informe tributario - AELE

INFORME TRIBUTARIOcan la existencia de una serie de potestades jurídicas que no se encuentranen el derecho privado y que están referidas básicamente ala posibilidad del Estado de revocar unilateralmente el contrato porrazones de conveniencia o interés público. Forman parte del llamado“régimen exorbitante” la posibilidad de crear unilateralmentedeberes así como la presunción de validez o legitimidad de los actosadministrativos, el principio de ejecutoriedad y ciertas prerrogativasen la ejecución de los contratos administrativos, así como otras decarácter procesal.La asimilación del contrato suscrito con el Estado en la categoríade contrato de naturaleza administrativa parte de la llamada doctrinasustantivadora del contrato administrativo. Con el paso del tiempo,esta doctrina entró en revisión una vez que se comprobó la posibilidadde proceder de forma ordinaria a la contratación privada delos servicios públicos (7) .La primera objeción a la doctrina sustantivadora es que ésta consideraal contrato celebrado con la Administración dentro del campodel derecho administrativo en virtud de la “autonomía” del derechoadministrativo, olvidando que por tradición histórica las institucionesbásicas del derecho han sido formadas en el derecho civil. Por otrolado, se consideraba que los contratos administrativos son el resultadode una doble exigencia: (i) la peculiaridad de la Administracióncomo organización pública, lo que explica las reglas peculiares dela formación del contrato extensivas a todos los contratos en queinterviene la Administración y no sólo los administrativos; y, (ii) lapeculiaridad de su “giro o tráfico” lo que se manifiesta en las reglasde ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos (8) .Es cierto que en los contratos administrativos se destacan unaserie de cláusulas especiales que no se encuentran ordinariamenteen la contratación civil, pero ello no es suficiente para otorgarle a uncontrato el carácter de administrativo puesto que la Administraciónsuele utilizar los márgenes de libertad dispositiva que permite el derechocivil para introducir estas cláusulas que apenas dejan un margena la libertad dispositiva y que constituyen cláusulas generales decontratación, pero que no hacen al contrato de naturaleza administrativaaunque éste se refiera a un servicio público. El Estado puederecoger estas cláusulas generales de contratación y elaborar con ellaspliegos–tipo, es decir, modelos de contratos que se redactan en basea estas cláusulas. Posteriormente el Estado las legaliza, es decir, otorgaa estos pliegos–tipo el rango de ley. Estos pliegos surgen en unámbito dispositivo y no impositivo (9) . Como lo veremos más adelante,éste es el caso de los convenios de estabilidad pues la ley autoritativacontiene convenios–tipo que recogen diversas cláusulas generales.La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administracióncuenta en sus contratos administrativos es el privilegiode la decisión unilateral y ejecutoria sin necesidad de pronunciamientojudicial y que impone al contratista el deber de cumplimientoinmediato del contrato. En virtud de este privilegio la Administraciónpuede decidir sobre la perfección del contrato y su validez, la interpretacióndel contrato, la realización de las prestaciones por partedel contratista, la calificación de situaciones de incumplimiento, laimposición de sanciones contractuales, la prórroga del contrato, laconcurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepcióny aceptación de las prestaciones contractuales, la liquidacióndel contrato y la apropiación o la devolución final de la fianza.El contratista en cambio, no sólo está obligado a cumplir las decisionesde la Administración en plazos extraordinarios, sino que ademásy, a diferencia de la Administración, tendrá que solicitar judicialmenteel cumplimiento de cualquiera de las acciones mencionadas.Sin embargo; este poder no es producto del contrato mismo,este poder deriva de la posición jurídica de la Administración y suprivilegio general de autotutela, de modo que este privilegio es en símismo extracontractual. Hoy la razón de fondo que justifica la aplicaciónde esta prerrogativa está en los contratos de servicios públicoscuya responsabilidad de gestión, por ser de interés público, espropia de la Administración. La Administración cuenta así con unmedio de ejercitar sus derechos que excede las facultades de losparticulares, pero ello no afecta a las reglas que definen los contenidosobligacionales del contrato, sino que se trata de una simple introducciónen el contrato de la mecánica general del proceder formalde la Administración para poder cumplir efectivamente sus funciones,pero que no afecta a las reglas de fondo del contrato en sí (10) .Otra característica atribuida a los contratos administrativos es laprerrogativa del ius variandi o “hecho del príncipe” que permite ala Administración modificar unilateralmente el contrato; sin embargo,esta potestad puede resolver no sólo los contratos de la administración,sino también los contratos privados puesto que en ellos sepuede presentar con absoluta normalidad un factum principis: unaexpropiación por ejemplo. Por lo tanto, esta característica tampocodetermina la naturaleza administrativa de los contratos sucritos conla Administración (11) .Por último, se considera que en los contratos administrativos lasreglas exorbitantes afectan a terceros a diferencia del contrato civil,que afecta sólo a sus partes. Esta afectación sin embargo, no es obradel contrato sino de la aplicación de leyes generales, fenómeno quetambién se da en los contratos civiles, tratándose entonces de efectosex lege y no ex contractu, por lo tanto, tampoco esto determina elcarácter administrativo del contrato (12) .GARCIA DE ENTERRIA considera liquidada la etapa en la que elcontrato administrativo y el contrato privado eran considerados comorealidades diametralmente opuestas. Al respecto dice: “Las característicaspropias de los contratos administrativos salvan el esquemacontractual de fondo, tal como lo ha configurado y depurado la técnicacivil”. “En el ámbito de la contratación con los entes públicos,dice, conviven tanto el derecho administrativo como el derecho privado,cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del uno y delotro, sin que por ello varíe la esencia del instituto contractual. Ocurreque en los contratos vinculados a la actividad típica de la Administración(como es el caso del contrato de obras y servicios públicos),el elemento administrativo predomina y se les llama contratos administrativosy por lo tanto, su conocimiento es atribuido a la jurisdiccióncontencioso-administrativa, mientras que se conoce como contratode derecho privado a aquellos en los que predomina el elementocivil (13) .“El régimen jurídico de los contratos administrativos no es, portanto, unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempremezclados en distintas proporciones el Derecho Administrativo y elDerecho Privado” (14) .En conclusión, todo contrato celebrado con un ente estatal tienenaturaleza tanto civil como administrativa, y se determinará el régimenaplicable según el elemento predominante en el contrato. Paradeterminar cuál es el elemento predominante en los convenios deestabilidad, es necesario analizar con anterioridad la “teoría de actoadministrativo separable de fondo contractual”.Según esta teoría, existen los llamados actos separables, lo cualsignifica que en un contrato pueden existir actos que sean consideradosde naturaleza administrativa y actos considerados de naturalezacivil. Por ejemplo, la Administración puede arrendar un inmueblepara obtener una renta, el arrendamiento se regirá por el derechoprivado, pero la formación de la voluntad contractual de la entidadadministrativa y la selección del contratista deberá acomodarse a lasreglas del derecho público. Este tipo de contratos en cuanto a su––––(7) Ibid., pág. 632.(8) Ibid., pág. 633-634.(9) Ibid., pág. 634.(10) Ibid., pág. 636.(11) Ibid., pág. 637.(12) Ibid., pág. 638.(13)Ibid., pág. 639.(14) Ibid., pág. 646.12AGOSTO 2003