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Revista del Ministeriode Trabajo e InmigraciónDerecho del TrabajoDIRECTOREsteban Rodríguez VeraSUBDIRECTORFrancisco Javier Andrés GonzálezCOORDINADORES DE LA SERIEAlfredo Montoya MelgarCarlos Navarro LópezSECRETARÍASubdirección General de InformaciónAdministrativa y Publicacionesdel Ministerio de Trabajo e InmigraciónAgustín de Bethencourt, 1128003 MadridTelf.: 91 363 23 45Fax: 91 363 23 49Correo electrónico: proproeditorial@mtin.esInternet: http://www.mtin.es

La Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigraciónno se responsabiliza de las opiniones expresadaspor los autores en la redacción de sus artículos.Se permite la reproducción de los textos siempreque se cite su procedencia.RET: 08-2.232Catálogo general de publicaciones oficialeshttp://www.060.esEdita y distribuye:Ministerio de Trabajo e InmigraciónSubdirección General de InformaciónAdministrativa y PublicacionesAgustín de Bethencourt, 11. 28003 MadridNIPO: 201-08-013-2ISSN: 1137-5868Depósito legal: M-12.168-1998Diseño cubierta: CSPDiseño interior: C & GImprime: Solana e Hijos, A.G., S.A. Telf. 91 610 90 06

Revista del Ministeriode Trabajo e InmigraciónDerecho del TrabajoSANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ORDEN SOCIALSUMARIOEDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 7ESTUDIOSLa evolución de las Relaciones Laborales tras la Constitución de 1978 y la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social. Francisco González de Lena, 13La codificación de las infracciones y sanciones en el orden social. María AretaMartínez y Antonio-Vicente Sempere Navarro, 33Infracciones extrasistemáticas del empresario en materia social. Óscar FernándezMárquez y Joaquín García Murcia, 59Los sujetos responsables en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, 93Tramitación del procedimiento sancionador del orden social: acusación e instrucción.Ignacio Duréndez Sáez, 121Las actuaciones de advertencia y los requerimientos de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social. Francisco Javier Fernández Orrico, 139Los problemas de coordinación procedimental de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial con otros organismos en el Sistema público de Seguridad Social. AlfredoMateos Beato y Rodrigo Martín Jiménez, 161REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 783

El recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por falta de medidasde seguridad, en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. ManuelIglesias Cabero, 201Las infracciones y sanciones administrativas de las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales en el Texto Refundido de la LISOS. Antonio-VicenteSempere Navarro y María Areta Martínez, 215Infracciones y sanciones en materia de igualdad en el ámbito de las relacioneslaborales. Mª Antonia Castro Argüelles e Iván Antonio Rodríguez Cardo, 255Responsabilidades administrativas ante las nuevas obligaciones en el sector de laconstrucción. Miguel Ángel Sánchez de la Arena, 295La ejecución transfronteriza de sanciones penales y administrativas. Asistencia yreconocimiento mutuos en los procedimientos sancionadores en el ámbito de la UniónEuropea. Especial referencia a los supuestos del orden social. Pablo Páramo Montero,323Los Tribunales Superiores de Justicia y las infracciones laborales. Ángel AriasDomínguez, 3454REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Editorial

EditorialALFREDO MONTOYA MELGAR*Dedicado este número de la Revista del Ministerio al estudio de las sanciones administrativasen el orden social –materia trascendental, porque es difícil concebir un Derechosin coactividad («la sanción jurídica es el carácter inconfundible de la norma»,escribió Messineo)–, se ha estimado muy conveniente aunar en él autorizadas voces procedentesdel mundo académico, del ámbito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y también delde la Jurisdicción.Se abre el presente número con el estudio del Inspector de Trabajo Francisco González deLena, centrado en las relaciones existentes entre los cambios experimentados por nuestro modelode relaciones laborales y la evolución de la Inspección de Trabajo en los últimos treinta años.El autor analiza los elementos definidores de la Inspección, resaltando su carácter de serviciopúblico, su decisiva presencia en los procedimientos sancionadores, así como su intervención enlas relaciones contractuales laborales, tanto individuales como colectivas. El eje del estudio vieneconstituido por la reflexión acerca de la incidencia de los cambios ocurridos en materia laboraldesde la Constitución de 1978 sobre la función inspectora, destacando el autor el reforzamientode la actuación asesora e informativa y de la vigilancia en materia de prevención de riesgoslaborales, control del cumplimiento de convenios, detección de «nuevas» infracciones, etc.Del segundo de los artículos que componen este nutrido volumen son autores los profesoresMaría Areta Martínez y Antonio-Vicente Sempere Navarro, que abordan el importante tema dela codificación en un corpus único de las infracciones y sanciones existentes en el orden social,esfuerzo codificador de indudable relevancia a efectos de la deseable seguridad jurídica en lamateria. Los autores analizan los avatares por los que ha pasado ese propósito unificador y sistematizador,cuyas dificultades destacan, advirtiendo cómo en la actualidad el régimen sancionadorde determinadas infracciones laborales –así, en materias de actividad transnacional delas empresas de trabajo temporal y de extranjería– se sitúa al margen de la LISOS, en detrimentode las aspiraciones hacia una sistematización codificada.En una línea investigadora próxima se mueve el estudio de los profesores Oscar FernándezMárquez y Joaquín García Murcia, centrado en la idea de que aunque la ordenación de lasinfracciones y sanciones administrativas en el orden social se encomienda formalmente a laLISOS, existe una serie de leyes especiales (algunas ni siquiera laborales) que introducen regu-** Catedrático de Derecho del Trabajo. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 787

EDITORIALlaciones también específicas, a las que los autores llaman por ello extrasistemáticas. Tal ocurrecon las disposiciones relativas a las infracciones y sanciones en materia de trabajo de personasdiscapacitadas, las relativas a la protección de datos personales de los trabajadores, a la protecciónde la seguridad y salud de los trabajadores en determinados ámbitos sectoriales, etc.El tema de los sujetos responsables de las infracciones en el orden social es tratado en el artículode la profesora Lourdes Meléndez Morillo-Velarde. La autora pone de manifiesto los distintoscambios que se han producido en la materia, no sólo en el aspecto cuantitativo sino tambiénen el cualitativo, cambios que han ido ampliando el elenco de las infracciones y al tiempo elde los posibles responsables. Tras identificar los distintos tipos de sujetos responsables (personasfísicas y jurídicas, y sujetos sin personalidad), se procede a detallar los distintos ámbitos enque puede generarse responsabilidad (relaciones laborales; Seguridad Social; colocación,empleo y formación; migraciones; trabajo de extranjeros; cooperativas; prevención de riesgoslaborales, etc.).La tramitación del procedimiento sancionador, con especial referencia a las fases de acusacióne instrucción, es tratada por el profesor e Inspector de Trabajo Ignacio Duréndez Sáez. Trasestudiar el derecho del imputado a ser acusado, el autor procede a analizar los trámites de notificacióndel acta y la fase de instrucción del procedimiento, con referencia específica al derechode defensa del imputado. Del estudio deduce el autor que la regulación actual del procedimientosancionador en esas fases presenta carencias y defectos, que derivan, básicamente, de lainexistencia de un órgano instructor independiente y autónomo, que libremente actuara, tambiénde oficio, para indagar acerca de la verdad material, para servir «con objetividad los interesesgenerales», según el mandato del artículo 103 de la Constitución.Cuestiones específicas del procedimiento sancionador social son tratadas en el estudio delprofesor y Subinspector de Empleo y Seguridad Social Francisco Javier Fernández Orrico, centradoen las actuaciones de advertencia y requerimiento de la Inspección de Trabajo. El autorprocede a delimitar conceptualmente y en orden a su naturaleza jurídica las figuras de la advertenciay el requerimiento, que separa de otras instituciones afines, y se detiene en la determinaciónde las concretas circunstancias que deben concurrir para que procedan la advertencia oel requerimiento en lugar de la sanción a los sujetos responsables. El autor insiste en la necesidadde la aplicación correcta de las advertencias y requerimientos, cuyo carácter de actos discrecionalesresalta, y se ocupa asimismo del régimen de su impugnación.El Inspector de Trabajo Alfredo Mateos y el profesor Rodrigo Martín Jiménez analizan losproblemas de coordinación procedimental de la Inspección y los entes de la Seguridad Social,refiriéndose sucesivamente a los procedimientos sancionadores, de liquidación y de propuesta ala TGSS por falta de afiliación o alta de los trabajadores, así como a la actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social en las actas de liquidación por diferencias y descubiertos totalesde cotización, en los procedimientos de exigencia de cuotas derivada de responsabilidades solidariaso subsidiarias, en el procedimiento para el recargo de prestaciones, etc. El estudio lleva alos autores a señalar la necesidad de reglas de coordinación, hoy casi inexistentes, de los entesde la Seguridad Social entre sí y con la Inspección.El Magistrado del Tribunal Supremo Manuel Iglesias Cabero reflexiona sobre la singular ypolémica institución del recargo de las prestaciones de Seguridad Social por infraccionesempresariales de seguridad y salud en el trabajo. El autor recuerda cómo se está ante una «figurahíbrida, anómala y compleja», cuya insuficiente regulación da lugar a numerosos problemas.La figura es híbrida porque reúne una doble naturaleza, sancionadora y resarcitoria, generan-8REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

EDITORIALsocial de la jurisdicción todas las cuestiones relativas al enjuiciamiento de las infracciones laborales,tal como se había propuesto en dicho precepto; y, más ampliamente, critica el actualreparto de competencias revisoras en materia sancionadora social entre los órdenes contencioso-administrativoy social. En fin, el trabajo ensaya una sistematización de las infraccioneslaborales, reconociendo la ausencia de un catálogo de respuestas judiciales a los problemasinterpretativos en la materia.10REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Estudios

ESTUDIOSjo, y al desarrollo del derecho colectivo deltrabajo, fruto del desarrollo de los sistemasde relaciones laborales. Esta inserción de laInspección en los momentos fundacionales dela regulación laboral, es motivo más que suficientepara reflexionar sobre el impacto queen ella puedan haber provocado los cambiosgenerales de la regulación laboral, y los cambiosespecíficos por el desarrollo en Españade un sistema democrático de relaciones laborales.Y para comenzar, bastaría con recordarque en estos últimos 30 años de desarrolloconstitucional, la Inspección ha renovadocompletamente su marco jurídico, con laLISOS, con la Ley Ordenadora de la Inspeccióny sus correspondientes Reglamentos.Para esta reflexión, en la primera parte deeste trabajo, que toma prestado como títuloalternativo el de la obra de Zygmunt Bauman«Vida líquida», se analizará la noción legaldel Sistema de Inspección de Trabajo y losdatos estadísticos sobre resultados de la actividadinspectora. La segunda parte de estetrabajo describirá la presencia de la Inspecciónen la concertación social, en los mediosde comunicación y en la doctrina científica, ysu título alternativo es el de la obra de ErvingGoffman «La presentación del yo en la vidacotidiana». La tercera parte del trabajo, queacude para su título alternativo a AnthonyGiddens («Consecuencias de la modernidad»)y Ulrich Beck («La sociedad del riesgo»), analizarálos cambios en el entorno de actuaciónde la Inspección que han podido influir enésta.1.1. Los elementos de configuraciónde la InspecciónSegún el artículo 1.2 de la Ley 42/1997, laInspección de Trabajo y Seguridad Social esun servicio público al que corresponde ejercerla vigilancia del cumplimiento de las normasde orden social y exigir las responsabilidadespertinentes, así como el asesoramiento y, ensu caso, arbitraje, mediación y conciliación endichas materias.En esta formulación jurídica encontramoscaracterísticas definitorias de la actividadinspectora que pensamos ayudan a situarlaen el entorno laboral en el que se producencambios. Como veremos, tras formular cadacaracterística, habrá que anotar reservas,que nos alejan de la idea de que estamosmanejando categorías cerradas o haciendoreferencia a situaciones unidimensionales.Nos interesa subrayar estos matices, que aveces pueden llegar al terreno de las paradojas,porque pueden servir para entender lasespecialidades de la Inspección, para valorarel impacto real de los cambios o, incluso puedenayudar a gestionarlos.La Inspección es un servicio público, y lo esen su sentido más estricto o limitado de servicioa los ciudadanos, de titularidad pública. Yaquí el matiz estaría en que, en las categoríasadministrativas clásicas, la noción de serviciopúblico remite, usualmente, a las actividadesde prestación de servicios a los ciudadanos,en el sentido más económico de sector servicios,mientras que la actividad inspectora,cuando tiene una conclusión o derivación deexigencia de responsabilidades, se presentacomo manifestación de una potestad administrativade naturaleza bien distinta, comoes la sancionadora. Y dicho esto, habría queañadir un matiz al matiz, porque la Inspecciónno ejerce la potestad sancionadora, ni ensu plenitud, porque no impone las sancionesque cierran el procedimiento sancionador, nien exclusividad, porque no siempre actúaefectuando propuestas de sanción.Recordemos la referencia legal al asesoramientoo a la mediación, técnicas que sondifícilmente encajables en el concepto depotestades administrativas y que sí estánmás próximas a la noción de servicio público,particularmente si se piensa, como en el casode la mediación, que se trata de una actividaddesarrollable, sólo a instancia de los particulares.Y tengamos también presentes otrasfórmulas de intervención de la Inspección,como los requerimientos, alternativos o complementariosde la propuesta de sanción, o14REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAlas paralizaciones de trabajos. Recordemos,por último, que, incluso en los casos en losque las infracciones pueden traer consigo responsabilidadesadministrativas, éstas no sonsólo sanciones pecuniarias en forma de multa,porque caben también otras fórmulas deresponsabilidad, como los recargos de prestacioneso la pérdida de subvenciones.En todo caso, la noción de servicio público,y la actividad de vigilancia del cumplimientode normas, nos remiten al ámbito del DerechoPúblico, al de la actividad institucional decontrol del cumplimiento de deberes públicos.Y sin duda que la Inspección actúa en elámbito de estos deberes, en la relación másclásica entre administrados y Administración,que se exterioriza, por ejemplo, en elcumplimiento de los deberes de cotización alSistema de Seguridad Social. Pero actúa tambiénen el ámbito de las relaciones privadasentre las partes del contrato de trabajo, en sudimensión individual, cuando compruebauna transgresión en materia de jornada o unuso fraudulento de la modalidad contractual,y en su dimensión colectiva. Esta dimensióncolectiva, se expresa en general en la vigilanciadel cumplimiento de los convenios y tieneejemplos concretos como el control de las obligacionesempresariales con respecto de losrepresentantes de los trabajadores.Esta intervención pública en ámbitos privados,en ámbitos contractuales, en los que laInspección actúa para hacer efectivos derechosde una de las partes del contrato, puedeayudar a explicar la compatibilidad entre serviciopúblico y potestad sancionadora. Laactuación de vigilancia aparece así como unservicio a los ciudadanos para facilitar el ejerciciode sus derechos laborales. Y esta actuaciónen un ámbito contractual, nos deberecordar también la actuación en este mismoámbito de los órganos judiciales.En todo caso, la dicotomía público-privado,debe tener también sus matizaciones. Laactuación pública en una esfera de relacionesprivadas sería difícilmente entendible si nose tiene en cuenta que en esta esfera contractualexiste, en primer lugar, una importanteintervención pública en las condiciones materialesde ejecución de las obligaciones contractuales,desde las exigidas por la prevención deriesgos laborales, a las que resultan de ladeterminación de salarios mínimos o jornadasmáximas, pasando por la propia configuraciónde la duración del contrato. Y en segundolugar, la intervención pública legal proporcionaeficacia normativa pública a la autonomíacontractual colectiva y, más en general, alpapel institucional de los agentes sociales.Por otro lado, en el ámbito público, losdeberes como el alta y la cotización a la SeguridadSocial, las condiciones para el acceso ymantenimiento de ayudas o prestacionespúblicas o las autorizaciones necesarias parala efectividad del contrato, como las del trabajode extranjeros, tienen siempre una raíz ocondicionante contractual, como es la relaciónlaboral. Y de esta forma se abre una nuevavía de conexión entre los ámbitos privado ypúblico, que relativiza la separación tajanteentre ambos, que ayuda a explicar la intervenciónde la Inspección e influye en lascaracterísticas de su actuación.Es más que posible que de un mismo hechoconstatado por la Inspección en una únicaactuación (un ejemplo arquetípico sería elaccidente con falta de medidas de seguridadde un trabajador extranjero carente de permisode trabajo y, lógicamente, sin alta nicotización), se deriven responsabilidades envarios ámbitos del Derecho Social Administrativo,todas ellas de posible activación porla Inspección y, en este sentido, la actuacióninspectora con una visión integral de esteconjunto de responsabilidades, puede constituirun elemento de coherencia para la aplicaciónde estas normas con elementos comunes.Como resumen de estos elementos y característicaslegales, habría que subrayar que laInspección actúa en una diversidad de materias,que abarcan el conjunto de lo que sería,REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7815

