Pauta 54.pdf - ICC México

Casos y situaciones prácticasen arbitraje en materia deconstrucción (segunda parte)durante las perforaciones ya que al ser experimentado, sabía que era imposible saber a ciencia cierta qué tipo deterreno podía encontrarse y que sin embargo al proponer él el método a seguirse era el más barato evitador delcosto, correspondiéndole el riesgo del material encontrado.Por ello, debe concluirse que le corresponde a los árbitros la valoración final del resultado pericial.Tratando de dar un poco más de claridad al tema sobre las funciones de un perito y las de los árbitros, me permitocitar a William W. Park. Este autor en su libro “Arbitration International Business Disputes” enfatiza que siendointención de las partes evitar el recurrir a las cortes la caracterización del proceso de “decision making” correspondeal arbitraje si las cuestiones se aproximan a aquellas para las que es necesaria la intervención judicial. Así, paraeste autor, en la discusión entre un contratista y su cliente sobre el no pago de una factura, la decisión sobre “¿fue eltecho concluido?” corresponde al de un perito, mientras que la decisión sobre “Debe el cliente $ 10,000 alcontratista” corresponde normalmente a un árbitro.Lo anterior es especialmente importante en asuntos que tienen evidente connotación jurídica como en los casos dedaños y perjuicios, pues para sustentar la relación causal o el quantum reclamado, las partes y con frecuencia lospropios árbitros recurren a peritos.Es nuestra opinión que no obstante ello, las determinaciones anteriores y especialmente la de determinar si existe laculpa leve, la culpa inexcusable, o el dolo corresponden de manera exclusiva a los árbitros y que las informacionesde los peritos sobre lo anterior, para nada constriñen las decisiones arbitrales al respecto y que constituyen un simpleaporte a la determinación jurídica que le corresponde hacer a los árbitros. Por ello consideramos que los árbitrosdeben ser particularmente cuidadosos cuando entrega a los peritos la responsabilidad de pronunciarse sobre losaspectos relacionados con indemnizaciones.Otro problema nos atrevemos a traer a colación es el siguiente: técnicamente, en muchos casos es imposibledeterminar cuál procedimiento es el correcto para determinada situación. Nos explicamos. Una cosa es discutir si unprocedimiento ha sido ejecutado correctamente, y otra discutir si ese, específicamente, debió o no ser elprocedimiento a ser empleado.Joseph Bockrath8 ha efectuado un análisis sobre la relación entre la Ingeniería y el Derecho donde concluye quemientras la Ingeniería sigue el método lógico para arribar a conclusiones, el Derecho lo considera secundario yaque son la experiencia y la analogía lo fundamental del pensamiento legal.Pues bien, cuando se discute pericialmente si el método empleado fue el mejor o no, se corre el riesgo deenfrentarse a una discusión bizantina, y es que técnicamente no existe un solo método para ejecutar unaconstrucción sino muchos y son finalmente los pactos de las partes (que evalúan las conveniencias económicas delas partes) o las normas legales los que determinan qué método debió emplearse.Efectivamente, para decidir el método o métodos a emplearse en la ejecución de un proyecto se toman enconsideración los costos de cada método evaluado y los beneficios con respecto al resultado y a los intereses decada parte. Así, un proyectista que ha sido contratado por un propietario tendrá probablemente una opinión distintaque uno que ha sido contratado por un contratista. Una correcta asignación de los riesgos y responsabilidadescontractuales seguramente, incentivarán una eficiente contratación del proyecto, pero justamente, los problemas ycontroversias se afrontan cuando alguna de las partes está insatisfecha con la elección del método o métodosefectuados.8Profesor de Louisiana State University en su Libro “Contracts and the Legal Environment for Engineers and Architects” Mc Graw Hill Editores2000PAUTA 121