consulta no alcanza a configurar un vicioinvalidante del procedimiento legislativo.VI. Con relación a las cuestiones de fondo, no se advierteinconstitucionalidad alguna en las disposiciones consultadas.Hay que tomar en cuenta que el Convenio No. 169 de la OIT-sobre el que se asienta el proyecto- se basa en dos conceptosbásicos: el respeto a la cultura, la religión, la organización socialy económica y la identidad propia, que, como han dicho fuentesde la propia Organización Internacional, constituye la premisade la existencia perdurable de los pueblos indígenas; y la participaciónde estos en los procesos de elaboración de medidas quepudieren afectarles directamente. Por otra parte, no se pretendeque las disposiciones del proyecto se interpreten y apliquen encontradicción con las disposiciones constitucionales, o disputandocompetencias constitucionales y legales conferidas, por ejemplo,a la Asamblea Legislativa o a las municipalidades. Evidentemente,algunas de las previsiones del proyecto son de texturaabierta, o de cierto grado de generalidad. En tales casos, su interpretacióny aplicación -ya fuera porque el proyecto expresamentelo dice, como en el caso del párrafo final del artículo 7,donde se hace remisión al Código Municipal, o simplemente porel carácter derivado de la ley- han de atenerse a aquellas disposiciones,y armonizar con ellas. En este contexto, no se ve la ra-593

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSzón de la inquietud de los diputados consultantes con respecto alos artículos 3 y 7 del proyecto, normas que no aluden a "aprobaciónprevia"; ni a los artículos 18,27 y 29, porque no dan cabidapara la hipótesis que los legisladores suponen; ni el artículo 28,que no puede ceder ante el inciso 14 del artículo 121 constitucional;ni los artículos 11 y 43, que realmente no confieren potestadjurisdiccional a los Consejos Indígenas Territoriales; ni los artículos5, 8 y 10, que simplemente son normas de concretizaciónde disposiciones como las contenidas en el artículo 4 del ConvenioNo. 169 (que demanda adoptar medidas especiales para salvaguardar-entre otras cosas- los bienes de los pueblos indígenas,como tales pueblos), o en sus artículos 13 a 19 (el primero delos cuales obliga a respetar la importancia especial que para lasculturas y valores espirituales de los pueblos reviste su relacióncon las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, queocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectoscolectivos de esa relación), y que no alcanzan, por otraparte, a conceder exención de impuestos municipales (el proyectoalude a tributos "que se emitan en el ámbito nacional", lo queclaramente excluye los tributos del ámbito municipal); ni los artículos19, 20 y 21, que para nada rozan con las disposicionesconstitucionales que los legisladores citan en su consulta, y sonuna modalidad de aplicación legal del Convenio No. 169; ni elinciso c) del artículo 39, que no compromete las competencias dela Contraloría General de la República, vigentes en los casos concretosen que ello corresponda; ni el artículo 36, que -al establecerla edad de quince años para la participación en los consejosindígenas- no afecta lo dispuesto en el artículo 90 constitucionalpara el ejercicio activo de derechos a la participación política enun ámbito diferente -en el que los propios indígenas están subordinados,como los demás costarricenses, al régimen de edadallí previsto-, y se remite razonablemente a las condiciones y circunstanciaspropias de las colectividades indígenas.VIL Con fundamento en las anteriores consideraciones, opinala Sala que en el trámite del proyecto de ley objeto de estaconsulta, la Asamblea Legislativa no ha infringido lo dispuesto594

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASen el Convenio No. 169 de la OIT -en especial, en su artículo 6-,y que las disposiciones del mismo proyecto que han sido objetadaspor los legisladores consultantes, no quebrantan la ConstituciónPolítica. Salvan el voto los Magistrados Piza, Calzada yBatalla Bonilla y declaran:a) Que el procedimiento de consulta a las comunidades indígenasen el curso de la tramitación del proyecto de ley,aunque válido como medio preparatorio razonable parafacilitar su viabilidad, no satisfizo los requerimientos delartículo 6" del Convenio No 169 de la Organización Internacionalde Trabajo, en cuanto que no fue idóneo paraalcanzar a la generalidad de los miembros de esas comunidades,ni para garantizar su conocimiento y participaciónen condiciones de igualdad, que en su ejecución seincumplieron las propias normas reglamentaria-mente establecidaspor la Comisión Permanente de Asuntos Socialesde la Asamblea Legislativa y se cometieron otrasirregularidades y omisiones relevantes, así como que eltexto del proyecto original sometido a la consulta fue objetadopor un gran número de los pocos indígenas participantes,menos de un 6% de los existentes en el territorionacional, y, en todo caso, fue prácticamente sustituido porel dictaminado y aprobado por la Asamblea en primer debate,el cual no se consultó del todo con las comunidadese indígenas involucrados; de manera que, mientras no serealice una consulta previamente a la aprobación del proyectoconforme con los dichos requerimientos de la normainternacional, la Ley que se emita devendrá en inconstitucionalpor violación del procedimiento para su promulgación;b) Que, asimismo, el proyecto resulta viciado, por motivosde procedimiento, al no haber sido consultado específicay formalmente, con la Comisión Nacional de Asuntos Indígenasy con las asociaciones indígenas de desarrollo dela comunidad, las cuales son hasta ahora las únicas enti-595

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdades legalmente establecidas por el Estado para canalizarla representación de las comunidades indígenas;c) Que, en general, no encontramos que el contenido delproyecto de ley, correctamente entendido, sea incompatibleen si mismo con el Derecho de la Constitución, a condiciónde que, por los diversos motivos que expresamosen las consideraciones de este voto, y una vez satisfechoslos requerimientos formales expuestos, sea aprobado finalmentepor una votación calificada de los dos terciosde los miembros de la Asamblea Legislativa; esto último,con la advertencia de que la mayoría de la Sala simplementeomitió referirse a este aspecto de la cuestión.Por tantoSe evacua la consulta formulada en el sentido de que no seadvierten vicios de procedimiento o inconstitucionalidad en elcontenido del proyecto de ”Ley de Desarrollo Autónomo de losPueblos Indígenas” (Expediente N112.032).Luis Paulino Mora M.PresidenteR. E. Piza E. Luis Fernando Solano C.Eduardo Sancho G. Carlos M. Arguedas R.Ana Virginia Calzada M. Alejandro Batalla B.Voto salvado de los Magistrados Piza Escalante, CalzadaMiranda y Batalla Bonilla, con redacción del primero:Salvamos nuestro voto y lo omitimos en los términos que setranscriben textualmente en el Considerando VI1 de la sentenciaprincipal.596

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASFundamentamos nuestra disidencia, desde el punto de vistaformal, en que, contrariamente a la tesis de la mayoría respectode la misión y competencia de la Sala en esta materia, consideramosque, si bien, por tratarse de una consulta facultativa deconstitucionalidad, planteada por diez Diputados, de conformidadcon lo que dispone el artículo 96 inciso b) de la Ley de lajurisdicción Constitucional, corresponde a este Tribunal examinarprimordialmente los extremos cuestionados en forma concretapor los consultantes, ello no impide su poder-deber de analizarcualesquiera otros aspectos generales de constitucionalidadque el estudio le suscite, en la forma ordenada expresamente porel artículo 101 de la misma Ley; y, en lo que hace al procedimientoy contenido del proyecto de ley consultado, en las razonessiguientes:A- El Marco de Referencia: Derechos de los Indígenas, DerechoIndígena, Derechos Fundamentales y Derecho de laConstitución1- El Convenio No 169-OIT consagra, en su carácter de instrumentointernacional de derechos humanos, tanto los derechosfundamentales de los indígenas, como personas, cuanto los delos pueblos indígenas, como colectividades de esas personas, asícomo, también, la existencia y reconocimiento del Derecho indígena,en cuanto Orden Jurídico, jurídicamente válido, que les espropio, individual y colectivamente, y que se sustenta en su probadopoder de autodeterminación originario, el cual ha sido capazde sobrevivir a lo largo de quinientos años, generando supropio Ordenamiento autónomo; Ordenamiento autónomo ahoraelevado, gracias al Convenio, al rango constitucional reconocidoal Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en elcual se enmarca, específicamente, y, por su medio, en el Derechode la Constitución, incluso con la primacía que este reconoce,precisamente, a los derechos y libertades fundamentales de lapersona humana. En tratándose de tales instrumentos internacionales,como ha dicho esta misma Sala,597

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS... no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la ConstituciónPolítica, ya que el 48 constitucional tiene norma especialpara lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles unafuerza normativa del propio nivel constitucional. Al puntode que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala,los instrumentos de los derechos humanos tienen no solamenteun valor similar a la Constitución Política, sino que en lamedida en que otorguen mayores derechos o garantías a laspersonas, priman sobre la Constitución (sentencia No 2313-95 de 16:18 hrs. del 9 de mayo de 1995, Considerando VI, querecuerda además una anterior, No 3435-92 y su aclaración, No5759-93).De todo lo anterior se desprenden consecuencias, tanto procesales,como sustanciales o de contenido, las cuales, como lohace el fallo de mayoría, consideramos separadamente:B- Sobre el trámite del proyecto de ley11- El Convenio No 169-0IT, con acierto, otorga una importanciaespecial a lo que puede llamarse garantías procesales delos derechos de los indígenas y de los pueblos indígenas, entreellas, con especial relevancia en el presente caso, las invocadaspor los Diputados consultantes derivadas del artículo 6) del Convenio,conforme al cual:Artículo 6)1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernosdeberán:a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de susinstituciones representativas, cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativas susceptibles deafectarles directamente;598

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASb) establecer los medios a través de los cuales los pueblosinteresados puedan participar libremente, por lomenos en la misma medida que otros sectores de lapoblación, y a todos los niveles en la adopción de decisionesen instituciones electivas y organismos administrativosy de otra índole, responsables de políticasy programas que les conciernan;c) establecer los medios para el pleno desarrollo de lasinstituciones e iniciativas de esos pueblos, y en loscasos apropiados proporcionar los recursos necesariospara este fin.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conveniodeberán efectuarse de buena fe y de una maneraapropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegara un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de lasmedidas propuestas".111- Sobre esa norma la Sala ya dijo en su sentencia No 3003-92:En cuanto al artículo 6.1. a) entenderse que la obligación de"consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus institucionesrepresentativas cada vez que se prevean medidas legislativaso administrativas susceptibles de afectarles directamente",lo mismo que las siguientes de establecer canales de participación,desarrollo e iniciativa de esos pueblos, aquí únicamentese señalan objetivos que coinciden por cierto, conlos principios y valores democráticos correctamente entendidos,los cuales implican el ejercicio permanente del poder porel pueblo o, dicho de otra manera, su permanente participaciónen la toma de las decisiones que les atañe.IV- Ante todo, no sobra recalcar que, como bien lo señalanlos consultantes y se insiste bastante durante la tramitación del599

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSexpediente legislativo, casi que sustituyendo la discusión delcontenido del proyecto, se tuvo presente la necesidad de ajustarseespecialmente a las exigencias procesales del artículo 6" delConvenio; reconociendo, desde luego, que este, por su carácterde norma de derechos humanos y de derecho internacional (artículos7" y, sobre todo, 48 de la Constitución Política) integrado anuestro Ordenamiento por los mecanismos previstos para ello(aprobación legislativa, según ley No 7316 de 13 de octubre de1992) es preceptivo y, en esa medida, el requisito de consulta queimpone equivale a cualquier otro inexcusable para la formaciónde las leyes, de manera semejante a si estuviera establecido en elReglamento de la Asamblea Legislativa. De ahí la importanciade establecer si se efectuó la consulta de manera armónica conlos preceptos del Convenio y si en su ejecución y resultados serespetaron los derechos y libertades fundamentales de los indígenasy de los pueblos indígenas, porque su omisión o incumplimientotornaría en inválida la propia Ley, por violación de requisitoso trámites sustanciales previstos por el Derecho de laConstitución para su formación, conforme a la doctrina del artículo73 inc. c) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, aplicableen virtud de la naturaleza de la consulta de constitucionalidad,con el efecto vinculante que le otorga el artículo 101 párrafo 2)de la misma, en el caso de que hubiera merecido el respaldo dela mayoría del Tribunal.V- Revisado el expediente 12.032 y los alegatos y documentospresentados ante la Sala, las acciones tomadas en relación conel proyecto de ley consultado fueron, en resumen, las siguientes:a) La Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la AsambleaLegislativa, al comenzar de la tramitación del expediente,aceptó la obligatoriedad de la consulta a las comunidadesindígenas, recomendada por el Departamentode Servicios Técnicos (f. 55), incluyendo la convenienciade recabar el criterio de la Comisión Nacional de Asun-600

MEMORIA 11 SEMINANO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAStos indígenas (f. 56), aunque no propiamente como representantede los indígenas, sino como institución públicaafectada por la propuesta; y aprobó un reglamento, calendarioy presupuesto para realizarla, sugeridos por unadenominada ”Mesa Nacional Indígena’’ -cuya naturalezajurídica resulta por lo menos ambigua en el expedientelegislativo- (fs. 69 y ss.).b) La Consulta se llevó a cabo en condiciones sobre las quehay discrepancias importantes entre los diversos sectoresinteresados; pero del expediente se concluye, en lo positivo,que, como dice el fallo de mayoría, con todo con laparticipación y, en cierto modo, con la fiscalización y garantíade Delegados del Tribunal Supremo de Eleccionesy de la Defensoría de los Habitantes, los cuales, en términosgenerales, acreditaron, más el del primero que el dela segunda, la buena fe e imparcialidad del proceso, peroambos con la salvedad de que solo intervinieron en losactos mismos de consulta y no en las decisiones que ladeterminaron; en lo negativo, que en varios casos no serespetó lo dispuesto reglamentariamente en cuanto al plazode anticipación de las convocatorias, los lugares de lasreuniones a las que habían sido convocados los indígenasy la traducción y distribución del proyecto; que la participaciónde los indígenas fue muy poco significativa -2.300sobre un total de 40.000 aborígenes aproximadamente-, yapenas una mitad de los que, conforme A un estudio delPrograma Indígena y Campesino de la Iglesia LuteranaCostarricense, de mayo de 1996, son los miembros activosregistrados de las actuales asociaciones indígenas dedesarrollo de la comunidad; que en las reuniones mismasy, después, en un Foro Nacional al que asistieron unos 30Delegados indígenas designados en ellas, una gran mayoríade los participantes expresó reiteradamente su rechazodel proyecto original consultado; al extremo de queeste fue objeto de reformas propuestas en el Foro Nacionaly, en general, incorporadas después al proyecto dicta-601

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSminado y aprobado en primer debate, el cual resulta, así,radicalmente distinto del original sometido al citado procesode consulta; y que, si bien en la Comisión se habíaacordado consultar a la Comisión Nacional de AsuntosIndígenas, y tanto funcionarios de esta como de las asociacionesde desarrollo comunal participaron en algunamedida en el proceso, lo cierto es que no se les dio la consideraciónque les corresponde como las hasta ahora únicasentidades legalmente establecidas por el Estado paracanalizar la representación de las comunidades indígenas-el proyecto de ley se propone eliminarlas como tales, perotodavía no lo ha hecho, como es evidente-.VI- Ponderados esos pros y esos contras, concluimos en que,en términos generales, el procedimiento dispuesto por la Comisiónen el reglamento de la consulta, y, desde luego, independientementede que haya sido desacatado, con infracción delprincipio de "no derogabilidad singular de los reglamentos",habría sido, a nuestro juicio, razonablemente aceptable como unmecanismo útil para producir un proyecto de ley que prometierauna más fácil y sencilla aceptación por parte de las comunidadesa que se destina, y, en este sentido, no cabría objetarlo desdeel punto de vista del trámite legislativo y en especial de las exigenciasdel artículo 6" del Convenio 169-0IT, lo cual, causaríaobviamente la invalidez del proceso, de todos modos es necesarioconcluir en que ese procedimiento preliminar, razonable yprudente no puede constituirse en la consulta preceptuada porla norma internacional: su sola lectura, sobre todo a la luz de losprincipios y valores fundamentales del Derecho de la Constitución,impone claramente la necesidad de que el proyecto de ley,un proyecto concreto y elaborado, se someta a consulta de lospueblos y comunidades indígenas, no solamente en procesos debuena fe y apropiados a las circunstancias, lo cual podría tenersepor cumplido en el caso presente, sino también "con la finalidadde llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento" -de esos pueblosy comunidades, se entiende- y, además, garantizando que"los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo602

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASmenos en la misma medida que otros sectores de la población y,a todos lo niveles en la adopción de decisiones en institucioneselectivas y organismos administrativos y de otra índole responsablesde políticas y programas que les conciernan.”. Todo estoimplica, evidentemente, una remisión, por lo menos general, alas formas de participación y de consulta normalmente aplicables,conforme a los principios y valores fundamentales del Derechode la Constitución o resultantes de este, con lo cual se estáaludiendo, de manera inequívoca para los firmantes, si no a procedimientosplebiscitarios formales, por lo menos a otros quegaranticen la plena, universal e igual participación de los indígenas,de manera cercana a la que deriva razonablemente de losartículos 93 y 95 de la Constitución Política y 23 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos; todo lo cual es claro que no seha dado en el caso del proyecto de ley consultado, máxime que,como se dijo y lo reconocen sus propios impulsores, el proyectoque inicialmente se sometió a la consulta limitada e informal fueradicalmente modificado como resultado de la misma y del ForoNacional con que concluyó, de manera que no puede afirmarseque el texto actual hubiera sido del conocimiento cabal de susdes tina tarios.VII- En conclusión: los firmantes consideran que la consultarealizada aunque plausible, no alcanza a satisfacer las exigenciasdel Convenio No 169-0IT, y que por este motivo su tramitaciónestá viciada de inconstitucionalidad.C- La consulta a la CONA1 y a las Asociaciones Indígenas deDesarrollo de la ComunidadVIII- Por otra parte, interpretan los consultantes que, al obligarel artículo 6” del Convenio 169-0IT, a efectuar la consulta através de las instituciones representativas de los pueblos interesados,en el caso costarricense remite ineludiblemente a la ComisiónNacional de Asuntos Indígenas y a las Asociaciones deDesarrollo Comunal de las Reservas Indígenas.603

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSIX- Al respecto, la normativa vigente en nuestro país contiene,entre otras, las siguientes disposiciones: en el artículo 2" de laLey Indígena (No 6172) se establece que las comunidades indígenastienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraerobligaciones de toda clase, aclarando que no son entidadesdel Estado; a su vez, el Reglamento de esa Ley, Decreto EjecutivoNo 8487-G, estatuye, en su artículo 3", que para el ejercicio de losderechos y cumplimiento de las obligaciones del artículo 2" de laLey, las comunidades adoptarán la organización prevista en laNo 3859, de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollode la Comunidad y su Reglamento (Asociaciones de DesarrolloComunal); el artículo 5" del mismo Reglamento refiere específicamenteque ese tipo de asociaciones ostentarán la representaciónjudicial y extrajudicial de las comunidades; según el 81,las asociaciones pueden designar delegados, quienes "estaránplenamente facultados para movilizarse ante los distintos organismosdel Estado en el cumplimiento de las funciones encomendadas."Posteriormente, por Decreto Ejecutivo No 13568-C-G del30 de abril de 1982 se reiteró que las asociaciones de desarrollointegral tienen la representación legal de las comunidades indígenasy se previeron varios mecanismos para evitar que hubieramás de una por reserva.X- En el mismo sentido, la sentencia 3003-92 dispuso, a propósitode estas asociaciones, en relación con el Convenio 169-OITLa legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización,forzándoles a organizarse jurídicamente alrededorde las Asociaciones de Desarrollo Comunal o como simplesasociaciones sin fines de lucro, que les imponen modelosde organización y competencias extrañas.XI- Por su parte, la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,según su Ley de Creación, Nm 5251, es una institución dederecho público con personería jurídica y patrimonio propio (artículo1); el artículo 4" señala los objetivos de la Comisión, que604

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACconsisten, a grandes rasgos, en la promoción de la condición delindígena; adicionalmente se le otorga, entre otras, la función decoordinar con instituciones públicas encargadas de ejecutar obrasy prestar servicios a las comunidades indígenas, la de velar porel respeto de los derechos de las minorías indígenas, y el carácterde órgano oficial de enlace con el Instituto Indigenista Interamericanoy otras agencias internacionales que colaboren en el campo.XII- Al respecto, en la sentencia Nm 3003-92 de esta Sala sedijo:... la Ley Indigena, 6172 de 29 de noviembre de 1977, desarrolló,y en algunos aspectos superó las obligaciones internacionalescontraídas por Costa Rica; pues reservó importantes porcionesde su territorio para los indígenas, tratando de evitarque se inscribieran como propiedad privada de otros. Otorgóplena personería y capacidad jurídica a sus comunidades paradirigir sus actividades y decidir sobre sus bienes; les permitióexplotar las reservas naturales dentro de sus territorios yprohibió la extracción de objetos arqueológicos de sus cementerios.La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI)se creó por Ley 5251 de junio de 1973, como el organismoaglutinador de las comunidades indígenas, integrado ademáscon representantes de varias instituciones del Estado, legislaciónque es pionera en nuestro continente.XIII- Los impulsores del proyecto contestan las anterioresobjeciones de los Diputados consultantes, argumentando, en resumen,que no era del caso consultar a la Comisión Nacional deAsuntos Indígenas y a las asociaciones de desarrollo de la comunidadporque el proyecto de ley no se refiere, como pretendenerróneamente los dichos legisladores, a los grupos llamados"tribales" que conforme al Convenio son aquellos que se insertanen una comunidad estatal existente, pero que gozan de unacierta singularidad, suficiente como para justificar una legislaciónespecial (art. 1" inc. a), sino a los "pueblos indígenas'' contempladosseparadamente en el inc. b), los cuales constituyen605

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpoblaciones autóctonas aborígenes a las que hay que reconocermucho más que una especie de simple singularidad y dotar deun reconocimiento mucho mayor que el que apenas amerite unalegislación especial; lo cual es cierto, pero no resuelve específicamenteel problema de si había que consultar singularmentea las referidas entidades; que, de todas maneras, ni la ComisiónNacional de Asuntos Indígenas, ni las asociaciones de desarrollode la comunidad constituyen representaciones apropiadas de lospueblos indígenas, sino, la primera, una entidad gubernativa norepresentativa, llamada más bien a canalizar la acción del Estadoen favor de los pueblos y comunidades indígenas, y las segundas,entidades creadas por la ley para otros fines y con otroscriterios que tampoco se erigen en representativas de los indígenaso de sus comunidades; lo cual puede ser cierto en amboscasos, e incluso podría llegar a justificar, como el proyecto pretende,respaldado por algunos indígenas a esta altura no se sabepor cuántos, su sustitución, o quizás su reforma para que lleguena ser total y absolutamente representativas de nuestros indígenas;pero lo cierto es que, como dijo la Sala expresamente ensu sentencia No 2253-96 de las 15:39 horas del 14 de mayo de1996, en la que declaró inconstitucional la participación de lasllamadas asociaciones ”pro indígenas” en la asamblea de CONAI,mientras la Asamblea Legislativa no provea por ley formas derepresentación más apropiadas, no queda más, a la Sala y a todoslos Poderes y autoridades públicos, e incluso a los particulares,que respetar su presencia como las únicas formas hasta ahoraarbitradas por el legislador para canalizar las inquietudes eintereses de esos pueblos y representarlos; de manera que, si bienes constitucionalmente posible y válido que la ley modifique osustituya esos mecanismos de representación o semirrepresentación,mientras no lo haya hecho, y todavía no lo ha hecho, debenrespetarse como las instancias que legalmente son y, por ende,no se puede justificar ignorarlas o no darles el tratamiento oficialque les corresponde con base en criterios de legeferenda que,como tales, no se pueden poner en vigencia con base en una anticipaciónde lo que vaya o pueda ocurrir en el futuro.606

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASXIV- Nuevamente, en conclusión, consideramos que la faltade consulta específica y formal a la Comisión Nacional de AsuntosIndígenas y a las asociaciones indígenas de desarrollo de lacomunidad -las cuales, como se dijo, agrupan, ciertamente, apocos aborígenes, pero por lo menos al doble de los que participaronen la consulta legislativa-, también vicia el proyecto deinconstitucional, por violación del procedimiento establecido posel Derecho de la Constitución para su emisión.D- Sobre el contenido del proyecto de leyXV- En lo que se refiere al contenido del proyecto de ley, aceptamos,en general, las conclusiones de la mayoría, en el ConsiderandoVI del fallo principal; sin embargo, hacemos ver que, tantopor incluir normas que, aunque de evidente "interés social",de alguna manera limitan el derecho de propiedad, cuanto porreconocer a las comunidades indígenas un alto grado de autonomía,si bien constitucionalmente válido, su aprobación definitivarequiere, en todo caso, de una votación calificada de dos terciosde los Diputados que componen la Asamblea Legislativa;máxime por tratarse de una legislación con un claro sentido yuna clara intención de universalidad en esta materia, tan llenade innovaciones fundamentales, incluso con importantísimosalcances políticos y constitucionales.En lo que hace a las dudas y objeciones concretas de los consultantes:1) Respecto de la autonomía plena de los pueblos indígenasy la supuesta invasión de competencias de diversasinstituciones de derecho público:XVI- Los Diputados consultantes, después de objetar el proyectode ley, en su aspecto procesal, por quedarse corto en el respetodebido de los derechos fundamentales de los indígenas, noobstante, en lo que hace a su contenido, más bien plantean sus607

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdudas invocando preceptos y principios constitucionales que, asu juicio, invalidarían la autonomía que se pretende conferirles.XVII- Lo cual exige, a nuestro juicio, comenzar por algunasprecisiones liminares: en el Derecho Público contemporáneo sereconoce a los pueblos indígenas, por virtud de su propio poderoriginario autónomo, una competencia genérica para perseguirtoda clase de fines lícitos y realizar toda clase de actividades,también lícitas, conducentes al logro de esos fines, bajo su autoridady responsabilidad; todo lo cual es lo característico, precisamente,de los llamados "entes territoriales", como los municipiosy el Estado mismo, de los cuales son elementos constitutivos,no meros ámbitos personal o material de competencia, supropia población -o base asociativa-, su propio territorio -muchomás allá, como es obvio, de los simples derechos de usufructo,posesión o propiedad-, su propio gobierno -o conjunto deautoridades legítimas distintas-, y, en suma, su propio OrdenJurídico, jurídicamente válido, aunque subordinado, desde luego,al del Estado soberano y, por ende, en la estricta medida enque no atente contra el orden público -orden, no mera utilidadpública-, nacional o internacional, especialmente en materia dederechos humanos. En este sentido, es muy importante tenerpresente:a) Que es a la propia comunidad indígena a la que incumbedeterminar quiénes sean sus "naturales", esto es, quiénesformen su población esencial, lo cual no excluye, desdeluego, que no todos sus "súbditos" sujetos a su jurisdiccióntengan que formar parte de ella en todo caso, y sinperjuicio del necesario respeto al derecho fundamental detoda persona a su "nacionalidad" natural, aplicable paviratione. Con otras palabras el poder originario que se reconocea los pueblos indígenas les permite regular y, ensu caso, restringir el acceso y permanencia de personasextrañas a su comunidad en su territorio natural;608

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENASb) Que ese territorio natural, constituido por el que han habitadotradicionalmente los indígenas en la medida, porcierto, en que sea suficiente y no requiera ser más bienampliado para garantizar su supervivencia como personasy comunidad, constituye el espacio de la jurisdiccióny dominio de esta, por ende mucho más y distinto que lasimple propiedad o sus atributos, y es, así, compatible conel reconocimiento de estos derechos de posesión, de usufructoy el mismo de dominio, desde luego que con lasrestricciones que se dirán, bajo el epígrafe ”desigualdadespara la igualdad”;c) Que, asimismo, para el Derecho contemporáneo no hayviolencia ninguna en reconocer a los pueblos indígenas,junto con su población, su territorio, cultura y tradiciones,el derecho fundamental a su ”Gobierno propio”, valgadecir, en reconocer a sus autoridades tradicionales lalegitimidad necesaria para ejercer su liderazgo, y no solocomo tales autoridades hacia el interior de la comunidadde que se trate, sino también como sus representantesnaturales ante otras personas o comunidades y, desde luego,frente a las mismas autoridades ordinarias del Estado.El Convenio No 169-OIT no hace, en este sentido, otracosa que consagrar e instrumentar esta legitimidad de losmandos propios de los indígenas, aunque no sobra recalcarel límite infranqueable que imponen a los indígenas,al igual que a los que no lo son, los valores, principios yderechos fundamentales de la Democracia, representativa,pluralista, hoy también participativa, esencial al EstadoDemocrático de Derecho; valores, principios y derechosentre los que se destacan los propios seres humanosnaturales de la dicha población como los titulares únicosde sus poderes originarios y su incondicionada libertadpolítica, inclusive con las potestades de ocupar los cargospúblicos de la comunidad, en condiciones de igualdad ysin discriminación, así como de elegir y ser elegidos a lospolíticos o de representación, potestades, a su vez, inalie-609

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnables y básicamente indelegables, ni siquiera en sus legítimosrepresentantes, de manera que aquí sí debe permanecerinalterada la integridad de ese sistema democrático,como parte del reconocimiento insoslayable de losderechos y libertades fundamentales de la persona humana,los cuales, como se ha dicho reiteradamente, prevalecenpor sobre toda otra razón o utilidad común;d) Finalmente, y esto es esencial, la titularidad de su poderjurídico, originario y autónomo, implica la legitimidad yel necesario reconocimiento al Ordenamiento propio quelo regula y al Orden que esta y otras fuentes del Derechoimponen. Esto es, precisamente, lo que exige que el Estadoen su ordenamiento común acepte con humildad querespetar la autonomía de los pueblos indígenas significatambién abstenerse de dictarles la forma de ejercerla; conotras palabras, abandonar la arraigada posiciónpaternalista que conduce a que el Estado establezca y regulelo que los indígenas deban hacer para ser felices ylimitarse, por una parte, a dictar las normas y tomar lasmedidas necesarias para que puedan autodeterminarse sininterferencias suyas ni de otros, y, por la otra, a proveerlas soluciones apropiadas de los conflictos que se suscitenentre ellos y los no indígenas o los indígenas de otrascomunidades, a los cuales el ordenamiento autónomo nopuede alcanzar.XVIII- Hay, frente a los alcances dichos de la autonomía delos pueblos indígenas, tres únicas salvedades:a) Como se ha dicho, el respeto y garantía absolutamentenecesarios y universales al estándar mínimo establecidopor el Derecho de los Derechos Humanos para todas laspersonas, en condiciones de igualdad y sin discriminación,y por ende, como deberes de los demás, inclusive elEstado, cualquier otra comunidad y sus autoridades;610

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASb) Las necesidades rigurosamente indispensables del ordenpúblico, nacional o internacional, interpretados correctamentecomo las impuestas por la supervivencia mismade la comunidad y de las comunidades a que se pertenezca,no como un mero sinónimo de la utilidad pública, elbien común o como quiera que se le llame. En este sentido,la Sala se remite a los conceptos de su sentencia No3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembrede 1992, especialmente sus considerandos, en los cualesse definieron los criterios constitucionalmente admisiblespara regular y, en su caso, restringir, en la medidaen que puedan serlo válidamente, las actividades de losparticulares en ejercicio de su derecho fundamental de libertad;yc) Por último, la necesidad, reconocida en el Derecho de losDerechos Humanos de otorgar determinadas ventajas oprivilegios y hasta de imponer determinadas limitacioneso excepciones a determinadas categorías de personasen consideración a la situación deprimida en que se encuentreny, sobre todo, en que se hayan encontrado durantelargo tiempo. Ventajas, privilegios, limitaciones oexcepciones que se justifican únicamente como las llamadas"discriminaciones positivas", válidas en la estrictamedida en que se consideren indispensables para que esaspersonas puedan acceder a una real y permanente igualdad,de manera que, por definición, han de ser mediospara ese propósito, por ende, siempre temporales. Dentrode este concepto se inscriben, en el caso que nos ocupa,las restricciones a la libre disposición de la propiedadde los indígenas, por ejemplo para traspasarlas o gravarlasa favor de los no indígenas, y a la propia disposición delos territorios o propiedades de la comunidad, por ejemploal prohibir el cercenamiento de las llamadas reservasindígenas; pero, se repite, tales discriminaciones no puedenen ningún caso ser permanentes, porque esto equivaldríaa seguir considerando a los indígenas como sereshumanos de segunda clase.611

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSXIX- El proyecto de ley superpone las atribuciones de los entesrepresentativos indígenas a las del Poder Ejecutivo y las municipalidadesen sus territorios; precisamente se trata de conferirlesverdadera autonomía en su territorio; es decir, en el área geográficaen que por tradición habitan y se desenvuelven. Recuérdeseque aquí se dan dos posiciones antagónicas: aquella según la cualdotar de legislación especial a las comunidades indígenas no tieneotro efecto que el de ahondar las diferencias y distancias reales(véase, por ejemplo, la posición del Diputado Cañas Escalantea folios 190 y 191); y la que cree en que mediante el ordenamientojurídico se puede obligar a respetar la cultura indígena -entendidaen su más lato sentido- y proveer soluciones para su situacióntradicionalmente deprimida; pero aun esta última pretendebasarse, con frecuencia, en lo que los no indígenas creamos queconviene a los indígenas, y no en lo que ellos mismos dispongan,que es el verdadero sentido de la autonomía, enmarcada en elprincipio y derecho fundamental de los pueblos a su libre determinación.XX- El Convenio 169 se refiere al respeto de la identidad socialy cultural, costumbres y tradiciones, e instituciones indígenas(artículo 2 inciso a), 5,7), este último el cual reconoce el derechode estos pueblos a decidir sus propias prioridades en el procesode desarrollo y a controlar su propio desarrollo económico, socialy cultural; lo cual más bien se queda corto en el proyecto, encuanto limita a la prestación de servicios y desarrollo de proyectos(artículos 3 y 7). Para los consultantes esto podría resultar contradictoriocon las normas constitucionales 104 inciso 8), 169 y 170;por el contrario, ya la Sala, en su sentencia 1786-93, dijo:... la Sala reconoce que el hecho de que una o varias poblacionesautóctonas fueran conquistadas y colonizadas por los españolesy luego de la independencia se mantuvieran en condicionesdeprimidas, no ha podido crear ningún derecho delas poblaciones dominantes, para desconocer los inherentesa la dignidad humana de los indígenas. Así, nuestra ConstituciónPolítica debe interpretarse y aplicarse de forma que612

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASpermita y facilite la vida y desarrollo independientes de lasminorías étnicas que habitan en Costa Rica, sin otros límitesque los mismos derechos humanos imponen a la conducta detodos los hombres. De la misma forma deben ser desarrolladaslas cláusulas de los instrumentos internacionales y de lalegislación común al aplicarse a los pueblos indígenas. Ni eltranscurso del tiempo, ni la superioridad numérica, tecnológicao económica son justificantes para destruir, explotar odeprimir a las minorías, mucho menos tratándose de los más“naturales” de nuestros naturales (...);Y, en la sentencia 2253-96:1V.- Como ya la Sala señaló, el Derecho de la Constitución,instaura la responsabilidad del Estado de dotar a los pueblosindígenas de instrumentos adecuados que les garanticen suderecho a participar en la toma de decisiones que les atañen,y a organizarse en instituciones electivas, organismos administrativosy de otra índole responsables de políticas y programasque les conciernan (artículos 6 y 33 del Convenio No169 de OIT). Resulta entonces que el legislador debe diseñarmecanismos jurídicos que les permitan ejercer plenamente esederecho. Las normas en esta materia han de orientarse en elsentido de permitir una amplia y organizada participaciónde los indígenas. Sin embargo, no sucede así en el caso de lanorma impugnada, pues esta establece un mecanismo quelejos de beneficiar a los indígenas, más bien los perjudica, loque la torna no idónea para lograr los fines que procura elConvenio 169; en virtud de que, al prever la participación enla Asamblea General de tantas asociaciones pro-indígenascomo se quieran crear, se resta fuerza e importancia a la voluntaddel pueblo indígena.XXI- En el proyecto además se transfiere a los Consejos Indígenas-aunque de manera paulatina- la competencia de organizary prestar servicios de salud (artículo 18); a los Consejos Territorialesla de conceder permisos de aprovechamiento forestal613

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS(artículo 28) y de ecoturismo (artículo 29). Piden confrontar talesatribuciones con el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política.En este aspecto, véase, por ejemplo, la sentencia 3003-92:C) En lo que se refiere al artículo 25.2., la Sala entiende que elConvenio, al dar vigencia a los ”métodos de prevención, prácticascurativas y medicamentos tradicionales” de los indígenas,lo hacen en un contexto paralelo o complementario delos procedimientos o medios curativos impuestos por normasde orden público en materia de salud.XXII - Se quejan los consultantes de que en el artículo 28 delproyecto se supedite la posibilidad de explotar los recursos mineralesdel subsuelo a la obtención del consentimiento por partede los pueblos indígenas. Arguyen que ello podría rozar con elartículo 121 inciso 14) de la Carta Fundamental.XXIII- Otro ente que, a juicio de los Diputados consultantes,ve menoscabado su campo de acción es el Consejo Superior deEducación, toda vez que se atribuye a los representantes indígenassugeridos por los Consejos Territoriales la fijación de contenidoscurriculares y su supervisión (artículos 19, 20 y 21). Contradiccióncon artículos 81 y 140 inciso 8) de la Constitución.La atribución de competencias como a las que se ha hechoreferencia, en criterio del Departamento de Servicios Técnicosde la Asamblea Legislativa, sería viable únicamente a través deuna reforma constitucional -supone la Sala que general- que alterarasustancialmente la distribución territorial nacional, sus rolesde competencia y funciones asignados por la Carta Fundamental.Sin embargo, a la luz de los principios generales que dejamosexpuestos, aquí y en el propio fallo principal, consideramosque estas inquietudes carecen de sustento en el Derecho de laConstitución.614

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENAS2) Sobre la atribución de potestad jurisdiccional a los ConsejosIndígenas TerritorialesXXIV- En lo que se refiere a la duda sobre si los artículos 11,párrafo 6), y 43 del proyecto de ley contravienen el artículo 153de la Constitución, que establece la función jurisdiccional universaly exclusiva del Poder Judicial, la sentencia 3003-92 de estaSala señaló:"La legislación penal tampoco contempla la posibilidad dedar valor al sistema tradicional de justicia interna de estospueblos, según el cual el mayor de la comunidad -cacique, osukia-, líder espiritual, aplica un derecho consuetudinariopara resolver las controversias surgidas dentro del grupo.Para los delitos contra la propiedad, emplean un sistema dejusticia retributiva, que permite al causante del daño pagarcon trabajo personal en beneficio del afectado o del de la comunidad,también pagar en especie. Si el daño causado esfísico, como una lesión que le impida al afectado trabajar, elcausante debe mantenerlo junto con toda su familia hasta quese recupere de la lesión. Solo en casos de lesiones o hechosmás graves, recurren a la justicia común. Por ello aspiran aque se les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislaciónno les imponga un doble castigo por el mismo hecho;el de su comunidad y el de la justicia común. Nada deesto riñe per se con el Derecho de los Derechos Humanos. (...)"3) Sobre la propiedad comunalXXV- En el proyecto se prevé un régimen especial de propiedad,distinto de los propios de nuestro ordenamiento: propiedadcomunal (artículos 5 y 8). Uno de los conceptos sobre cuyosignificado difieren más la cultura predominante en Costa Ricay la de los indígenas es el de la propiedad, principalmente cuandose trata de la tierra. Dudan los consultantes, además, de laconstitucionalidad de la exención de tributos municipales a esosbienes (artículo 10 párrafo tercero). Invocan, como normas vio-615

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSladas, los artículos 18, 121 inciso 13), 169 y 170 de la Constitución.Los firmantes consideran que las razones dadas por la mayoríaen el Considerando VI del fallo principal son suficientespara fundar la constitucionalidad del contenido del proyecto eneste aspecto.4) Sobre la restricción del ámbito de fiscalización de laContraloría General de la RepúblicaXXVI- Según los consultantes, los Consejos Indígenas Territoriales,según el artículo 39 inciso c) del proyecto, no estaránsujetos a la supervisión de la Contraloría General de la República,con violación del artículo 183 de la Constitución. Los firmantesestamos de acuerdo con el fallo principal en que nada de lanorma consultada conduce a esa conclusión, reiterando, desdeluego, que las competencias constitucionales de la Contraloríason de orden público constitucional y, por ende, insoslayablespara la legislación común.5) Sobre la edad para ser elector (artículo 36)XXVII- Consideramos, con el fallo de mayoría, que, en la medidaen que tal capacidad -a los 15 años de edad- se atribuyapara aquellos asuntos que son del resorte exclusivo del territorioindígena al que pertenece la persona, no se contraviene la normaconstitucional que establece la mayoría de edad y la capacidadpara ser elector a los 18. Sin embargo, conviene hacer la salvedadexpresa de que, para aquellos efectos, que derivan del artículo90 de la Constitución, sea, la adquisición de la ciudadaníacostarricense, y uno de los principales, el derecho al sufragio activo,deberán atenerse a la regla que rige para todos los demáscostarricenses.Rodolfo E. Piza E. Ana Virginia Calzada M.Alejandro Batalla B.616

Voto 3003-92 Consulta Legislativasobre el Convenio OIT-169:Convenio sobre Pueblos Indígenasy Tribales en Países Independientes#3003-92 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.San José, a las once horas y treinta minutos del siete de octubrede mil novecientos noventa y dos.Consulta preceptiva de constitucionalidad hecha por el Directoriode la Asamblea Legislativa por medio de su PresidenteLic. Roberto Tovar Faja, al tenor del artículo 96 inciso a) de laLey de la Jurisdicción Constitucional, respecto del ”Proyecto deLey de Aprobación del Convenio sobre Pueblos Indígenas yTribales en Países Independientes”, adoptado por la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), en su LXXVI Conferenciacelebrada en Ginebra, Suiza, el 27 de junio de 1989, también conocidocomo Convenio 169, según la nomenclatura de dicha Organización,sobre el que se hacen las siguientes observaciones.Redacta el magistrado Piza Escalante, y:Considerando:1. El Convenio consultado, dentro del ámbito general de lasmaterias encomendadas a la Organización Internacional de Trabajo(OIT) plasma en un instrumento internacional jurídicamenteexigible, una serie de derechos, libertades y condiciones económicas,sociales y culturales tendientes, no solo a fortalecer ladignidad y atributos esenciales a los indígenas como seres hu-617

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmanos, sino también, principalmente, a proveer medios específicospara que su condición de seres humanos se realice plenamentea la vista de la situación deprimida, a veces incluso explotaday maltratada, en que viven los aborígenes de muchas naciones;situación que no es del todo ajena al Continente Americano,donde las minorías, y a veces mayorías indígenas se encuentranprácticamente marginadas de la civilización predominante, mientras,por otra parte, sufren la depresión y el abandono de suspropias tradiciones y culturas. Hoy, en el campo de los derechoshumanos, se reconoce, en resumen:Que es necesario reconocer a los indígenas, además de laplenitud de sus derechos y libertades como seres humanos,otras condiciones jurídicamente garantizadas, mediantelas cuales se logren compensar la desigualdad ydiscriminación a que están sometidos, con el propósitode garantizar su real y efectiva igualdad en todos los aspectosde la vida social;Que es también necesario garantizar el respeto y la conservaciónde los valores históricos y culturales de las poblacionesindígenas, reconociendo su peculiaridad, sinotra limitación que la necesidad de preservar, al mismotiempo, la dignidad y valores fundamentales de todo serhumano reconocidos hoy por el mundo civilizado -lo cualimplica que el respeto a las tradiciones, lengua, religión yen general cultura de esos pueblos solo admite como excepcioneslas necesarias para erradicar prácticas universalmenteconsideradas inhumanas, como el canibalismo-;Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse alos indígenas los derechos y medios necesarios para acceder,libre y dignamente, a los beneficios espirituales y materialesde la civilización predominante -medios entre loscuales descuella por su importancia el acceso a la educacióny a la lengua oficial-. En estos sentidos merecen destacarselas disposiciones de las partes, 1, 2 y 4 -artículos1/19 y 26 a 31 del Convenio-.

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS2. En lo que se refiere a Costa Rica, nueve grupos autóctonossubsisten en diferentes “reservas” o territorios que suman unos32.000 habitantes, o sea un 1 por ciento de la población nacional.Aproximadamente, ellos son:a) Bribrí: 6.700 miembros. Viven en los cantones deTalamanca, provincia de Limón, y de Buenos Aires, provinciade Puntarenas hasta el Pacífico Sur.b) Cabécar: 8.300 miembros. Viven en el cantón de Talamanca,de Limón: en Chirripó del cantón de Turrialba, provinciade Cartago y en Buenos Aires de Puntarenas.c) Brunca (borucas): 2.660 miembros. Habitan en Buenos Airesde Puntarenas.ch) Quitirrisí (huetares): 855 miembros. Viven en el cantónde Mora, provincia de San José.d) Malekú (guatusos): 520 personas. Habitan en Guatuso dela provincia de Alajuela.e) Matambú (chorotegas): 793 personas. Viven en los cantonesde Hojancha y Nicoya de la provincia de Guanacaste.f) Teribe (Térraba): 15.04 personas. Viven en Buenos Airesde Puntarenas. 8.000 hectáreas.g) Guaymí: 2.036 personas. Habitan en los cantones de Corredores,Coto Brus, Golfito y Osa, de la provincia dePuntarenas.Estos pueblos ocupan 22 llamadas ”reservas” o “reservaciones”,término que ellos rechazan por su connotación de aislamiento,de encierro, por lo que el Convenio los define más correctamentecomo ”territorios”, para cubrir con esto ”la totalidaddel hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocu-619

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpan o utilizan de alguna otra manera” (Art. 13.2); territorios queabarcan varios cientos de miles de hectáreas. De hecho, el principalproblema que afrontan es la constante pérdida de sus tierras,sobre todo porque, pese a la legislación vigente, todavía no sondueños de ellas. Como un ejemplo, las reservas de Boruca-Térraba, Salitre-Cabagra y Ujarrás, con cerca de 100.000 hectáreas,están inscritas en el Registro Público a nombre del Institutode Desarrollo Agrario (I.D.A.) o del Estado, y no a nombre de lascomunidades indígenas, lo que les impide a estas gestionar directamentepor falta de legitimación formal. Las invasiones a sustierras no han podido ser detenidas, a pesar de que la ley prohíbecualquier tipo de ocupación por terceros, por el hecho de que noestán demarcadas en el terreno, no hay planos y para ellos lascercas internas no tienen significado alguno, porque empleanpuntos geográficos naturales, con lo cual se facilita su despojo.La legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización,forzándoles a organizarse jurídicamente alrededor de lasAsociaciones de Desarrollo Comunal o como simples asociacionessin fines de lucro, que les imponen modelos de organizacióny competencias extrañas. No pueden obtener créditos, porquelas tierras no son de ellos y la ley las declara inalienables,imprescriptibles, etc.Y no se han diseñado formas jurídicas para otorgar garantíassobre la propiedad comunal. Además, reclaman que las institucionescreadas por la ley para su defensa, no son suyas, sino estatales;mientras, por otro lado, es verdaderamente impresionantela preservación del bosque en sus reservas o territorios, al puntode que casi hay coincidencia ecológica entre las áreas que hansido declaradas parques nacionales y las de las reservas, sobretodo por el sistema de roza o de siembra en ciclos. La legislaciónpenal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistematradicional de justicia interna de estos pueblos, según el cual elmayor de la comunidad, -cacique, o sukia-, líder espiritual, aplicaun derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidasdentro del grupo. Para los delitos contra la propiedad,emplean un sistema de justicia retributiva, que permite al cau-620

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI~NDE JUSTICIA Y PUEBI O5 INDÍGENACsante del daño pagar con trabajo personal en beneficio del afectadoo del de la comunidad, también pagar en especie. Si el dañocausado es físico, como una lesión que le impida al afectado trabajar,el causante debe mantenerlo junto con toda su familia hastaque se recupere de la lesión. Solo en casos de lesiones o hechosmás graves recurren a la justicia común. Por ello aspiran a que seles permita celebrar sus propios juicios y a que la legislación noles imponga un doble castigo por el mismo hecho; el de su comunidady el de la justicia común. Nada de esto riñe per se con elDerecho de los Derechos Humanos.3.- El derecho internacional ha legislado en protección de lasminorías desde principios de este siglo. Entre los más lejanosantecedentes, está el artículo 23 del Pacto de la Sociedad de lasNaciones, que se refería a la necesidad de crear condiciones detrabajo justas y humanas para hombres, mujeres y niños, sin distinción.Del Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera GuerraMundial, surgió entre otras, la Organización Internacionaldel Trabajo, y posteriormente la labor de la Liga de las Naciones,contribuyó a la protección de las minorías étnicas, idiomáticas oreligiosas absorbidas por los nuevos Estados surgidos en la postguerra.Las potencias aliadas fomentaron la celebración de tratadosespeciales orientados a la protección de estas minorías. Elprimero fue el firmado por los aliados con Polonia, en Versalles,el 29 de junio de 1919 que sirvió de modelo a los subsiguientesen este campo. Los signatarios se comprometieron a preservar laintegridad étnica, idiomática y religiosa, incluyendo el derechoal uso oficial de su lengua, el de mantener escuelas y el de practicarsu religión. Una cláusula especial declaraba el reconocimientode que las normas relacionadas con la protección de las minoríasconstituían obligaciones de carácter internacional, colocándolasbajo la protección de la Liga de las Naciones, como sujetosde derechos directamente, y no por medio del reclamo de su Estado,para ser conocidas por un comité de la propia Organización.El actual sistema de denuncia de violaciones a los derechoshumanos sigue ese modelo, reconociendo al individuo como sujetode derecho internacional. En la segunda mitad de este siglo621

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSse adoptaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,de 1966 que, en su artículo 27, reconoce a las minorías étnicas,religiosas e idiomáticas el respeto del derecho "que les corresponde,en común con los demás miembros de su grupo, a tenersu propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religióny a emplear su propio idioma".Y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,que crea obligaciones positivas a cargo del Estado paraprocurar que la población, sin distinciones de raza o de cualquieríndole, tenga una mejor educación, trabajo y salario justos, etc.,aunque sin mencionar expresamente a las poblaciones autóctonas.4.- Uno de los más importantes instrumentos es la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de DiscriminaciónRacial, adoptada, por la Asamblea General de las NacionesUnidas en 1965, y ya ratificada por más de 100 países, quecodifica en forma de convenio o tratado internacional la concepciónde la igualdad de todas las razas del mundo, y prohíbe ladistinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en motivosde raza, color, linaje, origen nacional o étnico, dentro de loque quedan, por supuesto, comprendidos los indígenas.5.- Ahora bien, en cuanto a los indígenas como minorías-aunque en algunos países superan el 50 por ciento de la población-,es importante resaltar el aporte de la Organización de losEstados Americanos, cuya VI1 Conferencia, celebrada en Lima,Perú, en 1938, convocó al Primer Congreso Indigenista Americano,que se reunió en Pátzcuaro, México, en 1940. El Congresoinició un movimiento hacia una política indigenista continental,tendiente a garantizar el respeto a la personalidad y cultura dela los pueblos autóctonos, rechazar la discriminación en su contray elevar sus condiciones económicas y sociales. Además, fundóel Instituto Indigenista Panamericano con sede en México, quese constituyó por medio de la "Convención Internacional Relati-622

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíCENASva a los Congresos Indigenistas Americanos y al Instituto IndigenistaPanamericano" conocida como "Convención Indigenista".6.- Costa Rica ha suscrito gran número de instrumentos internacionalesque directa o indirectamente protegen los derechosde las minorías en general y en especial los de los pueblos indígenas.En cuanto a esto último, nuestro país suscribió el Convenio107 de la OIT denominado "Convenio Relativo a los PueblosIndígenas y Tribales en Países Independientes", adoptado en 1957y aprobado en 1959 por la Asamblea Legislativa de nuestro país,por Ley No 2330, primer paso hacia la protección de las poblacionesindígenas, colocando al Gobierno como principal responsabledel proceso. Ese Convenio, modificado ahora por el 169 quese ha enviado en consulta por la Asamblea Legislativa, fortaleceaquella protección y respeto, con una concepción más universalde igualdad material y jurídica.7.- De la misma forma, la Ley Indígena, No 6172 de 29 de noviembrede 1977, desarrolló, y en algunos aspectos superó lasobligaciones internacionales contraídas por Costa Rica; pues reservóimportantes porciones de su territorio para los indígenas,tratando de evitar que se inscribieran como propiedad privadade otros. Otorgó plena personería y capacidad jurídica a sus comunidadespara dirigir sus actividades y decidir sobre sus bienes;les permitió explotar las reservas naturales dentro de susterritorios y prohibió la extracción de objetos arqueológicos desus cementerios. La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas(CONAI) se creó por Ley No 5251 de junio de 1973, como el organismoaglutinador de las comunidades indígenas, integrado,además, con representantes de varias instituciones del Estado,legislación que es pionera en nuestro continente.8.- En el articulado del Convenio no parece hacer nada que,correctamente interpretado y aplicado, pueda contravenir el Derechode la Constitución. En este sentido merecen algún comentariolas disposiciones de los artículos 6.l.a), 16 y 25.2, como únicosque pudiesen suscitar alguna duda:623