ESTUDIOSen términos científicos, el Derecho Laboral yde la Seguridad Social. En esta diversidad dematerias hay elementos comunes, en el origen,por la conexión de todas ellas con la relacióncontractual laboral, y en diversas manifestacionesde su desarrollo, desde los sujetosempresariales como principales responsablesde los incumplimientos a las modalidadesprocedimentales y procesales que conectanesta diversidad de materias (procedimientosde oficio, derivaciones de responsabilidad,sanciones accesorias...).Y es importante destacar, pensando en lastransformaciones del marco administrativoen el que se mueve la Inspección, que estadiversidad de materias marca la separaciónde los terrenos de la Administración del Estadoy de las CCAA en los que se proyecta laactividad de la Inspección.En segundo lugar, las técnicas de actuaciónde la Inspección pueden ser muy diversas,desde el inicio de los procedimientosadministrativos sancionadores con el acta deinfracción o recaudatorios con el acta de liquidación,al asesoramiento a las partes de larelación laboral, pasando por fórmulas intermedias,como los requerimientos, u otrasdirectamente ejecutivas, como las paralizacionesde trabajos, e incluyendo también actividadespericiales respecto de la Administracióno los órganos judiciales (informes). Unelemento común en esta diversidad de actuacioneses su carencia de efectos resolutivos,por moverse en la fase previa de los procedimientosadministrativos sancionadores, o enla fase de informes de procedimientos administrativoso jurisdiccionales. La excepción delas paralizaciones de trabajos no sería muysignificativa, tanto por su posterior revisiónpor la Administración laboral como por sucarácter de intervención de urgencia ensituaciones de alto riesgo.En tercer lugar, la actuación de la Inspecciónen la materia social se produce de formaconcurrente con la de los órganos judiciales ytambién con la autonomía colectiva de losagentes sociales. Especialmente con esta última,se visualiza la inserción de la actividadinspectora en la dinámica general del sistemade relaciones laborales, cuyos cambiosdeben, lógicamente, influir en aquélla. LaInspección opera en un ámbito jurídico ysocial cuya nota definitoria es la autonomíade los agentes sociales, su capacidad reguladoraexpresada en los convenios colectivos yen otras formas de negociación colectiva, eincluso su capacidad de incidir en las políticaspúblicas a través de los procesos de concertaciónsocial.1.2. Datos estadísticos de la actividadinspectoraSegún el Informe Anual de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, en 2007 la Inspeccióndesarrolló 1.229.163 actuaciones, yde ellas, un 7,36% fueron en materia de relacioneslaborales, un 35,26% de prevención deriesgos laborales, un 2,17% de empleo y colocación,un 4,96% de extranjería , y un 47,78%de Seguridad Social.En una perspectiva organizativa, habríaque consignar que, en dicho año 2007, el Sistemade Inspección estaba formado por 854Inspectores y 875 Subinspectores, a los quehabría que añadir los hasta entonces habilitados120 Técnicos en prevención.Los datos estadísticos reflejan la diferenciaciónentre Trabajo y Seguridad Social queaparece en la denominación de la Inspección,porque la actividad inspectora está, prácticamente,repartida por mitad entre estas dosgrandes áreas. Este reparto no es coyuntural,porque si acudimos a los datos de 2003, lasactuaciones de Seguridad Social suponían un50,85%, y si retrocedemos a 1996, este ámbitorepresentaba un 54%. De la comparación,lo más significativo, no es este leve retrocesode las actuaciones de Seguridad Social, si noel fortísimo impulso que han tenido las deprevención de riesgos laborales. En 1996,esta materia representaba sólo un 15% del16REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAconjunto de la actividad inspectora, lo quesupone que en 10 años se ha más que duplicado,convirtiéndose en la materia ampliamentepredominante del terreno laboral, a costade la reducción experimentada por el ámbitode empleo y migraciones, que en 1996 suponíaun 24% del total, y en la actualidad un7%, mientras que las actuaciones respecto delas relaciones laborales se han mantenido sinvariaciones.Descendiendo a un mayor grado de desagregaciónde los datos, de las 90.455 actuacionesen materia de relaciones laborales, un27,29% se centraron en las transgresiones dela normativa sobre contratos de trabajo, relacionadas,por ejemplo, con la utilización fraudulentade la contratación temporal, seguidaspor un 19,79% relacionadas con la materiasalarial. Dentro de la materia preventiva,las actuaciones predominantes, un 28,30%estuvieron referidas a condiciones de seguridadde los lugares de trabajo, seguidas por lasde formación e información a trabajadores,con un 15,77%. En el ámbito de extranjería,la práctica totalidad de las infracciones serefieren a la carencia de permisos de trabajo,mientras que las infracciones en materia deempleo y colocación, al no incluir las referidasa utilización indebida de modalidades contractuales,tienen su mayor volumen en lasactividades de control de subvenciones y ayudasal empleo. Finalmente, en materia deSeguridad Social, el 54,32% fueron actuacionesrelacionadas con la afiliación y alta de lostrabajadores, seguidas (un 25,29%) por lasrelativas a la cotización.Si acudimos a las infracciones, los porcentajesno difieren fundamentalmente de la distribuciónpor materias de las actuaciones: un6,23% de relaciones laborales, un 34,03% deprevención de riesgos laborales, un 0,75% deempleo y colocación, un 12,13% de extranjería,un 42,01% de Seguridad Social y un4,82% en otras materias. Como se ve, hay unacierta desviación a la baja en los resultadosde Seguridad Social, relativizable si se piensaen que la principal incidencia de la actividadinspectora en este campo se da con las actasde liquidación, y también se observa una desviaciónal alza en extranjería, que parecemostrar que las actuaciones en este campotienden a producirse a través de la sanción.Respecto de las modalidades de actuaciónque ha desarrollado la Inspección, convienedestacar el elevado volumen que suponenactuaciones distintas del inicio de procedimientossancionadores. Así, en 2007 se comprobaron95.861 infracciones, se formularon170.249 requerimientos, se efectuaron 1.781paralizaciones de trabajos, y se realizaron1.011 informes sobre presunta responsabilidadpenal. Puede así decirse que el requerimiento,como alternativa del acta de infracción,es una práctica significativa de la Inspección,aunque conviene tener presente quede su total, 147.321 lo fueron en materia deprevención de riesgos laborales, ámbito normativoeste en el que el requerimiento puedeen ciertos casos ser compatible con la prácticadel acta.Con una perspectiva sectorial, y acudiendosólo a las actuaciones en forma de visitas, seobserva una notable concentración de éstas,ya que cuatro sectores acaparan más del 70%de estas visitas (el 33% construcción, el 16%comercio, el 12% hostelería y el 10% serviciosprofesionales).En resumen, existe un reparto bastanteequilibrado entre el área laboral y el área deSeguridad Social, un creciente papel de laInspección en materia preventiva, una sólodiscreta actuación en el área laboral-contractualy una apreciable diversificación en lastécnicas de actuación. Puede así decirse quelos datos estadísticos confirman los grandesrasgos de la configuración legal de la Inspección,con la única excepción del escaso peso dela actividad dedicada a irregularidades en lacontratación. Ello podría explicarse por circunstanciascomo la usual presentación delas polémicas en torno a este tema en elmomento en el que los contratos temporalesconcluyen, lo que dificulta la actividad ins-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7817

ESTUDIOSpectora, basada fundamentalmente en lacomprobación en los centros de trabajo. Ytambién hay que tener presente que la interpretaciónde las normas aplicables a estaspolémicas corresponde a la JurisdicciónSocial, una característica que constituye unode los elementos que ayudan a comprender elalcance de la actividad inspectora.2. EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DESDEUNA PERSPECTIVA EXTERNA/LA PRESENTACIÓN DEL YOEN LA VIDA COTIDIANA2.1. La Inspección en la concertaciónsocialPara valorar el papel de la Inspección en eldesarrollo de la autonomía colectiva de losagentes sociales, un elemento de importanciaserán los procesos de concertación social, porquea través de ellos se van estableciendo consensuadamentepor los interlocutores socialesy, en su caso, por los poderes públicos,líneas de actuación en el ámbito laboral, quepueden incluir fórmulas, a veces muy concretas,de reforma normativa.El último ejemplo de desarrollo de la concertaciónsocial lo tenemos con la Declaraciónpara el Impulso de la Economía, el Empleo, laCompetitividad y el Progreso Social, suscritoel 29 de julio de 2008, por el Presidente delGobierno español, la Confederación Sindicalde Comisiones Obreras, la Unión General deTrabajadores, la Confederación Española deOrganizaciones Empresariales y la ConfederaciónEspañola de la Pequeña y MedianaEmpresa. Esta Declaración, base para el desarrollofuturo de diversos ámbitos de diálogosocial señala, en el ámbito de las políticas deempleo, que «La Inspección de Trabajo ySeguridad Social constituye un instrumentoesencial para velar por el correcto funcionamientodel mercado laboral. Es necesarioreforzar los recursos humanos y materialesde la misma. El Gobierno analizará con losinterlocutores sociales las reformas normativasy organizativas que sean necesarias».Esta Declaración del diálogo social, continúala línea del Acuerdo para la Mejora delCrecimiento y del Empleo de 9 de mayo de2006, en cuyo apartado sobre mejora de lautilización de la contratación temporal ymedidas relativas a cesión ilegal de trabajadoresy contratas, se hacía referencia específicaa la Inspección.En primer lugar, se establecía el compromisode incremento de la plantilla de funcionariosdel Sistema de Inspección. En segundolugar, se fijaban las bases de una reformalegal para garantizar la participación de losinterlocutores sociales en la definición de losobjetivos y programas del Sistema, mediantela constitución de órganos de representaciónde carácter consultivo en los ámbitos estataly autonómico. En tercer lugar, se estableció elcompromiso de análisis de participación delos representantes de los trabajadores y delas empresas en las visitas de Inspección, asícomo el de información sobre los resultadosde las mismas cuando de ellas se deriven efectosque se refieran a derechos colectivos ohayan concluido en requerimientos o actas.En cuarto lugar, se da prioridad a las actuacionesde la Inspección planificadas y programadas,señalándose que estas actuaciones nodeben tener sólo un contenido estrictamentesancionador, si no también informativo y promocional.En quinto lugar, se orienta prioritariamentela actividad inspectora haciamaterias como la prevención de riesgos laborales,el fraude en la contratación temporal,la igualdad de trato y no discriminación, elempleo irregular (inmigrantes y economíasumergida) y el empleo de personas con discapacidad.También puede verse como una expresiónde la concertación social el acuerdo obtenidopor los interlocutores sociales con el Ministeriode Trabajo e Inmigración, conjuntamentecon las Administraciones Laborales Autonómicas,respecto de la Estrategia Española de18REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENASeguridad y Salud en el Trabajo, y en él tambiénse hace referencia a la Inspección enrelación al objetivo de mejor cumplimiento dela normativa preventiva. Así, se indica que laInspección podrá establecer nuevos programasde actuación en la que se prestará asesoramientoa las empresas de hasta 50 trabajadores,así como programas específicos de vigilanciadel cumplimiento de la normativa deprevención, con una referencia específica alos sectores que recurran habitualmente a lascontratas.En los aspectos organizativos, la Estrategiacompromete un incremento de los efectivosde la Inspección, dedicando un mayornúmero de inspectores, de forma preferente oexclusiva a la actuaciones en materia de prevenciónde riesgos laborales, y la culminacióndel proceso de habilitación de funcionariostécnicos de las Comunidades Autónomas, asícomo una intensificación de la coordinación yla cooperación de las Comunidades Autónomasen la definición de objetivos y criterios,avanzando hacia un modelo de codecisión.También se hace referencia a garantizar laparticipación de los interlocutores sociales enla definición de objetivos y en la evaluación deresultados.Como se ve, el interés de los agentes socialespor la Inspección, es considerable, en locuantitativo, al plantearse permanentementeun aumento de los efectivos del Sistema, yen lo cualitativo, al establecer prioridades enáreas de actuación, como la prevención deriesgos laborales o el control del uso fraudulentode las modalidades contractuales,teniendo presente la alternativa entre actuaciónsancionadora y actuación informativa opromocional. Y también habría que destacarel interés de los agentes sociales por participaren la actividad inspectora, en su dimensiónmás amplia de planificación de aquella yen la concreta de la presencia de los Inspectoresen los centros de trabajo, así como el énfasisque se pone en la necesidad de cooperaciónentre Administración del Estado y AdministracionesAutonómicas.2.2. La Inspección en los mediosde comunicaciónSin ánimo de exhaustividad, reseñaremos acontinuación, como titulares o como resumende contenidos, noticias de los últimos 12 mesesque nos han parecido expresivas del interés delos medios de comunicación por la Inspección.Las Inspecciones de Trabajo y SeguridadSocial aumentarán. El número de efectivos dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social seincrementará durante el año 2008 en 200 inspectoresy 50 subinspectores. Con ello se dacumplimiento a los acuerdos alcanzados en laMesa de Diálogo Social y a la Estrategia Españolade Seguridad y Salud en el Trabajo.El Secretario General del sindicato... achacael que las empresas contraten a inmigrantesilegales al incumplimiento con el Gobiernode su compromiso de incrementar los efectivosde la Inspección de Trabajo. Para él, uno delos rasgos que definirá la actitud del nuevoGobierno será el incremento de la Inspecciónde Trabajo, y el Gobierno, en vez de incrementarel número de inspectores, se ha puesto anegociar con Cataluña la transferencia de laInspección, a lo que se han opuesto.La Inspección relaja los controles a la economíairregular a pesar de la crisis. En 2008,el Ministerio de Trabajo tienen previsto realizar210.000 visitas a centros de trabajo parael control de la economía ilegal, lejos de las250.000 previstas en 2007. El Ministerioargumenta sobre la calidad frente a la cantidad:tras admitir el descenso de las investigaciones,alega que se han adoptado medidasorganizativas para lograr mayor eficacia, yobtener un número determinado de altas enSeguridad Social y detección de infraccionespor acuerdo de extranjeros sin autorización.Gobierno y Generalidad de Cataluña cierranacuerdos en materia de Inspección deTrabajo. La Comisión Bilateral AdministraciónGeneral del Estado-Generalidad deCataluña ha alcanzado un compromiso queREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7819

ESTUDIOSpermitirá hacer efectivo el traspaso en materiade Inspección de Trabajo, que se deriva delartículo 170.2 del Estatuto. El Sistema deInspección de Trabajo y de Seguridad Social,que corresponde a una concepción integral,requiere que, previamente al traspaso, se establezcanentre ambas partes sus premisasorganizativas y funcionales. Este acuerdopermite impulsar la creación de la AgenciaCatalana de Inspección de Trabajo, su colaboracióncon la AGE y los ajustes legislativosprecisos para asegurar la coordinación en elámbito laboral y de Seguridad Social.En la firma del Acuerdo Interconfederalpara la Negociación Colectiva 2008, el Presidentede CEOE aseguró que no va en el buencamino que existan transferencias de competenciasde la Inspección de Trabajo. No seríabueno, ni para los trabajadores ni para lasempresas, el que existiesen diferentes criteriosde Inspección en los diferentes territoriosautonómicos.Un sindicato de Actores solicita una actuaciónde la Inspección de Trabajo para aclararsi se había cumplido la legislación laboral enel caso de dos actores, que habían pasado a unprograma de la cadena de la competencia, ycarecían de contrato.La Inspección de Trabajo gana terreno enbusca del fraude. La Inspección acaba delevantar un acta de infracción por 631.065euros a un falso empresario agrícola que certificó13.500 jornadas a trabajadores eventualesagrarios, que realmente no habían sidotrabajadas. La Inspección levantó las correspondientesactas de infracción a 154 beneficiariosdel subsidio por desempleo, por haberloobtenido y disfrutado indebidamente, ydespués comunicó lo actuado al MinisterioFiscal, por entender que existían indicios dedelito.La Inspección de Trabajo realizará mañanauna segunda inspección de la empresa...,para constatar que está sin agua, luz ni teléfono,después de que, según la plantilla, el centrofuera vendido por su propietario a otroempresario, y que desde entonces los trabajadoresno cobran sus salarios y no reciben trabajo.La Inspección de Trabajo ha propuesto a laConsejería de Empleo sancionar a la empresa...con 90.000 euros, al entender queincurría en una falta muy grave al incumplirla Ley de Prevención de Riesgos Laborales enel accidente que costó la vida a 5 operarioscomo consecuencia del desplome de una tolva,por la corrosión de la soldadura que la sujetaba.Los sindicatos presentarán denuncias antela Inspección de Trabajo y el Fiscal por lasdeficientes condiciones laborales de un hospitalpúblico, en el que se están desarrollandoprotestas por la falta de plantilla y la sobrecargade trabajo.La Inspección de Trabajo ha propuestosancionar a las Consejerías de BienestarSocial y de Gobernación, en relación con unacesión ilegal de trabajadores correspondientesa subcontratas en los Servicios Centralesde dichas Consejerías.El Presidente de la Xunta anuncia unareunión para desarrollar un plan de actuacióninspectora conjunta galaico portugués,referido a los trabajadores portugueses querealizan obras de grandes infraestructuras.La Inspección de Trabajo sanciona con6.000 euros a una empresa que obliga a susempleadas a usar un uniforme de falda,delantal y cofia, lo que vulnera la Ley deIgualdad.La denuncia de varios empresarios y laposterior intervención de la Inspección deTrabajo, descubre una decena de talleres textilesque llevaban a cabo prácticas irregularesy donde trabajaban 54 empleados ilegales,tanto españoles como extranjeros. Inspecciónde Trabajo ha ordenado el cierre inmediato deestos talleres.20REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENADe la lectura de estas noticias, pareceresultar una imagen mediática de la Inspecciónen la que abundan las referencias a lanecesidad de más efectivos y más efectividaden la Inspección, lo que parece traer implícitala idea de que la Inspección es un elementonecesario para el desarrollo de las relacioneslaborales y, en particular, para la lucha contrael fraude contractual y la siniestralidadlaboral; en esta perspectiva, los criterios quese expresan respecto de los traspasos de efectivosde la Inspección a las ComunidadesAutónomas, muestran que este es un temasensible. Por otra parte, las noticias referidasa concretas actuaciones de la Inspección, reafirmanla importancia del control de la utilizaciónilícita de modalidades contractuales,de la economía irregular y de la siniestralidadlaboral.2.3. La Inspección en la doctrinalaboralistaLa Inspección de trabajo es un operadorjurídico, que participa en el proceso de aplicaciónde las normas sociales, promoviendo suefectividad a través de la vigilancia del cumplimientode estas normas, y por eso será deinterés conocer que aspectos de la actividadinspectora suscitan mayor interés de la doctrinacientífica. No se trata ahora de efectuar unanálisis exhaustivo de lo escrito sobre la Inspección,ni menos sobre los criterios expresadosen estos escritos. Para lo que aquí nos interesa,consignar los títulos de libros y artículospublicados en los últimos meses, que hacenreferencia a la Inspección, puede ser suficientementeexpresivo de las cuestiones jurídicasque plantea la actividad inspectora.«El nuevo papel de la Inspección de Trabajo»y «La permanente actualidad de la Inspecciónde Trabajo. M. Rodríguez-Piñero.«Algunas consideraciones en torno a laindependencia de la Inspección de Trabajo».F. Vázquez Mateo.«La función de tutela ejercida sobre losderechos de los trabajadores por el Sistema deInspección de Trabajo y Seguridad Social». A.Mateos Beato.«La Inspección de Trabajo: orígenes de unaInstitución centenaria». A. Montoya Melgar.«Los requerimientos de la Inspección deTrabajo y la interdicción constitucional de laarbitrariedad». J.M. Díaz Rodríguez.«Garantías jurídicas para el empresarioante la actuación sancionadora de la Inspecciónde Trabajo». F. Rodríguez Sañudo.«El principio non bis in idem y su reflejo enel procedimiento sancionador por infraccionesdel orden social». J.J. Orcaray Reviriego.«La sanción administrativa en el ordenlaboral». I. Durendez Sáez.«La Inspección de Trabajo. Funciones,actas y recursos». D. Beneyto Calabuig.«Las garantías del administrado frente ala potestad sancionadora de la AdministraciónLaboral». J.A. Nicolás Bernad.«Comentario sistemático al texto refundidode la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social y normas concordantes». Dirigidopor J. García Blasco y J.L. Monereo Pérez.«Infracciones y sanciones laborales». J.Barrenechea y M.A. Ferrer.«Comentarios a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social». Coordinadospor A.V. Sempere Navarro.«La fiscalización del cumplimiento de losconvenios colectivos por parte de la Inspecciónde Trabajo». J.M. Díaz Rodríguez.«La funciones de mediación de la Inspecciónde Trabajo». F. Valdés Dal-Ré.«La creación de la Comisión ConsultivaTripartita de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial». A.J. Valverde Asencio.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7821

