informe sobre los decretos legislativos vinculados a los pueblos ...

INFORMESOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOSVINCULADOS A LOS PUEBLOS INDÍGENASPROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVOEN MÉRITO A LA LEY N° 29157DICIEMBRE 20082

COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A LAPROBLEMÁTICA INDÍGENALEGISLATURA 2008-2009Congresistas:Gloria Deniz Ramos PrudencioJuan David Perry CruzKarina Beteta RubínHilaria Supa HuamánMaría Sumire CondeElizabeth León MinayaGabriela Pérez del Solar CuculizaJosé Macedo SánchezAlfredo Cenzano SierraltaYonhy Lescano AncietaAurelio Pastor ValdiviesoRolando Reátegui FloresPresidentaVicepresidenteSecretariaResponsable de la elaboración del presente informe:Abogado Handersson Bady Casafranca ValenciaAsesor de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la ProblemáticaIndígena.Técnica Parlamentaria:María Gutiérrez DelgadoSecretaria de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la ProblemáticaIndígena.Congreso de la RepúblicaLima – Perú – Diciembre de 2008*Las fotografías consignadas en la carátula del presente informe fueron tomadas de la web, se agradece a sus autores.3

CONTENIDOResumen Ejecutivo..........................................................................................................I. Introducción……………………………………………………………………………..II. Antecedente Cronológico………………………………………………………………..III. Objeto y Alcances del Presente Informe……………………………………………….IV. Pueblos Indígenas: Normatividad y Criterios Básicos Respecto de los Derechos de losPueblos Indígenas……………………………………………………………………4.1. Normatividad y Marco Jurídico Específico de los Pueblos Indígenas…………………4.1.1. El Convenio N° 169 OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes y su aplicación obligatoria en el Perú……………………………..4.1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas …4.1.3. Constitución Política del Perú………………………………………………………4.2. Consideraciones y criterios de orden jurídico - sociocultural sobre los pueblos indígenas.4.2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesinas y Nativas…………………...4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indígenas………………………………………..4.2.3. La propiedad comunal o territorial de los pueblos indígenas……………………….4.2.3.1. De las Tierras eriazas……………………………………………………………………4.2.3.2. Del Abandono de tierras………………………………………………………………..4.2.3.3. De la Adjudicación de tierras………………………………………………………….4.2.3.4. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblosindígenas…………………………………………………………………………………..4.2.3.5. De la Consulta Previa a las Comunidades…………………………………………..V. Análisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los PueblosIndígenas……………………………………………………………………………Conclusiones………………………………………………………………………...Recomendaciones……………………………………………………………………Anexos.........................................................................................................................4

RESUMEN EJECUTIVOINFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOSVINCULADOS A LOS PUEBLOS INDÍGENAS PROMULGADOS POR EL PODEREJECUTIVO EN MÉRITO A LA LEY N° 29157Por medio de la Ley N° 29157, el Congreso de la República aprobó la delegación defacultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas con lafinalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y los EstadosUnidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del2007 y publicada el día 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso que entrará envigencia el 1° de enero del 2008.Las organizaciones indígenas han expresado su disconformidad a los decretoslegislativos, ya que consideran que vulneran sus derechos colectivos; así, a través deprotestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre losmencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para serevaluadas por el Poder Legislativo.El día 26 de septiembre del 2008, se instaló la Comisión Multipartidaria Encargada deEstudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena, quedando a cargo de lapresidencia la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos señalar que ya se hanrealizado diversos análisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizacionesindígenas, abundando más los que versan sobre aspectos técnicos coyunturales, por loque resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisión Multipartidaria le dará alanálisis de los decretos legislativos deberá girar principalmente –sino exclusivamenteentorno a los derechos indígenas y a los conceptos especiales que de ellos sedesprenden, más que a los aspectos sectoriales o técnicos que puedan contenerdichos decretos.En este sentido, el presente informe contendrá los siguientes aspectos:1) Los antecedentes inmediatos a la promulgación de los decretos legislativos, asícomo sus efectos posteriores, incluyendo la conformación de la ComisiónMultipartidaria;2) Respecto a los pueblos indígenas en Perú, su normatividad y los criterios básicosque se debe tener presente respecto de los derechos indígenas, dentro de los cualesse encuentran las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanosha realizado sobre los derechos indígenas, más los aportes de algunos estudiosos, quenos permitirán obtener una mayor amplitud de análisis; y,3) El análisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y lasrecomendaciones que se consideran pertinentes.Es objeto del presente informe, el análisis jurídico y la evaluación de los decretoslegislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptosconstitucionales y legales sobre la protección de los derechos colectivos de los pueblosindígenas.5

1.3. Constitución Política del PerúLa Constitución Política de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos,en relación a sus antecesoras, 1) el derecho de la identidad étnica como derechofundamental de toda persona, así como el reconocimiento y protección de la pluralidadétnica y cultural; y 2) la jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario dentro delterritorio comunal.1.4. Convención Americana sobre Derechos HumanosLlamada también el “Pacto de San José de Costa Rica”, constituye uno de los pilaresfundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.Este instrumento ha sido aplicado por la Comisión Interamericana de DerechosHumanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como órganosencargados para la protección y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convención-, en mérito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el deProgresividad, la que ha permitido que se reconozcan derechos humanosdenominados de Primera, Segunda y Tercera Generación, encontrándose en esteúltimo grupo los derechos colectivos, entendiéndose así como aquellos derechos quele son inherentes a un grupo particular de personas, entre ellos los pueblos indígenas.2. Consideraciones y criterios de orden jurídico - sociocultural sobre lospueblos indígenas2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesinas y NativasLas Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y establesde interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan almejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de loscomuneros, promoviendo su desarrollo integral. Dichas comunidades, cuya realorganización se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios,están unidas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresadosen la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democráticoy el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizaciónplena de sus miembros y del país.El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indígenas a quienes descienden depoblaciones que habitaban en el país o región geográfica a la que pertenece el país enépoca de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronterasestatales y que, cualquiera que se su situación jurídica, conservan sus propiasinstituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indígenas.Los “derechos ancestrales” no son otra cosa que derechos subjetivos de las personasque pertenecen a una comunidad o población indígenas, de los cuales tienenconciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchoscasos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.Para los efectos del análisis de los decretos legislativos, serán de particular interés losderechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad,posesión y uso de la tierra (p.e. rotación, delimitación, asignación de áreas, etc.), así7

como los del uso de sus recursos naturales y de la organización productiva propiade cada una de estas poblaciones.2.3. La Propiedad Comunal o Territorial de los Pueblos IndígenasEs necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas delrégimen comunitario o desde el Derecho Indígena, no se habla de predios, ya que éstees un concepto netamente extraído del Derecho Civil, en el Derecho Indígena se hablade territorios. Así el Convenio 169 OIT, en su artículo 13 inc. 2, dice “La utilización deltérmino tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo quecubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan outilizan de alguna otra manera”.Al reducir los conceptos al ámbito civil, se estaría distorsionando y reorientando laesencia fundamental del concepto de tierra y territorio indígena tal como se definen enlos Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Perú.2.3.1. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de lospueblos indígenasEl derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su propiedad eidentidad cultural son derechos fundamentales con régimen especial. Tomando encuenta la interpretación sistemática de la Constitución, constatamos que a éstas se lesreconoce derechos culturales e históricos que están íntimamente vinculados a ladignidad de las personas, contenidas en el Artículo 1° de nuestra constitución.La identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional, Artículo 2° inc. 19, y elderecho de propiedad comunal tienen que ver con el Artículo 2° inc.2, cuyainterpretación debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a laobligación que tienen los poderes públicos para el respeto y garantía de los derechoshumanos [entiéndase derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, aexpresarse en los cambios legislativos que le atañen y a su propiedad comunal.La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedadcomunal y su contenido social dentro de un Estado democrático. Se trata de derechosconstitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del Estado Social,consagrado en el Artículo 43° de la Constitución en conexión con el principio deigualdad, Artículo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a laigualdad ante la ley.2.4. De la Consulta Previa a las ComunidadesEl derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indígenas,puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 años de haber suscritoel Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado los procedimientosespeciales de participación y consulta para los pueblos indígenas de Perú, estasituación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de supropia irresponsabilidad, conforme disponen los Artículos 26° y 27° de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).8

3. Análisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos delos Pueblos IndígenasA efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar,previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados deacuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indígenas, a petición de loscongresistas Hilaria Supa Huaman y Yonhy Lescano Ancieta, así como algunos quehemos creído conveniente incorporarlos.Todos los involucrados han coincidido en que los siguientes decretos legislativosvulneran los derechos de los pueblos indígenas: 994, 1020, 1064, 1081 y 1090, 1083 y1089.3.1.1. Decreto legislativo 994: promueve la inversión privada en proyectos deirrigación para la ampliación de la frontera agrícolaEl Decreto Legislativo Nº 994 buscaría promover la inversión privada en proyectos deirrigación y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitudagrícola, salvo que estén inscritas en registros públicos.Condiciona el respeto de la propiedad comunal a la titulación e inscripción en losregistros públicos.No se ajusta a la realidad, en el caso de la Amazonía, las tierras consideradas eriazaspor exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las comunidades, como esel caso de los aguajales, o las zonas ribereñas donde recolectan los huevos de lastortugas, es decir no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentosdiarios a estas poblaciones indígenas de la selva.Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta deagua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, deacuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propialógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, alreferirse como tierra improductiva, ya que la concepción de territorio, va más allá de unfactor económico, sino principalmente de identidad cultural.La licencia para uso de agua afecta a comunidades que no podrán seguirdesarrollando sus prácticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua ylimitando sus derechos por no contar con licencia.Existe una interpretación restrictiva del derecho de propiedad y al permitir que elinversionista estructure las modalidades de contraprestación, en el entendido de que lapropiedad comunal comprende sus tierras eriazas, aún sin titulo formal, estaríaviolando el artículo 17° del Convenio 169 OIT, respecto de la protección del Estado a lacomunidades para impedir que personas ajenas, aprovechando su desconocimientolegal u otro factor, se arroguen la propiedad, posesión o uso de sus territorios.En ese contexto, de manera general podríamos concluir que el Decreto Legislativo N°994 es inconstitucional, al afectar el derecho de la propiedad comunal, consagrado enlos artículos 70° y 88° de nuestra Carta Magna. En efecto, al precisar cuáles son lastierras eriazas que el Estado entregará a los particulares, comete el exceso deconsiderar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrícola, salvoque estén tituladas.9

La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenazagrave a las comunidades indígenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a susrecursos naturales, por tanto no podría ni siquiera esgrimirse la idea de que lasComunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conformeestableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, nopodría considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que seencuentran en y dentro de sus tierras.3.1.5 Decreto Legislativo 1089: Establece el Régimen TemporalExtraordinario de Formalización y Titulación de Predios RuralesEste decreto legislativo tiene por objeto crear un Régimen Temporal Extraordinario deFormalización y Titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivelnacional, por un período de cuatro años, a cargo de COFOPRI.Cuestiones previas: Al haberse extinguirse el PETT, de agricultura, COFOPRI, devivienda y construcción, ha pasado a ser el ente encargado de la formalización de lapropiedad rural.Los lineamientos sectoriales que el PETT utilizaba para titular las tierras rurales, no soniguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedadinformal o urbano-marginal, así, mientras que el sector de Agricultura vincula latitulación a la producción agropecuaria, Vivienda y Construcción busca insertar a lapropiedad dentro de un mercado económico.En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad.Promover o incentivar a la individualización de la propiedad comunal, significa vulnerarel derecho de propiedad referido en el artículo 88° de la Constitución. Pues, si elEstado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de lapropiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin elconsentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, seextingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue suidentidad; es difícil concebir a una comunidad indígena sin un territorio comunal, ellodebido a la, tantas veces mencionada, relación espiritual que tienes las comunidadescon sus territorios.El procedimiento de “regularización jurídica” a quienes hayan habilitado o realizadoalguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios aterceros, violando la propiedad comunal. De igual manea se afecta el derecho depropiedad de las comunidades y la seguridad jurídica que el Registro otorga, alestablecer que la información geográfica que emita COFOPRI prevalecería sobre estosúltimos, por tanto resulta inconstitucional.No excluye expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinasde su ámbito de aplicación, mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentaráel procedimiento especial de Titulación. Por tanto, los predios rurales comunalespuedan pasar al ámbito de este nuevo procedimiento.El Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Convenio 169, sobre el derecho y alrespeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como al derechode desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.12

3.1.6 Decreto Legislativo 1090: Aprueba La Ley Forestal Y De FaunaSilvestreLa norma tiene como propósito normar, regular y supervisar el uso sostenible y laconservación de los recursos forestales y de fauna silvestre. Conforme se desprendedel texto de la norma, esta pretende modificar la legislación forestal, sin embargo nohace mención al uso y aprovechamiento de los bosques en las comunidades nativas.En la norma se mantiene el vacío de los contratos de cesión de uso.Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales delpatrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de lafrontera agrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de lascomunidades indígenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar ensus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma elproblema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo nacionalConsultivo de Política Forestal, donde las comunidades tenían participación.3.1.7 Decreto Legislativo N° 1083: Promueve El AprovechamientoEficiente Y La Conservación De Los Recursos HídricosDe manera sintética podemos señalar que este decreto legislativo crea el certificado deeficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiandola eficiencia con régimen diferenciados de redistribución económica. Asimismo,establece un plan de adecuación para el caso de la infraestructura que no cumpla conla eficiencia.Esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones comousuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuantoestaría promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos económicos ymayor acceso a modernas tecnologías de uso de agua, reciban por ello el premio amas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursoseconómicos.Este decreto legislativo, estaría vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso asus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, delderecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomía ya su derecho mayor o Derecho propio.CONCLUSIONES GENERALES:• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artículo 55º y la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptosconstitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidadcon el Convenio 169 de la OIT.• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OITrespecto del derecho a la Consulta Previa y Participación, previstos en losartículos 6° y 7°.13

I. INTRODUCCIÓNA nivel internacional, en estos últimos años, se han producido cambios sustantivosrespecto a la protección de los pueblos indígenas, no solamente a nivel normativo, sinotambién, en la interpretación que se les da a estos derechos, pues su vinculaciónirrestricta a los derechos humanos ha permitido que dentro del Sistema Interamericanose apliquen aquellos principios sobre los que descansan los Derechos Humanos,principalmente el de su naturaleza evolutiva.Es evidente que en nuestro país, de manera tradicional se ha mantenido una relacióncontradictoria entre la norma regulatoria y la realidad de las poblaciones indígenas, sinolvidar la considerable cantidad de normas, así por ejemplo Francisco Ballón (1991)sobre el derecho oficial frente a la Amazonía demostró que, solamente, desde 1982hasta 1989 el Estado ha expedido 18,349 normas (leyes, decretos, resoluciones), sincontar con los dispositivos generales aplicables. Es correcto entonces, afirmar queexiste un patrón en la actividad oficial legislativa de expedir normas especialesincoherentes con la realidad.Precisamente el tema materia de informe es analizar y verificar las incoherenciaslegislativas en las que ha caído el Poder Ejecutivo, respecto de los pueblos indígenas,al expedir más de 100 decretos legislativos, de los cuales aproximadamente el 35 deestos versan de manera directa o indirecta sobre materia indígena.Las organizaciones indígenas han expresado su disconformidad a los decretoslegislativos, pues consideran que vulneran sus derechos colectivos; así, a través deprotestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre losmencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para serevaluadas por el Poder Legislativo.Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos señalar que ya se hanrealizado diversos análisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizacionesindígenas, abundando más los que versan sobre aspectos técnicos coyunturales, por loque resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisión Multipartidaria le dará alanálisis de los decretos legislativos deberá girar principalmente –sino exclusivamenteentorno a los derechos indígenas y a los conceptos especiales que de ellos sedesprenden, más que a los enfoques sectoriales o técnicos que puedan contener.En este sentido, el presente informe puede desmenuzarse en los siguientes aspectos:1) Los antecedentes inmediatos a la promulgación de los decretos legislativos, asícomo sus efectos posteriores, incluyendo la conformación de la ComisiónMultipartidaria; 2) Respecto a los pueblos indígenas en Perú, la normatividadespecífica y los criterios básicos que se debe tener presente respecto de los derechosindígenas, dentro de los cuales se encuentran las interpretaciones que la CorteInteramericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indígenas, máslos aportes de algunos estudiosos, que nos permitirán obtener una mayor amplitud deanálisis; y, 3) El análisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones ylas recomendaciones que se consideran pertinentes.14

II. ANTECEDENTE CRONOLÓGICO2.1 Por medio de la Ley N° 29157, el Congreso de la República aprobó la delegaciónde facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas, conla finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y losEstados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 dediciembre del 2007 y publicada el día 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso queentraría en vigencia el 1° de enero del 2008.2.2 En fecha 28 de junio de 2008, el Poder Ejecutivo terminó de promulgar 101decretos legislativos, en mérito a la ley autoritativa expedida por el Congreso, LeyN° 29157, otorgando facultades a efectos de implementar el Tratado de LibreComercio con Estados Unidos.2.3 El 9 de agosto de 2008, los pueblos indígenas amazónicos, bajo la dirección de suorganización nacional AIDESEP, iniciaron un levantamiento en las diferentes zonasde la Amazonía en defensa de sus territorios y exigiendo el respeto a sus derechos,frente a la promulgación de los Decretos Legislativos, argumentando rechazo a lapolítica de subastar los bosques amazónicos a las trasnacionales. Los pueblosindígenas exigieron la aplicación del Convenio N° 169 OIT, la inmediata derogatoriadel Decreto Supremo 1015 y las demás normas que consideran atentan contra laAmazonía. Siendo aproximadamente diez mil indígenas movilizados en el AltoMarañón, el Ucayali y en el Alto Urubamba 1 .2.4 El día 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de la República suscribióun Acta de Acuerdo con los representantes de los Pueblos Indígenas Amazónicoscon participación de los señores Congresistas de las diferentes bancadas. En dichoacta, los suscribientes acuerdan:“(...)1. Levantar hasta las 15.00 horas del día de hoy la medida de fuerzaadoptadas por la población indígena amazónica en diferentes partesdel país.2. Luego de levantada la medida de fuerza a que se refiere el puntoanterior, el Presidente del Congreso se compromete en convocar alPleno del Congreso para el día viernes 22 de agosto del presente año,a las 9.00 horas, para debatir los siguiente:a. El Dictamen recaído en el Proyecto de Ley N° 2440, referido ala derogatoria de los Decretos Legislativos Nro. 1015 y 1073.b. La conformación de una Comisión Multipartidaria conrepresentación proporcional de los Grupos Parlamentarios,encargada de estudiar y recomendar la solución a laproblemática de los pueblos indígenas, con participación desus representantes.3. Promover un proyecto de modificación del Reglamento del Congresode la República con el propósito de incorporar el procedimiento de1 Fuente: OPII-FORMABIAP, http://www.formabiap.org/listado.php?id=210315

consulta prevista en el Convenio N° 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT).4. Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto SupremoN° 058-2008-PCM, que declara en estado de emergencia diferenteszonas del país.” 22.5 En fecha 1° de setiembre de 2008, la Comisión de Pueblos Andinos,Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de laRepública, aprobó por unanimidad la creación y conformación de unasubcomisión encargada de evaluar la problemática indígena.2.6 El 21 de setiembre, el Congreso promulgó la Ley N° 29261, que deroga losdecretos legislativos 1015 y 1073, restituyendo la vigencia de los artículos 10° y11° de la Ley 26505.2.7 El día 26 de setiembre del mismo año, se instaló la Comisión MultipartidariaEncargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena,quedando a cargo de la presidencia, la congresista Gloria Deniz RamosPrudencio.2.8 Del 21 de octubre al 18 de noviembre de 2008, la Comisión Multipartidaria harecepcionado las exposiciones y propuestas de las organizaciones indígenas derepresentatividad nacional, así como las demandas de sus problemas. Cabemencionar que a la solicitud de la Congresista Karina Beteta Rubín, el día 11 denoviembre, se hizo presente ante la Comisión, el Alcalde del distrito de Cododel Pozuzo, provincia de Puerto Inca, Región de Huanuco, acompañado de unacomitiva de miembros de pueblos indígenas de la zona, quienes expusieron laproblemática de las Comunidades Nativas de Santa Marta y Unipacuyacu, losmismos que carecen de título de propiedad.2.9 En fechas 03 y 10 de noviembre de 2008, lo señores congresistas,específicamente la congresista Hilaria Supa Huamán y el congresista JonhyLescano Ancieta, han alcanzado documentos a la Comisión Multipartidaria,donde precisan una serie de decretos legislativos que vulnerarían los derechosde los pueblos indígenas.2.10 La Comisión Multipartidaria ha determinado de manera preliminar que, entreotras, una de las probables causas de la problemática actual de los pueblosindígenas, es la promulgación de los decretos legislativos.2.11 La Comisión Multipartidaria en la sesión ordinaria del 18 de noviembre de2008, ha establecido como acuerdo que, la asesoría de dicha Comisión,presente un informe respecto de los decretos legislativos que vulneran a lospueblos indígenas.2 Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los Pueblos IndígenasAmazónicos con participación de los señores Congresistas de las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.0816

III. OBJETO Y ALCANCES DEL PRESENTE INFORMELa dación de los decretos legislativos promulgados por el Poder Ejecutivo, haprovocado el rechazo de la sociedad civil, especialmente de las comunidadesindígenas de la Amazonía y los Andes del Perú, y de sus organizaciones.Es objeto del presente informe, el análisis jurídico y la evaluación de los decretoslegislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptosconstitucionales y legales sobre la protección de los derechos colectivos de los pueblosindígenas.El análisis y la evaluación de los decretos legislativos, se centra desde la óptica de losderechos de los pueblos indígenas y en las interpretaciones que a estos derechos se leha dado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como en los aportesde algunos especialistas y estudiosos de los derechos humanos y del DerechoIndígena, especialmente.“(…)La protección y desarrollo de los derechos fundamentales hay queencontrarlos en los tratados de derechos humanos y las sentenciasinternacionales y/o constitucionales que incorporen los valores propiosde la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de lainterpretación del juez común, sino en concordancia con unainterpretación judicial correcta, que se derive de la jurisprudencia de laCorte Interamericana, en el marco de los tratados internacionales de losderechos humanos, que el Perú se ha comprometido internacional ynacionalmente a cumplir(…).” 3El presente documento servirá como un instrumento técnico, desde el enfoque delDerecho Indígena, para que la Comisión Multipartidaria pueda hacer llegar suspropuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretoslegislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garantíay protección de los derechos de los pueblos indígenas.3 Landa Arroyo, Cesar. Teorías de los Derechos FundamentalesLos Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.En: Red de Información Jurídica – Perú – http://www.cajpe.org.pe/guia/teo.htm17

IV.PUEBLOS INDÍGENAS: NORMATIVIDAD Y CRITERIOS BÁSICOSRESPECTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENASA efectos de poder realizar un análisis de los decretos legislativos acorde a la temáticaque ocupa a la Comisión Multipartidaria, es necesario establecer su marco normativode protección y, además precisar consideraciones y criterios de orden jurídico -sociocultural sobre los pueblos indígenas, que servirán de fundamentación al análisisteniendo como eje el Derecho Indígena y su relación con el Derecho Común.4.1 Normatividad y Marco Jurídico Específico de los Pueblos Indígenas4.1.1. El Convenio N° 169 OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes y su aplicación obligatoria en el Perú.En fecha 27 de junio de 1989, en su septuagésima sexta reunión, laOrganización Internacional del Trabajo, adoptó el Convenio Internacional Nº169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales enPaíses Independientes. Dicho Convenio, se suscribe observando el marco legalde normas internacionales y en la Recomendación sobre poblaciones indígenasy tribuales (sic), de 1957, el mismo que está amparado en los términos de laDeclaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionalessobre la prevención de la discriminación.Asimismo, se consideró la evolución de derecho internacional desde 1957, añoen que se suscribió el Convenio Nº 107 OIT 4 y los cambios sobrevenidos en lasituación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo,que resultaba imperativo adoptar nuevas normas internacionales en la materia,a fin reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de suspropias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y amantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco delos Estados en el que viven, en tanto de que en diversas partes del mundoestos pueblos están impedidos de gozar de los derechos humanosfundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estadosen que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido amenudo una profunda erosión.Por otro lado, países suscribientes, reconocen la contribución de los pueblosindígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de lahumanidad y a la cooperación y comprensión internacionales; del mismo mododicho reconocimiento data de años atrás, donde de manera genérica se intentódar protección a estos pueblos, sin llegar a abordar los derechos colectivos dedichos pueblos.4 El Convenio Nº 169 OIT, reemplaza al Convenio Nº 107 OIT, suscrito en al año de 1957, en el que seconsideraron algunas premisas importantes para los pueblos indígenas del mundo.18