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSa) En cuanto al artículo 6.1. a) entenderse que la obligaciónde ”consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidaslegislativas o administrativas susceptibles de afectarlesdirectamente”, lo mismo que las siguientes de establecercanales de participación, desarrollo e iniciativa deesos pueblos, aquí únicamente se señalan objetivos quecoinciden, por cierto, con los principios y valores democráticoscorrectamente entendidos, los cuales implican elejercicio permanente del poder por el pueblo o, dicho deotra manera, su permanente participación en la toma delas decisiones que les atañen;b) En lo que se refiere al artículo 16, que prevé el traslado novoluntario de poblaciones indígenas, es necesario recalcarque esta disposición no atenta o amenaza atentar contranormas o principios constitucionales, porque la Salaconsidera que, al remitirse expresamente a los procedimientosapropiados establecidos por la legislación nacional,elimina la posibilidad de cualquier limitación en talsentido.c) En lo que se refiere al artículo 25.2., la Sala entiende queel Convenio, al dar vigencia a los ”métodos de prevención,prácticas curativas y medicamentos tradicionales”de los indígenas, lo hacen en un contexto paralelo o complementariode los procedimientos o medios curativos impuestospor normas de orden público en materia de salud.9.- Conclusiones: La Sala estima que, lejos de contener enfrentamientoscon la Constitución de nuestro país, el Convenio reflejalos más caros valores de nuestra nacionalidad democrática,desarrollando los derechos humanos de los indígenas costarricensesy puede ser un punto de partida para iniciar una revisión dela legislación secundaria para adaptarla a estas necesidades.624

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASPor tantoSe evacua la consulta preceptiva de constitucionalidad hechapor el Directorio de la Asamblea Legislativa por medio de su PresidenteLic. Roberto Tovar Faja, al tenor del artículo 96 inciso a)de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, respecto del "Proyectode Ley de Aprobación del "Convenio sobre Pueblos Indígenasy Tribales en Países Independientes, adoptado por la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), en su LXXVI Conferenciacelebrada en Ginebra, Suiza, el 27 de junio de 1989", también conocidocomo Convenio 169, según la nomenclatura de dicha Organización,en el sentido de que el Convenio cumple los requisitosconstitucionales de forma y de fondo, y por ello puede seraprobado por la Asamblea Legislativa.ComuníqueseRodolfo E. Piza E. Presidente a.i. Jorge Baudrit G.Jorge Castro B. Luis Fernando Solano C.Luis Paulino Mora M. Eduardo Sancho G.Fernando Del Castillo R.Vernor Perera León, Secretario.625

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Voto 2253-96, Acción de InconstitucionalidadEXP. No 4320-P-92 N "2253-96Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José,a las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayode mil novecientos noventa y seis.Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por OldemarSalazar Salazar, cédula de identidad No 3-184-162, y Anselmo UvaUva, cédula de identidad No 6-095-008, Presidentes de las Asociacionesde Desarrollo Integral de las Reservas IndígenasCabécar de Chirripó y Cabécar de Talamanca, contra lo dispuestoen el inciso d) del artículo 2 de la Ley No 5251, reformada porLey No 5671 del 14-4-75 (Ley de Creación de la Comisión Nacionalde Asuntos Indígenas -CONAI-) y el acuerdo No 5 del artículo7 de la sesión No 8-92 de la Junta Directiva de CONAI. Figuranla Procuraduría General de la República, representada por el Lic.Farid Beirute Brenes en su condición de Procurador GeneralAdjunto; y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas representadapor Sara José White Solano, en su condición de Presidentade la Junta Directiva.Resultando:1.- La acción fue interpuesta el 2 de diciembre de 1992. Elasunto base de esta es el recurso de reposición y revocatoria interpuestopor los accionantes ante la Presidencia de CONAI, contrael acuerdo No 5 del artículo 7 de la sesión No 892 de 13 deoctubre de 1992, mediante el cual la Junta Directiva de CONAIconvocó a una Asamblea General Ordinaria para nombrar a la627

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnueva Junta Directiva. Dicho acuerdo se adoptó con fundamentoen el artículo 2 de la Ley de Creación de CONAI. Manifiestaque el inciso d) del artículo 2 de esa Ley, viola el principio deigualdad establecido en los artículos 33 de la Constitución Políticay 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Loanterior por cuanto, este inciso -a diferencia de los incisos a), b)y c) que establecen taxativamente quiénes pueden participar enla Asamblea de CONAI- permite y faculta a un número indeterminadode agrupaciones autodenominadas "pro indígenas" aparticipar en esa Asamblea con voz y voto. Al ser tan numerosaslas asociaciones pro indígenas, ello hace que estas se posesionende la Asamblea General, y lo más grave de esto, es que dichanorma es un portillo abierto para elegir a personas que obedecenmás a intereses foráneos que al mismo interés indígena, para integrarla Junta Directiva de CONAI. Esta situación a su juicio falseala aplicación de la Ley de Creación de CONAI, a la vez quedesvirtúa y desnaturaliza la esencia de la composición de esaAsamblea. La multiplicación anárquica de organizaciones no representativasdel interés pro indígena, fue justamente lo que sequiso evitar al promulgar la Ley No 5671 del 14 de abril de 1975,que reformó la N" 5251 de 1973. Solicitan que se declare lainconstitucionalidad de la norma y el acuerdo impugnados.11.- La Presidencia dio curso a la acción mediante resoluciónde las 15:40 horas del 28 de setiembre de 1994, confiriéndose audienciaa la Procuraduría General de la República y a la Presidentade la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. Los avisosde ley fueron publicados en los boletines judiciales No 203, N"204 y N" 205 de los días 26,27 y 28 de octubre de 1994, respectivamente.111.- Farid Beirute Brenes, Procurador General Adjunto, contestóla audiencia, según consta a folio 31 y manifestó que la normay el acuerdo impugnados no violan el principio de igualdadporque al permitir la participación de asociaciones pro-indígenaslegalmente inscritas, lejos de quebrantar ese principio, másbien lo potencia y vivifica, pues se cobija y tutela a otros grupos628

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASde asociaciones indígenas y les permite acceder a la AsambleaGeneral. El CONAI, como órgano participativo, debe recoger elmayor número de opiniones válidas, y por ello las asociacionesde desarrollo pueden participar, así como también aquellas asociacionescuyo contenido sea la búsqueda de la promoción de losasuntos indígenas en el país. La finalidad de la norma es permitirel acceso a grupos organizados a través de asociaciones vinculadascon la tutela de los asuntos indígenas, o que busquensoluciones alternativas para la promoción del desarrollo de esascomunidades. Una asociación pro-indígena no solo debe estarinscrita, sino que también debe contar con una trayectoria deobvio y trascendente trabajo pro-indigenista, previo análisis formaly sustancial de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.Concluye que la participación de ese tipo de asociaciones previocontrol de CONAI, es absolutamente legítima y no viola ningúnprecepto constitucional. La norma impugnada no viola el valorsupremo de la igualdad, por lo que solicita se declare sin lugar laacción.IV.- Sara José White Solano, Presidenta de la Comisión Nacionalde Asuntos Indígenas, contestó la audiencia según escritovisible a folio 39. Expuso que la Junta Directiva de CONAI notiene competencia para excluir de la Asamblea General a entidadesque por mandato de la Ley No 5251 (reformada por Ley 5671),se designaron como miembros de dicha Asamblea; por ello, lapublicación del aviso no fue arbitraria. En cuanto a la normaimpugnada, señaló que los accionantes tienen razón al afirmarque esa norma se ha convertido en un portillo abierto a abusosgraves, ya que organizaciones ficticias, con fines meramenteelectoreros, podrían llegar a constituir la inmensa mayoría de laAsamblea General, desplazando a los legítimos representantesindígenas. Para acreditar lo anterior, anexó un cuadro (folio 43)que demuestra el crecimiento desproporcionado de las asociacionesllamadas “pro indígenas”, en detrimento de las otras entidadesestablecidas en los incisos a), b) y c) de la norma impugnada.629

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSVI.- La audiencia oral se realizó a las 9:15 horas del 25 deabril de 1996, según consta a folio 88 del expediente.VI1.- En los procedimientos se han observado las prescripcionesde ley.Redacta el Magistrado Piza Escalante; y,Considerando:1.- Sobre la legitimación:Según consta a folio 17, el asunto base de esta acción es elrecurso de reposición y revocatoria interpuesto contra el acuerdoadoptado por la Junta Directiva de CONAI, en la sesión 892de fecha 13 de octubre de 1992; en donde se invocó lainconstitucionalidad de dicho acuerdo, y del inciso d) del artículo2 del la Ley de Creación de CONAI. Constatado el requisitodel asunto previo pendiente de resolución, y por constituir estaacción medio razonable para amparar los derechos fundamentalesde las asociaciones accionantes, de conformidad con el artículo75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, queda comprobadasu legitimación.11.- Sobre el fondo:Se plantea a la Sala la Constitucionalidad del inciso d) delartículo 2 de la Ley No 5251 denominada "Ley de Creación de laComisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI)", reformadapor la Ley No 5671 de 14 de abril de 1975, y contra el acuerdo No5 del artículo 7" de la sesión No 8-92 de la Junta Directiva deCONAI, mediante el cual se convocó a una Asamblea Generalcon fundamento en la norma impugnada.111.- En cuanto al inciso d) del artículo 2 de la Ley N" 5251reformada mediante Ley N" 5671:En primer término, ha de transcribirse el texto íntegro delartículo 2":630

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASArtículo 2: La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas estaráintegrada:Con los representantes de las dependencias e institucionessiguientes: Presidencia de la República; Universidadde Costa Rica; Universidad Nacional; Ministerio de EducaciónPública; Ministerio de Gobernación y Policía; Ministeriode Cultura, Juventud y Deportes; Ministerio deSalud; Ministerio de Agricultura y Ganadería; Ministeriode Seguridad Pública; Instituto Mixto de Ayuda Social;Instituto de Tierras y Colonización; Servicio Nacional deAcueductos y Alcantarillados; Instituto Nacional de Vivienday Urbanismo; Instituto Nacional de Aprendizaje;y Servicio Nacional de Electricidad.Un representante de cada uno de los Concejos Municipalesde Guatusos, Talamanca, Coto Brus, Pérez Zeledón,Buenos Aires y Mora y del Consejo de Distrito de Boruca.Un delegado de cada Asociación de Desarrollo de la Comunidadque exista en las comunidades indígenas; yUn miembro de cada una de las asociaciones pro-indígenasque estén legalmente inscritas.Los accionantes acusan la violación al principio de igualdadestablecido en el artículo 33 de la Constitución Política, y 24 dela Convención Americana sobre Derechos Humanos. Según este principio,debe darse un mismo trato a los iguales, y un trato diferentea los desiguales; debido a que las diferencias existentes entrelos sujetos justifican dar un trato diverso. Estas diferencias o situacionesparticulares, constituyen lo que la Sala ha denominadoen su reiterada jurisprudencia (véase sentencia No 337-91 delas 14:56 horas del 8 de febrero de 1991), ”elementos objetivos dediferenciación” que justifican y ameritan un trato diferente, conocidoen la doctrina constitucional como ”discriminación positiva”,que consiste en dar un tratamiento especial a aquellas631

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpersonas o grupos, que se encuentren en una situación de desventajacon respecto a los demás. Este tratamiento diferenciadobusca compensar esa situación de desigualdad original; y seorienta al logro de una ”igualdad real” entre los sujetos. Deberesaltarse que esa diferencia de trato no quebranta el principiode igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y deuna adecuada interpretación del Derecho de la Constitución.Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esaigualdad real entre los sujetos; entre ellos puede ubicarse la situaciónparticular de los aborígenes, quienes tradicionalmentehan sido marginados, por razones históricas, sociales, económicasy culturales. Ellos sufren las consecuencias de una sociedadque no comprende ni respeta sus diferencias; y que en ocasiones,tiende a verlos como seres incapaces de dirigir sus propias vidasy destinos. Ante esa situación, la comunidad internacional sintióla necesidad de adoptar medidas a favor de los indígenas. Así, elConvenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -0ITdenominado”Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales enPaíses Independientes”, incorporado a nuestro ordenamientojurídico mediante Ley No 7316 de 3 de noviembre de 1992, establecióla especial protección de los indígenas y de su cultura.Dicho Convenio busca dotar a los indígenas de medidas de protección,tanto a nivel individual como colectivo. En lo que interesaa esta acción, resulta indispensable transcribir los artículos6, 7,8,12 y 33 de ese Convenio:Artículo 6:1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernosdeberán:a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidaslegislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;632

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASb) establecer los medios a través de los cuales los pueblosinteresados puedan participar libremente, por lo menosen la misma medida que otros sectores de la población, ya todos los niveles en la adopción de decisiones en institucioneselectivas y organismos administrativos y de otraíndole responsables de políticas y programas que les conciernen;c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las institucionese iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiadosproporcionar los recursos necesarios para este fin.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conveniodeberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada alas circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograrel consentimiento acerca de las medidas propuestas.Artículo 7:1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho a decidirsus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en lamedida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propiodesarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblosdeberán participar en la formulación, aplicación y evaluación delos planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptiblesde afectarles directamente.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo yde nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con suparticipación y cooperación, deberá ser prioritario en los planesde desarrollo económico global de las regiones donde habitan.Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberántambién elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.633

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar,se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados,a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural ysobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstaspuedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estosestudios deberán ser considerados como criterios fundamentalespara la ejecución de las actividades mencionadas.4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación conlos pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambientede los territorios que habitan.Artículo 8:1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesadosdeberán tomarse debidamente en consideración sus costumbreso su derecho consuetudinario.2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar suscostumbres e instituciones propias, siempre que estas no seanincompatibles con los derechos fundamentales definidos por elsistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario, deberánestablecerse procedimientos para solucionar los conflictos quepuedan surgir en la aplicación de este principio.3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberáimpedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechosreconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir lasobligaciones correspondientes.Artículo 12:Los pueblos interesados deberán tener protección contra laviolación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales,sea personalmente o bien por conducto de sus organismosrepresentativos, para asegurar el respeto efectivo de tales dere-634

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASchos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembrosde dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprenderen procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario,intérpretes u otros medios eficaces.Artículo 33:1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestionesque abarca el presente Convenio deberá asegurarse de queexistan instituciones u otros mecanismos apropiados para administrarlos programas que afecten a los pueblos interesados, y deque tales instituciones o mecanismos disponen de los mediosnecesarios para el cabal desempeño de sus funciones.2. Tales programas deberán incluir:a) La planificación, coordinación, ejecución y evaluación, encooperación con los pueblos interesados de las medidasprevistas en el presente Convenio;b) La proposición de medidas legislativas y de otra índole alas autoridades competentes y el control de la aplicaciónde las medidas adoptadas en cooperación con los pueblosinteresados.El Convenio 169 de la OIT fue objeto de una consulta legislativapreceptiva, y en esa ocasión la Sala consideró que:1.- El Convenio consultado, dentro del ámbito general de las materiasencomendadas a la Organización Internacional del Trabajo(OIT) plasma en un instrumento internacional jurídicamenteexigible una serie de derechos, libertades y condiciones económicas,sociales y culturales tendentes, no solo a fortalecer ladignidad y atributos esenciales a los indígenas como seres humanos,sino también, principalmente, a proveer medios específicospara que su condición de seres humanos se realice plenamentea la vista de la situación deprimida, a veces incluso ex-635

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSplotada y maltratada, en que viven los aborígenes de muchasnaciones; situación que no es del todo ajena al ContinenteAmericano, donde las minorías, y a veces mayorías indígenasse encuentran prácticamente marginadas de la civilización predominante,mientras, por otra parte, sufren la depresión y elabandono de sus propias tradiciones y culturas. Hoy, en el campode los derechos humanos, se reconoce, en resumen:a) Que es necesario reconocer a los indígenas, además de laplenitud de sus derechos y libertades como seres humanos,otras condiciones jurídicamente garantizadas, mediante lascuales se logren compensar la desigualdad y discriminacióna que están sometidos, con el propósito de garantizarsu real y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vidasocial;b) Que es también necesario garantizar el respeto y la conservaciónde los valores históricos y culturales de las poblacionesindígenas, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitaciónque la necesidad de preservar, al mismo tiempo, ladignidad y valores fundamentales de todo ser humano reconocidoshoy por el mundo civilizado -lo cual implica que elrespeto a las tradiciones, lengua, religión y en general culturade esos pueblos solo admite como excepciones las necesariaspara erradicar prácticas universalmente consideradasinhumanas, como el canibalismo-;c) Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse a losindígenas los derechos y medios necesarios para acceder, librey dignamente, a los beneficios espirituales y materialesde la civilización predominante ...Más adelante, la Sala indicó:VI1I.- En el articulado del Convenio no parece haber nada que, correctamenteinterpretado y aplicado, puede contravenir el Derechode la Constitución ... En cuanto al artículo 6.1.a) debe636

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASentenderse que la obligación de 'consultar a los pueblos interesados,mediante procedimientos apropiados y en particular através de sus instituciones representativas cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlesdirectamente', lo mismo que las siguientes de establecercanales de participación, desarrollo e iniciativa de esos pueblos,aquí únicamente se señalan objetivos que coinciden, por cierto,con los principios y valores democráticos correctamente entendidos,los cuales implican el ejercicio permanente del poder porel pueblo o, dicho de otra manera, su permanente participaciónen la toma de decisiones que les atañen; ... (Sentencia No 3003-92 de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992)En otra sentencia reciente, la No 1267-96 de las 12:06 horasdel 15 de marzo de 1996 la Sala señaló:IV.- El principio democrático como parámetro para el estudio de laconstitucionalidad de la norma: El principio democrático resultacriterio válido para la interpretación de la norma impugnada,partiendo de una serie de presupuestos: a) Costa Rica esuna República democrática (preámbulo y artículo 1 de la ConstituciónPolítica), con un sistema de representación -ejercicioindirecto- (artículos 9, 105, 106, 121 inciso 1 ibídem), dondela democracia es lafuente y norte del régimen y la representatividadel instrumento pragmático para su realización. Es decir,en Costa Rica, como Estado Democrático de Derecho, laidea democrático-representativa se complementa con la de unademocracia participativa -de activa y plena participación popular-,que es precisamente donde el principio democrático adquieresu verdadera dimensión. En este sistema, el principiocristiano de la dignidad esencial de todo ser humano informaplenamente el orden social, colocando a los seres en un plano deigualdad y repudiando toda discriminación irrazonable. Por ello,la Sala dejó sentado en su sentencia No 980-91, entre otros conceptos,que el régimen costarricense se fundamenta en el sistemadel Estado de Derecho y en los principios que lo informande democracia representativa, participativa y pluralista, así637

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScomo en la concepción occidental y cristiana de la atribución dedignidad, libertad y, en consecuencia, derechos fundamentalesa todo ser humano por su sola condición de tal.Sentado que el Estado debe garantizar el derecho de los pueblosindígenas a organizarse y a participar en la toma de decisionesque les atañen y que tienen derecho a constituir órganos derepresentación, a participar en la elección de las personas queocuparán esos cargos, como parte del derecho a elegir y a serelegido, que establece el Derecho de la Constitución, cabe analizarla norma impugnada.111.- El inciso d) del artículo 2 dispone que integrará CONAI"Un miembro de cada una de las asociaciones pro indígenas queestén legalmente inscritas". Obsérvese que mientras este incisocontiene un número indeterminado de miembros, los incisos a)y b) establecen un número fijo de representantes de institucionesdel Estado y Concejos Municipales. A su vez, el inciso c) estableceque será miembro de CONAI un delegado de cada una de lasAsociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas.Estas últimas se han mantenido en una cifra más estable que lasAsociaciones pro indígenas, ya que entre 1975 y 1981 había 18;luego de 1981 a 1985 había 20, y entre 1991 y 1993 había 21 (folio43). Resulta evidente que la integración de la Asamblea Generalque prevé la norma impugnada, ha permitido que se cometanabusos, como los acusados por los accionantes y corroboradospor la Presidenta de CONAI. Al no establecer esa norma un númerofijo de representantes de las asociaciones pro indígenas, apesar de la bondad del propósito -permitir una mayor participación-este diseño dificulta la determinación de la voluntad general-de mayoría- en la adopción de acuerdos, y el apoyo estableque reciban los mismos durante su vigencia. Esta forma de integraciónde la Asamblea General, permite que el número de representantesprevistos en el inciso d) aumente en forma desproporcionadacon respecto a los otros grupos representados, lo queen la práctica efectivamente ha sucedido, como quedó demostradoen el cuadro titulado "Trayectoria quórum CONAI" visi-638

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENACble a folio 43, según el cual durante el período comprendido entre1975 y 1981 el quórum se formaba con 41 personas, en el períodoque va de 1981 a 1985 era de 46, de 1985 a 1990 era de 52,de 1990 a 1991 fue de 59, de 1991 a 1993 fue de más de 88, y laproyección para 1995 es de más de 104 representantes. Al contenerlos incisos a) y b) un número cerrado de miembros, el c) unnúmero abierto, pero hasta cierto punto restringido, y el d) unnúmero indeterminado o abierto, la integración de la AsambleaGeneral de CONAI es variable e inestable, ya que por lo que entre1975 y 1981 los representantes de los incisos a), b) y c) eran40, y solo había un representante de asociaciones pro indígenas,en el período comprendido entre 1990 y 1991, los representantesde los incisos a), b) y c) sumaban 42, y para ese entonces, había17 asociaciones pro indígenas representadas, de las cuales 9 efectivamenteparticiparon en la Asamblea CONAI en 1991 (folio 90).Pero la situación se agravó en el período comprendido entre 1991y 1993, durante el cual los representantes de los incisos a), b) y c)eran 43, a diferencia de los representantes de las asociaciones proindígenas, cuya cifra ascendía a más de 45 representantes.Finalmente, según el registro que lleva CONAI, al mes de abrilde 1996 existían al menos 127 ”Asociaciones pro Indígenas” (folio89).1V.- Como ya la Sala señaló, el Derecho de la Constitución,instaura la responsabilidad del Estado de dotar a los pueblos indígenasde instrumentos adecuados que les garanticen su derechoa participar en la toma de decisiones que les atañen, y a organizarseen instituciones electivas, organismos administrativosy de otra índole responsables de políticas y programas que lesconciernan (artículos 6 y 33 del Convenio No 169 de OIT). Resultaentonces que el legislador debe diseñar mecanismos jurídicosque les permitan ejercer plenamente ese derecho. Las normas enesta materia han de orientarse en el sentido de permitir una ampliay organizada participación de los indígenas. Sin embargo,no sucede así en el caso de la norma impugnada, pues esta estableceun mecanismo que, lejos de beneficiar a los indígenas, másbien los perjudica, lo que la torna no idónea para lograr los fines639

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSque procura el Convenio 169; en virtud de que, al prever la participaciónen la Asamblea General de tantas asociaciones proindígenascomo se quieran crear, se resta fuerza e importancia ala voluntad del pueblo indígena.V.- En conclusión, el inciso d) del artículo 2 de la Ley en estudiono viola el principio de igualdad, por lo que no merece elreproche de los accionantes en ese sentido. Sin embargo, resultacontrario al Derecho de la Constitución, por quebrantar los artículos6, 7,8, 12 y 33 del Convenio No 169 de OIT, al tenor de lodispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política, ya que laparticipación de un número indefinido de asociaciones pro-indígenasen la Asamblea General de CONAI, hace imposible quelos pueblos indígenas tengan una representación que permita quesu voluntad sea la que determine el rumbo de las decisiones queles atañen, como lo exige el Convenio 169 de la OIT.Por todo lo anterior, procede declarar la inconstitucionalidaddel inciso d) del artículo 2 de la Ley No 5251 reformada por la No5671 de 14 de abril de 1975. Según dispone el artículo 91 de laLey que rige esta Jurisdicción, esta sentencia es declarativa y retroactivaa la fecha de vigencia de la Ley No 7316 de 3 de noviembrede 1992, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídicoel Convenio No 169 de OIT, por lo que la inconstitucionalidad essobreviniente, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buenafe.VI.- Es preciso señalar que bajo expediente No 2771-94 se tramitala acción de inconstitucionalidad de Pastor Sanabria Castro,Juan Montezuma Bejarano y Otilio López Brenes, en su condiciónde apoderados generalísimos sin límite de suma de lasasociaciones Cabécar de Tayni, Limón; Guaimí de Abrojo deMontezuma, Corredores; y Cabécar de Nairi-Awari, Siquirres,respectivamente contra los incisos a) y b) del artículo 2 de la LeyNo 5251 del 11 de julio de 1973, reformada por Ley N" 5671 del 14de abril de 1975. Dicha acción fue suspendida por Voto No 0524-640

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI~NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS1-95 de las 14:32 horas del 17 de octubre de 1995 hasta tanto no seresolviera la presente acción.VI1.- En cuanto al acuerdo No 5 del artículo 7 de la sesión deJunta Directiva de CONAI No 892 de 13 de octubre de 1992:Al haberse declarado inconstitucional el artículo 2 inciso d)de la Ley N 5251 reformada por Ley No 5671, obviamente todoacto de aplicación de la norma anulada, -acuerdo No 5 impugnado,que convocó a Asamblea General Ordinaria con el fin de elegira la nueva Junta Directiva-, también resulta inconstitucional,y ello no amerita mayor abundamiento.Por tanto:Se declara con lugar la acción, y en consecuencia se anulan:1) el inciso d) del artículo 2" de la Ley No 5251 del 11 de julio de1973, denominada "Ley de Creación de la Comisión Nacional deAsuntos Indígenas (CONAI)", reformada por la No 5671 de 14 deabril de 1975; y 2) el acuerdo No 5 del artículo 7" de la sesión de laJunta Directiva de CONAI No 8-92 de 13 de octubre de 1992. Deconformidad con el artículo 91 de la Ley que rige esta Jurisdicción,esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de vigenciade la Ley No 7316 de 3 de noviembre de 1992, que incorporóa nuestro ordenamiento jurídico el Convenio No 169 de OIT,sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Reséñese estepronunciamiento en el Diario Oficial "La Gaceta" y publíqueseíntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.Luis Paulino Mora M.PresidenteRodolfo E. Piza E. Luis Fernando Solano C.Eduardo Sancho G. Carlos M1. Arguedas R.Ana Virginia Calzada M. José Luis Molina Q.641

Voto 3197-95 Acción de InconstitucionalidadAcción de Inconstitucionalidad No 1026-93C.O.N.A.I.Decreto Ejecutivo No 21475-G DEL 12/10/1992.EXP. No 1026-P-93 No 3197-95Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, alas quince horas con dieciocho minutos del veinte de junio demil novecientos noventa y cinco.Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por GuillermoRodríguez Romero, cédula de identidad No 1-071-515, en su condiciónde Presidente de la Junta Directiva de la Asociación Comisiónpara la Defensa de los Derechos Indígenas del PuebloBribri, contra el Decreto Ejecutivo No 21475-G del 12 de octubrede 1992.Resultando1.- Alegó el recurrente que, a pesar de que los artículos 6.1 y6.2 del Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes, de la OIT, aprobado por Ley No 7316 del 3noviembre de 1992, establecen el principio de consulta a los pueblosindios respecto de actos que se emitan en las vías administrativao legislativa que se relacionen con ellos, en el Decreto EjecutivoNo 21475-G del 12 de octubre de 1992 no solo no se siguióese procedimiento, sino que introdujo elementos que atentan643

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScontra los derechos de estos pueblos indígenas. Por ello, solicitóque se declare inaplicable el Decreto Ejecutivo impugnado y quese establezca un procedimiento que asegure que, en lo sucesivo,las autoridades del Poder Ejecutivo y de las instituciones de derechopúblico consulten de manera legítima y conforme a estascomunidades a través de sus entidades tradicionales legitimadaspara representarlos.11.- Farid Beirute Brenes, Procurador General Adjunto de laRepública, contestó la audiencia conferida en los siguientes términos:el Decreto Ejecutivo No 21475-G fue emitido el 12 de octubrede 1992, en tanto la Ley No 7316, que aprueba el "Convenio169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes"fue aprobada el 3 de noviembre de ese año; es decir, queel Decreto Ejecutivo es anterior a la Ley; no obstante, en razón devigencia, el convenio es anterior al Decreto Ejecutivo. Independientementede lo anterior, señaló que el contenido material delDecreto Ejecutivo impugnado fue consultado al Instituto GeográficoNacional, a la Dirección Nacional de Desarrollo de laComunidad, a la Municipalidad de Corredores, a la AsociaciónIndígena Costarricense y a la Junta Directiva de CONAI, tal ycomo prescribe el artículo 6.1 a) del Convenio, razón por la cual,la alegada violación al debido proceso es infundada.111.- Sara José White Solano, Presidenta de la Comisión Nacionalde Asuntos Indígenas, en la audiencia conferida, manifestóque el decreto cuestionado fue firmado con fecha anterior almomento de publicación y entrada en vigencia del Convenio sobrePueblos Indios. Sin embargo, CONAI, a instancias del PoderEjecutivo y previo a tramitar el decreto cuestionado, procedió aconsultar el proyecto a las reservas indígenas, por medio de susrepresentantes legales. Incluso, en distintas oportunidades, lascomunidades indígenas solicitaron al Presidente la reglamentaciónde los puntos establecidos en el Decreto Ejecutivo impugnado,de manera que han sido los mismos indígenas los autoresy propulsores del Decreto Ejecutivo No 21475-G, que fue firmadoel 12 de octubre de 1992, en presencia de los representantes644

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde las 22 reservas indígenas del país, incluyendo los de las zonaspara las que trabaja el accionante y su comisión. Indicó que lafinalidad del decreto impugnado es resaltar y dar reconocimientoa la identidad indígena, por lo que resultan falsas las afirmacionesdel accionante, al indicar este que los indígenas no fueroninformados ni consultados. Todo ello denota, a su juicio, que laacción no constituye una defensa para garantizar los derechosde los indígenas, sino una voluntad deliberada de oponerse atodo procedimiento indigenista que provenga del CONAI, sinsiquiera haber consultado el accionante a los indígenas si considerabanarbitrario, inconstitucional y perjudicial para ellos esedecreto. Indicó que, de hecho, el accionante no cuenta con el apoyode las comunidades. Por lo anterior, solicitó que se rechace lapresente acción de inconstitucionalidad, por carecer de fundamentolegal.1V.- En escritos presentados ante esta Sala por Felipe EstradaTorres, Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de laReserva Indígena de Ujarrás; Otilio López, Vice-presidente de laReserva Indígena Nairi Awari; Edwin Hernández Parra y otrosrepresentantes de la Reserva Indígena de Zapatón de Puriscal;Alfredo Jiménez, Secretario de la Asociación de la Reserva IndígenaCabécar de Tayni; Fabio Sandoval Sandoval, Presidente dela Asociación de la Reserva Indígena Cabécar de Telire; OtilioMora Jiménez, Vice-presidente de la Reserva Indígena Cabécarde Bajo Chirripó; Iris Rojas Sánchez, secretaria de la Asociaciónde Desarrollo Integral de Quitirrisí de Mora; Carlos Iginio Zúñiga,secretario de la Asociación de Desarrollo Integral de la ReservaIndígena Cabécar de Talamanca; y Juan Sánchez Agüero y otrosrepresentantes de la Asociación de la Reserva Indígena Huetarde Quitirrisí de Mora, manifestaron su apoyo al Decreto EjecutivoNo 21475-G e indicaron que es falso que haya sido tramitadosin consultarlo a los indígenas, por lo que solicitaron que no seacoja la acción planteada.V.- En escrito de 3 de mayo de 1993, los representantes de losConsejos Directivos de las Reservas Indígenas legalmente esta-645

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSblecidas manifestaron su rechazo a la acción de inconstitucionalidadpresentada, por considerarla perjudicial de los interesesindígenas; valoraron el decreto como un aporte al rescatede su identidad y consolidación de sus organizaciones; negaronque tal decreto haya sido tramitado sin consultarles, y afirmaronque los accionantes no son reconocidos como representantes ovoceros de los indígenas, ni siquiera de la comunidad Bribri deTalamanca. Solicitaron se rechazara la acción, y adjuntaron unaserie de folios con firmas de los miembros de las Juntas Directivasde las diversas Asociaciones de Desarrollo Integral, en adhesiónal decreto.VI.- En escrito presentado el 22 de marzo de 1995, el recurrenteseñaló que en un documento que recibió del "Comité dela Organización del Derecho Ngjavegue de la Reserva IndígenaGuaymí-Coto Brus" se denuncia la injerencia de intereses no indígenasalrededor de la reciente coronación del cacique Guaymí,que es miembro de CONA1 y no tiene el apoyo de su comunidad.A su juicio, este tipo de acciones que riñen con la tradiciónindígena son desarrolladas en el Decreto Ejecutivo impugnado.Asimismo, miembros de la Asociaciación Cultural Ngobegue, dela Asociación Ngobe de Altos de San Antonio, vecinos de las comunidadesindígenas de Cabagra, Salitre, Rey Curré, Osa, ConteBurica, Térraba, Boruca, Guaymí de Coto Brus y el Pueblo Indígenade San Antonio, manifestaron su desacuerdo con el DecretoEjecutivo No 21475-G porque consideran que el hecho de que sedivida en cinco pueblos la organización indígena atenta contralos pueblos indios, y no están de acuerdo en que haya un solocacique que los represente, razón por la que no reconocen el recientenombramiento del cacique, pues esto significa imponerlesuna forma de asociación sin consulta alguna y sin poder participaren la elección y funcionamiento de las presuntas Asociacionesde Consejos Étnicos, lo cual viola lo dispuesto en el artículo25 de la Constitución Política.VI1.- Mediante resolución de las 16:05 horas del 23 de marzode 1993, se dio curso a esta acción de inconstitucionalidad, con-646

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENACfiriéndose audiencia a la Procuraduría General de la República ya la representante legal de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.Los edictos de ley fueron publicados en los Boletines JudicialesNo 67, No 68 y No 69 del 7, 12, y 13 de abril de 1993.VII1.- En los procedimientos se han observado las prescripcionesde ley.Redacta el Magistrado Granados Moreno; y,Considerando1.- Sobre la admisibilidad: El recurrente acciona a nombre dela "Asociación Comisión para la Defensa de los Derechos Indígenasdel pueblo Bribri" y tiene como base el amparo No 629-93,en el cual la Sala, por resolución de las 16:OO horas del 18 de febrerode 1993, le concedió plazo para interponer la acción deinconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo No 21475-G del12 de octubre de 1992, por encontrarse entre los supuestos delartículo 30 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.11.- Sobre el fondo: En el presente caso, el recurrente impugnael Decreto Ejecutivo N" 21475-G del 12 de octubre de 1992,mediante el cual se establecen los "Consejos Étnicos Indígenas''como organismos socioculturales consultivos y de coordinaciónentre las diferentes Reservas Indígenas pertenecientes a un mismogrupo étnico indígena, con el fin de mantener la cohesión delmismo por medio de actividades culturales, de manera que cualquieracción eventual de los Consejos Étnicos en las Reservas sehará a través de las Asociaciones de Desarrollo Integral locales,respetando la autonomía de estas. Señala que para la emisión deeste Decreto Ejecutivo no se consultó a los pueblos indios, segúnlo dispone el Convenio No 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenasy Tribales en Países Independientes, en sus artículos 6.1 y 6.2.111.- Independientemente de que el "Convenio sobre los PueblosIndígenas y Tribales en Países Independientes", aprobado647

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmediante Ley No 7316 del 3 de noviembre de 1992, con posterioridada la firma del Decreto Ejecutivo No 21475-G del 12 de octubrede 1992, y que la publicación de la Ley fuera anterior a la deldecreto ejecutivo impugnado, lo cierto es que los indígenas sífueron consultados y, según consta a folio 42 y 43 del expediente,manifestaron su acuerdo ante CONA1 con el Decreto Ejecutivo.Asimismo, las manifestaciones presentadas ante esta Sala pordiferentes Asociaciones de Desarrollo Integral de las ReservasIndígenas señalan que el Decreto Ejecutivo impugnado fue tramitadopor iniciativa de las comunidades indígenas y de sus representantes.En virtud de lo anterior, estima la Sala que no esinconstitucional el Decreto impugnado, por lo que esta accióndebe ser declarada sin lugar.Por tantoSe declara sin lugar la acción.Luis Paulino Mora M.Presidente.Jorge E. Castro B. Luis Fernando Solano C.Eduardo Sancho G. Hernando Arias G.Fernando Albertazzi H. Mario Granados M.648

Voto No 3515 -97 Recurso de AmparoEXP. N .O 6667-S-96 Voto N .O 3515-97Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, alas quince horas doce minutos del día veinticuatro de junio demil novecientos noventa y siete.Recurso de Amparo planteado por el señor Edwin HernándezParra, Presidente de la Junta Directiva de la Reserva IndígenaHuetar de Zapatón, Otilio López Brenes, Presidente de la JuntaDirectiva Indígena Cabécar de Chirripó, Antonio DegraciaRodríguez, Presidente de la Junta Directiva de la Reserva IndígenaGuaymí de Conte Burica, Juan Montezuma Bejarano, Presidentede la Junta Directiva de la Reserva Indígena Guaymí deAbrojo de Montezuma, Anselmo Flores Reyes, Presidente de laJunta Directiva de la Reserva Indígena de Térraba, contra el Ministrode Cultura, Juventud y Deportes.Resultando:1. Los recurrentes, representantes oficiales de las Asociacionesde Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas, interponenrecurso de Amparo contra el Ministro de Cultura porque este noincluyó los recursos presupuestarios necesarios para la ComisiónNacional de Asuntos Indígenas (CONAI). Exponen que la políticaseguida por el recurrido, ha sido la de reducir las partidaspresupuestarias de 1996 en más de un 70 por ciento y en un 85por ciento para 1997 y perseguir el cierre técnico y la paralizaciónde todas las actividades de la Institución, que por ley debede velar por los intereses de los indígenas. CONAI es una insti-649

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStución descentralizada, con personalidad jurídica y patrimoniopropios y no está adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud yDeportes. Acusan que la asesora en asuntos indígenas de eseMinisterio ha llevado a cabo una campaña para desestabilizar laJunta Directiva de CONAI, nombrando delegados institucionalesque suplanten a los actuales y con ello minorizan a los indígenasen su propia Asamblea. Las partidas reducidas tenían un impactodirecto para las Comunidades Indígenas, por lo que ahoraCONAI no puede atender los problemas de las comunidades. ElMinisterio de Cultura presentó varias justificaciones del por quéla reducción de los presupuestos; entre ellas, se dice que se basaronen la política de asignarles los recursos "directamente a losindígenas", apareciendo varios organismos beneficiados, comoson: Aradikes, Codebriwak, Asociación Duchi, Coopebrunka yCoopemaleku; organismos con fines de lucro personal, que hansido causa de divisiones en las Reservas Indígenas y encabezanel movimiento para la eliminación de CONAI y de las Asociacionesde Desarrollo. Otra justificación fue que CONAI "no suministradatos sobre sus actividades", tema que los recurrentes alegancomo falso. Solicitan se declare con lugar el recurso contra elPrograma 765, del Título 117, correspondiente al Presupuesto delMinisterio de Cultura, Juventud y Deportes, relativo a TransferenciasVarias, contenidos en la Ley de Presupuesto Ordinario yExtraordinario de la República para el año 1996, y que se le restablezcaa lo fue solicitado por CONAI para el año 1996. Asimismo,que se ordene al Ministerio de Cultura girar la diferencia afavor de la Institución, lo que también se solicita para el ejercicioeconómico de 1997, y así se le retornen a CONAI todos los recursospresupuestarios solicitados por esta Institución para 1997,de conformidad con los límites de gastos a los que tiene derechola Institución.11. El señor Arnoldo Mora Rodríguez, Ministro de Cultura, Juventudy Deportes, manifestó que en el año 1996, el Ministeriotuvo que enfrentar disminuciones en su Presupuesto y asumirlos gastos de aguinaldo y cargas sociales, los cuales cancelabadirectamente el Ministerio de Hacienda, por lo que la disminucióndel gasto llegó a ser del 13 por ciento en relación con 1995.650

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI~NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASDice que en el año de 1996 se agregaron otras cargas presupuestariasque también le correspondían antes al Ministerio de Hacienda.En lo referente a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,en 1995 y 1996 se le giraron las sumas de ~150.769.000.00y ~129.760.438.00, respectivamente. De esta forma alega que ladisminución de recursos obligó a las autoridades del Ministerioa realizar ajustes presupuestarios. De esta forma, de conformidadcon esta política de austeridad, cada institución pública debíavelar porque los programas propios o los que subvenciona,serían objeto de una distribución de fondos de una manera organizaday prioritaria, según el fin público que persiguen. Ahorabien, dice el Ministro recurrido que la Contraloría General de laRepública, al efectuar una Auditoría operativa a CONAI, señalóalgunas anomalías que operan en esta Comisión, entre las cualesse señala someramente que:No fue posible localizar las actas que mostraran las actuacionesde la Asamblea General, excepto en dos casos:las sesiones celebradas el 25 de enero de 1989 y el 19 deenero de 1991.CONAI ha carecido de un órgano de análisis y de tomade decisiones con participación multilateral.Las Comisiones Especiales de Trabajo, deben ser constituidaspor la Asamblea General, de las cuales, no se localizóinformación que mostrara su funcionamiento.Se ve la ausencia de una coordinación formal y sistemática,entre CONAI y las diferentes entidades ejecutoras de programasque conforman la Asamblea General de la Comisión.No se han elaborado diagnósticos sobre la situación decada reserva indígena ni planes de trabajo.Se da la falta de una política general de la Comisión, locual no ha ocurrido debido a que este órgano no ha funcionadoregularmente.651

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSg) En la adquisición de terrenos se han observado ciertasdeficiencias como son ausencia de información básicacomo ubicación exacta de la finca, planemetría, estimaciónde las area de utilización, entre otras cosas.h) También existen "mosaicos de fincas". Solamente algunasreservas indígenas tienen los mosaicos, las cuales, enalgunos casos son poco confiables por no estar actualizados.Los mosaicos permiten visualizar la ubicación geográficade las propiedades en cada comunidad indígena.También debe observarse las denuncias de los distintos gruposIndígenas, los cuales no se encuentran contentos con la labor deCONAI, porque consideran que no cumple con los cometidos quela ley le señala, de manera que el Ministerio se ha visto obligadoa virar la política de distribución de apoyo financiero, para atendereficazmente las constantes solicitudes de colaboración querealizan los indígenas. Según las quejas, los resultados no se evidencianen las comunidades, de manera que se giran múltiplespequeñas partidas para cubrir demandas de infraestructura comunal,capacitación, entre otras cosas. Sobre el monto de los programasde tierras y viviendas para la comunidad Indígena, seprocedió a transferirle al Ministerio de Vivienda y a AsentamientosHumanos la suma e 20.000.000 para viviendas en comunidadesindígenas, y al Ministerio de Agricultura y Ganadería la sumade 24.000.000 para transferir al Instituto de Desarrollo Agrariodesignados a la compra de tierras a este sector de la población.La variación en el Presupuesto se fundamenta en que se debehacer uso racional de los recursos disponibles, asegurando quela mayor parte de estos sean asignados a la ejecución de programasy proyectos, que contribuyen al desarrollo sociocultural delas poblaciones indígenas y evitar que la mayor parte de los recursosse utilicen en gastos administrativos. Por último, no existeuna norma que establezca la cantidad de Presupuesto que debetransferirse a CONAI, pues el artículo 28 de la Ley de su Creacióndispone que el Ejecutivo esté en condiciones de fijar en elProyecto de Ley de Presupuesto General de la República, la sub-652

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASvención a que bien tuviere. Por todo esto, se le solicita a esta Saladeclarar sin lugar el presente recurso.111. El señor Juan Sánchez Agüero, Presidente de la Junta Directivade la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI),sin indicar sus calidades, se adhiere al recurso de amparo queaquí se promueve. Manifiesta que lo que sucede es una persecuciónpolítica destinada a paralizar de hecho la Institución que elPoder Ejecutivo no pudo eliminar a través de un proyecto de leypara “dar autonomía a los indígenas”, y no pudo controlar pormedio de elecciones libres; es decir, tanto el Ministro de Culturacomo sus asesores no pudieron dominar a CONAI, ahora buscanasfixiarla y eliminarla. Manifiesta, entre otras cosas, que la Instituciónrepresentativa de los pueblos indígenas recae en CONAI,de manera que debe proveer de los medios para su pleno desarrolloe incluso debe consultar a las pueblos interesadas cada vezque se prevean medidas legislativas o administrativas susceptiblesde afectarles directamente. El informe utilizado por el señorMinistro no tiene carácter ni absoluto ni definitivo, fue el primerode una serie de oficios por los cuales CONAI aclaró e inclusoimpugnó algunos planteamientos de la Contraloría, conforme alderecho de defensa. No se trata de anomalías, pues, según se dice,el informe de la Contraloría señala que a su criterio, la ”AsambleaGeneral del CONAI” no tiene un papel suficientemente importante.El informe dado por la Contraloría se refiere a consideracionesgenerales y académicas sobre el funcionamiento de laAsamblea General y no de la Administración actual. Tómese encuenta que si está compuesta por 50 delegados que ni se conoceny que se reúnen una vez al año, todo lo cual se traduce a que noes el mejor lugar para definir ”políticas fundamentales del indigenismo”.Las denuncias a que se refiere el Ministro fueron hechaspor grupos minúsculos, constituidos generalmente por OrganizacionesNo Gubernamentales, no representativas, que lamisma Sala Constitucional excluyó de la Asamblea de CONAI, yque se han constituido en enemigas de las Institución pues estainterfiere en sus planes de beneficiarse de la causa indígena, entreotras cosas.653

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSRedacta el Magistrado Solano Carrera; y,Considerando:Primero: Hechos probados. Como tales se tienen los siguientes:A) que el Presupuesto de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenasfue reducido en un 70 por ciento para 1996 y 85 por cientopara 1997 (escrito inicial e informe de la autoridad recurrida visiblea folios 3 y 37 del recurso); B) el rebajo del Presupuesto sebasa, entre otras cosas, para asegurar que los recursos disponibleslleguen en forma más directa a las Organizaciones IndígenasRegionales, y evitar su utilización en gastos administrativos(copia de memorándum DPL 018-97 del 23 de enero de 1997, visiblea folio 60 del recurso); C) algunos grupos indígenas hanmanifestado por escrito su malestar en el funcionamiento deCONAI (copias de los escritos a folios 65 a 125 del recurso); D)en oficios dirigidos a la Contraloría General de la República, losjerarcas de CONAI hacen alusión y rebaten los argumentos señaladosen el informe No. 003148 de 9 de marzo de 1995, de dichaentidad (oficio DE-118-95 del 8 de setiembre de 1995, y DE-106-95 del 14 de agosto de 1995, visible a folio 160 del recurso);E) algunas asociaciones indígenas han recibido aportes económicoso subvenciones del Ministerio recurrido, montos que sedistribuyen en 12.000.000 en 1996 y 1997 (oficio DPC-036-96 del22 de enero de 1996 y oficio del Ministerio de Cultura, Juventudy Deportes No. OM-292-96 del 17 de mayo de 1996 visible en elanexo documental del recurso de amparo numerado como 11);F) la Contraloría General de la República emitió un criterio en1995, reconociendo como significativa la rebaja presupuesta1 de laComisión Nacional de Asuntos Indígenas, de manera que se debíagestionar la búsqueda de mayores recursos que le permitierancumplir a cabalidad sus objetivos (oficio dirigido al Director Ejecutivode CONAI, No. 15521 del 27 de noviembre de 1995 en el anexodocumental del recurso de amparo numerado como 8).Segundo: La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas solicitatenerla como adherente. Estima la Sala que debe considerársele654

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENACcomo tal porque, aunque en la jurisprudencia de la Sala un entepúblico no es titular de derechos constitucionales o convencionalesde Derechos Humanos, ciertamente, en este caso CONA1en el fondo resguarda y representa intereses y objetivos de losindígenas de Costa Rica, como mecanismo previamente establecidoa la aprobación del Convenio No 169 de la OIT, que desempeñalas funciones de coordinación, promoción, y enlace de estascomunidades protegidas nacional e internacionalmente, dentrode nuestro país.Tercero: Ciertamente la Sala ha emitido diversas sentencias referentesal Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes, No 169 de la Organización Internacional deTrabajo, aprobado por la Ley No. 7316, como son las números3003-92, 2253-96, entre otras. Incluso en una reciente decisión,bajo la sentencia No 0947-97, se dirimió la cuestión de si un seminariotaller denominado "Diálogo Nacional para el DesarrolloSostenible de los Pueblos Indígenas de Costa Rica", con el auspiciode la Primera Dama de la República, era una actividad ilegítima,pues se alegaba que con él se pretendía establecer la políticaindigenista y tomar decisiones importantes, sin la participaciónde la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. La Sala sostuvo,con base en los informes rendidos por las autoridades recurridas,que esa actividad era de naturaleza privada de maneraque no infringía el artículo 7 del Convenio No 169 supracitado.Pero también allí indicó:Lo anterior no obsta, de toda forma, para agregar como colofón delo que la Sala resuelve, que si a los hechos que sirven de base a esteamparo se siguieran otros que puedan dar evidencia de constituirindicio claro de una política de la Presidencia de la República, através del llamado Despacho de la Primera Dama, para marginardel manejo de los asuntos indígenas a la Comisión Nacional Indígena,por ejemplo, la Sala podría entrar a conocer nuevamente sobreestos temas, pues, en ese evento, estaríamos en presencia de unaactitud ilegítima por vías de hecho contra la organización legalmenteconstituida de los indígenas del país.655

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSAhora bien, de conformidad con el tema que se discute eneste amparo, se encuentra que hay suficiente mérito para declarary resolver sobre la disminución denunciada del Presupuestode CONAI, como un cometido claro e inequívoco del GobiernoCentral en marginar a este ente de los asuntos indigenistas ennuestro país.Cuarto: En efecto, en el amparo se discute si la reducción presupuestariaque sufrió la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,de más del 70 por ciento del Presupuesto para 1996, y de un85 por ciento para 1997, deriva en una infracción a las obligacionesadquiridas por el Estado costarricense al suscribir y aprobarel Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo(OIT), y como consecuencia, en una infracción a los derechos delos indígenas del país. La Sala estima que la drástica reducciónpresupuestaria aplicada a CONAI es incompatible con los finesy deberes que debe observar el Estado costarricense, al protegerla integridad y dignidad de sus indígenas (artículo 2. 1 del ConvenioNo 169 del OIT). Si bien, la Sala Constitucional no debeentrar a analizar -normalmente- aspectos o asignaciones presupuestariosde los distintos entes públicos, en el caso que nos ocupa,esa disminución impugnada por los recurrentes ha provocado-sin lugar a dudas- una profunda crisis económica y administrativaen CONAI, la cual puede calificarse como un gravequebrantamiento al Convenio supracitado. El Ministerio de Cultura,Juventud y Deportes ha informado que con motivo de unapolítica de austeridad y de uso racional de recursos disponibles,aunado a la existencia de una serie de deficiencias de la Comisióndicha, ha adoptado diversas medidas para asegurar que losescasos medios disponibles sean aprovechados directamente enfavor del indígena, todo esto debido a que no se ha logrado tenerun seguimiento eficaz de las actividades y fines de CONAI. Esteargumento es rechazado por la Comisión coadyuvante, argumentandoque se trata de estudios generales y académicos de laContraloría General de la República, y no particulares de la Institución.Los recurrentes por su parte denuncian una campañailegítima para desestabilizar a ese ente público. En criterio de la656

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASSala, la decisión de recortar el Presupuesto vulnera los artículos2.1,4,6 y 33 del Convenio No 169 de la OIT. Al momento en queCosta Rica aprobó este instrumento internacional, el Estado costarricensese comprometió según el artículo 4 citado a establecer“medidas especiales”, lo que debe entenderse como un constanteactivismo para salvaguardar a estos grupos étnicos minoritarios,sus instituciones, sus bienes, el trabajo, medio ambiente,entre otras cosas, de la influencia de nuestra población y cultura.Estas ”medidas especiales” deben significar para el Estado unaprohibición de abandonar, o dejar a la deriva una instituciónpública que tiene por objeto establecerse como el foro de discusióne iniciativas de los asuntos indígenas en el país, y el lugarde interacción entre nuestras instituciones y los representantesindígenas. De tal manera, la justificación que da el Ministro recurridoes inatendible y evidencia una actitud alejada de los compromisosinternacionales asumidos por el país. Tómese en cuentaque CONA1 es el canal instituido por ley para lograr los finesestipulados en el artículo 4 de la Ley No 5251, entre los cualesestá la de elevar los niveles de vida y de desarrollo de los indígenas,ser un instrumento de coordinación entre las distintas institucionespúblicas, promover las investigaciones científicas,concienciar sobre la existencia de los indígenas, velar por el respectode los derechos de las minorías indígenas, organizar actividadesproductivas como cooperativas agrícolas, así como servirde enlace oficial con agencias internacionales. También lo reforzóesta Sala en la sentencia No 2253-96:Como ya la Sala señaló, el Derecho de la Constitución instaura laresponsabilidad del Estado de dotar a los pueblos indígenas de instrumentosadecuados que les garanticen su derecho a participar enla toma de decisiones que les atañen, y a organizarse en institucioneselectivas, organismos administrativos y de otra índole responsablesde políticas y programas que les conciernan (artículos 6 y 33del Convenio No 169 de OIT). Resulta entonces que el legisladordebe diseñar mecanismos jurídicos que les permitan ejercer plenamenteese derecho. Las normas en esta materia han de orientarse ene2 sentido de permitir una amplia y organizada participación de losindígenas.657