ESTUDIOS«La Inspección de Trabajo y la ReformaLaboral». V. de Santos.«La derivación de responsabilidad pordeudas de Seguridad Social». A. Mateos Beatoy R. Martín Jiménez.«...Y Seguridad Social». R. López Parada.«El papel de la Inspección de Trabajo en elprocedimiento de recargo de prestaciones deSeguridad Social». J.L. Escudero Alonso.«Potestad sancionadora de la Administraciónversus actividad jurisdiccional en materialaboral. Las modalidades del procedimientode oficio del art. 149 de LPL». E.Carrión Matamoros.«Hacia una Ley integral en materia deaccidentes de trabajo» y «La potestad sancionadorade la Administración en el ámbito delos riesgos laborales». Consejo General delPoder Judicial.«Los técnicos habilitados en materia deprevención de riesgos laborales: una nuevamodalidad de colaboración con la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social». A. GonzálezMartín y P. Gismera Catalinas.«La Inspección de Trabajo y la prevenciónde riesgos laborales en la AdministraciónPública. Peculiaridades y privilegios cuestionados».J.I. García Ninet.«Del silencio de la Ley a la Ley del Silencio.¿Quién teme a la lucha de la Inspección deTrabajo contra el acoso moral en las AdministracionesPúblicas?». C. Molina Navarrete.«La función de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en las AdministracionesPúblicas y la potestad sancionadora». J.I.Moltó García.«Puntos críticos del procedimiento administrativosancionador en materia de prevenciónde riesgos laborales». M. Velázquez Fernández.«La reforma del art. 43 de la Ley del Estatutode los Trabajadores. Su insuficienciapara la actuación efectiva de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social en materia decesión de trabajadores». J.I. Moltó García.Como es lógico, abundan los planteamientossobre los aspectos más jurídicos de la funcióninspectora, como los relativos a los principiosy garantías del procedimiento sancionador,pero también encontramos análisisgenerales de la actividad inspectora, relacionesde ésta con la autonomía colectiva y conlos procedimientos judiciales, así como unafuerte presencia de las cuestiones relacionadascon la prevención de riesgos laborales.Con todas las salvedades derivadas de lasdiferencias entre el enfoque jurídico y lavisión de los medios de comunicación o lasposiciones de los agentes sociales, puededecirse que en estos análisis científicos existeuna notable coincidencia en cuanto a lostemas relevantes de la actividad inspectoraque aparecen en esos otros ámbitos.3. LOS FACTORES DE CAMBIOPARA LA ACTIVIDAD INSPECTORA /CONSECUENCIASDE LA MODERNIDAD.LA SOCIEDAD DEL RIESGO3.1. Una visión general de los cambiosPara una orientación general de los cambiosen el entorno de la Inspección, nadamejor que acudir a los artículos de Rodríguez-Piñero que antes consignamos. En «El nuevopapel de la Inspección de Trabajo», señalaque los cambios externos en el sistema jurídico-políticoy en el sistema socioeconómico, sonlos que más han trastocado la intervenciónadministrativa en las relaciones laborales, yhan supuesto nuevos retos y desafíos a la Inspecciónde Trabajo.Más concretamente, hace referencia acómo la evolución del Derecho del Trabajo y22REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAde las relaciones laborales en el cuarto desiglo de vigencia de la Constitución, hansupuesto un cierto retroceso de la intervenciónadministrativa y sobre todo, un cambionotable de objetivos influido por nuevos equilibriosentre exigencias económicas y sociales,que hacen objetivo prioritario el empleo.Éste se conecta a la eficiencia del sistema económicoy a la competitividad de la empresaen mercados globalizados, con un cambio enlos objetivos de la intervención administrativa,más abierta ahora a considerar el papelde la empresa y su operatividad en el mercadode trabajo. En paralelo a ello, se ha producidouna reducción relativa del papel de lalegislación a favor de la autonomía colectiva,y también de la autonomía individual y, sobretodo, un fortalecimiento de los poderesempresariales, condicionados en su ejercicioa la información y consulta o, en su caso, alacuerdo de la representación de los trabajadores,al margen de la autoridad laboral.Estos nuevos enfoques del Derecho del Trabajo,afectan a los objetivos de la Inspección,la cual, aún continuando su función primordialde control de normas, debe acompañarlade mecanismos tendentes a la promoción y ala difusión de la normativa laboral, con la funciónasesora, y con actuaciones de advertencia,recomendación y requerimiento. Junto aello, habrá que valorar, especialmente, unnuevo papel de tutela de los sectores débilesdel mercado de trabajo, incluyendo desde losproblemas de las condiciones de trabajo en laspequeñas empresas hasta los sectores conpredominio del trabajo precario, y tambiéntemas concretos como el acoso sexual y moral,la discriminación, no sólo de género, y la problemáticade la inmigración.En el segundo artículo, Rodríguez-Piñerohace referencia a que la inclusión en el Acuerdopara la mejora del crecimiento y el empleode un apartado específico dedicado a la Inspecciónde Trabajo, confirma la plena virtualidadde la Inspección. Enlazando esta preocupaciónde los interlocutores sociales con laafectación de la estructura organizativa de laInspección por las competencias de ejecuciónde la Legislación Laboral de las ComunidadesAutónomas, Rodríguez-Piñero pone derelieve los delicados equilibrios que requierela concepción única e integral del Sistema deInspección.3.2. Las nuevas orientacionesde la normativa laboralUn ejemplo muy concreto de reducción dela intervención administrativa sería la supresiónde las anteriormente preceptivas autorizacionesadministrativas para los casos demovilidad geográfica o modificación sustancialde las condiciones de trabajo. Como eslógico, al desaparecer las autorizacionesadministrativas, desaparecen los informespreceptivos, como el de la Inspección. En losprocedimientos de regulación de empleo, laautorización administrativa desaparece enlos despidos que no alcanzan el número quemarca el umbral para la consideración dedespido colectivo, o en el supuesto de lasempresas sometidas a procedimientos concursales.En estos supuestos, desaparecetambién la actuación de la Inspección, aunquela Ley Concursal prevé un informe de laAutoridad Laboral al Juez que podría, a suvez, generar una solicitud de informe a la Inspecciónpor aquélla.En los despidos colectivos se mantiene laautorización administrativa, si bien los márgenesde discrecionalidad en la resolución sereducen, por la ampliación causal que supone,los llamados «despidos preventivos», y porque la causalidad se explicita con mayor detalle,reduciendo los márgenes para considerardeterminadas situaciones no subsumibles enlas causas. Al persistir el procedimiento, persisteel informe de la Inspección, pero igualmentese reduce la discrecionalidad en suscontenidos, al subrayarse que este informe serefiere a las causas exclusivamente alegadaspor el empresario, y no a otros aspectos quepuedan valorarse en el expediente.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7823

ESTUDIOSDel examen de estos concretos cambioslegales orientados a la adaptabilidad no parecededucirse una reducción significativa de laactividad inspectora. Y, por el contrario, laevolución de la regulación laboral, orientadaa la flexiguridad, ha aportado, si no un ensanchamiento,sí un reforzamiento de la actividadinspectora, que se podría relacionar conla seguridad, como segundo término de conformaciónde este concepto. Bastaría con examinarlas sucesivas reformas de la LISOS,para comprobar como cada reforma del Estatutode los Trabajadores o de otras normaslaborales, ha venido acompañada de la introducciónde nuevos tipos infractores o de lareformulación, por lo general con un sentidode clarificación/ampliación de las conductasincluibles en el correspondiente tipo infractor.Si ponemos en relación esta permanenteactualización e incremento de los tipos infractorescon los contenidos de la concertaciónsocial sobre actuación de la Inspección, veremoscomo se está produciendo un incremento,cuantitativo y, sobre todo, cualitativo, de laactividad inspectora respecto de lo que podríamosconfigurar como los usos abusivos demecanismos de flexibilidad empresarial, quese traducen en carencias de seguridad en laposición laboral. La vigilancia de las conductasinfractoras consistentes en usos abusivoso fraudulentos de la contratación temporal ode las contratas serían ejemplos de este tipode actividad inspectora. Y también seríanejemplos de esta tendencia, la expansión delos sujetos responsables en los casos deinfracciones en los procesos de externalizaciónde la actividad productiva, al unirse a lostradicionales casos de responsabilidad solidariaentre empresa principal y contratistas,los que se derivan de la normativa específicadel sector de la construcción, incluyendo, porejemplo, a los promotores.Y si recordamos que estos mecanismos deadaptabilidad se justifican como contribucióna un mayor dinamismo del empleo, tambiénhabría que considerar el desarrollo en losúltimos años de las políticas activas deempleo, con uno de sus mecanismos típicos, elapoyo con fondos públicos de las contratacionesrealizadas por los empresarios. Aquí tambiénse produce una extensión de las responsabilidades,consistente en la aplicación desanciones accesorias de pérdida de las ayudasya percibidas o potencialmente percibiblesen el futuro.En otro campo normativo, el de la prevenciónde riesgos laborales, que ha tenido unagran expansión desde 1995, ésta se ha traducidotambién en expansión de la actividadinspectora, medida en datos estadísticos yexpresada en la ampliación y diversificaciónde los tipos infractores, así como en una considerablepresencia en medios de comunicacióny en los Acuerdos Sociales. También eneste caso la ampliación de la acción inspectorase traduce en ampliación de los sujetos responsables,más allá de las clásicas figurasempresariales de principal y contratista, alincluir a sujetos no titulares de la relaciónlaboral, como los promotores, los servicios deprevención, las entidades formativas o losentes homologadores.La LPRL aporta igualmente un cambio enlas técnicas de actuación de la Inspección, deestablecer, para los supuestos de constataciónde infracciones, no sólo la apertura delprocedimiento sancionador, si no también elrequerimiento para la adopción de medidaspreventivas. De esta forma, junto a los requerimientosalternativos a la propuesta de sanción,aparecen estos nuevos requerimientos,compatibles con la eventual sanción, y dirigidosa la cesación de los riesgos que la infracciónprodujo.Además, la ampliación de la acción inspectorarompe uno de sus límites tradicionales,el de las relaciones laborales, al incluir lavigilancia del cumplimiento de la normativapreventiva por las Administraciones Públicasrespecto de los funcionarios. Interesasubrayar este nuevo campo de actuación,también por lo que tiene de importante cam-24REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAbio respecto de las técnicas de actuación tradicionales,basadas en la dinámica vigilancia-comprobaciónde la infracción-propuestade sanción económica, ya que en el caso de losincumplimientos por las AdministracionesPúblicas, el resultado final no es la sancióneconómica, si no el requerimiento para laadopción de concretas medidas.La estructura organizativa de la Inspecciónha sido sensible a este desarrollo de lanormativa preventiva, con fórmulas como laincorporación al Sistema de Inspección de lostécnicos habilitados, y con la posibilidad deincorporación directa a la Inspección, vía promocióninterna, de funcionarios especializadosen este campo.Para concluir este apartado, sólo un apunterespecto del desarrollo del Derecho Social de laUE. Con la trasposición de las Directivas sobreDesplazamiento de Trabajadores, Comité deEmpresa Europeo y Participación en SociedadEuropea, aparecen nuevos tipos infractores,que pueden suponer conductas con efectostransnacionales, vigilables por la Inspección.3.3. El desarrollo de la autonomíacolectivaEl marco jurídico de las relaciones laboralesen España proporciona una fuerte capacidadreguladora al convenio colectivo, y en lapráctica se ha producido un importante desarrolloen número de convenios y coberturade los mismos, aunque no siempre correspondidocon un pleno aprovechamiento efectivode esta capacidad reguladora. En una primeraaproximación, en el plano jurídico formal,esto no ha afectado a la Inspección de Trabajo,pues ésta interviene en el campo, no de laregulación, si no de la ejecución de lo regulado,y también porque la regulación convencional,concretamente las cláusulas normativas,es objeto de vigilancia por la Inspección.Esta capacidad de control del cumplimientodel convenio colectivo, parece una secuela,casi inevitable, de su carácter normativo,pero no hay que olvidar que los convenios,junto a su fase de elaboración, tienen tambiénla de administración de lo pactado, y porello cuanto más intenso sea el papel de lasComisiones Paritarias, más posibilidadeshabrá de que éstas ocupen espacios de vigilancia,reduciendo el papel de la Inspección.Pero no es problemática la compatibilidad dela acción inspectora con una actuación másintensa de las Comisiones Paritarias en elcontrol del cumplimiento de los convenios.Como se ha indicado reiteradamente, no esforzoso que la comprobación de infraccionespor la Inspección se traduzca en la aperturade procedimientos sancionadores, si no, porejemplo en una intervención más directa dela Comisión Paritaria para solventar la situaciónque se ha traducido en una posibleinfracción laboral. Y en este sentido, la Inspecciónutilizaría sus características de capacidadde comprobación, con una visión imparcialy dotada de rigor técnico-jurídico, mientrasque la Comisión Paritaria potenciaría lacapacidad de gestión colectiva de las relacioneslaborales, por ejemplo, con técnicas demediación.Otra manifestación específica de la competencianormativa de los agentes sociales y desu capacidad de gestión de las relacioneslaborales, serían los procedimientos autónomosde solución de conflictos.Valdés Dal-Répone de relieve el desarrollo en los últimosaños de los procedimientos autónomos desolución de conflictos y considera que losAcuerdos Interprofesionales en esta materia,ni cierran el paso a la inclusión de los inspectoresen las listas de mediadores, ni impulsansu concurso y que los inconvenientes de posiblesinterferencias entre intervención inspectoray actuación mediadora pueden quedarrazonablemente neutralizados en razón deque la intervención de la Inspección quedasujeta al acuerdo común de las partes. Entodo caso, Valdés estima que la experienciaconvencional ha llevado a cabo una reordenaciónde la intervención de la Inspección en laREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7825

ESTUDIOSsolución de los conflictos, reinstalando susfunciones en el campo de la prevención de lospropios conflictos, ejercida mediante la actividadde asesoramiento y asistencia técnica atrabajadores y empresarios. Como se ve, eneste concreto caso de posible tensión entreautonomía colectiva y actividad de la Inspección,nuevamente la posibilidad de actuaciónno conducente a la apertura de procedimientossancionadotes, puede proporcionar unasalida equilibrada y eficaz.Pero más allá del impacto en las normasreguladoras de la Inspección de Trabajo delos cambios en la regulación laboral generalque acabamos de analizar, parece indudableque en un sistema de relaciones laboralesbasado en un cierto equilibrio o distribuciónde funciones entre los distintos agentes deeste sistema, un mayor desarrollo del papelde uno de estos agentes, ha de repercutir dehecho en los papeles de los demás. Pero estarepercusión no debe verse tanto en términoscuantitativos, de sumas que se compensancon restas en juegos de suma cero, si no cualitativos,referidos al perfil de la actuación o alas técnicas concretas con las que se actúa.Para empezar, recordemos lo comentadorespecto a como los acuerdos sociales han idoincidiendo en la ordenación y planificación dela actividad inspectora, con cambios normativosen forma de creación de órganos de participacióninstitucional que intervienen en laplanificación de la actividad inspectora y,especialmente, con la expresión de una claravoluntad de los agentes sociales de hacer dela Inspección un elemento más dinámico en eldesarrollo de las relaciones laborales. Unavez más, el papel creciente de la prevenciónde riesgos laborales, también se proyecta enesta nueva modulación de la actividad inspectora.En unos casos, en el terreno generalde la planificación de la actuación inspectora,que se recoge en la Estrategia y en otroscasos, en el campo más concreto de las visitasde Inspección a los centros de trabajo, con lapresencia más activa de los representantesde los trabajadores que recoge la LPRL.La Estrategia abre, también, posibilidadesde actuación directa de los interlocutoressociales en terrenos próximos a la vigilanciadel cumplimiento de las normas, aunque confórmulas más centradas en el asesoramiento.Al margen del desarrollo concreto de estaúltima previsión, la misma remite a ideasparecidas a las que expresamos al comentarla mayor presencia de los agentes sociales, enforma de Comisiones Paritarias de los convenios,en la gestión de las relaciones laborales,con sus consiguientes efectos de cambios enlas técnicas de actuación de la Inspección.Estos concretos ejemplos nos pueden llevara análisis más generales de cambios cualitativoso de redefinición de roles en el sistema derelaciones laborales. No es discutible la necesidady la realidad de una actuación públicade vigilancia del cumplimiento de las normaslaborales, entre otras razones porque así lodemandan los agentes sociales cuando hacenuso de su autonomía colectiva. Pero tampocoes forzado hablar de control de cumplimientode normas cuando nos referimos a las facultadesde vigilancia que corresponden a losrepresentantes de los trabajadores. De estaacción representativa se puede derivar tantoel inicio de la acción inspectora por medio dela denuncia formulada por estos representantes,como la creación en el seno de la empresade una dinámica de corrección de eventualestransgresiones.Como consecuencia de todo ello, en funciónde la intensidad o características de estaactuación de control por los representantesde los trabajadores, la actuación de la Inspecciónpodrá verse tanto reducida como incrementada,y en todo caso, esta actuación ya nopodrá ser igual que si esta actividad representativano existiese. Al indicar esto, es forzososeñalar que el desarrollo de esta acciónrepresentativa no se produce de manera uniformeen el conjunto de empresas o respectode todos los trabajadores, porque factorescomo la implantación sindical, el tamaño delas empresas o las propias modalidades contractualesde los trabajadores influyen en26REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAesta intensidad Y esto lleva a un impacto desigualdentro del conjunto del sistema de relacioneslaborales de la acción representativade los trabajadores, siendo por tanto tambiéndesigual el efecto de la misma sobre la actividadde la Inspección.3.4. Inspección y Jurisdicción SocialEn el espacio institucional, la Inspecciónde Trabajo concurre con la Jurisdicción Socialen la intervención pública para la correctaaplicación del Derecho Laboral y de SeguridadSocial. Esto no es algo nuevo ni exclusivode estos años de transformación de las relacioneslaborales, aunque sí guarda una ciertarelación con el modelo constitucional de divisiónde poderes y, en todo caso, su análisisconjunto con el de estas transformacionesayudará a completar la visión general delengarce de la Inspección en el sistema de relacioneslaborales. Para que esta concurrenciano se traduzca en colisión, si no, por el contrario,en cooperación, es necesario, en primerlugar, delimitar los respectivos campos deactuación. Pero, además, la funcionalidad delsistema exige vías de comunicación entreambas instituciones.Una fórmula tradicional y muy evidentede evitar concurrencias disfuncionales es laque expresa el principio «non bis in idem»,que neutraliza la actividad administrativacuando se abre la vía penal. Y aquí, nuevamente,habría que recordar la especificidadde la actividad inspectora, como actividadprevia al desarrollo del procedimiento administrativoen sentido estricto, ya que la plenaaplicación del «non bis in idem» no se producetanto en la actividad de comprobación o vigilancia,si no en el desarrollo de un procedimientoadministrativo ajeno ya a la actividadinspectora.Esta primera manifestación de las relacionesentre Inspección y Jurisdicción, se puedehacer particularmente visible en un terrenoque hemos identificado como de actividad crecientede la Inspección, la prevención de riesgoslaborales. El protocolo marco de colaboraciónentre el Consejo General del Poder Judicial,el Ministerio del Interior, el Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales y la FiscalíaGeneral del Estado para la Investigación eficazy rápida de los delitos contra la vida, lasalud y la integridad física de los trabajadoresy la ejecución de las sentencias condenatorias,es un instrumento jurídico/organizativoque se orienta a la doble finalidad de evitarconcurrencia y facilitar cooperación a la quehemos aludido. La propia pluralidad de sujetosinstitucionales que han tenido que suscribireste instrumento jurídico nos da idea de ladiversidad de sujetos que pueden concurrir,junto con las Inspección, en las tareas decumplimiento de la normativa preventiva, ytambién de la complejidad de las relacionesque para esta tarea pueden establecerse.Otra fórmula jurídica que expresa la concurrenciay busca la cooperación son los procedimientosde oficio, desde el más histórico otradicional del acta de infracción con estimaciónde perjuicios económicos, hasta los que secrearon de manera más sistemática con la Leyde Procedimiento Laboral, y que se han idoincrementando, con el último ejemplo de losderivados de la Ley de Igualdad. Estos procedimientossuponen una fórmula jurídicamentelimpia de acotar el campo administrativo yel campo judicial, combinando las posibilidadesde constatación de hechos sobre el terreno,acompañados de una primera valoraciónjurídica, propias de la Inspección, con lapotestad jurisdiccional de interpretación delordenamiento. Y estos procedimientos ponenuna vez más de relieve que la actividad propiade la Inspección, aún siendo ésta un órganoadministrativo, no tiene porque derivar entodo caso hacia procedimientos administrativos.Esto refuerza el perfil de la Inspeccióncomo un servicio público cuya actividad puedeproyectarse hacia el terreno de distintos operadoresjurídicos del ámbito social.Otros ejemplos de la relación de cooperaciónentre Inspección y Jurisdicción, losREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7827