El Convenio Nº 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estadomiembro de la Organización Internacional del Trabajo 5 y ratificado por elCongreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 26253promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.Conforme se hace referencia, este convenio está orientado a la problemática delos Pueblos Indígenas y Tribales en el mundo, proponiendo normas mínimaspara que los países a partir de ahí puedan seguir contribuyendonormativamente para el reconocimiento de los derechos de dichos pueblos, yaque los principios básicos del Convenio Nº 169 OIT son: Respeto yParticipación; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religión,a su organización político social, económica e identidad propia; participación enlas decisiones estatales que los afecten directamente y participación en la vidapolítica y económica nacional.Este tratado constituye el primer documento internacional en otorgar el marcomínimo de garantías y respeto a los derechos indígenas; asimismo, este tratadoreconoce un factor importante para las poblaciones indígenas, que es el autoreconocimiento como tal, aspecto que resulta de suma importancia paradeterminar a quienes se aplica el Convenio y quienes pueden beneficiarse desus disposiciones; conforme señalamos anteriormente, aún cuando en Perú alas poblaciones indígenas se le haya impuesto la denominación decomunidades nativas y campesinas, al existir la autoidentificación de éstascomo pueblos indígenas, dicha norma les resulta aplicable.El Art. 55º de la Constitución Política del Perú señala: “Los tratados celebradospor el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución estableceque: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constituciónreconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal deDerechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificadas por el Perú”.Por su parte, el Artículo 51º de la misma Constitución, prevé: “La Constituciónprevalece sobre toda norma legal: la ley, sobre las normas de inferior jerarquía,y así sucesivamente”.Para establecer la jerarquía normativa de los derechos humanos colectivos depueblos indígenas no contenidos expresamente en ambos textosconstitucionales, pero sí en instrumentos internacionales (Como son losConvenios 107 y 169 de la OIT), resulta importante valorar la disposición comúndenominada Cláusula Abierta o Numerus Apertus (Art. 3° de la Constitución de1993), así como la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de1993, por la cual los tratados se incorporarían válidamente al ordenamientointerno y permitirían su aplicabilidad.5 Organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas, que se ocupa de temas referidos a losderechos humanos en relación a los derechos laborales y conexos.19

Conforme a la Tesis del rango constitucional de los tratados, si bien laConstitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo 105º de laConstitución de 1979, según el cual “los preceptos contenidos en los tratadosrelativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional…”; una parte dela doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan dela misma jerarquía que la Constitución. Sin embargo, otro sector de la doctrina,señala que la cláusula de los derechos implícitos recogida en el Art. 3º de laConstitución vigente, permite interpretar que los tratados que versan sobrederechos humanos, como el Convenio N° 169 de la OIT, al regular materia denivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el CapítuloI, De la persona y de la sociedad, del Título I, De la persona y la sociedad, de laConstitución de 1993- tienen por su contenido material una jerarquía decarácter constitucional; motivo por el cual, gozan del mismo rango de laConstitución por la materia constitucional que abordan.De acuerdo a la Tesis del rango supraconstitucional de los tratados en materiade derechos humanos, por la cual se uniformiza el derecho y la jurisprudencianacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional, se asume lasupremacía del tratado internacional sobre la Constitución y, de esta manera,tal postulado adquiere plena vigencia para la defensa de los derechoshumanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto delderecho internacional.Reafirma dicha posición el artículo 57º de la Constitución de 1993 al establecerque “cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional,debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de laConstitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo”; deja abierta laposibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechoshumanos respecto de la Constitución del Estado, cuando la adopción de untratado de esta materia implique una modificación constitucional.Por su parte, la Tesis del rango supra legal de los tratados sostiene el valorsuperior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales delderecho interno, pero inferior a la Constitución. Este era el caso del artículo101º de la Constitución de 1979, que disponía que: “En caso de conflicto entreel tratado y la ley, prevalece el primero”. Si bien la Constitución de 1993 nomantuvo este artículo, sí mantuvo el referido a que “las normas relativas a losderechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce seinterpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanosy con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materiasratificadas por el Perú”.Sobre la tesis del rango legal, Landa Arroyo nos dice:“Esta tesis se basa en una interpretación positivista del artículo 200º-4 de laConstitución en la medida que: “la Acción de Inconstitucionalidad, que procedecontra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretosde urgencia, tratados…”, estaría otorgándoles a estas últimas normas igualjerarquía normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionalesaprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, según el artículo 55ºde la Constitución, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales, seresolverían no por el principio de jerarquía, dado que el tratado y la ley20

comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o deprevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobrela anterior.Esta concepción es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional,que asumió el viejo principio liberal según el cual, la validez y vigencia de untratado internacional estaba a condición de que una ley nacional así lodispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacionalconstituye una norma legal al interior de cada Estado, que también regula lasrelaciones del gobierno con sus ciudadanos”. 6Sobre la posición del Tribunal Constitucional, el mismo Landa dice:“En relación a estas tesis el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo en elExp. N° 1277-99-AC/TC, en el que ordena se indemnice a los detenidosinjustamente por terrorismo, en base al carácter de norma legal que goza elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas (Art. 14°-6), que reconoce laindemnización por error judicial.. En efecto, la Constitución reconoce en elartículo 55º que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman partedel derecho nacional”, y en el Artículo 200º inciso 4) consigna entre las diversasnormas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sinoadmitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuenciason plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.En esta medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosaprobado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22128 y ratificado por la décimosexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979 forma parte delordenamiento jurídico nacional.Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso ha optado por latesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional, que laidentificación unilateral del tratado y la ley, en base al Artículo 200º inciso 4) dela Constitución. Lo cual representa una rígida postura jurídica frente a las otrastesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia –aunque singular- ha reconocidoa los tratados, de ocupar una posición prevalente sobre la ley.Sobretodo, si la posición constitucional de los tratados en la Constitución de1993 no esta exenta de asumir una opción mixta, con elementos monistas odualistas, que caracteriza modernamente al derecho internacional como underecho de integración, en base a la tutela de la persona humana. De modoque, no se postularía la derogación automática de las normas internas, en casode conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino suarmonización en base a un neoiusnaturalismo integrador.Ello es relevante en tanto permite una solución razonada y adecuada a lascircunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecerásobre la norma nacional, o, en otras la norma nacional prevalecerá sobre lanorma internacional, en función de la norma que mejor proteja a la personahumana y a su dignidad, de conformidad con el principio democrático indubiopro homine o favor libertatis, que postula el Artículo 1º de la Constitución de6 LANDA ARROYO, Cesar. “La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y lasdecisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos”.En: http//www.amag.edu/Files/Landa21

1993: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado” 7 . (Subrayado es nuestro)Para efectos de establecer la fuerza normativa de los tratados, en este caso demateria indígena y por consiguiente la obligación del Estado Peruano decumplir con las disposiciones del Convenio 169 OIT, asimismo para evaluar elvalor, alcance y aplicación experimentada por la legislación ordinaria sobre lamateria, resulta imprescindible dilucidar los alcances de los tratadosinternacionales.Para mayor esclarecimiento, y tomando nuevamente como referencia al mismoLanda Arroyo, éste nos dice:“(…) La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final yTransitoria que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que laConstitución reconoce se interpretan de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionalesson las mismas materia ratificados por el Perú”. Sin embargo, cabe precisar, sila posición que la Constitución asigna a los tratados internacionales sobrederechos humanos - siguiendo al art. 10°-2 de la Constitución española- comocategoría de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, plantea eldilema de reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimientoobligatorio. ¿O, tan sólo considerarlos como principios generales del derecho odel derecho consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vacío oduda en la aplicación de una norma constitucional o legal positiva?Al respecto, se podría partir de señalar que en la Constitución peruana, comoya se señaló, la enumeración de los derechos fundamentales no excluye losdemás que la Constitución garantiza -vgr. incorporados en los tratadosinternacionales de derechos humanos y demás artículos constitucionales-, niotros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad delhombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático dederecho y de la forma republicana de gobierno, según dispone el artículo 3º dela Constitución de 1993,Es cierto, que en la doctrina jurídica existe un antiguo debate sobre lanaturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o,como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero, si se partiese dereconocer de acuerdo a la teoría constitucional institucional el doble carácter delos derechos humanos, se podría señalar que: los derechos humanos son tantoexigencias éticas, como también forman parte de un ordenamiento jurídicopositivo,se tendría que señalar que, los tratados internacionales de derechoshumanos suscritos por el Perú, por un lado, forman parte del derecho nacional(Art. 55º de la Constitución), y, en consecuencia, por otro lado, son normasjurídicas de cumplimiento obligatorio para los órganos constitucionales ylos ciudadanos.Entonces, se puede señalar que los tratados internacionales a los cuales aludela cuarta disposición final y transitoria, exigen la interpretación de los derechosfundamentales por parte de los órganos judiciales nacionales; ya seadirectamente o en función de los tratados internacionales, como a través de lassentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional hayaestablecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se7 Ibid.22

cumplen los Arts. 27º y 26º de la Convención de Viena sobre el Derecho delos Tratados (1969), según los cuales, una parte no puede invocar lasdisposiciones de su derecho interno como justificación de suincumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigorobliga a las partes –pacta sunt servanda- y, que debe ser cumplido por ellas debuena fe –bona fide-.Bajo este criterio hermenéutico, los tratados internacionales son normasjurídicas de aplicación directa e inmediatas –self executing-; es decir que,no son meros derechos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentransometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechosfundamentales de la Constitución; sino que, son normas jurídicas vinculantes yde aplicación obligatorias por los poderes públicos y de respeto por los poderesprivados, en la medida que contenga normas más favorables a los derechosfundamentales de la persona demandante, que las contenidas en laConstitución.” 8De esta manera, la posición que la Constitución asigna a los tratadosinternacionales sobre derechos humanos, como categoría de fuente deinterpretación de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichostratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.En este sentido podemos afirmar que el Convenio 169 OIT es de obligatoriocumplimiento para el Estado peruano, es decir la fuerza normativa de estetratado internacional es vinculante.4.1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los PueblosIndígenasLa Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en elSexagésimo primer período de sesiones 9 , aprobó con voto favorable de 147países, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indígenas.Dicho instrumento jurídico constituye una herramienta que apertura un nuevomarco jurídico de derecho internacional, no solamente consolidando losmecanismos de protección de los derechos de las comunidades como pueblosindígenas, establecidos en el Convenio N° 169 OIT, sino que, establececriterios que gozan de mayor amplitud para la protección de las poblacionesindígenas.La Declaración recoge las aspiraciones de los pueblos indígenas del mundo yestablece los parámetros que deben seguirse para la protección de susderechos. Si bien es cierto, la Declaración no es vinculante jurídicamente,debido a ser un Tratado aún no ratificado por las instancias legislativas de losEstados parte, además de existir debates pendientes sobre este tema, obligaética y políticamente a todos los países miembros a obrar por su plena8 César Landa Arroyo, Presidente del Tribunal Constitucional “Los tratados internacionales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Lima, 15 de enero de 200.En: http// www.amag.edu/Files/Landa9 Realizada el 13 de setiembre de 2007.23

implementación con buena voluntad y en concordancia a los compromisos conla Organización de las Naciones Unidas.Respecto de la aplicación vinculante de la Declaración, Perú tiene una mayorobligación que la jurídica de aplicar esta norma, que es la obligación ética ymoral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con México, elpaís promotor para la suscripción de esta declaración.4.1.3. Constitución Política del PerúA lo largo de la historia constitucional de Perú, existe una característicatradicional de protección constitucional a las tierras colectivas indígenas. Estaprotección comenzó con la Constitución de 1920, en su artículo 58°, queconsagra por primera vez en un texto constitucional americano disposiciones deesa naturaleza, reconociendo la existencia legal de las comunidades indígenas,señalando la condición de imprescriptibilidad de sus tierras y la existencia deestas comunidades como una condición permanente e indefinida.Asimismo, las demás Constituciones peruanas han ido incorporandodisposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidadesindígenas y la formulación de un modelo de relación del Estado con estaspoblaciones.En la vigencia de la Constitución de 1979, las disposiciones sobreComunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, recogen losprincipios aplicados para la Reforma Agraria, estableciendo que lasComunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personeríajurídica, respecto de su organización, trabajo comunal y uso de la tierra,establece su autonomía. También define que las tierras de las comunidadeseran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opción de laenajenabilidad con mayoría de los dos tercios de los miembros de lacomunidad. Así mismo podían ser expropiadas por razones de utilidad pública.La Constitución Política de 1993, reconoce dos preceptos que constituyennovedosos, en relación a sus antecesoras 10 , el primero referido al derecho de laidentidad étnica como derecho fundamental de toda persona, así como elreconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural 11 ; y el segundoprecepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdicción indígena y el derechoconsuetudinario dentro del territorio comunal. Específicamente para lasComunidades Campesinas y Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidadcultural.Sin embargo, este nuevo pacto social, retira a las tierras comunales el carácterde inembargable e inalienable, conservándose únicamente la condición deimprescriptibilidad, pero condicionándola a la figura del abandono.10 Informe del CAAP sobre el Análisis de los Decretos Legislativos.11 Artículo 2° inc. 19.24

4.1.4. Convención Americana sobre Derechos HumanosLlamada también el “Pacto de San José de Costa Rica”, fue suscrita el 22 denoviembre de 1969, en la ciudad de Costa Rica y entró en vigencia el 18 dejunio de 1978; constituye una de los pilares fundamentales del SistemaInteramericano de los Derechos Humanos.Perú forma parte de los países que la suscribieron, donde los Estados partes enesta Convención se “comprometen a respetar los derechos y libertadesreconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona queesté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”.Además, establece la obligación, para los Estado partes, del desarrolloprogresivo de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en laCarta de la Organización de los Estados Americanos.Este instrumento ha sido aplicado por la Comisión Interamericana de DerechosHumanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como órganosencargados para la protección y conocimiento sobre el cumplimiento de laConvención-, en mérito a los principios universales de los Derechos Humanos,entre ellos el de Progresividad.Este progresividad ha permitido que se reconozcan derechos humanosdenominados de Primera, Segunda y Tercera Generación, encontrándose eneste último grupo los derechos colectivos, entendiéndose así como aquellosderechos que le son inherentes a un grupo particular de personas.“(…) El concepto de derechos colectivos ha formado parte de las discusionessobre derechos de indígenas y de minorías en el derecho internacional en elpasado reciente. Una razón de ello es que el reconocimiento con el énfasistradicional sobre los derechos individuales implica una protección inadecuadapara los pueblos indígenas y las minorías quienes poseen ciertas característicascolectivas que son únicas. En otras palabras, la protección y el disfrute de ciertosderechos –derechos culturales, por ejemplo- dependen de las protecciónsimultánea del grupo o del pueblo como un todo, además de sus miembrosindividuales.Se pueden identificar dos variantes de derechos colectivos. Primero, losderechos colectivos que sólo pueden ser reivindicados por el grupo, no así porsus miembros individuales, a menos que un individuo haya sido designado comorepresentante (…) Segundo, un derecho colectivo puede ser reivindicado por unmiembro individual del grupo, quien actúa ya sea por cuenta propia, o enrepresentación de otros miembros del grupo o del grupo en su totalidad. (….) 12 ”En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expedido variassentencias que involucran a comunidades indígenas, siendo las más resaltantes:Comunidad Indígena Sawhoyama vs. Paraguay; C.I. YAKYE AXA VS. PARAGUAY; C.I.MAYAGNA (SUMO) AWAS TIGNI VS. NICARAGUA; C.I. SARAMAKA VS. SURINAME.12 FERGUS MACKAY. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional. PrimeraEdición – 1999 - Lima – Perú. 55, 56 Pág.25

4.2. Consideraciones y criterios de orden jurídico - sociocultural sobre lospueblos indígenas4.2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesinas y NativasConforme hemos informado anteriormente 13 , el Perú resulta un paíspluriculticural, multiétnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y gruposétnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amazónicas, queposeen conocimientos científicos y tecnológicos, medicina tradicional, valoresculturales, vestimenta, idioma, formas de organización social, modelos dedesarrollo socio económico, maneras de administrar recursos naturales,diferentes prácticas de ejercer autoridad y administrar justicia, así como deconservar sus tierras y territorios.Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales yestables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines seorientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general yequitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral 14 . Dichascomunidades, cuya real organización se encuentra integrada por familias quehabitan y dominan sus territorios, están unidas por vínculos ancestrales,sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, eltrabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo deactividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena desus miembros y del país.En el Perú, los pueblos indígenas del área costeña y andina se articulan encomunidades, denominadas indígenas, hasta la reforma agraria de la décadadel 70, en que adquirieron el nuevo nombre de “comunidades campesinas”, conel que permanecen hasta la actualidad; conforme a diversas fuentes, lospueblos amazónicos, fueron impelidos a organizarse de forma nuclear, encomunidades denominadas “nativas”, para adecuarse a la legislación deentonces.En el caso de las comunidades campesinas, estas tienen su origen en losAyllus de la época Inca, mientras que las comunidades nativas tienen su origenen los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva 15 ,Según los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indígenas del Perúestán organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas -andinas y costeñas- reconocidas 16 y 1,265 comunidades nativas 17 -amazónicas-13 Ver “Informe Diagnóstico Preliminar sobre la Problemática de los Pueblos Indígenas”. ComisiónMultipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática de los PueblosIndígenas. Noviembre 2008.14 Artículo 134º del Código Civil vigente.15 Artículo 8º de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Cejade Selva.16 Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información aoctubre de 2001).17 Las poblaciones indígenas amazónicas no sólo se agrupan bajo la forma legal de comunidades nativas,sino que teniendo en cuenta su organización territorial y socio cultural frente a la sociedad nacional,minoritariamente también pueden ser reconocidas y analizadas con la tipología siguiente: pueblos26

inscritas 18 . De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupanuna extensión superficial de 16´706,952.7557 has. y agrupan aproximadamentea 1´041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensiónsuperficial de 9´269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791familias. En la actualidad en el Perú existen aproximadamente 5818Comunidades Campesinas 19 y más de 1345 Comunidades Nativas 20 .Al comentar sobre el artículo 89º de la Constitución, Bernales indica losiguiente:“Por lo demás, éstas son las instituciones antiguamente denominadasComunidades de Indígenas que existen desde antes de la invasiónespañola al Incario en las zonas andinas. Algunas de ellas tienenreconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientesal amparo de normas legales que autorizaban a crear nuevascomunidades. Las Comunidades Nativas por su parte, son lasinstituciones que agrupan a los pobladores de la Amazonía.Estas comunidades no son sólo grupos de seres humanos. Tienen unavinculación muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que hanvivido tradicionalmente y del que han hecho su hábitat. El concepto decomunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al grupo humano y alterritorio ancestral o al que hayan denunciado en su creación reciente,según fuere el caso.Además, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propiade la interacción histórica de los miembros que la componen, y delrelativo aislamiento con el que vivieron y, muchas viven aún. También sucultura y su cosmovisión pertenecen al concepto de comunidad.Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de lascomunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluyecontenidos históricos, sociales, culturales, económicos, territoriales y,también jurídicos. Pero estos últimos, en su caso no son sino elreconocimiento de una sólida realidad humana integral existente. Aquí elDerecho se inclina ante una realidad que no puede desconocer. En otraspalabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentidotécnico, que es extensamente legislado en el Derecho y que tienesignificados no solo normativos sino de principio” 21 .Conforme se explicará más adelante, para los pueblos indígenas, desdedistintas cosmovisiones y perspectivas particulares, el territorio es vital, no sólopara su supervivencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza ycohesión social y cultural al grupo. El territorio indígena es comprendido comola totalidad del hábitat de un pueblo, es decir desde el punto de vista geográficoindígenas aislados; poblaciones indígenas remotas y dispersas; poblaciones indígenas rurales dislocadas yfragmentadas; poblaciones ribereñas; e indígenas urbanos /OIT: Moore).18 Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información adiciembre de 1999).19 Fuente: III Censo Agropecuario 1994- Directorio de Comunidades Campesinas del PETT 2002.20 Fuente: Base de Datos de Comunidades Nativas del PETT-2003 - CD room Defensoría del Pueblo.21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993, análisis comparado”. Quintaedición. 1999. Lima, Perú. Páginas 415-416.27

integra no sólo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo sino que desde elpunto de vista cultural abarca el espacio en el cual la cultura de un pueblo seasienta y reproduce.Tanto para las comunidades campesinas como nativas, la principal actividadestá relacionada a la agricultura, en el caso de las comunidades nativas secomplementa con actividades de recolección del bosque, crianza de animales,caza-pesca y artesanía; esto en estrecha relación material y espiritual con susterritorios y sus recursos naturales, guiados por su plan de vida.El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indígenas a quienesdescienden de poblaciones que habitaban en el país o región geográfica a laque pertenece el país en época de la conquista o la colonización o delestablecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se susituación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas,culturales y políticas, o parte de ellas. 224.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indígenas.Los pueblos indígenas poseen derechos ancestrales preexistentes al Estado ycomparten la misma calidad jurídica que poseen los derechos humanospersonales, que se desprenden de su propia condición y se conservan en tantoexistan como tales; aún cuando no se ha encontrado una definición legal de“derechos ancestrales” en la legislación peruana, sin embargo se tiene que, enfebrero del 2006 se aprobó el D.S. Nº 009-2006-AG relativo al reconocimiento yrespeto de los derechos de posesión, uso y usufructo ancestrales de lospueblos originarios que habitan en la Reserva Nacional del Titicaca, vinculadosal aprovechamiento sostenible de la Totora y de otros recursos naturales.En relación a este caso, en el año 2005 se creó una Comisión Especial con lafinalidad de analizar la problemática de las poblaciones indígenas dentro de laReserva Nacional del Titicaca. El artículo “Los Derechos Ancestrales sobreRecursos Naturales” (El caso del Llachco y la Totora en el Lago Titicaca) 23 , enrelación a los derechos ancestrales dice lo siguiente:“¿Qué son los Derechos Ancestrales?En nuestra concepción, los derechos ancestrales corresponden a unaconsideración de los derechos subjetivos de los cuales los pobladoresoriginarios tienen conciencia y se condicen con su práctica inclusive anterior ala formación del Estado moderno. Estos derechos se originan en la propiaidiosincrasia de las poblaciones territorialmente ubicadas en la cuenca del LagoTiticaca y cuya dimensión histórica e intercultural trasciende a la construcciónde los Derechos Humanos. Cabe destacar que así como la comunidad UrusChulluni tiene un área de explotación ancestral y dominio efectivo sobre islasflotantes, también lo tienen las demás comunidades ribereñas de toda laCuenca del lago Titicaca, debiendo ponderarse el ejercicio de los derechos. El22 Artículo 1.1. del Convenio 169 OIT.23 Publicado por Jesús Rafael Vallenas Gaona, Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas dela Universidad Nacional del Altiplano28

afán de titulación de más de once mil hectáreas del Lago resulta pues uncriterio disfuncional con las propias tradiciones, respeto intercomunal yconcepciones ancestrales sobre propiedad. (...) Los derechos ancestrales hansido entendidos dentro del seno de la Comisión Especial de esta forma:• Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos depropiedad, posesión, así como el uso y usufructo de los recursos naturales,cuya definición esta plenamente desarrollada en los arts. 923º, 896º, 1026ºy 999º del Código Civil, con las siguientes características especiales:a) Se tratan de derechos colectivos que se ejercen tanto por lascomunidades, los ayllus y parcelerosb) Implican una organización previa que permita la razonabilidad ysostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia yeconómicas de la zona.• Derechos de participación ciudadana y organización productiva: Implicaautonomía y libertad de organización de los pueblos originarios tanto dentrocomo fuera de las comunidades campesinas para ejercer los derechosreales originarios, rotación delimitación y/o asignación de áreas y otrostípicos de la zona, así mismo la distribución del ejercicio de los derechos enel tempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y ser beneficiariosdel aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” 24 .Concordando esta apreciación doctrinaria, así como la de Bernales, citada en elítem (Las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú) con el artículo 89º y149º de la Constitución, podríamos afirmar de manera aproximativa que los“derechos ancestrales” no son otra cosa que derechos subjetivos de laspersonas que pertenecen a una comunidad o población indígenas, de loscuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derechoconsuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del EstadoPeruano moderno.Para los efectos del análisis de los decretos legislativos, serán de particularinterés los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver conla propiedad, posesión y uso de la tierra (p.e. rotación, delimitación,asignación de áreas, etc.), así como los del uso de sus recursos naturales yde la organización productiva propia de cada una de estas poblaciones.4.2.3. La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indígenasLa inviolabilidad del derecho de propiedad es un principio constitucional,cuando hablamos de propiedad nos referimos en todas sus modalidades,incluyendo la propiedad comunal, expresamente reconocida por la ConstituciónPolítica.24 Vallenas Gaona, Jesús Rafael. “Los Derechos Ancestrales sobre Recursos Naturales (El caso del Llachoy la Totora en el Lago Titicaca)” Julio 2006.En: http://www.cica.es/aliens/gimadus/14-15/12_derechos_ancestrales_%20lago_titicaca.htm29