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSAhora bien, si lo que el Estado trata de evidenciar es que la ComisiónNacional de Asuntos Indígenas es un ente público conproblemas administrativos serios, esta discusión se debe dar conjuntamentecon los pueblos indígenas, sin pretender esquivar lasobligaciones constitucionales y convencionales. El problema planteadoen este recurso no solo se refiere a aspectos pecuniariossino que también al compromiso del Estado en buscar fórmulaspara la maximización de los recursos para el beneficio de estasculturas, sus instituciones y dentro de ese campo, elevar la eficienciaadministrativa de CONAI, si se trata de la aplicación debuena fe del Convenio dicho, con la búsqueda de nuevas alternativasde organización, políticas y financiamiento, sobre todopor los aspectos que señaló la Contraloría General de la Repúblicasegún los hechos probados de esta sentencia. Tómese en cuentaque deben existir... instituciones u otros mecanismos apropiados para administrarlos programas que afecten a los pueblos interesados, y de que talesinstituciones o mecanismos, disponen de los medios necesarios parael cabal desempeño de sus funciones. (artículo 33 del ConvenioNo 169).Quinto: El Ministro recurrido ha informado que de la letra delartículo 28 de la Ley de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,Ley No 5251 se puede extraer alguna flexibilidad presupuestariadel Estado. Esta establece:Artículo 28.- A fin de que el Poder Ejecutivo pueda estar en condicionesde fijar en el proyecto de ley de Presupuesto General de laRepública, la subvención que a bien tuviera, a más tardar el 31 dejulio de cada año, ...Al modo de ver de la Sala, ello no implica una discrecionalidadcomo parece entenderlo el Ministro, pues está probado quede un año a otro se ha reducido sustancialmente el Presupuestode CONAI, lo que implica limitarla indebidamente en su papelde institución o mecanismo para el pleno desarrollo de las insti-658

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENACtuciones e iniciativas de los indígenas en nuestro país, en los términosdel artículo 33 del Convenio No 169 de la OIT. Sin que sepueda descartar que existen importantes inconvenientes administrativosen CONAI, minar su Presupuesto lesiona el principiode buena fe con que deben interpretarse y ejecutarse los conveniosinternacionales en nuestra jurisdicción territorial, pues seinvoca una situación interna para justificar el incumplimientode los términos de un tratado, como sucede en el caso, cuandohan de observarse medidas especiales para salvaguardar los interesesde los indígenas, su trabajo, cultura, entre otras cosas (artículos26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados). Tómese en cuenta que, además de esa obligación genéricade interpretación de los tratados, existe una obligación especialen el propio Convenio No 169 de la OIT, en formular unaconsulta a los pueblos indígenas, de conformidad con el principiode buena fe, según lo establece el artículo 6.2 de ese mismocuerpo normativo. Lo anterior significa que toda actividad encubiertaestá proscrita, y más bien, la obligación del Estado costarricensees la de ser transparente en el manejo de los asuntosindígenas. De esta forma, las políticas del Gobierno deben serpuestos en conocimiento y consulta de los pueblos indígenasantes de su adopción y ejecución. Debe tomarse en cuenta quelos tratados sobre derechos humanos,... no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos enfunción de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficiomutuo entre los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protecciónde los derechos fundamentales de los seres humanos, independientementede su nacionalidad, tanto frente a su propio Estadocomo frente a los otros Estados contratantes. (Opinión Consultivade la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos No 2-82, párr.29).Sexto: Entonces, la obligación de observar el Convenio No 169supra citado, de conformidad con el principio de buena fe estáíntimamente relacionado con la obligación de consultar a lospueblos indígenas. Ahora bien, observa la Sala, que no ha existi-659

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdo esa formal consulta a los grupos indígenas del país sobre ladisminución presupuestaria de CONAI. Aun cuando existenquejas y comunicaciones de grupos indígenas en su contra, es locierto que ello no equivale a la obligación de ”consultar a lospueblos interesados...”, en los términos del artículo 6.1 a) delConvenio citado de la OIT. Con la reducción presupuestaria dicha,el Estado costarricense afecta el desarrollo de una instituciónpública creada precisamente con el propósito de promoverel desarrollo de los grupos indígenas, junto al respeto de sus institucionesculturales. El Ministro no ha demostrado que hayaconsultado adecuadamente a los grupos interesados, y en estesentido no ha indicado cuál fue el procedimiento de consulta quese realizó ante los grupos étnicos afectados por el recorte presupuestariodicho. Si CONAI -según el criterio del Poder Ejecutivo-es una institución obsoleta, y se sostiene que la misma debeser reformada o derogada, deben procurarse -entonces- otrasalternativas que la superen en eficiencia y fines, todo a fin dellenar los cometidos del Convenio No 169 de la OIT. No encuentrala Sala entonces razonable el argumento de que por problemasen el funcionamiento de este ente público, se debe suprimirla Institución y dejarla desprovista de recursos, canalizando librementerecursos hacia grupos creados por particulares, comosi así se satisficiera el deber del Estado. Si bien, el Ministro recurridojustifica que a ciertas organizaciones indígenas privadas seles ha otorgado subvenciones, con miras en tener menos trabasadministrativas y accesar directamente a las comunidades indígenas,este argumento es improcedente no solo por los términosdel artículo 33 del Convenio citado, sino también, porque la Salaha resuelto que el giro de partidas específicas a entes privadosvulnera nuestro ordenamiento constitucional. Además, no es consecuenteesta política con la queja de que hay falta de controlesen CONAI, cuando resulta evidente que destinar partidas específicasa los entes privados dificulta todavía más el control y destinode esos dineros públicos, creando adicionales espacios paraque el poder político discrimine a unos en perjuicio de otros, alno existir parámetros claros de asignación de recursos públicos.Es claro, entonces, que el recurso debe declararse con lugar por660

MEMORIA II SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASla infracción a los artículos 48 de la Constitución Política, y losartículos 2.1,4,6, y 33 de la ”Convenio No 169 sobre los PueblosIndígenas y Tribales en Países Independientes” de la OrganizaciónInternacional de Trabajo (aprobada por Ley No 7316 de 3 denoviembre de 1992).Sétimo: Resulta obligado dilucidar los alcances de esta sentencia.Las pretensiones del recurso van dirigidas a los ejerciciosfiscales de 1996 y 1997. Aun con la salvedad hecha de que lasentidades públicas no son titulares de derechos fundamentales,lo cierto es que en este caso, la Comisión Nacional de AsuntosIndígenas tiene un carácter representativo, al ser el órgano legalque atiende -y si se quiere, defiende- los intereses de las comunidadesindígenas. A la luz de lo preceptuado por el ConvenioNo. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Estadotiene el deber de restituir la situación presupuestaria de CONAI.El artículo 4 del Convenio dispone que los indígenas tienen derechoa “medidas especiales” y además a los ” ... medios para elpleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos,y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesariospara este fin.” (artículo 6.1 c) del Convenio). Aún más claro,resulta ser el texto del artículo 33, según el cualLa autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarcael presente Convenio deberá asegurarse de que existen institucionesu otros medios apropiados para administrar los programasque afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones omecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeñode sus funciones.Está fuera de cualquier duda, que CONAI es, por disposicióndel legislador (Ley No 5251), la institución destinada a administrarlos programas relativos a los pueblos indígenas, parausar la terminología del Convenio, de modo que, como ya se señalósupra, la utilización de otros sujetos, creado ad hoc, resultansubalternos y nunca sustitutivos de aquella, la que tiene la preferencialegal para la utilización de los recursos y otros medios66 1

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSapropiados, para cumplir los altos fines establecidos en el Convenioy aun desde antes, pues el nacimiento de CONAI surgecon la voluntad del Estado costarricense de asumir un rol de proteccióny promoción de la culturas indígenas, con base en principiosy valores constitucionales pre convencionales.Aun con base en lo transcrito, que confirma la infracción acusadaen el recurso, lo cierto es que la Sala no puede definir unmonto exacto para el Presupuesto de CONAI, pues esa es unacompetencia propia de otros órganos y Poderes del Estado, aunprobado como lo ha tenido esta sentencia, que han omitido cumplircomo jurídicamente les correspondía, otorgando para losperíodos fiscales indicados, recursos significativamente reducidosen comparación con períodos anteriores. Además, respectodel año 1996, hay que tomar en cuenta que se trata de un períodofiscal fenecido y en cuanto a 1997, cuando el amparo ingresó a laSala, el 26 de noviembre de 1996, la Asamblea Legislativa estabaa punto de aprobar la ley correspondiente. De tal forma, no puedela Sala dictar una orden concreta respecto de los indicadosPresupuestos de 1996 y 1997, salvo que, con motivo de la condenatoriaen abstracto de daños y perjuicios que procede, pueda laComisión apersonada demostrar que los ha habido, por ejemplo,en el rubro de obligaciones no atendidas durante esos años,a raíz de la disminución presupuestaria. Aparte de que sería enejecución de sentencia donde deban discutirse esas cuestionesacaecidas durante los períodos fiscales dichos, para futuros ejercicios,partiendo de 1998, sí existe un claro deber del Estado-Poderes Ejecutivo y Legislativo- de corregir la situación apuntada,tal y como se expresa en los considerandos anteriores, motivospor el cual debe advertirse al Ministro de Cultura, Juventudy Deportes recurrido, Arnoldo Mora Rodríguez, el deber quetiene de actuar de conformidad con los compromisos internacionales,que en materia de protección de las culturas indígenas, haadquirido Costa Rica. De allí que se formule en la parte dispositivade la sentencia, una advertencia relacionada con lo dispuestopor el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.662

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACPor tanto:Se declara con lugar el recurso. Se condena al Estado al pagode las costas, daños y perjuicios causados con los hechos quesirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecuciónde sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte ala autoridad recurrida en el sentido de que se abstenga de incurriren los actos u omisiones que dieron mérito para esta declaratoria,so pena de incurrir en el delito previsto en el artículo 71 dela Ley de la Jurisdicción Constitucional.Luis Fernando Solano C.Presidente a.i.Carlos Manuel Arguedas R. Ana Virginia Calzada M.José Luis Molina Q. Mauro Murillo A.Alejandro Rodríguez V. Fernando Albertazzi H.663

VenezuelaSentencia de nulidad de la Ley de DivisiónPolítico-Territorial del Estado de AmazonasLa República de Venezuelaen su nombre,La Corte Suprema de JusticiaCorte en plenoMagistrado Ponente: Alfredo Ducharne AlonzoMediante escrito de fecha dos (2) de febrero de 1995, presentadopor ante la Corte Suprema de Justicia, en Pleno, los ciudadanosAntonio Gusman, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaYanomami, mayor de edad, soltero, mecánico, domiciliadoen Olano, Estado Amazonas y titular de la cédula de identidadNo 10.606.776; Lucas Omashi, venezolano, perteneciente a laetnia indígena Yanomami, mayor de edad, soltero, mecánico, domiciliadoen Mavaca, Estado Amazonas y titular de la cédula deidentidad No 10.606.866; José Seripino, venezolano, pertenecientea la etnia indígena Yanomami, mayor de edad, soltero, docente,domiciliado en Mavaca, Estado Amazonas y titular de la cédulade identidad No 10.606.850; Luis Urdaneta, venezolano, pertenecientea la etnia indígena Yanomami, mayor de edad, soltero, enfermero,domiciliado en Ocano, Estado Amazonas y titular de lacédula de identidad No 8.945.396; Andrés Trujillo, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Piaroa, mayor de edad, soltero,comisario, domiciliado en Caño Leña, Estado Amazonas y titularde la cédula de identidad No 8.904.308; Pedro Acosta, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Piavoa, mayor de edad,665

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsoltero, docente, domiciliado en Churuata Don Ramón, EstadoAmazonas y titular de la cédula de identidad No 10.923.032; PastorRodríguez, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaPiaroa, mayor de edad, casado, agricultor, domiciliado enManapire, Estado Amazonas y titular de la cédula de identidadNo 8.902.350; Pedro Rojas, venezolano, perteneciente a la etniaindígena Piapoco, mayor de edad, casado, agricultor, domiciliadoen la Primavera, Estado Amazonas y titular de la cédula deidentidad No 10.605.975; Mireya Rojas, venezolana, pertenecientea la etnia indígena Piapoco, mayor de edad, soltera, agricultora,domiciliada en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, y titularde la cédula de identidad No 10.606.007; Freddy Rojas, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Piapoco, mayor de edad, soltero,agricultor, domiciliado en Puerto Ayacucho, Estado Amazonasy titular de la cédula de identidad No 10.605.976; MaríaHermelinda Garrido Quin, venezolana, perteneciente a la etniaindígena Baré, mayor de edad, soltera, agricultora, domiciliadaen Puerto Ayacucho, Estado Amazonas y titular de la cédula deidentidad No 1.562.191; Pedro Lara, venezolano, perteneciente ala etnia indígena Jivi, mayor de edad, casado, agricultor, domiciliadoen Campo Florido, Estado Amazonas, y titular de la cédulade identidad No 7.678.737; Enelda Rodríguez, venezolana, pertenecientea la etnia indígena Jivi, mayor de edad, soltera, docente,domiciliada en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, y titular dela cédula de identidad No 10.024.864; Luis Ponare, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayor de edad, soltero,comisario, domiciliado en Queda, Estado Amazonas, y titular dela cédula de identidad No 8.947.275; José Álvaro Jiménez, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayor de edad,casado, docente, domiciliado en La Reforma, Estado Amazonasy titular de la cédula de identidad No 4.781.383; Olga María Reyes,venezolana, perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayor deedad, soltera, docente, domiciliada en La Reforma, Estado Amazonas,y titular de la cédula de identidad No 8.902.683; EduardoGaitán, venezolano, perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayorde edad, soltero, agricultor, domiciliado en Monte Blanco, EstadoAmazonas, y titular de la cédula de identidad No 13.058.451;666

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASJosé Santiago García, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaJivi, mayor de edad, soltero, comisario, domiciliado enMonte Blanco, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidadNo 8.948.730; Pablo Lara, venezolano, perteneciente a laetnia indígena Jivi, mayor de edad soltero, artesano, domiciliadoen Bambú Lucero, Estado Amazonas, y titular de la cédula deidentidad No 8.948.722; Guillermo Guevara Querro, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayor de edad, casado,docente, domiciliado en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, ytitular de la cédula de identidad No 6.060.679; José Álvarez, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayor de edad,casado, docente, domiciliado en Coromoto, Estado Amazonas, ytitular de la cédula de identidad No 1.564.773; Lina Estela CaribanSinoso, venezolana, perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayorde edad, soltera, docente, domiciliada en Coromoto, EstadoAmazonas, y titular de la cédula de identidad No 8.945.266; DavidColina, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaYe‘Kuana, mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliado en CañoNegro, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidad No4.779.551; Alfonso Colina, venezolano, perteneciente a la etniaindígena Ye‘Kuana, mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliadoen Penkua, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidadNo 6.721.972; Ricardo Colina, venezolano, perteneciente ala etnia indígena Ye’Kuana, mayor de edad, soltero, agricultor,domiciliado en Caño Negro, Estado Amazonas, y titular de lacédula de identidad No 7.657.649; Silvino Antonio Hernández,venezolano, perteneciente a la etnia indígena Ye’Kuana, mayorde edad, soltero, agricultor, domiciliado en Guasaraña, EstadoAmazonas, y titular de la cédula de identidad No 13.714.840; RobertoSarmiento, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaYe’kuana, mayor de edad, casado, agricultor, domiciliado enKakuri, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidad No6.016.159; Wilfredo Sarmiento, venezolano, perteneciente a laetnia indígena Ye‘Kuana, mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliadoen Kakuri, Estado Amazonas, y titular de la cédula deidentidad No 6.721 342; José Antonio Asisa, venezolano, pertenecientea la etnia indígena Ye’Kuana, mayor de edad, soltero,667

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSagricultor, domiciliado en Penkua, Estado Amazonas, y titularde la cédula de identidad No 7.657.491; Simón Gómez, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Ye’Kuana, mayor de edad,soltero, agricultor; domiciliado en Yatote, Estado Amazonas, ytitular de la cédula de identidad No 13.058.566; Eduardo BolívarGómez, venezolano, perteneciente a la etnia indígena Ye‘Kuana,mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliado en Yatote, EstadoAmazonas, y titular de la cédula de identidad No 13.558.216;Isaías Rodríguez Vargas, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaYe‘Kuana, mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliadoen Yatote, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidadNo 930.643; Alberto Cayupare, venezolano, perteneciente a laetnia indígena Ye’Kuana, mayor de edad, soltero, docente, domiciliadoen Penkua, Estado Amazonas, y titular de la cédula deidentidad No 10.024.309; Yecuana René Estaba, venezolana, pertenecientea la etnia indígena Ye‘Kuana, mayor de edad, soltera,docente, domiciliada en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, ytitular de la cédula de identidad No 6.538.079; Ricardo Martínez,venezolano, perteneciente a la etnia indígena Ye’Kuana, mayorde edad, soltero, agricultor, domiciliado en Rakuri, Estado Amazonas,y titular de la cédula de identidad No 8.947.801; SimeónGuerra, venezolano, perteneciente a la etnia indígena Ye’Kuana,mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliado en La Esmeralda,Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidad No10.606.668; Isaías Uli, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaSánema, mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliado enMomi, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidad No10.532.100; Albertina Cuiche, venezolana, perteneciente a la etniaindígena Puinave, mayor de edad, soltera, religiosa, domiciliadaen Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, y titular de la cédula deidentidad No 10.606.569; Benjamín Pérez, venezolano, pertenecientea la etnia indígena Yabaruna, mayor de edad, soltero, docente,domiciliado en Majagua, Estado Amazonas, y titular de lacédula de identidad No 10.024.453; José Pedro Jaro, venezolano,perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayor de edad, soltero,enfermero y domiciliado en Campo Florido, Estado Amazonas,y titular de la cédula de identidad No 8.901.713; Arturo Castillo668

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASMirabal, venezolano, perteneciente a la etnia indígena Jivi, mayorde edad, soltero, agricultor y domiciliado en Queda, EstadoAmazonas, y titular de la cédula de identidad No 12.628.891;Guillermo Avana Avana, venezolano, perteneciente a la etnia indígenaPiaroa, mayor de edad, soltero, agricultor, domiciliado enCaño Gruela, Estado Amazonas, y titular de la cédula de identidadNo 10.024.126; Luis Jesús Bello Díaz, venezolano, mayor deedad, titular de la cédula de identidad No 6.660.351, abogado,soltero, domiciliado en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas;Adrián Enrique Gelves Osorio, venezolano, mayor de edad, titularde la cédula de identidad No 8.709.054, abogado, soltero, domiciliadoen Puerto Ayacucho, Estado Amazonas; María EugeniaRengel Mendoza, venezolana, mayor de edad, titular de la cédulade identidad No 5.073.583, geógrafa, soltera, domiciliada enPuerto Ayacucho, Estado Amazonas; Antonio Gerardo Graterol,venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No8.575.425, ingeniero agrónomo, casado, domiciliado en PuertoAyacucho, Estado Amazonas; e Isabel Santos Martín, venezolana,mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 12.629.712,antropóloga, soltera, domiciliada en Puerto Ayacucho, EstadoAmazonas, quienes somos legítimos habitantes del Estado Amazonas,y Guillermo Guevara, venezolano, mayor de edad, titularde la cédula de identidad No 6.060.679, domiciliado en PuertoAyacucho, Estado Amazonas, en su carácter de CoordinadorGeneral de la Organización Regional de los Pueblos Indígenasde Amazonas (ORPIA), inscrita por ante la Oficina Subalternade Registro Público de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, el22 de octubre de 1993, bajo el No 4, del Protocolo Primero delCuarto Trimestre de 1993, facultado para este acto, según se desprendedel artículo XXVI, literal C, del acta constitutiva yestatutaria de la misma, nombramiento que consta de la mismaacta; José Álvarez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédulade identidad No 1.564.773, domiciliado en Puerto Ayacucho,Estado Amazonas, en su carácter de Presidente de la UniónGuahiba Venezolana, inscrita por ante la Oficina Subalterna deRegistro Público de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas en fecha15 de mayo de 1987, bajo el No 44, del Protocolo Primero del669

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSegundo Trimestre de 1987, facultado para este acto, según sedesprende de la Cláusula Décima Quinta del Acta ConstitutivaEstatutaria, nombramiento que consta de la misma acta; y RicardoMartínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula deidentidad No 8.947.801, domiciliado en Puerto Ayacucho, EstadoAmazonas, en su carácter de Director Ejecutivo de la empresaIndígena Unión Maquiritare del Alto Ventuari, Estado Amazonas,registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuitode Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal enfecha 6 de diciembre de 1972, bajo el No 51, Tomo 20, ProtocoloPrimero del Cuarto Trimestre de 1972, facultado para este actosegún el artículo Vigésimo Noveno de sus Estatutos, nombramientoque consta del Acta de Asamblea General, realizada enfecha 6 de enero de 1994, registrada por ante la Oficina Subalternade Registro de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, en fecha8 de febrero de 1994, bajo el No 6 del Protocolo Primero del PrimerTrimestre de 1994, asistidos en este acto por los abogadosCarlos Ayala Corao, Pedro Nikken, Gerardo Fernández y ClaudiaNikken, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas,de estado civil casados los tres primeros y soltera la última,titulares de las cédulas de identidad números 4.767.891,1.758.988,5.531.007 y 10.810.802, respectivamente, abogados en ejercicioinscritos en el inpreabogado bajo los números 16.021,5.470,20.802y 56.662, respectivamente, ocurrieron por ante esta Corte, con elobjeto de interponer Acción de Nulidad por inconstitucionalidad eilegalidad contra la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas, sancionada por la Asamblea Legislativa del EstadoAmazonas en fecha 29 de junio de 1994 y publicada en la GacetaOficial del Estado Amazonas, número 3 Extraordinario de 24 deseptiembre de 1994.En el referido recurso los accionantes solicitaron la medidacautelar innominada de suspensión de efectos de la Ley de DivisiónPolítico Territorial y la reducción de lapsos en su tramitación.El 9 de febrero de 1995 se dio cuenta ante la Corte en Plenodel anterior escrito y se acordó remitirlo al Juzgado de Sustan-670

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACciación, quien por auto de fecha 7 de marzo del mismo año, notificóal Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas,al Fiscal General de la República y al Procurador General dela República. Efectuados los trámites pertinentes, se ordenó laremisión del expediente a la Corte en Pleno, a los fines de la designaciónde Ponente y la correspondiente decisión. Por auto defecha 29 de marzo de 1995 se designó Ponente al Magistrado Dr.Luis Manuel Palis, a los fines de resolver sobre las solicitudes dela medida cautelar y reducción de lapsos en la tramitación.Siguiendo las secuelas del proceso, con el escrito de fecha 25de abril de 1995, los abogados en ejercicio Román José DuqueCorredor, Irene Loreto González, Leopoldo González Coultenye,Vanesa Sarmiento Colmenares, representantes judiciales del EstadoAmazonas, solicitaron la declaración sin lugar de la suspensiónde efectos del acto impugnado, asunto que en definitivafue resuelto por la Corte en decisión de fecha 28 de noviembrede 1995, en el sentido de que la solicitud fue declarada improcedente,ordenándose que el presente proceso de nulidad se tramitaracon la omisión de la etapa de relación. Consecuentemente,los representantes judiciales del Estado Amazonas, mediante escritode 17 de enero de 1996, solicitaron la declaratoria "sin lugarcon todos los pronunciamientos de ley" del recurso intentado.La parte actora consignó escrito de promoción de pruebas documentales,las cuales fueron admitidas por auto de fecha 18 deenero de 1996 (por tratarse de un documento público).Mediante escrito de fecha 25 de enero de 1996, los ciudadanosHugo Alencar Tovar, William José Velásquez, Bernabé Arana,Nepomuceno Patiño, Jaime Turón, Reinaldo Fuentes y PedroAntonio Briceño, en su carácter de Alcaldes de los MunicipiosAutónomos: Atures, Río Negro, Antana, Atabapo, Alto Orinoco,Manapiare y Guainia, respectivamente, asistidos por el abogadoen ejercicio, Pelayo De Pedro R., formalizaron su oposición al recursointentado y se adhirieron al escrito que en este sentido fuepresentado por el Estado Amazonas, mediante sus representantesjudiciales, doctores Román José Duque Corredor e Irene671

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLoreto. La corte, mediante auto de 30 de enero de 1996, admitiócomo parte, en el presente juicio, a los referidos ciudadanos.Concluido el lapso de comparecencia, se fijó acto de informes(la parte actora consignó oportunamente el escrito correspondiente)y se nombró ponente al Magistrado que con tal caráctersuscribe la presente sentencia (auto de fecha 29 de febrerode 1996).El Ministerio Público y la Procuraduría General de la Repúblicano consignaron sus dictámenes, con el fin de manifestaropinión sobre la controversia planteada.Encontrándose entonces la causa en estado de dictar sentencia,conforme a la decisión del 28 de noviembre de 1995 (citadasupra), la Corte, con este fin, observa:Capítulo PrimeroEl presupuesto de la controversiaEn fecha 23 de julio de 1992, el Congreso de la República sancionóla "Ley Especial que eleva a la Categoría de Estado al TerritorioFederal Amazonas" (Gaceta Oficial de la República deVenezuela, número 35.015 de fecha 29 de julio de 1992). Comoconsecuencia de dicha ley, la Asamblea Legislativa del Estado Amazonasdecretó, el 2 de mayo de 1993, su Constitución estada1 y, endesarrollo de lo establecido en el artículo 17 ordinal2" de la Constituciónde la República, de los artículos 3 y 6 de la Ley Especialmencionada y del numeral 2 del artículo 40 de la Constituciónde dicho Estado, dictó la Ley de División Político-Territorial delEstado Amazonas, Ley que fue promulgada por el Gobernadorde este Estado y publicada en su Gaceta Oficial, el 24 de septiembrede 1994. Es esta la ley cuya nulidad se solicita mediante elrecurso interpuesto y, para los fines de decidir el caso subjudice,se inicia la sentencia, con la síntesis de la controversia, en los672

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENAStérminos previstos en el artículo 243 ordinal 3" del Código deProcedimiento Civil (aplicable con base en el artículo 88 de laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).Capítulo SegundoLa argumentación del recursoLa parte actora considera que la Ley de División Político-Territorialdel Estado Amazonas fue promulgada en violaciónde diversas disposiciones legales y pactos internacionales,constitucionales y con el desacuerdo del pueblo de dicho Estado,específicamente, de las comunidades indígenas, que constituyenel 44 por ciento de la población. El texto legislativo impugnadono desarrolla en su articulado las características de basehumana y socio-económico excepcionales, en la creación de losmunicipios autónomos, causando una situación de inseguridadjurídica con relación a la tenencia de las tierras y a los espaciosterritoriales habitados por las diferentes etnias. La división políticadel Estado no consideró la unión de las comunidades indígenas.En efecto, en los considerandos de la Ley impugnada se señalaque 'Los nuevos municipios dispondrán de suficientesrecursos para mediante inversión coordinada con el EjecutivoEstadal, establecer las bases de una adecuada rentabilidad,comenzando por la dotación y organización de sus propiosejidos municipales.. .'. Esta situación determina que, através de la enajenación de ejidos para los fines previstos enla Ley Orgánica de Régimen Municipal, puedan afectarse losterritorios donde tranquila y armoniosamente han vivido, pormilenios, estas etnias amazónicas, ocasionándose la violaciónde sus derechos como pueblos.Por otra parte, es importante destacar que aproximadamenteel cincuenta por ciento (50 por ciento) del territorio del Esta-673

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdo Amazonas está declarado como ”Áreas Bajo Régimen deAdministración Especial” (ABRAE), las cuales tienen un régimenjurídico específico y particular, de acuerdo con sus respectivosdecretos de creación. La creación de estos municipiosen territorios que son ABRAE, donde el municipio nopuede actuar de forma tradicional, es evidente que traerá conflictosde competencia entre los Municipios y el Ministeriodel Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, y sus órganosde adscripción encargados por ley, de administrar estosABRAE”.Los recurrentes alegan que la Ley de División Políti co-Territorialdel Estado Amazonas incurre en las siguientes violaciones:1) Violación del derecho al régimen de excepción de lascomunidades indígenasEl artículo 77 de la Magna Carta consagra un deber constitucionalde protección de las comunidades indígenas y la ley impugnadano desarrolló el régimen de excepcionalidad. En efecto,los municipios fueron creados con criterios urbanos, desconsiderándose:la especificidad indígena, las variables históricas, ambientalistas,de ordenamiento territorial de seguridad y defensay de la integración del espacio amazónico, el derecho político yrepresentativo de los pueblos y comunidades indígenas. Con ladivisión territorial, la ley impugnada, impuso “modelos ordinariosno adaptados a la cosmovisión y organización socio-cultural”de las etnias, con lo cual resulta lesionado también el artículo27 constitucional, o sea, la concordancia del régimen de organización,gobierno y administración de los Municipios con lascondiciones de población, desarrollo económico, situación geográficay otros factores de importancia, Asimismo, la ley impugnadavulnera la Constitución estada1 (artículo 15) al no haberse,previamente a su promulgación, efectuado la consulta popular,mediante referendos a las comunidades. No fueron creados ”mu-674

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASnicipios especiales indígenas”, en las áreas habitadas mayoritariamentepor grupos étnicos, como lo exige el régimen constitucionalde excepción para las comunidades indígenas.2) Violación de los requisitos de ley para la creación deMunicipiosLa ley impugnada viola el artículo 18 de la Ley Orgánica deRégimen Municipal en cuanto a la población, territorio, centrode población, capacidad para generar recursos propios, todosestos requisitos concurrentes para que las Asambleas Legislativaspuedan declarar la creación de Municipios. La tesis enunciadala confrontan los recurrentes con el censo indígena efectuadoen 1992, con la población de los municipios creados, con lainexistencia de actividades económica, industrial y comercial paragenerar ingresos, concluyendo con base en lo expuesto en el viciode ilegalidad de la ley impugnada.3) Violación del derecho a la tierra de las comunidades indígenasSostienen los recurrentes que se lesionó la Ley de ReformaAgraria (artículo 2” letra d), la Ley Aprobatoria del Convenio 107relativa a la Protección e Integración de las Poblaciones y de otrasPoblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes,la Ley Especial que eleva a la Categoría de Estado al TerritorioFederal Amazonas, la Constitución del Estado Amazonas, encuanto a la posesión y propiedad de las tierras, creándose al respectoun estado de inseguridad jurídica, con ”despojos automáticosde territorios ancestrales” (la problemática de los terrenosejidos).Es entonces con base en las razones expuestas de violaciónde la normativa constitucional y legal que se pide que se declarela nulidad de la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas.675

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCapítulo TerceroLa oposición al recurso de nulidadLos apoderados del Estado Amazonas fundamentan la oposición,en los argumentos que a continuación se señalan en suesencia:1) Oposición a la supuesta violación al régimen de excepciónde las comunidades indígenasLa Asamblea Legislativa del Estado legisló legítimamentesobre la división política estadal, en ejercicio de su autonomía ysoberanía constitucional, con base en el federalismo que consagrala Constitución (artículo 2”). Esta prerrogativa no está sometidaal control jurisdiccional (se cita al respecto jurisprudenciade la Corte Federal y de Casación).El artículo 77 constitucional (el régimen de excepción) noconstituye un límite impuesto por el Poder Constituyente Nacionala la potestad soberana de los Estados de determinar supropia división político-territorial, de ser así no existiría la autonomíaestada1 que proclama el Texto Fundamental”. Al respectoseñalaban los recurrentes:En efecto, tal régimen excepcional, en primer término, esprovisorio y no definitivo, ya que solo se creará y tendrá vigenciade ser necesario; cuestión esta que es de naturalezasocio-económica. En segundo término, la decisión, que porlo demás corresponde al Poder Nacional, sobre la necesidado no de establecer tal régimen es de contenido social, que nopueden los órganos jurisdiccionales revisar o controlar; y entercer término, que dicho régimen atiende a 108 aspectos sociales,económicos y jurídicos, de carácter interno, de las comunidadesindígenas, que tiene que ver con los derechos delas personas de sus integrantes y no con la organización territorialde los poderes públicos de las localidades donde se676

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASencuentran; y por ello no puede servir de base para postularuna República, unos Estados o unos Municipios indígenas,dentro de la división político-territorial del Estado venezolano.Y en cuarto término, el régimen de excepción en cuestión,si acaso en lo que al aspecto organizativo se refiere, pudieraservir de base para algún tipo de organización o reparticiónadministrativa, como, por ejemplo, las Misiones o reservasindígenas, que deben y pueden existir dentro de una mismaRepública, dentro de un mismo Estado y dentro de un mismoMunicipio, pero sin llegar nunca a significar un tipo diferentede organización político-territorial distinto a la quepostula la Constitución en sus artículos 9" y 25 para todos losvenezolanos.Se sostiene que la colocación del artículo 77 constitucional enel Capítulo de los "Derechos Sociales", fuera del Capítulo "De laRepública su Territorio y su División Política", permite concluirque de la señalada norma "no se desprende mandato alguno paralos entes públicos territoriales de crear entidades locales indígenas,por razones de carácter étnico. Ello incluso iría en contra delmismo texto mencionado, artículo 77, del cual no se desprendeque las comunidades indígenas deban vivir y situarse en divisionespolíticas territoriales separadas del resto de la poblacióndel país, o bajo formas organizativas distintas a las de los demásvenezolanos. Y constituiría, además, un atentado en contra de launidad e integridad nacional, que postulan los artículos lo, 2", 7"y 9" del Texto Fundamental".El artículo 77 constitucional constituye un mandato para elPoder Nacional y no para los Estados (respecto del establecimientode un régimen legal tuitivo de las comunidades indígenas);El artículo 77 de la Constitución es de naturaleza programáticapor tanto, no procede la denuncia de su violación. Se tratade una norma que no puede aplicarse sino cuando la completauna legislación ulterior, o sea, no es operativa. Consecuentemente,la ley impugnada no puede violar el artículo 77 citado.677

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSConsideran los opositores al recurso intentado, citando ladoctrina de la Corte Federal y de Casación, que la ley impugnadano lesiona la Constitución del Estado Amazonas (artículos 2,3,11 y 12) por cuanto dicha normativa no puede calificarse comoconstitucional sino como ley general de organización de los poderespúblicos, que no tiene un rango superior a cualesquieraotra ley estada1 y, además, la Corte Suprema no puede conocerde las supuestas contradicciones entre las diferentes leyes delos Estados y las Constituciones Estadales, por ser una materiaextraña a la inconstitucionalidad (para la cual sí es competente).2) Oposición a la supuesta violación de los principios deorganización del régimen municipala) La supuesta lesión del artículo 27 constitucional. Se sostieneque la norma en referencia constituye una guía parael legislador nacional respecto del no establecimiento debases poblacionales mínimas, o de criterios regidos, únicose inmodificables en lo que se refiere a la organizaciónmunicipal. Se trata de una norma que no es taxativa sinopor el contrario de un dispositivo general y flexible, afirmativade la autonomía estadal. La tesis contraria significaríauna infracción del citado artículo 27 como del artículo17, en sus ordinales 1" y 2" así como del artículo 16,todos de la misma Constitución (lesión de la autonomíade los Estados).En concordancia con la argumentación anterior, los oponentesconsideran que los criterios poblacionales no son taxativos, niexcluyentes de otros factores sociales y económicos, que tambiénjustifican la creación de entidades locales. Se citan al respecto losfactores históricos, sociales (el carácter de centros económicos,sociales o culturales de los poblados), el interés geopolítico, lapromoción de poblamientos humanos, la integración territorial,los factores étnicos etc., todos los cuales -se afirma- fueron estimadospor la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas.678

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDIGENACEn este mismo orden de ideas se señala que el artículo 18 dela Ley Orgánica de Régimen Municipal, no establece la basepoblacional con carácter definitivo y obligatorio, no obstante elseñalamiento de la concurrencia de los requisitos para la creaciónde los Municipios. Intervienen entonces en su creación (conprescindencia de límites poblacionales) criterios flexibles quepermiten configurar una unidad política primaria dentro de laorganización territorial del país, con potencialidades de desarrolloy de generación de recursos. El artículo 18 ordinal 3" de lacitada Ley (exigencia de la población mínima) de interpretarseestrictamente, resultaría inconstitucional, razón por la cual seimpondría su desaplicación (los oponentes formularon la solicituden este sentido).3) Oposición a la supuesta violación del derecho a la tierrade las comunidades indígenasLa infracción denunciada, del artículo 11 de la Ley Aprobatoriadel Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajorelativa a la Protección e Integración de las Poblaciones y deotras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientesy con la violación de dicha norma la del derecho colectivoo individual a favor de las poblaciones indígenas -artículo 50constitucional- no es procedente por cuanto la Asamblea Legislativaal dictar la ley impugnada, actuó conforme a su competencia,no modificó, ni restringió, "ni mucho menos eliminó los derechosa la tierra de las comunidades indígenas, cuyos títulosjurídicos devienen de leyes nacionales o de otros títulos. En efecto,la creación de Municipios y el señalamiento de sus límitessolo tiene efectos políticos administrativos, pero nuncamodificatorios de derecho alguno sobre los bienes que pudierantener los ciudadanos que habiten en los nuevos Municipios".Por la misma razón, se considera que no procede la denunciade violación de la Ley de Reforma Agraria en cuanto a la violacióndel derecho de usufructo comunal, o de dotación de tierras(como una garantía constitucional prevista en el artículo 50 de la679

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCarta Magna), en vista de que la ley impugnada no crea derechoalguno de propiedad en favor de los Municipios en detrimentode los que puedan corresponderles a los indígenas y tampoco esposible que en la Ley Estada1 se hubieran incorporado disposicionesprotectoras de tales derechos, porque ello corresponde alPoder Legislativo Nacional.Refutan, asimismo, los oponentes el argumento de los recurrentesque consiste en que con la vigencia de la ley impugnadase crearían ejidos sobre las tierras que pertenecen o que disfrutanlas comunidades indígenas.Al respecto se señala que las tierras de los resguardos indígenasque por mandato de la Ley Orgánica de Régimen Municipal(artículo 123 ordinal 1" ), pasan a ser ejidos, "son solo aquellasque hasta 1 904 mantenían su estado de indivisión o copropiedad,originado en los títulos de reparto previstos en las leyes coloniales;es decir, las tierras sobre las cuales jurídicamente existierontítulos reales de adjudicación colectiva a las tribus indígenas, yque por no haber sido divididas con anterioridad entre sus integrantes,como lo exigía la Ley de Resguardos Indígenas del 8 deabril de 1 904, se extinguieron y se convirtieron desde aquellaoportunidad en ejidos. De modo, que si alguna violación existe oexistió, por esta disposición, se originaría de la Ley de 1 904 citada,o de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, pero de ningunamanera de la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas, que no regula lo relativo a la formación o creación deejidos a 108 Municipios". Asimismo, precisan los oponentes quela ley impugnada no contiene disposición alguna que permita laextinción de los derechos de las comunidades indígenas sobreotras tierras que no constituyan resguardos o que les han sidoadjudicados o dotados o fueron adquiridas por ellas, como tampocolesiona el acto impugnado el derecho de usufructo sobreterrenos baldíos no adjudicados a las comunidades indígenas.Se precisa, asimismo, que la Ley de División Político-Territorialdel Estado Amazonas no contiene ninguna disposición que modifiqueo altere el régimen de tenencia de los indígenas, por lo680

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAScual no puede denunciarse la lesión del artículo 8" de la Ley Especialque elevó a la Categoría de Estado al Territorio FederalAmazonas..Finalmente señalan los oponentes (en el contexto de la supuestaviolación del derecho a la tierra de las comunidades indígenas)que los posibles conflictos que puedan existir entre leyesnacionales y estadales -que en el presente caso no existen- noconstituyen un problema de ilegalidad sino un asunto de conflictode competencia entre 108 Poderes Nacional y Estadales, enrazón de las potestades legislativas que a ambos Poderes reconocela Constitución, conflicto que se resuelve "mediante la delimitaciónde tales competencias, que permiten anular las leyesnacionales y estadales que excedan los límites de esas competencias".Asimismo, reiteran el criterio según el cual no procede elpedimento de control jurisdiccional por parte de la Corte de lasupuesta contradicción entre la ley estada1 con la Constitucióndel Estado Amazonas, por no tratarse de un problema de inconstitucionalidad(materia que escapa a la competencia de la mismaCorte).4) Oposición a la supuesta violación del derecho a la participaciónpolíticaSeñalan los oponentes al recurso de nulidad intentado quetal pretensión carece de fundamento por cuanto la AsambleaLegislativa en la formación de la ley impugnada consultó órganosoficiales, como el Ministerio del Ambiente y de los RecursosNaturales Renovables y al Servicio Autónomo para el DesarrolloAmbiental de Amazonas, recibió observaciones sobre el Proyectode Ley de diferentes organizaciones indígenas. Asimismo, elGobernador antes de la promulgación de la ley explicó a la OrganizaciónRegional de Pueblos Indígenas las razones de la leyy, finalmente, se dispuso la elaboración de una Ley de RégimenMunicipal Estada1 "que prevea un sistema de Gobierno Municipalcompletamente adaptado a las normas y patrones culturalesde dichos Pueblos y Comunidades, para así complementar el ejer-681

INSTITUTO INTERAMEFUCANO DE DERECHOS HUMANOScicio real del Poder Municipal que les otorga la Ley de DivisiónPolítico-Territorial".De lo expuesto, deducen los oponentes que, en la formaciónde la ley, no se desconoció el derecho o la participación política,por lo cual, la denuncia de violación de ese derecho debedesestimarse.Petitum: Considerando demostrada la improcedencia delrecurso de anulación por inconstitucionalidad e ilegalidad de laLey de División Político-Territorial del Estado Amazonas, losapoderados de dicho Estado solicitan la declaratoria sin lugardel recurso con todos los pronunciamientos de ley.Capítulo CuartoPara decidir la Corte observa:1) El presente recurso se intentó, con base en los artículos 42ordinal3", 112,84 y 134 de la Ley Orgánica de la Corte Supremade Justicia en concordancia con el artículo 43 ejusdern, normativaque establece la vía judicial de impugnación de actos de efectosgenerales para solicitar su nulidad por razones de inconstitucionalidado de ilegalidad, competencia que le es atribuida a estaCorte Suprema de Justicia, en Pleno.Dicho procedimiento contencioso tiene su respaldo constitucionalen los artículos 215 ordinal4" y 216 de la Constitución dela República.En la narrativa de la presente decisión se señaló que la Leyde División Político-Territorial del Estado Amazonas se impugnópor razones de inconstitucionalidad y de ilegalidad por colidircon la Constitución de la República, con la Ley Orgánica de RégimenMunicipal y otras leyes nacionales, con los Pactos y ConveniosInternacionales sobre Derechos Humanos (argumentación682

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENASdesarrollada en el escrito de Informes) y con la misma Constitucióndel Estado Amazonas.Se observa entonces que la fundamentación es diversa, encuan-to al rango de las normas lesionadas, con la consecuenciajurídica del petiturn de la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidade ilegalidad del acto impugnado.Como cuestión previa, la Corte precisa que la inconstitucionalidadpor la pretendida vulneración de la Constitución Nacional,o de ilegalidad por la alegada lesión de leyes nacionales, nopresenta mayor dificultad para ser admitidas en cuanto ha lugaren derecho, y consideradas como de competencia de este altoTribunal, precisamente, en virtud del carácter vinculante de lanormativa constitucional, incluyendo el Preámbulo que "constituyela base fundamental, el presupuesto que sirve de fundamentoa la norma constitucional" (sent. CSJ en SPA de fecha 8 de agostode 1989, G.F. No 145, vol. 1 p. 313). En cuanto a la vinculación conlas disposiciones constitucionales y el consecuente control constitucionalde todos los actos del Poder Público, la Corte reiterasu doctrina establecida en las decisiones dictadas por la Sala Plena,en fecha 30 de marzo de 1993, caso: Hernán Gruber Odremány la dictada por la Sala Político-Administrativa, de esta mismaCorte Suprema de Justicia, en fecha 21 de noviembre de 1988,caso Jorge Olavarría.El examen de la inconstitucionalidad se hará entonces, conbase en la normativa señalada supra y al artículo 17 ordinales 1"y 2" de la Constitución de la República en cuanto a la competenciade cada Estado de organizar sus poderes públicos conformea esta Constitución y proceder a su división político-territorial,de conformidad con la Carta Magna y las leyes nacionales, enconcordancia con el artículo 77 ejusdern, respecto al régimen deexcepción que requiera la protección de las comunidades de indígenas.Asimismo, debe mencionarse el artículo 163 ejusdern que disponeque las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes683

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOCorgánicas se someterán a las normas de estas. El incumplimientode este dispositivo constitucional constituye, sin duda, un viciode inconstitucionalidad.Evidentemente, en este contexto, pueden y deben incluirsetambién los pactos y convenios internacionales por ser leyes dela República u en virtud del artículo 50 constitucional, por evidenciarel presente recurso, una problemática de derechos humanosreferida a las minorías, específicamente, a las comunidadesindígenas. La norma en referencia establece:Artículo 50.- La enunciación de los derechos y garantías contenidaen esta Constitución no debe entenderse como negaciónde otros que, siendo inherentes a la persona humana, nofiguren expresamente en ella.La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscabael ejercicio de los mismos.Ahora bien, la anterior fundamentación, no puede esgrimirseen cuanto a la colisión planteada entre la ley estadal (el acto impugnado)y la Constitución estadal, por cuanto, en este contexto,la colisión no constituye un problema de inconstitucionalidad,tal como está previsto en la Carta Magna (véase al respecto sentenciade la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativade 19-12-75, en Gaceta Oficial No 1741 Extraordinaria de21-5-76 pp. 26 y 27), sino un asunto de colisión de leyes estadales (sise considerasen como leyes del mismo rango) que deberá resolversepor vía similar al recurso de colisión de leyes nacionales(artículo 215 ordinal5" de la Constitución y el artículo 42 ordinal6" de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) estableciéndosela prevalecencia o por vía de nulidad, si se calificara laConstitución estadal como una normativa de rango superior conrespecto a la ley estadal. Al respecto se observa: el Estado al cualhace referencia el artículo 13 de la Constitución de la República,conforme al artículo 16 ejusdem, es una entidad política autónoma,autonomía que se manifiesta a través de la competencia que684

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASle es atribuida por la Carta Magna en cuanto a la organizaciónde sus poderes públicos, de sus Municipios y demás entidadeslocales, la división político-territorial (entre otras), conforme alartículo 17 ejusdem. Asimismo, detenta el Estado, a través de suAsamblea Legislativa, la facultad de legislar, en materia de lacompetencia estadal (artículo 20 ordinal 1" ejusdem). Consideraentonces la Corte que en el contexto de esta autonomía puede yes deseable que se establezca una jerarquía normativa local, unordenamiento jurídico, siendo la máxima expresión su propiaConstitución, por similitud al modelo nacional kelseniano (véaseal respecto, a título ilustrativo, el artículo 42 ordinal3" de laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que señala la existenciade las "constituciones o leyes estadales"). Es así que en laConstitución del Estado Amazonas se establece la supremacíade este texto, en la Declaración Preliminar, en sus DisposicionesFundamentales, en cuanto a la organización, funcionamiento ygobierno (artículo lo), en la inviolabilidad y reforma de la Constitución(artículos 118 y 119).Consecuentemente, la Corte considera que en el caso que seplanteara una antinomia entre la ley estadal y la constituciónestadal, por ser normas de rango distinto, la vía judicial de solucionarlasería el de nulidad por razones de lesión de la Constituciónestadal, para así circunscribirla al principio fundamental dela legalidad lato sensu, previsto en el artículo 117 de la Constituciónde la República. Por supuesto, estos recursos deberán intentarsepor ante el órgano judicial competente, que en criterio deesta Corte, deberían ser los Tribunales Superiores (artículo 181de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia). No obstante,en el presente caso, la mencionada competencia no es determinante,por cuanto el recurso no se fundamenta únicamente enla lesión de la normativa estadal (Ley-Constitución) sino en violacionesmúltiples que se originan con la lesión de la Constituciónde la República, por lo cual, por razones de CONEXIDAD,conforme al artículo 42 ordinall7 de la mencionada Ley, aplicablecon base en artículo 102 ejucdem (se considera esta última disposiciónen virtud de que la mencionada conexidad, según el ar-685

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStículo 43 ejusdem, se refiere a la competencia de la Sala Político-Administrativa),esta Corte en Pleno conoce también de lapetición de nulidad de la ley estadal por lesión a la Constitución estadal.La Corte utiliza esta perífrasis en razón de que el término inconstitucionalidadse reserva a la Carta Magna de la República (se evitanasí posibles confusiones). Seguramente, serán las mismasnecesidades de la realidad que en el futuro crearán el vocablo jurídicoapropiado (el neologismo jurídico).2) El acto impugnado mediante el presente recurso de nulidadpor inconstitucionalidad e ilegalidad es la Ley de DivisiónPolítico-Territorial del Estado Amazonas, dictada por la AsambleaLegislativa de dicho Estado y publicada en su Gaceta Oficial,el 24 de septiembre de 1994. Como se señaló en el CapítuloPrimero de esta sentencia, la ley en referencia se dictó como consecuenciade la ley sancionada por el Congreso de la República,el 23 de julio de 1992, mediante la cual se elevó a la Categoría deEstado al Territorio Federal Amazonas.La problemática del recurso se concentra en torno a los derechosde las comunidades y pueblos indígenas, los cuales, segúnse alega, fueron lesionados por el acto impugnado. En este sentidose señala que fue violado el régimen de excepción previsto enel artículo 77 de la Constitución de la República, fueron violadoslos requisitos para la creación de los municipios y el derecho a latierra de las comunidades indígenas. (Los argumentos de los recurrentesy de los oponentes fueron ya mencionados -en su esencia-en la parte narrativa del fallo).La Corte para decidir el asunto estima que no es necesarioconsiderar in extenso; la argumentación esgrimida por las partes(la cual sin duda revela un alto valor jurídico y humanístico, enlos aspectos particulares de cada denuncia como en su refutación)por cuanto de verificarse una sola razón fundamental concluyentedel recurso (ratio decidendi) de una de las denuncias, ellasería suficiente para anular el acto.686

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASVéase, entre otras, sentencia de la Corte en Pleno de 15 deabril de 1980, caso nulidad del artículo 51 de la Ley Orgánica deRégimen Municipal y sentencia de la Sala de Casación Civil de28 de junio de 1989, caso Santiago González (respecto al artículo320 CPC, el conocimiento de las denuncias en el recurso de casación).En este sentido, la Corte examina la alegada violación del derechoa la participación política, en la formación de la ley (el acto impugnado),mediante la consulta popular y referendos a las comunidadesindígenas.Se aprecia este derecho por considerarlo de contenido esencialde protección de la comunidad indígena (artículo 77 constitucional,en concordancia con los artículos: 19,72 y 109 ejusdem),por ser el derecho a la participación política en una sociedaddemocrática un principio general de rango constitucional, lo quela doctrina define como gobernabilidad participativa (Preámbulo,penúltimo párrafo y artículos 2" y 3" de la Carta Magna) y porser un derecho de las minorías (los indígenas, en el presente caso),susceptibles de la tutela jurídica, conforme al artículo 50 ejusdem,los grandes tratados y convenciones internacionales sobre losderechos humanos, las leyes nacionales y estadales.La participación en los asuntos públicos se considera hoy díacomo un principio constitucional en la defensa de un interés general,de la comunidad, lo que permite una ósmosis recíproca entreel Estado y la sociedad y una reafirmación de la legitimidad delPoder Público. La participación ciudadana en la formación deuna ley por su enjuiciamiento y valoración, antes de su aprobación,permite descubrir los intereses generales de la comunidady verificar la real respuesta a sus aspiraciones, así como el eficientecumplimiento a posteriori de su finalidad (la ley, el derecho,pertenecen al mundo del derecho). La acción unilateral legislativase justifica en la formalidad de su elaboración, mas no en sucontenido en cuanto a los intereses sociales y públicos. Es entoncesa través de la consulta popular en la formación de la ley (sus-687