ESTUDIOSencontraríamos con la actividad pericial,expresada en los informes de la Inspección,en los casos de accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales o en los procedimientosde clasificación profesional. Este último,por cierto, es ejemplo de traspaso de competenciasadministrativas a competencias judiciales,que suponen la retirada de la administraciónlaboral del campo de la resolución,pero que no afectan a la actividad inspectora,reafirmando la idea de que los cambios en elDerecho Laboral orientados a reducir laintervención administrativa, no se han traducidoen una reducción equivalente de laactividad inspectora.3.5. Los cambios en la AdministraciónLaboralEn el ámbito de la Administración Laboral,el fenómeno más evidente producido enlos últimos 30 años ha sido la práctica desapariciónde la estructura periférica delMinisterio de referencia tradicional de la Inspección,llamémosle el Ministerio de Trabajo,seguido, según los tiempos, de unas u otrascalificaciones. Y ello no se debe a la reduccióndel intervencionismo administrativo si no ala sustitución de esta actividad territorial delMinisterio de Trabajo por la AdministraciónLaboral de las Comunidades Autónomas,como expresión de la puesta en práctica de lasprevisiones constitucionales y estatutariassobre ejecución de la legislación laboral porlas Comunidades Autónomas.En consecuencia, la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, aún permaneciendo orgánicamentevinculada al Ministerio de Trabajo,ha perdido su vinculación funcional coneste Ministerio, en la mitad de su actividad.Respecto de la otra mitad de la actividad de laInspección, la de Seguridad Social, la Administraciónque la gestiona no se ha visto afectadapor la nueva distribución territorial delas competencias y ha adquirido en los últimosaños un papel social y económico creciente,por los temas de los que se ocupa, que sonaspectos básicos del Estado de Bienestar, ypor su peso en las cuentas públicas, en términosde gasto y de gestión recaudatoria. Estose ha traducido en el desarrollo y consolidaciónde una importante maquinaria administrativade la Seguridad Social, en efectivospersonales y materiales, en el despliegue territorialde estos efectivos y en volumen presupuestario.Esta importancia económica, llevaa la importancia del control de que los ingresosse produzcan regularmente y de que losgastos sean los jurídicamente correctos, unterreno en el que resulta importante la actuaciónde control de la Inspección.El desarrollo experimentado en los últimosaños por la Administración de la SeguridadSocial también se refleja en la actividad inspectora,en primer lugar, en el porcentaje deesta actividad destinada al control de altas yrecaudación, así como por la ampliación defuncionarios del Sistema, a través del Cuerpode Subinspectores, y por la especialización deInspectores. El incremento en volumen y complejidadde la Administración de la SeguridadSocial, unida al desarrollo y sofisticación delos procedimientos recaudatorios, ha llevadoa un complejo y variable reparto de tareasentre la Inspección y los órganos recaudatoriosde la Seguridad Social, en función de lascaracterísticas de la deuda objeto de reclamación.En este terreno, el perfil de la Inspeccióncomo órgano investigador e iniciador de procedimientostiene una poco explicable excepciónen la resolución de las actas de liquidación porórganos de la Inspección, en vez de por los propiosdel Sistema de Seguridad Social.Conviene decir, además, que el análisis delcontrol de ingresos y gastos de la SeguridadSocial muestra las conexiones entre el ámbitolaboral y el de la Seguridad Social, en torno alempleo. En primer lugar, un aspecto de laspolíticas de empleo, de las llamadas políticaspasivas de empleo, es el de las prestacionespor desempleo, residenciadas en el campo dela acción protectora del Sistema de SeguridadSocial, y que pueden, por tanto, generar acti-28REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAvidad inspectora, respecto de la recaudaciónde cuotas y respecto del correcto comportamientode los beneficiarios de las prestaciones.Además, la conexión se produce en lamedida en que en la actualidad, una parteconsiderable del apoyo público económico a lacontratación, consiste en reducir las cargasde cotización, vía bonificación o vía deducciónde cantidades de las cuotas. Esto se traducepara la actividad inspectora en que lo quecomienza como conducta infractora en materiade empleo, puede acabar o derivar enliquidaciones de cuotas, y la conexión puedeir más allá cuando de la infracción se deriva,como responsabilidad accesoria, la pérdida deayudas vigentes o el no acceso a las futuras.Como dijimos al principio de este apartado,la distinción entre Seguridad Social y empleoy relaciones laborales, marca también la divisióncompetencial entre Administración delEstado y Administración de las ComunidadesAutónomas. El desarrollo de la ConstituciónEspañola y los Estatutos de Autonomía, tuvopara la Inspección una primera traducciónbasada en la distinción entre dependenciaorgánica exclusiva de la AGE y dependenciafuncional respecto de esta Administración ode las Autonómicas. Y esta distinción muestrauna especialidad de la Inspección, consistenteen no tratarse de una actividad, ni deuna estructura administrativa inserta en unsolo ámbito organizativo.Tanto la experiencia práctica de funcionamientodel Sistema de Inspección como laconsolidación institucional de las nuevasAdministraciones Autonómicas, han puestode relieve las dificultades para mantener unaseparación tan tajante entre el campo de laorganización administrativa y el de la actividadinspectora en concretos procedimientos.Piénsese, además, que no estamos hablandode un puro reparto de tareas y funcionariosentre dos Administraciones, si no entre unaAdministración, la del Estado, (que a su vezincluye una Administración tan potente yespecial como es la de Seguridad Social), y unconjunto de Administraciones Territoriales.Así se fueron abriendo paso diversas fórmulas,reflejadas en la Ley de Inspección ysus Reglamentos, de entrada de las CCAA enaspectos organizativos de la Inspección, conparticipación conjunta de la AGE y las AdministracionesAutonómicas en la planificaciónde la actividad inspectora, e incluso con loque se podría calificar de esbozo de administraciónconsorciada, con las Jefaturas Territorialesdesignadas conjuntamente por laAGE y cada una de las AdministracionesAutonómicas. Y también se llegó a fórmulaslegales que abrían la posibilidad de superarla atribución exclusiva de dependencia orgánicade la AGE, con la posibilidad de que estadependencia también se produjera respectode las CCAA.Los Estatutos de Autonomía de segundageneración aparecidos a partir de 2006 optanabiertamente por la dependencia orgánicarespecto de la Comunidad Autónoma de losInspectores que desarrollen funciones en elámbito de las competencias materiales deaquélla. Pero tan significativo como este cambiolo es la consagración en el nivel estatutariode los principios de cooperación entreAdministraciones para el desarrollo eficaz dela función inspectora. Parece claro que estaidea de eficacia tiene su último fundamentoen la conexión jurídica entre los temas laboralesy los de Seguridad Social, y tiene suexpresión funcional, en que en el desarrollode la actividad inspectora se pueden dar múltiplessupuestos en los que no quepa aislar losaspectos laborales y los de Seguridad Social.La eficacia y la eficiencia de la acción inspectora,se verían seriamente resentidas poruna actuación parcelada o concurrente deuna pluralidad de inspectores derivada delsólo dato de su adscripción orgánica. Las fórmulasde cooperación, que pueden desarrollarsehasta llegar a sistemas de gestión consorciadaentre AGE y CCAA, superarían lacada vez más hueca distinción entre dependenciaorgánica y funcional, al ser una fórmulade gestión eficiente de los recursos delSistema de Inspección, y suponer, también,REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7829

ESTUDIOSun instrumento organizativo coherente conlas conexiones entre el ámbito laboral y el dela Seguridad Social. Por otro lado, las peculiaridadesde la actividad inspectora, especialmentelas relacionadas con su actividadno plenamente integrada en los procedimientosadministrativos en su etapa resolutoria,se ajustan perfectamente a fórmulas organizativasde este tipo.3.6. Los efectos de los cambiosen la actividad inspectoraLas transformaciones de la regulaciónlaboral, que en gran medida pueden relacionarsecon la noción de flexiguridad, no parecenproducir, al menos en el terreno jurídicoformal, un efecto importante para la Inspección.En todo caso, este impacto sería ambivalente.El posible efecto reductor de la actividadinspectora, como reflejo de la reducciónde la intervención administrativa, sería másbien escaso y, por el contrario, los nuevos desarrollosde la normativa preventiva, el interésde los interlocutores sociales por evitarlos usos indebidos de los mecanismos de flexibilidady el interés de las Administracionespor el control de los fondos públicos, llevan aincrementar la actividad inspectora.El desarrollo de la autonomía colectivatampoco ha reducido el terreno jurídico de laactividad inspectora, e incluso lo ha reafirmadoen terrenos que a priori podrían ser discutibles,como el del control del cumplimientode los convenios colectivos. Pero de hecho, eldesarrollo de la autonomía colectiva, si noreducciones, sí produce modificaciones en elmodo de actuar de la Inspección. En los ámbitoslaborales en los que los representantes delos trabajadores aumentan su cuota de participaciónen la ordenación de las condicionesde trabajo y en la gestión de las relacioneslaborales, incluidas las de conflicto, el espaciode actuación de la Inspección se ve automáticamentereducido. Pero la especialización dela Inspección en la actividad de comprobación,no resolutiva, favorecería una interacciónflexible con los agentes sociales que llevaríaa relaciones de complementariedadmás que de sustitución.Por otro lado, la mayor presencia de losinterlocutores sociales en la elaboración delas normas y en la gestión de su aplicación llevatambién a que éstos deseen participar enla ordenación de la actividad inspectora y, dehecho, gran parte de los cambios en la ordenaciónde esta actividad responden a losAcuerdos Sociales.La concurrencia de la actividad inspectoracon la actividad jurisdiccional, aún no siendoun fenómeno nuevo, sí ha planteado nuevascuestiones, por ejemplo por las demandassociales de mayor eficacia en la aplicación delas normas preventivas por el conjunto deoperadores jurídicos. Existen fórmulas decooperación en la planificación de la actividady de conexión en el desarrollo de los procedimientosque pueden servir para evitarcolisiones y disfunciones.En el terreno de la organización administrativa,el desarrollo de las competencias deejecución de la legislación laboral ha tenidoun fuerte impacto en la adscripción de losfuncionarios del Sistema de Inspección. Setrata de un proceso no concluido, aunque seha avanzado en sistemas de cooperación queserán la clave de desarrollos futuros en losque las fórmulas de gestión consorciada entreAGE y Comunidades Autónomas pareceninevitables. Esta inevitabilidad no es sóloresultado de valoraciones en el terreno de laeficiencia administrativa en la gestión de losrecursos del Sistema, es también el resultadode considerar las conexiones entre los distintosámbitos de las materias sociales que llevana la necesidad de coherencia en las actuacionesadministrativas sobre ellos.Entre estos factores con posible incidenciaen la actividad inspectora, unos cobran másimportancia que otros, pero la imagen de conjuntoes, sin duda, una imagen de cambio en el30REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO GONZÁLEZ DE LENAentorno sociolaboral y político administrativo,al que la Inspección debe ser sensible. La Inspecciónes un elemento de un sistema complejo,como es el de la aplicación de las normaslaborales y la gestión de los Sistemas de SeguridadSocial, complejo por la diversidad dematerias que lo componen y por la diversidadde sujetos e instituciones que en él confluyen.Esta complejidad genera entrecruzamientos,en el terreno jurídico, en el de la dinámica delas relaciones laborales e incluso en el de larelación entre Poderes del Estado y Administracioneso poderes políticos dentro del Estado.Por eso no es exagerado hablar de que laInspección se encuentra en una encrucijada,mejor dicho, en varias encrucijadas, en eldoble sentido de encontrarse en el cruce conlos caminos de otros sujetos e institucionesque actúan en los terrenos en que también ellaactúa y de encontrarse en una situación en laque puede que tenga que tomarse decisionescríticas respecto de su orientación futura.Para tomar estas decisiones es importantetener presentes las peculiaridades que hemoscomentado de su actuación y de su organizaciónadministrativa, que apartan a la Inspecciónde las técnicas de actuación o de lasmodalidades organizativas tradicionales omás usuales. Se trataría fundamentalmentede las características que identificarían a laInspección como una especie de empresa deservicios, que puede actuar para una pluralidadde administraciones, que puede cooperarcon la jurisdicción, e incluso interactuar conlos interlocutores sociales y hacer todo ellocon una variedad de técnicas.Y en todo caso, habría que tener presentela conexión entre las distintas materiassociales, que pivota fundamentalmente sobreel desarrollo de las relaciones laborales, en elplano individual y en el colectivo. Es unaconexión que demanda coherencia en las distintasactuaciones públicas que sobre estasmaterias se produzcan, y para ello puede serun elemento básico una actividad como la dela Inspección que, precisamente, se proyectasobre este conjunto de materias.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7831

ESTUDIOSRESUMEN El artículo analiza la influencia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de los cambiosen la regulación laboral y en la organización administrativa producidos en España enlos últimos 30 años. Para ello parte de la descripción de las principales características legalesdel Sistema de Inspección, de los resultados estadísticos de su actuación, y de cómo sehace visible ésta en los medios de comunicación, en la doctrina científica y en los procesosde concertación social. A continuación se analizan factores de cambio, como las nuevasorientaciones de la normativa laboral, basadas en el objetivo de adaptabilidad, el desarrollode la autonomía colectiva, la relación entre Inspección y Jurisdicción Social, o las transformacionesen la organización administrativa derivadas del Estado de las Autonomías.En el balance final de este análisis, aparecen factores de cambio que pueden influir en unnuevo papel de la Inspección, con nuevos equilibrios entre su actuación y la autonomíacolectiva, y en nuevas modalidades organizativas, con una gestión compartida entre AGEy CCAA.32REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

La codificación de las infraccionesy sanciones en el orden socialMARÍA ARETA MARTÍNEZ*ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO**1. LA IDEA CODIFICADORAEN EL ORDEN SOCIAL:UNA VIEJA PRETENSIÓNPunto de partida. A diferencia delDerecho Penal, el Derecho Civil o elDerecho Mercantil, el cuerpo normativodel Derecho del Trabajo nunca ha adoptadorealmente la forma de una verdadera normacodificada de materias laborales. Nisiquiera el llamado Código de Trabajo de 1926hacía verdadero honor a su denominaciónpues su propia Exposición de Motivos admitíaque su alcance era limitado y que no regulabatodas las cuestiones de Derecho laboral 1 .* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial de la Universidad Rey Juan Carlos.1El Real Decreto-ley, de 23 de agosto de 1926,aprobó el Código de Trabajo que, en realidad, tal comoreconoció su Exposición de Motivos, no se trataba de unverdadero Código: el código no abarca todo el derechodel trabajo; es, por lo tanto, parcial, como sus congéneres;como ellos elige para el comienzo de la unificaciónde los puntos que, en los vastos dominios de una reglamentacióntan profusa y oscilante, ofrecen mayor peculiaridada su particular idiosincrasia, más estabilidad, utilidady madurez mayores. Sobre la labor codificadora,Sin embargo también es cierto que la pertinenciade contar con un Código de Trabajoya se venía planteando desde tiempo atrás.Por ejemplo, en el año 1902, con ocasión delfrustrado Proyecto para la creación del Institutode Trabajo, los estudiosos que participaronen su elaboración prepararon un libro contodo el material recopilado al efecto 2 , y ya enaquel momento se interrogaron acerca delmodo en que convenía legislar, proponiendotres vías diferentes: continuar con la aprobaciónde Leyes sueltas, acometer la redacciónde una especie de Código de industria (tipopor todos, vid., DE LA VILLA GIL, L.E.: La formación históricadel Derecho Español del Trabajo, Comares, Granada,2003, pgs. 185-190.2El frustrado Proyecto para la creación de un Institutode Trabajo fue remitido a las Cortes el 11 de abril de1902, por iniciativa del Ministro de Agricultura, Industria,Comercio y Obras Públicas, JOSÉ CANALEJAS. Los promotoresdel Proyecto publicaran todo el material elaboradoen forma de libro: ÁLVAREZ BUYLLA, A.; POSADA, A.G.Y MOROTE, L.: El Instituto de Trabajo. Datos para la historiade la reforma social en España, con discurso preliminarde JOSÉ CANALEJAS, y UÑA Y SARTHOU, J.: Memoriaacerca de los Institutos de Trabajo en el extranjero,Madrid, 1902. El Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial elaboró en el año 1986 una edición facsímil conprólogo de SANTIAGO CASTILLO.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7833

