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informe tributario - AELE

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INFORME TRIBUTARIOmanifieste su voluntad en la formación de la relación jurídica contractual.La fase de negociación del contrato por lo tanto, en lo quecorresponde al Estado, no depende de la mera voluntad del funcionariosino que está sujeta a reglas contenidas en la ley autoritativa.Al respecto, PINILLA CISNEROS sostiene lo siguiente:“La existencia de la mencionada ley autoritativa es el resultadode una orientación económica y política e implica una decisión degobierno de conceder a los particulares que suscriban contratos conel Estado, precisamente las seguridades y garantías que se encuentranen la ley, no otras. Resulta entonces, absolutamente necesariala concordancia entre lo prescrito por la ley y el documento contractual,en todos los aspectos en los cuales el Estado va a otorgarseguridades y garantías a favor de los particulares” (20) (*) .Una vez que esta ley determina las reglas para la contratación,queda muy poca discrecionalidad en los órganos administrativos paradecidir o negociar sobre el contenido del convenio que se celebraráen el futuro. Al promulgarse la ley autoritativa, queda también pocadiscrecionalidad en el Estado para negarse a suscribir un conveniode estabilidad pues la Administración tiene la obligación de hacerlocon aquellos particulares que cumplan con los requisitos fijados porla ley autoritativa ya que la dación de esta norma contiene implícitala convocatoria al inversionista para que se relacione jurídicamentecon el Estado. Si un determinado particular satisface los requisitosfijados en la ley, el Estado deberá aceptar la suscripción del contratoporque no hacerlo genera una situación de desigualdad entre losdiferentes sujetos que participan en el mercado (21) .Es posible negociar en mayor o menor medida los términos queformarán parte del documento contractual, pero en la mayoría delos casos la fase de negociación del contrato desaparece o es ínfimapues, estos contratos recogen cláusulas generales de contrataciónrespecto de las cuales el particular sólo puede adherirse. Al tratarsede contratos por adhesión, la oferta realizada por el Estado estádirigida a uno o varios destinatarios que son los inversionistas. En talcaso la oferta se convierte en obligatoria, por lo tanto, no puede serrevocada por el Estado, y como manifestábamos líneas arriba, elEstado se verá obligado a contratar.La mayoría de leyes autoritativas contienen modelos de contratosa los cuales los particulares deberán adherirse en virtud de cláusulasgenerales de contratación. El artículo 1390° del Código Civil señalaque un contrato es por adhesión cuando una de las partes colocadaen la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulacionesfijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Es decir,una de las partes –el Estado– fija unilateralmente las estipulacionescontractuales, sin participación de la otra parte (el particular).“La prerredacción de estos documentos por parte del Estado les otorgael carácter de cláusulas generales de contratación y frente a éstas,al particular no le queda más remedio que adherirse sin poderentrar a negociar aspectos sustanciales de la relación jurídica que seva a generar” (subrayado agregado) (22) . Ello no significa que el Estado,que es el pre-redactante de las cláusulas, no tenga ninguna intenciónde discutir el contenido del contrato, la adhesión no es másque una forma de aceptación de la oferta en la que los términoscontractuales han sido pre-redactados por una de las partes, lo queimplica una limitación a la negociación para el particular.Al tratarse de un contrato de adhesión, el contrato se formarácomo cualquier otro contrato pero con una libertad relativa paranegociar sobre todo el contenido del convenio. En general, los conveniosde estabilidad se caracterizan por la adhesión en bloque delinversionista, es decir, el particular admite como contenido del contratotodo lo dispuesto por el estipulante, no existe necesariamenteuna negociación de las condiciones pactadas en el convenio. En lamayoría de los casos se produce una declaración de voluntad porparte del inversionista sin discusión o negociación alguna. En