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStanciación del procedimiento mediante mecanismos consultivosformales, e informativos) -como lo exige el caso subjudice-, queel derecho a la participación política se verifica.Respecto a la normativa señalada supra, como fundamentodel derecho constitucional en referencia, la Corte observa:El artículo 77 de la Constitución de la República prevé que”la Ley establecerá el régimen de excepción que requiera la protecciónde las comunidades de indígenas y su incorporación progresivaa la vida de la Nación”. Asimismo, el artículo 8” de laLey Especial que eleva a la Categoría de Estado al Territorio FederalAmazonas dispone: “Las comunidades y pueblos indígenasserán respetadas en sus culturas, lengua y tradiciones, asícomo en la forma de tenencia y uso de las tierras que ocupan,atendiendo al régimen constitucional de excepción”. (En estecontexto cobra toda su vigencia en el ámbito de las leyes nacionalesel artículo 28 de la Ley Orgánica para la Ordenación delTerritorio y 168 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Esterégimen de excepción fue desarrollado en el propio artículo 2”de la Constitución del Estado Amazonas al prever que ”El EstadoAmazonas es una Entidad Política multiétnica y pluriculturalde la República de Venezuela, donde se garantiza la convivenciaarmónica entre sus poblados”; en el artículo 3 ejusdem que se refierea la biodiversidad ecológica, genética y ecológica del territoriodel Estado Amazonas y en los artículos 11 y 12 ejusdem, referentesal derecho a cultura, religión y lengua propia y el derechoa la tierra. Estas últimas normas son del tenor siguiente:Artículo 22: El Estado Amazonas les reconoce a sus Pueblos yComunidades Indígenas el derecho a tener su propia cultura, aprofesar y practicar su fe religiosa y ritos ancestrales, a empleary fomentar su lengua materna” y el Artículo 22 dispone que: “lastierras ocupadas por los Pueblos y Comunidades Indígenas sonde interés social e inalienables, en tal sentido los órganos competentesdel Estado procederán a delimitarlas de acuerdo a susPatrones de Asentamiento para adjudicárselas en propiedad co-688

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASlectiva, según lo previsto en las leyes nacionales que rigen lamateria (subrayado de la Corte).Las mencionadas disposiciones constituyen el marco obligantede una ley de división político-territorial y así lo reconoceel mismo acto impugnado en sus "considerandos" respecto a lascaracterísticas de excepción en cuanto a los aspectos demográficos,indigenistas, ambientalistas, geográficos e históricos y en supropio artículo 17 que establece su concordancia con el "espíritu,propósito y razón de la Ley Especial que Eleva a la Categoríade Estado al Territorio Federal Amazonas y de la Constitucióndel Estado Amazonas, que tienen como fundamento los artículos13 y 17 ordinal2" y 27 de la Constitución de la República deVenezuela.Ahora bien, tales presupuestos de la mencionada ley, se reitera,requieren de la participación ciudadana-política. En estesentido, el artículo 25 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, publicada en Gaceta Oficial,número 2146 Extraordinaria, de fecha 28 de enero de 1978prevé el derecho de participación en la dirección de los asuntospúblicos, directamente o por medio de representantes librementeelegidos. Disposiciones similares se encuentran en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (artículo 21), en la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 20) y en laConvención Americana de Derechos Humanos (artículo 23), instrumentosformales de derecho, ratificados por Venezuela y que formanparte integrante del ordenamiento jurídico venezolano. Estanormativa fue consagrada expresamente en la propia Constitucióndel Estado Amazonas en su artículo 15: "La Asamblea Legislativapromoverá la realización de referendos en las comunidadespara la modificación de los elementos relativos a la organización municipalen la jurisdicción estadal".La Corte observa que en el presente caso no se demostró elcumplimiento cabal de la normativa en cuanto a la participaciónciudadana, restándole al acto impugnado la legitimación origi-689

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnaria conferida por la consulta popular. Alegan los oponentes alrecurso intentado que fueron consultados los órganos oficiales,como el Ministerio del Ambiente y de los Recursos NaturalesRenovables y el Servicio Autónomo Ambiental de Amazonas yrecibieron observaciones de diferentes organizaciones indígenas,asimismo, antes de la promulgación de la ley, el Gobernador explicóa la Organización Regional de Pueblos Indígenas las razonesde la ley. Estima la Corte que este procedimiento constituyeuna expresión tímida e insignificante del derecho constitucionalde participación ciudadana en la formación de la ley. Tal participacióndebe manifestarse antes y durante la actividad legislativay no tan solo en el momento de su promulgación por parte delGobernador del Estado. Por otra parte, el hecho de que se consultaronlos referidos organismos nacionales (actuación idónea)no exime la obligatoriedad de cumplimiento de la consulta popular,sobre todo en una materia en la cual está involucrada: elrégimen de excepción de las comunidades indígenas (de rangoconstitucional) el carácter multiétnico y pluricultural, la biodiversidad,la cultura, religión y lengua propia de las comunidadesindígenas, el derecho a la tierra que respecto a dichas comunidadeses de interés social e inalienable, en definitiva, la organizaciónmunicipal (como impugnado) constitutivo del marcoinstitucional de tales realidades preexistentes, permanentes y objetivas.La participación es un fenómeno de la vida democrática,que al manifestarse antes de dictarse la norma, instruye a la autoridadsobre los intereses legítimos y necesidades de la comunidady produce, a posteriori, consecuencias positivas, que se revelanen el respaldo democrático de su aplicación.La participación ciudadana constituye una forma de expresiónpolítica que en el caso de las comunidades indígenas cobrauna relevancia especial, en el contexto del régimen de excepciónprevisto en el artículo 77 de la Constitución de la República delámbito de los derechos humanos de las minorías, específicamente,los indígenas.La Corte precisa que mediante la participación ciudadana, laminoria indlgena (que tal status tiene, conforme al censo de 1992690

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnas, con la cual se modifican las condiciones económicas y socialesde la región, se cambia el entorno vital del individuo, se establecenlos municipios y sus límites, se modifica la normativa jurídica(consecuencia de la mencionada división), se afecta la tenenciade las tierras, se ordena el territorio bajo un nuevo régimen,se cambia la vida cotidiana de la población, no debe desestimarsela expresión de la voluntad de los mismos indígenas. Másaún, su participación debe ser considerada con especial atención,en vista de que los indígenas constituyen uno de los grupos socialesmás expuestos a la violación de sus derechos humanos,por sus condiciones socio-económicas, culturales, y aislamiento,por cuanto en su hábitat intervienen intereses distintos y a vecescontrarios a los legítimos derechos de la población autóctona,porque, lamentablemente, la historia de la humanidad evidenciaun largo y triste padecer de las minorías, en algunos casos, por eldesconocimiento de sus legítimos derechos, en otros, por la culturadel odio y el prejuicio. Es, entonces, en este contexto, quelos derechos humanos de los indígenas, cobran mayor fortaleza,y esta Corte así lo reconoce expresamente. Asimismo, precisa elAlto Tribunal, que la lesión de los derechos humanos de las minoríasno les atañe solo a esas comunidades sino a la nación entera,en virtud de la solidaridad y protección de los intereses superioresdel gentilicio venezolano (artículos 57 y 51 de la CartaMagna).Según lo expuesto, se circunscribe, la presente decisión a lalesión constitucional de los derechos de las minorías, previstos enla Carta Magna y en los tratados y convenciones internacionalesde derechos humanos, situación que permite, con fundamentoen el artículo 46 del Texto Fundamental: "Todo acto del PoderPúblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por estaConstitución es nulo", anular el acto impugnado, en sus disposicioneslesivas de 108 mencionados derechos, con prescindenciadel análisis de violaciones de rango legal. Así se declara, conformeal artículo 215 ordinal 4" de la Carta Magna y el artículo 42ordinal30, en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánicade la Corte Suprema de Justicia.692

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASPor haberse violado entonces el derecho constitucional departicipación ciudadana en la formación de la ley, en el sentidode que no se efectuó la consulta popular, la normativa concernientea la división político-territorial del Estado Amazonas, decretadapor la Ley de División Político-Territorial del EstadoAmazonas, resulta ser nula de nulidad absoluta, conforme al citadoartículo 46, quedando vigente de la misma ley, la delimitaciónestadal y fronteriza internacional (artículos 1 al 3 inclusive)y las disposiciones referentes a la aplicación de la normativa estadal,nacional y constitucional (artículo 17), la modalidad de soluciónde las controversias (artículos 18 y 19) y la entrada en vigenciade la ley (artículo 20).Capítulo QuintoLos efectos de la sentencia en el tiempoLos artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Cupremade Justicia prevén que, anulado el acto, la Corte determinarálos efectos de la decisión en el tiempo. Al respecto se observa:Se anuló con la presente decisión las disposiciones referentesa la división político-territorial del Estado Amazonas, peroresulta que conforme a la ley contentiva de dichas disposiciones,desde su entrada en vigencia, el Estado Amazonas, através de sus organismos públicos, organizó su vida institucional,se crearon entidades surgieron situaciones jurídicas,en definitiva, se estableció un sistema jurídico-políticodel Estado y de los Municipios y una estructura legal de derechopúblico y privado. Anular entonces el presente acto conefectos hacia el pasado, ex tunc (desde la promulgación de laley), vulneraría gravemente la seguridad jurídica. Es por ello,que se mantiene la vigencia de los actos cumplidos, en la ejecuciónde la ley anulada. Así se declara. (Véase en este sentido,sentencias de la Corte en Pleno de 31 de octubre de 1995693

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSy 19 de noviembre de 1985 y de la Sala Político-Administrativade 30 de marzo de 1993 y 3 de febrero de 1994).Con base en la anterior declaratoria la decisión surte, entonces,efectos hacia el futuro (ex-nunc) pero en este contexto, la Cortede nuevo aplica los citados artículos 119 y 131, o sea, establecelos efectos en el tiempo de la sentencia, en el futuro.Organizada la vida institucional del Estado Amazonas y creadassituaciones jurídicas en el marco de la legalidad estadal, lasmismas no pueden cesar ipsofacto y de iure, en virtud de la presentesentencia, por cuanto con la anulación de la ley, una nuevadivisión político-territorial del Estado se impone, lo que implicaun complejo proceso, como lo sería, la consulta popular, la elaboracióny promulgación de una nueva ley, con la consecuenteelección de las autoridades locales, sometidas estas a periodos ylapsos preestablecidos. En efecto, la Ley Orgánica de RégimenMunicipal establece, en sus artículos 58 y 59:Artículo 58.- El período de los Poderes Públicos Municipalesserá de tres (3) años.Artículo 59.- La elección del Alcalde y de los Concejalesse celebrará en la fecha que fije el Consejo Supremo Electoral,la cual necesariamente deberá ser distinta y separadade las elecciones nacionales.Asimismo, la Ley sobre el Periodo de los Poderes Públicos delos Estados, en su artículo lo, prevé que: "El período de los PoderesPúblicos de los Estados será de tres (3) años" (omissis). Y, finalmente,debe considerarse en este contexto, el artículo 91 de laLey Orgánica del Sufragio el cual dispone que las elecciones detodas las autoridades, a nivel local, se efectuarán conjuntamente.Ahora bien, la última elección de las autoridades locales; esdecir, de los Alcaldes, de los Concejales y de los miembros de las694

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASJuntas Parroquiales (artículo 149 y ss. de la Ley Orgánica de Sufragio),se celebraron en el mes de diciembre de 1995, por tantoel período de las mencionadas autoridades en el Estado Amazonas,se vence en el mes de diciembre de 1998. La Corte estimaque postergar los efectos de la sentencia hasta el término señalado,para crear de este modo la posibilidad de la elaboración ypromulgación de una ley de división político-territorial y efectuarla elección de las nuevas autoridades locales, repercutiríagravemente en la vida de la comunidad indígena y de la poblaciónen general del Estado Amazonas, afectadas en sus intereseslegítimos por una ley anulada, por la misma postergación prolongadade sus efectos vinculantes.Respecto a las elecciones de autoridades locales, la SalaPolítico-Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia de fecha21 de abril de 1994, No 246, caso Carlos Campos, interpretóla posibilidad de modificar los diversos lapsos o términos, relacionadoscon el proceso electoral, y estableció que los mismospueden abreviarse, cuando se trate de una convocatoria para cumplirel tiempo restante del período constitucional respectivo.Al reiterar el anterior criterio (mutatis mutandi), la Corte consideraque la prudencia y la máxima de experiencia aconsejanentonces, buscar el equilibrio de las necesidades y requerimientosjurídicos, conciliarlas, de manera que un nuevo marco jurídicosurja, de conformidad con la nueva normativa de divisiónpolítico-territorial. Al respecto la Corte considera que en un lapsode tres (3) meses, a partir de la fecha de publicación de la presentesentencia, la Asamblea Legislativa y el Gobernador, deberándictar y promulgar la nueva Ley de División Político-Territorialdel Estado Amazonas.Transcurrido un (1) mes después de entrada en vigencia dela ley, se elegirán a las nuevas autoridades locales. Su mandatose extenderá hasta el mes de diciembre de 1998, fecha en la cual,según la normativa señalada supra, se celebrarán las nuevas elecciones,coincidentes con el proceso electoral de los demás Estadosde la República.695

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCon base entonces en las anteriores decisiones, la existenteconformación de ordenación territorial y político-institucional,se mantiene por un periodo de cuatro(4) meses, a partir de lapublicación de la presente sentencia.Insta la Corte a la Procuraduría General de la República, alMinisterio Público, al Consejo Supremo Electoral, así como a losMinisterios afines con la problemática de la división político-territorial,sin perjuicio de la autonomía estadal, participar en elmarco de sus propias competencias, en la ordenación del reciéncreado Estado Amazonas electoral correspondiente, y vigilar porla satisfacción de los derechos legítimos de los indígenas, con especialénfasis de la participación ciudadana, en la elaboraciónde la ley en referencia.DecisiónCon base en los argumentos contenidos en esta sentencia, laCorte Suprema de Justicia, en Pleno, administrando justicia ennombre de la República de Venezuela y por autoridad de Ley,declara parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuestopor Antonio Gusmán y demás ciudadanos, identificados enautos y consecuentemente:Primero: Anula la normativa concerniente a la división político-territorial,contenida en la Ley de División PolíticoTerritorialdel Estado Amazonas, publicada en la Gaceta Oficial del EstadoAmazonas, número 3, Extraordinaria de 24 de septiembre de 1994.Segundo: En un lapso de tres (3) meses, a partir de la fechade publicación de la presente sentencia, la Asamblea Legislativay el Gobernador del Estado Amazonas, deberán dictar y promulgarla nueva Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas.Tercero: Transcurrido un (1) mes después de entrada en vigenciade la mencionada Ley, se efectuará el proceso electoral de las696

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASnuevas autoridades locales, exceptuándose la del Gobernador yla de Diputados a la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas.Cuarto: El mandato de las nuevas autoridades se extenderáhasta el mes de diciembre de 1998, fecha en la cual se celebraránlas nuevas elecciones de las autoridades locales, especificadasen el artículo 149 y ss. de la Ley Orgánica del Sufragio.Quinto: De conformidad con los artículos 119 y 131 de la LeyOrgánica de la Corte Suprema de Justicia y en consideración delos anteriores pronunciamientos, la Ley de DivisiónPolítico-Territorial del Estado Amazonas, mantendrá su vigenciapor un período de cuatro (4) meses a partir de la publicaciónde la presente sentencia.Sexto: Publíquese la presente decisión inmediatamente en lasGacetas Oficiales de la República de Venezuela y del EstadoAmazonas, en cuyo sumario deberá indicarse:Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno que anulalos artículos: 4,5, 6, 7, 8,9, 10, 11,12,13,14,15 y 16 de la Leyde División Político-Territorial del Estado Amazonas, sancionadapor la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas, enfecha 29 de junio de 1994 y publicada en la Gaceta Oficial delEstado Amazonas número Extraordinario de 24 de setiembrede 1994.Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenadoy archívese el expediente.Dada, firmada y sellada en Salón de Despacho de la CorteSuprema de Justicia en Pleno, en Caracas, a los cinco días delmes de diciembre de mil novecientos noventa y seis. Años 186"de la Independencia y 137" de la Federación.697

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa PresidenteCECILIA SOSA GÓMEZEl Primer Vicepresidente,ISMAEL RODRfCUEZ SALAZAREl Segundo Vicepresidente,ANIBAL RUEDAMagistradosALFREDO DUCHARNE ALONZOHILDEGAR RONDÓN DE SANSOALIRIO ABREU BURELLIHÉCTOR GRISANTE LUCIANI CARMEN ROMERO DE ENCINOSOJosÉ J. SALCEDO CÁRDENASHUMBERTO J. LA ROCHELUIS MANUEL PALIS RAUCEOREINALDO CHALBAUD ZERPAEl SecretarioENRIQUE SÁNCHEZ RISSOEn cinco de diciembre de mil novecientos noventa y seis, a las once y cincuentay cinco (11:55 a. m.) minutos de la mañana, se publicó el fallo que antecede,el cual no aparece suscrito por los Magistrados Doctor Alirio AbreuBurelli, quien no asistió a la sesión por encontrarse en la ciudad de Washington,en uso de licencia concedida por la Sala Civil; Doctora Hildegard Rondónde Cansó quien no asistió a la sesión por encontrarse en Asunción, Repúblicade Paraguay, en misión oficial de la Corte, y Doctor César Bustamante Pulido,quien no asistió a la sesión por sufrir quebrantos de salud.El Secretario698

NicaraguaSentencia de la Sala de lo Constitucionalrelacionada con los derechosde los pueblos indígenasCORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia No. 12Sala de lo Constitucional. Managua, veintisiete de febrero demil novecientos noventa y siete. Las ocho y treinta y un minutosde la mañana.Vistos Resultas;A las nueve y quince minutos de la mañana del día veintinuevede Marzo de mil novecientos noventa y seis, los señoresAlfonso Smith Warman, Representante de la RAAN ante la AsambleaNacional y Miembro del Consejo Regional Autónomo de laRAAN, y Humberto Thompson Sang; Miembro del Consejo RegionalAutónomo de la RAAN por la circunscripción electoralNo. 6, ambos mayores de edad, casados, del domicilio de PuertoCabezas, comparecieron mediante escrito ante el Tribunal de Apelacionesde Matagalpa a interponer Recurso de Amparo en contrade los Señores Claudio Gutiérrez, Ministro del Ambiente ylos Recursos Naturales, y Alejandro Laínez, Director de la AdministraciónForestal Nacional del MARENA, ambos mayoresde edad, casados, Ingenieros y del domicilio de Managua, porhaber firmado y avalado la concesión forestal de sesenta y dosmil hectáreas de bosque en las cercanías del cerro Wacambay a laempresa coreana "Sol del Caribe, S.A.", aduciendo que dicha concesiónnunca fue discutida ni evaluada en el pleno del Consejo699

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSRegional Autónomo de la RAAN: Los Recurrentes pidieron alTribunal Receptor, la suspensión de la implementación de la concesiónfirmada y la anulación de la misma, ya que los funcionarioscontra quien dirigen el Recurso no cumplieron los requisitosestablecidos por la Constitución Política de Nicaragua parafirmarla, violando de esa manera el Arto. 181 Cn. Por auto de lastres y veinte minutos de la tarde del nueve de abril de mil novecientosnoventa y seis, la Sala Civil del Tribunal de Apelacionesde Matagalpa, encontrando en forma el Recurso, lo admitó ymandó a ponerlo en conocimiento del Procurador General de laRepública; por lo que hace a la supensión del acto reclamado, noaccedió a lo solicitado por no enmarcarse dentro de lo contempladoen el Arto. 32 de la Ley de Amparo; ordenó el envío de lasrespectivas copias a los funcionarios recurridos previniéndolesenviar informe escrito sobre lo actuado a la Excelentísima CorteSuprema de Justicia, dentro del término de diez días contadosdesde que reciban sus respectivas copias y adjuntando las diligenciascreadas si las hubieren. Finalmente emplazó a las partespara que se personaran ante la Corte Suprema de Justicia dentrodel término de tres días hábiles después de notificados más el dela distancia en su caso para hacer uso de sus derechos. A las tresy veinte minutos de la tarde del veinte de mayo de mil novecientosnoventa y seis, compareció mediante escrito ante este SupremoTribunal, el señor Claudio Gutiérrez Huete en su calidad derecurrido como Ministro del Ministerio de Ambiente y los RecursosNaturales, para personarse e interponer las excepcionesde: 1) Ilegitimidad de Personería de los demantantes por no haberseacreditado debidamente; 2) Ilegimitidad de Personería enel Demandado; y 3) Oscuridad en la Demanda ya que no reúnelos requisitos exigidos en los Artos. 1020, 1021, y 1023 Pr. Porescrito presentado a las nueve y treinta minutos de la mañanadel veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y seis, el recurridoClaudio Gutiérrez Huete compareció ante este SupremoTribunal a interponer conforme el Arto. 820 Pr. y Arto. 26 de laLey de Amparo, la excepción perentoria de Prescripción aduciendoque los recurrentes debieron haber interpuesto su recurso en700

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENAScontra de la Junta Directiva del Consejo Regional Autónomo dela RAAN y en contra del Coordinador y Gobernador de la RAANpor la aprobación a favor del Sol del Caribe, S.A., del aval otorgadocon fecha veintiocho de Junio de mil novecientos noventay cinco, que ordena y aprueba la concesión firmada entre MARE-NA y SOLCARSA el trece de Marzo de mil novecientos noventay seis, y pidió que el Recurso de Amparo interpuesto en su contrasea rechazado por Improcedente. A las tres y veintiún minutosde la tarde del veinte de mayo de mil novecientos noventa yseis, mediante escrito presentado ante este Supremo Tribunal, elseñor Alejandro Laínez en su calidad de recurrido como Directorde la Administración Forestal Nacional, se presonó e interpusolas excepciones de: 1) Ilegitimidad de Personería en los demandantesde conformidad al Arto. 821 Pr.; 2) Ilegitimidad dePersonería en el Demandado; y 3) Oscuridad en la Demanda. Alas doce y trece minutos de la tarde del veintitrés de Abril de milnovecientos noventa y seis, se personó mediante escrito el señorProcurador Civil y Laboral Nacional Doctor Armando PicadoJarquín, en su calidad de Delegado del Procurador General deJusticia, y pidió que se le diera la intervención de ley, a las ochoy cincuenta minutos de la mañana del cuatro de Junio de milnovecientos noventa y seis, la Sala Constitucional de la CorteSuprema de Justicia dictó auto teniendo por personados a losSeñores Claudio Gutiérrez Huete y Alejandro Laínez, en su calidadde recurridos, y al Doctor Carlos Hernández López en sucarácter de Procurador General de Justicia. En el mismo auto seordenó que volvieran los autos originales a la Sala Civil del Tribunalde Apelaciones de la VI Región, a fin de que fueran emplazadoslos recurrentes para estar a derecho. A las tres y quinceminutos de la tarde del veinticuatro de mayo de mil novecientosnoventa y seis presentó escrito el señor Claudio Gutiérrez Huetemediante el cual rindió el informe que le solicitara el TribunalReceptor, y acompañó las dirigencias creadas. A las tres y dieciséisminutos de la tarde del veinticuatro de mayo de mil novecientosnoventa y seis rindió su informe el señor Alejandro Laínez.Estando el caso de resolver,701

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSConsiderando:1.'Corresponde en primer lugar a esta Honorable Sala, analizarla formalidad de la interposición del recurso de conformidad alo establecido en el Capítulo 1 del Título 111 de la Ley de Amparo,para llegar a determinar más adelante si ha o no lugar al Amparopor haberse violado uno o varios principios o normas constitucionales.Del arto. 29 y siguientes, la Ley de Amparo señala losrequisitos formales de este recurso, estableciendo quienes lo puedaninterponer, porqué razones se puede interponer, contra quéautoridades cabe el recurso, ante quien se interpone, cuando sedebe interponer y lo que debe contener el escrito de interposición.Analizando el caso vemos que los señores Alfonso SmithWarman y Humberto Thompson Sang; el primero en su carácterde Representante de la RAAN ante la Asamblea Nacional y Miembrodel Consejo Nacional Autónomo de la RAAN, y el segundocomo Miembro del Consejo Regional Autónomo de la RAAN, enque la resolución de los funcionarios del MARENA pone en peligrosus derechos y viola o trata de violar garantías expresamentecontempladas en la Constitución Política. El recurso fue dirigidoen contra de los señores Claudio Gutiérrez, Ministro del MA-RENA y Alejandro Laínez, Director de Administración Forestaldel MARENA, por haber firmado y avalado la concesión forestal.Este Tribunal estima que el recurso fue interpuesto en tiempoy forma y que en el escrito de interposición se han identificadobien las autoridades contra las cuales se interpone el recursoy los hechos que lo motivan. Al cumplirse plenamente todos losrequisitos formales establecidos por la ley de amparo, no cabemás que proceder analizar el fondo del recurso.11De conformidad con el arto. 181 Cn., que establece en supárrafo segundo "...Las concesiones y los contratos de explotaciónracional de los recursos naturales que otorga el Estado en702

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS‘las Regiones Autónoma de la Costa Atlántica, deberán contar conla aprobación del Consejo Regional Autónomo correspondiente...” y dicha norma estaba vigente en el momento de aprobarsela concesión forestal de sesenta y dos mil hectáreas de bosque enlas cercanías del cerro Wacambay a la empresa Coreana “Sol delCaribe S.A.” con fecha del trece de marzo de mil novecientosnoventa y seis, según rola en las diligencias en el presente recurso,se considera que fue violada la disposición Constitucionalantes citada, ya que dicha concesión no fue aprobada por el ConsejoRegional Autónomo, sino por la Junta Directiva del mismo,y por el Coordinador Regional de la Región Autónoma del AtlánticoNorte, quienes no están facultados para realizar el otorgamientode la referida concesión forestal.Por Tanto:En base a las consideraciones hechas y Artos. 424,426 Pr., y181 de la Constitución Política y siguientes de la Ley de Amparo,los Suscritos Magistrados de la Sala de lo Constitucional resuelven:Ha lugar al amparo interpuesto por los señores AlfonsoSmith Warman, Representante de la RAAN ante la Asamblea Nacionaly Miembro del Consejo Regional Autónomo de la RAAN,y Humberto Thompson Sang, Miembro del Consejo Regional dela RAAN en contra de los Ingenieros Claudio Gutiérrez Ministroy Alejandro Laínez Director de la Administración Forestal Nacional,ambos del Ministerio de Recursos Naturales y del Ambiente(MARENA). Cópiese, notifíquese y Publíquese.Copiada de los folios del 68 al 73 del libro NO1 de Sentenciasde Amparos de mil novecientos noventa y siete, que lleva la SalaConstitucional de este Supremo Tribunal.703

XI.OTROS ART~CULOS

Legislación boliviana sobre pueblos indígenasPablo Dermizaky P.'* Magistrado Titular del Tribunal Constitucional de Bolivia.707

1. El Tribunal Constitucional - 11. Legislación boliviana - 111. Segundo Ceminariolnternacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas

Legislación boliviana sobre pueblos indígenas1. El Tribunal ConstitucionalEl Tribunal Constitucional de Bolivia, en cuya representaciónhe sido invitado a participar en este Seminario, fue creado en elTítulo 111, Cap. 1 de la parte segunda, artículos 119 a 121 de laConstitución Política del Estado, promulgada por Ley No 1585de 12 de agosto de 1994, que incorporó las últimas reformas a lamisma.El Tribunal Constitucional fue designado por el CongresoNacional el 24 de julio de 1998, y fue posesionado el 5 de agostorecién pasado. La Ley del Tribunal Constitucional, No 1836 de 1de abril de 1998, establece en la tercera de sus disposiciones transitoriasque el Tribunal ejercerá jurisdicción y competencia unaño después de su posesión, o sea el 5 de agosto de 1999. Entretanto, deberá organizarse mediante la aprobación de los reglamentosy otros instrumentos necesarios para su funcionamiento.11. Legislación bolivianaEl autor de estas líneas propuso en 1990 un plan de reformasa la Constitución boliviana de 1967, entre las que sugería un capítuloespecial sobre derechos de los pueblos indígenas, basadoen el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,de 1989, que fue ratificado por el Congreso Nacional medianteLey No 1257 de 11 de julio de 1991. Dicho plan de reformas fue709

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSincluido en la segunda edición de la Constitución Política delEstado, comentada y concordada por el suscrito, que apareció en1992.La Constitución Política del Estado vigente contiene la siguientedisposición que fue introducida en la última reforma, yamencionada:Art. 171 .- Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la Leylos derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenasque habitan en el territorio nacional y especialmente los relativosa sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso yaprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad,valores, lenguas, costumbres e instituciones. El Estado reconoce lapersonalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinasy de las asociaciones y sindicatos campesinos.Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinaspodrán ejercer funciones de administración y aplicación denormas propias, como solución alternativa de conflictos en conformidada sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrariasCPE y a las Leyes. La Ley compatibilizará estas funcionescon las atribuciones de los poderes del Estado.Esta disposición llena, en lo esencial, un vacío que existía ennuestra Constitución, aunque no comprende otros aspectos de lamateria incluidos en el Convenio No 169 de la OIT y en otrasConstituciones de América.Por Ley No 1468, de 18 de febrero de 1993, el Congreso bolivianoaprobó el Convenio del Fondo para el Desarrollo de losPueblos Indígenas de América Latina y del Caribe, suscrito el 24de julio de 1992, cuyo Consejo Directivo preside Víctor HugoCárdenas Conde.Por Ley No 1580, de 25 de julio de 1994, Bolivia ratificó elConvenio sobre la Diversidad Biológica, suscrito el 10 de julio710

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde 1992 en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo, realizada en Río de Janeiro, Brasil. DichoConvenio obliga a los Estados que son parte del mismo apreservar y mantener ”los conocimientos, las innovaciones y lasprácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañanestilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación yla utilización sostenible de la diversidad biológica...”.En cuanto a la legislación nacional, mencionamos los siguientesinstrumentos:Ley del Medio Ambiente No 1333, de 27 de abril de 1992,cuyo artículo 78 dispone que el Estado boliviano ”crearálos mecanismos y procedimientos necesarios para garantizar:1.- la participación de comunidades tradicionales ypueblos indígenas en los procesos de desarrollo sostenibley uso racional de los recursos naturales renovables....”, etc.Ley de Participación Popular, No 1551, de 20 de abril de1994, que promueve el proceso de participación de las comunidadesindígenas, campesinas y urbanas en la vidajurídica, política y económica del país; define como sujetosde la participación popular a las Organizaciones Territorialesde Base ” expresadas en las comunidades campesinas,pueblos indígenas y juntas vecinales”, a las quereconoce personalidad jurídica, derechos y obligaciones.Ley de Reforma Educativa, No 1565, de 7 de julio de 1994,que declara que el Sistema Educativo Nacional ”esintercultural y bilingüe, porque asume la heterogeneidadsocio-cultural del país en un ambiente de respeto entretodos los bolivianos”, y tiende a ”fortalecer la identidadnacional exaltando los valores .... (de la) riquezamuticultural y multirregional”. Agrega que los mecanismosde la participación popular en la educación son, entreotros, los Consejos Educativos de Pueblos Originarios,71 1

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSorganizados en Aymará, Quechua, Guaraní, Amazónicomultiétnico y otros.4) La Ley de Hidrocarburos, No 1689, 30 de abril de 1996,dispone la vigencia del artículo 171 de la CPE, así comode la Ley del Medio Ambiente y de sus reglamentos, yaclara que, en caso de expropiación para fines de exploracióny explotación de hidrocarburos, esta no comprenderálas viviendas y dependencias de las comunidadesindígenas y de los pueblos indígenas.5) La Ley Forestal, No 1700, de 12 de julio de 1996, disponeque "La ejecución del régimen forestal de la nación se efectuaráen armonía con los convenios internacionales (..)particularmente el Convenio 169 de la Organización Internacionaldel Trabajo"; y que "se garantiza a los pueblosindígenas la exclusividad en el aprovechamiento forestalen las tierras comunitarias de origen debidamentereconocidas ..."6) Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, No 1715,de 18 de octubre de 1996, que define las tierras comunitariasde origen como "los espacios geográficos que constituyenel hábitat de los pueblos comunitarios y comunidadesindígenas y originarias, a los cuales han tenido tradicionalmenteacceso y donde mantienen y desarrollansus propias formas de organización económica, social ycultural". Agrega que las propiedades comunitarias sonlas tituladas colectivamente a comunidades campesinasy exhaciendas. Dispone que ambas "no serán revertidas,enajenadas, gravadas, embargadas ni adquiridas por prescripción,porque cumplen una función social".Esta Ley clasifica la propiedad agraria en: Solar campesino,pequeña propiedad, mediana propiedad, empresaagropecua-ria, tierras comunitarias de origen y propie-712

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLO!3 INDÍGENASdades comunitarias. El saneamiento de estas últimas sehará de oficio o a petición de parte, con participación delas comunidades y pueblos indígenas y originarios.7) El Código de Minería, Ley N"1777, de 17 de marzo de1997, precautela los derechos de los pueblos indígenas yde las comunidades campesinas, según el artículo 171 dela CPE y el Convenio 169 de la OIT, en el régimen de concesionesmineras a personas individuales o colectivas,nacionales o extranjeras.8) El Reglamento de la Decisión 391 de la Comisión delAcuerdo de Cartagena de 22 de julio de 1996, (D.S. No24676 de 4 de junio de 1997), sobre el Régimen de AccesoComún a los Recursos Genéticos, que establece la obligatoriedadde suscribir un contrato de acceso entre el solicitantey el Estado boliviano, garantiza "el reconocimientode los derechos de los pueblos indígenas y comunidadescampesinas como proveedores del componente intangibleasociado a los recursos genéticos ..."9) La Ley General de Concesiones de Obras Públicas deTransporte, de 22 de junio de 1998, dispone que "Las expropiacionesque se requieran para cada concesión y queafecten a tierras comunales se tramitarán por el ente públicoconcedente ante el Instituto Nacional de ReformaAgraria (.....) respetando los preceptos del artículo 171 dela CPE."La relación sucinta que precede demuestra que Bolivia hasuscrito y ha ratificado los principales convenios internacionalessobre reconocimiento y protección de los derechosde los pueblos indígenas, y que, además, ha aprobadouna legislación sobre materias diversas en la cual serespeta y protege esos derechos en concordancia con losconvenios mencionados.713

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS111. Segundo Seminario Internacional sobre Administraciónde Justicia y Pueblos IndígenasEste Seminario se propone continuar con el desarrollo de losobjetivos trazados en el 1 Seminario, realizado en 1997 en Sucre,Bolivia, a fin de construir un espacio de reflexión e intercambiode experiencias que permitan avanzar en el camino de la sistematizacióny actualización de los derechos de los pueblos indígenas.De particular interés en el programa del Seminario serán lasdisertaciones sobre las reformas constitucionales introducidas envarios países de América, entre ellos Bolivia; reformas dirigidasa trazar el marco jurídico fundamental dentro del que ha de elaborarsela legislación secundaria en cada país, sobre esta materia.Este marco es indispensable para ordenar y sistematizar latemática jurídica que nos ocupa. De mucho interés serán, asimismo,las exposiciones sobre el derecho sustantivo y sobre la jurisprudencia,así como respecto a la aplicación de los instrumentosinternacionales en defensa de los pueblos indígenas.La realización de este 11 Seminario marca, sin duda, lainstitucionalización de ese espacio de reflexión e intercambio deopiniones y experiencias, que es el objetivo central del Seminario,como lo destacan sus auspiciadores.En este sentido, creemos que está asegurado el buen éxito del11 Seminario sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas,tanto más cuanto responde a una necesidad social de hondaraigambre en América Latina, donde se ha relegado secularmenteel reconocimiento y protección de los derechos de los pueblosindígenas, debido a la inestabilidad crónica de la vida política ya los intereses de una clase dominante ajena, por lo general, a larealidad social de nuestros pueblos.Sucre, Bolivia, 8 de septiembre de 1998.714

Denuncia de nulidad contra concesión mineraMinisterio Público de la Nación, Fiscalía de Distrito

Denuncia de nulidad contra concesión mineraSeñor Superintendente General de MinasDictamina:Dentro del proceso de nulidad de fs. 223-224, seguido porQuintín Churqui y otros contra la concesión minera "SucesivasMaragua fancesa", se tienen los siguientes extremos de ordenlegal:Que, dentro de la denuncia de nulidad planteada por QuintínChurqui y otros contra la concesión minero "Sucesivas MaraguaFancesa" compuesta por 1.000 (mil) pertenencias mineras, ubicadasen el cantón Quila Quila, Provincia Oropeza del Departamentode Chuquisaca, otorgada en favor de Fancesa representadapor Marcel Civera Gil, mediante Auto de fecha 24 de octubrede 1996 cursante a fs. 150 vlta. de obrados.Que, a fs. 223-224 de obrados Quintín Churqui y otros en representaciónde los pueblos indígenas impugnan y piden nulidadde actuados, con base en los títulos de propiedad presentadospara tal efecto, al igual que los planos con copias de sentenciay Auto de Vista extendidos por el Servicio Nacional de ReformaAgraria, acreditando de esta manera el derecho propietariode los mismos.Que, a fs. 264 de obrados Quintín Churqui y otros amplia laimpugnación y nulidad denunciando de caducidad, argumentandopara tal efecto que la Gerencia de Fancesa hizo abandonode la causa por más de ocho meses, abandono injustificado por717

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSel que no se insta las diligencias de mensura, alinderamiento yposesión previstas por el art. 241 del Código Minero, artículo queestablece el término de 40 días para la solicitud de dichas diligencias.Que, a fs. 273 de obrados el representante legal de Fancesa,dándose por notificado se apersona respondiendo en forma negativa,tanto a la nulidad como a la demanda de caducidad presentadasen contra de la concesión minera "Sucesivas MaraguaFancesa" .De los antecedentes del proceso y la documentación cursanteen obrados se puede evidencia que:a) La nulidad fue presentada en aplicación del Art. 231 inc.8 del Código Minero; sin embargo, al iniciar el trámite deadjudicación se lo realizó con la protesta de respetar losderechos de los propietarios del suelo, por lo que el desconocimientodel nombre de los mismos fue salvado, noexistiendo lugar a nulidad alguna.b) En cuanto a la denuncia de caducidad, se establece queno dio cumplimiento al Art. 325 del Código Minero encuanto se refiere a la caducidad ipsofucto, al margen deesta observación, del cómputo realizado se evidencia queexiste negligencia y abandono del trámite que puedan seratribuidos a los concesionarios de "Sucesivas MaraguaFancesa" .En consecuencia, el Ministerio Público dictamina por que seconfirme el Auto Motivado de fecha 29 de enero de 1998, cursantea fs. 328-329 de obrados y sea con las formalidades de ley.La Paz. Julio 20 de 1998.A, 29 de julio de 1998A las partes el Dictamen Fiscal que antecede.718

MEMORIA 11 SEMINARIOINTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOSIND~GENASSeñor Superintendente General de MinasImpugna el Dictamen Fiscal.-Otrosí 1ro.- Se ratificaOtrosí 2do.- Adjunta documentación que indica.-Otrosí 31-0.- DomicilioJorge Luis Vacaflor Gonzáles, mayor de edad, hábil por Ley,con C.I. No. 1083121-Ch., Abogado, ante usted con respeto expongoy pido:1. Acredita personería y representaciónEl testimonio No. 10/98 de Poder Amplio, Bastante y Suficienteotorgado por ante la Notaria de Gobierno, Hacienda yMinas del Departamento de Chuquisaca, extendida por las autoridadestradicionales de los Ayllus Originarios de Quila Quilaen mi favor por lo que acredita personería y representación y meapersono para todos los efectos que paso a detallar11. Impugna dictamen fiscalHe sido notificado con el Dictamen Fiscal de 20 de julio de199 pronunciado por la Dra. Alda Nikita Blanco, Fiscal de la SalaSuperior de la Fiscalía de Distrito, a la que presentamos impugnaciónpor las siguientes razones de derecho:Sobre el protesto de respetar el sueloEn la fundamentación contenida en el inciso a) del DictamenFiscal, el Representante Público señala que se salvó con el protestorealizado por Sucesivas Maragua Fancesa; clara y meridianamenteel artículo 231 inciso 8) del Código de Minería Abrogadode 7 de mayo de 1965 dispone la obligación para el que pretendaobtener una concesión minera la de indicar con claridad el nombredel propietario del suelo, hecho que fue deliberada y mali-719

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSciosamente desconocido por el demandado, norma que no fuemodificada por la Ley de Actualización del Código de MineríaNo. 1243 de 11 de abril de 1991.Por otro lado, la Ley No 1257 del 11 de julio de 1991, promulgadacon posterioridad a la Ley de Actualización del Código deMinería No. 1243, ratifica sin ninguna reserva el Convenio 169de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su artículo15 incisos 1 y 2 textualmente señala:Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturalmenteexistentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblosa participar en la utilización, administración y conservaciónde dichos recursos.En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mineraleso de los recursos existentes en las tierras, los gobiernosdeberán establecer o mantener procedimientos con mirasa consultar a los pueblos indigenas, a fin de determinar silos intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en quémedida, antes de emprender o autorizar cualquier programade prospección o explotación de los recursos existentes ensus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempreque sea posible en los beneficios que reporten tales actividad,y percibir una indemnización equitativa por cualquierdaño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.Esta norma de carácter internacional pero que al haber sidoratificado por Bolivia se constituye en una verdadera norma internaexigible y vinculante para el Estado boliviano y que al tenordel artículo 81 de la Constitución Política del Estado es obligatoriadesde el día de su publicación, por tanto, el Convenio 169 dela OIT ha modificado el Código Minero e incorporado el derechode consulta en favor de los pueblos indígenas a momento de dis-720

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASponer los recursos naturales existentes en sus tierras como disponeel artículo citado. Por lo que no solamente se debe consignarel nombre del dueño del suelo como dispone expresamenteel Art. 231 inciso 8) del Código de Minería de fecha 7 de mayo de1965, que en el caso del demandado "Sucesivas Maragua Fancesa"ni siquiera cumplió con esta disposición de orden público, sinoen el caso de las Comunidades Indígenas se debe observar losderechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT Ley de laRepública No 1257, por lo que se debe proteger el derecho de lospueblos indígenas a sus recursos naturales y el deber de consultaque se les debe realizar como dispone la Ley No 1257.Señalamos que es vinculante para el Estado boliviano ya quesu cumplimiento está sujeto al control por parte del Consejo deAdministración de la OIT, y que los pueblos indígenas afectadospueden denunciar su inclumplimiento.El derecho a la Consulta ha sido desarrollado por el mismoConvenio 169 de la OIT que, en su artículo 6 numeral 1 inciso a),establece que:Los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados,mediante procedimientos apropiados y en particular a travésde sus instituciones reprsentativas, cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativas susceptibles deafectarles directamente que es reforzado por el numeral 2 delmismo artículo que dice:Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conveniodeberán efectuarse de buena fe y de manera apropiada a lascircunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimientoacerca de las medidas propuestas.La buena fe es lo que faltó a "Sucesivas Maragua Fancesa",que intencional y maliciosamente pretende desconocer los derechosde los Ayllus de Quila Quila y burlar la Ley. Es inocuo el721

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSprotesto que hace "Sucesivas Maragua Fancesa" de respetar losderechos de los propietarios del suelo, porque esta garantía seencuentra en las Leyes Agrarias y en el mismo Código de Minería,y con esta tautología pretende ignorar las Leyes.De manera expresa el Código de Minería, aprobado medianteLey No 1777 del 17 de marzo de 1997, incorpora a su texto elConvenio 169 de la OIT en su artículo 15 que a la letra señala"Los preceptos del artículo 171 de la Constitución Política delEstado y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de laOrganización Internacional del Trabajo, ratificado por Ley No 1257del 11 de julio de 1991, son aplicables al sector minero."Todas estas normas han sido totalmente ignoradas por el DictamenFiscal impugnado, quien no debe alegar desconocimientode la Ley, ya que en su calidad de representante del Estado tienela obligación de velar por el cumplimiento de las Leyes con estedictamen que afecta y desconoce los derechos de mis mandantes,se ha vulnerado flagrantemente la fe del Estado al desconocer elConvenio 169 de la OIT y su carácter obligatorio.Sobre el incumplimiento del Art. 325 del Código deMineríaEl Dictamen Fiscal, en la fundamentación que se encuentraen el inciso b), señala que mis mandantes no cumplieron con lopreceptuado por el Art. 325 del Código de Minería, lo que muesraclaramente que no estudió debidamente el expediente ya que afs. 264 mediante memorial de fecha 25 de agosto de 1997 denunciamosla caducidad ipso fucto en mérito al Art. 146 inciso a) dela Ley de Actualización del Código de Minería No 1243 del 11 deabril de 1991.Por las razones de derecho expuestas a nombre de mismandantes impugno el Dictamen Fiscal de fecha 20 de julio de1998, y en mérito a que es una opinión del representante del MinisterioPúblico y no es obligatoria para el juzgador ya que el722

MEMORIA 11 SEMINARIO hFR"TECI0NAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASjuez depende solo de la Ley solicitamos que su autoridad, en sucalidad de Superintendente General de Minas separándose delDictamen Fiscal por las razones de derecho expuestas, dicte resoluciónanulando el Auto Definitivo de 29 de enero de 1998 dictadopor el Superintendente de Minas de Potosí y Chuquisaca, reponiendoobrados hasta la demanda de fs. 142, restableciendo dentrodel marco jurídico de nuestra República el orden público quebrantado,por inobservancia del Art. 231 inciso 8) del CódigoMinero abrogado de 7 de mayo de 1965, concediéndolo y restituyendoa mis mandantes el derecho de prioridad, establecido porel artículo 6 de la Ley sustantiva del mismo cuerpo de Leyes y deesta manera proteger nuestros derechos de Ayllus Originariossobre los recursos existentes en nuestras tierras y los derechosde uso y aprovechamiento dispuesto en el Art. 15 de la LeyNo 1257 del 11 de julio de 1991 concordante con el párrafo primeronumeral 111 del art. 31-0. de la Ley No 1715 del 18 de octubre de1996 del Servicio Nacional de Reforma Agraria.Otrosí 1ro.- Para los otros vicios procesales y vulneración delorden jurídico por parte de "Sucesivas Maragua Fancesa" nosratificamos en el memorial de apersonamiento y fundamentacióndel 30 de marzo de 1998 presentado ante su autoridad y solicitamosque los mismos sean considerados prolijamente por su autoridadpara dictar la Resolución Anulatoria.Otrosí 2do.- Adjunto el Testimonio de Poder No. 10/98; laGaceta Oficial No 1705 en el que se encuentra la Ley No 1257 del11 de julio de 1991, que ratifica el Convenio 169 de la OIT y adjuntamosel texto del Convenio 169 en una versión oficial publicadopor el Departamento de Normas Internacionales de la OIT.Otrosí 31-0.- Domicilio la Secretaría de su Despacho.La Paz, 31 de julio de 1998723

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSResolución No 73/98Vistos:La Paz, 17 de agosto de 1998En grado de apelación el Auto de fs. 328-329 vlta. de obradospronunciado por el Superintendente de Minas de Potosí-Chuquisaca,en fecha 29 de enero de 1998, dentro de las denuncias deNulidad y Caducidad, deducidas por: Quintín Churqui y otrosen representación de pueblos indígenas, contra el interés minero:"Sucesivas Maragua Fancesa", de 1.000 pertenencias mineras,sitios en el cantón Quila Quila, Provincia Oropeza del Departamentode Chuquisaca, los antecedentes de la causa el DictamenFiscal de fs. 388-388, yConsiderando:Que, a fs. 150 vlta. de obrados, la Sra. Jueza de Minería delDepartamento de Chuquisaca, señalando estar cumplidos losrequisitos exigidos por los arts. 231,232,236 del C.M., observandola previsión del art. 237 del compilado minero, adjudica a favorde la Fábrica Nacional de Cemento Sociedad Anónima, 1.000pertenencias sobre yacimientos de piedra caliza, materiales deconstrucción y otros minerales metálicos y no metálicos, sitiosen los cerros Ulupica y Amarapampa, comprensión del cantónQuila Quila, Provincia Oropeza del Departamento de Chuquisaca.Que, por los datos del proceso: fecha del cargo, Auto de Adjudicación,por imperio del Art. 2 de las Disposiciones Transitoriasy Finales de la Ley No 1777 de fecha 17 de marzo de 1997,corresponde observar hasta la conclusión del trámite, las disposicionesdichas por la Ley No. 1243 de 11 de abril de 1991.724

MEMORIAConsiderando:11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDLGENACQue, a fs. 223-224 de obrados: Quintín Churqui Churiri, JoséRodríguez Zárate y Anacleto Calvimontes Huayllas, reclamándoseCuraca, Segunda y Miembro del Comité de vigilancia y Sub-Central de los Pueblos Indígenas, Ayllus Originarios de QuilaQuila, "impugnan y piden nulidad de actuados ilegales", impetrando,en lo expreso, la observancia del Art. 6 del C.M., Art. 171de la C.P.E., Ley No 1257, ratificatoria del Convenio de la OIT169.Que, a fs. 264, Quintín Churqui Churiri, señalando hacerlotambién por cuenta de José Rodríguez Zárate, Anacleto CalvimontesHuayllas y otros, "Amplía la impugnación de actuadosilegales y Nulidad, Denuncia de Caducidad", fundamentando laacción en "abandono de la causa por más de ocho meses".Que, admitidas la "nulidad" y "Ampliatoria de Impugnación",por providencias de fechas 27 de agosto de 1997, fs. 225vlta. y 29 de agosto de 1997, fs. 264 vlta., y en cuanto a la Denunciade Caducidad, ordenar que por Secretaría se informe la causade la misma.Considerando:Que, oídas las partes, la duplica y réplica de las partes, cursanteen obrados, lo requerido por el Sr. Fiscal de Materia a fs.285 de obrados, a fs. 328 del cuaderno de autos, se tiene que el Sr.Superintendente de Minas de Potosí-Chuquisaca, en fecha 29 deenero de 1998, pronuncia el Auto, por el que luego de realizar lasconsideraciones de Ley, falla por la declaratoria de Improbada la"nulidad invocada", como rechazar las peticiones de nulidad ycaducidad..Que, notificadas las partes a Fs. 342 de obrados, QuintínChurqui Churiri, José Rodríguez y otros instan la apelación contrael Auto de fecha 29 de Enero de 1998, corriente a fs. 328-329-329 vlta.725

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOC HUMANOSQue, luego de responder al traslado corrido respecto a la apelación,a fs. 357, previo informe del cursor el Sr. Superintendentede Minas de Potosí-Chuquisaca, conceda la alzada en ambos efectos.Considerando:Que, radicada la causa en la Superintendencia General de Minas,se tiene que las partes, mediante memoriales cursantes de363 al 376 y 384 al 386, respectivamente, a tiempo de apersonarsepiden se considere en Resolución, los extremos fundados en losmismos.Que, en el caso sub Me, del examen de los antecedentes anotados.Lo aportado por las partes, lo resuelto por el inferior, seestablecen los siguientes extremos:El interés minero: Sucesivas Maragua Fancesa, en cuantoa su tramitación hasta el estado de dictarse el Auto deAdjudicación, se halla conforme a las disposiciones dichaspor los Arts. 231 y sgtes. del C.M., vigente para entoncesde conformidad con la Ley de Actualización delCódigo de Minería No 1243 de fecha 11 de abril de 1991.Si bien es cierto que el compilado de mayo de 1965 vigentepor D.L. No 07148, en su Art. 6, sustentaba para en loscasos de petición de yacimientos de piedra caliza, materialesde construcción, etc., el privilegio de la prioridad alpropietario del suelo, mas por efecto de la Ley No 1243 setiene que la misma, es modificada y por ende en cuanto ala tramitación de estos intereses mineros sujetarse a lostérminos del nuevo Código de Minería, sin mayor prioridadque la señalada en el Art. 5 del citado compilado.Considerando el principio constitucional respecto del dominiooriginario del Estado sobre los recursos naturales,se tiene que aplicabilidad del Art. 2 del C.M. abrogado,concordante con el Art. 111 numeral 11) del C.C. se tiene

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACdefinido que el carácter de los intereses mineros son diferentesa la condición de propiedad del suelo.d) De la revisión de obrados, se observa que los demandantespara instar la ”impugnación” y petición de ”Nulidadde actuados ilegales”, no observan la previsión de los Arts.56,58 y 329 del C.P.C.e) Aun en la circunstancia de admitir por la equidad invocadapara prosperar la denuncia de caducidad demandadapor Quintín Churqui Ch. y otros, se observa que parainstar la misma no se cumple con las condiciones exigidaspor el Art. 325 del D.S. 23214, Reglamento de la LeyNo 1243.f) Ser evidente, que los incidentes demandados a la causaprincipal, interrumpen los términos, por lo que de obradosse desprende que las nulidades, impugnaciones ydenuncia de caducidad interpuestas, por su propio tratamientoprocesal, no causa perjuicio ni corren términos alos demandados.g) De todo cuanto se ha observado, se tiene que el inferioren grado a pronunciar el Auto Definitivo, objeto de la apelaciónno ha incurrido en inobservancia de normas procesalesque rigen la materia,Por tanto:La Superintendencia General de Minas, como máxima autoridadde la jurisdicción administrativa minera, en uso de las facultadesconferidas por el Art. 111 de la Ley No 1777 del 17 demarzo de 1977, de acuerdo con el requerimiento Fiscal de fs. 388-389, observando la previsión del Art. 237 numeral 1) del C.P.C.,CONFIRMA el Auto de fs. 328-329-329 vlta. y sea con costas enambas instancias.Regístrese, hágase saber y devuélvase.727

La protección jurídica de los derechosde los pueblos indígenas: una obligaciónexigible a los gobiernosJorge Luis Vacaflor'* Asesor Jurídico en Asuntos Indígenas Viceministerio de Asuntos Indígenas y PueblosOriginarios.729