ESTUDIOSaustriaco o alemán), o aprobar una Ley sobrecontrato de trabajo que comprendiese refundidaslas leyes de Dato y las que aún faltasenpara regular dicho contrato, dejando otrospuntos para Leyes especiales. De las tresopciones planteadas, los promotores del Proyectode Instituto de Trabajo se inclinaronpor la opción de los textos refundidos acompañadosde leyes especiales sobre materiasconcretas.La Disposición Adicional Octava del ET.Precisamente, este último ha sido el caminoque ha seguido en realidad nuestro ordenamiento:el cuerpo normativo nunca ha adoptadola forma de un verdadero Código de Trabajo.Eso, a pesar de que la disposición adicionaloctava del vigente ET prevea que elGobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajoy Seguridad Social, recogerá en un textoúnico denominado Código de Trabajo, las distintasleyes orgánicas y ordinarias que, juntocon la presente, regulan las materias laborales,ordenándolas en Títulos separados, unopor Ley, con numeración correlativa, respetandoíntegramente su texto literal 3 ; añadiendoen su párrafo segundo que, asimismose incorporarán sucesiva y periódicamente adicho Código de Trabajo todas las disposicionesgenerales laborales mediante el procedimientoque se fije por el Gobierno en cuanto ala técnica de incorporación, según el rango delas normas incorporadas.3Examinándola, afirma el profesor MONTOYA MEL-GAR, A., que El «texto único» al que la disposicióncomentada aspira, y para cuya elaboración mandata alGobierno, por lo pronto habría de compilar íntegramentelas normas legales sobre la materia (incluido el propioET), erigiendo a cada norma en contenido propio de unTítulo; más adelante, se irían incorporando a ese Códigotodas cuantas normas generales (se entiende que no sólolegales sino también reglamentarias; de ahí la referenciaal diverso «rango de las disposiciones incorporadas»)que se fueran promulgando sucesivamente. Dentro delCódigo, pues, se albergarían normas de rango legal(orgánicas unas, otras ordinarias) y de rango reglamentario;en AAVV, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores,7ª edic., Aranzadi, 2007.Los Textos Refundidos. En ausencia de unauténtico código, la función recopiladora vieneasumiéndose por diversas normas queaparecen como otros tantos Textos refundidosy que adoptan la forma de Real Decreto Legislativo.Aunque con muchos matices, su contenidose identifica como otras tantas parcelas osubsectores del ordenamiento laboral (relacioneslaborales, procedimiento laboral,Seguridad Social y sanciones administrativas);se trata, por descontado, del ET 4 , laLPL 5 , la LGSS 6 y la LISOS 7 . Esta técnicalegislativa aporta estabilidad, seguridad jurídicay permanencia institucional al sector delOrdenamiento Jurídico que la utiliza. El art.82 de la CE faculta a las Cortes Generalespara delegar en el Gobierno la potestad dedictar normas con rango de Ley. Así, las CortesGenerales podrán autorizar al Gobiernopara refundir varios textos legales en unosolo, en cuyo caso la delegación legislativatendrá lugar por medio de una ley ordinaria yla refundición que realice el Gobierno adoptarála forma de Real Decreto Legislativo. Elart. 82 de la CE señala que la Ley ordinariaen cuestión otorgará la autorización alGobierno para refundir varios textos legalesen uno solo de forma expresa y no podráentenderse concedida de modo implícito, estoes, la autorización determinará el concretoámbito normativo a que se refiere el contenidode la delegación; la Ley ordinaria en cues-4Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatutode los Trabajadores (BOE núm. 75, de 29 de marzo de1995).5Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, queaprueba el Texto Refundido de la Ley de ProcedimientoLaboral (BOE núm. 86, de 11 de abril de 1995; Corr.Err., BOE núm. 125, de 26 de mayo de 1995).6Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de laSeguridad Social (BOE núm. 154, de 29 de junio de1994).7Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infraccionesy Sanciones en el Orden Social (BOE núm. 189,de 8 de agosto de 2000; Corr. Err., BOE núm. 228, de 22de septiembre de 2000).34REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARROtión deberá especificar si la refundición se circunscribea la mera formulación de un textoúnico o si también incluye la de regularizar,aclarar y armonizar los textos legislativos quehan de ser refundidos. El plazo para que elGobierno realice la refundición deberá recogerseexpresamente en la Ley ordinaria delegante,sin que la delegación pueda entenderseconcedida por tiempo indeterminado.Los mandatos de las Leyes de Acompañamiento.A la vista de lo anterior, cobra interésel examen sumario de las Leyes ordinariasque han autorizado al Gobierno para adoptarlos Reales Decretos Legislativos que apruebanlos Textos Refundidos del ET, de la LPL,la LGSS y, el más reciente, el de la LISOS. Sindejar de subrayar que hasta en tres ocasionesla delegación legislativa se ha realizado a travésde Leyes «de acompañamiento» a los PresupuestosGenerales del Estado, lo cual harecibido la crítica desde diversas instancias.No hay que insistir demasiado en el recordatoriode los abusos legislativos acerca del contenidode la correspondiente LPGE 8 , que acabóconvirtiéndose en una verdadera «Leyescoba» o «Ley ómnibus», muy alejada de losrazonables límites que a la misma convienen;la generalizada denuncia doctrinal hacia esemodus procedendi sintonizó con la crítica que8La promulgación de una Ley que contenga los PresupuestosGenerales del Estado para el correspondienteaño, no sólo está prevista por la Constitución (art. 134)sino también contemplada de modo singular en losReglamentos de las Cámaras Legislativas a fin de quepueda tramitarse con la celeridad necesaria para poderregir a partir de principios de la anualidad correspondiente.Durante los primeros años del Estado constitucional,las ventajas que ese instrumento normativo presenta(concentración, celeridad, pluralidad temática,etc.) fueron aprovechadas, de manera repetida, paraalbergar en él cuestiones muy heterogéneas; con elargumento de que determinadas actuaciones veníanconectadas con los ingresos (o con los gastos) acababapor visitarse la práctica totalidad de las materias: desdelas educativas hasta las tributarias, pasando por las mercantileso las relativas a la organización judicial y, porsupuesto, sin olvidar tanto las laborales cuanto las deSeguridad Social.el Tribunal Constitucional acabó formalizandoen sus SSTC 76/1992 y 195/1994, entreotras. De tales pronunciamientos se desprendíala posibilidad de que la LPGE acoja uncontenido mínimo necesario e indisponible(previsión de ingresos y autorización de gastos)y otro eventual (cuestiones directamenterelacionadas con las previsiones de ingresos,habilitaciones de gastos o criterios de Políticaeconómica y que sean complemento necesariode los Presupuestos), pero nada más, lo queobligó a cancelar la desviada técnica normativade referencia.Tal restricción de contenido en la LPGE,sin embargo, no acabó con la práctica de queel final de cada año natural comportase unarevisión, desordenada y atropellada, de muydiversas cuestiones; con el argumento de queexisten problemas que guardan estrecharelación con el programa económico delGobierno y que no son materia de la LPGE,los diversos Ejecutivos que estuvieron alfrente del país desde 1993 hasta 2003 impulsaronla aprobación de una Ley («de MedidasFiscales, Administrativas y de Orden Social»)tramitada en paralelo a la LPGE (de dondederiva su usual denominación de Ley deAcompañamiento) 9 . Desde luego, con estecambio de proceder no puede entenderse quese superan todas las objeciones en su día formuladasa la excesiva dotación de contenidosde la LPGE 10 , máxime cuando alguna de las9La Ley 22/1993 abrió este peculiar modo de legislary la Ley 61/2003 lo clausuró; en la Exposición deMotivos de esta última se justificaba su propia existencia:«la delimitación constitucional del contenido de laLey de Presupuestos Generales del Estado, unida a lanecesidad o conveniencia de introducir modificacionesen el ordenamiento jurídico que no sean materia de laLey de Presupuestos Generales del Estado, pero queguarden alguna relación con el programa económico delGobierno, determinó, a partir del año 1993, la tramitaciónsimultánea a la Ley de Presupuestos Generales delEstado, de una Ley Ordinaria denominada Ley de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social, querecoge este conjunto de disposiciones».10Además de la celeridad en la tramitación (especialmentepreocupante por lo que respecta a la usualREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7835

ESTUDIOSLeyes de Medidas Fiscales, Administrativasy de Orden Social llevaron hasta la exageraciónel desorden en la reforma y la heterogeneidadmaterial 11 , erosionando gravementeel principio de seguridad jurídica, desacreditandola elaboración parlamentaria de la Leyy aumentando la dispersión jurídica 12 . Por lotanto, que sea una Ley de Acompañamientola que se encargue de poner orden sistemáticoy topográfico sobre una materia es un finloable pero albergado en una norma inadecuada:• (LPL) La disposición final séptima de laLey 42/1994, de 30 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas ydel Orden Social 13 autorizó al Gobiernopara que en un plazo de tres meses desdesu entrada en vigor elaborase unTexto Refundido del Real DecretoLegislativo 521/1990, de 27 de abril, porel que se aprueba el texto articulado dela Ley de Procedimiento Laboral, incorporandoal mismo las modificacionesintroducidas por la propia Ley antescitada, por la Ley 11/1994, de 19 demayo, la Ley 14/1994, de 1 de junio, ypor la Ley 18/1994, de 30 de junio. ElReal Decreto Legislativo 2/1995, de 7 deabril, aprueba el Texto Refundido encuestión, respondiendo así a la opciónde política legislativa indicada, queapuesta por la elaboración de una Leyde Procedimiento Laboral.• (ET) La Ley 42/1994, de 30 de diciembre,también autorizó al Gobierno, através de su disposición final séptima,para elaborar en igual plazo, un segundoTexto Refundido, en este caso de laLey 8/1980, de 10 de marzo, del Estatutode los Trabajadores, incorporandolas modificaciones introducidas por lamisma así como las efectuadas por lasdisposiciones legales que enumera. ElReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24de marzo, aprueba este Texto Refundidosobre contrato de trabajo que comprenderefundidas otras Leyes, dejandootros puntos para normas especiales.• (LGSS) En materia de SeguridadSocial, sucede algo similar. La disposiciónfinal primera de la Ley 26/1990, deintroducción de severas enmiendas sobre la marcha) hayque apuntar la deslocalización del debate (todos lostemas son conocidos por la misma Comisión Legislativa),la pérdida de elementos interpretativos interesantes y elmenoscabo de la seguridad jurídica (al incorporarse preceptossobre cuestiones muy heterogéneas en una únicanorma).Paradójicamente, el Partido Socialista (a través de suGrupo Parlamentario), después de haber recurrido aLeyes de Acompañamiento en su etapa de Gobierno,llevó ante el Tribunal Constitucional alguna de las Leyesaprobadas con mayoría del Partido Popular; desde unaperspectiva técnica resulta de máximo interés el criterioque sostenga, en su día, el Alto Tribunal acerca de estacuestión.En la campaña electoral previa a los comicios de 14-marzo-2004 el PSOE se comprometió a abandonar esapráctica y una vez que asumió el Gobierno, ha cumplidosu compromiso del modo que se explicará.11Los estudios sobre el tema se han multiplicado entodos los ámbitos; por moderno y completo, véase el deS. MORENO GONZÁLEZ, Constitución y Leyes de «Acompañamiento»Presupuestario, Aranzadi, Pamplona, 2004.12Las Leyes 61 y 62/2003, de 30 de diciembre,vinieron a cerrar un ciclo en el que los defectos técnicosreseñados se agudizaban vez tras vez; poco consuelaadvertir que el mismo comportamiento se reproducía enla mayoría de Comunidades Autónomas. Lo cierto esque, descartando otras posiciones intermedias, para elaño 2008 (igual que se hiciera en los precedentes) se haabandonado por completo la idea de legislación paralelaa la LPGE y se ha querido reconducir ésta a los confinesque la doctrina constitucional había venido marcando.Resulta muy ilustrativo que la Exposición de Motivosde la LPGE-2008 (Ley 51/2007) advierta que regula«únicamente, junto a su contenido necesario aquellasdisposiciones que respetan la doctrina del TribunalConstitucional sobre el contenido eventual»; naturalmente,esa proclamación merece favorable acogida,pero no priva al intérprete de su derecho-deber deenjuiciar si el contenido real de la norma se correspondecon su anunciada autolimitación.13BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1994;Corr. Err., BOE núm. 40, de 16 de febrero de 1995.36REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO20 de diciembre, que estableció las prestacionesno contributivas de la SeguridadSocial 14 , autorizó al Gobierno paraelaborar en el plazo de dos años desde suentrada en vigor un Texto Refundido enel que se integrasen, debidamente regularizados,aclarados y armonizados lostextos legales específicos de SeguridadSocial enumerados en su apartado primeroy las disposiciones en materia deSeguridad Social contenidas en normascon rango de Ley de otras ramas delOrdenamiento Jurídico y expresamentelas listadas en su apartado segundo. ElReal Decreto Legislativo 1/1994, de 20de junio cumplió con el mandato y aprobóel Texto Refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social.• (LISOS) Más recientemente, la disposiciónfinal primera de la Ley 55/1999, de29 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social 15 ,autorizo al Gobierno para elaborar yaprobar, en el plazo de nueve mesesdesde su entrada en vigor, un TextoRefundido de la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, el RealDecreto Legislativo 5/2000, de 4 deagosto, que entró el vigor el día 1 de enerode 2001. También en el año 2000 seadoptaron los Reales Decretos Legislativosque aprobaron los Textos Refundidosque ordenan la Seguridad Social delos funcionarios civiles del Estado 16 , delpersonal de las fuerzas armadas 17 , y del14BOE núm. 306, de 22 de diciembre de 1990;Corr. Err., BOE núm. 27, de 31 de enero de 1991.15BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 1999;Corr. Err., BOE núm. 54, de 3 de marzo de 2000.16Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio,que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre SeguridadSocial de los Funcionarios Civiles del Estado (BOEnúm. 154, de 28 de junio de 2000).17Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio,que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre SeguridadSocial de las Fuerzas Armadas (BOE núm. 142, de14 de junio de 2000).personal al servicio de la Administraciónde Justicia 18 .Aunque la técnica de política legislativa delos Textos Refundidos no puede identificarsecon la propia de un Código en sentido estricto19 , ambas generan normas globalizadoras yunitarias que aportan seguridad jurídica alsector del Ordenamiento Jurídico en el que seutilizan. En cualquier caso, la pretensión deestas páginas consiste en realizar una exposicióngeneral y panorámica sobre el modo enque se ha llevado a cabo la concentración normativaen el ámbito del Derecho Sancionadorde Orden Social.Seguridad jurídica y topografía normativa.El artículo 9.3 CE garantiza la seguridadjurídica como principio general del ordenamientojurídico, al margen de que no sea susceptiblede recurso de amparo por carecer dela condición de derecho fundamental algunoen favor de los ciudadanos 20 , aunque cuandointeracciona con otros derechos constitucionales,sí puede surgir una vulneración susceptiblede amparo (STC 3/2002).En todo caso, se trata de un valor fundamentalen la ordenación de las relacionessociales (STC 13/1984) y que, en cuanto exigenciaobjetiva del ordenamiento, se imponeal funcionamiento de todos los órganos delEstado (SSTC 99, 100 y 151/2001, 3/2002,etc.). Configurándola se ha dicho que consti-18Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio,que aprueba el Texto Refundido de las disposicioneslegales vigentes sobre el Régimen especial de la SeguridadSocial del personal al servicio de la Administraciónde Justicia (BOE núm. 154, de 28 de junio de 2000;Corr. Err., BOE núm. 162, de 7 de julio de 2000).19Sobre las diferencias entre la técnica de los Códigosy los Textos Refundidos, vid., ALONSO GARCÍA, M.:«Técnica jurídica en la codificación del Derecho del Trabajo»,Revista de Política Social, núm. 27, 1955, pgs. 63-96; y SERRANO CARVAJAL, J.: «La codificación del Derechodel Trabajo en España», Revista de Política Social, núm.135, 1982, pgs. 45-62.20En este sentido, por ejemplo, SSTC 10/1985,142/1987, 155 y 165/1988, 21 y 95/1990, 155/1992,3/2002, etc.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7837

ESTUDIOStuye suma de certeza y legalidad, jerarquía ypublicidad normativa, irretroactividad de lono favorable e interdicción de la arbitrariedad(STC 99/1987). Compatible con este carácteraxial del principio aparece la excepcionalidadcon que ha de estimarse quebrantada:• Una innovación en el ordenamientojurídico no vulnera el principio de seguridadjurídica si se lleva a cabo de formaprecisa, cierta, formalmente publicaday mediante norma de rango adecuado(STC 65/1987).• No se infringe el principio de seguridadjurídica porque el legislador lleve a cabomodificaciones en las normas legalesque incidan en las relaciones o situacionesjurídicas preexistentes (SSTC129/1987, 210/1990, etc.).• Las insuficiencias u omisiones de la Leysólo afectan al principio de seguridadjurídica cuando su contenido o suscarencias producen confusión o dudas(STC 142/1993).• El principio se predica de la norma y noen relación con los hechos, de tal modoque, renovada la situación fáctica determinantede cambio en la aplicación de lanorma, no puede imputarse a ésta la vulneraciónde dicho principio (199/1990).• No puede estimarse quebrantado por lasimple revocación de una decisión jurisdiccionalinferior por otra superior (STC113/1990).• La seguridad a la que se refiere el artículo17 CE («toda persona tiene derecho a lalibertad y a la seguridad») no comprendela seguridad jurídica (STC 167/1990).La seguridad jurídica tiende a identificarsecon el principio de protección de la confianzalegítima, como la suma de certeza y legalidad,jerarquía y publicidad, pero sin agotarse enesos principios sino integrándolos y apuntandoa la promoción de un orden jurídico presididopor la justicia e igualdad (STC 27/1981).Una vertiente especialmente útil para el temaahora considerado es la que apunta hacia laprevisibilidad en la forma de legislar, pues loque debe existir es certeza sobre el ordenamientoaplicable y los intereses jurídicamentetutelados (STC 15/1986), siendo preciso que ellegislador proporcione claridad y evite la confusión(STC 46/1990), entendiéndose vulneradala seguridad jurídica cuando el contenidode una norma propicie dudas que generen enlos destinatarios una incertidumbre razonablementeinsuperable pese a utilizarse la hermenéuticajurídica usual (SSTC 150/1990,212/1996, 104/2000, etc.).2. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHOPÚBLICO SANCIONADORDEL TRABAJOLa inclusión en un Corpus único de cuantasinfracciones y sanciones existan «en elorden social» entronca con la tradición codificadoradecimonónica y supone un importanteavance en la consecución de la seguridad jurídicaque tanto los poderes públicos como losparticulares deben, respectivamente, garantizary exigir de conformidad con lo dispuestoen el art. 9.3 de la Constitución 21 . Esta pretensiónunificadora y sistematizadora para elDerecho administrativo sancionador del trabajoha vivido diversas fases 22 .2.1. La pretensión codificadorade la LISOS de 1988Situación preexistente. Hasta la aprobacióny entrada en vigor de la Ley 8/1988, de 721SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «ParteExpositiva», en AAVV (Coord., SEMPERE NAVARRO, A.V.):Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),2000, pg. 19.22Para un repaso esquemático de este proceso evolutivo,vid., MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «Derecho sancionadoren el ámbito de las relaciones laborales», en AAVV(Coord., SEMPERE NAVARRO, A.V.): Derecho SancionadorPúblico del Trabajo, Colex, Madrid, 2001, pgs. 78 y 79.38REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARROde abril, la regulación de las infracciones ysanciones administrativas en materia«social» no se recogía en un Corpus único,sino que se hallaba dispersa en diversas normassectoriales (de Seguridad e Higiene, deEmigración, de Seguridad Social, etc.) 23 queincorporaban su propio aparato tipificador,siendo en su mayoría preconstitucionales yde rango reglamentario, aprobadas porDecreto o simple Orden Ministerial.Significado de la Ley 8/1988. En ese escenarioun tanto caótico el legislador actuó paraintroducir principios basados en la legalidad,tipicidad, presunción de inocencia y de certeza,especialidad y concentración topográfica;el giro copernicano, bien que espoleado pordecisivas decisiones de nuestros Tribunales 24 ,23La tipificación de las infracciones y sanciones sehallaba dispersa en diversas normas, con una someraregulación de las infracciones en materia de SeguridadSocial en el propio texto de la LGSS de 1974 (arts. 60 y193), que dejaba vigente el Reglamento de Faltas y Sanciones,aprobado por Decreto 1678/1970, de 12 deseptiembre; con una más amplia regulación de lascorrespondientes a colocación y prestaciones por desempleo(art. 25-31 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto,de protección por desempleo); la de movimientosmigratorios (arts. 55 y 56 de la Ley 33/1971, de 21 dejulio, de emigración); la de trabajo de extranjeros (LeyOrgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertadesde los extranjeros en España); y la de seguridad ehigiene en el trabajo (arts. 162-161 de la OrdenanzaGeneral de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 demarzo de 1971).24El TS y el TC entendieron que el art. 57 del ET de1980, sobre infracciones de los empresarios, vulnerabalas exigencias del principio de tipicidad del art. 25 de laCE. Así mismo, el TS señaló que el Real Decreto2347/1985, de 4 de diciembre, que desarrollaba el art.57 del ET de 1980 (BOE núm. 302, de 18 de diciembrede 1985), no respetaba el principio de legalidad, tantopor esa adición que innova el Real Decreto, como por laamplitud y vaguedad de lo que pretende ser una tipificaciónde hechos calificables como infracciones, al utilizarseuna fórmula omnicomprensiva, que no deja fuera delcampo sancionador acción u omisión alguna contraria ala ley, reglamento o convenio colectivo. Sobre este punto,vid., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «ParteExpositiva», en AAVV (Coord., SEMPERE NAVARRO, A.V.):Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en elno pudo pasar desapercibido a cualquierobservador. La doctrina más relevante resaltóque la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, aspiraba aconvertirse en un verdadero código sancionadoren materia laboral 25 , en una norma condecidida voluntad globalizadora 26 ; desde esaperspectiva aparecía como una Ley con minuciosay con verdadera vocación de exhaustividad27 , con el firme propósito de realizar unatarea de unificación y sistematización normativas,correctora de la dispersión normativay, sobre todo reglamentaria, precedente 28 . Lapropia Exposición de Motivos de la normaseñalaba expresamente la necesidad de agrupare integrar en un texto único, en una Leygeneral, las diferentes conductas reprochablescontrarias al orden social ... Bajo laexpresión «orden social» quedarían recogidastodas las infracciones y sanciones sobre rela-Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),2000, pgs. 20-22.25En este sentido, vid., GARCÍA BLASCO, J.: Infraccionesy sanciones en materia laboral. Un comentario a laLey 8/1988, de 7 de abril, Civitas, Madrid, 1989, pg. 31.26En este sentido, vid., ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Elnuevo marco legal de la potestad sancionadora de laAdministración en el orden social», Relaciones Laborales,núm. 11, 1988, pg. 29.27En este sentido, vid., VÁZQUEZ MATEO, F.: «La Ley8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones enel orden social y su puesta en práctica», Relaciones Laborales,Tomo I, 1989, pg. 89.28En este sentido, vid., MONTOYA MELGAR, A.; GALIA-NA MORENO, J.Mª; Y RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F.: «Ponencia alTema I: sanciones por violación o incumplimiento denormas laborales», en AAVV: XII Congreso Internacionalde Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AsociaciónEspañola de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Madrid 1988, pgs. 193 y 194. Afirman MERCADERUGUINA, J.R. Y TOLOSA TRIBIÑO, C.: «Notas al nuevo TextoRefundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social», Relaciones Laborales, Tomo II, 2000, pgs.1061 y 1062, que puede afirmarse que nos encontramosante una norma globalizadora y unitaria, que pretenderegular, con detalle incluso, una materia hasta ahora dispersay heterogénea, de diferente rango normativo y, enalgunos casos, de origen preconstitucional que hacen del«grupo normativo» sancionador un haz complejo y difícil,en ocasiones, para su identificación.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7839