Sin embargo, es necesario establecer desde un principio que, en las leyesespecializadas del régimen comunitario o desde el Derecho Indígena, no sehabla de predios, ya que éste es un concepto netamente extraído del DerechoCivil, en el Derecho Indígena se habla de territorios. Así el Convenio 169 OIT,en su artículo 13 inc. 2, dice “La utilización del término tierras en los artículos 15y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitatde las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otramanera”.A efectos de entender de mejor manera la propiedad comunal, previamentedebemos mencionar lo dispuesto por la Corte Interamericana de DerechosHumanos – en adelante la Corte -, sobre las disposiciones del derechointernacional y las interpretaciones internas en cada país, así la Corte estableceque:“146. Los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienensentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se lesatribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanosson instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evoluciónde los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.147. A su vez, el artículo 29.b de la Convención establece que ningunadisposición puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio decualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención enque sea parte uno de dichos Estados”. 25Desde esta perspectiva, es conveniente para el posterior análisis de algunosdecretos legislativos que, la propiedad comunal de las poblaciones ycomunidades indígenas sea tratada en el sentido más amplio y que diversasfiguras jurídicas que los decretos legislativos materia de análisis, seanconceptuadas en principio desde la propia cosmovisión indígena.Al reducir los conceptos al ámbito civil, se estaría distorsionando y reorientandola esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indígena tal como sedefinen en los Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Perú.Asimismo, la Corte ha establecido lo siguiente:“148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentosinternacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta lasnormas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de laConvención - que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos - , estaCorte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a lapropiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de losmiembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal,la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua.149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunasprecisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas.25 cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del DebidoProceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114.30

Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunalde la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia deésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Losindígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir librementeen sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen conla tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental desus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente unacuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual delque deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural ytransmitirlo a las generaciones futuras. (…)151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenidoespecialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de lacostumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidadesindígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierraobtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.153. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el artículo 5 de laConstitución Política de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingnitienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmentehabitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades indígenas. Sinembargo, la Corte advierte que los límites del territorio sobre los cuales existetal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcadospor el Estado. Esta situación ha creado un clima de incertidumbre permanenteentre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben concerteza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedadcomunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozarlibremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima quelos miembros de la Comunidad Awas Tigni tienen derecho a que el Estado,1) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de laComunidad; y2) se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esadelimitación, demarcación y titulación, actos que puedanllevar a que los agentes del propio Estado, o terceros queactúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten laexistencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicadosen la zona geográfica donde habitan y realizan susactividades los miembros de la Comunidad. (…)154. Unido a lo anterior, se debe recordar lo ya establecido por esteTribunal, con fundamento en el artículo 1.1 de la Convención Americana, en elsentido de que el Estado está obligado a respetar los derechos y libertadesreconocidos en la Convención y a organizar el poder público para garantizar alas personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos. Según las reglas del derecho de la responsabilidad internacional delEstado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, laacción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de sujerarquía, constituye un hecho imputable al Estado que compromete suresponsabilidad en los términos previstos por la Convención Americana.” 26(Subrayado es nuestro)26 Caso: Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua31

Con estos preceptos establecidos por los tratados internacionales y la CorteInteramericana de Derechos Humanos, es posible determinar las diferenciasentre tierras y territorios comunales con los predios civiles.Asimismo, sobre el derecho al territorio Urteaga Crovetto dice:“Los pueblos indígenas tienen una relación muy profunda con elterritorio. Cada pueblo tiene una concepción particular sobre suterritorio, pero todos comparten la idea de que el territorio tiene unsignificado colectivo material y espiritual. Su pasado está inscrito en elterritorio y su futuro como pueblos y culturas depende de que loconserven. Ello le otorga el carácter de ‘territorio ancestral’, en lamedida que la relación con su territorio es anterior a la formación de losEstado-naciones y va más allá de las personas o individuos concretos.Se trata del espacio que han compartido los antepasados, el lugar conel que se identifican y que forma parte de su identidad y espíritucolectivo. Pero también es el espacio que les proporciona todo loindispensable para sobrevivir como pueblos”. 27Por otro lado, el concepto constitucional de “tierras” en el régimen agrario fueestablecido en el Art. 2º de la Ley 26505. Este mismo artículo declaraba que elrégimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil. Según elDecreto Ley 22175 28 , el término “agrario” comprende las actividades agrícolas,pecuarias y forestales.El territorio indígena ha sido definido más como hábitat, como “patria” y nocomo “propiedad civil”. Así obra en los Tratados y Declaraciones suscritos y/oratificados por el gobierno peruano. “En ese sentido, un territorio supone unadimensión espacial integrada que cada pueblo conoce y que responde a suhistoria y a su tradicional modo de vida respetado por el derecho nacional einternacional” 29 .Del mismo modo Urteaga menciona la jurisprudencia internacional de la CorteInteramericana, así:“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto varioscasos relacionados a los Pueblos Indígenas en los que ha idodesarrollando y enriqueciendo el contenido de varios derechosindígenas, especialmente, el derecho a la propiedad colectiva delterritorio. Existe amplia literatura que demuestra que los derechos sobreel territorio indígena deben ser interpretados en el sentido dereconocerse la propiedad colectiva del mismo. Por ejemplo, la intrusióntanto de instituciones o funcionarios públicos como de instituciones oindividuos privados en el territorio indígena ha sido considerada por laCorte Interamericana como una violación del artículo 21° de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, delderecho de propiedad.27 Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas.Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.28 Tercera Disposición Complementaria DL 22175.29 Pedro García Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía.32

Estas figuras, se ubican dentro del campo agrario, pero se pretende darle unaacepción mayor sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblacionesindígenas, especialmente las que se ubican en la Amazonía.Así, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar que requiere de trabajos dehabilitación para su aprovechamiento puede utilizarse de diversas maneras 32 .De hecho en el D.L. N° 14197, se definía como eriazo las tierras con falta “oexceso” de agua, en otros se dice que son las sin cultivar o aquellas sobre lasque no se han realizado hechos posesorios, es decir en un sentido amplio,“Eriazos” podrían ser todas aquellas tierras de la Amazonía o de la sierra quecarecieran de título y que no estén ocupadas.En este contexto, las tierras no explotadas y los demás “terrenos improductivos”responden al concepto de que éstas podrían estar ocupadas por comunidadesindígenas que aún no han sido tituladas, o habiendo sido tituladas su título noalcanza dichas tierras, sino más bien mediante contratos de cesión en uso osimplemente el mero acceso a los recursos de éstas para efectos de susupervivencia. Así por ejemplo, conforme a la definición del presente decreto yde sus predecesores, en la Amazonía los “aguajales” podrían ser consideradoscomo tierras eriazas sin cultivar, cuando es bastante conocido que lascomunidades nativas acceden a dichas tierras a efectos de recolectar sus frutos(aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de los ríos que deigual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sino tambiénpara recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en épocas deverano, especialmente a las comunidades no asentadas 33 .Esta situación, debido al conjunto de factores, colisiona con el Derecho Propio oel Derecho Mayor de los pueblos indígenas, el mismo que se desprende deaquel derecho natural que corresponde a los pueblos indígenas, así AnaManuela Ochoa 34 define el Derecho Propio:“(…) es la ciencia tradicional de la sabiduría y el conocimiento ancestralindígena, para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimientogarantiza el equilibrio y la armonía de la naturaleza, el orden y la permanenciade la vida, del universo, y de ellos mismos como pueblos indígenas guardianesde la naturaleza y de toda la humanidad. Este derecho regula las relacionesentre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en laperspectiva de la unidad y la convivencia en el territorio ancestral legado desdela materialización del mundo.Así el Derecho Propio está constituido por las formas de existencia y resistenciade cada Pueblo, por las manifestaciones culturales y de relacionamiento con lanaturaleza, y con el entorno que constituye un elemento fundamental en lacosmovisión propia, por los legados de autoridad y dirección de cada Pueblo,por la historia y la memoria de los antepasados.Las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas manejan todo lomaterial y espiritual, interpretan, y hacen cumplir la Ley de Origen medianteprocesos ancestrales, orientan y velan por el bienestar de los Pueblos, para32 Ver conceptos en la Ley 11061, D.L. 14197, D.S. 060-82-AG y D. Leg. Nº 653.33 Entiéndase Pueblos Indígenas en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial.34 Abogada Colombiana, Especialista de la Relatoría de Pueblos Indígenas de la CIDH.34

garantizar y asegurar el equilibrio, el orden de la vida, del universo y de losPueblos mismos. Apropian el saber colectivo, guardan las creencias y son lafuente de conocimiento indígena.Con base en lo anterior, los pueblos indígenas definen a partir de sus mandatosancestrales, caminar la palabra, juntarse en sus espacios sagrados, y aliarsecon otras organizaciones y sectores sociales para reivindicar sus justasdemandas.“Para nosotros, la tierra es la madre y contra ella se comete un crimen delque vienen todos los males y miserias. Nuestra madre, la de todos losseres vivos, esta sometida, le impiden producir alimentos, riqueza ybienestar para todos los pueblos y seres vivos. Le roban la sangre, lacarne, los brazos, los hijos y la leche. Pero nosotros decimos, mientrassigamos siendo indígenas, o sea, hijos de la tierra, que nuestra madre noes libre para la vida, que lo será cuando vuelva a ser suelo y hogarcolectivo de los pueblos que la cuidan, la respetan y viven con ella ymientras no sea así, tampoco somos libres sus hijos.” 35 (…)” 36En este sentido, es preciso señalar que los pueblos indígenas no “invaden”, niocupan ilegalmente tierras, en el caso de la Amazonía no conocen tierraseriazas y menos eriazas con aptitud agrícola, no necesitan de ningún titulo niinscribirse en ningún registro, sino que ejercen su derecho propio en su territorioancestral, ejercen su derecho a la autonomía y a su identidad cultural, porquemantienen una relación especial y suigéneris con su territorio, la cual ha sidoreconocida por organismos internacionales, como la Corte Interamericana deDerechos Humanos:“(…) 151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenasdebe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos deque se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de latierra debería bastar para que las comunidades indígenas quecarezcan de un título real sobre la propiedad de la tierraobtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y elconsiguiente registro. (…)” 37En idéntica forma en el caso Sawhoyamaxa –Paraguay, establece que: “(…) laposesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene el mismovalor de un título de pleno dominio otorgado por el Estado. (…)”Este reconocimiento de la posesión ancestral, implica el integro de su hábitat,es decir no solamente lo que cuenta con título (caso peruano) sino todo lo queforma parte de sus territorios, incluyendo los recurso naturales.Así, la Corte estableció en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, en elcaso Comunidad de Saramaka VS. Estado de Suriname, que las comunidadesindígenas tienen “el derecho de usar y gozar de su territorio no tienesignificado en el contexto de comunidades indígenas y tribales si dicho35 Pensamiento de los miembros del pueblo indígena Nasa.36 Informe Jurídico sobre la Criminalización de la protesta social y del ejercicio del Derecho Propio oDerecho Mayor Indígena. Organización Nacional Indígena de Colombia.200837 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Awas Tigni VS.Nicaragua35

derecho no fuera conectado a los recursos naturales que existe en ydentro de la tierra”En este contexto, las clasificaciones que la legislación nacional le da a lastierras, incluyendo la de “eriazas”, no tiene por qué perjudicar a lascomunidades y poblaciones indígenas, pues estas nominaciones no se ajustana sus usos y costumbres y, escapa de su Ley de Origen, contraviniendo lassentencias de la Corte Interamericana y las normas internacionales aplicables alas poblaciones indígenas.4.2.3.2. Del Abandono de tierrasEsta figura tendría su base en el artículo 89° de la Constitución, la misma quepodría interpretarse que el abandono operaría en todos los casos para lascomunidades indígenas.Sin embargo, es necesario precisar previamente que el abandono supone unaposesión anterior y luego la falta de uso de la tierra. Pero el uso de la tierra, ylos indicadores de la posesión, son diferentes en el caso de la propiedad civilque en el caso de los territorios indígenas.La Constitución claramente establece que las Comunidades son autónomas enla libre disponibilidad de sus tierras, de tal manera que la forma de uso de sustierras está en conexión con el derecho a su identidad y el respeto por susformas de vida. Así, mientras que en las normas que regulan la propiedad civilse mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte, loscercados, las viviendas, los sembríos, los barbechos, etc., para el caso de lascomunidades indígenas se habla de los lugares donde pescan, cazan,recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso enel sentido de sus propias formas tradicionales de uso, algo que difícilmente seva a producir.En la Ley N° 26505 se aplicaba el abandono tan solo a las tierras adjudicadaspor el Estado y en el reglamento de la Ley N° 26505, se descartaba laaplicación del abandono a las tierras y territorios indígenas. En la Ley 28259 38se excluía de esta posibilidad a las Comunidades Indígenas, peroposteriormente su Reglamento incluía, en forma ambigua, la posible aplicaciónde ese procedimiento a situaciones reguladas por la legislación comunitariaespecializada.Aprovechamos este capítulo para hacer referencia también al tema de laREVERSIÓN, ya que esta tiene relación directa con la adjudicación y elabandono; así, de acuerdo a lo anteriormente señalado, con la Ley N° 26505 seestablecía que el abandono solo operaba en tierras adjudicadas en concesión 39 ,en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.38 Ley de Reversión a favor del Estado de los predios rústicos. adjudicados a título gratuito”39 Ley 26505. Artículo 5o.- El abandono de tierras, a que se refiere el artículo 88o. segundo párrafo de laConstitución Política del Perú, solo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en loscasos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.36

No revierte la propiedad que nunca se ostentó y que nunca se adjudicó porcontrato específico. Es decir, la reversión sería aplicable a las comunidadesindígenas cuyo derecho no es originario sino derivado. La ley que determinabalos procedimientos de reversión, la Ley N° 28259, así lo entendió y en suprimera disposición final y complementaria excluía del procedimientoexpresamente a las comunidades indígenas.Sin embargo, el Reglamento de dicha ley, el DS 035-2004-AG definía comoámbito de aplicación de la ley, en su artículo 3º, aquellos predios rústicosadjudicados gratuitamente por el Estado dentro del proceso de reforma agrariay en aplicación de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario delas Regiones de Selva y Ceja de Selva (D.L. N° 20653 derogado y sustituidopor el D.L. N° 22175). Esta mención a la ley de comunidades nativas podríaconfundir a algunos funcionarios no conocedores y podría se aprovechada porel propio Estado para distorsionar la realidad legal.Por lo que hace al abandono, y como ya se mencionó anteriormente, elreglamento de la Ley N° 26505 dejó cerrada temporalmente esta situación,indicando que no era de aplicación al tipo de tierras incorporadas al dominiocomunitario. De hecho, bajo esa ley si existía un título de propiedad no habíaposibilidad de declaración de abandono y según su reglamento no era posibledeclararlo sobre tierras forestales.La finalidad de la tierra indígena es sustentar la vida social, cultural, económicay vital de los pueblos indígenas y los actos que demuestran su ocupación notienen que ver con los que se aducen en las normas procesales que regulan elabandono (Decreto Legislativo 667: explotación directa, es decir actividadesagrícolas o ganaderas). No obstante hay que recordar que de los propios títulosse entienden áreas tituladas con capacidad agrícola o pecuaria y áreasforestales o de protección en referencia a los tipos de suelo y no a los tipos deuso, que para las comunidades indígenas (amazónicas) es una cuestión que sedecide de acuerdo a su autonomía constitucional.Sin embargo, teniendo en cuenta las sentencias de la Corte Interamericana, almomento de aplicar las normas internas a las comunidades indígenas sedeberá tener en cuenta sus propios usos y costumbres, es decir la figura delabandono deberá considerarse no desde la perspectiva civil, si no del DerechoPropio de los pueblos y comunidades indígenas.4.2.3.3. De la Adjudicación de tierrasAl respecto, se debe considerar que el Estado adjudica sus tierras propias de lacomunidad.Por medio de la adjudicación se declara que algo pertenece a alguien. En estesentido, de acuerdo a la definición académica de la palabra, las tierrasindígenas fueron declaradas como de propiedad tradicional de sus dueñosancestrales.37

Pero en el lenguaje común del ordenamiento jurídico peruano, la adjudicaciónresulta de un proceso de traspaso de propiedad desde el Estado a losparticulares, personas naturales o jurídicas. En el Perú se hace vía contratos deadjudicación, frecuentemente con cláusulas condicionales.“En el caso de las comunidades indígenas, y atendiendo alcarácter originario de su derecho, anterior al propio Estado y a laconstitución de la República, se les reconocía la propiedadtradicional e integral de sus territorios (si bien sobre la base desu unidades comunales), se les demarcaba y se les otorgabatítulo. Si las tierras o el territorio tradicional fueran limitados porlas razones que fueran, el Estado les “adjudicaría” tierras de libredisponibilidad adicionales” 40 .Es decir, nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de un derechoprevio. La idea de una “primera de dominio” a favor del Estado, que fueaplicada en algunas regiones del Perú de manera incorrecta (Madre de Dios,Cuzco, Apurímac, etc.) es contradictoria también con el hecho del carácteroriginario del derecho territorial indígena.En ese sentido, podríamos concluir aproximativamente que en las tierrasindígenas de Perú no hay adjudicación gratuita, sino reconocimiento de unapropiedad tradicional con sustento constitucional desde 1920.4.2.4. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblosindígenasBajo los mismos principios generales señalados para el derecho a la propiedadterritorial o comunal, podemos señalar que conforme a nuestro ordenamientoconstitucional el Estado deberá respetar la identidad étnica y cultural de lasComunidades Campesinas y Nativas. A dichos preceptos hay que añadir, entreotros fundamentos jurídicos, además del referido a la obligación que tiene elEstado peruano de cumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT, a laConvención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación Racial, aprobada por Perú mediante el Decreto Ley N° 18969,del 21-09-1971, y ratificada el 29-09-1971.Se trata de obligaciones, que implican que cuando se va a crear o aplicar unanorma, ésta debe estar sujeta a una interpretación en función de dichosConvenios. El legislador, en este caso, no debe salirse de lo establecido enellos. Éstas obligaciones tienen su fundamento constitucional en la CuartaDisposición Final y Transitoria cuyo texto hemos mencionado anteriormente.El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de supropiedad e identidad cultural son derechos fundamentales con régimenespecial.40 Pedro García Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía.38

Tomando en cuenta la interpretación sistemática de la Constitución,constatamos que a éstas se les reconoce derechos culturales e históricos queestán íntimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas en elArtículo 1° de nuestra constitución.El Tribunal Constitucional, sobre la identidad étnica y cultural ha señalado:“(...) 20. La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”,ha merecido también atención de la comunidad internacional. Así, el artículo27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:“Artículo 27.- En los Estados en que existan minorías étnicas,religiosas y lingüísticas, no se negará a las personas quepertenezcan a dichas minorías el derecho que le corresponde, encomún con los demás miembros de su grupo, a tener su propiavida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplearsu propio idioma”. (...)22. A partir de esta consideración, y conforme lo señala la Cuarta DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos ylibertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con laDeclaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.Esto significa, considerando lo hasta aquí expuesto, que el artículo 2°,numeral 19) de la Constitución, que reconoce el derecho a la identidad étnicay cultural, se robustece en su interpretación a la luz del Pacto de DerechosCiviles y Políticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estadoperuano con la comunidad internacional, en la medida que el Perú haratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también,que conforme al artículo 55° de la Constitución, “Los tratados celebrados porel Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional”. (...)23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriorespronunciamientos en torno a la dimensión de la protección constitucional queotorga el artículo 2°, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposición,(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal unelemento esencial de la Constitución material de la naciónperuana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de unaconcreción del principio de Estado social y democrático dederecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, talcomo ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el hechoque la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental delas personas a su identidad étnica y cultural, así como lapluralidad de las mismas, supone que el Estado social ydemocrático de Derecho está en la obligación de respetar,reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestacionesculturales que forman parte de esa diversidad y pluralismocultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco derespeto a los derechos fundamentales, los principiosconstitucionales y los valores superiores que la Constituciónincorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43)y la economía social de mercado (artículo 58). (STC 0020-2005-AI/).24. En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los derechosque reconoce la Constitución en el mencionado artículo 2°, vistos en39

conjunto con lo previsto en el artículo 21°, y a partir de la dimensiónconstitucional de la dignidad humana como premisa antropológica,(...) constituyen la dimensión principal del contenido cultural denuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivosespirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizana una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de lasartes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos,los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 0042-2004-AI/).25. La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad enel marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático yConstitucional, también es concebida como un conjunto demanifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple lasfunciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social,es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propioreconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempodeterminado, así como de identificar las diferencias frente a los demásgrupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total oparcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedadpluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social yDemocrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a lasdiferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de unpatrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se refiereel artículo 21° de la Constitución 41 , han sido valorados como expresión delpatrimonio cultural materializado. (...)28. De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de laspersonas en general, se construye a partir de un conjunto depercepciones de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serieelementos culturales y de representación. Estos elementos y practicassociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos,individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entreellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole: lingüísticos,religiosos, políticos, históricos, (identificación con un pasado común),costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restosarqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producciónmaterial e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuantoexpresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman sucultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimoniocultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión delderecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vidacotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y lasaspiraciones de un grupo o una comunidad.29. La protección que deba brindarse a la identidad cultural comoderecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales,importa no obstante la identificación de qué debe considerarse comopatrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece laLey General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N.° 28296),dispositivo destinado a establecer políticas nacionales de defensa y40

protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación.El artículo II de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienesintegrantes del mismo en los siguientes términos:Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de laNación toda manifestación del que hacer humano –material oinmaterial- que por su importancia, valor y significadopaleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico,militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico,científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declaradocomo tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (...)” 42Sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas,Patricia Urteaga refiere:“El derecho a la identidad y a la cultura indígena es uno de losmás importantes para los pueblos indígenas. Se debe respetar laforma de ser, la manera de reconocerse, de entender el mundo, depensar y de actuar. Este respeto debe partir de valorar laintegridad de sus valores, prácticas e instituciones.El derecho a la identidad indígena tiene relación con el derecho ala no discriminación. Se trata de que se respete su derecho a serdiferentes. Ello se hace efectivo, por ejemplo, cuando hablan supropia lengua, practican sus costumbres, cautelan susconocimientos ancestrales, sus sistemas de salud y sus propiascreencias e instituciones.Por ello, el Convenio 169 de la OIT ha establecido que los valoressociales, culturales, religiosos y espirituales de los PueblosIndígenas deberán ser reconocidos y protegidos por los Estados.Estos derechos están especialmente reconocidos en el artículo 5del Convenio. En el inciso 19 del artículo 2 de la ConstituciónPeruana también se reconoce el derecho a la pluralidad étnica ycultural.Estos cinco derechos básicos deben ser entendidos comointerdependientes e indivisibles; es decir, un pueblo indígenarequiere para su existencia que se respete su territorio, su derechoa la libre determinación, a la consulta y participación, a laidentidad y cultura, y a una jurisdicción propia”. 43La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedadcomunal y su contenido social dentro de un Estado democrático. Se trata dederechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio delEstado Social, consagrado en el Artículo 43° de la Constitución en conexión conel principio de igualdad, Artículo 2.2, cuyo texto reconoce que toda personatiene derecho a la igualdad ante la ley.42 Tribunal Constitucional. Exp. 006-2008-PI/TC. Derecho a la Identidad Cultural.En: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=237843 Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas.Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.41