1. El surgimiento de una especialidad: El derecho indígena - 11. La defensa yla protección de la sociedad - 111. Legislación Comparada - IV. Una experienciaconcreta de Defensoría Indígena: El Servicio de Asistencia Jurídica paralos Pueblos Indígenas - V. Propuesta de Creación de una Defensoría lndígena

La protección jurídica de los derechos de los pueblosindígenas: una obligación exigible a los gobiernos1. El surgimiento de una especialidad: El Derecho IndígenaEn Bolivia se han producido profundas reformas legales, quehan incluido, por supuesto, la reforma de la Constitución Políticadel Estado, que ha incorporado derechos específicos en favorde los pueblos indígenas.La reforma constitucional realizó únicamente dos importantesreformas: las judiciales y las de la incorporación de los derechosindígenas, lo que demuestra la importancia y el nivel de hegemoníaque había alcanzado la problemática indígena en Bolivia.La importancia del Convenio 169 de la OIT, ratificado en Boliviamediante la Ley No 1257 del 11 de julio de 1991, es de sumaimportancia para el desarrollo y reforma de la normatividad nacionalen lo referente al reconocimiento de los derechos de lospueblos indígenas.Es quizá uno de los pocos convenios que se convirtió en unverdadero estandarte de las reivindicaciones de los pueblos indígenas,sobre todo, los pueblos de la zona amazónica, oriental ydel Chaco de Bolivia, pueblos que se organizaron alrededor dela Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia (CIBOD).Analizar y evaluar la importancia del Convenio 169 de la OITen Bolivia, supondría y ameritaría, un estudio amplio y profundoque abarcaría no solo los aspectos jurídicos, sino los aspectossocio-políticos que generó.Si bien el Convenio fue una plataforma mínima para el reconocimientode los derechos de los pueblos indígenas en Bolivia,731

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSen muchos casos la voluntad política permitió realizar avancessustanciales y que lograron desarrollar mucho más los derechosde los pueblos indígenas.En algunos casos debemos señalar que se dieron retrocesos yla desconfianza prevaleció al compromiso asumido con los pueblosindígenas. Sin embargo, las deficiencias también son partede la vida.Existe en la sociedad boliviana una profunda certeza: no esposible ni viable Bolivia sin tomar en cuenta los intereses y losderechos de los pueblos indígenas. Bolivia solo es posible si asumeplenamente su realidad multiétnica y pluricultural.Bajo esta premisa, en Bolivia se ha decidido asumir como unaestrategia, la de incorporar en todas las leyes que se vayan a aprobar,y las que se han aprobado desde la ratificación del Convenio169 de la OIT, la incorporación de la dimensión indígena; es decir,compatibilizar en principio con el Convenio 169 de la OIT, yen lo posible realizar avances sustanciales en el reconocimientode los derechos de los pueblos indígenas, o que no hubiesen sidoprevistos por el Convenio.Esta estrategia ha permitido crear una verdadera normativaespecífica de los derechos de los pueblos indígenas. Por esta razón,apovechando nuestra temporal presencia en la Vicepresidenciade la República de Bolivia, logramos publicar una compilaciónde leyes a las que le denominamos Legislación Indígena,sin lugar a dudas que el antecedente que nos motivó a ello fue elimportantísimo Fuero Indígena, compilado por Roque RoldánOrtega y John Harold Gómez Vargas en el ámbito colombiano.En el caso boliviano la recopilación es Legislación Boliviana delIndio, realizada en 1953 por José Flores Moncayo, Ex Jefe de laOficina Jurídica de Defensa Gratuita de Indígenas de la República.Posteriormente, muchos de los presentes en este Seminario,también participaron en el Seminario de Sucre, sorprendidos,732

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMLNICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACquizá apoyados por la Providencia, por habernos permitido seleccionara Ministros de Cortes Supremas y de Tribunales Constitucionalesconocedores y sensibles al tema indígena, lo que nospermitió alcanzar niveles de análisis y reflexión jurídica y sobrela protección jurisdiccional de los derechos indígenas.Sorprendidos, repito, de encontrarnos con una importantejurisprudencia indígena pronunciada fundamentalmente por losTribunales Constitucionales, y muy pocos por los Tribunales Ordinarios.El Viceministro de Asuntos Indígenas y Pueblos originarioscon el apoyo de DANIDA y la Oficina de la OIT de Lima, logró lapublicación de la Memoria deI 1 Seminario Internacional de Administraciónde Justicia y Pueblos Indlgenas, Memoria en la que se haconsignado la valiosa jurisprudencia indígena de Argentina,Colombia, Costa Rica y Venezuela. En esta jurisprudencia se puedeencontrar el desarrollo jurisdiccional de los derechos indígenas.Estos elementos, el surgimiento de una verdadera legislaciónindígena y la jurisprudencia indígena, nos permiten sugerir quese está marchando hacia la constitución de una verdadera especialidaddel Derecho que hemos de llamar Derecho Indlgena.Hemos de ensayar una definición de Derecho Indígena, entendidoeste como el conjunto de normas positivas de que sedotan los Estados para establecer un nuevo orden y una nuevarelación con los pueblos indígenas, basados en los principios derespeto, participación y equidad. El Derecho Indígena ha de serde carácter resarcitorio, social y promotor.Resarcitorio, porque ha de tender a resarcir a los pueblos indígenasdel despojo y la marginación a la que se los ha condenadocon políticas estatales que han pretendido eliminarlos física yculturalmente.733

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSSocial, porque ha de tomar en cuenta las implicaciones socioculturalesde los pueblos indígenas.Promotor, porque ha de procurar la promoción y participaciónde los pueblos indígenas en los procesos que vayan a generarlas nuevas normas.Esta es una propuesta inicial que deberá ser enriquecida; sela presenta en este foro como una tarea que se debe continuar. Esposible que el tema indígena deba estar quizá dentro de un campodel derecho que denominaremos precariamente del Derechoa la Alteridad o el Derecho a la Diversidad.Es necesario que los especialistas del Derecho Indígena, quegracias a Dios cada vez son más, inicien un proceso de elaborarun glosario de términos jurídicos y de las instituciones del DerechoIndígena.Por ejemplo, algunos usan como sinónimos Derecho Indígenay Derecho Consuetudinario; prefiero llamarlo, mientras noexista una uniformidad en los términos, Sistemas Jurídicos Indígenas,ya que a mi entender el Derecho Consuetudinario reducea los usos y costumbre una realidad mucho más rica y complejaque debe tomar en cuenta, por ejemplo, la axiología de las sociedadesindígenas.11. La defensa y la protección de la sociedad2.1. El caso bolivianoEn la anterior Constitución Política del Estado, la de 1967, elMinisterio Público se encontraba reglamentado dentro del TítuloTercero que se refiere al Poder Judicial, haciendo énfasis en sufunción del ejercicio de la acción penal pública en los delitos deorden público; es decir una función muy ligada a las funcionesjurisdiccionales del Poder Judicial.734

MEMORIA11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS IND~GENACA partir de la Reforma Constitucional de 1994, el MinisterioPúblico se encuentra en el Título Cuarto que se refiere a la Defensade la Sociedad, donde además del Ministerio Público se encuentraestatuido el Defensor del Pueblo.La Ley del Ministerio Público en su Art. 1 dice: ”... tiene porfinalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad,los intereses del Estado y la Sociedad, establecidos en laConstitución Política del Estado y las leyes de la República.”Por lo que en el Ministerio Público se concentran funcionesque son en la práctica contrarias la defensa del Estado y de laSociedad. Ya que el Estado es el que viola en la mayoría de loscasos los derechos fundamentales y las garantías de las Personas.El individuo y la sociedad requieren una defensa eficiente yoportuna del mismo Estado, es muy difícil que el representantedel Estado sea también al mismo tiempo el defensor de la sociedady de las personas.Con esta reflexión, en muchos países las reformas constitucionaleshan diferenciado estas dos funciones, tal es el caso de laConstitución colombiana donde, por un lado, está la FiscalíaGeneral de la República y, por otro, la Procuraduría General dela República.En la Constitución colombiana, la Fiscalía General de la Naciónforma parte de la rama judicial y tiene autonomía administrativay presupuesta1 y cumple las siguientes funciones principales:Ejercer la acción penal pública.Dirigir las Diligencias de Policía Judicial.Velar por la legalidad.Por su parte, la Procuraduría General de la Nación o MinisterioPúblico en Colombia tiene las siguientes funciones principales:735

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSVigilar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, lasdecisiones judiciales y los actos administrativos.Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad,con el auxilio del Defensor del Pueblo.Defender los intereses de la Sociedad.Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funcionesadministrativas.Ejercer vigilancia superior a la conducta oficial de quienesdesempeñan funciones públicas, inclusive las de elecciónpopular; ejercer preferentemente el poder disciplinario;adelantar las investigaciones correspondientes, eimponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.Intervenir en los procesos y ante las autoridades judicialeso administrativas cuando sea necesario en defensa delorden jurídico, del patrimonio público, o de los derechosy garantías fundamentales.Si bien la Constitución Política del Estado no ha avanzadomucho en definir las funciones de lo que estrictamente debe seruna Fiscalía, y por el otro las funciones de defensa de la sociedadestricto sensu, es un grave avance que se haya establecido un capítulodedicado a la Defensa de la Sociedad.A más de ello, el Estado se ha ido dotando de una serie de estructurasy programas que tienden a la protección jurídica de lossectores más vulnerables de la Sociedad, procurando e cumplimientode la Ley y garantizando el goce pleno y efectivo de losderechos reconocidos a estos sectores como, por ejemplo: LosServicios Legales Integrales, la Defensa Pública, las Oficinas deDerechos Humanos, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia.736

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS2.2. El derecho a la protección y defensa de los PueblosIndígenasEl inciso a) del Art. 7 de la Constitución señala que toda personatiene el derecho fundamental a la seguridad.El artículo 171 constitucional en su parágrafo 1) señala que:"Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, losderechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenasque habitan en el territorio nacional, especialmentelos relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizandoel uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales,a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones."(La cursiva es del autor).La Ley 1257 del 11 de julio de 1991, que ratifica el Convenio169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,en su Parte 1 relativa a la Política General en elparágrafo 1) Artículo 2, señala:Los Gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar,con la participación de los pueblos interesados, unaacción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechosde esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. (La cursivaes del autor).A su turno, el parágrafo 1) del Art. 4 del mismo Conveniodispone:Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen parasalvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo,las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.(La cursiva es del autor)De manera especial, en lo relativo a las tierras y territorios delos Pueblos Indígenas, se establece lo siguiente:737

INSTITUTO INTERAMEFUCANO DE DERECHOS HUMANOSLa ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusiónno autorizada en las tierras de los pueblos interesadoso todo uso no autorizado de las mismas por personasajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedirtales infracciones. (La cursiva es del autor).En Bolivia se han reconocido derechos en favor de los pueblosindígenas que se han consagrado en varias Leyes y en lapropia Constitución; era necesario, pero no es suficiente. El soloreconocimiento de derechos no ha sido garantía suficiente paraotorgar protección y el goce pleno de dichos derechos. Los pueblosindígenas, más que cualquier otro grupo social, ha vividoen carne propia el dicho de que "el papel aguanta todo".Nuestra legislación, desde la misma Constitución, va más alládel mero reconocimiento de derechos indígenas, de manera expresay contundente dispone la obligación que tiene el Estadopara establecer una adecuada protección, que incluye la adopciónde medidas especiales a fin de dar protección y garantía parael ejercicio pleno de los derechos individuales y colectivos de lospueblos indígenas.La protección es un derecho, un derecho constitucional paralos pueblos indígenas y una obligación para el Estado boliviano,un mandato constitucional.111. Legislación Comparada3.1. GuatemalaSi bien no son, strictu sencu, Leyes o normas jurídicas, losAcuerdos de Paz entre los Estados de México y Guatemala y laguerrilla insurgente de esos países, se constituyen en una agendamínima acordada entre ambas partes sobre el tema indígena,asume un compromiso político para los gobiernos de llevar adelanteprofundas reformas.738

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASAsí, en los Acuerdos de Paz de Guatemala, en el referido a laIdentidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, se acuerda comoun mecanismo a implementarse en la lucha contra la DiscriminaciónLegal y de Hecho, el siguiente:Promover la defensa eficaz de dichos derechos. Con este fin,promover la creación de defensovíus indígenas y la instalaciónde bufetes populares de asistencia jurídica gratuita para personasde bajos recursos económicos en las municipalidadesdonde predominan las comunidades indígenas. Asimismo,se insta a la Procuraduría de los Derechos Humanos y a lasdemás organizaciones de defensa de los derechos humanos aque presten una atención especial a la defensa de los derechosde los pueblos maya, garífuna y xinca.'En el Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos y SituaciónAgraria, acuerdan las partes que:Para 1997, haber puesto en marcha una dependencia Presidencialde Asistencia Legal y Resolución de Conflictos sobrela Tierra, con cobertura nacional y con funciones de asesoríay asistencia legal a los campesinos y trabajadores agrícolaspara hacer valer plenamente sus derechos y, entre otras, lassiguientes:(i) Asesorar y dar asistencia legal a los campesinos y trabajadoresagrícolas y/o a sus organizaciones cuando así losoliciten;(ii) Intervenir en controversias sobre tierras a solicitud departe para lograr soluciones justas y expeditas;(iii) En el caso de litigios judiciales, otorgar asesoría y asistencialegal gratuita a los campesinos y/o sus organizaciones,que lo soliciten; y1 Gobierno de Guatemala, URNG, Acuerdos de Paz, Ed. Friedrich Ebert Stiftung, pág.70.739

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS(iv) Recibir denuncias sobre abusos que se cometan encontra de las comunidades, de las organizaciones campesinasy de los campesinos individuales y hacerlasdel conocimiento de la Procuraduría de los DerechosHumanos y/o cualquier otro mecanismo de verificaciónnacional o internacional.*Como se puede inferir en los Acuerdos de Paz suscritos porel Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria de NacionalGuatemalteca (URNG), está establecida no solo como unanecesidad sino como un compromiso a ser implementado comoparte fundamental de los Acuerdos una Asesoría Legal a favorde los pueblos indígenas.La necesidad de Defensorías Indígenas o de Asistencias Legalespara los campesinos es un servicio que debe prestar el Estadocomo parte de su política de Defensa de la Sociedad y enprocura de una sociedad más justa, las defensorías se puedenconstituir en un apoyo eficaz y eficiente a la administración dejusticia y la procuración de justicia a favor de los indígenas ypude ser una herramienta para la construcción y consolidaciónde la paz.3.2. MéxicoEn México existen dos experiencias de asistencia o procuraciónde justicia para los pueblos indígenas: el primero es partede la estructura del Instituto Nacional Indigenista y el segundola Procuraduría Agraria es una institución constitucional.Dirección de Procuración de JusticiaEl Instituto Nacional Indigenista de México en su estructurainterna ha establecido una Dirección de Procuración de Justicia;esta dirección es parte del INI.2 ibidem, pág. 140.740

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS-44 por ciento de la población- de dicho Estado), identificablecomo grupo, ejerce, efectivamente, sus derechos relacionados consus tradiciones y costumbres, características étnicas, religiosas olingüísticas (reconocidas en el artículo 27 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos).La participación ciudadana en la ordenación y planificaciónterritorial constituye un medio conciliatorio entre los interesesgenerales y particulares y se manifiesta como una exigencia permanenteen materia de ordenación. político-territorial. Al respectopueden señalarse, a título ilustrativo, la Ley Orgánica de Ordenacióndel Territorio, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística,los Planes de Ordenación Territorial, Nacional y Regional, laLey Orgánica de Régimen Municipal.Ilustrativo para el caso subjudice, en cuanto al derecho de participaciónde los indígenas en el desarrollo de su identidad y departicipación en la ordenación territorial, lo constituye la normativaconstitucional en el derecho comparado. A tal efecto, semencionan los artículos 329 y 63 de las Constituciones de Colombiay Paraguay, respectivamente. Artículo 329: "La conformaciónde las entidades territoriales indígenas se hará con sujecióna lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial(151,288) y su delimitación se hará por el gobierno nacional, conparticipación de los representantes de las comunidades indígenas(omissis) (destacado de la Corte). Artículo 63: "Queda reconocidoy garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar ya desarrollar su identidad étnica en su respectivo hábitat. Tienenderecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organizaciónpolítica, social, económica, cultural y religiosa, al igualque la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para laregulación de la convivencia interna siempre que ellas no atentencontra 109 derechos fundamentales establecidos en esta Constitución.En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta elderecho consuetudinario indígena".Estima este Alto Tribunal que en la formación de una ley dedivisión político-territorial del Estado, como lo es el de Amazo-691

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASLa Dirección está internamente organizada por las siguientessubdirecciones:de Asuntos Agrariosde Asuntos Penalesde Capacitación y Difusión Jurídicade Antropología JurídicaCoordinación Nacional del Programa de Apoyo al RegistroCivilde Apoyo AdministrativoLos objetivos principales de la Dirección de Procuración deJusticia del INI son los siguientes:1. Acordar con el Director General del Instituto sobre el despachode los asuntos que están bajo la responsabilidaddel área e informarle de las actividades que realicen lasunidades a su cargo.2. Proponer a la Dirección General normas y lineamientos aque se deben sujetar los programas de asesoría, defensoría,investigación y estudios legislativos que se lleven a cabopor esta Dirección.3. Promover estudios tendientes a conocer los asuntosrelacionados con aspectos de procuración de justiciaen las comunidades indígenas.4. Atender consultas que sobre aspectos de procuraciónde justicia le planteen grupos o individuos indígenas.5. Canalizar y gestionar ante las dependencias y entidadescompetentes del sector público, los asuntos jurídicosde carácter civil, agrario, mercantil o penal enque los grupos indígenas intervengan como parte.741

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS6. Analizar las propuestas de leyes indígenas o reformasa las mismas que propongan las distintas áreas delInstituto o los grupos indígenas y, en su caso, promoversu aprobación por el órgano legislativo.7. Coordinar acciones con la subdirección de capacitación,con el objeto de llevar a cabo programas de capacitaciónen aspectos jurídicos en comunidades indígenas.8. Representar a la Dirección en los casos en que esta losolicite.9. Realizar las demás funciones inherentes al área que leencomiende el titular del Instituto. El Instituto NacionalIndigenista es una repartición del Gobierno Federalde México, la Dirección de Procuración de Justiciaes parte de la estructura del INI.Procuraduría AgrariaEn la reforma constitucional de México del 6 de enero de 1992,al artículo 27 incorporó la inclusión en el texto constitucional dela Procuraduría Agraria, que significa, de acuerdo con susproyectistas, la consagración de una garantía institucional dedefensa social campesina que proviene de una larga tradición(defensor de índios, procurador de pobres). La fracción XIX infine introducida en la reforma de 1983 ya mencionaba el fin sociala cargo del Estado de apoyar la asesoría legal de los campesinos.La reforma de 1992, que adiciona un tercer párrafo al artículopara concretar dicha finalidad, establece un cometido al legisladorpara crear un órgano de procuración de justicia, quedandola fracción XIX del art. 27 de la Constitución de México dela siguiente manera.XIX. Con base en esta Constitución, el Estado dispondrálas medidas para la expedita y honesta impartición de la742

MEMOFUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASjusticia agraria, con objeto de garantizar la seguridad jurídicaen la tenencia de la tierra ejidal, comunal y de lapequeña propiedad, y apoyará la asesoría legal de los campesinos.Son de jurisdicción federal las cuestiones que por límites de terrenosejidales y comunales, cualquiera que sea el origen de estos, sehallen pendientes o se susciten entre dos o más núcleos de población;así como las relacionadas con la tenencia de la tierra de losejidos y comunidades. Para estos efectos y, en general, para la administraciónde justicia agraria, la ley instituirá tribunales dotadosde autonomía y plena jurisdicción, integrados por magistradospropuestos por el Ejecutivo federal y designados por la Cámara deSenadores, o en los recesos de esta, por la Comisión permanente.La Leu establecerá un órgano vara la arocuración de iusticia apra-- ria.2Cumpliendo el mandato constitucional de establecer un órganopara la procuración de justicia agraria en la Ley Agraria seestablece la Procuraduría Agraria que es un organismo descentralizadode la administración pública federal, con personalidadjurídica y patrimonio propio, sectorizado en la Secretaría de laReforma Agraria.El artículo 135 de la Ley Agraria dispone que ”La Procuraduríatiene funciones de servicio social y está encargada de losderechos de los ejidatarios, comuneros sucesores de ejidatarios ocomuneros, ejidos, comunidades, pequeños propietarios,avecindados y jornaleros agrícolas, mediante la aplicación de lasatribuciones que le confiere la presente ley y su reglamento correspondiente,cuando así lo soliciten, o de oficio en los términode esta ley”.434Las cursivas y el subrayado son nuestros y corresponden a las modificaciones introducidasen la reforma de 1992.El nuevo reglamento de la Procuraduría Agraria (Diario Oficial, 30 de marzo de1993) extiende la enumeración legal a los campesinos en general, incluyendo en743

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSA su turno, el artículo 136 de la Ley Agraria con respecto alas atribuciones de la Procuraduría Agraria dispone que son lassiguientes:1. Coadyuvar y en su caso representar a las personas a quese refiere el artículo anterior, en asuntos y ante autoridadesagrarias.2. Asesorar sobre las consultas jurídicas planteadas por laspersonas a que se refiere el artículo anterior en sus relacionescon terceros que tengan que ver con la aplicaciónde esta Ley.3. Promover y procurar la conciliación de intereses entre laspersonas a que se refiere el artículo anterior, en casos controvertidosque se relacionen con la normatividad agraria.4. Prevenir y denunciar ante la autoridad competente la violaciónde las leyes agrarias para hacer respetar el derechode sus asistidos e instar a las autoridades agrarias a larealización de funciones a su cargo y emitir las recomendacionesque considere pertinentes.5. Estudiar y proponer medidas encaminadas a fortalecer laseguridad jurídica en el campo;6. Denunciar el incumplimiento de las obligaciones o responsabilidadesde los funcionarios agrarios o de los empleadosde la administración de justicia agraria.7. Ejercer con el auxilio y participación de las autoridadeslocales, las funciones de inspección y vigilancia encaminadasa defender los derechos de sus asistidos;forma expresa a posesionarios, colonos y nacionaleros, como beneficiarios de suámbito subjetivo de defensa y protección de derechos.744

MEMORIA 11 SEMINARIOINTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS8. Investigar y denunciar los casos en los que se presuma laasistencia de prácticas de acaparamiento o concentraciónde tierras, en extensiones mayores a las permitidas legalmente;9. Asesorar y representar, en su caso, a las personas a que serefiere el artículo anterior en sus trámites y gestiones paraobtener la regularización y titulación de sus derechos agrarios,ante las autoridades administrativas o judiciales quecorresponda;10. Denunciar ante el Ministerio Público o ante las autoridadescorrespondientes los hechos que lleguen a su conocimientoy que puedan ser constitutivos de delito o quepuedan constituir infracciones o faltas administrativas enla materia, así como atender las denuncias sobre las irregularidadesque, en su caso, incurra el comisariado ejidaly que le deberá presentar al comité de vigilancia; y11. Las demás que esta Ley, sus reglamentos y otras Leyes leseñalen.La Procuraduría Agraria estará presidida por un ProcuradorAgrario.El Procurador Agrario es nombrado y removido librementepor el Presidente de la República.Los Acuerdos de la Mesa de Negociación entre el Gobierno Federalde México y el EZLNSi bien volvemos a reiterar que estos acuerdos no son normasjurídicas positivas, representan una agenda mínima acordadaentre pueblos indígenas y Estado, resultado de un proceso deinterpelación indígena por la vía de la insurgencia, por ello desu importancia fundamental en el escenario de los movimientosindígena latinoamericanos.745

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLos "Acuerdos de San Andrés Larráinzar" como se los denominaestablecen como una reivindicación fundamental el accesoa la justicia por parte de los pueblos indígenas que a la letra dice:2. Garantía de acceso pleno a la justicia. El Estado debe garantizarel acceso pleno de los pueblos a la jurisdicción delEstado mexicano, con reconocimiento y respeto a sus propiossistemas normativos internos, grarantizando el plenorespeto de los derechos humanos. Promoverá que elderecho positivo mexicano reconozca las autoridades,normas y procedimientos de resolución de conflictos internos,entendiéndose por esto los conflictos de convivenciainterna de los pueblos y comunidades para aplicar justiciasobre la base de sus sistemas normativos internos y,que mediante procedimientos simples sus juicios y decisionessean convalidados por las autoridades jurisdiccionalesdel Estado.El reconocimiento de espacios jurisdiccionales a las autoridadesdesignadas en el seno de las comunidades, pueblosindígenas y municipios, a partir de una redistribución de competenciasdel fuero estatal, para que dichas autoridades esténen aptitud de dirimir las controversias internas de convivenciacuyo conocimiento y resolución impliquen una mejorprocuración e impartición de justicia.La marginación en que viven los pueblos indígenas y las condicionesde desventaja en las que acceden al sistema deimpartición y procura de justicia, plantean la necesidad deuna profunda revisión del marco jurídico federal y estatal, afin de garantizar el efectivo acceso de los pueblos indígenasy, en su caso, de sus integrantes a la jurisdicción del Estado, ycon ello evitar una parcial impartición de justicia en detrimentode este sector de la población.En las reformas legislativas que enriquezcan los sistemasnormativos internos, deberá determinarse que, cuando se746

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASimpongan sanciones a miembros de los pueblos indígenas,deberán tenerse en cuenta las características económicas, socialesy culturales de los sancionados, privilegiando sancionesdistintas al encarcelamiento; y que preferentemente puedancompurgar sus penas en los establecimientos más cercanosa su domicilio y, en su caso, se propicie su reintegracióna la comunidad como mecanismo esencial de readaptaciónsocial.Se impulsará la inserción de las normas y prácticas jurídicasde las comunidades indígenas como fuente de derecho aplicablea los procedimientos y a las resoluciones de las controversiasque estén a cargo de sus autoridades así como, a títulode garantía constitucional, se tomen en consideración losjuicios federales y locales en que los indígenas sean partes”.Como puede observarse la procuración e impartición de justiciaes una demanda clara y nítida del movimiento indígena insurgentede Chiapas, las propuestas no solo son para los alzadossino una propuesta al Estado mexicano para una reforma judicialestructural.Por su lado, de modo más concreto en lo que se refiere a Chiapasmismo, se aprobó el documento Acciones y Medidas paraChiapas: Compromiso y Propuestas conjuntas de los gobiernos del EstadoFederal y el EZLN, aprobado el 16 de febrero de 1996, que ensu penúltimo y últimos párrafos de capítulo dedicado a las Garantíasde Acceso a la Justicia señala de manera textual:Creación de la Defensoría de Oficio Indígena con abogados ytraductores que presten un servicio de asesoría y representaciónlegal a los indígenas que lo requieran. A diferencia delos que establece la actual Ley Orgánica del Poder Judicialdel Estado de Chiapas (Arts. 64 a 69), los salarios u honorariosde los defensores de oficio deberán ser cubiertos por elpresupuesto estatal y canalizados de manera que se garanticesu actuación honesta e independiente.747

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLos traductores y defensores de oficio no solo deben conocerlas lenguas indígenas, sino también conocer y comprenderlas culturas indígenas, para que conociéndolas y respetándolas,cumplan con mayor sentido su función.Queda totalmente demostrado que el movimiento indígenatiene plena conciencia en que su situación económica y social demarginación le impiden poder ejercer una defensa eficaz y oportunade sus derechos y le impide el goce pleno de los mismos,por lo que se requiere establecer mecanismos que coadyuven conla defensa jurídica y que estos mecanismos sean proporcionadoso establecidos como parte de la obligación del Estado para procuraruna verdadera justicia social para los pueblos indígenas yoriginarios.IV. Una experiencia concreta de Defensoría Indígena: El Serviciode Asistencia Jurídica para los Pueblos IndígenasLa entonces Secretaría Nacional de Asuntos Étnicos de Géneroy Generacionales dictó en fecha 12 de marzo de 1996 la ResoluciónSecretaria1 que crea el Servicio de Asistencia Juridica para losPueblos Indígenas, que actualmente depende del Viceminis teriode Asuntos Indígenas y Pueblos Originarios (VAIPO).Este programa ha sido financiado dentro del marco de cooperaciónno reembolsable suscrito entre el Gobierno de Boliviay la Embajada Real de Dinamarca, por lo que podemos afirmarque es un proyecto cubierto con los recursos de la cooperacióninternacional casi en su totalidad, la contraparte gubernamentalaún es pequeña.El proyecto fue concebido con la finalidad de contribuir alreconocimiento, respeto y ejercicio de los derechos de los pueblosindígenas de Bolivia, habiéndose fijado los siguientes objetivos:748

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS1. Establecer un servicio de asesoría legal y apoyo jurídicoregionalizado para la solución de conflictos.2. Lograr la incorporación de los derechos de los pueblosindígenas en las nuevas leyes bolivianas.3. Brindar una asistencia jurídica oportuna y eficaz a lospueblos indígenas en la defensa de sus derechos colectivos.4. Apoyar en las gestiones de consolidación de los territoriosy las tierras comunitarias de origen de los pueblosindígenas y originarios.Los objetivos se han cumplido a cabalidad y satisfacción nosolo de parte del sector gubernamental involucrado, sino y, fundamentalmente,de los propios pueblos indígenas que han podidocontar con una asistencia jurídica gratuita, oportuna y eficazprestada por el Gobierno.Consideramos que la Asistencia Jurídica para Pueblos Indígenasha cumplido más allá de lo satisfactorio en sus dos primerosobjetivos por las siguientes razones:1. La rápida y oportuna implementación de la Oficina Centralque además prestaba atención al departamento deOruro y, además de ella, cinco oficinas regionales en lassiguientes ciudades: Santa Cruz, Camiri, Trinidad, Riberaltay Villamontes.2. En la ciudad de Potosí se delegó a este servicio en unainstitución privada denominada Investigación Social yAsesoramiento Legal (ISALP).3. Haber logrado una alta legitimidad ante las organizacionesindígenas y campesinas a las que ofertó sus servicios.749

INSTITUTO INTERAMENCANO DE DERECHOS HUMANOS4. La Asistencia Jurídica para Pueblos Indígenas participóen todos los debates de las reformas legales con sus propuestasen la dimensión étnica.5. Ha formalizado las demandas de dotación de tierras comunitariasde origen para los pueblos indígenas de la zonaamazónica, oriental y chaqueña de Bolivia.6. Participó en la organización de eventos relativos a los derechosde los puebos indígenas como son:Difusión y capacitación jurídica para pueblos indígenas.Promoción de un núcleo de abogados especialistas enel tema indígena.Difusión y talleres de análisis del Proyecto de Declaraciónde las Naciones Unidas sobre los Derechos delos Pueblos Indígenas y del Proyecto de DeclaraciónInteramericana de los Derechos de los Pueblos.El Primer Curso de Derecho Indígena en coordinacióncon la Facultad de Derecho de la Universidad de Sucre.Seminarios sobre la Reforma a la Ley Orgánica de Municipalidadesy los pueblos indígenas.Ha organizado y dirigido dos Cursos Talleres para Juecesy Fiscales en Legislación Indígena y Derecho delos Derechos Humanos.La Asistencia Jurídica para Pueblos Indígenas se constituyeen una experiencia rica y fundamental para buscar la constituciónde una defensoría indígena debidamente institucionalizadacomo parte del Poder Ejecutivo, mientras no se consolide en Boliviauna Procuraduría de la Nación, de la cual podría formarparte la defensa y procuración de justicia para los pueblos indígenas.750

MEMORIA 11 SEMINARIO ~"IERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASV. Propuesta de Creación de una Defensoría IndígenaEs posible que en todos los países latinoamericanos exista unalegislación indígena, sin lugar a dudas que muchas veces sonnormas dispersas, pero de una gran importancia para quienestrabajan y apoyan la promoción, respeto y defensa de los derechosde los pueblos indígenas. Pero, para que la Legislación Indígenano quede en el mero papel, se requiere de los operadoresdel derecho: Magistrados y Jueces, Ministerio Público y tambiénabogados, en primer lugar conozcan la legislación indígena decada país así como la normatividad internacional de los derechoshumanos y especialmente los convenios y tratados internacionalesen materia indígena.Es más, se ha demostrado que tanto en Bolivia como en otrospaíses, concretamente México y Guatemala, existe una sentidanecesidad que se traduce en una demanda indígena por lograrun servicio de protección jurídica eficaz y oportuna para lospueblos indígenas; es decir, requieren una procuración de justicia.No basta reconocer derechos; se trata, fundamentalmente, deotorgar seguridad jurídica para el goce pleno de los derechosindígenas tanto colectivos como individuales por parte de sustitulares.Por este análisis, el Viceministro de Asuntos Indígenas y PueblosOriginarios, y sobre la base de la experiencia del Servicio deAsistencia Jurídica para los Pueblos Indígenas, ha formulado unapropuesta de creación de un tipo de Defensoría Indígena con elnombre de Programa de Defensa de Pueblos Indígenas Originarios.Esta sería creada mediante Decreto Supremo del Poder Ejecutivo,y se establecería como un servicio social encargado de proteger,defender y velar por los derechos fundamentales, los derechoshumanos y los derechos colectivos de los pueblos indígenasy originarios de Bolivia; prestaría una asistencia y defensajurídica oportuna y eficaz de los bienes y derechos de los campesinos,indígenas.75 1

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEste programa estaría dirigido por un Directorio con participaciónde las organizaciones indígenas, el Viceministerio deAsuntos Indígenas y Pueblos Originarios, y el Viceministro deJusticia.Lo ideal sería establecer una verdadera Procuraduría Indígena,y que esta tenga un rango constitucional en lo posible, peroes necesario que los Estados formulen una estrategia y políticasdefinidas para otorgar protección jurídica y procuración de justiciaa los pueblos indígenas.Es necesario que, entre las normas jurídicas, los administradoresde justicia y los titulares del derecho indígena; es decir, lospueblos indígenas, se establezcan los operadores de la procuraciónde justicia. Así deben ser las Defensorías Indígenas, concebidascomo un servicio prestado y garantizado por los gobiernosa favor de los pueblos indígenas.Estas Defensorías Indígenas jugarían un papel importante enla protección jurisdiccional de los derechos de los pueblos indígenas,y coadyuvarían a los administradores de justicia en laaplicación de la Legislación Indígena en sus fallos y pronunciamientos.752

Los derechos territoriales de los pueblosindígenas de Costa Rica, según la legislaciónsobre baldíosAna Virginia Calzada M.'*Magistrada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica.753

La problemática colonial - Tipos de propiedad como consecuencia de la llegadade los españoles al Nuevo Mundo - Terrenos baldíos en Costa Rica a partirde la lndependencia - Regulación sobre tierras baldías y su incidencia enlas tierras de los indígenas - Ley General de Terrenos Baldíos de 1939 - Bibliografía

Los derechos territoriales de los pueblos indígenasde Costa Rica, según la legislación sobre baldíosLa problemática colonialPara comprender la situación actual de los derechos territorialesde los pueblos indígenas de Costa Rica en su verdaderadimensión, es preciso conocer, aunque sea a grandes rasgos, lasraíces históricas del problema. Desde el punto de vista histórico,la colonización española, en cuanto a lo que hoy es el territoriocostarricense, fue muy tardía, ya que solo en la segunda mitaddel siglo XVI arrancó verdaderamente el proceso de "toma de posesióndel suelo"'. Efectivamente, no es sino hasta el año de 1560cuando fueron sometidas al dominio castellano la península deNicoya y las regiones aledañas al golfo del mismo nombre, asícomo el Valle Central de Costa Rica. Los pueblos que en el sigloXVI encontraron los castellanos en el territorio costarricense noconstituían una unidad política y sus respectivos grados de desarrollocultural eran muy diferentes. Existe consenso entre losestudiosos actuales de la historia precolombina de Costa Rica,en el sentido de que la clasificación más adecuada es la muy generaldivisión sostenida por el historiador Luis Ferrero Acosta,quien distingue entre dos grandes sectores de rasgos culturalesmás o menos homogéneos, en cuanto a los indígenas de ese entonces:uno en el que predominaba la influencia de las culturasmesoamericanas -Azteca y Maya- y otro, en el que la influenciamás significativa era de origen sudamericano -Inca-*. Así, el territorioque correspondía a Costa Rica en el comienzo de la eracolonial estaba distribuido, en lo que a asentamientos indígenasse refiere, de la siguiente manera:1 Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén. Territorios Indios en Costa Rica.Orígenes, Situación Actual y Perspectivas. San José, Costa Rica, Imprenta y LitografíaGarcía Hermanos S.A., 1992, p. 28.2Ferrero Acosta, Luis. Costa Rica Precolombina. San José, Costa Rica, Editorial CostaRica, Colección Biblioteca Patria, 1975, pp. 51-54.755

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn la zona de Nicoya al noreste del país -de influenciamesoamericana- donde habitaban comunidades de indiosChorotegas, los conquistadores españoles se impusierondesde 1524 y desarrollaron la ganadería. Esta región seconvirtió en el primer sitio del actual territorio de CostaRica, en donde los europeos instauraron los sistemas deordenamiento que, en adelante, regirían la vida de los indígenas:entre otros, encomiendas y reducciones.En la región central del país -denominada Valle Central-,donde los indígenas se encontraban más dispersos unosde otros y donde se consolidaron las primeras reducciones,sobre todo, alrededor de Cartago, otrora capital de laprovincia de Costa Rica, se fundaron muchos pueblos deindios, que conservan aun nombres vernáculos -como Cot,Quircot, Orosí, Curridabat, Aserrí, Barva-.Las denominadas ”regiones periféricas”, de influenciasudamericana -que comparten también rasgos de culturaantillana- fueron las últimas áreas colonizadas, si bienalgunas de ellas no en su totalidad, como la región Atlántica,las llanuras del norte y el Pacífico Sur.La región Atlántica se pobló parcialmente de colonos europeoshacia la segunda mitad del siglo XVII, cuando en las llanurasde Matina -que comprende los cursos inferiores de los ríosReventazón, Parismina, Pacuare y Matina-, se produjeron cultivosde cacao, el cual fue uno de los primeros cultivos comercialesestablecidos en el país, pues las tierras eran óptimas para sudesarrollo. Sin embargo, la región estuvo mal controlada por loscastellanos y, de hecho, sufrió un permanente asedio por partede los piratas, sobre todo ingleses y sus aliados los “Zambosmoskitos”,los llamados indios Miskitos, establecidos en la costaAtlántica de Honduras y Nicaragua. En esta misma región se situabael territorio de Talamanca, que los conquistadores nuncalograron doblegar, logrando a lo sumo asentamientos que duraronpocos meses y que siempre terminaban abandonándolos ante756

MEMOIUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAClos ataques de los rebeldes autóctonos y las dificultades de abastecersede bienes para la subsistencia. Solamente la ciudad deSantiago de Talamanca, fundada por Diego de Cojo en 1605 a orillasdel río Sixaola, tuvo una existencia más permanente -cincoaños- pero finalmente sucumbió ante una rebelión de la poblaciónlocal. Lo único que quedó de dicha ciudad fue el nombre deTalamanca -de origen español- que siguió calificando la regiónhasta nuestros días.En cuanto a la zona del Pacífico Sur, existían varias comunidadesindígenas que fueron reducidas debido al interés de losespañoles por mantener el dominio sobre el denominado "caminode mulas", que comunicaba a Costa Rica con las llamadasFerias de Portobelo en Panamá, lo que permitió un auge temporalde la economía mercantil criolla. Se constituyó esta región enuna de las zonas más tradicionales de reducciones indígenas dela época -Boruca, Térraba, Quepos-.Finalmente, y en cuanto a las llanuras del Norte -territorioactual de los indios Maleku, en la región de Guatuso- no se dieronintentos de colonización sino hasta finales del siglo XIX, enla época republicana de Costa Rica.3Tipos de propiedad como consecuencia de la llegada de losespañoles al Nuevo MundoLa corona española se consideraba dueña de las tierras descubiertaspues, a la luz del derecho de la época, las tierras americanasfueron consideradas como pertenecientes a la Corona deCastilla, ya que los Reyes de Castilla sostenían que sus derechossobre estas tierras emanaban de la donación papa1 y de otros justosy legítimos títulos. La legítima posibilidad de que sujetosparticulares pudieran poseer la tierra quedaba necesariamentecondicionada a una donación del rey. Estas donaciones, común-3 Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén, Op. cit; pp. 29-31.757

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmente llamadas "mercedes o gracias reales", podían obtenersepor varios medios. En algunos casos era mediante una CédulaReal especial, en otros, se derivaban de las capitulaciones que elmonarca confería a las empresas conquistadoras por delegaciónde poder, lo que facultaba a los capitanes de conquista a otorgaren su nombre tales títulos. Pero también por medio de repartimientospodían estos bienes trasladarse a particulares. Sin embargo,la validez de tales derechos dependía de varios factores,como, por ejemplo: la residencia y aprovechamiento de tales bienesdurante cierto tiempo y, más tarde, fue introducida tambiénla llamada confirmación real a los repartimientos hechos por loscapitanes de conquista. Las tierras no otorgadas y que, en consecuencia,podían en cualquier momento ser solicitadas, eran losbaldíos, llamadas a menudo en esta época tierras realengas; esdecir, de pertenencia del Rey. Aunque es lógico pensar que duranteel siglo XVI la Corona tuvo que tomar, en torno al problemade la tierra, toda una legislación al respecto aplicable a Indias,a pesar de ello, no puede hablarse en este asunto de unamodalidad única.4 Las tierras eran otorgadas, según sus intereses,tanto a los españoles como a los indígenas, reconociendo, enesta forma, la propiedad en favor de los indios por medio de la"reducción", que eran nuevos poblados donde se reunía obligatoriamentea los indios que antes vivían dispersos. También representabaun medio de asentar a estos, que eran traídos de otraszonas en las que las autoridades coloniales no mantenían posesioneso control sobre las tierras.Finalizada la etapa de la colonización española en tierras costarricenses,los pueblos indígenas asentados dentro de tales territoriosconservaban aun ciertas zonas, en vista del reconocimientoque las autoridades coloniales españolas hicieron de ellasal legitimar como "propiedad india" las reducciones y otras zonasde "vecindad indígena". Además de lo anterior, es factibleafirmar que las áreas no colonizadas, al mantenerse la posesión4 Meléndez Chaverri, Carlos. Costa Rica: Tierra y Poblamiento en la Colonia. San José,Costa Rica, Editorial Costa Rica, 1977, p. 24.758

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTni\CiONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACininterrumpida de los indígenas sobre estas, suponía también lalegitimación de un derecho originario sobre tales tierras5.Como se anotó, teóricamente todas las tierras del continentedescubierto pertenecían a la Corona de Castilla. Pero, atendiendoa la realidad histórica que es posible evidenciar de la relaciónespañol-indígena-tierra-, es factible, entonces, concebir tres tiposespecíficos de propiedad o de realidad de la tenencia de latierra durante el período de la dominación española:- Propiedad de los conquistadores: que correspondía a lasjurisdicciones que ocuparon los europeos y criollos sobretierras que antes pertenecían a los indios y cuyo origen seremonta a los procesos de usurpación de la misma conquistay colonización. El sistema jurídico colonial, pormedio del derecho de Castilla, reconoció a los españoleslos derechos correspondientes.- Propiedad de los indígenas dominados: que correspondíaa las áreas donde las autoridades coloniales ubicarono mantuvieron poblaciones indígenas dentro de las zonaspor ellos dominadas, sea, las reducciones -pueblos de indios-las cuales fueron reconocidas por las leyes de Indiasen favor de la población originaria.- Propiedad originaria indígena: que correspondía a las tierrasque, a la llegada de los españoles, se mantenían comolugares de asiento indígena y que mantuvieron esa condicióna través de la historia, ya que dichas áreas no fueroncolonizadas y en ellas se mantuvieron las comunidadesindígenas, por lo que jurídicamente no pudieron disponero administrar asunto alguno sobre ellas.En Costa Rica, en cuanto al primer tipo de propiedad, bastacon ubicar los primeros poblados de la zona de Cartago, donde5 Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén, Op. cit; p.37.759

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSse ubicaron los conquistadores españoles. En lo que respecta a lapropiedad de los indígenas dominados, se refiere al caso de lasreducciones que se constituyeron alrededor o limitando con laszonas de dominio colonial. Y con respecto al último tipo de propiedadde la tierra, se relaciona con dos tipos de zona: aquellas alas que los españoles no tuvieron acceso, pues no tuvieron el interésde colonizar -tal es el caso de la parte noreste del país- y alas que, teniendo interés, pese a prolongadas luchas de conquista,nunca lograron poseer, como fue el área de Talamanca6.Estos tres tipos de propiedad que se distinguen, se van desarrollandoa través de la historia de Costa Rica y, en el caso de lapropiedad originaria indígena, probablemente sus efectos deconsolidación de derechos se mantienen hasta la actualidad, pesea la oposición y negación de que ha sido objeto a través del tiempo,por lo que solamente haremos referencia, en este estudio, ala incidencia que sobre este tipo de propiedad indígena tuvieronlos terrenos baldíos.Terrenos baldíos en Costa Rica a partir de la IndependenciaA partir de la Independencia de Costa Rica, el espíritu nacionalistacostarricense y, por ende, de la expansión de su aparatoestatal sobre el territorio del país, se puso de manifiesto, sobretodo, y en lo que aquí interesa, en cuanto al aprovechamiento delas tierras para el desarrollo económico y social del incipientepaís independiente. El despliegue de la economía del café permitióa la nueva nación estructurarse dentro del comercio mundialy encontrar un lugar importante dentro de ese comercio comopaís agro-exportador del producto en cuestión, pues significó eldespegue en términos económicos y, a la vez, la transformaciónsocial del país, en cuanto a acentuar las diferencias entre las6 Chacón Castro, Rubén. Los derechos territoriales de los pueblos indígenas, asentados enCosta Rica a la luz de la legislación sobre baldíos. San José, Costa Rica, Universidad deCosta Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 17-18.760

~~MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASnacientes clases sociales, con la aparición de una nueva, enriquecidacomo consecuencia del cultivo del café, situación quepermitió su consolidación definitiva y el acaparamiento de la direccióndel Estado costarricense en favor de sus intereses. El aprovechamientomasivo de las tierras de la República para la siembradel café significó, lógicamente, la legitimación por parte delEstado para que los interesados en el cultivo de tal productopudieran accesar a las tierras cultivables sin mayor problema7.Así, se emitieron varias disposiciones sobre el particular, cuyoorigen se remonta al Reglamento General de Hacienda de 1839,que definía el concepto de baldío como todas aquellas tierrascomprendidas dentro de los límites del Estado, que no estuvierenmedidas y tituladas a favor de particulares, bien fuera por ventapública, bien por beneficio de las leyes, y su propiedad correspondíaal mismo Estado; pudiendo transferir tal propiedad a laspersonas por cualquiera de los títulos referidos, guardándose lasformalidades que el propio Reglamento establecía.Es posible advertir sobre este asunto dos situaciones que caracterizaron-por supuesto entre otros elementos de importancia-la normativa sobre baldíos. Un primer momento en dondeel Estado costarricense, a través de estas disposiciones jurídicas,realmente puso en "oferta" las tierras, requiriendo de los particularesel pago de una cantidad de dinero por accesar a la propiedadde esos terrenos consideradas ya estatales. Estos casosson los contemplados en el mencionado Reglamento de Haciendade 1839 que, en sus artículos 45 y 50, establecía los procedimientospara la adquisición por medio de la compra de tierrasbaldías; en el Reglamento de Hacienda de 1858, que en su artículo94 también se refería a este mismo asunto; en el Reglamentode Terrenos Baldíos de 1884, que declaraba lo correspondiente alo relacionado con la compra de las áreas en cuestión en los numerales14, 19 y 24; y, finalmente, en la Ley General de TerrenosBaldíos de 1939, que contemplaba la enajenación de este tipo debienes en ciertos casos -en su artículo 4-, así como el arrendamientode los mismos en sus artículos 45 y siguientes.7 Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén, Op. cit; pp. 38-39.761

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn otro momento, el Estado concibió la posibilidad de realizartransmisiones gratuitas de terrenos baldíos, sin dejar de ladola posibilidad de transmisiones a título oneroso; situaciones contempladasen el Código Fiscal de 1885 en su numeral 509. Delmismo modo lo declara el Decreto Ejecutivo No XXII de ese mismoaño, así como la Ley de Cabezas de Familia de 1924; la Leyde Adjudicación de Tierras de 1934; y la Ley General de TerrenosBaldíos de 1939, aunque esta ley, como se dijo, también contemplala posibilidad de enajenar y arrendar tierrass.Lo importante es determinar si toda la legislación anteriormentecitada sobre baldíos ha sido parte de los problemas quehan incidido sobre las tierras de los indios dentro del territorionacional o si, por el contrario, al menos representa una legislación"olvidada", en la defensa de los derechos territoriales delos indígenas en nuestro país.Regulación sobre tierras baldías y su incidencia en las tierrasde los indígenasEn primer lugar, podemos afirmar que los textos citados de1839 y 1858 establecían como baldíos todas las tierras que no estuvierantituladas a favor de algún particular, sobre los que sereconoció derechos originados surgidos de un acto de tradición,ya sea por venta pública, o en virtud de la concesión de algunanorma jurídica, siendo quizá esta legitimidad de título la quefundamentaba la propiedad indígena, ya que diversas disposicionescoloniales y, posteriormente, otras republicanas habíanaceptado el dominio de las comunidades indígenas sobre las tierrasque habitaban.En cuanto a la normativa de 1884, que prescribió por primeravez limitaciones para el denuncio de baldíos, como la de que todaventa llevaba consigo tácitamente sobreentendidas ciertas con-8 Chacón Castro, Rubén, Op. cit; pp. 22-24.762

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdiciones -como que aquella se hacía siempre sin perjuicio de terceros-es posible afirmar que lo anterior podría ser alegado comoun argumento para sostener el derecho de los indígenas sobreáreas que les eran acosadas por personas no indígenas, ya que setrataba de tierras reconocidas como de su posesión y, entonces,en un proceso en que se involucrara a los indígenas sobre tierrasque estos ya poseían, lo que correspondía era definirlos como"terceros con mejor derecho", para que una denuncia sobre sustierras no les perj~dicara.~Pero lo cierto es que no es sino hasta el año de 1939, que elEstado costarricense fija una política clara con relación a los baldíosy las tierras de los indígenas.Ley General de Terrenos Baldíos de 1939La Ley General sobre Terrenos Baldíos -Ley No 13 de 6 deenero de 1939- es la primera normativa con rango de ley que enla etapa republicana del país reconoce derechos a las comunidadesindígenas sobre sus sitios de asiento. Es en el numeral 8 de laley citada, donde se estructura tal reconocimiento:Artículo 8.- Se declaran también inalienables los terrenoscomprendidos en las dos riberas del río Banano, diez kilómetrosagua arriba, en una extensión de quinientosmetros de cada lado, protegiendo así las fuentes que surtano puedan surtir en lo futuro la cañería de Limón. Asimismo,se declara inalienable y de propiedad exclusivade los indígenas, una zona prudencial a juicio del PoderEjecutivo en los lugares en donde existan tribus de estos,a fin de conservar nuestra raza autóctona y de librarlosde futuras injusticias.9 Chacón Castro, Rubén, Op. cit; pp. 29-30.763

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl precepto anterior forma parte de un grupo de artículos quecontemplaban las áreas o regiones que no eran susceptibles deser denunciadas, por ser áreas inalienables.El artículo en cuestión, a nuestro criterio, presenta un problemaen cuanto a una verdadera protección de las comunidadesindígenas, pues deja en manos de una entidad -Poder Ejecutivo-que conocía muy poco de la realidad de estos pueblos por noser un organismo especializado en el tema en cuestión, la facultadde determinar “Zonas prudenciales” que se declararían comoinalienables y de propiedad exclusiva de los indígenas.Una disposición importante en favor de los indígenas queprescribe el artículo de comentario es que las zonas allí tuteladasse declaran como “propiedad exclusiva de los indígenas”, por loque es posible entender que no solo resulta ser la primera disposicióncontenida en una ley de la época republicana que estableceespecíficamente el derecho de propiedad a favor de los indios,sino que tales tierras pertenecen a esas comunidades y anadie más. Es decir, que ni siquiera el Estado tiene copropiedadsobre tales jurisdicciones, configurándose así un cierto sentidoautónomo en favor de estos pueblos. Pero a pesar de ello, a nuestrocriterio, este derecho encuentra algunas limitaciones. No sontodas las tierras donde habitan las comunidades indígenas lascomprendidas dentro de este precepto, pues se trata solamentede una ”Zona prudencial” que determinaría el Poder Ejecutivo,en donde existan asentamientos indígenas, siendo injusto quecomunidades indígenas asentadas históricamente en un mismolugar requieran de una declaración administrativa para legitimarsu derecho de propiedad, ya que éste se fundamenta en underecho originario de posesión.También existe una disposición importante, sobre todo en laparte final del artículo de comentario, al prescribir que la finalidaddel mismo es ”conservar nuestra raza autóctona y de librarlosde futuras injusticias”. Así, las interpretaciones restrictivasque pudieran hacerse sobre este artículo al momento de deter-764