ESTUDIOSciones individuales y colectivas de trabajo,Seguridad Social, empleo y trabajo de extranjeros,con la única excepción de la materiarelativa a seguridad y salud en el trabajo, queseguían recogidas en la Ordenanza Generalde Seguridad e Higiene en el Trabajo del año1971 29 .La LISOS de 1988 supuso un avance innegablede homogeneización de la normativasocial 30 , y dio entrada a los principios constitucionalesde legalidad y tipicidad en el campode la potestad sancionadora de conductasilícitas en el Orden Social. No parece exageradoafirmar que esta Ley inició la construcciónde un subsector dentro del Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social, definiendola infracción administrativa en este campo,agrupando los incumplimientos por materias,clasificando las faltas en tres grupos(leves, graves y muy graves), contemplandoplazos de prescripción, concordando sus previsionescon las penales, ordenando lasgarantías de los sujetos responsables, e indicandoun procedimiento administrativo sancionadorespecífico.2.2. El retroceso de la idea codificadoraA pesar de las bondades codificadoras asumidaspor la Exposición de Motivos de laLISOS de 1988, a los pocos años de su entradaen vigor comenzó un proceso imparable defragmentación y dispersión normativa; delmismo modo que el viento otoñal arranca de29Sobre la idea codificadora de la LISOS de 1988,vid., MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «Derecho sancionador en elámbito de las relaciones laborales», en AAVV (Coord.,SEMPERE NAVARRO, A.V.): Derecho Sancionador Públicodel Trabajo, Colex, Madrid, 2001, pgs. 78 y 79.30En este sentido, vid., CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La tutelasancionadora en materia laboral: de la Ley 8/1988, de7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el ordensocial, al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social (I)», AranzadiSocial, núm. 14, 2000 (BIB 2000, 1596).modo progresivo las hojas del árbol y lasdeposita en otro lugar, el conjunto de infraccionesy sanciones que inicialmente recogíacomenzó a desgajarse de la Ley, yendo aparar a los cuerpos normativos que albergabanlas prescripciones sustantivas sobre cadamateria. Veamos los sucesivos hitos de esteproceso disgregador, desandando ahora elcamino ya recorrido en su día o cursando nuevasetapas en línea contraria a la de la Ley8/1988:• El ET de 1995 extrajo de la LISOS lasinfracciones y sanciones laborales,llevándolas a su articulado (arts. 93-97).• Las infracciones y sanciones administrativasde las empresas de trabajo temporalo de las empresas usuarias fueronalbergadas en la Ley 14/1994, de 1 dejunio, de Empresas de Trabajo Temporal(arts. 18-21) 31 .• La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, dePrevención de Riesgos Laborales 32 , hizolo propio en materia de seguridad ysalud en el trabajo (arts. 45-49) 33 .• Las infracciones y sanciones relacionadascon las empresas y grupos deempresas de dimensión comunitaria serecogieron en la Ley 10/1997, de 24 deabril, sobre Derechos de Información yConsulta de los Trabajadores enEmpresas y Grupos de Empresas deDimensión Comunitaria (arts. 30-34) 34 ,31BOE núm. 27, de 1 de febrero de 1995; Corr. Err.,BOE núm. 87, de 13 de abril de 1995.32BOE núm. 269, de 10 de noviembre de 1995.33Afirma CASAS BAAMONDE, Mª E.: Seguridad y Saluden el Trabajo. El nuevo Derecho de Prevención de riesgoslaborales, La Ley-Actualidad, Madrid, 1997, pg. 146,que la LPRL continúa, así la política legislativa iniciada enlas Leyes de delegación de la refundición estatutaria(disps. Final 6ª L 11/1994, de 19 de mayo, y 7ª L42/1994, de 30 de diciembre) de integrar unitariamenteen cada ley laboral sustantiva su correspondiente Derechosancionador.34BOE núm. 99, de 25 de abril de 1997.40REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARROy la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas35 incorporó su propio códigosancionador (arts. 114-115).• Lo mismo hizo la Ley 45/1999, de 29 denoviembre, sobre desplazamiento detrabajadores de la Unión Europea en elmarco de la prestación de serviciostransnacionales (arts. 10-13) 36 .• La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integraciónsocial 37 incluyó en su articulado los ilícitosadministrativos en materia deextranjería (arts. 46 y ss.).Este proceso de dispersión normativaestuvo motivado, básicamente, por la aprobacióndel referido conjunto de Leyes que incidierondirectamente sobre el régimen administrativosancionador y se sumó a las numerosasreformas que experimentó la propiaLISOS de 1988, muchas de ellas a través deleyes de «acompañamiento» a las de PresupuestosGenerales del Estado 38 . Además, la35BOE núm. 170, de 17 de julio de 1999.36BOE núm. 286, de 30 de noviembre de 1999.37BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000; Corr. Err.,BOE núm. 20, de 24 de enero de 2000.38La LISOS de 1988 experimentó las siguientesmodificaciones:– La disposición adicional vigesimoséptima de laLey 31/1991, de 30 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para el año 1992 (BOEnúm. 313, de 31 de diciembre de 1991), añadióa la LISOS el art. 52.3.– La disposición derogatoria única del Real Decreto-ley18/1993, de 3 de diciembre, de MedidasUrgentes de Fomento de la Ocupación (BOEnúm. 292, de 7 de diciembre de 1993), derogólos arts. 26.3, 26.4, 27.1 y 27.2 de la LISOS.– La Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidasfiscales de reforma del régimen jurídico de la funciónpública y de la protección por desempleo(BOE núm. 313, de 31 de diciembre). El art. 40de la Ley 22/1993 modificó el art. 29.3.2 y añadióel art. 29.3.5 a la LISOS; el art. 41 modificólos arts. 30.1, 30.2 y 30.3.2 de la LISOS; el art. 42modificó el art. 46.1.2 de la LISOS; y la disposiciónadicional decimoctava añadió a la LISOS elart. 15.7.– La disposición derogatoria única de la Ley10/1994, de 19 de mayo, de medidas urgentesde fomento de la ocupación (BOE núm. 122, de23 de mayo de 1994), derogó los arts. 26.3, 26.4,27.1 y 27.2 de la LISOS.– La Ley 11/1994, de 19 de mayo (BOE núm. 122,de 23 de mayo de 1994; Corr. Err., BOE núm.142, de 15 de junio de 1994), modificó considerablementeel articulado de la LISOS. La reformaafectó a los arts. 20-25 de la LISOS.– La disposición derogatoria de la Ley 13/1996, de30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativasy del Orden Social (BOE núm. 315, de 31de diciembre de 1996), derogó el art. 33.4 de laLISOS, modificando su art. 99 el art. 20.2 de laLISOS, su art. 86, los arts. 30.1 y 30.2.1, y su art.84.2, el art. 30.2.2.– La disposición derogatoria única de la Ley42/1997, de 14 de noviembre, de ordenación dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOEnúm. 274, de 15 de noviembre de 1997), derogólo previsto en la disposición adicional tercera dela LISOS, en la redacción dada por el art. 25 de laLey 11/1994.– La Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social (BOEnúm. 133, de 31 de diciembre de 1998; Corr.Err., BOE núm. 109, de 7 de mayo de 1999),modificó los arts. 2, 14, 15, 16, 17, 18, 25, 27,28, 30, 36, 46 y 47 de la LISOS y suprimió su Sección2ª del Capítulo IV, así como los arts. 29 y30.2.2.A esta serie se unen algunas de las disposiciones legalesque, para establecer su propio cuadro de infraccionesy sanciones, derogaron algunos preceptos de laLISOS. Es el caso, por ejemplo, de:– El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,que aprueba el Texto Refundido de la Ley delEstatuto de los Trabajadores (BOE núm. 75, de 29de marzo de 1995), cuya disposición derogatoriaúnica derogó los arts. 6, 7 y 8 de la LISOS y, ensustitución de estos preceptos, los arts. 93-96 delET tipificaron las infracciones laborales de losempresarios.– La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevenciónde riesgos laborales (BOE núm. 269, de 10de noviembre de 1995), cuya disposición derogatoriaunica derogó los arts. 9, 10 y 11 de la LISOS,que fueron reemplazados por los nuevos tipos deinfracciones recogidos en los arts. 46-48 de laLPRL; la disposición derogatoria única de la LPRLtambién derogó el art. 36.2, 39 y 40.2 de laLISOS.Para un análisis de todos estos cambios, vid., CAVASMARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadora en materia laboral:REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7841

ESTUDIOSSTC de 28 de noviembre de 1996 (RTC195/1996) declaró inconstitucionales variospreceptos de la Ley, lo cual contribuyó a reducirsu contenido. Únicamente sobrevivieron aeste proceso descodificador las infracciones ysanciones en materia de Seguridad Social(arts. 12-24 LISOS/1988), empleo, prestacionespor desempleo y formación profesionalocupacional (arts. 25-30 LISOS/1988), emigración,movimientos migratorios y trabajode extranjeros (arts. 31-35 LISOS/1988).Sin necesidad de recordar la interminabletarea de Penélope, lo cierto es que el descritodesmembramiento acabó por convertir a laLey 8/1988 en un pálido reflejo de cuantohabía supuesto en su día. Normativa sancionadoraen temas laborales y codificaciónhabían vuelto a ser una pareja mal avenida;las Leyes sustantivas incorporaban su listade infracciones y sanciones administrativas;los conceptos o preceptos generales quedabanresidenciados en una LISOS breve y plagadade derogaciones.2.3. El retorno a la idea codificadoraa partir del Texto Refundidode la LISOSde la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sancionesen el orden social, al Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundidode la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social(I)», ob. cit. (BIB 2000, 1596).El mandato de la Ley de Acompañamientopara 2000. La descrita evolución de los acontecimientosiba a llevarnos, nuevamente,ante un cambio de criterio, ahora para revitalizarel designio unitario y la concentraciónde las reglas sancionadoras. La disposiciónadicional primera de la Ley 55/1999 quisoponer freno al progresivo proceso de disgregacióny concedió al Gobierno un plazo de nuevemeses para elaborar y aprobar un TextoRefundido, en el que se integrasen, debidamenteregularizadas, aclaradas y sistematizadas,diversas disposiciones legales que tipificany sancionan las infracciones en una buenaparte del orden social. La Ley autorizantecombinaba un sistema enumerativo de concretasLeyes cuyo contenido debía traerse alnuevo Texto Refundido (Ley 8/1988 de 7abril; artículos 18 a 21 de la Ley 14/1994,sobre empresas de trabajo temporal; artículos93 a 97 del Estatuto de los Trabajadores;artículo 42, apartados 2.4 y 5, y artículos 45 a52 de la Ley 31/1995, de Prevención de RiesgosLaborales; artículos 30 a 34 de la Ley10/1997, sobre derechos de información y consultade los trabajadores en las empresas ygrupos de empresas de dimensión comunitaria)con la inclusión de una cláusula abierta(«las disposiciones sobre infracciones y sancionesde orden social contenidas en las restantesleyes cualquiera que fuera la fecha desu entrada en vigor»).De ese mandato autorizante derivaba, portanto, el deseo de que surgiera un verdaderotexto integral; todas las infracciones y sanciones«de orden social» deberían extraerse de sunorma albergadora y trasladarse a la nueva,sin importar en qué «leyes» estuvieren o cualfuese «la fecha de su entrada en vigor». En lamedida en que subsistiesen previsiones sobreestas materias fuera del texto refundido gestadodebería considerarse incumplido eldesignio de las Cortes Generales, del mismomodo que estaríamos ante una clara actuaciónultra vires si el Gobierno incorporase almismo prescripciones referidas a otras áreastemáticas (ajenas al «orden social»), a materiasdiversas de las «infracciones y sanciones»o que tuviesen rango reglamentario.El Informe del CES. El Consejo Económicoy Social acogió con satisfacción la elaboracióndel Texto Refundido de la LISOS, destacandola necesidad de contar con una normade tales características, así como la importancianumérica y cualitativa de los textos normativosimplicados en la refundición, no sinantes criticar el uso de las Leyes de «acompañamiento»a los Presupuestos Generales delEstado para introducir modificaciones en42REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARROLeyes de carácter permanente y de tantaimportancia como las que se refunden, por lainseguridad jurídica que ello genera. A la vistadel Proyecto remitido por el Gobierno, elCES entendía que la regularización, la aclaracióny la armonización se habían realizadocon corrección, sin que, con carácter general,las pequeñas innovaciones realizadas en eltexto supongan cambios de trascendencia 39 .No obstante, el órgano consultivo advirtióque algunas de estas innovaciones suscitabandudas sobre su eventual aprobación ultravires.El Texto Refundido de 2000. La previsiónde la Ley 55/1999 se materializó en el vigenteReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el Texto Refundido de la Leysobre Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial 40 . La tarea encomendada al Gobiernoresultó muy laboriosa dado el altísimo gradode dispersión normativa existente en lamateria, con la consiguiente dificultad quereviste dicha regularización, aclaración yarmonización 41 ; en general suele pensarseque su contenido concuerda con los textoslegales preexistentes, ahora unificados, enocasiones mejorándolos y procurando adecuarlosal nuevo contexto jurídico y las39Vid., Dictamen núm. 2/2000, de 3 de mayo de2000, del Consejo Económico y Social, sobre el Proyectode Real Decreto Legislativo por el que se aprueba elTexto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sancionesen el Orden Social.40BOE núm. 189, de 8 de agosto de 2000; Corr.Err., BOE núm. 228, de 22 de septiembre de 2000.41El Consejo Económico y Social y la Doctrina destacóque esta tarea realizada por el Gobierno resultósumamente loable. En este sentido, vid., CAVAS MARTÍ-NEZ, F.: «La tutela sancionadora en materia laboral: de laLey 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sancionesen el orden social, al Real Decreto Legislativo 5/2000, de4 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Leyde Infracciones y Sanciones en el Orden Social (I)»,Aranzadi Social, ob. cit. (BIB 2000, 1596); y SEMPERENAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «Parte Expositiva», enAAVV (Coord., SEMPERE NAVARRO, A.V.): Comentarios a laLey de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, ob.cit, págs. 25 y 26.pequeñas variaciones observadas parecensubsumibles en la encomienda de referenciay en los límites constitucionales que a la mismaestablece el artículo 85.2 CE.El Texto Refundido de la LISOS, que constade 54 artículos, tres disposiciones adicionales,una disposición derogatoria y otrafinal, supone el retorno a la vieja idea codificadoraque inspiró la elaboración de la LISOSde 1988, incluyendo la práctica totalidad delas infracciones y sanciones administrativasen materia laboral y de Seguridad Social:relaciones laborales (arts. 6-10), prevenciónde riesgos laborales (arts. 11-13), empleo(arts. 14-17), empresas de trabajo temporal yempresas usuarias (arts. 18 y 19), empresasde inserción (art. 19 bis), Seguridad Social(arts. 20-32), movimientos migratorios (arts.33-36), permisos de trabajo de extranjeros(art. 37) y sociedades cooperativas (art. 38) 42 .Materias incorporadas y competenciasautonómicas. La extraordinaria variedad decuestiones susceptibles de ser agrupadas entorno a la categoría de «lo social» constituyeuna singularidad del Corpus normativo quese proyecta en el ámbito de las relaciones detrabajo y Seguridad Social. La diversidad dematerias reguladas por las normas de la«rama social del Derecho» ha dado lugar amúltiples conflictos sobre la adecuada distinciónde los diversos campos normativos concurrentesen un mismo ámbito, debido fundamentalmenteal distinto régimen al que la CEsomete cada uno de ellos a la hora de delimitarlas competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas. De hecho, la aprobacióndel Texto Refundido de la LISOS notuvo como único objetivo la refundición, sinotambién el respeto y clarificación del orden42Debe tenerse en cuenta que el cuadro de infraccionesy sanciones de la LISOS rige en el ámbito delMutualismo Administrativo [art. 44 de la Ley 53/2002,de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativasy del Orden Social (BOE núm. 313, de 31 de diciembrede 2002; Corr. Err., BOE núm. 81, de 4 de abril de2003)].REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7843