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,opinión, condición económica o de cualquiera otra índole y el Artículo 59° de laConstitución que completa la idea de igualdad real. Así, al ser la igualdad underecho introductorio y relacional respecto del resto de los derechosconstitucionales, los derechos comunales o indígenas, deben enmarcarse alprincipio derecho de igualdad pues, es debido a la discriminación racial o étnicaque los derechos fundamentales de estas Comunidades son modificadosviolando la Constitución.En este contexto, la diferencia que se hace respecto de estos grupos étnicos,debe ser entendida desde las bases de la igualdad de oportunidades. Estadiferencia debe servir para reconocer la existencia de un grupo discriminado:los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas y para que el Estadolos tutele equiparándoles a los grupos dominantes. No se trata precisamente deun derecho a la diferencia ni del reconocimiento de una identidad culturalexcluyente.“Consideramos que la identidad referida por la Constitución no tiene que vercon las ideas multiculturalistas que imponen una identidad pétrea a uncolectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualitaria se aleja dela tesis de que las culturas son entidades monolíticas, estáticas y que nocambian.Por el derecho a la diferencia no estamos aludiendo a estereotipos quesuponen uniformización para todo ese grupo haciéndolos idénticos: todos “losindígenas son improductivos”, “los pobres sólo esperan ayuda del estado y sonociosos”; los “cholos son rateros”, “hay comuneros verdaderos”, “el resto decomuneros son artificiales”. Este punto de vista de la cultura segrega ydiscrimina racial o étnicamente a los grupos dominados. A día de hoy se hacereferencia en el Perú a “comunidades campesinas verdaderas o puras” y“comunidades artificiales”. Este esencialismo es peligroso pues degrada laigualdad real y evita que todas las personas tengan las mismas oportunidades.El argumento que se basa en la “pureza”, lo “verdadero” y “artificial” de unaetnia o cultura es en realidad el argumento de la discriminación racial ocultadopor el lenguaje multicultural y “neoconstitucional”. Se trata de afirmaciones queengloban a todo el colectivo convirtiéndoles sujetos inferiores para mantenerlosencerrados en culturas estáticas compartiendo valores ancestrales,inamovibles, tradicionales y homogéneos lo cual ocasiona la justificación de laexclusión del concepto de ciudadanía, tal como ocurrió en el apartheid o sigueocurriendo con las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú.Pensar que por su identidad “todos los nativos son así y sólo así” generadivisión y marginación para el colectivo a quien el grupo dominante le haasignado un rol determinado en la sociedad, a quien se le ha atribuidocaracterísticas y cualidades “culturales” basadas en estereotipos y prejuicioshistóricos. Ello crea jerarquías y estratificaciones sociales que se afianza con laigualdad formal o jurídica.Entonces no hay relaciones de igualdad real entre ambos grupos so pretexto deuna cultura. Así las cosas, se niega que las culturas son dinámicas, cambiantesy que los grupos pueden llegar a ser iguales mediante la igualdad deoportunidades. Esta negación o mantiene a dichos colectivos excluidos del42

concepto de ciudadanía o les asimila violentamente para incorporarlosautoritariamente al modo de producción imperante.” 44Podemos concluir entonces que, la igualdad de oportunidades implica unainterpretación enclave social, importa la actuación del Estado tendiente a evitarque grupos de personas por su “cultura” es decir, por su diferencia, seanexcluidas de la ciudadanía y obviamente del disfrute de los derechosfundamentales. Por tanto, la identidad cultural a que se refiere el preceptoconstitucional, Artículo 2° inc. 19, y el derecho de propiedad comunal tienen quever con el Artículo 1º y el 2° inc.2, cuya interpretación debe estar vinculadatanto a la dignidad de las personas como a la obligación que tienen los poderespúblicos para el respeto y garantía de los derechos humanos [entiéndasederechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, a expresarse enlos cambios legislativos que le atañen y a su propiedad comunal.Por ultimo, debemos concluir precisando que entendemos que dentro del marcolegal referido en el Artículo 89° de la Constitución, está comprendido,principalmente, el Convenio N° 169 OIT, el mismo que expresa mayor amplitudsobre los aspectos de identidad étnica y cultural.4.2.5. De la Consulta Previa a las ComunidadesSin profundizar en el tema de la Consulta Previa, que será materia de uninforme más sólido, podemos decir preliminarmente que, de acuerdo a losalcances anteriormente precisados, el Convenio 169 OIT es una norma deobligatorio cumplimiento.Conforme se desprenden de los decretos legislativos que serán materia deanálisis, todos versan sobre diversos temas que involucran directamente a lascomunidades indígenas (campesinas y nativas), por cuanto contienen figurasjurídicas relacionadas a las actividades propias de dichas poblaciones; en estesentido, los afecta directamente.El Artículo 6º del Convenio 160 OIT, prevé:“1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernosdeberán:a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidas legislativaso administrativas susceptibles de afectarles directamente;b) establecer los medios a través de los cuales los pueblosinteresados puedan participar libremente, por lo menos en lamisma medida que otros sectores de la población, y a todos losniveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas44 Garay Nilda. “Decreto Legislativo 1015: Violación de derechos constitucionales de Comunidadescampesinas y nativas del Perú”.En: http://laguachimana.org43

y organismos administrativos y de otra índole responsables depolíticas y programas que les conciernan;c) establecer los medios para el pleno desarrollo de lasinstituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casosapropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conveniodeberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a lascircunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr elconsentimiento acerca de las medidas propuestas”.Del mismo modo, complementariamente, el Artículo 7º del mismo Convenio,señala:“ 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidirsus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en lamedida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual ya las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrolloeconómico, social y cultural, Además, dichos pueblos deberánparticipar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes dedesarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivelde salud y educación de los pueblos interesados, con suparticipación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes dedesarrollo económico global de las regiones donde habitan. Losproyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberántambién elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, seefectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, afin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre todoel medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas`puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estosestudios deberán ser considerados como criterios fundamentalespara la ejecución de las actividades mencionadas.4. Lo gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con lospueblos interesados, para proteger y prever el medio ambiente delos territorios que habitan”.El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidadesindígenas, puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechoscolectivos.Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 años de habersuscrito el Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado losprocedimientos especiales de participación y consulta para los pueblosindígenas de Perú, esta situación no lo exonera de sus obligaciones, másaún si éstas provienen de su propia irresponsabilidad, conforme disponenlos Artículos 26° y 27° de la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados (1969).44

“(…) La Sala Superior considera que el Convenio 169 OIT es perfectamente aplicablede manera directa y que conforme a los artículos 2 y 4 de el Convenio, “se desprendeque existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al EstadoPeruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondientetomando en cuenta sus parámetros; por lo que en consecuencia, el proceso decumplimiento se convierte en la garantía constitucional idónea para verificar, elcumplimiento de dicho mandato, ello, en el entendido de que el proceso decumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento“formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino,más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si enun caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente,parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir ala autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuestoen el mandato” 45En este sentido, la Sala Superior señala que el Juez ha incurrido en error al rechazarla demanda, aduciendo la existencia de controversia compleja, conflicto deinterpretación de sistema jurídica y la programatización de los derechoscontenidos en el Convenio, además señala que el Juez deberá establecer si elEstado, efectivamente viene cumpliendo de manera efectiva, el mandatocontenido en dicho convenio, más aún si el mismo está relacionado con elreconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones indígenas a lasque va dirigida 46 (…)” 47 .45 Resolución N° 07, del 10.04.2008, Exp. en Sala N° 13-2008.46 Idem47 Casafranca Valencia, Handersson. Convenio 169 OIT ¿Querer y no poder? o ¿Poder y no querer?.Norma de contenido programático o de aplicación de directa ¿Qué dice el Poder Judicial? Pág. 6.En: http:www.mx.groups.yahoo.com/group/AHuA/message/2288745

V. ANÁLISIS DE ALGUNOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE AFECTAN ALOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENASLos Decretos Legislativos, promulgados por el Poder Ejecutivo en mérito a lasfacultades otorgados por el Congreso, para legislar sobre la implementación delTratado de Libre Comercio –TLC, con los Estados Unidos, han sido ya analizadosdesde diversos sectores y desde distintas ópticas, así por ejemplo existen análisis contendencia ambiental elaborado por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental; contendencia Forestal realizado por la Defensoría del Pueblo, Derecho Ambiente yRecursos Naturales DAR y por el Centro Amazónico de Antropología y AplicaciónPráctica; desde la óptica Agraria realizada especialistas como Laureano del Castillo yel Grupo Allpa; desde la óptica del Derecho Constitucional existe el Informe deFrancisco Eguiguren; además de los efectuados por las distintas Comisiones delCongreso de los diferentes sectores y bancadas.A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar,previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados deacuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indígenas, a petición de loscongresistas Hilaria Supa Huamán y Jonhy Lescano Ancieta, así como algunos quehemos creído conveniente incorporarlos.Es necesario precisar que en el caso de la organización AIDESEP ha señalado queson 35 decretos legislativos, que vulnerarían los derechos de los pueblos indígenas, enel caso de otras organizaciones como CONAP, CONACAMI, CNA, CCP y CAOI hanidentificado a 12, 7 y 5 decretos; mientras que el congresista Lescano Ancieta,demandó que 12 decretos estarían vulnerando los derechos colectivos indígenas,mientras que algunos otros congresistas señalaron algunos otros decretos legislativos.Sin embargo, todos los involucrados han coincidido unánimemente que los siguientesdecretos legislativos vulneran los derechos de los pueblos indígenas: 994, 1020, 1064,1081 y 1090.En menor porcentaje, se ha coincidido que también agreden a los pueblos indígenaslos decretos legislativos: 1083 y 1089.En mérito a estas circunstancias se procede a efectuar el análisis de los siguientesdecretos legislativos: 994, 1020, 1064, 1081, 1090, 1083 y 1089.46

Decretos Legislativos que vulneran derechos de los pueblos indígenasAnalizados en el presente informeDecretoLegislativo994 13.03.20081020 10.06.2008Fecha Materia Objetivo ReglamentoPromueve la inversión Promover inversión D.S. N°privada en proyectos privada en proyectos 020-de irrigación para la de irrigación y que 2008-AGampliación de la considera propiedadFrontera agrícola. del estado todas lastierras eriazas conaptitud agrícola,salvo que esténinscritas enregistros públicosPromoción de losProductos Agrarios yla Consolidación de laPropiedad Rural parael créditoEstablecer un marconormativo parapromover laorganización de losproductores agrariosy la consolidación dela propiedad ruralcon la finalidad deampliar el acceso alcrédito agrario yfomentar lacompetitividad, lareconversión y lamodernizaciónFecha25.09.2008VulneraConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPIIConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPII1064 28.06.20081081 28.06.20081083 28.06.20081089 28.06.20081090 28.06.2008Régimen jurídico parael aprovechamiento delas tierras de usoAgrarioCrea el SistemaNacional de RecursosHídricosPromueve elAprovechamientoEficiente y laConservación de losRecursos HídricosEstablece El RégimenTemporalExtraordinario deFormalización yTitulación de PrediosRurales.Aprueba la LeyForestal y de FaunaSilvestreMantener el marconormativosistematizado enmateria de tierras deuso agrario con el finde garantizar laseguridad jurídicasobre éstas.Tiene como principalpropósito la creacióndel SistemaNacional deRecursos HídricosCrear el certificadode eficiencia paraincentivar elaprovechamientoeficiente.Crear un RégimenTemporalExtraordinario deFormalización yTitulación de prediosrústicos y tierraseriazas habilitadas,a cargo deCOFOPRI.Normar, regular ysupervisar el usosostenible y laconservación de losrecursos forestales yde fauna silvestre.D.S. N°021-2008-AG25.09.2008ConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPIIConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPIIConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPIIConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPIIConstitucióPolítica.Convenio169 OITDNNUUDPPII47

DECRETO LEGISLATIVO 994: PROMUEVE LA INVERSIÓN PRIVADA ENPROYECTOS DE IRRIGACIÓN PARA LA AMPLIACIÓN DE LA FRONTERAAGRÍCOLA (publicado el 13.03.2008).Se declara de interés nacional y de necesidad pública, el desarrollo de proyectos deinversión privada en irrigación de tierras eriazas con aptitud agrícola, con la finalidad deampliar la frontera agrícola.Para tal efecto se han establecido las disposiciones destinadas a regular el régimenespecial para la promoción de la inversión privada en proyectos de irrigación de tierraseriazas con aptitud agrícola de propiedad del estadoEl Decreto Legislativo Nº 994 buscaría promover la inversión privada en proyectos deirrigación y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitudagrícola, salvo que estén inscritas en registros públicos.Asimismo, se ha aprobado el reglamento de dicho decreto mediante D.S. N° 020-2008-AG, de fecha 25 de setiembre de 2008.Sin embargo, encontramos los siguientes cuestionamientos a dicha norma y a sureglamento:“(…) El Ministerio de Agricultura reconoció a fines de 2007 que mil ciencomunidades campesinas carecían de título de propiedad (ResoluciónMinisterial Nº 378-2007-AG). Contraviniendo la obligación constitucional(artículos 70, 88 y 89), así como las normas de la Ley General de ComunidadesCampesinas, la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, así comode la Ley de Comunidades y de Desarrollo de la Selva y Ceja de Selva, lomismo que del Convenio 169 de la OIT (ratificado por el Perú), se desconocecon este nuevo Decreto Legislativo el derecho de las comunidades sobre sustierras. Se vulnera también los preceptos del Código Civil, pues en el Perú lainscripción de la propiedad en los registros públicos no es obligatoria sino tansolo facultativa (…). 48 ”Es evidente que lo más resaltante de este comentario, si no, del mismo decretolegislativo N° 994, es el hecho de condicionar el respeto de la propiedad comunal a latitulación e inscripción en los registros públicos, aún cuando este último requisito habríasido modificado por el Decreto Legislativo N° 1064, queda pendiente el requisito deltítulo comunal.“(…) Este decreto se fundamenta en la idea de que la competitividad del sectoragrario necesita la participación de la inversión privada y, por lo tanto, serequieren mecanismos que faciliten y promuevan dicha participación.Artículo 3º.- Tierras eriazas comprendidas dentro de losalcances de la norma3.1 Son tierras eriazas con aptitud agrícola, las noexplotadas por falta o exceso de agua.48 Laureano Castillo. Comentario al Decreto Legislativo N° 994.48

3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas conaptitud agrícola son del Estado, salvo aquella sobre la queexista título de propiedad o comunal, inscrito en losRegistros Públicos.La norma plantea un nuevo concepto de “tierras eriazas con aptitud agrícola”;denominando así a las tierras no explotadas, por falta o exceso de agua, y quela propiedad corresponde al Estado. Establece excepciones cuando las tierrasse encuentran comprendidas dentro de un título de propiedad privada ocomunal. (…)” 49 .El artículo 3.2, puede entender también como que:“(…) desprotege todas las tierras de comunidades que no estén tituladas,estableciendo que éstas pasarán a dominio del Estado, y, que se consideraninvasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estén en dichas tierras,se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el territorio establecidostanto en el Convenio 169 OIT (artículos 13, 14 y 17, así como en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (artículo 21). Ni el Convenio 169 ni la CorteInteramericana consideran que el título de propiedad constituye el derecho depropiedad colectiva a la tierra, muchos menos la inscripción en registrospúblicos. (…)También afecta los derechos consuetudinarios de las comunidades campesinasy nativas referidos al uso del agua que no estén registrados, pues el artículo 4indica que los proyectos de irrigación podrán aprovechar aguas de libredisponibilidad otorgando derechos como licencias que pueden disminuir ladisponibilidad de agua de las comunidades (…)” 50 .Por su parte el análisis efectuado en el Informe Socio Jurídico sobre DecretosLegislativos Vinculados a Derechos Indígenas, específicamente respecto del artículo3.2, refiere lo siguiente:“ (...)En la medida que desprotege todas las tierras de comunidades que noestén tituladas, estableciendo que éstas pasarán a dominio del Estado, y, quese consideran invasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estén endichas tierras, se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el territorioestablecidos tanto en el Convenio 169 (artículos 13, 14, 17), así como en laConvención Americana de Derechos Humanos (artículo 21). Ni el Convenio169, ni la Corte Interamericana consideran que el título de propiedad constituyeel derecho de propiedad colectiva a la tierra, mucho menos la inscripción deltítulo en registros públicos. Con el artículo 3.2 del Decreto Legislativo 994, elEstado no sólo castiga a las comunidades no tituladas amenazándolas condejarlas sin tierras, sino que las castiga por algo que el mismo Estado no hahecho; es decir, reconocer y titular su propiedad. De manera que estadisposición también vulnera el derecho de propiedad colectiva a la tierraestablecidos en ambos tratados internacionales (...)”. 5149 CAAP. “Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157”.50 AIDESEP. “Síntesis de los decretos legislativos relativos al tema agua”.51 Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.49

Conforme hicimos mención, en el capítulo 4.2.3.1 De las Tierras Eriazas, esta normano se ajusta a la realidad, por cuanto en el caso de la Amazonía, las tierrasconsideradas eriazas por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para lascomunidades, como es el caso de los aguajales, o las zonas ribereñas donderecolectan los huevos de las tortugas, es decir no tienen una explotación industrial perosirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indígenas de la selva.Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta deagua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, deacuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propialógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, alreferirse como tierra improductiva, ya que la concepción de territorio, va más allá de unfactor económico, sino principalmente de identidad cultural.A esta situación, la agrava el hecho de que se considera que toda tierra con eriaza, esde propiedad estatal, si es que no está titulada y registrada, conforme señaláramosanteriormente, al hacer referencia a la Propiedad Comunal, la Corte Interamericana haestablecido que la sola posesión tradicional de sus territorios implica sus propiedad, sinnecesidad de mayor acto formal alguno.“(…) Con respecto a los proyectos de irrigación, vinculado al uso y manejo delrecurso agua, el artículo 4º del Decreto Legislativo 994, señala:4.1. “Los proyectos de irrigación a que se refiere esta normaserán los destinados a la ampliación de la frontera agrícola queaprovechen aguas de libre disponibilidad.4.2 Las aguas de libre disponibilidad serán determinadas por laautoridad competente”.Esta norma no señala quién es la autoridad competente, ni los criterios paradeterminar la libre disponibilidad de las aguas; sin embargo este vacío ha sidosubsanado en el Decreto Legislativo 1081 que crea el Sistema Nacional deRecursos Hídricos y la Autoridad Nacional del Agua como ente rector de dichosistema. El Ministerio del Ambiente es parte de este sistema, pero aún no seprecisa su rol. En relación a los recursos naturales la Constitución Políticaseñala que:Artículo 66ºLos recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dela Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de suotorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular underecho real, sujeto a dicha norma legal.Según la norma constitucional, es necesaria una Ley Orgánica que fije lascondiciones de utilización y concesión a terceros; en ese sentido debe hacerseuna lectura del Decreto Legislativo 994 en concordancia con la Ley 26821 – LeyOrgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la cualestablece disposiciones que no son compatibles con los principios del Convenio169 de la OIT.Ley 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible delos recursos naturales. Artículo 17o.- Los habitantes de una zonageográfica, especialmente los miembros de las comunidadescampesinas y nativas, pueden beneficiarse, gratuitamente y sinexclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entornoadyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de50

subsistencia y usos rituales, siempre que no existan derechosexclusivos o excluyentes de terceros o reserva del Estado. Lasmodalidades ancestrales de uso de los recursos naturales sonreconocidas, siempre que no contravengan las normas sobreprotección del ambiente.El beneficio sin exclusividad no puede ser opuesto a terceros, inscrito, nireivindicado. Termina cuando el Estado otorga los recursos naturales materiadel beneficio. El entorno a que se refiere el párrafo precedente abarca losrecursos naturales que puedan encontrarse en el suelo y subsuelo y los demásnecesarios para la subsistencia o usos rituales.Recursos en tierras de las comunidades campesinas y nativas, debidamentetituladasLey 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible delos recursos naturales. Artículo 18o.- Las comunidades campesinasy nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de losrecursos naturales de sus tierras, debidamente tituladas, salvoexpresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes deterceros. (…)” 52 .Este artículo 4° del Decreto Legislativo 994 menciona que los proyectos de irrigaciónaprovecharán aguas de libre disponibilidad, lo que será determinado por la autoridadcompetente. Preocupa por ello, que ante la falta de información, se otorgue licenciapara uso de agua afectando a comunidades que no podrán seguir desarrollando susprácticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y limitando sus derechospor no contar con licencia.Dicho artículo cuarto no ha tomado en cuenta lo dispuesto por la Corte Interamericanade Derechos Humanos en el caso de la Comunidad de Saramaka VS. Estado deSuriname, que dispone: “el derecho de usar y gozar de su territorio no tienesignificado en el contexto de comunidades indígenas y tribales si dicho derechono fuera conectado a los recursos naturales que existe en y dentro de la tierra”,la cual comprende sin lugar a dudas los recursos hídricos.“(…) Si bien es cierto que es un rol del Estado promover el uso sostenible delos recursos naturales, en la práctica se desarrollan políticas que excluyen laparticipación de los pueblos indígenas, generando conflictos y afectación desus derechos. Estas políticas, por lo general, son aplicadas de maneraunilateral y desde una visión de mercado sin tomar en cuenta los valores yprioridades de estos pueblos. En el mencionado Decreto se estipula que:Artículo 5º De las transferencias de las tierras eriazas.Inciso d) Cualquier otra modalidad que estructure el inversionistay que conforme a lo previsto en el reglamento de la presentenorma sea aprobada por el Organismo Promotor de la InversiónPrivada.Está referido a los modos de contraprestación en relación a la transferencia depropiedad de las tierras, deja a libertad del inversionista estructurar otramodalidad de contraprestación distinta, sin poner más límite que la aprobacióndel Organismo Promotor de la Inversión Privada -es decir del Ministerio de52 CAAP. “Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157”51