MEMONA 11 SEMINARIO hVX"TECI0NAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASminar las zonas de protección resultarían una injusticia que atentaríacontra la conservación de las razas o pueblos autóctonos,según determina la misma norma de comentario.Para instrumentalizar el artículo 8 de la Ley General de TerrenosBaldíos de 1939, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No45 de 3 de diciembre de 1945. Este decreto se convierte en la consagraciónde los derechos de los pueblos indígenas sobre sus lugaresde asiento.Artículo 1.- Declárense inalienables y de propiedad exclusivade los pueblos indígenas autóctonos, los terrenosbaldíos por ellas ocupadas; con excepción de las fajas destinadasa la Carretera Interamericana.Así, el Estado determina con la facultad legal que tiene, quetodas las tierras donde en esos momentos se asienten pueblosindígenas son de su exclusiva propiedad, exceptuando únicamentelas fajas destinadas a la Carretera Interamericana. Ello, muyposiblemente, debido a que a unos cuantos kilómetros del entoncesdistrito de Buenos Aires, en el Cantón de Osa de la provinciade Puntarenas -hoy cantón de Buenos Aires- se localizabanpueblos indígenas brunkas que se extendían a lo largo deuna zona en donde se tenía proyectado que pasara la carreteraInteramericana Sur, tal y como actualmente lo atraviesa a la alturade la comunidad indígena de "Rey Curré".loAdemás, el referido decreto, en su numeral segundo, creabala "Junta de Protección de las Razas Aborígenes de la Nación" y,dentro de sus funciones, estaba la de delimitar en el terreno lasReservas Indígenas que fueran destinadas a los aborígenes. Esteinstrumento jurídico es también el que utiliza por primera vezen la historia el término "Reserva Indígena" para referirse a loslugares de asiento indígena y esta expresión será la que, en adelante,quedará acuñada para la posteridad en la nueva normativaque se ocupará de este asunto en lo sucesivo. Debe citarse,10 Chacón Castro, Rubén; Op. cit, pp. 40-41.765

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOC HUMANOSademás, el Decreto Ejecutivo No 34 de 15 de noviembre de 1956,que sobresalió por ser la primera disposición jurídica administrativaque delimitaba tres áreas indígenas; es decir, creaba lastres primeras Reservas Indígenas debidamente delimitadas:Boruca-Térraba, Ujarrás-Salitre-Cabagra y China Kicha.En el año de 1961 se emite la Ley de Tierras y ColonizaciónNo 2825 que deroga la Ley General de Terrenos Baldíos de 1939 yse ubica dentro de una nueva estrategia estatal de aprovechamientoy colonización de las tierras periféricas, destacando losobjetivos de interés social de la propiedad a través del denominadoInstituto de Tierras y Colonización -1TCO- como instituciónestatal encargada de ello.El numeral 75 de la mencionada ley dispuso que, en lo sucesivo,las tierras que habitaban los indios no eran concebidas comode su exclusiva propiedad, sino que pasaban a ser del Estado ysu administración correspondería al instituto recién creado. EstaLey, en contraposición con lo establecido en el artículo 45 constitucional,que establece el derecho a la propiedad y que esta solopuede ser expropiada por interés público e indemnización previa,en realidad confiscó los territorios indígenas, pues cercenóun derecho de propiedad que históricamente mantenían los pueblosindígenas sobre sus jurisdicciones y que ya era reconocidopor la Ley de Terrenos Baldíos de 1939, el Decreto Ejecutivo de1945, prerrogativa que fue ratificada en un instrumento supralegal, con la emisión de la ley que en 1959 aprobó el Convenionúmero 169 de la Organización Internacional del Trabajo.El ITCO afrontó las disposiciones relacionadas con las tierrasindígenas de diversas maneras, todas las cuales han resultadoinsuficientes y así se ha comprobado con el correr de los tiempos,a pesar de la reforma que sufrió dicha institución al convertirseen el Instituto de Desarrollo Agrario, sea que los problemasde tierras indígenas aun subsisten en la actualidad. Por ejemplo,el ITCO creó una Sección de Asuntos Indígenas -oficina que yano existe- pero nunca llevó a cabo acciones efectivas en favor de766

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASlos derechos de los aborígenes y prueba de ello es la situación dela tenencia de la tierra por la que atraviesan hoy los indígenas.La ley de creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas-Ley No 5251 de 1973- no contemplaba, inicialmente, aspectoalguno relacionado con los derechos territoriales indígenas.Pero a partir de 1974 se modificó esta legislación y se declararoninalienables las Reservas Indígenas, pero con la observaciónde que se mantienen inscritas a nombre del ITCO; destinadas,eso sí, al asentamiento de las comunidades indígenas.En 1976, el Poder Ejecutivo, mediante la emisión de cuatrodecretos, inicia un proceso de definición de la cabida de diversasReservas Indígenas que a través de esa misma normativa se crean-Decretos Ejecutivos No 5904-G; 5905-G; 6036- y 6037-G-.En el año de 1977 se emitió la Ley Indígena No 6172, mediantela cual se consolida una serie de derechos en lo que respecta alas tierras donde se asientan esas comunidades. Así, por ejemplo,se establecieron, con rango de ley, los diversos decretos ejecutivosque a partir del año anterior -1976- se habían emitidopara demarcar las áreas indígenas. Además, la citada legislaciónconsagra una reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas,al establecer en el numeral 9 la obligación del ITCO deinscribir a nombre de las comunidades indígenas las tierras quese encuentren a su nombre. Esta disposición, emitida en 1977,aun no había sido cumplida en 1995, con las consecuencias negativasque esto ha provocado, pues posiblemente buena parte delos actos de usurpación de los territorios indígenas desde hacemás de diez años tengan su origen ante el incumplimiento de taldisposición.llA pesar de todo lo anterior, las comunidades indígenas sonvíctimas en la actualidad, como lo han sido desde tiempos pasados,de procesos de usurpación de sus tierras por parte de diver-11 Chacón Castro, Rubén; Op. cit; pp. 43-48.767

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsos frentes, incluso por parte del Estado costarricense. Esta coyunturaexige que se piense en activar acciones judiciales o administrativasen defensa de esos derechos. No cabe duda de quela mayoría de las disposiciones jurídicas emitidas desde laIndependencia, referidas a baldíos, no contemplaron los derechosde los pueblos indígenas sobre sus lugares de asentamiento.Es decir, que los indígenas habitan tierras baldías susceptiblesde denuncia por parte de particulares, lo que trajo como consecuenciala usurpación indiscriminada de tierras en contra de losderechos indígenas.Ahora bien, es evidente que la importancia de la legislaciónsobre baldíos se encuentra más que todo en las disposiciones que,en el año de 1939, se emitieron cuando se decretó el derecho exclusivode los indígenas sobre sus tierras, declarando las mismas,consecuentemente, como inalienables. Este aspecto resultavital si, al mismo tiempo, se auna al reconocimiento que, con rangode supralegalidad, hizo el Convenio 107 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo sobre las tierras que habitaban estaspoblaciones. De manera que toda la normativa posterior que afectóestas prerrogativas territoriales indígenas, podría resultar inconstitucional.Después de la emisión de la Ley Indígena en 1997,se continuaron llevando a cabo actos de despojo territorial contralas comunidades indígenas, pese a las regulaciones que en talsentido dispuso dicho instrumento legal. Además, la AsambleaLegislativa de la República de Costa Rica, mediante ley número7316 de tres de noviembre de 1992, ratificó un nuevo tratado,Convenio 169, sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en paísesIndependientes, adoptado por la Conferencia General de la OrganizaciónInternacional del Trabajo en Ginebra el 7 de junio de1989.En relación con la problemática de las tierras indígenas aunno se ha pronunciado la Sala Constitucional, si bien existe unvoto salvado que redacté junto con el Magistrado Piza, en el cualse establece que los terrenos ocupados tradicionalmente por loindígenas les pertenecen a estos y que los convenios internacio-768

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASnales sobre la materia son de aplicación directa. Así, en dichovoto salvado se estableció:Los Magistrados Piza y Calzada salvan el voto y declaran conlugar el recurso con base en las siguientes consideracionesque redacta la segunda.1.- Diferimos del voto de mayoría, en cuanto ordena dar plazopara interponer acción de inconstitucionalidad contrael Decreto Ejecutivo No 7962-G del 15 de diciembre de1997, toda vez que, esta Sala, en sentencia número 7092-97 de las diecinueve horas nueve minutos del veintiochode octubre de mil novecientos noventa y siete, en lo queaquí interesa dispuso:De lo expuesto se advierte claramente, que no estamos enpresencia de un cuerpo de carácter normativo y de alcancegeneral ("decreto reglamentario en la nomenclatura delarticulo 121 de la Ley General de la Administración Pública),sino más bien de un acto administrativo subjetivo,como tal no normativo, cuya validez en esta sede ha deanalizarse en la vía del recurso de amparo, y no mediantela acción de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuestoexpresamente en el inciso b) del artículo 73 de la Leyde la Jurisdicción Constitucional (en el mismo sentido,véanse las sentencias de esta Sala números 4422-93, delas diez horas treinta minutos del siete de setiembre demil novecientos noventa y tres y 3936-95, de las quincehoras cuarenta y cinco minutos del dieciocho de julio demil novecientos noventa y cinco").-Como en el caso que nos ocupa, se trata de una circunstanciasimilar a lo resuelto en la sentencia de marras, toda vez que en elDecreto Ejecutivo No 7962-G de 15 de diciembre de 1997, no seestá en presencia de un cuerpo de carácter normativo y de alcancegeneral, sino de una disposición administrativa, pretendiendoreducir los límites de una Reserva Indígena, ya establecidos769

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSen un Decreto anterior, a criterio de los suscritos, este asunto debede resolverse en la vía del amparo, como a continuación se detalla.11.- Los recurrentes pretenden con este amparo que esta Sala,declare inaplicable el Decreto Ejecutivo No 7962 del 15 dediciembre de 1977, que disminuye la cabida de la ReservaIndígena de Guatuso, en detrimento de la fijada con anterioridadpor el Decreto Ejecutivo No 5904-G del 11 demarzo de 1976, y que se tomen las medidas pertinentespara que todas las tierras de la Reserva Indígena creadapor el Decreto Ejecutivo No 5904-G, que se encuentren enmanos de no indígenas sean recuperadas por la comunidadde los Maleku de Guatuso con el fin de distribuirlasequitativamente entre las familias malekus, en función dela tierra que ya poseen y de la que requieran para asegurarel futuro de sus hijos.111.- Del estudio de los autos, y del informe remitido por losfuncionarios recurridos se desprende que, la reforma queel Decreto Ejecutivo No 7962-G de quince de diciembrede mil novecientos noventa y siete, realizó al Decreto EjecutivoN"5904-G de 10 de abril de mil novecientos noventay seis, y que modificó los límites de la Reserva Indígenade Guatuso, hasta el grado de disminuirlos en una proporcióncercana a un área de 250 hectáreas, es anterior ala entrada en vigencia de la Ley No 6172 de 29 de noviembrede mil novecientos noventa y siete, que otorgó rangode ley a la creación de las reservas indígenas, yespecíficamente en el caso que nos ocupa, la establecidaen el Decreto Ejecutivo No 5904 de 10 de abril de 1976,que como se indicó se refiere a la Reserva Indígena deGuatuso.1V.- El Estado costarricense al promulgar el Decreto Ejecutivonúmero 5904-G de 11 de marzo de 1976, reconoció comotierras tradicionalmente poseídas por los indígenas770

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASmalekus, las que el mismo decreto delimitó de conformidadcon las hojas del Instituto Geográfico Nacional, escala1: 50.000.00, Guatuso 3248 111 y Arenal 3247 IV, abarcandoun área aproximada de 2.994 hectáreas. Nótese quedentro de los considerandos del decreto mencionado, elPoder Ejecutivo reconoce la problemática que sobre la tenenciade tierra, atravesaban los indígenas en aquellaoportunidad, al aceptar que tal población, está gravementeamenazada en su subsistencia, por un despojo continuo yarbitrario de sus tierras, al no tener ningún respaldo legalde propiedad de las tierras que ellos ocupan desde tiemposinmemoriales, y que este fenómeno se acentuó demanera alarmante en los últimos años, aceptando ademásque, por tales razones, los indígenas han venido solicitandodesde hace mucho tiempo la creación o la legalizaciónde Reservas inalienables y el reconocimiento de suderecho a la garantía de la tierra. Si bien es cierto, al entraren vigencia la reforma al Decreto número 5904-G quevaría la cabida de la Reserva Indígena de Guatuso, no seencontraba aun vigente la Ley 6172 de 29 de noviembrede 1977- Ley Indígena- que fija los límites de dicha reservacontemplando, además, la circunstancia de que tal cabidaa partir de la publicación de la mencionada ley- GacetaNo 240 de 20 de diciembre de 1977- cualquier reformaposterior a esta, debe de hacerse por medio de ley; locierto es que, al momento de efectuarse dicha reforma, yase encontraba vigente y debidamente ratificado por laAsamblea Legislativa de Costa Rica, mediante Ley No 2330de 9 de abril de 1959, vigente a partir del 17 de abril delmismo Año el "Convenio 107 Relativo a la Protección eIntegración de las Poblaciones Indígenas y de otras PoblacionesTribuales". Tal convenio, en su artículo 3, disponía,la obligación de los Estados firmantes de adoptarmedidas especiales para la protección de las instituciones,las personas, los bienes y el trabajo de las poblacionesindígenas, mientras su situación social, económica ycultural les impida beneficiarse de la legislación general771

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdel país a que pertenecen. Como en aquella oportunidad,la única normativa con rango superior a la ley de conformidadcon el artículo 7 de la Constitución Política, en beneficiode dichas poblaciones, lo era el referido convenioy por consiguiente con rango superior al decretoreformista.V.- Amén de ello, el artículo 11 del convenio en cuestión, contemplóel deber del Estado de reconocer el derecho depropiedad, colectivo e individual, a favor de los integrantesde las poblaciones indígenas sobre las tierras tradicionalmenteocupadas por ellas. Esta tierras, tradicionalmenteocupadas por estos grupos, son reconocidas en el Decreto5904-G, por parte del Estado costarricense, al fijardentro de dicha concepción, los límites de la Reserva Indígenade Guatuso, por lo que cualquier variación en detrimentode su primera cabida, estaría en contraposicióncon lo estipulado en el artículo 11 del Convenio Internacionalratificado por Costa Rica, ya que la disminuciónde los límites de la Reserva Indígena de Guatuso, por partedel Decreto reformista, significó una disminución de lasuperficie de las tierras tradicionalmente ocupadas porlos Indígenas de Guatuso, menoscabo que de conformidadcon el Decreto No 7962-G es de cerca de doscientascincuenta hectáreas.VI.- Si posteriormente, las autoridades gubernamentales,tuvieron conciencia de que dentro de esas tierras -tradicionalmenteocupadas por los indígenas cuyos límiteshabían sido fijados por el Decreto 5904- existían dentrode ellas poblaciones no indígenas, el procedimiento a seguirpara lograr la separación de tales poblaciones quepodrían ir en detrimento de las poblaciones a proteger,debió haber sido diferente al utilizado en el decreto reformista,pues lo que allí se contempló fue la exclusión de laReserva Indígena de Guatuso, de los poblados de LosÁngeles y San Jerónimo (Cucaracha) lo que trajo como772

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONALDE JUSTICIA Y &BLOCSOBRE ADMINICTRACIONINDÍGENASconsecuencia, y según se desprende del contenido de losDecretos Ejecutivos No 5904-G, y 7962-G que éste Últimodisminuye la cabida de la Reserva en cerca de 250 hectáreas,que formaban parte de las tierras tradicionalmenteocupadas por los indígenas, y con tal actuación violentanel artículo 11 del Convenio Internacipnal de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, Relativo a la Protección eIntegración de las Poblaciones Indígenas y de otras PoblacionesTribuales. Se trata, entonces, de una violación, víadecreto, de los derechos de los indígenas reconocidos enun convenio internacional, ya que si por decreto 5904-G,se había establecido cuál era el territorio que los indígenashabían venido ocupando tradicionalmente, no podía luegoreducirse su cabida por otro decreto que reformaba alprimero en cuanto a ese aspecto, toda vez que de conformidadcon la Convención citada, a favor de los indígenassurgió un derecho a un territorio cuya extensión fue fijaday concretada en el primero de esos decretos. Debe tenersepresente que no estamos simplemente ante la modificaciónde un decreto por otro, sino ante la violación de una normainternacional de derechos humanos, la cual conformeal artículo 49 de la Constitución Política, también tiene rangoconstitucional. A mayor abundamiento, si el conveniocitado urgía a los Estados a reconocer a los indígenas lastierras que estos habían ocupado tradicionalmente, y, encumplimiento de ello el Estado costarricense por decreto5904-G reconoció un área determinada como el territorioque los indios malekus habían venido ocupando tradicionalmente,con ello se hizo efectivo el derecho contempladoen la Convención, el cual no puede ser modificado por elmismo mecanismo por el cual se reconoció, ya que estoimplicaría, como en este caso, una violación a la Convenciónmisma. Así las cosas, el decreto 7962-G es inaplicablepor ser contrario a la Constitución y a la Convención 107ratificada por Costa Rica, y en consecuencia el recursodeviene en procedente por lo que debe procederse además,por parte del Poder Ejecutivo, a iniciar los trámites legales773

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOScorrespondientes, para hacer efectiva la ocupación de losindígenas malekus, dentro de las tierras tradicionalmenteocupadas por ellos, cuyos límites fueron reconocidos porel mismo Poder Ejecutivo, con la promulgación del DecretoN"5904-G de once de marzo de mil novecientos setentay seis. Con base en los razonamientos expuestos, es quesalvamos el voto y declaramos con lugar el recurso con lasconsecuencias de ley.Habrá que esperar que la Sala en pleno tenga la oportunidadde analizar el tema en cuestión.En fin, podemos afirmar que esta problemática de las tierrasindígenas nos ubica, además, frente a un problema político, sea lafalta de voluntad estatal para preservar los derechos de los indígenassobre sus tierras, sobre todo al analizar la legislación quesobre esta materia estuvo vigente con la Ley de Terrenos Baldíosde 1939 y la legislación anexa a esta ya analizada anteriormente.BibliografíaChacón Castro, Rubén. Los derechos territoriales de los pueblos indígenas,asentados en Costa Rica a la luz de la legislación sobrebaldíos. San José, Costa Rica, Universidad de Costa Rica,Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 17-18.Ferrero Acosta, Luis. Costa Rica Precolombina. San José, Costa Rica,Editorial Costa Rica, Colección Biblioteca Patria, 1975, pp.51-54.Guevara Berger, Marcos y Chacón Castro, Rubén. Territorios Indiosen Costa Rica. Orígenes, Situación Actual y Perspectivas.San José, Costa Rica, Imprenta y Litografía García HermanosS.A., 1992, p. 28.Meléndez Chaverri, Carlos. Costa Rica: Tierra y Poblamiento en la Colonia.San José, Costa Rica, Editorial Costa Rica, 1977, p. 24.774

Los derechos indígenas en El SalvadorJesús Arnadeo Martínez'oAsesor Jurídico del Consejo Coordinador Nacional Indígena Salvadoreño (CCNIS).775

Los derechos indígenas en El SalvadorEn la actualidad a pesar de contarse en El Salvador, con unaCarta Magna (Constitución de la República) que expresa en sucontenido, que no existe discriminación alguna para los habitantesen el territorio de la República y ratificado con la firma de losAcuerdos de Paz que se dieron en Chapultepec, México a efectode garantizar la protección de los Derechos Humanos y fijar demanera apropiada las competencias de los Organos del Estado ysus atribuciones legales, destacándose los principios, derechos yobligaciones; y tener la finalidad en todo esto de alcanzar la consecuciónde la Justicia la Seguridad Jurídica y el bien común; todoesto se manejo de una forma integral; no tomando en cuenta alas comunidades indígenas como tales.No obstante, nuestra problemática es muy seria en diferentesaspectos por la marginación y carencia de recursos económicosen que ha quedado el pueblo indígena. Siendo que se nos imponeuna serie de dificultades tanto en lo sociopolítico, lo socioeconómico,como en lo referente a Derechos Humanos (legislación);manteniéndonos así dentro de una estructura que nos cierra todaposibilidad de progreso para nosotros y nuestros hijos; aprovechándosede nuestras artes, y todos nuestros recursos utilizándonosnada más como Folclor, irrespetando así nuestros derechoscomo indígenas, marginamiento de fuentes de empleo, noacceso a las tierras para cultivarlas. Todo esto tiene incidencia entener a una población indígena que se siente relegada de su propiaidentidad.777

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEs por todo esto que estamos tomando medidas urgentes parapoder tener una legislación que proteja a nuestros pueblos.El Gobierno de El Salvador ratificó formalmente el convenio107 el 18 de noviembre de 1958.En la última memoria presentada por el Gobierno de El Salvador,sobre el presente Convenio, se hizo una serie de consideracionesde tipo sociológico y político, con el objeto de describirel status jurídico de nuestras comunidades indígenas en El Salvadore identificar sus organizaciones componentes, ofreciendotambién el índice del grado de cumplimiento de las obligacionesdel Gobierno en consecuencia del Convenio, de lo dispuesto enel artículo 62 inciso segundo de la Constitución de la República,y de lo expresado también por las instituciones que desarrollanactividades de promoción y salvaguarda de la población indígenade El Salvador.Tomando en cuenta lo anterior, el Gobierno de El Salvadordeclara que no existe discriminación alguna para los indígenasen el territorio de la República. Este aspecto es muy cuestionadopor las organizaciones de El Salvador, ya que estas son las másmarginadas en todos los aspectos (salud, vivienda, educación,etc.)Esta es una realidad palpable, pues la Carta Magna de El Salvadorfue reformada como corolario de los Acuerdos de Paz quese firmaron en Chapultepec, a efecto de garantizar la protecciónde los Derechos Humanos y fijar de manera apropiada las competenciasde los órganos del Estado y sus atribuciones legales,destacándose que los principios, derechos y obligaciones establecidospor la Constitución no pueden ser alterados por las leyesque regulen sus ejercicios, ya que aquella prevalece sobretodas las leyes y reglamentos, y tiene primacía el interés públicosobre el privado, disposición que se encuentra enmarcada dentrodel contexto del Art. 246 Cn.778

MEMORIA 11 SEMINARIO h?X"TECIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASEn consecuencia, los derechos que regulan la Constitucióntienen validez en la República y los pueden ejercer todas las personas,independientemente que sean salvadoreñas o no.Conforme a esto, se reconoce el principio de la igualdad jurídica,el cual determina que para el goce de los derechos civilesno podrán establecerse restricciones que se basen en diferenciasde nacionalidad raza, sexo o religión, Art. 3 Cn, en virtud de quela Constitución ha reconocido previamente a la persona humanacomo el origen y el fin de la actividad del Estado y señala que lafinalidad de aquel es la constitución de la justicia, la seguridadjurídica y el bien común.Como podemos observar, tenemos legislados aspectos de nodiscriminación, pero en un marco general, pero el problema queal indígena como tal no se le toma en cuenta, es por ello la urgenciade la ratificación del Convenio 169, ya que el 107 no se tomaen cuenta por considerarlo integracionista, ya que nuestra Constituciónen el Art. 1 nos dice:El Salvador reconoce a la persona humana como el origen yel fin de la actividad del Estado, que está organizada para laconsecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del biencomún.En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantesde la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura,el bienestar económico y la justicia social.La persona humana es entonces, desde ese punto de vista jurídico-político,el principio y el fin del Estado concebido comocreación inherente al hombre. Desde tal perspectiva, el Estadono se concibe como organización al servicio de los intereses individuales,si no al de las personas como miembros de la sociedad.Recuérdese que la persona aislada es imposible de concebir,puesto que debe su vida a otros seres humanos, con los cuales se779

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSrelaciona y la ordenación de esta correspondencia entre la sociedadjurídicamente organizada y los miembros que la integran,es el objeto y la finalidad del Derecho y del Estado.Art. 62 Cn., inciso segundo, nos dice: "Las lenguas autóctonasque se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimoniocultural y eran objeto de preservación, difusión y respeto delas lenguas autóctonas y por ende se están perdiendo, ya que espoca la población hablante de nuestro idioma".Es así como el Consejo Coordinador Nacional Indígena Salvadoreño(CCNIS), ha iniciado un esfuerzo conjunto con las organizacionesque lo conforman, trabajando en las áreas de talescomo: La promoción y difusión del Convenio 169, que es uno denuestro mayor trabajo en las diferentes comunidades, realizandoseminarios, encuentros y otros, encaminado al apropiamientode este en la población indígena; otra área de trabajo es lo relacionadocon la identidad y cultura, estamos haciendo un esfuerzoen cuanto al rescate de y fortalecimiento de nuestro idioma,hemos iniciado un diagnóstico a escala nacional, relacionado conla Educación Intercultural Bilingüe "EBI" y así estamos llevandoa cabo otras actividades más encaminadas al reconocimiento yrespeto a nuestros derechos.780

Los derechos de los pueblos indígenasy tribales en la Legislación y en el SistemaJudicial hondureñolosé María Palacios** Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Honduras.781

Los derechos de los pueblos indígenasy tribales en la Legislación y en el SistemaJudicial hondureñoEn 1994 Honduras ratificó el Convenio 169 de la OIT sobrePueblos Indígenas y Tribales, habiéndose realizado el depósitodel instrumento correspondiente en 1995 por lo que entró en vigenciapara mi país al año siguiente; es decir en 1966.Pese a ello, es necesario señalar que hasta la fecha no se haemitido ninguna legislación especial que regule los derechos delos pueblos indígenas y negros que habitan Honduras, muchomenos se ha logrado una aplicación práctica del Convenio de laOrganización Internacional del Trabajo sobre la materia.Se discute acerca de los mecanismos más apropiados paradarle aplicación práctica a aquel instrumento jurídico internacional.Al respecto, se han externado opiniones que van desdeaquella que plantea la necesidad de emitir una ”ReglamentaciónEspecial” para poner en vigencia las disposiciones del Convenio,hasta la que postula por la aplicabilidad irrestricta de lasnormas contenidas en el mismo, independientemente de la existenciade leyes o reglamentos especiales sobre la materia.Lo cierto es que hasta este momento no se visualiza una políticaclara y definida para adecuar los distintos instrumentos legalesinternos, así como, los órganos administrativos competentes,para hacer efectivos los preceptos de ese Convenio.Es preciso señalar que se observa una carencia de disposicioneslegales propias del orden jurídico interno aplicables al temade los derechos de los pueblos indígenas. Es más, hasta hace PO-783

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSCOS años, oficialmente se negaba la existencia de diversidadesraciales, culturales o lingüísticas en Honduras. No es sino hastala Constitución Política de 1982, cuando se incorpora por primeravez una norma específica sobre el tema, me refiero al artículo346 de nuestra Carta Magna, que contempla "el deber del Estadode dictar medidas de protección de los derechos e intereses delas comunidades indígenas existentes en el país, especialmentede las tierras y bosques donde estuvieren asentadas". Como severá tal norma no es suficiente para abarcar el amplio espectrode lo que constituye los derechos de los pueblos indígenas y negros,ya que se constriñe a los aspectos de carácter patrimonialdejando a un lado los elementos históricos-culturales que seguramenteson más trascendentales que aquellos; sin embargo, nopodemos negar que la norma constitucional constituye un avancecon relación a la situación anterior, de absoluta negación yano solo de los derechos de estos pueblos sino incluso de su propiaexistencia.En lo que respecta a las leyes secundarias existe una disposicióncontenida en la Ley para la Modernización y Desarrollo delSector Agrícola, en la que el Estado se obliga a darle prioridad ala titulación de las tierras propiedad de los pueblos indígenas ytribales; en la práctica en el proceso de titulación se ha atendidopreferentemente a la etnia garífuna, la que por sus característicasparticulares ha asumido un papel más beligerante en la defensade sus derechos, particularmente el que se refiere a su posesiónancestral sobre la tierra. Últimamente, ese proceso se haextendido a otras etnias, en especial la lenca.En la Ley del Ministerio Público emitida en 1993, se incluye,entre los fines y objetivos de ese ente estatal, el de "colaborar enla protección ... de las minorías étnicas ..." . La Fiscalía General dela República, para atender a ese objetivo, ha creado la FiscalíaEspecial de la Etnias, cuya misión es la de velar por los derechosde ellos, tanto en lo patrimonial, como en lo cultural y social.Actualmente, se observa cierta amplitud y disposición deautoridades gubernamentales, especialmente del Instituto Na-784

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACcional Agrario para darle un tratamiento más apropiado y acordecon sus necesidades a los pueblos indígenas y tribales deHonduras; asimismo, existen algunas iniciativas en las que estáinvolucrado el Gobierno para la emisión de una ley especial sobrela materia que contemple, por un lado las normas del Convenio169 y por el otro las particularidades de los pueblos indígenasy negros de mi país.En lo que respecta al sistema judicial, debo reconocer que muypoco se ha hecho en pro de la aplicación de las normas internacionalesque favorece a los pueblos indígenas y tribales, en elámbito de la administración de justicia. El 11 de junio de 1997, laCorte Suprema de Justicia, a petición de una organización indígena(lenca), emitió un auto acordado con el fin de que los Juecesde Letras y de Paz con competencia en materia penal, pudieranaceptar fianza personal, sin la exigencia de acreditar la respectivasolvencia, a los representantes de los grupos étnicos y afavor de los miembros de tales grupos, cuando estos fueran procesadospor delitos relacionados con la tenencia de la tierra.Seguramente, debemos comenzar por desarrollar un procesode sensibilización entre los operadores de la justicia en todos losniveles, al igual que entre los profesionales del derecho, ya que,sobra decirlo, los criterios con los que se maneja el sistema judicialen su conjunto son rigurosamente formalistas. Entre nuestrosjuristas, prima la idea de la vigencia del principio de igualdadante la ley, como una institución sacrosanta que no admitediscusión o análisis alguno, por lo que criterios como los relativosa la aceptación y reconocimiento del Derecho Consuetudinariode los pueblos indígenas no tienen cabida en tales sistemas.Desde hace tres o cuatro años la Corte Suprema de Justicia seha empeñado en el propósito de lograr la aplicación preeminentede las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanosen la solución de los conflictos judiciales sometidos a suconocimiento; este proceso se ha iniciado con la difusión y aplicaciónde la Convención Americana sobre Derechos Humanos,785

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpaulatinamente se han ido incorporando otros instrumentos jurídicosinternacionales tales como: La Convención de los Derechosde los Niños, la Convención contra todas las formas de Discriminacióncontra la Mujer, y más recientemente el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos; ello se observa más claramentecon la incorporación de los principios y garantías judicialesque tales instrumentos proponen, al recientemente elaboradoy aun en discusión en la Cámara Legislativa ”Código ProcesalPenal”. Sin embargo, las normas del Convenio 169 sobrePueblos Indígenas y Tribales aun son de conocimiento restringidoy no se observa su aplicación práctica en los Tribunales deJusticia, sobre todo en aquellas áreas de mayor concentraciónpoblacional indígena; pese a ello, considero que el proceso deaplicación de las normas internacionales que protegen a las poblacionesindígenas, la sensibilización de la sociedad y de lasinstancias de poder y la elaboración de leyes cuyo objetivo sea elreconocimiento y defensa de los derechos de tales poblaciones,en Honduras al igual que en el resto de América Latina es irreversible,por lo que estoy seguro de que más temprano que tardenuestro sistema legal y judicial estará en consonancia con losprincipios y postulados del Derecho Internacional que consagranlos derechos de nuestras poblaciones indígenas y negras.786

Legislación territorial indígena de PanamáCoordinadora Nacional de Pueblos Indígenasde Panamá (COONAPIP)787

Introducción - Antecedentes históricos - Leyes que crean Comarcas Indígenas- Convenios Internacionales - Derecho Comparado - Documento de AltoNivel - Propuesta del Consejo Indígena Centroamericano de Materia Territorial- Conclusiones y Recomendaciones

Legislación territorial indígena de PanamáIntroducciónLos pueblos indígenas de Panamá, durante muchos años hemosestado luchando por el reconocimiento legal de nuestros territorioslos cuales históricamente nos pertenecen.En ese sentido, daremos un esbozo general de lo que constituyela Legislación Territorial Indígena en Panamá, tema quepresentaremos en este encuentro regional, en el caso nuestro loconcerniente a los Pueblos Indígenas de Panamá.De allí que podemos señalar, que entre los múltiples problemasque nos aquejan a los indígenas, el tema de los territorios hasido uno de los más exigentes en el orden de ideas.El Estado panameño a través de la Constitución Nacional hareconocido la existencia de los territorios de los Pueblos Indígenas,los cuales se establecen con algunos artículos que señalaremosoportunamente en el desarrollo del tema que nos ocupa.Igualmente analizaremos las leyes que crean las ComarcasIndígenas y otras Leyes y documentos afines que tratan el temade territorios.Trataremos también documentos y Convenios internacionales,como el Convenio 169 de la OIT, y el Proyecto de Declaraciónsobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los cuales dentrode su contenido, esbozan aspectos territoriales de los PueblosIndígenas.Señalaremos, además, el Derecho Comparado en materia legislativay territorial del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de789

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlos Pueblos Indígenas, acordado por el Gobierno de Guatemalay los Pueblos Indígenas de Guatemala.Finalmente, introduciremos la del Consejo Indígena Centroamericanoen materia de territorio y legislación, presentado enel Plan Estratégico 1997 - 2001.Esperamos con este pequeño aporte de la situación de los PueblosIndígenas de Panamá, en materia territorial y de legislación,servir de guía a los demás hermanos indígenas de Centroamérica.Antecedentes históricosLos pueblos indígenas de Panamá, al igual que el resto de losPueblos Indígenas de Abia Yala, estamos luchando por el reconocimientode nuestros derechos como pueblo.Desde la época colonial con el conquistador y hoy con el EstadoNacional, los pueblos indígenas siguen luchando por el reconocimientolegal de sus territorios.Es importante señalar que en los últimos años los pueblosindígenas se han hecho sentir tanto a escala nacional e internacionalsobre todo en los foros y espacios donde se plantean diferentesproblemas de los pueblos indígenas.Uno de los derechos que se plantean los pueblos indígenasde Abia Yala, lo constituye el Derecho al territorio, o sea el derechoa reclamar y a ocupar los territorios que históricamente nospertenecen y ser beneficiarios y protectores de los recursos naturalesexistentes en los mismos.En este proceso organizativo, en que los pueblos indígenas,veníamos luchando por nuestros derechos, es importante señalarque en Panamá originariamente el término "Reservas" es eltérmino que se utilizaba para reconocer a los territorios habita-790

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdos por indígenas, incluso algunas leyes o instrumentos jurídicosde la época, utilizaban el término reserva, por ejemplo existíala Ley NO18 de 1934 que reconocía la reserva de Cusapín enBocas del Toro, y la Ley No 27 de 1958 que crea la reserva del Tabasará,que comprende las regiones de Bocas del Toro y Chiriquí,los cuales a su vez son derogadas por la Ley No 10 de 1997.Es importante señalar que en otros pueblos indígenas, se reconocecomo Reservas indígenas, resguardos y titulación de tierrasa los territorios ocupados históricamente por los pueblosindígenas.Sin embargo, debemos señalar que han sido los pueblos indígenasnuestros, los que hemos podido señalar y a través de grandesluchas, negociaciones, caminatas, muertes, mítines, paros ytodo tipo de presiones a los gobiernos de turno, lográndose alcanzarcon ello la aprobación de cuatro comarcas, que no son lasmás perfectas, pero constituyen un gran avance en materia delegislación territorial indígena.La lucha no ha terminado, ya que actualmente se presiona algobierno para que dispongan de los recursos económicos necesariospara el reordenamiento territorial (límites) de las comarcasindígenas y por ende de su desarrollo sostenible.Leyes que crean Comarcas IndígenasComarca Kuna YalaLa Ley No 16 de 1953, que crea la Comarca de San Blas, esaquella que crea la primera Comarca Indígena en la Repúblicade Panamá, la cual se logró a través de grandes luchas y presionesa los gobiernos de turno, que de acuerdo con investigadoresy estudiosos de la materia, La Revolución de 1925, fue el detonante,que con todas sus consecuencias políticas de la época, diolugar a los primeros pasos para madurar la idea del reconoci-791

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmiento a través de una ley, de los territorios del pueblo Kuna deSan Blas.Por otro lado, es importante señalar que la Ley No 16 de 1953,que crea la Comarca de San Blas constituye una de las primerasmanifestaciones jurídicas, tanto a escala nacional como internacional,siendo uno de los ejemplos más claros y precursores, enmateria de legislación territorial, por ello es tomado en cuentacomo modelo, por los demás pueblos indígenas en su lucha territorial.Señalaremos igualmente que, a la vez que se creó de la LeyNo 16 de 1953, simultáneamente fue aprobada la carta orgánicaque desarrolla la Ley No 16 en torno a su régimen tradicionalinterno.La Ley No 16 de 1953 contiene 39 artículos divididos en lossiguientes temas: Territorio, gobierno y administración, atribucionesdel intendentes, congresos indígenas, extranjería, educación,economía pública, agricultura - comercio e industrias, obraspúblicas, salud pública y empleados subalternos.El artículo concerniente a territorio es el artículo 1 de la Leyque señala lo siguiente: La Comarca de San Blas, creada por laLey segunda de 1938, comprende la porción continental e insulardel territorio nacional que se exiende a lo largo de la costaatlántica, dentro de los linderos siguientes: por el norte, el Marde las Antillas, desde el cabo Tiburón, hasta un punto de la PlayaColorada, al oeste de la Punta de San Blas, por el este de la Repúblicade Colombia por medio de una línea que partiendo del CaboTiburón termina en Cerro Gandi, tocando las cabeceras del ríoLa Miel, por el oeste el distrito de Santa Isabel, de la provincia deColón, desde el punto indicado en Playa Colorada, en línea rectaal sur, hasta encontrar las aguas del río Mandinga, y por el sur laCordillera de San Blas, el Distrito de Chepo, por la provincia dePanamá y Pinogana, de la provincia de Darién hasta Cerro Gandi.792

MEMORIA 11 SEMINARIO ~KH~"TEcIoNALDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASSOBRE ADMINICTRACIÓNLa Comarca de San Blas, dentro de sus territorios ha tenidoproblemas con sectores llamados colonos, por los límites con elDistrito de Chepo, al igual que con los límites con el Distrito deSanta Isabel en Colón.Estas situaciones en su momento han sido tratadas conjuntamente,por autoridades indígenas y autoridades del gobierno afin de encontrarles soluciones.Hoy día se puede señalar que estos problemas de tenencia detierras por parte de colonos, en territorios de la comarca han sidosubsanados en gran parte.Igualmente, podemos señalar, que en los linderos fronterizos,que comprende la zona en conflicto, se trabaja por parte delCongreso General Kuna, un proyecto que consiste en una zonade amortiguamiento en dicho sector, que constituye sembradíos,plantaciones en el área a fin de no permitir más la entrada deextraños al territorio de la Comarca.Actualmente, existe un anteproyecto de ley, que derogaría laLey No 16 de 1953, el cual regula todo lo concerniente a la Comarcay le cambia el nombre de San Blas a Kuna Yala, dicha leyreposa actualmente en la Asamblea Legislativa a fin de que seanegociada, discutida y aprobada.Territorio y Legislación de la Comarca Emberá/Wounaan1. Breve historia del Pueblo EmberiUWounaanEl Pueblo Emberá/Wounaan, desde el siglo XII, ha habitadoel territorio de la región oriental (Darién), Panamá, se ubicó aprincipios en las riberas de los ríos Balsas, Mogue y Jaque; lamayor emigración del Pueblo Emberá, se dio en la década delcuarenta del presente siglo, es así como otras zonas de la Provinciadel Darién llegan a ser habitadas por los Emberá. Los Wou-793

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnaan, otros grupos indígenas que tienen los mismos rasgos característicosde los Emberá, emigraron hacia la región oriental,Darién, en la década del sesenta, ubicándose en las zonas costerasde la Provincia de Darién y Panamá (Chiman).A principios, los Emberá y Wounaan estaban dispersos porfamilias en las riberas de los ríos, es hasta la década del cincuenta,cuanto se inicia la reunión de las familias que estaban dispersasy se crean las primeras Comunidades en el río; Río Chico,Balsas, Chucunaque y Sambú, posteriormente se fundaron otrascomunidades en diferentes zonas de la Provincia de Darién.11. Organización y lucha territorialAl constituirse algunas comunidades en diferentes zonas dela región oriental (Darién), que tuvieron como el objetivo primordialluchar por la legalización territorial, y promover una mayoracción colectiva, para lograr el territorio, se instituyó porderecho propio el Congreso General, como organismo de decisióny expresión del Pueblo Emberá/ Wounaan; el cual se realizópor primera vez en la Comunidad de El Salto Chucunaque, en elaño de 1971. Este Congreso se reunió con el fin de fortalecer lalucha que habían iniciado los líderes Emberá, mucho antes deinstituirse el Congreso, desde allí el reclamo del derecho al territoriofue con un criterio unificado como una necesidad prioritaria,ante el Gobierno Nacional; en este mismo Congreso, se escogióal primer Cacique General Señor Temistocle Ortega. A principiola lucha por el territorio estaba en manos de los Caciques, yNokiora (Dirigentes), de las diferentes comunidades; estos directamentese reunían y discutían con los representantes del Gobiernoy de vez en cuando con el mismo Gobernante del Estado,de acuerdo a los criterios entre las partes, sobre la legalizacióndel territorio; los líderes bajaban la información a las comunidades.El proceso de lucha por la tierra se enmarcó por una extensiónterritorial de 70 por ciento del territorio de la provincia delDarién; sin embargo, para el mismo gobierno era una propuestamuy ambiciosa, lo cual originó muchos años de discusión y ne-794

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASgociación entre los líderes Emberá/ Wounaan y el Gobierno Nacional;los líderes Emberá, cansados y desgastados físicamente,ante el Congreso solicitaron que se creara una Comisión Negociadoradesde el nivel técnico.La Comisión, creada por el Congreso, inició la negociacióndel territorio Emberá/ Wounaan, al principio con la propuestaque los líderes Emberá tenían presentada ante el Gobierno, queera el 70 por ciento del territorio del Darién. Esto no prosperó yse presentó otra propuesta territorial, esta vez sin la decisión niorientación del Congreso, sino que era la propuesta de la ComisiónNegociadora, y esta posteriormente presentó la propuestaante el Congreso; a manera de información, esta no fue muy acogida,pero la Comisión con mucha habilidad pudo convencer alpleno, y se acepta la segunda propuesta de negociación sobre lalegalización territorial; sin embargo, el Congreso emitió el mandatode no aceptar otra negociación sobre la reducción de la extensiónterritorial ya que si esto se daba se dejaría un 40 por cientode las comunidades Emberá/ Wounaan sin protección legal.La Comisión Negociadora, del pueblo Emberá/ Wounaan siguióla lucha por el territorio, tal cual había mandado el Congreso,esta vez bajo la dirección de un nuevo Cacique General SeñorIsidro Guaynora; desde esta dirección, las últimas negociacionescon el Gobierno, de las cuales las comunidades no conocieroninformaciones, solo se escuchaba que la Comisión estaba cumpliendosu trabajo; es así que casi a punto de lograr la legalizaciónterritorial, de Comarca Emberá, la Comisión informó anteun Congreso General, que las negociaciones estaban por finalizartal cual había decidido el Congreso, como segunda propuestade extensión territorial. La gran sorpresa para la poblaciónEmberá/ Wounaan, se da cuando en el XII Congreso General, celebradoen la comunidad de Unión Choco, en el año de 1983,hace entrega el Gobierno Nacional, la creación del territorioEmberá, mediante la Ley No 22 del 8 de noviembre de 1993, comoComarca Emberá de Darién, con dos porciones de territorio segregadodentro de la Provincia.795

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS111. Límite territorialAl legalizarse mediante Ley de la República, la ComarcaEmberá como territorio especial, dejó sin protección legal a másde 40 comunidades, lo cual causó un gran descontento entre losEmberá y Wounaan que habían quedado desprotegidos, ya queeste resultado no era el que se esperaba, por lo que se presentó alGobierno Nacional, mediante resuelto la protesta de descontento,por la forma en que el Gobierno había manipulado a la ComisiónNegociadora; pero este como una de sus políticas de manipulaciónrespondió que no se preocuparan ya que se tenía presenteseguir la negociación de legalizar los territorios de las comunidadesque habían quedado desprotegidos; esto, como resultado,hasta la fecha los gobiernos no lo han considerado comotema de discusión. Los límites de la Comarca Emberá de Darién,según la Ley 22 del 8 de noviembre de 1983, quedaron establecidosde la siguiente manera:Comarca Emberá/ Wounaan, área No 1, como punto de partidaTaca, desde allí línea recta al nacimiento del Río Capetí, deesta agua abajo por el margen derecho hasta la desembocadurade este en el río Tuira, de allí bajando aguas abajo por el margenderecho hasta la desembocadura de la quebrada Chuperti, de estalínea recta a la antigua desembocadura de la quebrada Aguacate,en el río Tupiza, de aquí línea recta a la desembocadura de laquebrada Olla, en el río Chati, de este río arriba por el margenderecho hasta el nacimiento del mismo y de allí por el filo quedivide las aguas del río Sucurti y Colicardi, con rumbo este francohasta llegar al punto de intersección con los límites internacionalesentre la República de Panamá y Colombia, recorriendoeste límite internacional hasta llegar al punto de partida conocidocomo Taca.Área No.2, parte de la cabecera del río Sambú, línea recta hastael nacimiento de la quebrada Sabatela; de estas aguas abajo ensu margen derecho hasta llegar a la desembocadura del ríoPavarando, de esta agua abajo por su margen derecho hasta la796

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdesembocadura del río Sambucito, de este río arriba por su margenderecho hasta su nacimiento en el cerro Piña, de allí hasta laparte más alta de la Serranía del Sapo, por este filo hasta llegar ala cabecera del río Jesucito, de esta línea recta al camino de laColonia Bijagual, de aquí línea recta al río Sábalo, de esta aguaabajo por su margen derecho hasta la desembocadura en el ríoSambú, de estas aguas abajo por su margen derecho hasta lasconfluencias con el río La Chunga, de estas aguas arriba hasta sunacimiento, de allí por toda la cordillera que divide las aguas delos afluentes de los ríos Sambú y Tamaiti, hasta encontrar el nacimientodel río Tamaiti, de esta línea recta al nacimiento de laquebrada La Puñalada, de este nacimiento continuando al surestepor la cordillera, que divide las aguas de los ríos Sambú y Balsay de allí línea recta a la cabecera del río Sambú, punto de partida.IV. Status legal de la Comarca EmberáLa Comarca Emberá/ Wounaan (Territorio del PuebloEmberá/Wounaan), al legalizarse mediante Ley No 22, se instituyecomo un territorio colectivo de los Emberá y Wounaan (Art.2), la misma queda sujeta a la disposición de la ConstituciónNacional, las leyes y las disposiciones que adopte el CongresoGeneral de la Comarca (Art. 7), además se instituye el CongresoGeneral como organismo tradicional de decisión y expresión cuyospronunciamientos se darán mediante resoluciones suscritaspor la directiva del Congreso (Art. lo), como máxima autoridadtradicional de la Comarca, el Cacique General, el mismo es elprincipal representante y vocero de la Comarca ante el GobiernoNacional y entidades públicas y privadas (Art. 11).Por todo lo explicado, indica que las comarcas en el caso dePanamá, son territorios constituidos como una Provincia más delEstado, pero en este caso territorios con jurisdicciones y administraciónespeciales, ya que también existen estructuras administrativasdel Estado dentro de las comarcas y la misma se estableceen la ley que legaliza los territorios indígenas.797

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSV. Legislación territorialEn relación con la legislación de tierras en la Comarca Emberá,la Ley No 22, en esta se establece, que las ventas de tierras porpersonas no indígenas se tendrá que ofrecer como opciónpreferencial a la comarca, que será atendida por el Alcalde Comarcaly este tendrá un plazo de 90 días para aceptar o rechazarel derecho de opción; cumplidos los días antes indicados, el dueñoestará facultado para vender a una tercera persona. En casoque el Alcalde aceptase la compra de la finca, esta pasa a ser propiedadcolectiva de la Comarca; referente a los derechosposesorios que cualquier persona tenga en la Comarca, se respetaránsiempre y cuando este demuestre el desarrollo de actividadesprimarias pacífica y permanentemente, si muere el poseedorcuyos derechos serán traspasados a sus herederos (Colonos); siel poseedor de estos derechos posesorios abandona la tierra porel término mayor de dos años, esta será integrada al uso colectivode la Comarca, mediante procedimiento administrativo, y entérmino general dentro de la Comarca, la distribución, uso y usufructotanto colectivo e individual de las tierras, serán reglamentadasen la Carta Orgánica, documento que recopila el derechodel pueblo Emberá/ Wounaan, en su ordenamieto funcional internode la Comarca.En cuanto a los recursos naturales en la Comarca, se estableceque corresponderá al Instituto Nacional de Recursos NaturalesRenovables (INRENARE), en conjunto con la ComunidadEmberá, velar por su conservación y utilización racional; en elcaso de que se quiera aprovechar estos recursos, se solicitará laautorización del Cacique General y del Cacique Regional, y debeestar bajo el concepto favorable del INRENARE.Comarca Kuna de MadungandíAntecedentes de la Comarca Kuna de MadungandíLos indígenas Kunas de Madungandí (Alto Bayano) ubicadosen las margenes del río Bayano, que es uno de los ríos más798

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASgrandes de Panamá, constituyen alrededor de seis mil (6.000)habitantes, distribuidos en 12 comunidades.Se otorgó una Reserva de 87.321 Ha. con 6.700 m2 de superficiea través de la Ley 18 del 8 de noviembre de 1934. En la décadade los sesenta se comienza a realizar estudios sobre la posibilidadde construir una hidroeléctrica en el río Bayano y dicho estudioconcluyó que era viable dicha construcción, pero ladirigencia indígena se opuso rotundamente a la construcción dedicho Proyecto.Con el golpe de Estado de 1968, nuevamente nace el interésde construir la hidroeléctrica, a su vez también la de abrir el Tapóndel Darién con la construcción de la Carretera Panamericana.Dichas obras a pesar de la oposición de los indígenas, empiezana inicios de la década del setenta. Con esto los kunas iban aperder 35.000 Ha. de las mejores tierras de cultivos y el gobiernose compromete a indemnizarlos por esta pérdida y de demarcarlesu reserva. Fue así como el 29 de octubre de 1976, en Farallón,los Caciques Generales, Leonidas Brenes y Santiago Ávila y elSecretario Temistocles Henríquez en representación de los indígenas,firmaron el Acuerdo de Farallón con el Jefe de Gobierno,General Omar Torrijos Herrera.La Comarca Kuna de Madungandí ha estado luchando porsu territorio por casi 60 años, la legalización de su Comarca porla Asamblea Legislativa y por el Ejecutivo, una Ley en la cual lesprotegiera de las constantes invasiones por parte de los colonizadores,que en busca de buenas tierras se han visto obligados aenfrentarse con los indígenas, como dueños de sus tierras, quieneslas protegen de la deforestación de la parte foránea.En los últimos años la colonización ha causado un daño muygrande al ecosistema ya que la ganadería intensiva, la emigraciónde habitantes de Azuero, Herrera, Los Santos y Veraguas,cada año ha ido creciendo. La colonización se ha debido más a laapertura de la carretera de Chepo-Puente-Bayano-Cañazas-799

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSYaviza. Esto ha provocado grandes conflictos de tierras en estaregión, entre los kunas y colonos (campesinos).A partir de la construcción de la hidroeléctrica AscanioVillalaz en la década de los 70, los pueblos kunas del Alto Bayanoinician una jornada por la recuperación de sus tierras inundadascon la creación del Lago, que suministra agua a la hidrocentralseñalada. Esta lucha se desarrolla por más de 20 años, en dondela dirigencia indígena planteó ante sucesivos gobiernos, el cumplimientode los acuerdos que garantizaban el derecho a la tierraganado a través de cientos años de presencia kuna en la Cuencadel Bayano.No es hasta 1996 cuando a través de la Ley No 24 del 12 deenero finalmente se otorgan 180 mil hectáreas a las 12 comunidades,constituyéndose formalmente la Comarca de Madungandí.A partir de la creación de la Comarca, se inician acciones conel propósito de lograr el desarrollo y consolidación de la reciéncreada Comarca, es así que el Congreso General el 18 de mayode 1992 establece la organización Kuna de Madungandí, la cualobtiene su personería jurídica el 30 de agosto de 1994. Esta organizaciónformada por jóvenes profesionales y productores kunas,se creó con el objetivo de diseñar la estrategia y los programaspara tener acceso a fuentes de financiamiento y desarrollar accionesorientadas a consolidar la Comarca.La Ley No 24 de 12 enero de 1996, crea la Comarca Kuna deMadungandí, esta comprende 22 artículos por la cual el logromás grande ha sido, el ganar el 100 por ciento de los territoriospor las cuales se luchó por muchos años, constituyendo cientoochenta mil Ha. (180.000.00) kilómetros cuadrados.El artículo No.1 señala que el territorio de la Comarca Kunade Madungandí, es de propiedad colectiva, constituyendo unlogro el término de propiedad colectiva, ya que con las negocia-800