ESTUDIOSconstitucional de competencias entre el Estadoy las Comunidades Autónomas en relacióncon las infracciones y sanciones del «ordensocial», tal como señaló la STC 195/1996, de28 de noviembre 43 .¿En qué medida la pretensión codificadoradel Estado puede considerarse inviable, porreferirse a materias en las que las ComunidadesAutónomas están facultadas paraaprobar sus propias regulaciones? ¿Cabe quelas Comunidades Autónomas ejerzan supotestad normativa en cuestiones de Derechosancionador? En general, partiendo delcarácter instrumental de la potestad sancionadorade las Administraciones Públicas,conviene resaltar que las ComunidadesAutónomas pueden adoptar normas administrativassancionadoras cuando, teniendocompetencia sobre la materia sustantiva deque se trate, tales disposiciones se acomodena las garantías constitucionales dispuestasen este ámbito del Derecho sancionador(artículo 25.1 CE, básicamente), y no introduzcandivergencias irrazonables o desproporcionadasal fin perseguido respecto delrégimen jurídico aplicable en otras partes delterritorio (artículo 149.1.1ª). La regulaciónde las infracciones y sanciones que las ComunidadesAutónomas lleven a cabo está limitadapor los principios básicos del ordenamientoestatal y, en todo caso, habrá de atenerse alo dispuesto en el art. 149.1.1 de la CE 44 .43A raíz de la doctrina sentada por el TC, el TextoRefundido de la LISOS asumió como uno de sus objetivosla adecuación de las competencias autonómicas enmateria sancionadora a una nueva realidad casi porcompleto descentralizada.44Vid., las SSTC de 16 de julio de 1985 (RTC 1985,87), 4 de octubre de 1985 (RTC 1985, 102), 22 de marzode 1988 (RTC 1988, 44), 20 de julio de 1988 (RTC1988, 152), 29 de noviembre de 1988 (RTC 1988, 227),13 de mayo de 1991 (RTC 1991, 100), 26 de octubre de1995 (RTC 1995, 156), 30 de mayo de 1996 (RTC 1996,96), 28 de noviembre de 1996 (RTC 1996, 196), 30 deenero de 1997 (RTC 1997, 16), 20 de marzo de 1997(RTC 1997, 61), 22 de enero de 1998 (RTC 1998, 15),14 de febrero de 2002 (RTC 2002, 37), 19 de junio de2003 (RTC 2003, 123 y 124), 15 de noviembre de 2003Dado que la potestad sancionadora sobreuna determinada materia corresponde alEstado o a las Comunidades Autónomas, enfunción de a quién competa la facultad normativapara regularla, la STC 195/1996depuró los conceptos referidos a las distintasmaterias del orden social sobre las que elEstado tiene competencia reguladora y cuyorégimen administrativo sancionador seincorporó posteriormente al Texto Refundidode la LISOS.Doctrina de la STC 195/71996, de 28noviembre. En relación con las infracciones ysanciones en materia laboral, hay que destacarla complejidad del significado y alcance dela expresión legislación laboral (art. 149.1.7ªCE), con la consiguiente dificultad a la horade separar la materia laboral en sentidoestricto, de otras relacionadas como, porejemplo, el empleo. Ya hace tiempo que lajurisprudencia constitucional consideró laexpresión «legislación laboral» con la suficienteamplitud como para englobar el Derechodel Empleo, por lo que corresponde alEstado la competencia para dictar normas enmateria de empleo, mientras que correspondea las Comunidades Autónomas su ejecución45 ; eso significa que tampoco sobre estostemas, muy sensibles a los órganos autonómi-(RTC 2003, 274), 21 de septiembre de 2004 (RTC 2004,157), 6 de abril de 2005 (RTC 2005, 81), 20 de abril de2005 (RTC 2005, 100) y 15 de diciembre de 2005 (RTC2005, 331), todas ellas referidas a la distribución decompetencia en cuanto al régimen administrativo sancionadorsobre materias de diversa índole.45Afirman SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉNEZ,R.: «Parte Expositiva», en AAVV (Coord., SEMPERE NAVA-RRO, A.V.): Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, ob. cit, pg. 27, que, por tanto, nosólo se reconoce la potestad sancionadora de las ComunidadesAutónomas en materia de empleo, fomento delempleo y formación profesional ocupacional, sino que,además, la materia de empleo (a excepción de las medidasde fomento del empleo a través de bonificaciones enlas cuotas de la Seguridad Social, ahora asimiladas a lamateria de Seguridad Social) queda integrada en la másamplia de lo laboral, en coherencia con la estructura ysistemática actual de la Ley (Capítulo II del Texto Refundidode la LISOS).44REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARROcos, puede surgir una heterogeneidad normativadesde la óptica territorial.Tampoco resultó sencillo para el TC clarificarel ámbito objetivo de otras dos materiassobre las que el Estado tiene competenciaexclusiva: la legislación básica de la SeguridadSocial y la legislación o ejecución de surégimen económico (art. 149.1.17ª CE). LaSTC 195/1996 distingue la Seguridad Socialstrictu sensu de su régimen económico, ya quelas Comunidades Autónomas tienen competenciaejecutiva sobre la primera, mientrasque carecen de ella sobre el segundo. Fruto dela distribución competencial que hace el art.149.1.17ª de la CE y su interpretación constitucional,el Estado asume en exclusiva lascompetencias tanto normativas como ejecutivasdel régimen económico de la SeguridadSocial. En consecuencia, le corresponde laimposición de sanciones ante infraccionesdirectamente vinculadas con la actividad económicade la Seguridad Social 46 , mientrasque las Comunidades Autónomas puedendesarrollar la potestad sancionadora en relacióncon infracciones en materia de SeguridadSocial estricta, sobre la que tienen competenciaejecutiva, y, en la zona próxima alrégimen económico de la Seguridad Social, enorden a sanciones impuestas a empresariospor incumplimiento de las obligaciones deinscripción de empresas y encuadramiento detrabajadores (afiliación, altas y bajas) 47 . Deeste modo, es posible encontrar normas autonómicassobre aspectos de Seguridad Socialque no afecten al régimen económico ni a susaspectos básicos.46Referidas, por ejemplo, a incumplimientos,defectos o irregularidades en la cotización, defraudacionesde prestaciones, obtención o disfrute indebido deexenciones o bonificaciones en el pago de las cuotas,incumplimiento de las obligaciones derivadas de la colaboraciónvoluntaria, etc.47En este sentido, vid., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MAR-TÍN JIMÉNEZ, R.: «Parte Expositiva», en AAVV (Coord.,SEMPERE NAVARRO, A.V.): Comentarios a la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, ob. cit, págs. 26-29.Dicho lo anterior, puede afirmarse que elTexto Refundido de la LISOS está llamado acodificar las infracciones y sanciones correspondientesa materias de la rama social delDerecho sobre las que el Estado tiene competenciaexclusiva, en los términos y con elalcance expuesto.3. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHOPÚBLICO SANCIONADORDEL TRABAJO EN LA ACTUALIDADEl carácter dinámico del Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social, motivado porlos constantes cambios del entorno socio-económicoy la necesidad perentoria de acomodara éstos los preceptos de aquél (tanto lostuitivos cuanto los flexibilizadores), se traduceen una actualización constante de las normasaplicables, produciéndose una mutabilidadnormativa muy superior a la experimentadaen otros sectores del OrdenamientoJurídico. La necesidad de esta acelerada producciónnormativa propicia la reflexión sobreel instrumento normativo utilizado por ellegislador como vehículo regulador, esto es,sobre algunas cuestiones de técnica legislativa.En concreto, hay que preguntarse si elTexto Refundido es la técnica jurídica másapropiada para ordenar el régimen administrativosancionador del trabajo.3.1. La adaptación del DerechoAdministrativo Sancionadordel Trabajo al contexto jurídicocambianteAcompasamiento de normas sustantivas ysancionadoras. La integración en una únicanorma de la práctica totalidad de infraccionesy sanciones que confluyen en un mismo ámbitojurídico (el de las relaciones de trabajo ensentido amplio) se ha venido considerandogeneralmente como una opción de políticalegislativa acertada, en especial por ser muyfavorecedora de la seguridad jurídica; eso, sinREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7845

ESTUDIOSperjuicio de que en ocasiones se advierta queimplica el triunfo de un criterio que puedesuscitar alguna reserva en cuanto a su eficacia,por cuanto exige una continua acciónrevisora de los tipos y de las sanciones a fin deadecuar el Derecho administrativo sancionadordel Trabajo al cambiante Derecho «social»sustantivo, surgiendo en caso contrario sufalta de actualización.Es fácil de entender que el dinamismoinherente al Derecho sustantivo del Trabajoy de la Seguridad Social ha obligado a que elrégimen administrativo sancionador que loacompaña sea objeto de importantes y numerosasreformas dirigidas a la modificación desu contenido, la inclusión de nuevos tiposinfractores, o el traslado a otras normas especialesde algunas infracciones que el TextoRefundido de la LISOS incluía en un principio.Desde su aprobación y entrada en vigoren 2000, la norma ha experimentado numerososcambios con la finalidad de adaptar sucontenido al contexto jurídico de cada momento.Si el Texto Refundido desea mantener suvocación unificadora es preciso que las futurasmodificaciones en el régimen administrativosancionador del trabajo sigan llevándosea cabo en su propio articulado, sin propiciarde nuevo un proceso de dispersión normativaque es, precisamente, uno de los factores quemotivó su elaboración 48 . Esa constante actualizaciónse manifiesta con claridad a travésde los numerosos cambios que el texto originalha experimentado, incluso en sus aspectosmás básicos, como seguidamente se verácon un algunos ejemplos.Los sujetos responsables. Al listado inicialde sujetos responsables infractores que recogíael art. 2º LISOS (once aperturas) se han48En este sentido, vid., CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La tutelasancionadora en materia laboral: de la Ley 8/1988, de7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el ordensocial, al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social (y II)», AranzadiSocial, núm. 15, 2000 (BIB 2000, 1718).sumado otros a lo largo del tiempo, propiciandono sólo la ampliación del listado (hasta treceapartados) sino también la mayor riquezade varios de sus epígrafes. De este modo, hanido apareciendo como posibles personas (físicaso jurídicas) o comunidades de bienes responsablesde incumplimientos administrativos:• Los solicitantes de subvenciones públicasrespecto de la normativa de fomentodel empleo y de formación profesional 49 .• Los titulares de un centro de trabajoque incumplan las obligaciones que sederiven de la normativa de prevenciónde riesgos laborales 50 .• Las sociedades anónimas y cooperativaseuropeas respecto de los derechosde información, consulta y participaciónde los trabajadores 51 .49El artículo 5.1 de la Ley 45/2002, de 12 diciembre,de Medidas urgentes para la reforma del sistema deprotección por desempleo y mejora de la ocupabilidad,está en el origen de la ampliación.50El art. 9.1 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre,de reforma del marco normativo de la prevención deriesgos laborales (BOE núm. 298, de 13 de diciembre de2003), incorporó este colectivo al listado del art. 2ºLISOS, en concreto a su apartado 8.51La disposición final primera.Uno de la Ley31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadoresen las sociedades anónimas y cooperativaseuropeas (BOE núm. 250, de 19 de octubre de 2006),añadió un apartado 12 al art. 2 de la LISOS para incorporaral listado de los sujetos infractores a las sociedadeseuropeas y las sociedades cooperativas europeas condomicilio social en España, las sociedades, entidadesjurídicas y, en su caso, las personas físicas domiciliadasen España que participen directamente en la constituciónde una sociedad europea o de una sociedad cooperativaeuropea, así como las personas físicas o jurídicaso comunidades de bienes titulares de los centros detrabajo situados en España de las sociedades europeas yde las sociedades cooperativas europeas y de susempresas filiales y de las sociedades y entidades jurídicasparticipantes, cualquiera que sea el Estado miembroen que se encuentren domiciliadas, respecto de losderechos de información, consulta y participación de lostrabajadores, en los términos establecidos en su legislaciónespecífica.46REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO• Las empresas de inserción que incumplanlas obligaciones de su normativaespecífica 52 .• También se precisa que son infractoresquienes intervengan en movimientosmigratorios, eliminando la referencia aoperaciones de emigración 53 .El concepto de infracciones laborales. Elconcepto de infracciones laborales del art. 5.1de la LISOS que ha ido ampliándose con elpaso de los años constituye otro buen ejemplode lo que ha debido modificar el legisladorpara acompasarlo al tenor de las nuevasLeyes sustantivas:• Entre las infracciones laborales que inicialmentedefinía el art. 5.1 de la LISOSse encontraban las acciones u omisionesde los empresarios en materia de formaciónprofesional ocupacional, ampliándoseposteriormente también a la formaciónprofesional continua, en virtudde la modificación introducida por elart. 5.2 de la Ley 45/2002, de 12 dediciembre, de medidas urgentes para lareforma del sistema de protección pordesempleo y mejora de la ocupabilidad(BOE núm. 298, de 13 de diciembre de2002) 54 .52La disposición final primera.Uno de la Ley44/2007, de 13 de diciembre, de regulación del régimenjurídico de las empresas de inserción (BOE núm.299, de 14 de diciembre de 2007; Corr. Err., BOE núm.43, de 19 de febrero de 2007), introduce un apartado13, en el art. 2º de la LISOS.53Esta modificación fue introducida en el apartado4 del art. 2 por la disposición final primera.Uno de la Ley40/2006, de 14 de diciembre, que aprueba el Estatutode la ciudadanía española en el exterior (BOE núm. 299,de 15 de diciembre de 2006).54Después de 13 años de vigencia de dos modalidadesde formación profesional en el ámbito laboral, laformación profesional ocupacional y la continua, el RealDecreto 395/2007, de 23 de marzo (BOE núm. 87, de11 de abril de 2007), ha integrado ambos subsistemasen un único modelo de formación profesional para elempleo. Por ello, no estaría de más que se procediese ala modificación del art. 5.1 de la LISOS, para sustituir lareferencia a la «formación profesional ocupacional y la• El art. 9.2 de la Ley 54/2003, de 12 dediciembre, modificó el art. 5.2 de laLISOS, referido a las infracciones laboralesen materia de prevención de riesgoslaborales, para sustituir el listadode los concretos sujetos infractoressobre esta materia (empresarios, entidadesque actúan como servicios de prevenciónajenos a las empresas, las auditoras,etc.), por la referencia, más genérica,a los diferentes responsables queincumplan.• La disposición final primera. Dos de laLey 31/2006, de 18 de octubre, añadióun tercer apartado al art. 5 de la LISOS,para incluir dentro del concepto deinfracciones laborales, las referidas a lamateria de derechos de implicación delos trabajadores en las sociedades europeas.Otras cuestiones generales. Sólo a efectosde cerrar esta pequeña muestra de ejemplos,recuérdese que el plazo de prescripción de lasinfracciones en materia de Seguridad Socialha disminuido de cinco a cuatro años 55 ; quelas cuantías de las sanciones se han actualizadoy adaptado al euro 56 ; o que algunasinfracciones tipificadas desde un principiohan ido matizándose, concretamente enmateria de prevención de riesgos laborales 57 ,formación profesional continua», por la formación profesionalpara el empleo.55El art. 25 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social(BOE núm. 313, de 30 de diciembre de 2000; Corr. Err.,BOE núm. 155, de 29 de junio de 2001) modificó el art.4.2 de la LISOS en tal sentido.56La Resolución de 16 de octubre de 2001 (BOEnúm. 260, de 30 de octubre de 2001), convirtió a euroslas cuantías de las sanciones previstas en la LISOS, y elReal Decreto 306/2007, de 2 de marzo (BOE núm. 67,de 19 de marzo de 2007), recoge la última actualizaciónen las cuantías de las sanciones tipificadas en la LISOS.57El art. 10 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre,de reforma del marco normativo de la prevención deriesgos laborales (BOE núm. 298, de 13 de diciembre de2003), modificó los apartados 1, 6, 14 y 19 del art. 12 dela LISOS para puntualizar el alcance de las infraccionesREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7847