Agricultura- según lo señalado en el Artículo 7° del Decreto Legislativo 9948.(…)La norma sugiere una interpretación restrictiva del derecho de propiedad yposesión de los pueblos indígenas, reconocido en el Convenio 169 de la OIT.En este sentido se vulnera el derecho de propiedad, previsto en el art. 70 de laConstitución Política10, el cual señala que esta es inviolable y garantizada porel Estado; por lo tanto es inconstitucional.Si bien es cierto, que la Constitución establece dos supuestos donde se permitela privación de este derecho; ésta señala que es una situación especial, por lotanto requiere una ley expresa. Por lo tanto, no basta la declaración prevista enel art. 1° del Decreto Legislativo 994, para justificar la privación del derecho depropiedad en los proyectos de irrigación que esta norma pretende promover(…). 53 ”Al análisis propuesto por el CAAP sobre el artículo 5° del decreto, debemos añadir queno solamente existe una propiedad restrictiva del derecho de propiedad, sino tambiénque el Estado al permitir que el inversionista estructure las modalidades decontraprestación, en el entendido de que la propiedad comunal comprende sus tierraseriazas, aún sin titulo formal, estaría violando el artículo 17° del Convenio 169 OIT,respecto de la protección del Estado a la comunidades para impedir que personasajenas, aprovechando su desconocimiento legal u otro factor, se arroguen lapropiedad, posesión o uso de sus territorios.Respecto del artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 994, el mismo análisis del InformeSocio Jurídico sobre Decretos Legislativos vinculaos a Derechos de PueblosIndígenas, refiere:“(...) Por último, el artículo 12 viola la Constitución al establecer que, “el juez,bajo responsabilidad, no admitirá acción alguna que entorpezca la orden dedesocupación. La apelación no interrumpe su ejecución”. Esta norma esinconstitucional pues vulnera los mecanismos de protección de derechos que laConstitución ha establecido para cautelar el derecho de propiedad, como es elamparo. Al establecer que no admitirá acción alguna que entorpezca la ordende desocupación, está negando el derecho a una acción cautelar como elamparo que pone freno al acto violatorio del derecho (...)”. 54En ese contexto, de manera general podríamos concluir que el Decreto Legislativo N°994 es inconstitucional, no solamente al afectar el derecho de la propiedad comunal,consagrado en los artículos 70° y 88° de nuestra Carta Magna, sino también el accesoa la Justicia. En efecto, al precisar cuáles son las tierras eriazas que el Estadoentregará a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estadotodas las tierras eriazas con aptitud agrícola, salvo que estén tituladas, y más aún sirecorta el acceso a la justicia en defensa de los derechos de propiedad y posesión.Un dato importante de señalar es que según los datos de COFOPRI (2007), es queactualmente existen 237 Comunidades Nativas y 1013 Comunidades Campesinas, sintitular en todo el Perú, aún cuando las organizaciones indígenas sostienen que el53 CAAP. “Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157”54 Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.52

numero es mayor de las comunidades sin titular y que se verán directamente afectadaspor este decreto legislativo, además de las comunidades que sin contar con titulo depropiedad acceden a diversas zonas “eriazas” en mérito a contratos de cesión o porestar en posesión ancestral de estas zonas.En efecto, además de las comunidades nativas, que aprovechan los recursos de ladenominadas tierras eriazas por exceso de agua para sus subsistencia, lascomunidades campesinas, en especial las ubicadas en la costa, que son titulares deenormes extensiones desérticas, también son perjudicadas, porque la mayoría deestas tierras se mantienen así por falta de recursos y de apoyo estatal. Considerandoque en algunos casos, esas comunidades pagaron a la Corona española por sustierras y en otros casos al Estado Peruano, por lo que una ley como esta plantea unaconfiscación de tierras, la misma que resulta inconstitucional.Además, es preciso señalar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplircon consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.Complementariamente a lo señalado en los párrafos precedentes, el CongresistaYonhy Lescano Ancieta, señala:“Los mecanismos de promoción de la inversión privada del DecretoLegislativo 653 (derogados por el Decreto Legislativo 1064) contienenmayores seguridades a favor del Estado y del mercado agrícola que elDecreto Legislativo 994. Veamos:1) El Decreto Legislativo 653 (artículo 26º) señala que el otorgamiento detierras eriazas a cualquier persona natural o jurídica puede efectuarse poradjudicación (para fines de irrigación o drenaje), por arrendamiento y porventa. En cambio el Decreto Legislativo 994 simplifica en exceso esteesquema limitándolo a la mera transferencia de propiedad de la tierrapara la ejecución de proyectos de irrigación.2) El Decreto 653 exige para la adjudicación de tierras eriazas elprocedimiento de denuncio y garantía de fiel cumplimiento en el caso deáreas demás de 30 Há.. Caduca el derecho de propiedad si es que no seejecutan las obras de irrigación o drenaje dentro de los plazosestablecidos en el contrato de adjudicación. Se señala al adjudicatario eltope de 2000 Há bajo su dominio para uso agrícola respecto de lastierras en las que ejecute obras de irrigación o drenaje. En el DecretoLegislativo 994 se suprimen todas estas garantías, señalándoseúnicamente que la transferencia de tierras eriazas generará el pago deuna contraprestación que puede hacerse en dinero, con la devolución alEstado de tierras eriazas habilitadas por el proyecto de irrigación, o conla transferencia a favor del Estado de la infraestructura hidráulicaconstruida, o cualquier otra modalidad que estructure el inversionista. Nose establece ningún límite en las áreas de tierras a favor de losinversionistas, no se establece ninguna fianza a favor del Estado, no seprevé la caducidad por incumplimiento de los plazos o los compromisosde inversión.Se crea el problema de que el inversionista pague como quiera, y tambiénque sobrevalore sus obras de irrigación y su infraestructura hidráulica, ypor inversiones minúsculas obtenga grandes extensiones de tierraseriazas en propiedad, sin límite, con lo cual el Estado venderá a precio vil,53

y en muchos casos a cambio de nada (por ejemplo, un inversionistapodría estructurar un proyecto de irrigación, hacerse adjudicar áreas muyextensas y pagarlas con su know how).3) El Decreto Legislativo 653 contiene un tratamiento especial a las tierrasde ceja de selva y de selva que ha sido derogado por el DecretoLegislativo 1064. Dicho tratamiento especial pone topes a lasadjudicaciones de tierra según se califique a la propiedad de pequeña,mediana o para agroindustria o ganadería: 50, 350, 1500 Há. En caso deproyectos especiales: hasta 5 000 Há, 6000 Há (uso pecuario), 10 000 Há(agroindustrial). En estos casos la propiedad caduca si es que no serealizan las obras dentro de los plazos. No se puede transferir laconcesión si es que no se ha avanzado por lo menos el 50% de las obrasdel proyecto.Se han eliminado todas estas normas, por tanto ahora se puede adjudicarsin límite de áreas las tierras eriazas de la ceja de selva y selva. No haycaducidad por incumplimiento, y hay libre transferencia de la concesión,sin exigencias.Uno de los problemas que creará esta derogatoria es que se promueve laconcentración de la tierra en pocas manos, es decir los oligopolios y losmonopolios, lo que no está permitido por la Constitución en su artículo61º. Esto a su vez creará problemas en el uso y distribución del agua,recurso muy escaso.A esto hay que añadir que se ha modificado el artículo 10º de la Ley 26505referente a los requisitos para que las comunidades nativas y campesinaspuedan disponer de sus tierras. En el artículo 10º original había untratamiento diferenciado de las comunidades de la costa, respecto de lasde la sierra y selva. En el caso de las comunidades de la costa bastaba lamayoría absoluta de los asistentes de la Asamblea para disponer, gravar,arrendar o cualquier acto de disposición; en cambio para el caso de lascomunidades de la sierra y selva, para cualquiera de estos actos eranecesario el voto de más de los dos tercios de todos los miembros de lacomunidad (artículo 11º derogado por el Decreto Legislativo 1015). Se haderogado el tratamiento distinto y, en primera instancia se universalizó eltratamiento de las comunidades de la costa para que con una simplemayoría de los asistentes a la Asamblea se pudiera disponer, gravar oarrendar las tierras de la Comunidad (con el Decreto Legislativo 1015).Empero, la protesta de la opinión pública hizo que el gobiernoretrocediera y a los pocos días con el Decreto Legislativo 1073 se volvió amodificar la Ley 26505 en el sentido que para disponer, gravar o arrendartierras –en el caso de cualquier comunidad nativa o campesina- eranecesario el voto a favor de no menos del 50% de los comunerosposesionarios con más de un año. Esta última fórmula sigue siendo muyinferior a la de la norma original que exigía –para comunidades de la sierray selva- más de los dos tercios. Ahora será más fácil manipular a lasautoridades de las comunidades nativas y lograr que enajenen sustierras.” 5555 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR54

Por otra parte, la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:“Al haberse modificado este Decreto Legislativo mediante el DL 1064, enel sentido que no están comprendidas (artículo 3.2 del DL 994) las tierraseriazas de propiedad comunal, la norma no afecta derechosconstitucionales, pues el Estado es libre en el aprovechamiento de lastierras que son de su propiedad. Ya no se condiciona el respeto de lapropiedad comunal a la inscripción en Registros Públicos.En ese sentido, no existe una interpretación restrictiva del derecho depropiedad, dado que no se está afectando el derecho a la propiedadcomunal, pues las tierras eriazas que el estado entregue a particulares noson de propiedad comunal.” 5656 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.55

DECRETO LEGISLATIVO 1064: RÉGIMEN JURÍDICO PARA ELAPROVECHAMIENTO DE LAS TIERRAS DE USO AGRARIO (publicado el13.03.2008).Es preciso que de manera preliminar se efectúe un análisis de forma de este decretolegislativo, para luego proceder a analizar cuestiones fondo relacionadas a losderechos indígenas. Así tenemos que:Decreto Legislativo Nº 1064, Disposición Complementaria Derogatoria:Artículo 106º de la Constitución:Ley Nº 26505, Tercera Disposición Final:“Única.- Derogación de Normas: Deróguense los Títulos I, II, III,IV y la Sétima Disposición Complementaria del DecretoLegislativo 653, la Ley Nº 26505, con excepción de lo previstoen su artículo 10ª modificado por Decreto Legislativo Nº 1015, ytodas las normas que se opongan a lo establecido en elpresente decreto legislativo.” (Subrayado es nuestro).“Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y elfuncionamiento de las entidades del Estado previstas en laConstitución, así como también las otras materias cuyaregulación por ley orgánica esta establecida en la Constitución.Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otraley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto demás de la mitad del número legal de miembros del Congreso.”“La presente Ley se aprueba por mayoría calificada de acuerdocon lo previsto en el Artículo 106° de la Constitución Política delPerú y su modificación o derogación se efectuará a través deotra norma legal expedida por el Congreso cumpliendo lamisma formalidad.” (Subrayado es nuestro).Conforme se puede apreciar, de inicio, este decreto adolece de un vicio que afecta suvalidez y lo torna inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decretolegislativo no podía realizar esta derogación, ya que incumpliría el mandato previsto enla propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayoría calificada paramodificarla o derogarla.Por otro lado, conforme se desprende del texto del Decreto Legislativo Nº 1064, entreotros asuntos, versa sobre Actividad agraria, mejora del marco regulatorio y de lacompetitividad de la producción agropecuaria, conservación y aprovechamientosostenible de las tierras de usos agrario y sobre Comunidades Campesinas y Nativas.El decreto legislativo materia de análisis, deroga la Ley Nº 26505, el DecretoLegislativo Nº 653 y modifica otras tantas como, el Decreto Ley 22175, entre otros, queestán plenamente ligados a las comunidades indígenas (campesinas y nativas), porcuanto contienen figuras jurídicas relacionadas a las actividades propias de dichas56

poblaciones; en este sentido, los cambios y/o modificatorias que el decreto legislativoanalizado propone, les afecta directamente.El Artículo 6º del Convenio 160 OIT, prevé:“1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:a) consultar a los pueblos interesados, medianteprocedimientos apropiados y en particular a travésde sus instituciones representativas, cada vez quese prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectarles directamente;b) establecer los medios a través de los cuales lospueblos interesados puedan participar libremente,por lo menos en la misma medida que otrossectores de la población, y a todos los niveles en laadopción de decisiones en instituciones electivas yorganismos administrativos y de otra índoleresponsables de políticas y programas que lesconciernan;c) establecer los medios para el pleno desarrollo delas instituciones e iniciativas de esos pueblos, y enlos casos apropiados proporcionar los recursosnecesarios para este fin.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con lafinalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de lasmedidas propuestas”.Complementariamente, el Artículo 7º del mismo Convenio, señala:“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida enque éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual ya lastierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida delo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, Además, dichospueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de losplanes de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlesdirectamente.2.El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud yeducación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación,deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de lasregiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estasregiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dichomejoramiento.3.Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúenestudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar laincidencia social, espiritual y cultural y sobre todo el medio ambiente que lasactividades de desarrollo previstas `puedan tener sobre esos pueblos. Losresultados de estos estudios deberán ser considerados como criteriosfundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.57

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblosinteresados, para proteger y prever el medio ambiente de los territorios quehabitan”.En este contexto, conforme se desprende de los artículos citados, el gobierno peruanoal promulgar el Decreto Legislativo Nº 1064, no ha cumplido con la obligación deconsultar y hacer participar a los pueblos y comunidades indígenas, en tanto deque el mencionado decreto legislativo afecta directamente a dichas comunidades, pornormar aspectos relacionados a sus derechos y a las actividades que éstas realizan. Elderecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indígenas,puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 años de haber suscritoel Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado los procedimientosespeciales de participación y consulta para los pueblos indígenas de Perú, estasituación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de supropia irresponsabilidad, conforme disponen los Artículos 26° y 27° de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).Siguiendo el orden de disposiciones, en el Decreto Legislativo N° 1064, se puedeobservar además lo siguiente:Disposiciones Generales.Art. V De las tierras eriazas con aptitud de uso agrario5.1 Se consideran tierras eriazas con aptitud de uso agrariolas no explotadas por falta o exceso de agua y los demásterrenos improductivos, excepto:(i)(ii)(iii)(iv)Las lomas y praderas con pastos naturalesdedicados a la ganadería, aún cuando su uso fuerade carácter temporal;Las tierras de protección, entendiéndose por talesa las que no reúnan las condiciones ecológicasmínimas requeridas para cultivo, pastoreo oproducción forestal;Las que constituyan patrimonio arqueológico de laNación; y,Las tierras eriazas que se encuentran en procesode habilitación agrícola respecto de las cuales nohayan vencido los plazos para su incorporación ala actividad agraria, o en las que el proceso deirrigación se encuentra limitado en su avance porlas disponibilidades de agua.5.2 Las tierras eriazas ubicadas dentro del área urbanao de expansión urbana están sujetas a lalegislación de la materia.5.3 El otorgamiento de tierras eriazas de propiedad delEstado con fines agrarios, se rige por loestablecido en el Decreto Legislativo N° 994 y elReglamento de la presente norma.58

Este decreto, introduce esta nueva figura de la “tierra eriaza con aptitud de usoagrario”, sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblaciones indígenas,especialmente las que se ubican en la Amazonía.Conforme ya precisamos, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar puede utilizarsede diversas maneras. Con este dispositivo, que prevé las tierras erizas con falta “oexceso” de agua; eriazos podrían ser todas aquellas tierras de la Amazonía o de lasierra que carecieran de título y que no estén ocupadas.Las tierras no explotadas y los demás terrenos improductivos responden al conceptode que éstas podrían estar ocupadas por comunidades indígenas que aún no han sidotituladas, o habiendo sido tituladas su título no alcanza dichas tierras, sino más bienmediante contratos de cesión en uso o simplemente el mero acceso a los recursos deéstas para efectos de su supervivencia, así por ejemplo, conforme ya señaláramos, yacorde a la definición del presente decreto y de sus predecesores, en la Amazonía los“aguajales” podrían ser considerados como tierras eriazas sin cultivar, cuando esbastante conocido que las comunidades acceden a dichas tierras a efectos derecolectar sus frutos (aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de losríos que de igual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sinotambién para recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en épocasde verano.Es decir, que este decreto legislativo, al igual que el anteriormente analizado, tampocoha considerado la real concepción de lo que significa “propiedad comunal” de susterritorios, que va más allá del simple predio civil, por cuanto esta propiedad esequiparable con el hábitat de las comunidades, de ahí que las restricciones a estapropiedad, debieran provenir de su propio derecho.Disposiciones Generales.Art. VI Capacidad de usoEl cambio de uso de las tierras debe ser autorizadopor el Ministerio de Agricultura basado en unexpediente técnico que garantice la sostenibilidad delecosistema, de conformidad con la Política Nacionaldel Ambiente y de acuerdo a los requisitos yprocedimientos establecidos en el Reglamento.Este dispositivo tiene más una connotación sectorial que per sé no afectaría losderechos indígenas, empero al permitirse el cambio de uso de las tierras y crear lascondiciones para el desarrollo de la inversión privada en el sector agrario, es posibleque las tierras con capacidad de uso forestal, pasen a ser eriazas o de aptitud agrícola,posibilitándose así su adjudicación.Entendiéndose esta norma desde el enfoque de la integridad de la propiedad comunal,es susceptible de afectar los territorios de las comunidades indígenas y de los bosquesa los que tienen acceso, al entenderse que este dispositivo no solo se incentivaría unaeventual deforestación de los bosques a fin de facilitar su cambio de uso a tierrasagropecuarias, sino que sin un catastro, constituye una verdadera amenaza para losterritorios de los pueblos indígenas.59

Disposiciones Generales.Art. VII AbandonoEl abandono de tierras previsto en el segundo párrafodel artículo 88° de la Constitución Política del Perú serefiere al incumplimiento de las condicionesestablecidas en los contratos de otorgamiento detierras eriazas con la consiguiente reversión aldominio del Estado.Tal como señaláramos anteriormente, este dispositivo concordante con el artículo 89°de la Constitución, podría interpretarse que el abandono operaría en todos los casospara las comunidades indígenas.Sin embargo, es necesario precisar que el abandono supone la falta de uso de la tierra,y esta falta de uso, deberá ser precisada de acuerdo a los propios indicadores de laposesión tradicional o ancestral. Así mientras que en el Derecho Común que regula lapropiedad civil se mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte,los cercados, las viviendas, los sembríos, los barbechos, etc., para el caso de lascomunidades nativas (indígenas) se habla de los lugares donde pescan, cazan,recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso en elsentido de las formas tradicionales de uso, algo que difícilmente se va a producir.Esta consideración es perfectamente aplicable, por cuanto la Constitución estableceque las Comunidades son autónomas en la libre disponibilidad de sus tierras, de talmanera que la forma de uso de sus tierras está en conexión con el derecho a suidentidad y el respeto por sus formas de vida.El CAAP señala al respecto:Artículo 3°.- Generalidades3.1. Las Comunidades Campesinas y lasComunidades Nativas, en cuanto a su existencia,organización y derechos, se rigen por lo dispuesto enla Constitución y en la legislación de la materia.3.2. El Estado garantiza la integridad de la propiedadterritorial de las Comunidades Campesinas y de lasComunidades Nativas.3.3. La propiedad territorial de las ComunidadesCampesinas y de las Comunidades Nativas esimprescriptible.“Esta norma sugiere modificaciones al Decreto Ley 22175 57 y su reglamento 58 ,que rigen la organización y derechos de las comunidades nativas. Asimismo, si57 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva.58 Decreto Supremo Nº 003-79-AA – Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de DesarrolloAgrario de la Selva y Ceja de Selva60

ien se garantiza la propiedad territorial de las comunidades nativas, debemosobservar que en el Decreto Legislativo 1064 se ha omitido la frase que aludía alas funciones de levantar el catastro correspondiente y otorgar títulos depropiedad a favor de las comunidades nativas 59 . Podemos apreciar que envirtud a la Disposición Complementaria derogatoria Única del DecretoLegislativo 1064 60 , se estaría derogando en gran parte el Decreto Ley 22175” 61 .Por nuestra parte, nos remitimos al capitulo referido al incumplimiento de la ConsultaPrevia, contenida en el Convenio 169 OIT.TÍTULO II De los Predios RuralesArtículo 1°.- De los Predios Rurales EstatalesLa naturaleza de dominio público o dominio privado de losPredios Rurales Estatales se determina de conformidadcon la legislación de la materia.Artículo 2°.- De los Predios Rurales PrivadosSe considera Predio Rural Privado en el régimen agrario, alas tierras de propiedad de los particulares, conforme a lalegislación vigente.Artículo 4°.- De los Predios Rurales ComunalesPara efectos del presente decreto legislativo, se consideraPredio Rural Comunal a las tierras cuya propiedadcorresponde a las Comunidades Campesinas y a lasComunidades Nativas, de conformidad con lo establecidoen el presente decreto legislativo y en la legislaciónvigente.Esta clasificación incluye equivocadamente a los territorios de las comunidades, comoun predio de naturaleza civil para fines agrarios, pues no establece la diferencia depredio con hábitat, diferencia que ha sido bastante aclarada a lo largo del informe.Artículo 5°.- De la Propiedad Territorial de lasComunidades Nativas5.1. Para la demarcación de la propiedad territorial de lasComunidades Nativas, se deberá tener en cuenta:Cuando las comunidades hayan adquirido caráctersedentario, la superficie que actualmente ocupan paradesarrollar sus actividades agropecuarias, de recolección,caza y pesca; y, Cuando las comunidades realicen59 Art. 10 del Decreto Ley 22175.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de lasComunidades Nativas, levantará el catastro correspondiente y les otorgará títulos de propiedad60 Disposición Complementaria Derogatoria Única.- Derogatoria de normas. Deróguese los Títulos I, II,III, IV y la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 653, la Ley N° 26505, conexcepción de lo previsto en su artículo 10° modificado por Decreto Legislativo N° 1015, y todas lasnormas que se opongan a lo establecido en el presente decreto legislativo.61 CAAP. “Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157”61

migraciones estacionales, la totalidad de la superficiedonde se establecen al efectuarlas.5.2. Cuando las Comunidades Nativas posean tierras encantidad insuficiente, se les adjudicará el área querequieran para la satisfacción de las necesidades de supoblación, sin que ello implique la afectación del derechode propiedad estatal, de terceros o de otras comunidades.5.3. La parte del territorio de las Comunidades Nativas quecorresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedidaen uso y su utilización se regirá por la legislación de lamateria.5.4. Las Comunidades Nativas localizadas dentro de loslímites de los Parques Nacionales, cuyas actividades noatenten contra los principios que justifican elestablecimiento de dichas unidades de conservación,podrán permanecer en ellas sin títulos de posesión y/o depropiedad.Conforme señaláramos anteriormente en el capitulo que hiciéramos referencia a que elEstado adjudica sus tierras propias de la comunidad, es decir las tierras indígenasfueron declaradas como de propiedad tradicional de sus dueños ancestrales.A lo que entendemos que nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de underecho previo.El Decreto Legislativo N° 1064 habla de conceptos como adjudicación y de maneraambigua pone el concepto en relación con la legislación comunitaria especializada, norefiriéndose definitivamente a los derechos indígenas, por cuanto esta normacontradice varios de ellos.Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, podemos señalar que el numeral 5.2establece un impedimento al derecho de ampliación del territorio de las comunidadesnativas, el de no afectar el derecho de propiedad estatal, de terceros o de otrascomunidades. El Decreto Ley 22175 y su reglamento, preveían la posibilidad deasimilar a los colonos o de indemnizarlos a fin de que las tierras que ocupen seandemarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.Consideramos como una violación al derecho de propiedad comunal, el hecho de queel numeral 5.4 establezca que las comunidades nativas al interior de los parquesnacionales, podrán permanecer en ellos pero no se podrán titular. Cuando el art. 110de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, establece que el Estado reconoce elderecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre las tierras queposeen dentro de las ANPs y en sus zonas de amortiguamiento 62 .62 Artículo 110° de la Ley General del Ambiente .- De los derechos de propiedad de lascomunidades campesinas y nativas en las ANPEl Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobrelas tierras que poseen dentro de las ANP y en sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participaciónde dichas comunidades de acuerdo a los fines y objetivos de las ANP donde se encuentren62

Artículo 7°.- Excepciones a la propiedad Comunal.No se consideran Predios Rurales Comunales:7.1. Los predios de propiedad de terceros amparados entítulos legítimos obtenidos.7.2. Los predios que el Estado ha utilizado para serviciospúblicos, salvo convenio celebrados entre el Estado y laComunidad.7.3. Las tierras que la Comunidad transfiera a suscomuneros o a terceros de conformidad con lo establecidoen la legislación vigente y en el Reglamento de la presentenorma.7.4. Las tierras de las Comunidades que sean declaradasen abandono, de conformidad con lo establecido en laConstitución Política del Perú.7.5. Las tierras que se encuentren ocupadas por centrospoblados o asentamientos humanos al 31 de diciembre de2004, salvo aquéllas sobre las que se haya interpuestoacciones de reivindicación hasta antes de esa fecha porparte de las Comunidades. Las entidades del Estadocorrespondientes procederán a formalizar y registrar lastierras ocupadas por los asentamientos humanos, con elfin de adjudicar y registrar la propiedad individual de loslotes a sus ocupantes. Se exceptúan las tierras de loscentros poblados que estén formados, dirigidos ygobernados por la propia Comunidad.El numeral 7.1 contraviene el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, concordantecon el artículo 17 de la misma norma legal, que establece garantizar el derecho depropiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y la obligación delEstado de proteger que personas extrañas a estos pueblos, aprovechándose de sudesconocimiento legal u otro, se arroguen la propiedad o posesión de sus tierras. Estanorma modifica al Decreto Ley 22175 y su reglamento, que establecían la posibilidadde asimilar a los colonos, o de indemnizarlos, a fin de que las tierras ocupadas seandemarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.El numeral 7.2 pone en riesgo a la propiedad comunal, pues en muchos casos se exigea las comunidades ceder determinadas áreas para uso de los servicios públicos. Lapropiedad es inviolable y si el Estado ha de utilizar para bienes públicos parte de sustierras, se deberá a proceder conforme a las leyes aplicables para la utilidad públicaincluyendo las indemnizaciones correspondientes, sin embargo esta norma noestablece ningún tipo de indemnización o compensación, ya sea económica o connuevas tierras, constituyéndose en un acto de virtual despojo oficial de las tierrascomunales.El numeral 7.3 es concordante con los derogados Decreto Legislativo 1015 y sumodificatoria el Decreto Legislativo 1073 que promueve y facilita la parcelación yenajenación de las tierras de las comunidades. Dicha disposición vulnera la protecciónconstitucional de la propiedad comunal.63