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENASciones y con el anteproyecto de ley se describía el término de usocolectivo.Se introdujo en todos los artículos que esta ley debe desarrollarsea través de la ley orgánica.Igualmente, el artículo 15 señala que ninguna empresa nacional,ni los extranjeros, pueden explotar los recursos naturales,sin el consentimiento del Congreso General.En el artículo 21, cedemos una pequeña porción de ciento porciento tierra para los colonos que estuvieron antes de la vigenciade ley que crea la comarca; tendrá derecho a seguir trabajando latierra en forma tradicional como lo hacían.Todas las instituciones nacionales y extranjeros que deseenhacer un estudio, uso, manejo de los recursos naturales en losterritorios que comprenden la comarca, tienen que tener el permisodel Congreso General Kuna.Actualmente se está elaborando la carta orgánica, el reglamentointerno y, sobre todo, el ordenamiento territorial de manejode la Comarca.Reserva de WargandíEstá ubicada en el alto del río Chucunaque, entre la ComarcaEmberá-Wounaan, al norte de la provincia de Darién, colinda conla provincia de Panamá, al noreste y la Comarca Kuna Yala, alnoroeste, tiene aproximadamente 77.500 Ha.; según el mapa tienedistancia aproximada de 57.734,35 km2.Representa 3 comunidades que son: Wuala, Nurra y Mortí,según el censo del 93 tiene una población de 1.448 habitantes. Suforma de gobierno rige por su propio autogobierno, con su propiaautoridad tradicional. La lucha de esta reserva se inició el 6de julio de 1960, para evitar la entrada de los colonos. Desde esta801

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdécada las comunidades a través de sus autoridades han estadoreclamando sus derechos y legalización de tierra.La Ley No 18 de 1934 crea la reserva de Wargandí con muchospaisajes, boscosa, y con una rica biodiversidad de bosquenatural.Desde 1985, se inició la lucha para la propuesta de Ley anteel Gobierno Nacional. El Ministerio de Gobierno y Justicia, a travésde la Política Indigenista por acuerdo mutuo con las autoridadestradicionales presentó esta propuesta de Ley a la AsambleaLegislativa en el año 1988. Esta ley tenía nombre de reservaindígena de Wargandí. Esta Ley presentada no prosperó.En el año 1991, la Fundación Dobbo Yala, en coordinacióncon las comunidades, a través del H.L. Alcibiades Alvarado, presentóuna vez más el anteproyecto de ley en la Asamblea Legislativa.Esta vez con el nombre de Reserva Biológica y PatrimonioCultural de Wargandí. Esta propuesta de ley no prosperó.En el año 1995, la Coordinadora Nacional de los Pueblos Indígenasde Panamá (COONAPIP), la Fundación Dobbo Yala y elCentro de Asistencia Legal (CEALP) revisaron el anteproyectode Ley, le dieron otros nombres, esta vez Comarca Kuna deWargandí.Actualmente, este ante proyecto se ha estado presentando alMinisterio de Gobierno y Justicia y a la Dirección de PolíticaIndigenista, al Consejo de Gabinete, pero hasta la fecha ha estadoen estudio. La Fundación Dobbo Yala y el Centro de AsistenciaLegal Popular (CEALP), en coordinación con las autoridadestradicionales han estado presentando este anteproyecto de ley.Sin embargo, esta Comarca propuesta se está delimitando físicamente.Esta delimitación física se inició en el mes de abril de 1996hasta abril de 1997. Esto se dio a la iniciativa que presentó unproyecto para hacerlo de la Fundación Dobbo Yala y con el apoyode los miembros de las comunidades, se ha logrado este trabajo.802

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACUno de los problemas que confrontan los de Wargandí es lademarcación de su Comarca y alegan que esto sería un apoyopara frenar el avance de los colonos a su territorio, ya que la presiónes fuerte. Los colonos penetran su territorio para las actividadesde cacería y, sobre todo, a la agricultura.En los últimos años han tenido problemas de tipo de tierra ypenetración con los Wounaan (Chocolatal), ya que los Wounaansin permiso de la Reserva de Wargandí se radicaron en esa zona,creando conflictos de tierras, pero ellos consideran que una vezdemarcado la Comarca pueden desarrollar el sector social, comoes en el área de salud, escuela, acueductos, etc.Prácticamente, la apertura de vías en esa zona ha sido un factordeterminante para la presión de los forasteros que se han vistoenvueltos en conflictos, ya que van deforestando las zonas yvan penetrando cada día que pasa, pero las comunidades hacentodo lo posible para frenarlos.Su economía es pobre, ya que sus comunidades quedan muydistantes de la Panamericana; sin embargo, piensan que a la carreterao vía abiertas por los maderos, se las podría arreglar concascajos, ya que en invierno es difícil de transitar, pero en veranoya es más fácil. Ellos llevan sus productos en hombros, casi 6horas de camino.Ellos no están de acuerdo con la apertura del Tapón delDarién, ya que para ellos podría haber más inmigrantes de colonos,colombianos y, quienes ejercen presión sobre sus bosques yla ecología sufrirá esos embates. Igualmente alegan que la lejaníade su comunidad hasta la Panamericana, es un factor al quele efecta una apertura del Tapón del Darién, dicen que en partele afectaría, como a todos.Comarca Ngobe-BugléBreve análisis y alcance de la Ley No 10 del 7 de marzo de1997 de la Comarca Ngobe-Buglé.803

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSLa Ley consta de once (11) capítulos y sesenta y uno (61) artículosque abarca los siguientes temas:a.b.C.d.e.f.€7h.i.j.k.Creación y delimitaciónRégimen de propiedad de la tierraGobierno y administraciónAdministración de justiciaEconomíaRecursos naturalesSitios y objetos arqueológicosCultura, educación y saludCircuitos electoralesDisposiciones transitoriasDisposiciones finalesA. Creación y delimitaciónArtículo 1: Enuncia la creación de la Comarca Ngobe-Buglécomo una división política especial que abarca regiones continentale insular, dividida en distritos y corregimientos comarcales,cuya organización, administración y funcionamiento estansujetos al régimen especial que en él se establece, de igual formalo que dispone la Carta Orgánica y la Constitución Política.La definición física de los límites de la Comarca y de las áreasanexas así como el reordenamiento administrativo y electoral delos circuitos se deberá realizar dentro del plazo no mayor de 30meses.B. Régimen de tierraEn la Ley se mantienen los siguientes principios:1. Las tierras constituyen propiedad colectiva de la Comarcay de uso colectivo.2. Se prohíbe la propiedad privada y enajenación sobre estatierra.804

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASSe reconoce los títulos de propiedad y derecho posesoriosadquirido ante de la vigencia de la Ley. Se establece disposicionesque reglamenta la venta y traspaso de este derecho. La CartaOrgánica de la Comarca reglamentan la distribución y usufrutode la tierra para el uso colectivo.C. Gobierno y AdministraciónEl Estado reconoce al Congreso General como máximo organismode expresión y decisión del pueblo Ngobe-Buglé yreconocce a los Congresos Regionales y Locales.Se reconoce que en la Comarca se funcionará el Consejo deCoordinación Comarcal como órgano de consulta.El Estado reconoce las siguientes autoridades tradicionalesde la Comarca:1. Cacique General2. Cacique Regional3. Cacique Local4. Jefe inmediato5. ElvoceroEn la Comarca habrá un Gobernador Comarcal que representaráal Presidente de la República y será nombrado por éste.En cada distrito Comarcal habrá un Alcalde Comarcal.Se crea en la Comarca el Comité de Paz y Conciliación parapromover el derecho de los habitantes de las etnias indígenas ono indígenas.D. Administración de justiciaPara la administración de justicia se creará en la Comarca losjuzgados, fiscalía y personerías, teniendo en cuenta la realidadcultural del área.805

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSE. EconomíaEl Gobierno Nacional garantizará anualmente en su presupuestogeneral del Estado las partidas necesarias para administracióny desarrollo de la Comarca y el gobierno a través de laContraloría General de la República fiscalizará el correcto usode esos recursos.La Comarca Ngobe-Buglé planificará y promoverá proyectode desarrollo sostenible y el Estado brindará asistencia técnica yfinanciera. Los habitantes de la Comarca tendrán consideraciónespecial con las entidades de créditos para realizar operacionescrediticias o recibir subsidios.F. Recursos naturalesEl Estado está obligado a garantizar las indemnizaciones ymejorar la calidad de vida de los afectado si se llegara a producirel traslado o reubicación de la población o personas por causa deplanes o proyecto de desarrollo.La exploración y explosión de los recursos naturales que selleve a cabo en la Comarca deben garantizar los derechos de lapoblación en beneficio y cumplimiento de los principios de desarrollosostenible y protección ecológicas, procurando la participaciónde los habitantes. Si es factible la explotación, se requeriráun estudio de impacto ambiental, previo, que incluya el impactosocial y cultural. Las relaciones laborales es una explotaciónde los recursos naturales, se regirá según lo dispuesto en laConstitución Política y en las Leyes laborales vigente.Entre el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovablesy las autoridades de la Comarca velarán por la conservacióny utilización nacional de los recursos naturales renovables. Deigual manera, entre la Dirección de Recurso Marino del MICI yautoridades de la Comarca velarán por la conservación y utilizaciónde los recursos marinos y lacustres.806

MEMOIUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOC INDÍGENASG. Sitios y objetivos arqueológicosConstituye patrimonio cultural del pueblo Ngobe-Buglé lossitios y objetos arqueológicos que se encuentran dentro de laComarca y se crearán museos y organismos de investigación dentrode la Comarca.H. Cultura, educación y saludSe reconoce la lengua, cultura, tradiciones y costumbres delpueblo Ngobe-Buglé y se creará organismos especiales para sudivulgación.Se desarrollará la educación bilingüe intercultural en la Comarca.El Estado, por medio del Ministerio de Salud, desarrollaráprogramas especiales en la Comarca en asistencia social, saludintegral comunitario, infantil y familiar, desarrollo alimentario ynutricional, para este propósito se dispondrá de presupuestosespeciales. Se respeta y reconoce la medicina tradicional.I. Circuitos electoralesSe crearán los circuitos electorales para la representación enla Asamblea Legislativa.J. Disposiciones transitoriasAutoridades electas actuales y futuras de acuerdo con la Leyde la Comarca.K. DisposicionesfinalesCarreteras, mantenimientos y fuente de materiales. La presenteLey será desarrollada y reglamentada mediante la CartaOrgánica.807

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEsta Ley deroga la Ley No 18 de 1934; la Ley No 27 de 1958,referente a reservas indígenas.La Comarca Ngobe-BugléIntroducciónEl Pueblo Ngobe-Buglé tiene 130 mil habitantes, distribuidosen las provincias de Chiriquí, Veraguas y Bocas del Toro. Celebranel Congreso General cada tres años y los Congresos Regionalesy locales cada año. Las autoridades tradicionales son: elCacique General, Regional y Local, el jefe inmediato y vocero.En los últimos 35 años el Pueblo Ngobe-Buglé intensificó su luchapor la comarca. A pesar de ser una lucha permanente, desacrificios, pérdidas de vida de nuestros hermanos y la solidaridadnacional e internacional, no fue hasta 1997, cuando se logróla aprobación de la Comarca mediante una Ley.¿Qué es una comarca? La comarca es el territorio demarcadofísicamente, habitado por pueblos indígenas, dentro de un Estado-nación,donde existe el derecho a un régimen especial administrativo(autogobierno), la tierra es de propiedad colectiva, sereconoce a los Congresos como organismo tradicional, a las autoridadestradicionales, a las costumbres y tradiciones del puebloindígena en Panamá.Marco legal de la ComarcaAdemás del derecho histórico que tienen los pueblos indígenaspor ser el descendiente directo de los primeros habitantes atener su comarca, el artículo 123 de la Constitución Política dePanamá establece el derecho a la comarca para los pueblos indígenas.Para el caso del Pueblo Ngobe-Buglé en la legislación nacionalexistía la Ley No 18 de 1934 y la Ley No 27 de 1958, referentea la Comarca. Pero estas leyes no otorgaban los derechosreales del Pueblo Ngobe-Buglé, por lo tanto se luchó por unanueva ley.808

MEMORIA 11 SEMINARIO ~I?%"TEcIoNALDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASCOBRE ADMINISTRACI6NEstrategia en el proceso de negociación de la ComarcaA. Elección de los comisionadosLos comisionados Ngobe-Buglé para la negociación de laComarca con el Gobierno Nacional fueron elegidos en el CongresoNacional Indígena celebrado en Sieyic, territorio del puebloTeribe en 1977.B. Bases de la negociaciónDurante tres años los comisionados, conjuntamente con ladirigencia del Congreso y autoridades tradicionales, elaboran elanteproyecto de Ley como base de la negociación de la comarca,con el Gobierno Nacional.C. Negociación con presiónEl Congreso eligió al Doctor Camilo O. Pérez (Q d. DG), comoasesor legal en la negociación de la Comarca. Se rechazó que lanegociación se hiciera a puerta cerrada y se informaba al puebloNgobe-Buglé y a la opinión pública el avance de los acuerdos enla negociación, mediante celebración de encuentros de dirigentes,congresos, marchas, foros y conferencia de prensa.D. Comité de solidaridadConsciente de que ningún pueblo lucha solo, el CongresoGeneral, celebrado en 1983, aprobó la conformación del Comitéde Solidaridad, con la lucha del pueblo Ngobe-Buglé, para acompañarel proceso de negociación de la comarca. El Comité estabaintegrado por organizaciones de derechos humanos, iglesias, estudiantes,campesinos, sindicatos, etc; y mantenía una constantecomunicación y coordinación con el Congreso General. El comitédejó de funcionar en 1987.809

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPasos últimos en la lucha por la ComarcaEn 1996 el Congreso General, Caciques, comisionados y dirigentesde comunidades evaluaron la lucha por la comarca y aprobaronun plan de acción y presión de 90 días, con dos objetivosespecíficos:1. Lograr la definición jurídica de la comarca2. Que se suspenda la explotación de la mina de Cerro Colorado.Para crear las condiciones necesarias para implementar el plande acción de 90 días, se llevaron a cabo las siguientes actividades:a. En junio de 1996, el Congreso movilizó por tres días a delegadosde comunidades a diferentes puntos de la carreteraPanamericana, con pancartas, exigiendo la comarcay rechazando a Cerro Colorado y pidiendo la solidaridad.b. En el mes de julio de 1996 el Congreso General movilizó amoradores de comunidades de la montaña que bajaranpara protestar y piquetear las oficinas de la Gobernación,municipios para denunciar la política gubernamental depermitir la proliferación de concesiones y explotaciónmineras en el territorio Ngobe-Buglé y exigir la comarcay pedir la solidaridad.Como metodología, después de cada actividad el Congresoy la dirigencia evaluaban las acciones y elaboraban lassiguientes acciones.c. Plan de acción y presión por 90 díasEste plan empezó en octubre de 1996 y se extendió hastaenero de 1997.810

MEMORIA 11 SEMINARIO hER"'IERNCI0NAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASC-1 Conmemoración de 12 de octubreMás de 400 delegados de comunidades Ngobe-Buglé se concentraronen la comunidad de Hato Chamí, el 12 de octubre bajouna pertinaz lluvia, para protestar y rechazar la explotación deCerro Colorado que está ubicado en el corazón de la Comarca.Ese mismo día se dio el conflicto armado entre la policía y hermanosngobes, que protestaban contra Cerro Colorado; huboheridos y nuestros hermanos fueron encarcelados.C-2 Reactivación de la solidaridadEn septiembre de 1996 se constituyó el grupo de apoyo solidario(GAS), para apoyar al pueblo Ngobe-Buglé por la comarcay el rechazo a Cerro Colorado. El comité estaba integrado porOrganismos de Derechos Humanos, iglesias, centro de asistenciaslegales, etc. El grupo GAS dejó de funcionar en marzo de1997.C-3 La caminataSaliendo de San Félix, Chiriquí, el 13 de octubre de 1996 seinició la caminata hacia la Ciudad de Panamá, para exigir:1. La definición de la comarca, y2. Exigir la anulación de Cerro Colorado. Después de recorrer540 kilómetros y haber caminado 16 días, los caminantesllegaron el 28 de octubre de 1996 a la Ciudad dePanamá y se dirigieron a la Asamblea Legislativa, dondeobtuvieron cortesía de sala para exponer ante el pleno dela Asamblea Legislativa sus exigencias.Reunión con el EjecutivoEl 29 y 30 de octubre de 1996, el Congreso y los caminantesse reunieron con el Doctor Ernesto Pérez Balladares, Presidentede la República, y ministros de su gabinete. Se les puso las de-811

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSmandas referentes a la comarca y Cerro Colorado y que los caminantesse mantendrán en la Ciudad de Panamá, hasta lograr lacomarca.C-4 Los caminantes en la Ciudad de PanamáLa dirigencia de los Congresos, Caciques y caminantes permanecieron90 días (noviembre, diciembre de 1996 y enero de1997) en la Ciudad de Panamá. Durante ese tiempo llevaron acabo actividades entre las cuales podemos mencionar: ayuno,durante un mes frente a la iglesia de Don Bosco, acción de protestacontra las empresas mineras (Panacobre, Mina-América),piquetes ante la Asamblea Legislativa, la Presidencia de la República,el Ministerio de Comercio e Industria (quienes aprobaronla explotación de Cerro Colorado), reunión con los OrganismosInternacionales como la OEA, OIT, Naciones Unidas y laEmbajada de Canadá. Se reunieron con las iglesias, Organismosde Derechos Humanos, los Sindicatos, etc., para explicar la luchadel pueblo Ngobe-Buglé y pedir la solidaridad. La dirigenciadel Congreso aclaraba y orientaba a la opinión pública a travésde los medios de comunicación, contrarrestando la campaña dedesprestigio y desinformación de sectores malintencionados.C-5 El Congreso presenta proyecto de leyEl 26 de noviembre de 1996, el Congreso General y los caminantespresentaron al órgano Ejecutivo su Proyecto de Ley y loslímites de la Comarca, la misma fue aprobada en el último CongresoGeneral celebrado en Cuerima en 1995 que contenía 41 artículos.C-6 Huelga de hambreRepresentantes de la dirigencia del Congreso General, Regionaly los caminantes llevaron a cabo una huelga de hambre queduró 11 días, frente al Museo del Hombre Panameño, para presionarpara que el órgano Ejecutivo discutiera el tema de la Co-812

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDíGENACmarca en el Consejo de Gabinete a la Asamblea Legislativa, ypresionar para que la Asamblea Legislativa, comenzara a debatirel Proyecto de Ley con carácter de urgencia notoria.C-7 Aprobación de la ComarcaDe acuerdo con la Constitución Política de Panamá, todo Proyectode Ley debe ser discutido en tres debates por la AsambleaLegislativa y Sancionada por el órgano Ejecutivo para que seaLey de la República. El primer debate culminó el 28 de enero de1997 con la aprobación de la Ley 10 que crea jurídicamente laComarca Ngobe-Buglé. La misma fue sancionada por el Presidentede la República, Ernesto Pérez Balladares, el 7 de marzode 1997, en la comunidad de Ngobé de Canquintú, en donde estuvieronpresentes más de 5 mil delegados de comunidades deChiriquí, Veraguas y Bocas del Toro.C-8 Apoyo al pueblo panameñoPara lograr la Comarca, el pueblo panameño y las diferentesorganizaciones populares y medios de comunicación nacional einternacional brindaron su solidaridad al pueblo Ngobé-Buglé ysu Congreso. Apoyaron con donaciones económicas, alimentos,logísticas, materiales publicitarios, los medios de comunicaciónofrecieron espacios radiales; programas en la televisión, páginasen los periódicos. El Congreso y su pueblo agradece esta solidaridad.Convenios Internacionales. a) Convenio 169 de la OITEl Convenio 169, adoptado por la Conferencia Internacionalde Trabajo del 27 de junio de 1984, cuyo resultado es el trabajoarduo y permanente de discusiones y consultas entre los delegadosgubernamentales, de trabajadores y empleadores, incluyen-813

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSdo la participación de diversas delegaciones de organizacionesindígenas, llegaron a un acuerdo sobre un texto que debería salvaguardarlos vitales derechos existentes de los Pueblos Indígenasy Tribales y, por otro lado, poder ser ratificado dicho Conveniopor los Estados miembros, para servir de base para una acciónnacional e internacional.El Convenio 169 contribuye al tema de los Territorios Indígenasen la Parte 11, sobre tierras, en sus artículos 14/15! 16 y 17, loscuales analizaremos a continuación:Artículo 14:Señala 3 aspectos relevantes dentro de su contenido, entreellos:1- Reconocimiento del Derecho de Propiedad y de Posesiónsobre las tierras que tradicionalmente ocupan.2- Buscar las medidas o mecanismos necesarios por partede los gobiernos, a fin de proteger los derechos indígenassobre las tierras que utilizan tradicionalmente para susactividades agrícolas.3- Llevarse a cabo por parte de los gobiernos, los mecanismosjurídicos legales para decidir las reivindicaciones detierras solicitadas por los Pueblos Indígenas.A nuestro juicio, este artículo en realidad lo que quiere señalaren resumen, es que los gobiernos deben crear leyes para reconocerla tierra que mantienen los indígenas como derechosposesorios y de propiedad.En el caso de Panamá, los gobiernos deben reconocer los territorios,que han sido objeto de lucha permanente por parte delos indígenas a los gobiernos de turno, los cuales se han traslucido,en la Creación de la Comarca Indígena a través de leyes, delos territorios ocupados históricamente por los diferentes gruposindígenas de Panamá, no así los territorios que no sean ocu-814

MEMOIUA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASpados por los indígenas, pero sí le han servido para realizar actividadesagrícolas.El artículo 15 trata sobre la protección que debe existir sobrelos recursos naturales existentes en los territorios ocupados, aligual que los derechos que tiene el Estado con los territorios indígenassobre los recursos naturales, como los minerales, elsobresuelo, etc, y en qué medida los gobiernos deben buscar losmecanismos necesarios cuando se lleven a cabo programas deprospección o explotación con derechos territorios sin que perjudiquea los pueblos indígenas.En el caso de Panamá, en relación con la protección de losRecursos Naturales, en poblaciones indígenas existen varias leyesinherentes a este tema, señalamos algunas como:1. La Ley que crea el Parque Amistad (Convenio Bilateralentre Panamá y Costa Rica) (Comarca Ngobe-Buglé).2. La Ley que crea el Parque Palo Seco (Comarca Ngobe-Buglé).3. La Ley que crea el Parque Bastimento (Comarca Ngobe-Buglé).4. Derecho Ejecutivo No 21 del 7 de Agosto de 1980 "Por elcual se declara Parque Nacional de Darién a un área determinadaen la provincia del Darién" (Comarca Emberá-Wounaan).5.. Decreto Ejecutivo No 5-A del 23 de Abril de 1982 "Por elcual se reglamenta la adjudicación de tierras desde Chepohasta la frontera con Colombia" (1-Comarca Emberá-Wounaan; 2-Comarca Kuna de Madungandí).El Artículo 16 hace referencia a la prohibición del trasladoque pueda llevarse a cabo de los pueblos indígenas y de las tierrasque ocupan, en algunos países miembros de la OIT. Señalatambién dicho artículo en sus parágrafos 2, 3 y 4, las 3 comunidadesen que se pueda dar, en caso de que el traslado yreubicación de los pueblos indígenas sean necesarios.815

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn el caso de Panamá, tenemos, como ejemplo, el caso de laComarca Kuna de Madungandí que vivían en las orillas del ríoBayano, los cuales en el año 1976, por la construcción de la hidroeléctricaAscanio Villalaz fueron trasladados hacia las montañas,donde actualmente están a orillas del lago Bayano al igualque los Emberá, Piriatí y Emberá Ipetí, las cuales habitaban enparte del río Majé, actualmente habitan los territorios en elCorregimiento del Llano, distrito de Chepo; a estas comunidadesse les prometió indemnización, lo que no fue cumplido.Artículo 17, hace referencia al respecto a las modalidades detransmisión de derechos de tierras existentes en los PueblosIndigenas, en el caso de Panamá cada pueblo indígena, de acuerdocon su derecho natural tiene regulado cómo debe ser la transmisiónde derechos sobre tierras.En la visión occidental, este modelo se da a través de figurascomo la compra-venta, donación, herencia a través de la sucesióntestamentaria o interesada; en el caso de los Pueblos Kunas,esta transmisión de derechos, se da a través de la tradición oral,que va de generación en generación.Artículo 18: Señala que los gobiernos deberán emitir leyes,en los casos de intrusión no autorizada en los territorios de pueblosindígenas, en el caso de Panamá, son las propias autoridadesindígenas, a través de las leyes que crean las Comarcas, lasque estipulan los mecanismos legales para casos que tienen relacióncon el artículo 18 del Convenio 169, al igual que la Ley No 24de 12 de enero de 1998.Algunas leyes que crean la Comarca, como la Ley 22 de 8 denoviembre de 1983 y la Ley No 10 de 28 de enero de 1997 que creala Comarca Ngobe-Buglé, reconoce los derechos posesorios depersonas no indígenas que estén dentro de la Comarca desdeantes de la Constitución de las leyes emitidas para tal fin.816

MEMOW 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDerecho ComparadoDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASEs importante para los Pueblos Indígenas de América, tomaren cuenta las experiencias de otros pueblos no solo en sus luchasreivindicativas, sino también en materia legislativa, para así deesa forma exigir a los gobiernos la promulgación de leyes tantoen materia territorial, como en otro temas como la educación,salud, economía, reconocimiento de derechos políticos, civiles,sociales, etc.En ese sentido, hemos logrado un pequeño comentario conreferencia al documento Acuerdo sobre Identidad y Derechos delos Pueblos Indígenas (Maya, Garífuna y Xinka), suscrito en laCiudad de México por el Gobierno de la República de Guatemalay la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca.Este documento, en relación con el tema de los Derechos Relativosa la Tierra de los pueblos indígenas señala lo siguiente:1. Regulación de la tenencia de la tierra de las comunidadesindígenas.El Gobierno adoptará o promoverá medidas para regularizarla situación jurídica de la posesión comunal de tierraspor las comunidades que carecen de títulos de propiedad,incluyendo la titulación de las tierras municipaleso nacionales con clara tradición comunal. Para ello, encada municipio se realizará un inventario de la situaciónde tenencia de la tierra.2. Tenencia de la tierra y uso y administración de los recursosnaturales.El Gobierno adoptará o promoverá las medidas siguientes:1) Reconocen y garantizan el derecho de acceso a tierray recursos que no estén exclusivamente ocupados por817

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSlas comunidades, pero a las que hayan tenido tradicionalmenteacceso para sus actividades tradicionalesy de subsisencia (servidumbres, tales como paso, tala,acceso a manantiales, etc. y aprovechamiento de recursosnaturales) así como para sus actividades espirituales.11) Reconocen y garantizan el derecho de las comunidadesde participar en el uso, administración y conservaciónde los recursos naturales existentes en sus tierras.111) Obtener la opinión favorable de las comunidades indígenasprevia la realización de cualquier proyecto deexplotación de recursos naturales que puedan afectarla subsistencia y el modo de vida de las comunidades.Las comunidades afectadas deberán percibir una indemnizaciónequitativa por cualquier daño que puedansufrir como resultado de estas actividades.IV) Adoptar, en cooperación con las comunidades, las medidasnecesarias para proteger y preservar el medioambiente.3. Restitución de tierras comunales y compensación de derechos.4. Adquisición de tierras para el desarollo de las comunidadesindígenas.5. Protección jurídica de los derechos de las comunidadesindígenas.Este documento, el cual es producto de arduas luchas, tieneque ser una realidad y no solo quedar en acuerdo, dentro de sucontenido presenta fórmulas muy interesantes para los pueblosindígenas de Guatemala no solo en materia territorial.818

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASSin embargo, tomando en cuenta que nuestro análisis comparativoes en materia territorial, podemos llegar a la conclusiónde que los Pueblos Indígenas de Panamá han llegado mucho máslejos que otros pueblos en lo que respecta a territorios, y en esesentido, han podido lograr, después de tantas luchas y negociaciones,que los Gobiernos de turno les reconozcan sus derechosterritoriales, los cuales han ocupado desde hace más de 500 años.Este reconocimiento se trasluce a través de la emisión de leyes,que reconocen los derechos territoriales de los Pueblos Kunas,Emberá-Wounaan y Ngobé-Buglé, que no son los más idóneos,pero que de alguna manera, significa el avance en la lucha por elreconocimiento jurídico de los derechos territoriales.En el caso de Guatemala, la simiente es el acuerdo, deberáconcretarse a través de la emisión de leyes para tal efecto.Nos ha llamado mucho la atención del documento Acuerdo,el tema relacionado con la Protección Jurídica de los Derechosde las Comunidades Indígenas, ya que a nuestro juicio a pesarde que existen las leyes que crean la Comarca y a pesar de queexiste la Constitución Nacional y otras leyes inherentes a losPueblos Indígenas en la legislación panameña, no se tratan losseñalados en el punto 9 del Acuerdo, en torno a la ProtecciónJurídica de los Derechos de las Comunidades, quizás por ser larealidad guatemalteca diferente a la de Panamá en materia territorial,pero aun así creemos que puede ser incluido en la legislaciónindígena panameña, como lo son:1. Crear servicios competentes de asesoría jurídica para losreclamos de tierra.2. Proveer gratuitamente el servicio de intérpretes a las comunidadesindígenas en asuntos legales.3. Promover la más amplia divulgación dentro de las comunidadesindígenas de los derechos agrarios y los recursoslegales disponibles.819

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS4. Eliminar cualquier forma de discriminación de hecho olegal contra la mujer en cuanto a facilitar el acceso a latierra, a la vivienda, a créditos y a participar en los proyectode desarrollo.Documento de Alto NivelLa Coordinadora Nacional de Pueblos Indígenas de Panamá,siendo una organización de instancia nacional que aglutina a todoslos Congresos, presenta una propuesta al Estado Nacionalen torno al tema de la Territorialidad de los Pueblos Indígenasde Panamá, contenida en el Documento de Alto Nivel en sus páginas6 y 7, que señala lo siguiente:1. Con carácter de urgencia, ejecutar la normativa constitucionalrespecto a la demarcación de territorios indígenas,con el fin de prevenir el incremento de situaciones conflictivasentre indígenas y colonos.Se debe proceder a realizar los estudios y negociación deWargandí y de Takarkun Ya1 para su posterior aprobación.Atender con carácter de urgencia a las comunidades Emberá-Wounaan que quedaron fuera de los límites, al crear la ComarcaEmberá-Wounaan.Proceder por parte de la Asamblea Legislativa a la aprobaciónde las reformas a la Ley No 16 de 1953, que crea la Comarcade Kuna Yala.La ratificación de la Carta Orgánica de la Comarca Emberá-Wounaan y Comarca de Madungandí.Dominar por parte de los gobiernos locales en las comunidadesindígenas, los problemas sobre litigio de tierras.820

MEMORIA SEMINARIO ~"ACIONALDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASSOBRE ADMINICTRACI6NEn el contexto de la modernización del Estado y, especialmentecon referencia al proceso de centralización y ReformaMunicipal, se deberán coordinar las acciones de los gobiernoslocales con las demás instituciones competentes del Estado delGobierno Nacional y los Congresos Generales de los Pueblos Indígenas,en lo que respecta a litigios sobre propiedades, transaccionesinvolucrando propiedades dentro de los territorios (Comarcas)indígenas, uso de tierras para el desarrollo de proyectode infraestructura (caminos y carreteras), así como actividadesde exploración y explotación de recursos naturales dentro de territoriosindígenas.El Documento de Alto Nivel también señala que se debe constituircon carácter de urgencia una comisión que investigue loscasos de desalojo en contra de comunidades indígenas, la cualdeberá estar constituida en partes iguales por representantes deentidades del Estado y representantes de los Congresos GeneralesIndígenas pertenecientes a las comunidades involucradas.Propuesta del Consejo Indígena Centroamericano de MateriaTerritorialConclusiones y RecomendacionesEl Consejo Indígena Centroamericano (CICA) como organismode expresión de los Pueblos Indígenas de Centroamérica yente de Coordinación de las Mesas Nacionales, cuyo interés primordiales coadyuvar a escala regional a todos los Pueblos IndígenasCentroamericanos, al igual que constituirse en puente parala consecución de proyectos que puedan conducir al desarrollode los Pueblos Indígenas.En ese sentido, el Consejo Indígena Centroamericano presentauna propuesta en torno al tema territorial, que se describe el PlanEstratégico 1997-2001, donde se señala que los Pueblos Centroamericanosque conforman el CICA, deben fortalecer la lucha821

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSpor la reivindicación ancestral e histórica de los territorios y recursosnaturales; al igual que encontrar el apoyo a las demandasde legalización o reconocimiento jurídico de los territorios indígenasde la región.En materia territorial, el CICA hace una serie de señalamientos,de los cuales a continuación enunciáremos algunos:Que los gobiernos de la región desconocen el sistema depropiedad ancestral de los puebos indígenas.Falta de reconocimiento "legal" de los territorios indígenas.Conflictos en las comunidades indígenas, en materia detenencia de tierras.Concesiones de explotación de los Recursos Naturales,otorgados a inversionistas nacionales y extranjeros.Saqueo de los Recursos Naturales en las zonas indígenas.Los planes, programas o proyectos para la protección delos Recursos Naturales, son elaborados sin la participacióno consulta de las comunidades indígenas.Ejecución de proyectos turísticos sin la debida consulta yparticipación de los pueblos indígenas.La inexistencia de diagnósticos reales de la situación actualde la tenencia de tierras en los territorios indígenas.La creación de parques y reservas dentro de los territoriosindígenas.Y como objetivo específico en materia territorial presenta lasiguiente propuesta:822

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASPromover la ratificación de leyes que reconozcan los derechosde los pueblos indígenas e implementación de reformasconstitucionales, convenios y acuerdos internacionales de acuerdocon las demandas de nuestros pueblos.Conclusiones y RecomendacionesConclusionesAl continuar este trabajo sobre legislación territorial, esperamoshaber contribuido al enriquecimiento cultural, sobre todoen materia de derecho indígena.Que nuestra rica experiencia en la lucha y consecución deleyes que crean las Comarcas Indígenas de Panamá, que aunquesin ser los ideales, significan para los pueblos indígenas un granavance desde el punto de vista legal y jurídico, y que sirven deguía y estímulo para nuestros hermanos de Abia Yala, a fin deque sigan en este proceso organizativo en el movimiento indígenapara el logro total de los derechos de los Pueblos Indigenas.Recomendaciones1. Recomendamos al Consejo Indígena Centroamericano laobtención de fondo necesario para la culminación de ladelimitación física de las Comarcas Indígenas creadas.2. Recomendamos al CICA llevar a cabo seminarios, charlas,etc., a efecto de poder contar con la experiencia de losPueblos Indígenas de Panamá a fin de que sirvan de ejemploen la formulación de proyectos de leyes o documentosafines.3. Que se haga un solo documento donde se enfoquen lostrabajos presentados por cada pueblo indígena, a fin deque conozcamos todos los hermanos de Abia Yala, la situaciónen materia territorial, la situación por la que atravesamos.823

Hacia la modernización en América Latina:consultas con la población indígenaen Guatemala sobre administración de justicia’Waleed H. Malik y Juan Martínez21 Consultar el documento del Proyecto de Organización Judicial y Consultas para elPlan de Desarrollo Indígena, “Escuchando a los Ancianos Mayas” y el documentode la Propuesta del Proyecto de Reforma Judicial en Guatemala, septiembre 1998,Banco Mundial.2 Waleed H. Malik, especialista en Gestión del Sector Publico en la Región de AméricaLatina y el Caribe del Banco Mundial. Juan Martínez, especialista en AsuntosSociales y Población Indígena en la región de América Latina y el Caribe. Losautores desean agradecer a Ian Bannon, Geoffrey Shepherd, Cheryl Gray, RichardMessick, Shelton Davis, Linn Hammergrem, Roberto Panzardi, Eva Liebanas-Valcorba y los coordinadores del proyectos judiciales por sus valiosos comentarios,colaboración y apoyo. Los hallazgos, interpretaciones y conclusiones que seexpresan en este trabajo pertenecen por entero a sus autores para promover el debatey no deben atribuirse en modo alguno al Banco Mundial, a sus organizacionesvinculadas o a su Directivo Ejecutivo o a los países a los que los Directores Ejecutivosrepresentan.825

Hacia la modernización en América Latina:consultas con la población indígenaen Guatemala sobre administración de justiciaIntroducciónLos poderes judiciales en América Latina se encuentran enuna coyuntura al ingresar al nuevo milenio. Los indicadores dela administración de justicia indican que es ineficiente e ineficaz,que existen grandes demoras y retrasos en los casos, el accesolimitado a la justicia, la falta de transparencia y de previsibilidaden las decisiones de los tribunales, una escasez de recursosfinancieros, materiales y de otros recursos, y lo débil de laconfianza pública en el sistema judicial3. Desafíos tales como elcrecimiento rápido de la población, la globalización, el crimen,la urbanización, la migración de la mano de obra, la pobreza, losperjuicios sexuales, las violaciones a los derechos humanos, losfracasos económicos, las rupturas de los acuerdos de paz, losderechos de los indígenas y el progreso tecnológico, hacen quela búsqueda de la reforma judicial se convierta en una actividadcompleja pero necesaria. En ciertos países (como por ejemploChile) existe la necesidad de restablecer el equilibrio tradicionalentre la oferta y la demanda de servicios de juzgados, mientrasque en otros (tal como en el caso de El Salvador), existe la necesidadde crear o ampliar el acceso a los servicios de juzgados. Haypaíses en los cuales se tiene que hacer a los juzgados más eficientes,transparentes, modernos e independientes (por ejemplo, Venezuela).En otros países (como en el caso de Guatemala), existela necesidad de ampliar la cobertura, racionalizar los sistemasde justicia tradicional, mejorar la participación ciudadana y ge-3 Una descripción minuciosa de los sistemas se pueden ver en, The Challenge ofJudicial Reform por Linn Hammergren y Richard Messick, en el capitulo 6 deBeyond the Washington Consensus Institutions Matter, por Shahid Javed Burki yGuillermo Perry, Estudios de América Latina y el Caribe del Banco Mundial, 1998.827

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSnerar confianza. Estos desafíos también ofrecen oportunidadesde importancia, dado que la reforma judicial significa un beneficiopara todo el mundo, para el sector público, para el sector privadoy para la sociedad civil en general, pero en algunos lugareslos problemas con el poder judicial son tan serios que no existeotra alternativa más que desplazarse hacia la reforma judicial.Los estudios indican que muchos países de América Latina y elCaribe se encuentran enfrentando los desafíos de los programasde reforma judicial que se centran en las deficiencias antes indicadas.Aunque la experiencia es muy diversa, existen indicacionesde que hay una tendencia general hacia una mayor concienciasobre la importancia de la reforma judicial.El desarrollo de las estrategias de reforma para promover elacceso a la justicia es complicado. Estas requieren compromiso,información y planificación a largo plazo, y también necesitantiempo para la implementación debido a factores tales como lossociales, políticos, legales y a aspectos psicológicos, sistemas tradicionalesy falta de información. No obstante el conocimientoformal y tradicional del sistema de resolución de conflictos enlos países de América Latina está incrementándose y parece mejorarsu capacitación y comprensión de las políticas de mercado,reformas y usos antes de los diversos cambios. En base a comprobaresta información para decisiones políticas, muchos paísese instituciones están programados y capacitados para su desarrollo.Por ejemplo, Guatemala, tiene iniciativas participativasen el proceso de desarrollo de los programas de reforma judicialy tiene asambleas y líneas de acción prioritarias con la poblaciónindígena. Como parte de este proceso, la población indígena fueconsultada y los resultados se incorporaron dentro del procesode planificación judicial. Algunos de los conocimientos generadospor las consultas indígenas son parte y pertenecen a estedocumento.La primera parte del documento desarrolla los desafíos de lapoblación indígena de los países de América Latina afectadospor el sistema judicial. En la segunda parte del documento se828

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASpresenta un breve resumen del perfil del contexto social e institucionaldel sistema judicial en Guatemala. La tercera parte muestrala organización del proceso consultivo que presenta el sistemaadoptado en el caso de la población indígena, las conclusiones yrecomendaciones. Finalmente el documento concluye con los ejemplosde las actividades que se están iniciando como resultado deestas y otras consultas frente a los problemas de acceso a la justiciaen áreas rurales, las cuales predominan en GuatemalaParte 1: Ejemplos de los desafíos de la población indígena enAmérica LatinaLos pueblos indígenas de América Latina han demostradouna gran capacidad de cambio para la adopción de nuevos conocimientos.Desde hace varias décadas han reconocido la importanciade enfrentar los retos de la sociedad moderna, adoptandonuevas formas de organización, conocimientos y técnicas comocomplementos a la organización comunitaria, al igual que conocimientosy tecnología tradicionales. En base a un esfuerzo sistemáticode concientización política han logrado fortalecer las organizacioneslocales y, en muchos casos, formar federaciones yconfederaciones étnicas, superando el enfoque campesinista quehabía predominado anteriormente.Los logros alcanzados en términos de organización social ymovilización han permitido a los pueblos indígenas latinoamericanosdesempeñar un papel más significativo en asuntos políticosy sociales, promoviendo cambios dentro del marco legal einstitucional de sus países. Sus esfuerzos han sido implementadospor aquellas organizaciones gubernamentales y no gubernamentalesque han participado en campañas de apoyo a los derechosde los pueblos indígenas. Estos esfuerzos han producido resultadosy, en ciertos casos, han logrado que la diversidad culturalse reconozca formalmente en algunos países de la región y que,aunque sea en forma limitada, se incorpore la participación deorganizaciones indígenas en el proceso de toma de decisiones.829

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEn la actualidad, los pueblos indígenas enfrentan varios retosdirectamente asociados con el proceso de globalización, incluyendola necesidad de consolidar sus organizaciones y mejorarlas condiciones socioeconómicas a través de una mayor participaciónen la distribución de recursos tanto financieros comode bienes y servicios. Para enfrentar estos retos han creído necesarioampliar sus conocimientos y habilidades en áreas donde sehan detectado vacíos, especialmente en lo que generalmente seconoce como gestión de proyectos de desarrollo, para así podermejorar las condiciones socioeconómicas de las comunidadesindígenas. Específicamente, en la experiencia del Banco Mundialy otras instituciones internacionales se empieza a generar unagran experiencia en incorporar las formas, usos, costumbres ypracticas de toma de decisiones en el contexto de derecho consuetudinarioen los proyectos de la reforma del estado,específicamente en este caso en el país de Guatemala a través delproyecto de reforma judicial.Parte 11: Guatemala: contexto social e institucional delorganismo judicial y sus desafíos4Contexto social. En el ámbito social, Guatemala es un mosaicode culturas, etnias, lenguas, realidades socioeconómicas y geografía.Cuenta con una población de alrededor de 11 millones dehabitantes, que comprenden las culturas hispánica, maya, garífunay xinca y se hablan aproximadamente 24 lenguas. La mayoríade la población indígena que no habla español habita en lasáreas rurales mientras que en la Ciudad de Guatemala y en las22 cabeceras departamentales habitan poblaciones que hablanespañol o un idioma mixto. El 51 por ciento de la población seencuentra por debajo de la edad de 18 años y alrededor del 50por ciento son de sexo femenino. El tamaño promedio de los hogareses de alrededor de 5 personas. La población indígena total4 Adaptado de PAD Guatemala Judicial Reform Project. Banco Mundial.830

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASque se estima entre 4 a 5 millones, se encuentra concentrada enlas regiones norte, centro, oriente y occidente del país.Contexto institucional. En el ámbito legal e institucional, elestado está organizado siguiendo el sistema democrático y republicanosobre la base del Derecho. Los poderes del estado son elEjecutivo, el Legislativo y el Judicial. Las leyes y los procedimientosson el núcleo del funcionamiento del sistema tribunalicio yestán incorporados en la Constitución (Partes 1 y IV), y el CódigoCivil basado en el Código Napoleónico de Francia. Además deeste Código, existe el complemento del Código Procesal Civil, elCódigo Procesal Penal y el Código Penal.Las instituciones que constituyen el sistema de justicia son:(i) el Organismo Judicial, que comprende a la Corte Suprema,tribunales de apelaciones, tribunales de primera instancia y losjuzgados de paz. Además de ser el tribunal de más rango y lasupervisora de los tribunales de menor jerarquía, la Corte Supremade Justicia tiene la responsabilidad de la administracióntotal de la justicia, incluyendo el presupuesto, los recursos humanos,las instalaciones materiales y la coordinación. Desde el13 de julio de 1998, el Instituto de Defensa Pública Penal (IDPP)fue creado como una institución independiente del OrganismoJudicial; (ii) la Corte de Constitucionalidad tiene la responsabilidadde hacer valer los derechos y las libertades otorgadas por laConstitución; (iii) el Ministerio Público dirige las investigación ylleva a cabo los casos penales en los tribunales; (iv) la ProcuraduríaGeneral de la Nación es representante del Estado y responsablede suministrar asesoramiento jurídico a las institucionesdel Estado cuándo este tiene que intervenir. La Procuraduría deDerechos Humanos es responsable de la promoción de los derechoshumanos; (v) el Ministerio de Gobernación es responsablede la administración del sistema carcelario y de la policía; (vi)otras entidades del sector de justicia son el Colegio de Abogadosy Notarios, y las facultades de derecho, que son responsables depreparar a los futuros abogados en las universidades.831

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEl sistema formal de tribunales cuenta con mas de 500 jueces(o aproximadamente 22.000 habitantes por juez), de los cualeshay 13 en la Corte Suprema de Justicia, 61 en los tribunales deapelación, 170 en tribunales de primera instancia o de sentencia,y 267 en los juzgados de paz. Alrededor del 17 por ciento de losjueces son del sexo femenino. Los tribunales de primera instancia,en lo civil, en lo laboral y lo administrativo se encuentran enla ciudad de Guatemala. Alrededor de 81 municipalidades en elinterior no tienen jueces de paz. El Organismo Judicial cuentacon un presupuesto propio y una oficina central administrativaindependiente del Organismo Ejecutivo. Sobre la base de informaciónde 1996, la totalidad del sistema formal de tribunales recibealrededor de 130.000 casos por año, en su mayor parte en laciudad de Guatemala y en las cabeceras departamentales. Empleaalrededor de 2.500 personas en las categorías de personalprofesional y de apoyo en los tribunales ubicados en todo el país.Hay alrededor de 600 empleados administrativos, todos los cualesse encuentran prestando servicios en la ciudad de Guatemala.Desafíos de la administración de justicia. Las evaluacionesque se realizaron recientemente indican que existe la necesidadde mejorar el desempeño del sistema formal de tribunales, lucharcontra la corrupción, crear confianza, simplificar las reglas,mejorar el acceso y la comunicación, lograr una dimensión institucionalcorrecta, descentralizar los servicios y reorientar su papelpara atender las necesidades de la población marginada (indígena)e implementar el acuerdo de paz relacionado con el temade justicia. También existe la necesidad de apoyar los mecanismostradicionales (indígenas) de resolución de conflictos y establecerel vínculo necesario entre el sistema judicial formal y tradicional.Las evaluaciones indican que se necesitan más estudiospara la adopción de decisiones políticas sobre la resolución deconflictos y el acceso inapropiado a la justicia que se encuentralimitado debido a los factores interrelacionados de pobreza, violencia,geografía, y tradiciones culturales así como conflictos que832

MEMORIA 11 SEMINARIO ~NTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE TUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASdatan desde hace décadas5. Un 26 por ciento de usuarios del sistemaconsultados dijeron percibir que es corrupto y el costo delas demandas es elevado (Encuesta de Usuario. Aragón y Asociados.1997). Se llevan a cabo muchos linchamientos como justiciapopular. Alrededor del 71 por ciento de la población consultadadijo percibir la violencia como el problema principal de Guatemala.De manera que la Corte Suprema de Justicia y el OrganismoJudicial, con los aportes de la Comisión de Fortalecimientodel Sector Justicia y la sociedad civil (en colaboración con elgobierno de Guatemala) han iniciado un programa para superarlas fallas del pasado y preparar una base para el mejoramientodel "imperio de la ley".Parte 111: Derecho consuetudinario y administración de justicia:consultas con la población indígena y el Banco MundialMetodología y participantes. En Guatemala el primer Tallerde Consulta Técnica se llevo a cabo por el gobierno, a través delFondo Nacional para la Paz y el Banco Mundial, para establecerel Plan de Desarrollo Indígena, en el marco de un primer acercamientoa la problemática indígena. Los objetivos de este tallerfueron: (i) a través de una reunión "no política", con el Consejode Ancianos, representantes de organizaciones y autoridadesmunicipales, plantear las principales propuestas de desarrolloque requieren las comunidades y organizaciones a las que representan;(ii) identificar los obstáculos y formular las recomendacionespara desarrollar las estrategias; (iii) establecer la línea deacción de la estrategia de desarrollo indígena (tierras, derechoconsuetudinario, recursos naturales, centros ceremoniales).5 El desempeño deficiente del sector judicial es el producto de numerosas fallas. Elpaís ha identificado varias de ellas en reuniones con los jueces (se consultó a un 32por ciento de ellos), funcionarios administrativos, empresas (CACIF, etc.), gruposindígenas, la Comisión nombrada con arreglo a los Acuerdos de Paz para el fortalecimientodel sector judicial, los organismos no gubernamentales (las ONG), yotros usuarios así como los estudios y las experiencias de implementación de variosdonantes. Ver PAD Guatemala Judicial Reform Project, Banco Mundial.833

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSComo resultado de la dinámica de trabajo representada porla población maya que participó en el evento, el taller asumió supropia dirección y las decisiones para la presentación de resultados,fue formulado conforme a las sugerencias aportadas por elConsejo de Ancianos. Los objetivos planteados fueron: (i) planteamientode cómo ven su futuro, qué quieren y qué no quieren;(ii) se llegó a la convicción que el desarrollo de los pueblos indígenasrequiere importantes cambios en los procesos de participacióny toma de decisiones de los representantes indígenas; (iii)iniciar un diálogo intercultural entre los representantes indígenasy el Banco, con un profundo respeto y sin intencioneshomogeneizantes.Las diferencias entre los procesos occidentales y los procesospropios de la cosmovisión indígena descansan sobre distintasracionalidades. La metodología llevada a cabo para el primerTaller de Consulta Técnica se llevo a cabo el 19 de septiembre de1996 y comprendió dos fases: (i) fase de preparación, que consistióen convocar al Consejo de Ancianos; (ii) reunión del Consejo,en que los integrantes se reunieron para planear el marco y laspreguntas a contestar. Estuvo integrado por uno o dos representantesde cada grupo, que analizó y sintetizó los resultados planteadospor cada comunidad lingüística.Estos ciclos de consenso comienzan, cierran y reinciden segúnel proceso. Esta es una estructura de toma de decisiones circular,que garantiza: (i) la apropiación del problema, conceptos,matices y puntos de vista; (ii) la discusión y aceptación de lasimplicaciones y compromisos personales que implican asumirlas decisiones, para cada uno de los involucrados; (iii) la cohesiónsocial, que incrementa el sentimiento de pertenencia a lacomunidad.La segunda consulta se desarrolló el 5 y 6 de diciembre de1996. En la primera parte los ancianos discutieron los temas quese formularon para la convocatoria. Para la segunda consultadividieron el país en parcialidades; en cada una de estas juris-834

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLO$ INDÍGENASdatan desde hace décadas5. Un 26 por ciento de usuarios del sistemaconsultados dijeron percibir que es corrupto y el costo delas demandas es elevado (Encuesta de Usuario. Aragón y Asociados.1997). Se llevan a cabo muchos linchamientos como justiciapopular. Alrededor del 71 por ciento de la población consultadadijo percibir la violencia como el problema principal de Guatemala.De manera que la Corte Suprema de Justicia y el OrganismoJudicial, con los aportes de la Comisión de Fortalecimientodel Sector Justicia y la sociedad civil (en colaboración con elgobierno de Guatemala) han iniciado un programa para superarlas fallas del pasado y preparar una base para el mejoramientodel “imperio de la ley”.Parte 111: Derecho consuetudinario y administración de justicia:consultas con la población indígena y el Banco MundialMetodología y participantes. En Guatemala el primer Tallerde Consulta Técnica se llevo a cabo por el gobierno, a través delFondo Nacional para la Paz y el Banco Mundial, para establecerel Plan de Desarrollo Indígena, en el marco de un primer acercamientoa la problemática indígena. Los objetivos de este tallerfueron: (i) a través de una reunión ”no política”, con el Consejode Ancianos, representantes de organizaciones y autoridadesmunicipales, plantear las principales propuestas de desarrolloque requieren las comunidades y organizaciones a las que representan;(ii) identificar los obstáculos y formular las recomendacionespara desarrollar las estrategias; (iii) establecer la línea deacción de la estrategia de desarrollo indígena (tierras, derechoconsuetudinario, recursos naturales, centros ceremoniales).5 El desempeño deficiente del sector judicial es el producto de numerosas fallas. Elpaís ha identificado varias de ellas en reuniones con los jueces (se consultó a un 32por ciento de ellos), funcionarios administrativos, empresas (CACIF, etc.), gruposindígenas, la Comisión nombrada con arreglo a los Acuerdos de Paz para el fortalecimientodel sector judicial, los organismos no gubernamentales (las ONG), yotros usuarios así como los estudios y las experiencias de implementación de variosdonantes. Ver PAD Guatemala Judicial Reform Project, Banco Mundial.833

