Pauta 54.pdf - ICC México

Otros mecanismos de soluciónde controversias utilizados enproyectos de construcción3. El Programa Central del Aeropuerto de Hong Kong, (Hong Kong Central Airport Core Programme)Para este proyecto se diseñó un sistema mixto de solución de controversias en cuatro etapas:(i) sometimiento de la controversia para resolución por un Ingeniero;(ii) mediación, administrada por el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, como requisito previo a laadjudicación;(iii) procedimiento sumario de adjudicación, con una verdadera instrucción de causa ante un adjudicador, facultadopara dictar una resolución; y(iv) de no aceptar las partes la resolución del adjudicador, solución de la controversia mediante arbitraje ad hoc,teniendo al Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong como autoridad nominadora del árbitro.Como salta a la vista después de lo comentado hasta este punto, la flexibilidad y posibilidades de estos instrumentosson inmensas, prácticamente no existen más limitaciones que las de las reglas de la lógica en cuanto al tipo demecanismo a emplear, y las posibilidades de eficacia y éxito que ofrecen son directamente proporcionales a lacalidad de las partes que en ellos intervienen, ya que se trata de instrumentos que para su eficacia no requieren demás que voluntad y convicción de las partes para convenir su utilización, buena fe y voluntad para la conducción delprocedimiento una vez surgida la controversia, y una conducta ética y de buena fe para aceptar el resultado delMASC, desde luego sin perjuicio del derecho a recurrir a la instancia arbitral ulterior, de estar ella justificada comoun legítimo medio de defensa cuando ése es el caso, mas no como un subterfugio o una argucia para dejar dehonrar un acuerdo o para dejar de cumplir con una resolución o dictamen legítimamente emitido.V. Forma de someterse a un MASC específico, combinación de MASC, cláusulas sobrepuestas o equivalente.Como regla o recomendación general, normalmente la forma más recomendable sería la de seguir, a la letra ocomo fuente de inspiración, las cláusulas de solución de controversias existentes en contratos tipo como los queofrecen FIDIC, la CCI o instituciones especializadas de solvencia comparable, que han sido redactadas por expertosy, lo que es más importante, han sido ya probadas y depuradas como resultado de la experiencia en litigios que hantenido lugar como consecuencia de contratos de construcción.Independientemente de lo anterior, ya sea al redactar o al adaptar la cláusula respectiva, se debe cuidar que el o losmecanismos alternativos que se adopten, sean idóneos y proporcionales al tipo de contrato o proyecto a que sedesea aplicarlos, ya que sería tan inoperante como absurdo establecer una simple negociación o unos buenosoficios como el único MASC aplicable a la solución de controversias que surjan de un proyecto de gran complejidady envergadura, como sería establecer un dispute board en un contrato que involucrase la construcción de una casahabitación, cualquiera que fuese su envergadura.Asimismo, una vez elegido el tipo de MASC o combinación de MASC a emplear, se debe estipular con tantaprecisión como sea posible el ámbito de aplicación del MASC, es decir, el tipo de controversia que deberá sersometida a ese mecanismo específico, ya que cualesquiera otras controversias quedarían excluidas del alcance delacuerdo de las partes para someterlas al MASC.Igualmente, independientemente del tipo de MASC o combinación de MASC a emplear, se debe precisar elprocedimiento a seguir para llevarlo a la práctica una vez surgida la controversia, lo que va desde la notificación ala contraparte, la designación del tercero neutral, y la substanciación del procedimiento mismo. Aquí, nuevamenteconviene incorporar por referencia el reglamento respectivo de una institución especializada y ampliamentePAUTA 28