La finalidad de la tierra indígena es sustentar la vida social, cultural, económica y vitalde los pueblos indígenas y los actos que demuestran su ocupación no tienen que vercon los que se aducen en las normas procesales que regulan el abandono (DecretoLegislativo 667: explotación directa, es decir actividades agrícolas o ganaderas). Noobstante hay que recordar que del propio título se entienden áreas tituladas concapacidad agrícola o pecuaria y áreas forestales o de protección en referencia a lostipos de suelo y no a los tipos de uso, que para las comunidades indígenas es unacuestión que se decide de acuerdo a su autonomía constitucional.El numeral 7.5 atenta directamente con el derecho que tienen los pueblos indígenas asu territorio, reconocido en el Convenio 169 de la OIT. No se hace distinción si la tierraocupada por centros poblados, o asentamientos, está titulada a favor de unacomunidad. Dicho dispositivo constituye también una violación del derecho depropiedad ancestral y un acto discriminatorio, al establecer prioridad de terceros frentea los legítimos propietarios, más aún cuando no se establece ningún tipo deindemnización o compensación.Artículo 8°.- De las servidumbres8.1. Las tierras de uso agrario quedan sujetas a lassiguientes servidumbres:(i) Servidumbres ordinarias.(ii) Servidumbres de libre tránsito por los puentes, oroyas ycaminos existentes y aquellos que se construyan en elfuturo; y,(iii) Servidumbre de libre paso de oleoductos,gaseoductos, mineroductos, instalaciones para laexploración y explotación minera y petrolera, instalacionespara el servicio público de telecomunicaciones, líneas detransmisión de energía, vías de comunicación de todaespecie, obras para irrigación y drenaje establecidas o quesea necesaria establecer, así como las que demande suoperación y mantenimiento.8.2. Asimismo, las tierras de uso agrario son susceptiblesde sujetarse a las demás cargas y derechos previstos en elCódigo Civil.8.3. El Reglamento establecerá los criterios para lavalorización de la contraprestación por las servidumbres yotras cargas y derechos previstos por el presente artículo.Podemos comenzar este análisis señalando que: la servidumbre es la limitación legal oconvencional al ejercicio del derecho de propiedad.En el art. 8 del Decreto Legislativo 1064 se establecen servidumbres legales, demanera que las comunidades en cuyas tierras se impongan servidumbres no podránejercer su propiedad de manera integral; pero la afectación más allá de la limitación delejercicio de propiedad, cuando este dispositivo legal señala que la comunidad no podránegociar el valor de su propiedad, sino que deberá acatar lo que el Estado le impongavía tasación como indemnización por la imposición de la servidumbre. El numeral 8.364

no prevé posibilidad de negociación, como estaba previsto en el art. 7 de la ley 26505 yDS-017-96-AG 63 .Aún cuando este dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios depredios. Afecta más a la propiedad comunal por cuanto está tiene un mayor significadopara las comunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras,relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.Disposiciones Complementarias FinalesSegunda.- Adjudicaciones en Selva y Ceja de SelvaEl reglamento establecerá las características,requisitos, condiciones y el procedimiento respectivopara la adjudicación de tierras con finesagropecuarios y agroindustriales en la Selva y Cejade Selva.De acuerdo a esta disposición y en general al espíritu del Decreto Legislativo N° 1064,se contempla la posibilidad de adjudicar a terceros “tierras eriazas del Estado”;asimismo se contempla la regularización de la situación jurídica de aquellosposesionarios que hayan habilitado tierras eriazas con anterioridad al 31 de diciembredel 2004, previo pago. En ese proceso, es la propia COFOPRI la que decide sobrecualquier tipo de impugnación y sus dictámenes prevalecen sobre la informaciónregistral.El resultado final de toda la excepcionalidad formalizadora es identificar, ubicar y/odefinir tierras en posesión de “terceros”, tierras de libre disponibilidad del Estado otierras revertidas y ponerlas en el mercado. Esas tierras se formalizarán a través deuna inscripción de dominio a nombre del Estado y pasarán luego a ser negociadas.Dado que los pueblos indígenas del Perú han logrado titular tan sólo parte de suterritorio tradicional, esta puesta en mercado de áreas libres, les cierra definitivamentela posibilidad de continuar su proceso de ampliación territorial, aún cuando susnecesidades excedan a su propio territorio titulado.Las áreas territoriales de los pueblos indígenas aún sin titular podrían ser ofrecidas enconcesión, supone, además, el establecimiento de condiciones de franca vulnerabilidadpara a la propiedad territorial comunal ya legalizada.Asimismo, este decreto concordante con el Decreto Legislativo N° 1090, pareceríaidentificar “formalización” de la propiedad con individualización de la propiedad.Además, también el Decreto Legislativo N° 1064 concordado con otros decretoslegislativos, como el 994, 1089 y 1090, atenta contra el derecho a la identidad étnica ycultural, pues pretender interferir en el mandato constitucional que prevé que las63 Artículo 7º de la Ley Nº 26505, sustituido por la Ley Nº 26570, establece que la utilización de tierraspara el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación delprocedimiento de servidumbre. Mediante el Decreto Supremo Nº 017-96-AG, modificado por D.S. Nº015-2003-AG, se aprobó el Reglamento del artículo 7º de la Ley Nº 26505, determinando elprocedimiento para el establecimiento de servidumbre legal minera65

comunidades campesinas y nativas son autónomas en su organización, en el trabajocomunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico yadministrativo, dentro del marco que la ley establece.Debemos precisar que dentro del marco legal referido en el Artículo 89° de laConstitución, está comprendido, principalmente, el Convenio N° 169 OIT.Finalmente, debemos mencionar que esta situación, de colocar a las comunidadesindígenas en competencia con empresas inversionistas privados, constituye un hechode discriminación, atentando contra lo establecido en la Constitución Política de 1993.Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta, señala:“El Decreto Legislativo 1064 que aprueba el régimen jurídico para elaprovechamiento de las tierras de uso agrario contiene las siguientesincoherencias:1) En el artículo 5º (párrafo 5.3) señala que “la parte del territorio de lasComunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal,les será cedida en uso (...)”. Esto es absurdo, si tales tierras son depropiedad de las comunidades nativas, mal podría el Estadootorgarles el uso de ellas.2) En el artículo 8º (párrafo 8.1 literal iii) se señala que las tierras de usoagrario quedan sujetas a las servidumbres de libre paso deoleoductos, gaseoductos, mineroductos, instalaciones para laexploración y explotación minera y petrolera, instalaciones para elservicio público de telecomunicaciones, líneas de transmisión deenergía, vías de comunicación de toda especie, obras para irrigación ydrenaje.Se ha derogado en la Única Disposición Complementaria Transitoriadel Decreto 1064, la Ley 26505 que contenía en su artículo 7º laexigencia de que en el caso de servidumbre minera o dehidrocarburos, el propietario de la tierra será previamenteindemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o dehidrocarburos, según valorización que incluya una compensación porel eventual perjuicio a determinarse por Resolución Suprema. Conesta supresión, estas servidumbres podrán ser a título gratuito, lo quees un atropello y atenta contra el artículo 70 de la Constitución queseñala que el derecho de propiedad es inviolable y que a nadie se lepuede privar de la misma sino por necesidad pública y previo pago enefectivo de indemnización que incluya una compensación por eleventual perjuicio.El párrafo 8.3 del artículo 8º del Decreto sólo prevé establecer loscriterios para la valorización de la contraprestación por lasservidumbres, lo que deja al Reglamento. No habla nada de unaindemnización previa que incluya compensación por el perjuicio.El Decreto Legislativo 1064 deroga cuatro de los seis títulos delDecreto Legislativo 653 (Ley de Promoción de las Inversiones en elSector Agrario, norma del año 1991), con lo cual se han creado lossiguientes perjuicios al productor agrario y al Estado:66

1) Ya no hay la exigencia del establecimiento de un mecanismo deestabilización de precios que permita la capitalización delproductor agrario, que estaba contemplado en el artículo 2º literalh) del Decreto 653.2) Ya no hay la norma que establecía cuándo se configura elabandono de tierras rústicas (tierra inculta durante dos añosconsecutivos, o las destinadas ilegalmente a habilitación urbana oa elaboración de materiales de construcción) que sí estabacontenida en el artículo 22º del Decreto Legislativo 653. Estopermitirá que adjudicatarios ineficientes e incumplidos conserventierras rústicas.Ya no hay la exigencia de otorgar garantía por la adjudicación detierras eriazas consistente en fianzas bancarias, que sí preveían losartículos 27º y 30º del Decreto Legislativo 653.” 64Asimismo, la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:“Estamos de acuerdo con la modificación de este DL, en cuanto a que noes conveniente que se permita el cambio de uso de las tierras cuyacapacidad de uso mayor o aptitud forestal, pues posibilita su adjudicacióncon fines agrícolas, incentivando a la deforestación con el objeto defacilitar su cambio de uso a tierras agropecuarias.Con respecto al derecho de servidumbre, este no viola el derecho depropiedad, pues la servidumbre es un derecho a favor de particularesrecogido en la legislación nacional e internacional que resulta necesariomantener, al margen de la condición de propiedad comunal que tengadeterminado territorio.” 6564 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR.65 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.67

DECRETO LEGISLATIVO N° 1020: PROMOCIÓN DE LOS PRODUCTOSAGRARIOS Y LA CONSOLIDACIÓN DE LA PROPIEDAD RURAL PARA ELCREDITO (Promulgado 10.06.2008)El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promoverla organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural conla finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, lareconversión y la modernización.Conforme se desprende del objeto de decreto, el Estado, puede que cargado debuenas intenciones, pretenda imponer un modelo de desarrollo, imposición quedevendría en la concepción de que la propiedad comunal es un lastre para el desarrollodel país, y que las comunidades y pueblos indígenas se oponen a este desarrollo, yaque pretenderían seguir viviendo en un atraso cultural y tecnológico, que formaría partede sus vidas.En el análisis de este decreto, previamente es conveniente dilucidar sobre si lospueblos indígenas son opositores o no al desarrollo, o al menos establecer algunasideas sobre este tema, para lo cual nos apoyaremos en el siguiente artículo:“(…) Hace poco leí en un portal web (Servindi) un excelente análisis deAlberto Chiriff, respecto de si los indígenas se oponen o no aldesarrollo, llegando muy acertadamente a la conclusión de que noexiste tal oposición, pero que éstos desean ser considerados, de quese trate también de su desarrollo y de respetar cómo ellos conciben supropio desarrollo, lo que me trae a la mente las palabras de OswaldoKreimer 66 en la presentación que éste hace a un libro de FergusMackay 67 “Cuando un indígena amazónico o de cualquier parte delmundo- conoce por primera vez un machete de metal no lo abandona,sino que lo adopta en su vida. Como cualquier ser humano reconoceque el metal permite hacer herramientas para convivir mejor con lanaturaleza, contribuir mejor a la subsistencia de su grupo, y ampliar susabiduría (…)”, en efecto, conforme afirma también Chirif en su análisis,no existe un indígena que se niegue al progreso, y la misma historia delas relaciones entre las poblaciones indígenas y los colonizadores, asílo demuestran, utiliza Chirif también el ejemplo del metal, que nofueron una imposición externa, sino una innovación tecnológicaaceptada de buen animo y buscada por los propios indígenas (…)” 68 .Desde esa óptica, queda claro entonces de que los pueblos indígenas no se oponen aldesarrollo, siempre y cuando este desarrollo los considere respetando su derecho dediferencia y sobre todo que se respete sus propias instituciones tradicionales o a lasque ellos decidan incorporarse por haberse adaptado voluntariamente a dichaorganización.66 Abogado Argentino, especialista en Derechos Humanos y Derechos Indígenas, ha trabajado en la OEAy en la CIDH.67 Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional, Lima 1999.68 Casafranca Valencia Handersson. La Propiedad de los Recursos Naturales en Territorios Indígenas.Ponencia Congreso Peruano de Antropología Jurídica. Reed Latinoamericana de Antropología Jurídica-RELAJU.68

Artículo 3° De las Entidades Asociativas Agrariasa. El contrato que se celebra para la conformación de lasEntidades Asociativas Agrarias no genera una personeríajurídica, sólo reconoce a dichas entidades la capacidadjurídica relativa a que se refiere el artículo 4° de la presentenorma.b. El contrato debe constar por escrito e inscribirse en elRegistro de Entidades Asociativas Agrarias que tendrá a sucargo el Ministerio de Agricultura bajo sanción de nulidad.Artículo 4° De los actos jurídicos que celebren las EntidadesAsociativas AgrariasLas Entidades Asociativas Agrarias únicamente gozarán decapacidad jurídica para actuar como personas jurídicascuando se trate de la celebración de contratos definanciamiento o de garantía de dichos financiamientos bajocualquier modalidad, con cualquier empresa del sistemafinanciero nacional o persona jurídica, incluidas susmodificaciones.La capacidad jurídica para actuar como personas jurídicas aque se refiere el numeral anterior se extiende a la intervenciónen procedimientos administrativos y judiciales, siempre quelas pretensiones de dichos procesos versen exclusivamentesobre la validez, eficacia, ejecución o interpretación de losactos detallados en el numeral 4.1 o tengan relación directacon ellos.Las personas que conformen las Entidades AsociativasAgrarias son solidariamente responsables por las obligacionesque dichas entidades contraigan en los actos y contratos aque se refiere el presente artículo. (…)Conforme se desprende del tenor del artículo 3° y 4° se creas figuras legales, que noconstituyen personas jurídicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y sucapacidad jurídica es relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, puedencomprometer la propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a losdemás miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual paragarantizar los créditos financieros.Esta norma, se puede entender como una instigación para la parcelación de lapropiedad comunal ó, se pude entender como la permisibilidad a que terceros searroguen la propiedad de las comunidades, a través de formas desconocidas para lascomunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de lapropiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitución de 1993 ysobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sustierras.Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que losgobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y degarantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de lospueblos indígenas, deberá prever en primer lugar cuales las prioridades que estospueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a susinstituciones tradicionales en las relaciones financieras.69

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, sobre este decreto legislativo, elcongresista Yonhy Lescano Ancieta, agrega que:“El Decreto Legislativo 1020 establece fondos para la promoción de laorganización de los productores agrarios y para la consolidación de lapropiedad rural para el acceso al crédito. El esquema consiste enpromover la creación de Entidades Asociativas Agrarias (dos o másproductores agrarios que desarrollan actividad en 20 o más hectáreas detierra) estableciendo para el efecto un Fondo (Fondo de Apoyo a laConsolidación de la Propiedad Rural) que ayudará a conformar UnidadesProductivas Sostenibles (terrenos de hasta 20 Há) a cargo de pequeñosproductores agrarios. El Fondo es un fideicomiso administrado porAGROBANCO cuyos recursos provienen de algunos fondos ya existentes(FRASA y FOGAPA), los aportes de los gobiernos regionales, donaciones(artículo 11º). La finalidad del Fondo es dar crédito para que los pequeñosproductores asociados adquieran propiedades colindantes paraconformar Unidades Productivas Sostenibles, adquieran infraestructura,equipamiento, asistencia técnica (artículo 12º). Otra columna del esquemaes la constitución de fideicomisos por parte de los gobiernos regionalesen las entidades del sistema financiero nacional para garantizar lospréstamos a los pequeños productores y a las Entidades AsociativasAgrarias (artículo 7º). Estas Entidades –que no son personas jurídicasseránlas que celebren los contratos de préstamo o garantía concualquier empresa del sistema financiero.El esquema diseñado por el Decreto Legislativo 1020 acusa variasdebilidades:a) Los fideicomisos de garantía a cargo de los gobiernos regionales (consus recursos y hasta un límite de S/. 5 Millones) son deimplementación aleatoria, porque la norma simplemente autoriza aque se puedan conformar. Los gobiernos regionales no estánobligados a conformarlos, y seguramente muchos no lo harán. Noestamos ante un apoyo real. Lo que ocurrirá más frecuentemente esque las Unidades Productivas Sostenibles otorgarán en garantía sustierras, sus activos, sus cosechas, su ganado o su producción a losbancos, que los perderán con la primera recesión o problema demercado que se presente. Tampoco será seguro que puedan tenersiquiera estas garantías, porque estarán ya muy endeudadas pagandolos préstamos por la adquisición de nuevas tierras, activos ytecnología –en el mejor de los casos- al Fondo de AGROBANCO.Dicho Fondo también es de una solvencia aleatoria, porque seconstituirá con aportes voluntarios de los gobiernos regionales dehasta S/. 10 Millones en cada caso. Es altamente probable que losgobiernos regionales no hagan estos aportes, por lo que, una vezmás, no se trata de un esquema real ni efectivo, ni viable.b) Los únicos aportes ciertos que tiene el Fondo son los provenientes delos dos fondos que ha absorbido: FRASA (Fondo de Reactivación yApoyo al Sector Agrario) que al 2002 contaba con US $ 32 Millones,US $ 21 de los estaban prestados a las cajas rurales, quedando sóloUS $ 9 Millones disponibles; y FOGAPA que al año 2004 contaba conapenas US $ 5 Millones. Es decir el Fondo nacería con un aporte deapenas US $ 14 Millones.70

• Si realmente se quisiera apoyar a los pequeños productores agrariospara elevar su productividad, su competitividad y sus activos y paraque despegue la actividad agrícola se debió constituir un Fondodirectamente del Tesoro por un monto de S/. 1 000 Millones paragarantizar créditos y para préstamos para inversión. No se entiende lalógica del Gobierno muy avaro para apoyar a los pequeñosproductores, y extremadamente generoso para financiar a las grandescorporaciones. Tal es el caso de los US $ 7 000 Millones ( casi S/. 21000 Millones) que ha aprobado otorgar a las multinacionales con elDecreto Legislativo 1012 (sobre asociaciones público privadas) quedesarrollen proyectos de infraestructura en servicios públicos, lascuales muchas veces no cumplen sus compromisos de inversión, ymodifican los contratos de concesión apenas firmados.” 69Sobre el Decreto Legislativo 1020, la Congresista Pérez del Solar Cuculiza, sostieneque:“Promover la organización de productores agrarios y la consolidación dela propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario yfomentar la competitividad, la reconversión y la modernización, no implicaimponer un modelo de desarrollo. Más bien, esta norma es sustancial alconcepto de propiedad comunal. El Gobierno es libre de aplicar laspolíticas que considere convenientes o necesarias para lograr eldesarrollo del país.Esta norma no es una amenaza a la propiedad comunal, es unaposibilidad de lograra un desarrollo agrario en base a la asociatividad delos agricultores en el marco del concepto de propiedad comunal que losconceptos indígenas tienen.No se viola ningún derecho, por el contrario promociona un mayor accesoa servicios financieros por parte de las Entidades Asociativas Agrarias ylos créditos agropecuarios, que pueden ser positivas para lograr eldesarrollo que necesitan.” 7069 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR.70 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.71

DECRETO LEGISLATIVO 1081: CREA EL SISTEMA NACIONAL DE RECURSOSHÍDRICOS (Promulgado 28.06.2008)La presente norma tiene como principal propósito la creación del Sistema Nacional deRecursos Hídricos.Artículo 2.- Objeto de la normaLa presente norma tiene por objeto articular el accionar delEstado para la gestión integrada y multisectorial de losrecursos hídricos que comprende entre otras actividadesla evaluación, valoración, disposición, asignación del uso yaprovechamiento multisectorial eficiente y sostenible delrecurso agua, creando para tal efecto el Sistema Nacionalde Recursos Hídricos.Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión de losrecursos hídricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no seadecua a la realidad de las comunidades indígenas, pues el imponer institucionesincompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazonía, es difícil que laarticulación pueda darse con satisfacción para las comunidades indígenas.Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen un derechoancestral 71 de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo los recursoshídricos, siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y suámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hídricos deuna cuenca de la Amazonía por las comunidades nativas, que una cuenca de un río dela Costa, por una comunidad campesina de esta región.Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indígenas sobre los recursosnaturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derechode propiedad comunal, es un derecho a la identidad étnica y cultural que cadacomunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propiasinstituciones, se ve vulnerada la garantía constitucional que protege estos derechos.En el art. 4 se señalan los principios para la gestión integrada de los recursos hídricos:Artículo 4.- Principios para la gestión integrada de losrecursos hídricos. Son principios para la gestión integradade los recursos hídricos los siguientes:4.1 Principio de Prioridad en el acceso al agua4.2 Principio precautorio4.3 Principio de Sostenibilidad4.4 Principio de seguridad jurídica4.5 Principio de respeto de los usos del agua por lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas4.6 Principio de valoración y cultura del agua4.7 Principio de eficiencia4.8 Principio ecosistémico4.9 Principio de transparencia de la información71 Véase capitulo referido a los Derechos Ancestrales.72

Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas, así como su derecho de utilizar lasaguas que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relación a losderechos de los pueblos indígenas al acceso a los recursos naturales que seencuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participación de losbeneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicadosen sus territorios.“Desprotege el derecho al uso del agua de las comunidades y pueblosindígenas de diferentes formas, basándose en un enfoque centralista,pues concentra en el ente rector la función de otorgar derechos de uso deagua y mantener actualizado el Registro Administrativo de Derechos deAgua, dejando de lado el concepto de adecuada Gestión Integrada deRecursos Hídricos, confundiendo integralidad con multisectorialidad, norecogiendo con ello principios de equidad y cumplimiento al acceso deconsulta, participación y diversidad de las comunidades.Así mismo esta norma en la conformación del Sistema nacional de Agua yla conformación del Consejo Directivo de la Autoridad nacional del Agua,como administradores de los recursos hídricos, desconoce el derecho delas comunidades nativas al uso de sus recursos naturales como es elagua, imponiéndoles así mismo un monto de pago como contraprestaciónpor el uso de este recurso.Por otro lado, también fomenta la privatización del agua al crear elRegistro de Derechos, y proponiendo el otorgamiento de reservas de aguay la autorización de trasvases. Fomentando con ello que los derechos deuso de agua son registrables y transables.” 72La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenazagrave a las comunidades indígenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a susrecursos naturales, por tanto no podría ni siquiera esgrimirse la idea de que lasComunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conformeestableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, nopodría considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que seencuentran en y dentro de sus tierras.Estos mismos criterios, son de aplicación al Decreto Legislativo N° 1083.A lo señalado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta agrega que:“El Decreto Legislativo 1081 crea el Sistema Nacional de RecursosHídricos, el cual es dirigido por la Autoridad Nacional del Agua (artículo9º). Dicha Autoridad tiene un Consejo Directivo conformado por losMinistros de Agricultura, del Ambiente, de Vivienda, Salud, y de Energía yMinas (artículo 11º). No se señala quién presidirá este Consejo. Tampocose dice nada sobre la estructura ejecutiva de la Autoridad Nacional (sitendrá un Director Ejecutivo, gerentes de áreas, etc).Una de las funciones de la Autoridad Nacional es la de otorgar derechosde uso de agua (artículo 12 literal m); otra función es la de proponer el72 AIDESEP. Síntesis de los Decretos Legislativos relativos al tema de Aguas. 200873

otorgamiento de reservas de agua, autorización de trasvases, agotamientode las fuentes naturales de agua, zonas de veda, zonas de protección,para su aprobación por decretos supremo (artículo 12 literal n). Elproblema es que se abre la opción de que estas y otras funciones sepuedan delegar a personas naturales o jurídicas de los sectores público oprivado (Cuarta Disposición Complementaria Final).” 73Sobre este decreto, la Congresista Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:“Se reconocen los usos y costumbres de las comunidades sobre el agua.Decir que la estructura de gestión de recursos hídricos no se adecua a larealidad de las comunidades indígenas no tiene asidero. El SistemaNacional de Recursos Hídricos tiene como objetivo coordinar y asegurarla gestión integrada y multisectorial, el aprovechamiento sostenible, laconservación y el incremento de los recursos hídricos a fin de garantizar ala actual y a futuras generaciones el abastecimiento necesario delrecurso, en beneficio de todos, incluyendo a los pueblos indígenas.Sin embargo, debe darse una protección especial al derecho de lospueblos indígenas a utilizar los recursos naturales que requieran para sudesarrollo de sus actividades agropecuarias.” 7473 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR74 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.74