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSComo resultado de la dinámica de trabajo representada porla población maya que participó en el evento, el taller asumió supropia dirección y las decisiones para la presentación de resultados,fue formulado conforme a las sugerencias aportadas por elConsejo de Ancianos. Los objetivos planteados fueron: (i) planteamientode cómo ven su futuro, qué quieren y qué no quieren;(ii) se llegó a la convicción que el desarrollo de los pueblos indígenasrequiere importantes cambios en los procesos de participacióny toma de decisiones de los representantes indígenas; (iii)iniciar un diálogo intercultural entre los representantes indígenasy el Banco, con un profundo respeto y sin intencioneshomogeneizantes.Las diferencias entre los procesos occidentales y los procesospropios de la cosmovisión indígena descansan sobre distintasracionalidades. La metodología llevada a cabo para el primerTaller de Consulta Técnica se llevo a cabo el 19 de septiembre de1996 y comprendió dos fases: (i) fase de preparación, que consistióen convocar al Consejo de Ancianos; (ii) reunión del Consejo,en que los integrantes se reunieron para planear el marco y laspreguntas a contestar. Estuvo integrado por uno o dos representantesde cada grupo, que analizó y sintetizó los resultados planteadospor cada comunidad lingüística.Estos ciclos de consenso comienzan, cierran y reinciden segúnel proceso. Esta es una estructura de toma de decisiones circular,que garantiza: (i) la apropiación del problema, conceptos,matices y puntos de vista; (ii) la discusión y aceptación de lasimplicaciones y compromisos personales que implican asumirlas decisiones, para cada uno de los involucrados; (iii) la cohesiónsocial, que incrementa el sentimiento de pertenencia a lacomunidad.La segunda consulta se desarrolló el 5 y 6 de diciembre de1996. En la primera parte los ancianos discutieron los temas quese formularon para la convocatoria. Para la segunda consultadividieron el país en parcialidades; en cada una de estas juris-834

MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASdicciones, el anciano que asistió convocó a la comunidad, presentólas conclusiones e inició la discusión de los contenidos conla gente. Después, seleccionaron a los delegados que debían representarlosy traer su palabra. Posteriormente, en cada parcialidadse llevaron a cabo reuniones de asamblea microrregional enla que participaron los Consejos de Ancianos de cada cantón, aldeao paraje. En estas asambleas se discutió, analizó y propusouna respuesta a las preguntas que se habían identificado en laprimera consulta.El perfil de los participantes fueron: miembros del Consejode Ancianos, 120 miembros por consulta; personas con una trayectoriade participación social, política o en la búsqueda de solucionesa la problemática de la pobreza; ONG’s; organismos internacionalesde cooperación y financiamiento como el BID, CUE,Misión de Naciones Unidas para Guatemala, KfW y Banco Mundial;representantes del gobierno de Guatemala como el Fondode Desarrollo Indígena de Guatemala, Fondo Nacional para laPaz, Secretaría de Paz, Secretaría de Trabajo, Asamblea Legislativay Poder Judicial. El total de participantes fue de 240 personaspor cada consulta.Temas, resultados y conclusiones. Los temas que se trataronen las mesas de discusión fueron establecidos por el Consejo, enuna agenda donde se reflejan las prioridades y el mandato queellos han recibido de sus comunidades. Los temas fueron: (i) Consejode Ancianos, donde se abordaron las propuestas relacionadascon el fortalecimiento del Consejo en cuanto a la organizacióntradicional que representan; (ii) derecho consuetudinario yadministración de justicia, analizaron las iniciativas referidas alfortalecimiento y definición de la situación del derecho consuetudinarioindígena; (iii) cultura, tradición, educación y centrosceremoniales; (iv) medio ambiente; (v) tierra y titulación; (vi)economía y producción.De este primer taller se concluyó que el Consejo de Ancianosno es una instancia técnica que pudiese analizar su problemática835

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSen un orden predeterminado; el análisis de su problemática respondea sus propias necesidades e intereses y a una visión integradade su realidad. Los especialistas sociales del Banco consideranque este primer taller de consulta representa el primer pasopara diseñar un programa de inversión del Banco para Guatemala,el cual deberá ser sensible a las necesidades socioeconómicasy culturales del país. Por tal motivo, se enfatizan cincoprincipios que se recomiendan como indispensables para futurasconsultas y definirán el rol de las comunidades indígenas enla estrategia de inversión del Banco para Guatemala. Estos principiosson: (i) respeto a la diversidad del movimiento indígena;(ii) apoyar a los acuerdos de paz; (iii) promocionar la descentralizaciónauténtica para desarrollar la toma de decisiones; (iv)identificar y reforzar las organizaciones locales indígenas; (v) utilizarel conocimiento y la lengua indígena para la planificacióndel desarrollo local y regional. Los principios citados deben servircomo base para futuras discusiones entre el Banco, el gobiernoy las organizaciones indígenas.Los resultados y conclusiones obtenidos sobre derecho consuetudinarioy administración de justicia, se reflejan en la tabla.Tabla - Conclusiones: derecho consuetudinarioy administración de justiciaMESASMesa 1Mesa 2Mesa 3RESULTADOSElaboración de una ley que proteja los derechosdel pueblo maya y sus comunidades.Nuestros antepasados organizaron sus leyes a travésde Consejos, y hoy se vive con nuestras tradicionesorales, que favorecen la forma en que semanifiesta nuestro derecho.Defender el derecho maya.836

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONALDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASCOBRE ADMINISTRACIÓNMesa 4Mesa 5Mesa 6Mesa 7Mesa 8Mesa 9Mesa 10Mesa 11Mesa 12Mesa 13Mesa 14Se requiere de la justicia a través del gobierno centralpara que sea más justa, tanto como los kaxlanes(mestizos) e indígenas.No quieren violencia, solo quieren paz y que lajusticia sea aplicada por la comunidad.Necesidad de unificación para defender los derechos,y hacer valer su cultura.Este derecho es una herencia de los antepasados,y hay que acabar con la discriminación, la desigualdad,la injusticia y el engaño.El derecho consuetudinario consiste en conservarla ley de nuestros abuelos, representa la justicia yno se compra ni se vende.El pensamiento de nuestros abuelos era muy bueno,representa justicia y paz.El derecho, es hacer justicia como antes.Debe haber una continuidad en el aspecto de nuestraespiritualidad y de nuestra forma tradicionalde organización y de aplicar nuestras tradiciones.El derecho y la justicia se ejercen a través del Consejode Ancianos con apoyo del Consejo Nacional.Se deben realizar talleres sobre el tema de derechoconsuetudinario en las comunidades, así como divulgarpor medios de comunicación como es lajusticia y este derecho para el pueblo maya.La ley actual omite el derecho de los pueblos. Juntocon las autoridades jurídicas se debe trabajar,para tomar en cuenta este derecho para el bien común.El gobierno debe otorgar credenciales a los guíasespirituales para que se reconozca su trabajo y quepuedan actuar libremente. Que se respete el dere-837

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSMesa 15Mesa 16Mesa 17Mesa 18Mesa 19cho a los guías espirituales y la libertad de acudira los altares y lugares sagrados, aún en terrenosprivados, ya que son propiedad de nuestros antepasados.Buscar unidad entre los pueblos mayas,xinca, garífunas y ladinos, respetando la manerade pensar de cada uno. Que se termine la discriminaciónracial y religiosa.Respeto a las leyes que existen, para que haya armoníay paz. Es importante que se vuelvan a desarrollarlas alcaldías indígenas con sus propias leyes.Hay que respetar, conocer, fortalecer y así revalorizarlas celebraciones sagradas. La justicia actuales desfavorable para nuestro pueblo, ya que degenerael espíritu de la ley y del humano.Los ancianos son los que mandan en la aldea y representanla ley.Como mayas conservan, practican y enseñan a sushijos, las normas que les dieron sus antepasados.Es importante retomar la ley maya donde el pueblodirige a sus autoridades, por mérito a tomarcargos comunitarios, donde ellos crean sus propiasnormas y administran la justicia. La espiritualidades como el eje importante en la política, como lo esla aplicación.Parte IV. Hacia la modernización del sector público: un PoderJudicial más accesible a la población indígenaCon base en las ideas recogidas en las consultas indígenas yotras consultas (como con jueces, administradores abogados,ONGs, sector privado) y estudios en Guatemala con el apoyo delBanco Mundial y otras instituciones como PNUD, BID, MINU-838

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASGUA y otras, han desarrollado una programa y planes de reforma,con enfoque a la participación de la población, en particularla población indígena6. Las actividades de este programa de modernizacióndel organismo judicial para mejorar el acceso a lajusticia incluyen:El fortalecimiento de acceso a la justicia se halla en el conocimientopara la adopción de medidas políticas (en lo relacionadocon la selección de mecanismos tradicionales y formalesde resolución de conflictos y sus correspondientes ámbitosjurídicos, la medida en que se debe ampliar el sistemaformal y/o reorientar para adaptarse a las necesidades culturales,lingüísticas y étnicas) y hacer una prueba piloto deluso de los mecanismos de mediación y comenzar a mejorarel desempeño de los jueces de paz en las zonas rurales (losjueces de paz representan alrededor del 50 por ciento delOrganismo Judicial). También ampliaría los servicios de infraestructurajudicial y promoverá la participación de la ciudadanía.La diversificación de los servicios judiciales y reorganizacióndel sistema de juzgados de paz, se realiza con base en estudiossobre las particularidades de las comunidades rurales yurbanas del país, con énfasis en aquellas de menor atenciónen servicios de administración de justicia e incluyendo a lasafectadas por movilidad poblacional (especialmente indígena,retornada, refugiada y desplazada). Con el objeto de prepararpolíticas de mejoramiento del acceso y calidad de losservicios de justicia, tales estudios determinarán sus característicassocioeconómicas, geográficas y culturales (incluyendolas prácticas de derecho consuetudinario como mecanismostradicionales alternativos de resolución de conflictos) y6 Es muy importante notar que hay muchos otros trabajos que se realizaron (o estánen proceso) por el gobierno de Guatemala, la Comisión de Fortalecimiento de laJusticia, Comisión de Modernización del Organismo Judicial y otras instituciones(como ONGs) para mejorar el conocimiento y funcionamiento del sector judicial,que necesitan ser periódicamente actualizados, considerados o reforzados.839

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsus necesidades de servicio de administración de justicia; reorganizaciónde los juzgados de paz del Prestatario para respondera las necesidades de las comunidades rurales y prepararregulaciones para mejorar la definición del rol y perfilde los jueces de paz.El desafío ahora es continuar con el proceso de generación delcomcimien to sobre derecho consuetudinario y fortalecimiento demecanismos formales y tradicionales. Estos pensamientos hancomenzado en instituciones privadas y públicas, en los planesjudiciales, estudios e iniciativas constitucionales. La reforma judiciales un proceso de largo plazo, las lecciones de esta experienciaserán provechosas para el desarrollo judicial de Guatemalay muchos países del mundo en situaciones de postconflictoy /o desafíos similares de modernización del sector público.840

XII.COMENTARIOS

ComentarioHugo Dellien Barba'Con la mayor complacencia concurro a este trascendentalevento, en representación del Poder Judicial de Bolivia, en cuyonombre ofrezco a los dignísimos participantes en el 11 SeminarioInternacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas,su saludo cordial y beneplácito por este acontecimiento, nosin antes congratular a la Corte Suprema de Justicia de Guatemala,al Instituto Interamericano de Derechos Humanos, a la Oficinapara América Central, República Dominicana y Panamá dela Organización Internacional del Trabajo y otras institucionesafines a este evento, por la feliz iniciativa y culminación de suefectivización, que significa la prosecución de otro similar efectuadoen la Ciudad de Sucre.Entre el 2 y 4 de abril de 1997, a proposición de la Vicepresidenciade la República de Bolivia, Víctor Hugo Cárdenas Conde,la Corte Suprema de Justicia que presido y el apoyo de organismosinternacionales, consideraron la necesidad de establecer unforo de discusión e intercambio de criterios, experiencias y procedimientosreferidos a la problemática de los pueblos indígenasy originarios. Se convino en efectuar el 1 Seminario, que contócon la participación de Magistrados Constitucionalistas latinoamericanosy letrados, de defensores de los derechos de lospueblos indígenas; de conocedores de la jurisprudencia en ma-* Presidente Corte Suprema de Justicia de Bolivia.843

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSteria indígena sentada por los Tribunales Constitucionales deCosta Rica, Colombia, Argentina, Venezuela, esencialmente, constituyéndoseen un esfuerzo destacable, en el avance del DerechoConstitucional.Posteriormente, también en el mes de abril del año que transcurre,las mismas instituciones que auspiciaron el evento deSucre, junto con la Organización Internacional del Trabajo y elInstituto Interamericano de Derechos Humanos, acordaron larealización de dos Seminarios de Capacitación en Materia de JusticiaIndígena destinado a Jueces y Fiscales, efectuados, uno enla Ciudad de Santa Cruz y otro en Trinidad, Departamento delBeni, cuyos resultados considero que han sido altamente positivos,remarcando que estos seminarios se han constituido en unaespecie de proyecto piloto sobre el asunto en la perspectiva deconsolidar las bases de sustentación de construir una paz permanenteentre nuestros pueblos indígenas y no indígenas, respetandosus derechos y garantías constitucionales, afianzandotambién su calidad multiétnica y pluricultural, consagrada en laConstitución Política del Estado de 1995.De esos acontecimientos que, reitero, tuvieron como objetivoplantear el debate sobre la administración de justicia y los pueblosindígenas en Bolivia, por cuanto el tema resulta novísimoen nuestro país, considero que se ha llegado a despertar la atenciónde diversos organismos estatales. Concretamente en el campolegislativo se traduce ello en diversas disposiciones legalesque, algunas ya están vigentes, y otras en etapa de revisión. Entodas ellas se advierte el acatamiento al precepto constitucionalcontenido en el Art. 171 de nuestra Carta Magna, reconociendo,respetando y protegiendo en el marco de la ley, los derechos sociales,económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitanen el territorio nacional, especialmente los relativos a sustierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamientosostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores,lenguas, costumbres o instituciones. Disposición constitucionalque también es correlativa con la Ley No 1257 de 11 de julio844

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONALDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASSOBRE ADMINiSTRACI6Nde 1991, ratificatoria del Convenio 169 de la Organización Internacionaldel Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes.Así, el tema motivo del Seminario que se realiza, ha sido enfocadodesde diversos puntos de vista por los estudiosos delderecho.En el caso concreto de nuestro país, Bolivia, las exigenciashistóricas han determinado que se adopten posiciones firmes enel campo jurídico frente al sistema colonial imperante por másde 500 años, a partir de 1492. Se ha buscado resolver todo unperíodo de dominación y exclusión, de injusticias y desigualdadesde los pueblos indígenas y originarios, de los que constituyenla población mayoritaria de los países latinoamericanos, concuya fuerza de trabajo se ha construido la riqueza nacional.En diferentes períodos gubernamentales, desde la fundaciónde nuestra Patria, se han propuesto y plasmado diversas normasjurídicas, conformando de esa manera, peldaño a peldaño, talvez no con la efectividad que se hubiera esperado, la legislaciónindígena boliviana.Sin embargo, en esta década se han observado avances significativos,concretos, reales, en el campo jurídico. Por ejemplo, laConstitución Política del Estado vigente, contiene, al margen deotro artículo en sus diferentes capítulos, concretamente lo señaladoen el Art. 116, Parágrafo X, cuando textualmente expresa:“...El Poder Judicial es responsable de proveer defensa legal gratuitaa los indígenas, así como servicios de traducción cuando sulengua materna no sea el castellano”.Este postulado constitucional, hay que reconocerlo, sensiblementeno ha sido hecho realidad por diferentes circunstancias,que no sería del caso analizar en esta oportunidad. Empero, asumiendola responsabilidad asignada por la Carta Política del Estadode Bolivia, considero que sí es pertinente plantear con oca-845

INSTITLJTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsión del seminario que nos reúne, tanto a las autoridades delMinisterio de Desarrollo Sostenible y Planificación de mi país,por intermedio del Viceministerio de Asuntos Indígenas y PueblosOriginarios, como a otras entidades análogas en el tratamientodel tema indígena, nacionales e internacionales, la coordinaciónpara la pronta concreción del postulado constitucional antescitado, que se haga dentro del marco democrático de recibirsugerencias, conocer experiencias de otros países. El Poder Judicialde Bolivia expresa su firme voluntad de cumplir con el mandatoconstitucional ya referido.En otro orden de disposiciones legales, también ya se garantizalas tierras comunitarias de origen, de los pueblos indígenasy originarios; igualmente se garantiza el derecho de uso y aprovechamientode los recursos naturales renovables que contengansus tierras; de otra parte, también se ha reconocido la personalidadjurídica de las comunidades y la personería de sus autoridadestradicionales.Así también, el proyecto del nuevo Código de ProcedimientoPenal propone la creación de jurados mixtos, compuestos porjueces, técnicos o jurados para el caso de juzgar delitos que afectena comunidades indígenas o a miembros de pueblos indígenas,siempre tomando en cuenta la condición de país multiétnicoy pluricultural.No dudo que, con el concurso de tan destacadas personali:dades invitadas a este seminario, como también de ilustres expositoresde varios organismos y países, contribuiremos firmementea la formación de un verdadero Derecho Indígena.Estoy seguro de que este 11 Seminario ha de alcanzar plenamentetanto el objetivo general que motiva su realización, comotambién los objetivos específicos, que sean de beneficio concretopara nuestros pueblos indígenas y originarios, construyendo unaverdadera nación multiétnica y plurilingüe.846

MEMORIA SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIONDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASde 1991, ratificatoria del Convenio 169 de la Organización Internacionaldel Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes.Así, el tema motivo del Seminario que se realiza, ha sido enfocadodesde diversos puntos de vista por los estudiosos delderecho.En el caso concreto de nuestro país, Bolivia, las exigenciashistóricas han determinado que se adopten posiciones firmes enel campo jurídico frente al sistema colonial imperante por másde 500 años, a partir de 1492. Se ha buscado resolver todo unperíodo de dominación y exclusión, de injusticias y desigualdadesde los pueblos indígenas y originarios, de los que constituyenla población mayoritaria de los países latinoamericanos, concuya fuerza de trabajo se ha construido la riqueza nacional.En diferentes períodos gubernamentales, desde la fundaciónde nuestra Patria, se han propuesto y plasmado diversas normasjurídicas, conformando de esa manera, peldaño a peldaño, talvez no con la efectividad que se hubiera esperado, la legislaciónindígena boliviana.Sin embargo, en esta década se han observado avances significativos,concretos, reales, en el campo jurídico. Por ejemplo, laConstitución Política del Estado vigente, contiene, al margen deotro artículo en sus diferentes capítulos, concretamente lo señaladoen el Art. 116, Parágrafo X, cuando textualmente expresa:"...El Poder Judicial es responsable de proveer defensa legal gratuitaa los indígenas, así como servicios de traducción cuando sulengua materna no sea el castellano".Este postulado constitucional, hay que reconocerlo, sensiblementeno ha sido hecho realidad por diferentes circunstancias,que no sería del caso analizar en esta oportunidad. Empero, asumiendola responsabilidad asignada por la Carta Política del Estadode Bolivia, considero que sí es pertinente plantear con oca-

INSTITLITO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSsión del seminario que nos reúne, tanto a las autoridades delMinisterio de Desarrollo Sostenible y Planificación de mi país,por intermedio del Viceministerio de Asuntos Indígenas y PueblosOriginarios, como a otras entidades análogas en el tratamientodel tema indígena, nacionales e internacionales, la coordinaciónpara la pronta concreción del postulado constitucional antescitado, que se haga dentro del marco democrático de recibirsugerencias, conocer experiencias de otros países. El Poder Judicialde Bolivia expresa su firme voluntad de cumplir con el mandatoconstitucional ya referido.En otro orden de disposiciones legales, también ya se garantizalas tierras comunitarias de origen, de los pueblos indígenasy originarios; igualmente se garantiza el derecho de uso y aprovechamientode los recursos naturales renovables que contengansus tierras; de otra parte, también se ha reconocido la personalidadjurídica de las comunidades y la personería de sus autoridadestradicionales.Así también, el proyecto del nuevo Código de ProcedimientoPenal propone la creación de jurados mixtos, compuestos porjueces, técnicos o jurados para el caso de juzgar delitos que afectena comunidades indígenas o a miembros de pueblos indígenas,siempre tomando en cuenta la condición de país multiétnicoy pluricultural.No dudo que, con el concurso de tan destacadas personali:dades invitadas a este seminario, como también de ilustres expositoresde varios organismos y países, contribuiremos firmementea la formación de un verdadero Derecho Indígena.Estoy seguro de que este 11 Seminario ha de alcanzar plenamentetanto el objetivo general que motiva su realización, comotambién los objetivos específicos, que sean de beneficio concretopara nuestros pueblos indígenas y originarios, construyendo unaverdadera nación multiétnica y plurilingüe.846

MEMOU 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASConcluyo este breve comentario, tomando las acertadas expresionesde la Premio Nobel de la Paz, Doña Rigoberta MenchúTum, enfatizando que los pueblos indígenas, los pueblos originarios,que han sido protagonistas y constructores de nuestracultura, tienen mucho más que aportar en el proceso histórico ycultural universal y en la construcción de la paz. Por ello, tienentodo el derecho de exigir su consideración y reconocimiento comoverdaderos sujetos sociales, portadores de cambio, herederos yportadores de culturas milenarias, que enriquecen la diversidadcultural de nuestro planeta.847

ComentarioGraciela Dixon'Habiendo aceptado la invitación del Instituto Interamericanode Derechos Humanos, formulada conjuntamente por la Oficinade la OIT para América Central, Panamá y República Dominicana,para participar en el Segundo Seminario Internacionalsobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas, a celebrarseen la Ciudad de Guatemala del 21 al 24 del presente mes, me esgrato por este conducto, remitirle unos brevísimos comentariosrelativos a dicho evento, sabiendo que indudablemente la participaciónactiva en el proceso de intercambio de impresiones, experienciasy visiones, así como la reflexión colectiva de los participantes,resultará mucho más nutritiva para la elaboración decriterios en torno al contenido del citado evento.No obstante, la sola formulación de una propuesta de discusiónde magnitud internacional, que ha sido capaz de convocar arepresentantes de los pueblos indígenas de buena parte del ContinenteAmericano, junto a las más altas representaciones de lainstitucionalidad jurídica de los países participantes, constituyeun paso de singular relevancia por lo que me siento confiada deque ha de conducir al fortalecimiento de los sistemas jurídicos yde administración de justicia de esta parte del mundo.En este orden, la reflexión y la deliberación e intercambiocolectivo de experiencias siempre aportan nuevas visiones o enfoquesrespecto de viejos y hasta ancestrales problemas que, enel ámbito de la administración de justicia, aquejan a los pueblosindígenas.* Magistrada Corte Suprema de Justicia de Panamá849

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPor ello, he reconocido como una importante oportunidadde que se me haya considerado para participar en el evento organizadopor vuestros organismos.Lo anterior se fortalece en tanto que la cuestión de la administraciónde justicia y los pueblos indígenas penetran en el ámbitode los derechos humanos como uno de los aspectos que, sibien se viene demandando con mayor relevancia en las últimasdécadas, aún revela una sensible orfandad de consistencia normativatendiente a producir una real integración de los habitantesoriginarios del Continente Americano, sin traumas con respetoa sus culturas, y ejercitando una auténtica comprensión ysistematicidad en la labor a cumplir, teniendo en cuenta los nivelesobjetivos de desarrollo que presentan.A partir de estas premisas, todo esfuerzo orientado hacia ellogro de un tratamiento humanizado, más sistemático y actualizadode los derechos de los pueblos indígenas, en el marco delos avances que los latinoamericanos venimos experimentandoen nuestra normativa constitucional, como se propone en el ejercicioque nos convoca del 21 al 24 de septiembre, ha de saludarsepositivamente y estimularse a fin de que los objetivos pretendidos,sean más pronto una realidad.850

ComentarioPablo Ilave García'La mayoría de los países de América Latina han introducidodentro de su normativa constitucional, el reconocimiento de lapluralidad cultural y multiétnica de la nación, reconociéndoles alas Comunidades Indígenas existencia legal y la personería jurídica,también el derecho a desarrollar sus propias formas de organizaciónsocial, incluso a darse su propia jurisdicción paradirimir sus conflictos de acuerdo con sus usos, costumbres y valoresculturales, utilizando para ello su propio idioma. Sin embargo,podemos apreciar, que estas disposiciones constitucionales,en todos estos países, se han transformado en meras declaracioneslíricas. Por ello, creo de suma importancia este encuentrode Magistrados, con el objeto de reflexionar y buscar la forma decómo se podría plasmar en cada uno de nuestros países, la JurisdicciónIndígena, que es un anhelo y aspiración de estos pueblos.Reconocimiento de la Jurisdicción vía jurisprudenciaNo existe un argumento claro en contra de la JurisdicciónIndígena, por ello es que la encontramos como norma permisibleen casi todas las Constituciones; en tal sentido, los magistrados,ante la ausencia de una norma positiva prohibitiva, y tra-* Magistrado peruano de la Tercera Sala Penal-Junín.851

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOStándose de disposiciones que protegen Derechos Humanos, debemosconsiderar a estas disposiciones constitucionales comoNormas de Ejecución, de aplicación inmediata; es decir, no sedebe esperar todavía su reglamentación para hacer vivo este derecho,porque esta espera, indudablemente, viola los DerechosHumanos de los Pueblos Indígenas, especialmente el derecho asu identidad cultural a ser juzgado por su propio pueblo en armoníacon las normas y valores por ellos practicados, de allí laimportancia de recoger y difundir la jurisprudencia de los Tribunalessobre derechos indígenas en cada uno de nuestros países,para que mediante esta vía se desarrolle el derecho y se respetesu identidad, porque los jueces con nuestras resoluciones tambiéncreamos derecho. Así, por ejemplo, cuando llegue a nuestroconocimiento un conflicto civil o penal entre comuneros, debemosresolver el caso a la luz de las normas que protegen a estospueblos o remitir el caso para que sea resuelto por los Jefes delas Comunidades en aplicación estricta de la norma constitucional,argumentando cuestiones de competencia.Iniciativas legislativas de las CortesPor otro lado, la Corte Suprema en nuestros países, de acuerdocon la Constitución, tiene iniciativa legislativa; es decir, quepuede presentar proyectos de ley para que sean discutidos en elCongreso Nacional; en tal sentido, también debemos discutir enestos foros propuestas de Reglamentación de la Jurisdicción Indígena,a fin de que con nuestro concurso y participación directa,suministrándoles elementos teóricos y jurisprudenciales, seelaboren estas iniciativas legislativas donde se señalen las relacionesde la Justicia Indígena con la jurisprudencia común, y sehaga posible la creación de Jueces y Tribunales Comunales dentrode un determinado territorio. De allí que me parece muy importanteel estudio de la Jurisprudencia Indígena, que va a sermateria de debate en el Seminario.852

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y hEBLOS INDfGENASTemas de discusión de este SeminarioCreo que el punto b.3. de los objetivos específicos del Seminariodeben ser ampliados, a fin de que a partir del análisis de laoperatividad de las normas tradicionales indígena y el derechopositivo, se planteen pistas de implementación para ProcesosEspeciales en estas poblaciones o en señalamiento de principiosgenerales que orienten la jurisdicción en estos pueblos, dejandoa su leal saber y entender los pasos específicos a seguir en el procesollevado a cabo por la autoridad jurisdiccional comunal designadapor ellos. Es decir, el proceso en la jurisdicción comunal,y su relación con la justicia común ordinaria, debe ser abordadoen este Seminario Internacional.Es indudable que el problema de la Jurisdicción Indígena estaligado al derecho a la tierra, a la lengua, a tener sus propias autoridades,así como su derecho al desarrollo; por ello, estos temastampoco deben estar ausentes, como marco general en el evento.Nosotros, los que asistimos a este evento, estamos convencidosde la necesidad de la creación de una Jurisdicción Especial,pero en lo que siempre existe discrepancia es en la concepciónque tenemos respecto de la relación que debe existir entre lajuridicción indígena y la jurisdicción común ordinaria; así, unosplantean la autonomía total de la justicia comunal, incluso endelitos llamados por nosotros graves, y otros autonomía relativabajo la tutela de la sociedad mayor, sometida por tanto a nuestrasconcepciones éticas, morales y de los Derechos Humanos,que no deben ser rebasados por estas poblaciones, porque si lasinfringen, entonces su conducta resulta amoral y antiética; estostópicos creo que deben ser desarrollados con mayor profundidad.Personalmente, creo que los pueblos tienen derecho a supropia cultura, valores éticos y costumbres, si estas costumbresresienten la consciencia ética de la sociedad mayor, debemos sertolerantes y comprender que todo pueblo tiene derecho a su propiodesarrollo cultural y social.853

XIII.LISTA DE PARTICIPANTES EINSTITUCIONES ORGANIZADORAS

BOLIVIAVfCTOR HUGO CARDENASPresidente del Comité Directivo del Fondo IndígenaFax. (591-2) 330131 / Tel: 330123,330055e mail: fpdpi@caoba.entelnet.boJORGE LUIS VACAFLORAsesor Jurídico en Asuntos Agrarios e IndígenasTel. (5912) 329-306/417-978 / Cel: 015-58961Hab: (5912) 224-684 / Fax: (5912) 335-049CANADABERNARD DUHAIMEB.C.L. L.L.B. 1998, McGill University.Consultor, estudiante al École du Barreau de MontréalTel: (514) 747-1375 / Fax: (514) 343-5718e mail: duhaim b@hotmail.comCOLOMBIAROQUE ROLDAN ORTEGADirector Ejecutivo CECOINCarrera 10 No. 24-76, oficina No. 706, BogotáApartado Aéreo: 61417BógotáTel. hab. 342-5981 / Tel. 342 5981,2828805,2828353/Fax: 3341810e maii: cecoin@im@at.net.coCOSTA RICARODOLFO PIZA E.Vice-presidente de la Sala IV Constitucional y Miembro del Consejo Directivo del IIDHTelefax. (506) 257-1990RUBÉN CHACÓNTel. (506) 222-3271 / Fax. 222-2612 / Celular: 381-8489e mail: rubchac@sol.racsa.co.crANA VIRGINIA CALZADAMagistrada de la Sala ConstitucionalTel: (506) 295-4981Fax: (506) 257-2706ECUADORJOSÉ MARfA CABASCANGOCoordinador Nacional del Movimiento Pachakutik -Nuevo PaísTel: (5932) 546-605 / Fax: (5932) 504-327JULIO CÉSAR TRUJILLODoctor en JurisprudenciaTel: (5932) 529-815 529-819 / Fax: (5932) 529819857

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSEL SALVADORMARI0 ANTONIO SOLANO RAMfREZMagistrado de la Sala de lo ConstitucionalTel.: (503) 278-9292 / Directo: (503) 289-3656JESÚS AMADEO MARTíNEZAsesor JurídicoConsejo Coordinador Nacional Indígena Salvadoreño (CCNIS)Telefax: (503) 222-2139GUATEMALA1) Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia21 calle 7-70 zona 1, Palacio de JusticiaTel: (502) 2323549 / Fax: (502) 2326626E mail: pojycsj@ns.concyt.gob.gtMagistrado Ángel Alfredo FigueroaMagistrado Oscar Barrios CastilloMagistrado Julio Ernesto MoralesMagistrado Ricardo Umaxia AragónMagistrado Oscar Najarro PonceMagistrado Humberto Grazioso B.Magistrado Carlos Enríquez CojulúnMagistrado Mario Aguirre GodoyMagistrada Astrid J. Lemus R.Magistrado Alfonso Ramírez V.Magistrado Armando López BarriosMagistrado Francisco LanzaMagistrada Mirna Lorenzana de González2) Magistrados Corte de Constitucionalidad:9” avenida y 9” calle zona 1Tel: (502) 2202545Magistrado Rubén Hornero López Mijangos (Presidente)Magistrado Luis Felipe Sáenz JuárezMagistrado José Arturo Sierra GonzálezMagistrada Conchita Mazariegos TobíasMagistrado Alejandro Maldonado Aguirre3)Magistrados de la Corte de Apelaciones designados por la Corte Suprema de Justicia:9” Avenida y 21 calle zona 1Torre de TribunalesTel: (502) 2306028- 2306032- 2306034MARTES 22 DE SEPTIEMBRE:1 Magistrado Juan Carlos Ocaña Mijangos2. Magistrado Carlos Enrique de León Córdova3. Magistrado José Felipe Licona More14. Magistrada Leticia Stella Secaira Pinto5. Magistrado Rolando Escobar Cabrera858

MEMORIA 11 SEMINARIOINTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENAS6. Magistrado Carlos Padilla Natareno7. Magistrado Julio Humberto Falencia López8. Magistrado Héctor Raúl Orellana Alarcón9. Magistrado Mario Guillermo Ruiz Wong10. Magistrado Eléazar López RodríguezMIÉRCOLES 23 DE SEPTIEMBRE:1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.Magistrado Héctor Emilio Méndez FernándezMagistrado Carlos Godoy FloriánMagistrada Beatriz Ofelia de León de BarredaMagistrado Carlos Rubén García PeláezMagistrado Rubén Eliú Higueros GirónMagistrado Madlio Carías RecinosMagistrada Marta Victoria Barrientos MartínezMagistrado Noé Moya GarcíaMagistrada Marieliz Lucero SiebleyMagistrado Fernando de Jesús Fortuni LópezPanelistasLic. Raymundo CazRepresentante Comisión de Reforma ConstitucionalDr. Rafael Eduardo Barrios FloresDr. Jorge Murga ArmasModeradoresSra. Rosalina TuyucLicda. Ana Isabel GaritaDr. Augusto Willemsen DíazComentaristasLic. Guillermo PadillaLic. Rolando López GodínezINVITADOS ESPECIALES1) Organizaciones IndígenasCholsamajDemetrio Rodríguez1”. A.v. 9-18, Zona 1,2do. NivelCiudad GuatemalaDefensoría MayaJuan León32 Av. 1-56, Zona 7Ciudad GuatemalaDefensoría de la Mujer MayaMaría Morales32 Av. 1-40, Zona 7Ciudad Guatemala859

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSComisión Nacional Permanente de Reforma ConstitucionalFrancisco Calí6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaComisión Nacional Permanente de Derecho IndígenaLeonardo Cabrera6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad Guatemala2) Agencias Sistema de Naciones UnidasLicenciada Josefina CoutiñoPrograma de Modernización y Fortalecimiento del Sector Justicia6". Av. 20-55, Zona 10, Edif. Plaza Marítima Nivel 6Ciudad GuatemalaLicenciado Jesús RodhesJefe Area Fortalecimiento del Poder Civil - MINUGUABoulevard los Próceres 18-67 Zona 10, Torre GranitoCiudad GuatemalaLicenciada Susan SouxCoordinadora Area Indígena - MINUGUABoulevard los Próceres 18-67 Zona 10, Torre GranitoCiudad Guatemala3) Decanos Facultades de DerechoLicenciado José Francisco de Mata VelaDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad de San Carlos de GuatemalaCiudad Universitaria Zona 12Ciudad GuatemalaDoctor Eduardo MayoraDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Francisco Marroquín6". Calle final Zona 10Ciudad GuatemalaLicenciado Carlos Enrique Luna VillacortaDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Rafael LandívarCampo Central Zona 16Ciudad GuatemalaLicenciado Luis Arturo Reyna FernándezDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Mariano Gálvez3". Av. 9-00 Zona 2 Interior Finca El ZapoteCiudad GuatemalaLicenciado Ricardo Alvarado SandovalPresidente del Colegio de Abogados y Notarios de GuatemalaO Calle 15-46, Zona 15Ciudad Guatemala860

MEMORIA 11 SEMINARIOh?%"TECIONALDE JUSTKIA Y PUEBLOS INDfGENASSOBRE ADMINIsTRACI6N4) Invitados IndividualesLicenciada Alma Beatriz Quiñonez López5". Av. 11-70, Zona 1 Edificio Herrera Oficina 4BCiudad GuatemalaLicenciado Enrique Sam Colop7". Av. 6-53, Zona 4 Of. 128, Edificio El Triángulo, Nivel 12Ciudad GuatemalaLicenciado Mynor Pinto Acevedo12 Calle 1-25, Zona 10 Edificio Géminis 10 Torre Sur Oficina 603Ciudad GuatemalaLicenciado John Schwank7". Av. 11-69 Zona 9 Galería España ler. NivelCiudad GuatemalaDoctor José Emilio Ordóñez11 Av. 22-33 "A" Zona 11Ciudad GuatemalaDoctor Jorge Mario García Laguardia2". Av. "A" 30-00 Zona 12 Col. El CarmenCiudad Guatemala5) DiputadoPresidente Comisión de Comunidades IndígenasRicardo Choy AjquejayCongreso de la República6) ProcuradoresProcurador General de la NaciónLic. Carlos García RegásProcurador de los Derechos HumanosDr. Julio Arango EscobarFiscal General de la NaciónLic. Adolfo González Rodas7) lnstituciones GubernamentalesSecretaría de la Paz SEPAZRaque1 Zelaya5ta. Calle 4-33 Zona 1 4to. Nivel Edif. Plaza RabíCiudad GuatemalaSecretaría de la PresidenciaGustavo Porras7". Av. 3-54, Zona 1Ciudad Guatemala861

INS~VTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSOrganizaciones IndígenasAcademia de las Lenguas Mayas de Guatemala ALMGPedro Pablo Sánchez Méndez13 calle 11-52, Zona 1Ciudad GuatemalaCentro de documentación e Investigación Maya CEDIM5". Calle 20-15, Zona 11 Mirador 1Ciudad GuatemalaCoordinación Org. Del Pueblo Maya de Guatemala COPMEnrique Cuxil6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaGl 4Consejo de Organizaciones Mayas COMGManuel Mucía2". Calle 3-40, Zona 3ChimaltenangoConsejo Nacional Maya de Guatemala CNEMGGerman Curruchiche4". Calle 1-57 Zona 10Ciudad GuatemalaFundación Rigoberta MenchúGustavo Meoño1". A.v. 9-18, Zona 1,2do. NivelCiudad GuatemalaProyecto de Desarrollo Santiago PRODESSAOscar AzmitiaKm. 15 Carretera Roosvelth Instituto Indígena Santiago Interior Z. 7 de MixcoCiudad GuatemalaAsociación Maya de Estudiantes UniversitariosCarlos Cumatz'6". Calle 4-17 Zona 1. Edificio TiKal 1, Of. 506Ciudad GuatemalaComisión Nacional Permanente de Reforma y ParticipaciónSaturnino Figueroa6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaComisión Nacional Permanente de Lugares SagradosEulogio Tamub6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaComisión Nacional Permanente de Oficialización de Idiomas MayasAntonio Morán Max6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad Guatemala862

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENACComisión Nacional Permanente de la MujerGloria Rodríguez6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaComisión Nacional Permanente de los derechos relativos a la TierraMarco Tulio Gramajo6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaComisión Nacional Permanente de Reforma EducativaDomingo Sánchez6". Calle 14-15, Zona 11Ciudad GuatemalaFondo de Desarrollo Indígena de Guatemala FODIGUAMario Chaj4". Av. 3-61, Zona 9Ciudad GuatemalaCentros Académicos y de InvestigaciónFacultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSORené Poitevin5". Av. 6-23, Zona 9Ciudad GuatemalaAsociación de Investigación y Estudios Sociales ASIESLizardo Sosa10 Calle 7-48, Zona 9Ciudad GuatemalaInstituto de Relaciones Internacionales y de Investigación para la Paz IRIPAZLeonel Padilla1". Calle 9-52, Zona 1Ciudad GuatemalaInstituto de Estudios Políticos, Económicos y SocialesArnoldo Noriega6". Avenida "A" 8-66, Zona 9Ciudad GuatemalaInstituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de GuatemalaLuis Ramírez5". Calle 0-56, Zona 1Ciudad GuatemalaServicios Jurídicos y Sociales SERJUSManolo García12 calle 30-35 Zona 7, Tikal 1Ciudad GuatemalaCentro de Acción Legal por los Derechos Humanos CALDHFrank Larué9". Avenida 2-59 Zona 1Ciudad Guatemala863

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSInstituto de Investigaciones Económicas y Sociales (IDIES/URL)Miguel von HoegenCampus Central Zona 16, Vista Hermosa 111Ciudad GuatemalaInstituto de Estudios InterétnicosCristal Ruiz10 calle 9-37, Zona 1Ciudad GuatemalaCentro de Investigaciones Económicas Nacionales CIENMaría Aceña de Fuentes12 Calle 1-25, Zona 10 Edificio Géminis, Torre Norte Nivel 17, Oficina 1702Ciudad GuatemalaCentro de Investigaciones Regionales de Mesoamérica CIRMATamy Adams5". Calle Oriente No. 5Ciudad GuatemalaAsociación para el Avance de las Ciencias Sociales en Guatemala AVANSCOClara Arenas6". Av. 2-30, Zona 1Ciudad GuatemalaCentro Canadiense de Estudios y de Capacitación Internacional CECILucrecia de Paniagua13 Calle 7-89, Zona 10Ciudad GuatemalaAgencia Canadiense para el Desarrollo Internacional ACDIPierre Marion13 Calle 8-44, Zona 10, Edyma Plaza 8". NivelCiudad GuatemalaGrupo lnteragencial terna indígenaUNICEFDemetrio Cojtí13 Calle 8-44, Zona 10, Edif. Plaza Edyma, Nivel 2Ciudad GuatemalaUNESCOManuel SalazarEdificio Etisa, Plazuela España, 5to. Nivel, Of. C5Ciudad GuatemalaProyecto GUA/96/001Rolando Castillo5". Calle 4-33, Zona 1, Edificio Rabí 5". Nivel Of. 502Ciudad GuatemalaPNUDReyna de Contreras6". Av. 20-55, Zona 10, Edif. Plaza Marítima Nivel 6Ciudad Guatemala864

MEMORIA11 SEMINARIO ~ RNACIONAL SOBRE ADMINISTRACI6NDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDÍGENASPersonal de AgenciasPNUDBrian Treacy6". Av. 20-55, Zona 10, Edif. Plaza Marítima Nivel 6Ciudad GuatemalaComisión de Esclarecimiento HistóricoOtilia Lux de CotíAv. Las Américas 18-81, Zona 14, Edificio Columbus CenterCiudad GuatemalaComisión de Esclarecimiento HistóricoAura Marina MarcuchiAv. Las Américas 18-81, Zona 14, Edificio Columbus CenterCiudad GuatemalaComisión de Esclarecimiento HistóricoRaque1 IrigoyenAv. Las Américas 18-81, Zona 14, Edificio Columbus CenterCiudad GuatemalaBANCO MUNDIALJosé Roberto López Calix13 Calle 3-40 Zona 10, Edificio Atlantis, 14 nivelCiudad GuatemalaBANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLOValeska Pastor12 calle 1-25, Zona 10 Edif. Géminis 10 Nivel 18 Of. 1802Ciudad GuatemalaUSAID, Iniciativas DemocráticasJeffrey Burns1 Calle 7-66 Zona 9Ciudad GuatemalaPRODECAKlaus Wulff14 Calle 3-51, Zona 10 Murano Center Of. 804Ciudad GuatemalaConvenio ALA 94/81Hans AalborgKm. 188 Carretera a Quetgo. Col. San Cristobal TotonicapánTotonicapánOficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, Naciones UnidasFredy OchaetaAve. Reforma 7-62, Zona 9 Edif. Aristos Reforma 5". Nivel Of. 506Ciudad GuatemalaDecano Facultad de Ciencias SocialesLicenciado Nelso AmaroDecano de la Facultad de Ciencias SocialesUniversidad del Valle18 Av. 11-95 Zona 15 Vista Hermosa 111Ciudad Guatemala865

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSInvitados individualesLicenciado Edgar Humberto Navarro Castro6“. Av. 0-60, Zona 4 Torre Profesional, Of. No. 205Ciudad GuatemalaLicenciado Arturo Alfredo Herrador Sandoval6”. Calle 4-17, Zona 1 Of. 710Ciudad GuatemalaLicenciado Conrado Arnulfo Reyes Sagastume6“. Av. 0-60, Zona 4 Torre Profesional 1 Of. 210Ciudad GuatemalaLicenciado Ricardo Alvarado OrtigosaAv. Reforma 12-01 Zona 10 Of. 1001 Edif. Reforma MontúfarCiudad GuatemalaLicenciado Emilio Sequén5”. Av. 11-70, Zona 1 Edificio Herrera Of. 6-G 6to. NivelCiudad GuatemalaLicenciada Guisela Mayén5”. Calle 4-33, Zona 1 4to. NivelCiudad GuatemalaLicenciado Carlos Aldana7“. Av. 6-21 Zona 1Ciudad GuatemalaLicenciado Romeo TiúKm. 188 Carretera a Quetgo. Col. San Cristobal TotonicapánTotonicapánLicenciado Mario Fuentes Destarac8”. Calle 7-29 Zona 9 Interior 72Ciudad GuatemalaLicenciado Roberto Mena Izzepi12 Calle 4-53, Zona 1 Edif. Herrera Of. 5-8Ciudad GuatemalaLicenciado Otto Marroquín16 Calle 38-01, Zona 5 Jardines de la Asunción SurCiudad GuatemalaLicenciado Víctor FerrignoAv. Reforma 12-09, Zona 10 Edif. Reforma Montúfar Of. 1403Ciudad GuatemalaLicenciado Oscar Perdomo7”. Av. 12 Calle Zona 9 Edif. Etisa Plazuela EspañaCiudad Guatemala866

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONALDE JUSTTCIA Y PUEBLOS INDfGENASCOBRE ADMINISTRACIÓNSeñora Norma Quixtán8". Calle 15-59 Zona 1QuetzaltenangoLicenciado Moisés Ixchajchal7". Calle 9-34, Zona 3TotonicapánPresidentes de Comisiones del CongresoComisión de Derechos HumanosPablo Manuel Duarte Saenz de TejadaCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaComisión de Legislación y Puntos ConstitucionalesDomingo Salvador Rodac SotoCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaComisión de la Mujer, El Menor y La FamiliaNinneth Varenca Montenegro CottonCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaComisión de Asuntos MunicipalesAntonio OchoaCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaComisión de Descentralización y DesarrolloHector Manuel Klée OrellanaCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaComisión de Cooperativismo, Organizaciones no Gubernamentales,Pequeña y Mediana EmpresaHéctor Abundio Molina ContrerasCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaComisión Legislativa de Estudios para la PazAmílcar Neftalí Méndez UrizarCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputados indígenasDiputado Haroldo QuejCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputado Leonardo González GómezCongreso de la RepúblicaCiudad Guatemala867

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDiputado Carlos AlvarezCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputado Juan Daniel DíazCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputado Francisco Mejía V.Congreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputado Diego GuarchajCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputada Aura Marina OtzoyCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaDiputada Manuela AlvaradoCongreso de la RepúblicaCiudad GuatemalaAlcaldes IndígenasSr. Medardo JerónimoAlcalde MunicipalSan Miguel Chicaj, Baja VerapazSr. Jorge Antonio Balsells TiulAlcalde MunicipalTucurú, Alta VerapazSr. Inocente TecúAlcalde MunicipalRabinal, Baja VerapazSr. Rigoberto QueméAlcalde MunicipalQuetzaltenangoSr. Alfredo GarcíaPresidente de la Asociación de Alcaldes Auxiliares IndígenasTotonicapánSr. Pedro IboyPresidente de la Asociación de Alcaldes IndígenasSololáHONDURASJOSÉ MARÍA PALACIOSMagistrado de la Corte Suprema de JusticiaTel: (504) 233-9208Directo: (504) 234-1445 / Fax: (504) 233-6784868

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA Y bEBLOS INDfGENASARMANDO CÓRDOBAAsesor de la Federación de Tribus Xicaques de YoroConfederación de Pueblos Autóctonos de Honduras (CONPAH)Tegucigalpa, HondurasTel/Fax: (504) 671-2340 / Fax: (504) 671-2729email: conpahconpah.sdn.on.org.hnMÉXICORODOLFO STAVENHAGENVicepresidente del Instituto Interamericano de Derechos HumanosMiembro de la Comisión de Seguimiento y Verificación de los Acuerdos de San Andrésen Chiapas, MéxicoTel. (525) 645-5955 / Fax. 645-0464, y (5273) 121931stavenmail.giga.comFRANCISCO LÓPEZ BARCENASMiembro del Trabajo de Legislación del Congreso Nacional IndígenaSubdirector del Centro de Atención al Indígena MigranteCalle Rodríguez Puebla no. 32, Colonia CentroDelegación Cuahutemoc, C.P. 06020México, D.F.Tel: (525) 702-6976/702-7023 / Fax: (525) 704-5812email: flopez@laneta.apc.orgHARLAN KENT HENRfQUEZ CLAIRCorte Suprema de Justicia de NicaraguaKm. 7,l cuadra oeste, cuadra norteManagua, NicaraguaTel. (505) 263-3142 / Fax: (505) 263-3142NICARAGUAJOSEFINA RAMOSCorte Suprema de Justicia de NicaraguaTel. (505) 233-1884,263-3148 / Fax: (505) 263-3142MARíA LUISA ACOSTATel. (505) 249-5289/082370 / Fax: (505) 278-0190email: mlacostatmx.com.niPANAMAADRIhN AVILAAsesor Técnico de la Coordinadora Nacional de Pueblos Indígenas de Panamá(COONAPIP)Tel: (507) 224-7482 / Fax: (507) 221-8088coonapiporbi.netGRACIELA DIXONSuprema Corte de Justicia de PanamáTel: (507) 262-9833 / Fax: (507) 262-2178/2070869

INSTITLITO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSPERÚPABLO ILAVEVocal SuperiorTercera Sala Penal-JunínJirón Parra del Riego No. 400El Tambo-HuancayoTel. (5164) 245-433 ó 245-417/245-415/242-238 / Fax: (5164) 245433e mail: 1lavepj.gob.peANA MARfA TAMAYO FLORESDefensoria del Pueblo, Adjuntia de Derechos HumanosDirección: Las Gardenias 168, Valle Hermoso, Lima 33, PerúTel: (511) 426-4900/427-5847/344-2276 / Fax: (511) 344-2852j tamayocorreo.ulima.edu.peVENEZUELAGERARDO FERNANDEZ v.Prof. de Derecho Administrativo y ConstitucionalUniversidad Católica Andrés BelloUniversidad Central de VenezuelaTel: (582) 762-2651 /762-2654 I Fax: (582) 761-7472/761-6424INSTITUCIONES ORGANIZADORASORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)Ofiplaza del EsteEdificio B. 3er. Piso100 metros oeste de la Rotonda de la Bandera, San PedroSan José, Costa RicaTel: (506) 253-7667 / Fax: (506) 224-2678ARTURO BRONSTEINDirector Equipo Técnico MultidisciplinarioJORGE DANDLEREspecialista Principal en Empleo Rural y Pueblos IndígenasGERMAN LÓPEZ MORALESEspecialista Principal en Normas Internacionales del TrabajoGABRIELA OLGUfNConsultora OITCoordinadora Seminario OIT/IIDHOIT-GUATEMALA30 calle 7-65 zona 11, Granai 1Tel: (502) 442 2760 / Fax: (502) 476 7590E mail: proindig@concyt.gob.gtMIGUEL ANGEL BALCARCELCoordinador Nacional Proyecto “Derechos Indígenas y Desarrollo del OrdenamientoJurídico en Guatemala” (GUA/97/M02/DAN)870

MEMORIA 11 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISIIZACIÓNDE JUSTICIA Y PUEBLOS INDfGENASSERGIO MORALESConsultor Nacional Proyecto ”Derechos Indígenas y Desarrollo del Ordenamiento Jurídicoen Guatemala” (GUA/97/M02/DAN)INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH)125 oeste de la Repostería Spoon, San PedroSan José, Costa RicaTel: (506) 234-0404Fax: (506) 234-0955RODOLFO STAVENHAGENVicepresidente del Consejo DirectivoRODOLFO PIZA E.Miembro del Consejo DirectivoROBERTO CUÉLLARDirector de Investigación y Desarrollo y del Area de Sociedad CivilCRISTINA ZELED~NOficial del Programa de Pueblos Indígenas y Derechos HumanosINDIRA MEJfAApoyo LogísticoOficina Permanente de Enlace en GuatemalaMAGDA FERNANDEZPersonal apoyo IIDHORGANISMO JUDICIALÁNGEL ALFREDO FIGUEROAPresidente del Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Justicia21 calle 7-70 zona 1, Palacio de JusticiaTel: (502) 2323549Fax: (502) 2326626Email: pojycsj8ns.concyt.gob.gt871

LAS ACTIVIDADES DEL INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOSHUMANOS SON POSIBLES GRACIAS AL APORTE DE GOBIERNOS, ENTIDADESINTERNACIONALES DE COOPERACIÓN, FUNDACIONES, ORGANIZACIONESNO GUBERNAMENTALES, AGENCIAS DEL. SISTEMA DE NACIONES UNIDAS,UNIVERSIDADES Y CENTROS ACADÉMICOS. TODOS ELLOS FORTALECEN LAMICIÓN DEL IIDH.