algunoscontratos suscritos al amparo de la Ley Orgánica de Hidrocarburos,las partes negocian términos contractuales sobre la base de unmodelo preestablecido.El artículo 31° del D.S. Nº 162-92-EF, Reglamento de los Regímenesde Garantía a la Inversión Privada, establece que los conveniosde estabilidad jurídica deberán celebrarse utilizando como modeloel Convenio-tipo anexo al Decreto Supremo en mención. El conveniode estabilidad se encuentra pre-redactado en este conveniotipoy el particular tendrá que sujetarse a las condiciones ya establecidasen el mismo en casi su totalidad. Sobre la base del Convenio–tipo,que contiene las cláusulas generales de contratación y queha sido redactado para estos efectos en los términos señalados porla ley autoritativa, se redactarán las disposiciones del contrato definitivo,que será resultado de las precisiones, aclaraciones y decisionesque las partes realicen sobre la base del Convenio-tipo siempreque se enmarquen dentro de lo dispuesto por la ley autoritativa. Eneste sentido la cláusula segunda del Convenio-tipo consigna lo siguiente:“El inversionista, en virtud del presente Convenio, se acogea la modalidad de inversión prescrita en el (...) del artículo 16° delReglamento”. El inversionista deberá optar entonces por una de lasmodalidades de inversión descritas en la ley autoritativa, ello implicaun acuerdo del inversionista con el Estado y por ende cierta capacidadde negociación a fin de elegir una modalidad de inversión entrelas comprendidas en la norma autoritativa. Según la modalidad porla que se opte se redactará el convenio de estabilidad basándose enlo preestablecido en el convenio-tipo para cada modalidad.Por otro lado, las cláusulas referidas a la vigencia del convenio,el convenio arbitral y las causales de resolución, son cláusulas preestablecidase inmodificables según lo dispuesto por la normaautoritativa y constituyen claras muestras de la naturaleza de contratode adhesión del convenio de estabilidad.Luego de que la Administración apruebe un esquema contractualal que el administrado deberá adherirse, se realizará la convocatoriaal inversionista privado que constituye un llamado a adherirse alesquema contractual definido por la Administración. Posteriormentese realizará la selección del inversionista “postulante”. La manifestaciónde la voluntad del inversionista se realizará mediante el acto deadhesión. En éste el inversionista presenta una solicitud al órganocorrespondiente pidiendo se autorice la suscripción de un conveniode estabilidad. La fase final de la formación del convenio de estabilidadse produce con la aprobación administrativa a la solicitud o alacto de adhesión del inversionista. A diferencia de la contratacióncivil, el convenio no surge con el sometimiento del adherente a loestipulado por la Administración, sino que nace en el momento enque la Administración acepta la solicitud del inversionista para accederal contrato de estabilidad (23) .En conclusión, la Administración decide suscribir el convenio deestabilidad dentro del marco de la ley autoritativa y circunscrita aella, mientras que el particular obtiene lo que la ley autoriza (y no loque el funcionario desee pactar) adhiriéndose a las cláusulas generalesde contratación preestablecidas.––––––(20) PINILLA CISNEROS, Antonio. Op.cit., pág. 93(21) Al suscribir un convenio de estabilidad, la libertad contractual, o libertadpara determinar el contenido de los contratos, se encuentra limitada en razónde la existencia de una ley autoritativa que obliga a las partes a enmarcarel contenido del convenio dentro de lo establecido por la misma norma.Sin embargo también la libertad de contratación, o libertad de elegir conquién contratar, se encuentra limitada, pues la dación de la ley autoritativacontiene implícita la convocatoria al particular a fin de contratar con el Estado,y si este inversionista cumple los requisitos señalados por la norma, elEstado se verá obligado a contratar, no quedando a su discreción con quiénhacerlo.(22) PINILLA CISNEROS, Antonio. Op.cit., pág. 91-92.(23) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. “El Contrato Ley”. Ed. Gaceta Jurídica. Lima,1997, pág. 171-226.(*) Subrayado agregado.14AGOSTO 2003

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