DECRETO LEGISLATIVO 1089: ESTABLECE EL RÉGIMEN TEMPORALEXTRAORDINARIO DE FORMALIZACIÓN Y TITULACIÓN DE PREDIOS RURALES(Promulgado 28.06.2008)Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Régimen Temporal Extraordinario deFormalización y Titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivelnacional, por un período de cuatro años, a cargo de COFOPRI.Artículo 1.- ObjetivoDeclárese de interés público nacional la formalización ytitulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas,a nivel nacional, por un período de cuatro (4) añoscontados a partir de la vigencia del presente DecretoLegislativo.Artículo 2.- Del Régimen Temporal Extraordinario deFormalización y TitulaciónCréase un Régimen Temporal Extraordinario deFormalización y Titulación de predios rústicos y tierraseriazas habilitadas, a nivel nacional, por el plazo dispuestoen el artículo 1 del presente Decreto Legislativo.Conforme precisa el mismo decreto legislativo, su objetivo es declarar de interéspúblico nacional la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazashabilitadas, en el ámbito nacional, por un período de cuatro (4) años a fin de mejorar elmarco regulatorio, promoción de la inversión privada y mejora de la competitividad dela producción agropecuaria, la misma que excede las referencias de implementación oaprovechamiento del Tratado de Libre Comercio – TLC con Estados Unidos.A efecto de analizar la norma desde la óptica del derecho indígena, primero debemosobservar algunas cuestiones previas que servirán de base para nuestros fundamentos,así por ejemplo:Al haberse extinguido el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural-PETT, vinculado al sector de agricultura, el organismo formalizador de la propiedad –COFOPRI, adscrito al sector de vivienda y construcción, ha pasado ha ser el enteencargado de la formalización de la propiedad rural, donde por una cuestión demateria, se le había encomendado a agricultura.Los lineamientos sectoriales que el PETT utilizaba para titular las tierras rurales, no soniguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedadinformal o urbano-marginal, así mientras que el sector de Agricultura vincula latitulación a la producción agropecuaria o a las actividades agrícolas, Vivienda yConstrucción busca insertar a la propiedad dentro de un mercado económicofinanciero.En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad.Promover o incentivar a la individualización de la propiedad comunal, significa vulnerarel derecho de propiedad referido en el artículo 88° de la Constitución. Pues, si elEstado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de lapropiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el75

consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, seextingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue suidentidad; es difícil concebir a una comunidad indígena sin un territorio comunal, ellodebido a la, tantas veces mencionada, relación espiritual que tienes las comunidadescon sus territorios.Este trasfondo del decreto legislativo, no solo atenta la Constitución sino lógicamente elConvenio 169 de la OIT, que es el marco jurídico mínimo de protección a los derechosde los pueblos indígenas, que reconoce también la importancia especial que para lasculturas y valores espirituales de los pueblos indígenas, reviste su relación con lostierras-territorios que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular debe deconsiderarse los aspecto colectivos de esta relación.El procedimiento de “regularización jurídica” a quienes hayan habilitado o realizadoalguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios aterceros, colocando en situación de desventaja a quienes tienen derechos ancestrales,pues se reconoce un régimen más rápido que la prescripción adquisitiva de dominioestablecida en el Código Civil que establece un plazo de 10 años. Asimismo, estedecreto premia a quienes han realizado actividades que han conllevado a lasinvasiones, a la deforestación y al desorden, no reconociendo los derechos de quienesdesde su origen los poseen.Se afecta el derecho de propiedad de las comunidades y la seguridad jurídica que elRegistro otorga, al establecer que la información geográfica que emita COFOPRIprevalecería sobre estos últimos, por tanto resulta inconstitucional.Nuestra preocupación se centra en que el Decreto en mención, no excluyeexpresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su ámbitode aplicación. Más aún cuando, la Cuarta Disposición Complementaria Transitoriadispone que:Cuarta Disposición Complementaria TransitoriaLos procedimientos de prescripción adquisitiva administrativa dedominio, expedición y aprobación de planos para la inscripción yde determinación, conversión y/o rectificación de áreas,establecidos por el Decreto Legislativo Nº 667, a cargo deCOFOPRI, continuarán vigentes hasta la aprobación del DecretoSupremo que establezca y reglamente el Procedimiento Especialde Titulación.Es decir que mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará elprocedimiento especial de Titulación. Por tanto, los predios rurales comunales puedanpasar al ámbito de este nuevo procedimiento. Derogándose las normas queactualmente rigen el procedimiento de titulación de las Comunidades nativas, DL.22175 y su Reglamento DS 003-79-AA.En el caso de las comunidades campesinas, el Decreto Legislativo N° 667 – Ley deRegistro de Predios Rurales excluía de manera expresa de los alcances del mismo alos territorios de las comunidades campesinas y nativas.Al disponerse que mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará el nuevoProcedimiento Especial de Titulación, se deja abierta la posibilidad de incluir en los76

alcances del mismo a los predios rurales comunales sobretodo en los procedimientospara la determinación, conversión y/o rectificación de áreas o georeferenciación de losterritorios de las comunidades nativas (conforme lo proponía el ejecutivo en el Proyectode Ley 1770/2007-PE).Este Decreto reproduce en gran parte el texto del cuestionado Proyecto de Ley1770/2007-PE, cuidándose en esta oportunidad de no mencionar a las comunidadescampesinas y nativas. En este sentido si bien es cierto no se les menciona en elDecreto Legislativo 1089, como ya indicamos, tampoco se las excluye de maneraexpresa de los alcances del mismo.Podemos concluir señalando que el Decreto Legislativo 1089:- Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conformelo establece el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.- Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de lospueblos indígenas (Arts. 13 al 19), al no tomar medidas que garanticen laprotección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.- Se deja abierta la posibilidad para que, mediante Decreto Supremo, seincorpore a los “predios rurales comunales” en los procesos de formalización ytitulación de la propiedad rural.Al igual que el Decreto Legislativo 1064, el Decreto Legislativo 1089, tiene un evidentepropósito de derogar el Decreto Ley 22175 y su reglamento (Decreto Supremo 003-79-AA de Enero 25 de 1979), entre otras normas, manteniéndose vigente por otro lado elDecreto Legislativo 667 (Ley de Registro de Predios Rurales).Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a lospueblos afectados, la norma prioriza la titulación individual, concebida desde unaperspectiva distinta a la visión de los pueblos indígenas y la valoración cultural de susterritorios. En este sentido, el Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Derechoy al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como alderecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.*De manera particular, la Congresista Gabriela Pérez del Solar, sostiene lo siguiente:“Aseverar que formalizar la propiedad está ligada a individualizar lapropiedad comunal, por el hecho que Cofopri será el encargado de estatarea, es interpretar la norma de manera sesgada.No debe afirmarse que al crearse un Régimen para la formalización ytitulación de los predios rústicos y tierras eriazas habilitadas se estapretendiendo la extinción de la propiedad comunal.Si bien deben respetarse las formas tradicionales de los pueblosindígenas a mantener sus tierras, esta norma permitirá ejecutar lasacciones necesarias para la generación, modernización, consolidaciónconservación y actualización del catastro rural del país, con lasconsecuencias positivas que este orden trae consigo.77

Asimismo, serán los propios campesinos quienes decidirán la forma depropiedad; considerando que buena parte de las tierras de lascomunidades campesinas ya están parceladas y a estas se han añadidolas tierras que fueron adjudicadas en el proceso de reforma agraria de losaños setenta, las mismas que en su mayoría son usufructuadasindividualmente.Planteamos las siguientes observaciones al D.L. :1. El periodo de cuatro años planteado es muy corto paraculminar con la generación del “catastro de prediosrurales”.2. Debe incluirse a las comunidades campesinas ynativas en el proceso de formalización y titulación, a finde culminar con los procesos de deslinde y titulaciónde sus territorios.3. No debe limitarse a que el proceso de formalización ytitulación solo se inicie de oficio, ya que se estarávulnerando el derecho del poblador a acceder alderecho de propiedad.4. Es importante que todos los procedimientos deformalización y titulación, en el marco del proceso dedescentralización sean realizados por los GobiernosRegionales. “ 7575 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.78

DECRETO LEGISLATIVO 1090: APRUEBA LA LEY FORESTAL Y DE FAUNASILVESTRE (Promulgado 28.06.2008)La norma tiene como propósito normar, regular y supervisar el uso sostenible y laconservación de los recursos forestales y de fauna silvestre; así lo establece su objeto:Artículo 1.- ObjetivoLa presente Ley tiene por objeto normar, regular ysupervisar el uso sostenible y la conservación de losrecursos forestales y de la fauna silvestre del país,compatibilizando su aprovechamiento con la valorizaciónprogresiva de los servicios ambientales del bosque, enarmonía con el interés social, económico y ambiental de laNación, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 66°y 67° de la Constitución Política del Perú, en la Ley N°26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sosteniblede los Recursos Naturales, en la Ley N° 28611, Ley Generaldel Ambiente y los Convenios Internacionales vigentespara el Estado Peruano.Conforme se desprende del texto de la norma, esta pretende modificar la legislaciónforestal, sin embargo no hace mención al uso y aprovechamiento de los bosques en lascomunidades nativas. En la norma se mantiene el vacío de los contratos de cesión deuso.Capitulo TerceroAprovechamiento de los recursos forestales y de lafauna silvestre en tierras de comunidadesArtículo 15.- Aprovechamiento de los recursosforestales y de la fauna silvestre en tierras deComunidadesLas comunidades nativas y campesinas, previo alaprovechamiento de sus recursos forestales y defauna silvestre, con fines industriales y comerciales,deberán contar con su Plan de Manejo aprobado porla autoridad competente, de acuerdo a los requisitosque señale el Reglamento, a fin de garantizar elaprovechamiento sostenible de dichos recursos.La autoridad competente asesorará y asistirá, concarácter prioritario, a las Comunidades Nativas yCampesinas para el fin antes señalado.Si bien es cierto que este decreto, estaría garantizando un acceso a las comunidadespara el aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna en sus territorios, confines industriales y comerciales, poniendo como requisito contar con su Plan de Manejoaprobado por la autoridad competente, de acuerdo a los requisitos que señale elreglamento, no se hace mención al uso tradicional.79

En este sentido, la imposición de obligar a las comunidades campesinas y nativas acontar con un Plan de Manejo aprobado por el Estado en caso de querer explotar confines comerciales su flora y fauna que siempre han utilizado, escapa de la organizacióntradicional, que previamente debería ser consultada, por cuanto los fines comercialespueden ser parametrados de distintas ópticas.“Con respecto al aprovechamiento de los recursos forestales, previo a laaprobación del Decreto Legislativo 1090 “Ley Forestal y de FaunaSilvestre”, una problemática pendiente del sector es la tala ilegal de losrecursos forestales, principal amenaza sobre nuestros territorios, asícomo la superposición de concesiones forestales otorgadas a terceros.Por otro lado, tratándose de derecho de las comunidades a aprovechar losrecursos forestales de sus tierras con fines industriales y comerciales, elsoporte técnico del INRENA a las Comunidades para la elaboración de losPlanes de Manejo Forestal no se ha cumplido.Ahora, con el Decreto Legislativo 1090 se excluye a las tierras de aptitudforestal con sin bosques del Patrimonio Nacional Forestal y de faunaSilvestre, de modo que se promueve su uso con fines agropecuarios,facilitándose su cambio de uso; se suprime el Consejo NacionalConsultivo de Política Forestal, Organismo de más alto nivel de consultade la Política Forestal en el que las comunidades teníamos tresrepresentantes, 2 por las comunidades nativas y 1 por las comunidadescampesinas; se crea la concesión por iniciativa privada a solicitud departe, desnaturalizándose el sistema de la subasta pública y concursopúblico; las tierras deforestadas podrán ser entregadas a particulares; nohay avances significativos con relación a la legislación anterior, quegaranticen de manera efectiva el derecho de las Comunidades al control yaprovechamiento de sus recursos forestales. Las tierras de aptitudforestal continúan bajo el régimen de cesión en uso a las comunidadesnativas, no forman parte del derecho de propiedad territorial comunal.Finalmente, deseamos terminar nuestra intervención, afirmando que lapreservación de nuestra cultura y el impulso de nuestro desarrolloeconómico esta ancestralmente vinculado a la integridad de nuestrosterritorios. (…) 76 ”Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales delpatrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de lafrontera agrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de lascomunidades indígenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar ensus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma elproblema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo nacionalConsultivo de Política Forestal, donde las comunidades tenían participación.Es conveniente agregar parte del análisis efectuado por la Comisión Consultiva de laComisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología delCongreso de la República, que dice:“(...) El Decreto Legislativo 1090 es inconstitucional por no haber contadocon un proceso participativo por parte de la comunidades nativasafectadas tal como lo establecen los artículos 6,15 y 17 del Convenio 16976 CONAP. Posición de CONAP frente a los decretos legislativos.80

de la OIT que consagra el derecho de los pueblos indígenas a serconsultados, respecto de las normas que afecten a sus territorios y conlos artículos 19, 30 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indígenas; por exceder en el mandato defacultades legislativas otorgadas al Ejecutivo y por colisionar con la LeyOrgánica de Gobiernos Regionales.(...)” 77Sin perjuicio de lo señalado, el congresista Lescano agrega que:“El Decreto Legislativo 1090 que aprueba la Ley Forestal y de FaunaSalvaje, crea la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, que es elMinisterio de Agricultura (artículo 3º párrafo 3.3). Nótese que no es unainstancia multisectorial, como es el caso en otras Autoridades Nacionales.Se ha eliminado el Consejo Nacional Consultivo de Política Forestal(CONAFOR) que contaba con la participación, entre otros, derepresentantes de los gremios de empresas privadas, de organizacionesnativas y campesinas, de universidades públicas y privadas, de centrosde investigación forestal, de ONG, etc.Se establece que el OSINFOR (Organismo de Supervisión de RecursosForestales y de Fauna Silvestre) es el organismo público ejecutor adscritoa la PCM encargado de la supervisión y fiscalización del aprovechamientosostenible y la conservación de los recursos forestales y de faunasilvestre (artículo 5º)El Decreto Legislativo 1085 crea el OSINFOR, que en realidad, ya existedesde el año 2000 al crearse mediante la Ley Forestal Nº 27308, aunquecon un ámbito de actuación más restringido. En este Decreto Legislativose permite que el nuevo ente regulador pueda delegar sus funciones desupervisión y fiscalización en terceros privados (artículo 3º) creando elriesgo de eventuales conflictos de intereses. En los reguladores que yafuncionan (Osiptel, Osinerg, etc) sólo delegan la función de fiscalización.Como prueba de que se crea un nuevo regulador sin la voluntad de quetenga los recursos suficientes para realizar su labor, mientras que en elartículo 13º del Decreto 1085 se señala que son recursos de OSINFOR el50% de la retribución económica por los derechos otorgados a privados,en el artículo 30º del Decreto 1090 se faculta a la Autoridad Nacional areducir la retribución económica a los concesionarios como un incentivoa la inversión. Es decir cada vez que se reduzca la retribución económicaa los inversionistas se estará debilitando los ingresos de OSINFOR.En el artículo 9º se faculta (repitiendo lo normado en la Ley 27308) aotorgar concesiones para explotación comercial o industrial de recursosforestales en subasta pública en unidades de 10 000 hasta 40 000 Ha. porel plazo de hasta 40 años renovables. Concesiones en concurso público,para unidades de 5 000 a 10 000 Ha. por 40 años renovables paramedianos y pequeños empresarios. Se agregan las concesiones poriniciativa privada (no contempladas en la Ley 27308) hasta por 40 añosrenovables, sin indicación de las áreas. La unidad a ser concesionada esdeterminada por un simple estudio de la Autoridad Nacional Forestal.77 Informe Legal sobre los Decretos Legislativos 1090, 1064, 1080, 1081 y 1089.81

Debería haber por lo menos la opinión técnica adicional de otrainstitución.El Plan de Manejo Forestal (que se exige para el aprovechamiento de losrecursos forestales con fines comerciales o industriales), debe serelaborado con la supervisión de un organismo internacionalespecializado. El artículo 11º párrafo 11.3 sólo exige que sea elaboradopor profesionales especialistas o personas jurídicas consultoras. En estoscasos hay que precaver que puedan haber conflictos de intereses.El aprovechamiento de recursos forestales y de fauna en tierras decomunidades nativas y campesinas con fines comerciales e industrialesdeben contar según el artículo 15º con Plan de Manejo elaborado con laasesoría de la autoridad competente y aprobado por ésta. Es necesarioque se cuente –para la elaboración de dicho Plan de Manejo- con laasesoría técnica adicional de un organismo internacional especializado,cuya opinión debe ser vinculanteSegún el artículo 16º el aprovechamiento de los recursos forestales y defauna en el caso de concesiones por subasta se garantiza con una cartafianza o instrumento similar. Este requisito se ha relajado totalmente enrelación al exigido por el artículo 13º de la Ley 27308 : Carta fianzabancaria renovable, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizaciónautomática equivalente al 15% del valor del aprovechamiento estimado enel plan de manejo de cada año. Para las otras modalidades (concursopúblico, concesión por iniciativa privada) se deja el Reglamento fijar lagarantía. En todos los casos debería ser carta fianza, y debería fijarseademás el monto de la garantía como un porcentaje de la inversióncomprometida (podría ser el 15% de la inversión total pactada).En el artículo 20º se permite la transferencia de los derechos deaprovechamiento, inclusive en aquellos casos en que la vigencia dedichos derechos estén cuestionados dentro de un procedimientoadministrativo.En el artículo 21º los titulares de contratos petroleros, mineros,industriales que realicen sus actividades dentro de áreas boscosas,podrán realizar desbosques con una simple autorización de la AutoridadForestal y un informe de impacto ambiental de parte.En el artículo 23º se permite que respecto de las áreas otorgadas enconcesión no tengan efecto las vedas sobre especies de flora y faunaamenazadas de extinción (basta que exhiban un plan de manejo deespecies).En el artículo 30º se promueve la industria forestal en todo el territorionacional. Se faculta a la Autoridad Nacional a otorgar incentivos a favorde los concesionarios, tales como : reducir el pago de retribucioneseconómicas ( ya contemplado en la Ley 27308). Pero además se agrega :reducción de las tasas administrativas, realizar aportes económicos (acargo del Estado), etc.Se faculta a otorgar incentivos no tributarios adicionales a los otorgadospor la Ley 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía..Todas estas facilidades son excesivas, ya que los incentivos otorgadospor la Ley 27037 ya son extremadamente generosos : Impuesto a la renta82

de sólo 5 ó 10%, no pago de IGV para ciertas operaciones, exoneración deIGV e ISC para el petróleo, gas natural y derivados, crédito fiscal del 25% yen algunos casos del 50%. Todas estas exoneraciones por 50 años.La Segunda Disposición Complementaria Transitoria exceptúa –medianteexigencias fáciles de cumplir- a los nuevos concesionarios de la veda de10 años dispuesta por la Ley 27308 en relación a la caoba y al cedro(plazo que termina en Julio del 2010) en las cuencas de los ríos Putumayo,Yavarí, Tamaya y el Purús y otras áreas que se declaren por decretosupremo.” 78* Sobre este decreto legislativo, la congresista Gabriela Pérez del Solar, sostiene que:“No estamos de acuerdo con la derogatoria de este DL, teniendo encuenta que esta norma implementa diversas obligaciones contendidas enel capitulo 18 de Medio Ambiente del TLC con EEUU y no considera que eltema forestal fue parte importante de la Negociación de TLC con EEUU,propuesto por los demócratas en el Congreso americano como condiciónpara la aprobación del TLC con el Perú.Desconocemos cuáles serian los efectos que tendría la Derogatoria deuna norma con rango de ley que recoge lo dispuesto en el Anexo Forestaldel TLC, que ya ha sido presentada a las autoridades americanas; y lasdemoras que se produciría en la puesta en marcha del TLC, teniendo encuenta que debería entrar en vigencia en enero del próximo añoDebe perfeccionarse en los siguientes aspectos:1. Que las plantaciones forestales constituyan Patrimoniode la nación, tal como estaba estipulado en la Leyanterior, por lo que no procede su transferencia aterceros, pudiendo existir la posibilidad de otorgarlosen concesión.2. Determinar que el patrimonio forestal no puede serobjeto de cambio de uso, salvo que el estado declaresituaciones de interés nacional.3. Precisar las competencias en materia forestalotorgadas a los gobiernos regionales.4. Delimitar las competencias entre el Ministerio deAgricultura y el de Ambiente. “ 7978 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR.79 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.83

DECRETO LEGISLATIVO N° 1083: PROMUEVE EL APROVECHAMIENTOEFICIENTE Y LA CONSERVACIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS (Promulgado28.06.2008)De manera sintética podemos señalar que este decreto legislativo crea el certificado deeficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiandola eficiencia con régimen diferenciados de redistribución económica. Asimismo,establece un plan de adecuación para el caso de la infraestructura que no cumpla conla eficiencia.Establece el Certificado de Eficiencia como el instrumento mediante el cual laAutoridad Nacional del Agua certifica el aprovechamiento eficiente de los recursoshídricos por parte de los usuarios y operadores de infraestructura hidráulica, pública oprivada.Señala en el segundo párrafo del artículo 9°, que los usuarios u operadores deinfraestructura hidráulica que genere excedentes de recursos hídricos y que cuentencon un certificado de eficiencia, tienen preferencia en el otorgamiento de nuevosderechos de usos de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes.Podemos concluir que esta norma no ha considerado a las comunidades ni a suspropias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una normadiscriminatoria, por cuanto estaría promoviendo que los usuarios que tienen mayoresrecursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologías de uso de agua, recibanpor ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan conlos recursos económicos.Este decreto legislativo, estaría vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso asus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, delderecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomía ya su derecho mayor o Derecho propio.El Congresista Lescano Ancieta agrega lo siguiente:“El Decreto Legislativo 1083 declara promover el aprovechamientoeficiente y la conservación de los recursos hídricos. Sin embargocontiene un mecanismo que incentiva el clientelismo y elfavoritismo en el otorgamiento del financiamiento del Estado deestudios y ejecución de obras de infraestructura hidráulica ausuarios y operadores privados que hayan obtenido de laAutoridad Nacional un “Certificado de Eficiencia” o un “Certificadode Creatividad, Innovación e Implementación para la Eficiencia delUso del Agua”. No se señalan los procedimientos de otorgamientotransparente de dichos certificados, cómo se garantizará queestos sean otorgados a quienes realmente los merezcan, ni lasobligaciones, compromisos ni fiscalización de los beneficiarios.Todo se deja al Reglamento (artículos 4º y 7º)” 80* Sobre este decreto legislativo, la congresista Pérez del Solar sostiene que:80 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008/YLA-CR84

“Se reitera que la administración de los recursos naturales corresponde alestado por ser un recursos natural.Por otro lado, no existen elementos técnicos que permitan afirmar queesta es una norma discriminatoria, Lo que se promueve es unaprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hídricos,mediante el uso y tecnologías innovadoras. Nada garantiza que losusuarios con mayores recursos económicos implementarán lastecnologías más innovadoras.” 81*El Congresista Yonhy Lescano Ancieta en la Sesión Extraordinaria Nº 1 de laComisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a laProblemática de los Pueblos Indígenas, llevada a cabo el día 19 de diciembre de 2008,solicitó se incluya en el presente informe el análisis presentado por su Despacho, sobrelos Decretos Legislativos 1060 y 995, solicitud que fue aprobada por la Comisióndespués de haber sido sustentada por el mencionado parlamentario.Por lo anteriormente expuesto, se agrega y constituye parte del presente informe elsiguiente texto:“1. El Decreto Legislativo 1060, que regula el Sistema Nacional de InnovaciónAgraria, que tiene por objeto de acuerdo a su artículo 1º promover lainvestigación, el desarrollo tecnológico, la innovación y la transferenciatecnológica en materia agraria, lo que hace en realidad es debilitar elsistema ya existente, puesto que debilita al ente rector del sistema que esel Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) adscrito al Ministerio deAgricultura (artículo 4º y Segunda Disposición Complementaria Final)entidad que ya existe –con nombres diversos- desde el año 1980 (InstitutoNacional de Investigación Agropecuaria-INIPA). Lo debilita porque no leasigna un presupuesto adecuado a su misión, dándole como únicosrecursos las multas que pueda imponer (Tercera DisposiciónComplementaria Final), y lo que es más grave, se le autoriza a transferirlos predios rústicos de su propiedad para destinarlos a investigación,capacitación y transferencia de tecnología (Quinta DisposiciónComplementaria Final).El INIA viene realizando todas estas actividades sin tener quedesprenderse de su patrimonio predial y a pesar de su baja asignaciónpresupuestaria, pues en varios casos sus estaciones experimentales hangenerado sus propios recursos comercializando sus productos. Con buencriterio, la Ley 28573 declaró la intangibilidad de los predios rústicos depropiedad del Instituto Nacional de Investigación y Extensión Agraria –INIEA (como se llamaba entonces), por estar al servicio de lainvestigación, conservación de recursos genéticos, producción desemillas, plantones y reproductores de alto valor genético, transferenciade tecnología, asistencia técnica y actividades de extensión agropecuaria.81 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.85

Esta norma ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1060 (DisposiciónÚnica Complementaria Derogatoria). A lo único que autorizaba la Ley28573 al INIA es a celebrar convenios o contratos con entidadesnacionales o extranjeras dedicadas a la investigación agropecuaria(artículo 2º). Este artículo ha sido modificado por el Decreto Legislativo1060 para que dichos convenios permitan que terceros privados puedanadministrar o gestionar los predios rústicos de propiedad del INIA paralabores de investigación y experimentación tecnológica. Esto no está mal,lo que está mal es que se derogue la intangibilidad del patrimonio predialdel INIA para efectos de financiar su presupuesto de funcionamiento.• Esta medida es perjudicial y contraproducente porque el patrimoniopredial rústico del INIA es importante y lo tiene destinado alfuncionamiento de 13 Estaciones Experimentales en todo el país, quehan venido funcionado eficientemente a pesar de tener presupuestosbajos. De hecho son su activo más importante, y es un error abrir lapuerta para que por urgencias presupuestarias se enajene.• Como ejemplo podemos mencionar algunas estacionesexperimentales y su patrimonio predial dedicado a investigación yexperimentación aplicada :a) En Loreto : 2 615.00 Háb) San Martín : 662.50 Hác) Ucayali : 251.00 Hád) Cuzco : 687.00 Háe) Puno : 6 641.98 Háf) Arequipa : 189.53 Hág) Lambayeque : 336.00 Háh) Cajamarca : 590.78 Há• La transferencia al sector privado de estas Estaciones ExperimentalesAgrarias (EEA) no necesariamente implican que vayan a ser mejorgestionadas. Ese es el caso de la EEA de Lambayeque (Vista Floridade 336 Há) que durante el gobierno de Fujimori fue privatizada yentregada a un operador privado (“Fundación Perú”) que la depredó.El Ministerio de Agricultura la recuperó progresivamente y el año 2007recuperó las 336 Há. Bajo gestión estatal, en el año 1985 llegó a serconsiderada como una de las EEA más modernas y mejor equipadasen América Latina.Es necesario que se restituya la intangibilidad de la propiedad rústica delINIA, y que el Gobierno le dote de un presupuesto adecuado.86

