Pauta 54.pdf - ICC México

Casos y situaciones prácticasen arbitraje en materia deconstrucción (segunda parte)Con esto se quiere dejar en claro que se debe hacer una distribución justa y equitativa de riesgos, de tal forma quelas partes conozcan a priori y de forma suficiente y clara, sus responsabilidades, derechos y obligaciones. Ladistribución justa de riesgos (“fair risk allocation”), se debe realizar de la siguiente forma:A la parte que tiene control directo sobre el proceso que crea o podría crear un riesgo.A la parte que se encuentre en mejor posición legal, económica y fáctica de afrontar una pérdida imprevistaLa responsabilidad del cliente, quien se beneficia del resultado final del proyecto.El ejercicio anterior deberá de producir un clausulado claro y preciso respecto de las responsabilidades de las parteslo cual constituye un adelanto y avance real respecto a la solución de un conflicto futuro.Establecido lo anterior, los mecanismos más comunes en la solución de disputas en materia de construcción (conindependencia de los procesos judiciales, naturalmente, que no son materia de este seminario), son los siguientes:• Peritajes Independientes• Arbitrajes• Dispute Boards o PanelesSiendo que los peritajes independientes y los arbitrajes serán tratados en los puntos siguientes, nos abocamos adescribir el proceso de los “Dispute Boards”, debiendo empezar por señalar que la industria de la construcción hasido la punta de lanza respecto al movimiento de métodos alternos de solución de controversias (MASC), lo cualbusca solución las controversias mediante mecanismos distintos a los procesos tradicionales, los cuales dan iniciouna vez que el conflicto ha surgido, el mismo ha crecido y las partes han endurecido sus posiciones.En consecuencia, son justamente los DB los que permiten establecer un panel, integrado por mas de tresprofesionales experimentados en materia de construcción y conformado al inicio del proyecto, los que conocen delas disputas conforme van surgiendo en el proceso y emitiendo recomendaciones no vinculatorias e imparcialesrespecto a la posible solución.En algunos contratos inclusive, el uso de los DB es una condición indispensable que tiene que ser satisfecha antes deiniciar algún otro mecanismo de solución de controversias tales como litigio, peritaje o arbitraje (“conditionprecedent”).Las ventajas que ofrecen los DB son obvias y claras ya que permiten dar frente a los problemas de forma paulatinaconforme a los problemas van surgiendo y evita el que los mismos adquieran otras dimensiones tanto de impacto enel proyecto como económico. Las soluciones van dándose a lo largo de la vida del proyecto cuando se cuenta conla información de campo suficiente y actual para brindar una solución técnica.Los ahorros al final del proyecto se pueden visualizar al no tener que acudir a un proceso tradicional de solución decontroversias, potencialmente onerosos, o, en el peor de los casos, que aún acudiendo a éstos, los temas torales seencuentren acotados y disminuidos lo cual, naturalmente, se traduce en menores tiempos y costos.Distinción entre disputas técnicas y disputas jurídicasLa distinción entre ambos tipos de disputas, si bien en las palabras pareciera lógica, en la práctica no lo es y distade ser una distinción sencilla de realizar. En primer lugar, dicha dificultad se debe a que no hay cuestión técnicaque no tenga, naturalmente, una correlación e impacto en el aspecto legal. Así, si existió un retraso por desabastoregional de acero lo cual impide realizar los hitos constructivos dentro de los plazos que señala el contrato, es claroque, en este caso hipotético, se debe tener en cuenta no solo los medios de probanza para acreditar que elPAUTA 110