2. El Decreto Legislativo 995, modifica ocho artículos de la Ley Nº 29064, Leyde Relanzamiento del Banco Agropecuario - AGROBANCO.Las modificaciones lo que hacen es facilitar que el capital privado ingresea AGROBANCO sin límites, y le dan a este banco un perfil más comercial.El artículo 8º modifica el número de directores. En la norma original, eldirectorio tiene 5 directores pudiendo aumentarse hasta siete directorespara permitir el ingreso de representantes del capital privado. Con lamodificación, se ha eliminado el límite de siete directores, pudiendo enadelante ser más. Dado que la regla (contenida en el mismo artículo) esque la proporción del capital aportado decide el número de directores, lanorma claramente se ha dado para permitir que el capital privado controleel AGROBANCO.Según el artículo 10º original el 100% del capital de Agrobanco era depropiedad del Estado. El nuevo artículo 10º contiene la novedad que delos S/. 338 602 970.00 que constituyen el nuevo capital autorizado deAgrobanco, sólo S/. 238 602 970.00 están suscritos y pagados por elEstado (70.4%). Se ha dejado cerca del 30% del capital para que entreninversionistas privados. En la norma original se puso el límite de 49% delcapital para la participación del sector privado. Dicho límite se haeliminado, por lo tanto se ha abierto la posibilidad de que el paquetemayoritario de acciones lo pueda comprar un operador privado, con locual el banco dejará de tener la orientación de promoción social quemotivó su relanzamiento.El artículo 11º original indicaba las operaciones que estaba autorizado arealizar Agrobanco. Dicha autorización se ha ampliado extensamente conla modificación, y ahora Agrobanco puede realizar prácticamente todaslas operaciones que hacen las empresas bancarias múltiplessupervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, lo queconfirma el objetivo de convertirlo en un banco comercial más, motivadopor el mero afán de lucro. Se terminó Agrobanco como banca dedesarrollo y el concepto de rentabilidad social.El artículo 13º original reservaba una línea de crédito de hasta el 25% desus fondos para destinarla a los pequeños productores agropecuarios delas zonas rurales de extrema pobreza. Esto se ha derogado, y en el nuevoartículo 13º simplemente se dice que el Directorio establecerá loslineamientos para otorgar créditos a los indicados productores“asociados” de dichas zonas. Una vez más queda claro que Agrobancoya no tendrá más su rol de promotor social, y ya no estará obligado a darcrédito a los más pobres.El artículo 14º (segundo párrafo) contiene un cambio sutil pero de efectosmuy prácticos para direccionar los créditos :La norma original decía: “ (...) El Directorio del Banco Agropecuario definelos distintos tipos y clases de créditos y fija las condiciones para suotorgamiento y administración, así como las restricciones e impedimentos87

para que una persona pueda realizar operaciones con el BancoAgropecuario”.El nuevo artículo 14º dice: “El Directorio del Banco Agropecuario definelos distintos tipos y clases de créditos y fija las condiciones generalespara su otorgamiento y administración, así como las restricciones eimpedimentos para que una persona pueda realizar operaciones con elBanco Agropecuario."Con la nueva redacción hay un campo de maniobra mucho mayor paradecidir el otorgamiento de créditos. Dada la clara orientación de bancacomercial que se le ha dado a Agrobanco con este Decreto Legislativo,será más fácil prestar inclusive a solicitantes que no tengan actividadesen el sector agricultura, con lo cual se desvirtuará el propósito central delbanco. También será más fácil burlar los parámetros señalados por elDirectorio para favorecer a prestatarios vinculados a los accionistasprivados del banco, o a altos cargos del gobierno de turno.El artículo 18º original contemplaba un seguro agropecuario por loscréditos que el banco otorgue, para cubrir los riesgos originados porfactores exógenos o ajenos al prestatario. El costo del seguro eraasumido proporcionalmente entre el Banco Agropecuario y el prestatario.El nuevo artículo 18º elimina la obligación del banco de cubrirproporcionalmente dicho seguro. Una vez, el nuevo enfoque es totalmentecomercial, se ha abandonado el enfoque de “fondo de cohesión social”que tenía originalmente el banco.En el artículo 23º no tenemos cuestionamientos porque la modificación loque hace es introducir un criterio de preferencia para el otorgamiento decréditos a pequeños agricultores de zonas de extrema pobreza, a quienesse asocien. Lo que ha faltado precisar en la modificación es que si losagricultores solicitan el crédito asociados tienen derecho a tantas veces elmonto individual tope de préstamos, como prestatarios se agrupen.Ejemplo : Si se asocian dos agricultores, entonces el tope máximo depréstamo será 2 x 2 UIT ( S/. 7 000).” 8282 Texto anexo al Oficio 3129-2008/YLA-CR. Sustentado y aprobado en la Sesión Extraordinaria Nº 1 dela Comisión Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer la Solución a la ProblemáticaIndígena.88

CONCLUSIONESDe manera general se puede concluir lo siguiente:• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artículo 55º y la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptosconstitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidadcon el Convenio 169 de la OIT.• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OITrespecto del derecho a la Consulta Previa y Participación, previstos en losartículos 6° y 7°.• Todos los decretos legislativos analizados, contravienen el artículo 19° de laDeclaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los PueblosIndígenas, respecto del derecho a la Consulta.De manera específica:1. El Decreto Legislativo 994 vulnera el artículo 2° inc. 19 de la Constitución, alconsiderar tierras eriazas por exceso de agua, a tierras que sirven desubsistencia para las comunidades nativas, como es el caso de los aguajales,es decir que no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentosdiarios a estas poblaciones indígenas de la selva. Con esta misma lógica ensentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, sonutilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, deacuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de supropia lógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, reconocido ennuestro ordenamiento jurídico como Derecho Consuetudinario, por lo que sehace mal, al referirse como tierras improductivas, ya que la concepción deterritorio, va más allá de un factor económico, sino principalmente de identidadcultural.El Decreto Legislativo vulnera los artículos 70°, 88° y 89° de la Constitución, alconsiderar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitudagrícola, salvo que estén tituladas.Vulnera los artículos 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, respecto de laprotección de tierras y territorios.Contraviene los artículos 19°, 25°, 26° y 27° de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.2. El Decreto Legislativo 1064 vulnera el Artículo 2° inc. 19 de la Constitución, porestablecer figuras legales incompatibles con la propia identidad de lascomunidades indígenas.Vulnera los artículos 70°, 88° y 89° de la Constitución, respecto del derecho yprotección de la propiedad. Afecta los derechos constitucionales a la propiedad,identidad étnica - cultural y autonomía, al considerar figuras como: tierras89

eriazas, abandono, adjudicación, predio rural comunal, entre otros; este decretono ha considerado la real concepción de lo que significa “propiedad comunal”de territorios indígenas, que va más allá del simple predio civil, por cuanto estapropiedad es equiparable con el hábitat de las comunidades.Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad y la libertad denegociación y contratación de las comunidades. Aún cuando éste dispositivoafecta de manera general a todos los propietarios de predios, afecta más a lapropiedad comunal por cuanto ésta tiene un mayor significado para lascomunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras,relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.Vulnera los artículos 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, respecto de laprotección de tierras y territorios.Contraviene los artículos 19°, 25°, 26° y 27° de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.Contradice con el art. 110 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, sobrelos derechos de las comunidades en Áreas Naturales Protegidas.3. El Decreto Legislativo 1020 vulnera el artículo 2° inc. 19 de la Constitución yamenaza los artículos 70° 88° y 89° de la misma, al pretender imponer unmodelo de desarrollo y crear figuras legales que no están acorde a la identidadcultural, propiedad, posesión y organización de las comunidades indígenas;crea personas jurídicas, como las Entidades Asociativas Agrarias cuyacapacidad jurídica es relativa que, sin embargo, conforme a sus atribucionespueden comprometer la propiedad comunal, ya que la responsabilidad solidariase podría extender a los demás miembros de estas entidades que no gozan deuna propiedad individual, más si colectiva, para garantizar los créditosfinancieros.Esta norma, se puede entender como una instigación para la parcelación de lapropiedad comunal o, se pude entender como la permisibilidad a que tercerosse arroguen la propiedad de las comunidades, a través de formas desconocidaspara las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza laintegridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en laConstitución de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en elConvenio 169 OIT, respecto de sus tierras.Vulnera los artículos 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, respecto de laprotección de tierras y territorios. Asimismo, vulnera lo establecido por elConvenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar elrespeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propiasinstituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los pueblosindígenas, deberá identificar en primer lugar cuales las prioridades que estospueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen asus instituciones tradicionales en las relaciones financieras del mercado.Contraviene los artículos 19°, 25°, 26° y 27° de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.90

4. El Decreto Legislativo 1081 vulnera el artículo 2° inc. 19 de la Constitución, sibien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión delos recursos hídricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructurano se adecua a la realidad de las comunidades indígenas, ya que el imponerinstituciones incompatibles con la realidad, como una junta de regantes en laAmazonía, es difícil que la articulación pueda darse con satisfacción para lascomunidades indígenas.Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen underecho ancestral de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo losrecursos hídricos, siendo en cada caso particular y diferente de acuerdo a sustradiciones culturales y su ámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar ygestionar los recursos hídricos de una cuenca de la Amazonía por lascomunidades nativas, que una cuenca de un río de la Costa, por unacomunidad campesina de esta región, cuyas circunstancias debieran sertomadas en cuenta.Vulnera los artículos 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, si bien en elartículo 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas, así como su derecho deutilizar las aguas que discurren por sus tierras, existen incompatibilidades delDecreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establecedisposiciones en relación a los derechos de los pueblos indígenas al acceso yprotección a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios,principalmente sobre la Consulta y la participación de los beneficios quereportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en susterritorios.La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor deamenaza grave a las comunidades indígenas, respecto derecho al uso y accesotradicional a sus recursos naturales, por tanto no podría ni siquiera esgrimirse laidea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, yaque conforme estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en elcaso Saramaka, no pude considerarse el derecho al territorio sino tienenderecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.Contraviene los artículos 19°, 25°, 26° y 27° de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.5. El Decreto Legislativo 1089, está directamente vinculado a los DecretosLegislativos 1064, 1015 modificado por el 1073 (hoy derogados los dos), asícomo también con los Decretos Legislativos 1079 y 1081. Hay que precisar queeste Decreto Legislativo 1089 reproduce en gran parte el Proyecto de Ley1770/2007-PE, que fuera rechazado públicamente por las organizacionesindígenas, observado por la Defensoría del Pueblo, y que no fue aprobado porel Congreso de la República.Amenaza los artículos 88° y 89° de la Constitución, ya que no excluyeexpresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de suámbito de aplicación, mediante Decreto Supremo se establecerá y91

eglamentará el procedimiento especial de Titulación, por lo que los prediosrurales comunales podrían pasar al ámbito de este nuevo procedimiento, ya seapor su reglamento o por normas sectoriales que se desprendan del mencionadodecreto legislativo, lo cual afectaría a las comunidades indígenas; así mismo losprocesos de reversión y declaración de abandono constituyen amenazaslatentes al derecho de propiedad y posesión de las comunidades.Vulnera los artículos 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, al no tomarmedidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad yposesión.El Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Convenio 169, sobre elderecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, asícomo al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichospueblos.6. El Decreto Legislativo 1090 amenaza los artículos 2 inc. 19, 88° y 89° de laConstitución, ya que al excluir los recursos forestales del patrimonio de lanación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de la fronteraagrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de lascomunidades indígenas, vinculada con su derecho de identidad cultural.Vulnera los artículos del 6°, 7°, 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, alderecho de participar en sus procesos de desarrollo; sumándose el problemade la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo Nacional Consultivode Política Forestal, donde las comunidades tenían participación.7. El Decreto Legislativo 1083 viola los artículos 2° inc. 2 e inc. 19 de laConstitución; esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propiasinstituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una normadiscriminatoria, por cuanto estaría promoviendo que los usuarios que tienenmayores recursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologías de usode agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando aquienes no cuentan con los recursos económicos.Vulnera los artículos 6°, 7°, 13° y 14° del Convenio 169 de la OIT, respecto delacceso a sus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a laconsulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a suderecho de autonomía y a su derecho mayor o Derecho propio.8. De manera particular la señora Congresista Gabriela Pérez del Solar, señalaque:“El análisis y la evaluación de los Decretos Legislativos no se debecentrar sobre la base de interpretaciones, como por ejemplo la que hace elSistema Interamericano de Derechos Humanos, pues consideramos que eleje central de estas interpretaciones debe ser la Constitución y las normasnacionales.Este análisis va más allá de las normas constitucionales, recogiendointerpretaciones, como por ejemplo las de Declaración de las nacionesUnidas sobre Pueblos Indígenas, las interpretaciones que pueda hacer el92

Sistema Interamericano de Derechos Humanos o las sentencias que sepuedan haber dado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos enotros países. En ese sentido, tal como se señala en el Informe Preliminar,la Declaración no es vinculante jurídicamente, por lo que utilizarlos comopilar fundamental en el análisis e interpretación de los DecretosLegislativos no es correcto.Asimismo, no se debe partir de la premisa que las consultas que serealicen en el marco del Convenio 169 OIT tiene carácter vinculante, puesla misma OIT ha sido muy clara al señalar que estas no tienen el caráctervinculante que se le pretende dar en esta Comisión, El Convenio si bientiene rango de ley, no puede ir en contra de la Constitución.Con relación al territorio indígena, no compartimos la idea que “desde elpunto de vista geográfico integra no sólo la superficie terrestre, las aguasy el subsuelo, pues esto contradice expresamente lo señalado en laConstitución, la cual dice expresamente que los recursos naturales noson patrimonio de la nación y el estado es soberano en suaprovechamiento.El concepto de territorio de las comunidades, tiene que ser analizado conmucho cuidado, pues pretender que estas comunidades sean propietariasde los recursos naturales, tales como ríos, lagunas, lagos y los delsubsuelo, es inconstitucional. Si bien los recursos naturales forman partede las tierras que estas ocupan y pueden ser aprovechadas por ellos, ellono implica derecho de propiedad sobre los mismos.Utilizar como punto de partida la premisa que “respetar la integridad delos territorios de los pueblos indígenas implica la promesa de respetar laintegridad de sus territorios de manera que siempre se podrá seguirdemostrando un derecho tradicional en áreas territoriales aún sin titular(contratos de cesión en uso) y se podrá seguir solicitando segundastitulaciones (ampliaciones), excede a los preceptos constitucionales. Lastierras de las comunidades campesinas y nativas ya están tituladas o enproceso de titulación (...)” 839. Conforme a lo analizado por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, losDecretos Legislativos Nº 1060 y 995 también vulneran los derechos de lospueblos indígenas, afectando principalmente la protección de sus derechossocioeconómicos. Además vulnera los artículos 6 y 7 del Convenio 169 OIT,sobre su derecho de consulta y participación.10. Las Congresistas Gloria Ramos Prudencio, Maria Sumire Conde, Hilaria SupaHuaman, Elizabeth León Minaya y el congresista Yonhy Lescano Ancieta,concluyen que además de los decretos evaluados, existen otros decretos ynormas vigentes, que vulneran los derechos de los pueblos indígenas.11. Los Congresistas suscribientes del presente informe se comprometen apresentar de manera conjunta, y de acuerdo a las disposiciones legalespertinentes, los Proyectos de Ley referidos a derogatorias y/o modificatorias delos decretos legislativos analizados, sin perjuicio de apoyar e impulsar losproyectos que ya hubieran sido iniciados.83 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.93

RECOMENDACIONESEn virtud de lo expuesto y conforme a lo señalado en los artículos 35º inciso c) y 71ºdel Reglamento del Congreso de la República, a la Comisión Multipartidaria Encargadade Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas,corresponde:1. Recomendar al Congreso de la República:1.1 A la Comisión de Constitución y Reglamento, que en el marco de susfacultades, considere dictaminar la Derogatoria 84 de los Decretos Legislativos 994,1064, 1020, 1080, 1081, 1089, 1090, 1083, 1060 y 995, por ser contrarios al ordenconstitucional referido a las Comunidades Campesinas y Nativas así como alderecho de identidad étnica y cultural y, a la aplicación e interpretación de tratadosprevistos en el artículo 55º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de laConstitución, que en conjunto vulneran las obligaciones contenidas en el Convenio169 OIT. Asimismo se recomienda, restituir la vigencia de las normas legales quedichos decretos legislativos hubieran derogado o modificado.1.2 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente yEcología, sin perjuicio de la recomendación 1.1, que en el marco de sus facultadesconsidere en su oportunidad, incorporar en el Dictamen aprobado de los Proyectosde Ley Nº 1294/2006-CR, 1304/2006-CR y 2691/2008-CR que deroga el DecretoLegislativo 1090, los principios de respeto y protección de los derechos de lospueblos indígenas señalados en el presente informe, que no hayan sido recabadosen dicho dictamen.1.3 A la Comisión de Vivienda y Construcción y a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, sin perjuicio de larecomendación 1.1, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar lasiniciativas legislativas sobre la Modificación del Decreto Legislativo 1089,verificando y/o incorporando expresamente en el texto modificatorio, su noaplicación a las Comunidades Campesinas y Nativas y el respeto a la propiedad yposesión tradicional de los territorios de las comunidades, conforme al Convenio169 OIT; dicha recomendación no implica posponer la prioridad de Titular elterritorio de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.1.4 A la Comisión Agraria, sin perjuicio de la recomendación 1.1, que en el marco desus facultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre la Modificaciónde los Decretos Legislativos 1081 y 1083, verificando y/o incorporandoexpresamente en el texto modificatorio, los principios de respeto y protección de losderechos de los pueblos indígenas señalados en el presente informe,especialmente el respeto a la identidad étnica y cultural, y a la autonomía de lascomunidades campesinas y nativas en su organización y en el uso de los recursosnaturales que se encuentran en sus tierras.84 Toda referencia a la Derogatoria de los decretos legislativos analizados no es suscrita por losCongresistas Gabriela Pérez del Solar y José Macedo Sánchez.94

1.5 A la Comisión de Constitución y Reglamento, que en el marco de susfacultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre ReformaConstitucional, comprendiendo a los Pueblos Indígenas y sus derechos, garantías ylibertades de acuerdo a las definiciones contendidas en los diversos tratados ydeclaraciones internacionales sobre Pueblos Indígenas, que el Perú es signatario.1.6 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, que en el marcode sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una LeyOrgánica de Pueblos Originarios Amazónicos y Andinos. 851.7 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, que en el marcode sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una LeyMarco que implemente la Consulta Previa, Libre e Informada conforme estableceel Convenio 169 OIT.1.8 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, que en el marcode sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, laModificación del Reglamento del Congreso de la República, incluyendo la ConsultaPrevia, Libre e Informada, prevista en los artículo 6º y 7º del Convenio 169 OIT.1.9 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente yEcología, que en el marco de sus facultades, consideren la revisión exhaustiva eidentificación de otros decretos legislativos y demás normas nacionales que,puedan vulnerar los derechos de los pueblos indígenas, con el objeto de analizar,evaluar y efectuar las recomendaciones y dictámenes derogatorios pertinentes.Asimismo, reordenar toda la legislación dispersa de los pueblos indígenas,incorporándolos al Estado peruano, como tales 86 .1.10 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,Ambiente y Ecología, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminarlas iniciativas legislativas sobre, una norma de desarrollo Constitucional quegarantice el derecho de propiedad comunal, priorice la titulación y rectificación delterritorio de las comunidades nativas, para evitar los conflictos por falta dedefinición de linderos y superposiciones con terceros. 871.11 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de ComercioExterior y Turismo, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar lasiniciativas legislativas sobre, una Ley de Enmienda del TLC con los EstadosUnidos, que evite las transgresiones constitucionales, específicamente las referidasa los Pueblos Indígenas y al medio ambiente. 8885 A pedido del Congresista Rolando Reátegui Flores. Oficio Nº 098-2008-2009-RRF/CR.86 Ídem.87 A pedido del Congresista José Macedo Sánchez. Oficio Nº 321-2008-CR/JMS88 A pedido de la Congresista Elizabeth León Minaya. Documento S/N de fecha 10 de diciembre de 2008,recepcionado el 16.12.08.95

2 Recomendar al Poder Ejecutivo:2.1 A la Presidencia del Consejo de Ministros- PCM, en el uso de sus facultadesordinarias, considere la reincorporación de la Adscripción del Instituto deDesarrollo de Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos – INDEPA a laPCM, devolviéndosele su rango y categoría anterior, a efectos de garantizar laparticipación de los pueblos indígenas en la implementación de políticaspúblicas que los afecte, fortaleciendo la institucionalidad estatal.2.2 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades,retomar, impulsar y supervisar las actividades comprometidas por el aparatoestatal a favor de las comunidades nativas, contenidas en el Decreto SupremoNº 015-2001-PCM.2.3 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades,desarrollar e implementar políticas y mecanismos de Diálogo InterculturalOportuno entre el Estado y los Pueblos Indígenas, a efectos de conservar lapaz social entre los miembros de nuestro país.2.4 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias yextraordinarias, observar y respetar los derechos colectivos e individuales delos miembros de los Pueblos Indígenas del Perú, conforme a lo dispuesto en laConstitución y en el Convenio 169 OIT.2.5 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades adecuar su normatividadsectorial administrativa, en lo pertinente, a las disposiciones contenidas en elConvenio 169 OIT e implementar la Consulta Previa, Libre e Informada,contendida en los artículos 6º, 7º, 15º, 16º y 17º de dicho convenio, sin perjuiciode la obligatoriedad consignada en dicha norma desde el momento de suratificación por el Poder Legislativo.2.6 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias yextraordinarias, elaborar Políticas de Desarrollo Humano para los pueblosindígenas, respetando la pluralidad étnica, lingüística y cultural 89 .2.7 Al Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amazónicos yAfroperuanos – INDEPA, en el uso de sus facultades, asumir decididamente laresponsabilidad de la afirmación, protección, defensa y promoción de losderechos de los pueblos indígenas de Perú, conforme lo establece su marcolegal pertinente. 902.8 A COFOPRI, en el ejercicio de sus funciones, observar y respetar los derechoscolectivos de los pueblos indígenas del Perú y, las instituciones jurídicas yconsuetudinarias que de estos derechos se desprenden, fundamentalmente enlo referido al Territorio Comunal, su propiedad y posesión. Asimismo, observar yponderar la legislación nacional e internacional de los pueblos indígenas, frentea normas comunes que se contrapongan a ellas.89 A pedido del Congresista José Macedo Sánchez. Oficio Nº 321-2008-CR/JMS90 A pedido del Congresista Rolando Reátegui Flores. Oficio Nº 098-2008-2009-RRF/CR96

3. Remitir el presente Informe a: la Presidencia del Congreso de la República, alas Comisiones de: Constitución y Reglamento; Pueblos Andinos, Amazónicos,Afroperuanos, Ambiente y Ecología; Vivienda y Construcción; Comercio Exteriory Turismo y Agraria del Congreso de la República, a la Presidencia del Consejode Ministros, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES e INDEPA, alMinisterio de Vivienda y Construcción y a COFOPRI, así como a lasorganizaciones representantes de los Pueblos Indígenas.4. A la Presidencia del Congreso de la República, autorizar la publicación ydifusión del presente informe, a través los diferentes medios de comunicación.Lima 19 de diciembre de 2008.GLORIA DENIZ RAMOS PRUDENCIO ........................................PresidentaJUAN DAVID PERRY CRUZ .........................................VicepresidenteKARINA BETETA RUBÍN .........................................SecretariaJOSÉ MACEDO SÁNCHEZ .........................................GABRIELA PEREZ DEL SOLAR CUCULIZA .........................................HILARIA SUPA HUAMÁN .........................................EDUARDO PELAEZ BARDALES .........................................ALFREDO CENZANO SIERRALTA ........................................YHONY LEZCANO ANCIETA .........................................ELIZABETH LEÓN MINAYA .........................................MARÍA SUMIRE DE CONDE ........................................ROLANDO REATEGUI FLORES .........................................97