ESTUDIOSgraves en materia de prevención de riesgos laborales ahírecogidas. Tras la reforma:– El art. 12.1 de la LISOS aclara que constituyeinfracción grave en materia de prevención deriesgos laborales no realizar aquellas actividadesde prevención que hicieran necesarias los resultadosde las evaluaciones, con el alcance y contenidoestablecidos en la normativa sobre prevenciónde riesgos laborales.– El art. 12.6 de la LISOS sustituye la referencia alincumplimiento de la obligación de elaborar elplan de seguridad y salud en el trabajo en cadaproyecto de edificación y obra pública, con elalcance y en la forma establecidos en la normativade prevención de riesgos laborales, así como elincumplimiento de dicha obligación, mediantealteraciones, en fraude de ley, en el volumen de laobra o en el número de trabajadores, por no realizarel seguimiento de la misma (la planificación dela actividad preventiva), con el alcance y contenidoestablecido en la normativa de prevención deriesgos laborales.– El art. 12.14 de la LISOS puntualiza el alcance dela infracción grave que tipifica, señalando ahoraque constituye infracción grave en materia deprevención de riesgos laborales no adoptar elempresario titular del centro de trabajo las medidasnecesarias para garantizar que aquellos otrosque desarrollen actividades en el mismo reciban lainformación y las instrucciones adecuadas sobrelos riesgos existentes y las medidas de protección,prevención y emergencia, en la forma y con elcontenido establecidos en la normativa de prevenciónde riesgos laborales.– El art. 12.19 de la LISOS señala que constituyeinfracción grave en materia de prevención deriesgos laborales del empresario no facilitar elacceso a la información y documentación no sóloal servicio de prevención sino también a los trabajadoresdesignados.El art. 11 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, dereforma del marco normativo de la prevención de riesgoslaborales (BOE núm. 298, de 13 de diciembre de2003), modificó el art. 12.8 para puntualizar la infracciónmuy grave en materia de prevención de riesgos laboralesrelativa al incumplimiento del empresario deldeber de informar e instruir a otros que desarrollen actividadesen el mismo centro acerca de los riesgos y lasmedidas de protección, prevención y emergencia.El art. 14 de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidasurgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para elincremento del empleo y la mejora de su calidad (BOEnúm. 164, de 10 de julio de 2001), modificó el art.19.2.e) de la LISOS, para indicar que son infraccionesleves de las empresas usuarias formalizar contratos deempleo 58 , Seguridad Social 59 y movimientosmigratorios 60 .puesta a disposición para la cobertura de puestos que enlos dieciocho meses anteriores hubieran estado yacubiertos de forma continua o discontinua, por trabajadorespuestos a disposición por empresas de trabajotemporal, por más de doce meses, en lugar de los trecemeses y medio que recogía el texto original.58El art. 17.2. párrafo 2º de la LISOS experimentóun primer cambio con el art. 5 de la Ley 45/2002, de 12de diciembre, de medidas urgentes para la reforma delsistema de protección por desempleo y mejora de laocupabilidad (BOE núm. 298, de 13 de diciembre de2002), que suprimió el concepto de empleo adecuado,para incorporar los de colocación adecuada y compromisode actividad, junto al ya existente de trabajos decolaboración social. El art. 17.2. párrafo 2º de la LISOSsufrió una nueva modificación con el art. 46 de la Ley62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social (BOE núm. 313, de31 de diciembre de 2003; Corr. Err., BBOOEE núm. 3,de 3 de enero de 2004, y núm. 79, de 9 de abril de2004), que terminó suprimiendo los conceptos de compromisode actividad y trabajos de colaboración social,para dejar únicamente el de colocación adecuada.En relación con las infracciones muy graves en materiade empleo:- El art. 41 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,modificó el art. 16.2 de la LISOS, que tipificacomo infracción muy grave el establecimiento decondiciones de empleo discriminatorias, paraclarificar que son discriminatorios los motivos desexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estadocivil, discapacidad, religión o convicciones,opinión política, orientación sexual, afiliación sindical,condición social y lengua dentro del Estado.– El art. 5.4 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre,de medidas urgentes para la reforma del sistemade protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad(BOE núm. 298, de 13 de diciembre de2002), modificó los apartados 3 y 4 del art. 16 dela LISOS para indicar que constituye infracciónadministrativa muy grave la obtención o disfruteindebido así como la inaplicación o desviación enla aplicación de las ayudas o subvenciones defomento del empleo o cualesquiera establecidasen programas de apoyo a la creación de empleoy formación profesional no sólo ocupacional sinotambién continua concedidas, financiadas ogarantizadas, en todo o en parte, por el Estado opor las Comunidades Autónomas en el marco dela ejecución de la legislación laboral.59El art. 35 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre,modificó el art. 21.1 de la LISOS para reducir de 5 a 4 el48REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARROLa Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,adapta las infracciones y sanciones y losnúmero de años que es obligatorio conservar la documentacióno los registros o soportes informáticos en quese hayan transmitido los correspondientes datos queacrediten el cumplimiento de las obligaciones en materiade afiliación, altas, bajas o variaciones, así como losdocumentos de cotización y los recibidos de justificacióndel pago de salarios y del pago delegado de prestaciones.Tras la inclusión del Sistema RED en la SeguridadSocial, el art. 24 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre,modificó diversos preceptos de la LISOS para indicarque constituye:- Infracción leve en materia de Seguridad Social, notransmitir en tiempo y forma por vía informática,electrónica o telemática las bajas de los trabajadoresque cesen en la empresa así como las variacionesde datos (art. 21.3 LISOS).- Infracciones graves en materia de SeguridadSocial, no transmitir por los obligados o acogidosal Sistema RED el inicio de la actividad, la aperturay cese de actividad de los centros de trabajo ylas variaciones de datos u otras obligaciones enmateria de inscripción de empresas (art. 22.1LISOS), así como la falta de transmisión de la afiliacióninicial y el alta de los trabajadores (art.22.2 LISOS). El art. 24 de la Ley 52/2003, de 10de diciembre, suprimió el texto que hasta esemomento tenían los arts. 22.4 y 22.5 de la LISOS,pasando una parte del mismo al art. 22.3, que enese momento estaba vacío de contenido, paraseñalar que es infracción grave en materia deSeguridad Social no ingresar, en la forma y plazoreglamentarios, las cuotas correspondientes quepor todos los conceptos recauda la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social, siempre que la faltade ingreso no obedezca a una situación extraordinariade la empresa y que dicho impago de cuotasy conceptos de recaudación conjunta con ellasno sea constitutivo de delito conforme al artículo307 del Código Penal. Si, además de la falta deingreso, no se presentaron los documentos decotización ni utilizado los sistemas de presentaciónpor medios informáticos, electrónicos o telemáticos,el art. 23.1.b), tras la reforma operadapor el art. 24 de la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, señaló la infracción será muy grave.60La Ley 40/2006, de 14 de diciembre, que apruebael Estatuto de la ciudadanía española en el exterior(BOE núm. 299, de 15 de diciembre de 2006), ha modificadonotablemente los arts. 33-36 de la LISOS paraajustarlo al Derecho sustantivo sobre la materia.mecanismos de control de los incumplimientosen materia de no discriminación 61 , altiempo que refuerza el papel de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social. Es particularmentenovedosa, en este ámbito, la posibilidadde conmutar sanciones accesorias por elestablecimiento de Planes de Igualdad (Exposiciónde Motivos Ley Orgánica 3/2007).3.2. La inclusión de nuevos tiposinfractores en el Texto Refundidode la LISOSRetomemos una idea ya expuesta conanterioridad: si desea mantenerse como Corpusúnico, el Texto Refundido de la LISOSestá llamado a convertirse en una normadinámica, debiendo adaptarse al contextojurídico y a los cambios que experimente elDerecho «social» sustantivo, con la consi-61En su día, el art. 4.1 de la Ley 62/2003, de 30 dediciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de2003; Corr. Err., BBOEE núm. 3, de 3 de enero de 2004,y núm. 79, de 9 de abril de 2004), modificó el cuadro deinfracciones muy graves en materia de relaciones laborales,para añadir al art. 8.12 de la LISOS que lo son lasdecisiones del empresario que supongan un trato desfavorablede los trabajadores como reacción ante unareclamación efectuada en la empresa o ante una acciónjudicial destinada a exigir el cumplimiento del principiode igualdad de trabajo y no discriminación. Otro de loscambios significativos que la Ley 62/2003 introdujo enel art. 8.12 de la LISOS fue la distinción entre discriminacióndirecta e indirecta, en clara coherencia con lasdirectrices marcadas por el Derecho comunitario. LaLey Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres (BOE núm. 71, de 23 demarzo de 2008), ha modificado nuevamente el art. 8.12de la LISOS para reforzar la garantía de indemnidad,señalando que constituye infracción administrativa muygrave las decisiones del empresario que supongan untrato desfavorable no sólo ante una acción judicial deltrabajador destinada a exigir el cumplimiento del principiode igualdad de trabajo y no discriminación, sinotambién ante una acción administrativa que el trabajadoremprenda con igual fin. Como habrá tiempo deexponer más adelante, la Ley Orgánica 3/2007, de 22de marzo, también ha incorporado nuevos tipos deinfracciones a los ya existentes en la LISOS.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7849

ESTUDIOSguiente modificación (generalmente ampliatoria)de su cuadro de infracciones. De igualmodo, con el fin de aunar en un único textonormativo el cuadro de infracciones y sancionesdel orden social, las Leyes sustantivasaprobadas a partir del año 2000 han renunciadoa incorporar su propio aparato represor,optando por modificar la LISOS paraincluir en ella los nuevos tipos de infracciones.De este modo, se retoma la vieja ideacodificadora que presidió la elaboración de laLISOS de 1988, agrupando en torno a la categoríade lo «social» en un único texto normativoel conjunto de infracciones y sanciones.Este doble fenómeno puede comprobarsede modo inmejorable examinando la materiade relaciones laborales, sin duda, la que máscambios ha experimentado. Al listado primigeniode infracciones en materia de relacioneslaborales han venido a sumarse otras nuevasen sus diversos niveles de importancia:• Como infracción leve ha surgido la faltade información a los trabajadores temporalesy con contrato a tiempo parcialde las vacantes existentes en la empresa62 .• Al listado primigenio de infraccionesgraves en materia de relaciones laboralesse han añadido otras tres: el incumplimientodel deber de informar a lostrabajadores en supuestos de contratasy de sucesión de empresas 63 ; la falta dedisposición por parte de la empresaprincipal de libro de registro de lasempresas contratistas o subcontratistasque comparten de forma continuadaun mismo centro de trabajo, cuando ello62Se incorporó al art. 5.5 de la LISOS como infracciónleve a través de la reforma llevada a cabo por el art.14 de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentesde reforma del mercado de trabajo para el incrementodel empleo y la mejora de su calidad (BOE núm.164, de 10 de julio de 2001), pasando la redacción inicialdel art. 6.5 al nuevo art. 6.6.63Este tipo se incorporó al art. 7.11 de la LISOS porel art. 14 de la Ley 12/2001, de 9 de julio.suponga la ausencia de información alos representantes de los trabajadores64 ; el incumplimiento de las obligacionessobre planes de igualdad 65 .• El art. 8 de la LISOS ha visto incrementadonotablemente el listado de infraccionesmuy graves en materia de relacioneslaborales. Se ha dado entrada alacoso por razones legalmente tipificadas66 ; al incumplimiento del porcentajemínimo de trabajadores con contratoindefinido 67 ; o al desconocimiento de laobligación de implantar un plan deigualdad en determinados supuestos 68 .64Es infracción incorporada al art. 7.12 de la LISOSa través del art. 14 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre,de mejora del crecimiento y del empleo (BOE núm.213, de 30 de diciembre de 2006).65Se trata de infracción tipificada por vez primeraen al art. 7.13 de la LISOS tras la reforma introducidapor el art. 14.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 23 demarzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres(BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007).66El art. 41.2 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativas y del OrdenSocial, incorporó un nuevo apartado 13 bis al art. 8 de laLISOS para tipificar como infracción muy grave en materiade relaciones laborales el acoso por razón de origenracial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,edad y orientación sexual, cuando se produzcan dentrodel ámbito a que alcanzan las facultades de direcciónempresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo,siempre que, conocido por el empresario, éste nohubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo.Posteriormente, el art. 14.2 de la Ley Orgánica 3/2007,de 22 de marzo, modificó nuevamente el art. 8.13 bisde la LISOS para señalar que también constituye infracciónmuy grave el acoso por razón de sexo que se produzcaen los términos que expone el citado precepto.67La disposición adicional primera.Uno de la Ley32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontrataciónen el sector de la construcción (BOE núm. 250,de 19 de octubre de 2006), añadió un nuevo apartado16 al art. 8 de la LISOS para tipificar como infracciónmuy grave el incumplimiento de la normativa sobre limitaciónde la proporción mínima de trabajadores contratadoscon carácter indefinido contenida en la Ley Reguladorade la Subcontratación en el Sector de la Construccióny en su reglamento de aplicación.68El art. 14.2 de la Ley Orgánica 3/2007 no sólomodificó el art. 8.13 bis de la LISOS para tipificar como50REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO• Además, la disposición final primera.Tresde la Ley 31/2006, de 18 de octubre,incorporó un nuevo art. 10 bis alTexto Refundido de la LISOS parasumar al elenco de infracciones graves ymuy graves en materia de relacioneslaborales las referidas a los derechos deinformación, consulta y participación delos trabajadores en las sociedades anónimasy sociedades cooperativas europeas.En este proceso dirigido a unificar en unasola norma todo el Derecho AdministrativoSancionador del Trabajo, el listado de infraccionesen materia de prevención de riesgoslaborales también ha aumentado; no sólo lasinfracciones leves 69 , sino también las graves 70y muy graves 71 . Los dos focos de las reformasestán, en este caso, más que claros: la Ley54/2003, de 12 de diciembre, por la que semodificó de modo muy relevante la Ley31/1995, de Prevención de Riesgos Laboralesy la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de subcontrataciónen el sector de la construcción.infracción muy grave el acoso por razón de sexo, sinoque también añadió un nuevo apartado 17 al art. 8 paratipificar con igual gravedad la falta de elaboración o aplicaciónde los planes de igualdad, o hacerlo incumpliendomanifiestamente los términos previstos, cuando laobligación de realizar dicho plan responda a lo establecidoen el apartado 2 del artículo 46 bis de esta Ley.69La disposición adicional primera.Dos de la Ley32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontrataciónen el sector de la construcción, añadió dos apartadosnuevos al art. 11 de la LISOS para tipificar comoinfracción leve en materia de prevención de riesgoslaborales: la falta en la obra del contratista del Libro deSubcontratación (art. 11.6), y la falta por parte de la contratistao subcontratista de la documentación o títuloque acredite la posesión de la maquinaria que utiliza, yde cuanta documentación sea exigida por las disposicioneslegales vigentes.70El art. 10 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre,incorporó nuevos tipos infractores a los recogidos en elart. 12 de la LISOS. Así, a raíz de la reforma operada porla Ley 54/2003, de 12 de diciembre:– Se modifica el art. 12.15 de la LISOS para indicarque constituye infracción grave en materia deprevención de riesgos laborales no dotar a losrecursos preventivos de los medios que sean necesariospara el desarrollo de las actividades preventivas.– Se añaden los arts. 12.23 y 12.24 a la LISOS paratipificar las infracciones graves en materia de seguridady salud en las obras de la construcción. Por suparte, la disposición adicional primera.Cuatro dela Ley 32/2006, de 18 de octubre, incorpora tresnuevos apartados al art. 12 de la LISOS para tipificaren el ámbito de la construcción las infraccionesgraves de la subcontratista (art. 12.27 LISOS),contratista (art. 12.28 LISOS) y el promotor de laobra (art. 12.29 LISOS) en materia de prevenciónde riesgos laborales.– Se añade el art. 12.25 a la LISOS para tipificarcomo infracción grave en materia de prevenciónde riesgos laborales incumplir las obligacionesderivadas de actividades correspondientes a laspersonas o entidades que desarrollen la actividadde auditoría del sistema de prevención de lasempresas, de acuerdo con la normativa aplicable.– Se añade el art. 12.26 a la LISOS para tipificartambién como infracción grave en materia deprevención de riesgos laborales incumplir las obligacionesderivadas de actividades correspondientesa entidades acreditadas para desarrollar y certificarla formación en materia de prevención deriesgos laborales, de acuerdo con la normativa deaplicación.71La Ley 54/2003, de 12 de diciembre, incorporóun segundo párrafo al art. 13.8 de la LISOS y dos nuevosapartados para tipificar como infracciones muy gravesen materia de prevención de riesgos laborales:– La falta de presencia de los recursos preventivoscuando ello sea preceptivo o el incumplimientode las obligaciones derivadas de su presencia,cuando se trate de actividades reglamentariamenteconsideradas como peligrosas o con riesgosespeciales (art. 13.8.párrafo 2º LISOS).– La alteración o el falseamiento, por las personas oentidades que desarrollen la actividad de auditoriadel sistema de prevención de las empresas, delcontenido del informe de la empresa auditada(art. 13.13 LISOS).– La suscripción de pactos que tengan por objeto laelusión, en fraude de ley, de las responsabilidadesestablecidas en el apartado 3 del artículo 42 deesta Ley (art. 13.14 LISOS).La disposición adicional primera.Cuatro de la Ley32/2006, de 18 de octubre, también añadió tres apartadosal art. 13 de la LISOS para tipificar en el ámbito de laconstrucción las infracciones muy graves en materia deprevención de riesgos laborales de la empresa subcontratista(art. 13.15 LISOS), contratista (art. 13.16 LISOS)y del promotor de la obra (art. 13.17 LISOS).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7851

ESTUDIOSPor su parte, el listado de infracciones enmateria de empleo ha crecido con la inclusiónde las referidas al incumplimiento de las obligacionessobre formación profesional continuay ocupacional por parte tanto de losempresarios y beneficiarios de ayudas y subvencionespúblicas 72 , como de los trabajadores73 .Al cuadro inicial de infracciones en materiade empresas de trabajo temporal y empresasusuarias se ha sumado únicamente unainfracción más, de carácter grave y referida aempresas usuarias 74 , mientras que el listadode infracciones en materia de sociedades cooperativasno ha cambiado a lo largo de estosaños.En materia de Seguridad Social, el régimende infracciones de las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social (arts. 27-29LISOS) no ha experimentado ninguna variación,lo cual contrasta con los numerososcambios en la normativa sustantiva de lasMutuas y mueve a la reflexión. Tampoco ha72El art. 46 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social(BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 2003; Corr. Err.,BBOOEE núm. 3, de 3 de enero de 2004, y núm. 79, de9 de abril de 2004) modificó la LISOS para incorporar lasinfracciones sobre esta materia, añadiendo los arts. 14.4(infracción leve), 15.6 (infracción grave) y 16.5 (infracciónmuy grave).73El art. 46 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,modificó el art. 17.3 de la LISOS para incorporar comoinfracción muy grave, la connivencia del trabajador conlos empresarios y los beneficiarios de ayudas y subvenciones,para la acreditación o justificación de accionesformativas inexistentes o no realizadas.74El art. 12 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre,tipificó por vez primera como infracción grave de lasempresas usuarias en materia de prevención de riesgoslaborales, permitir el inicio de la prestación de serviciosde los trabajadores puestos a disposición sin tener constanciadocumental de que han recibido las informacionesrelativas a los riesgos y medidas preventivas, poseen laformación específica necesaria y cuentan con un estadode salud compatible con el puesto de trabajo a desempeñar.experimentado modificaciones el elenco deinfracciones de las empresas que colaboranvoluntariamente en la gestión (arts. 30-32LISOS), que se mantiene igual desde la aprobacióndel Texto Refundido de la LISOS en elaño 2000. No ha ocurrido lo mismo con el listadode infracciones de los empresarios y trabajadores,por cuenta propia, ajena y asimilados,pues el art. 46 de la Ley 62/2003, de 30 dediciembre, introdujo tres variaciones:• Añadió la letra h) al art. 23 de la LISOSpara tipificar como infracción muy graveen materia de Seguridad Social, elfalseamiento de documentos para laobtención o disfrute fraudulentos debonificaciones en materia de formacióncontinua.• Incorporó un nuevo apartado 4 al art.26 de la LISOS para tipificar comoinfracción muy grave la no aplicación ola desviación en la aplicación de lasprestaciones por desempleo, que se percibansegún lo que establezcan programasde fomento del empleo.• Agregó un nuevo apartado 3 al art. 24de la LISOS parta tipificar como infraccióngrave diversas actuaciones de lossolicitantes y beneficiarios de prestacionespor desempleo contributivo o asistencial.De modo más excepcional, junto a lasinfracciones que se incorporan al TextoRefundido de la LISOS, otras tipificadas inicialmenteo con posterioridad a su entrada envigor han terminado eliminándose 75 .75En materia de Seguridad Social, el art. 37 de laLey 12/2001, de 27 de diciembre, suprimió la infraccióngrave tipificada hasta ese momento en el art. 22.3 de laLISOS, consistente en no disponer en el centro de trabajoo no llevar en orden y al día el Libro de Matrícula dePersonal o, en su caso, el sistema de documentación cuyautilización hubiera sido autorizada para sustituir dichoLibro.La infracción leve del trabajador incorporada en sudía a través de la letra c) del art. 17.1 de la LISOS por elart. 5.5 de la Ley 42/2002, fue suprimida posteriormen-52REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO3.3. Propósitos y logros codificadoresde la LISOS-2000Pese al enorme avance que supuso la promulgacióndel Real decreto Legislativo5/2000, no queda más remedio que denunciarla insuficiencia de su ámbito material, todavez que algunas disposiciones sancionadorasde rango legal permanecen fuera del TextoRefundido 76 . Pese a la amplitud del mandatorefundidor y a su técnica mixta (lista de normasmás cláusula abierta) el propio legisladordelegado acepta que no va a llevar hastasus últimas consecuencias el encargo que sele ha hecho; no de otro modo ha de interpretarseel propio artículo 1.1 LISOS, definiendolas infracciones administrativas en el ordensocial como las acciones u omisiones de losdistintos sujetos responsables que estén«tipificadas y sancionadas en la presente Leyy en las leyes del orden social».Por más que sea de agradecer esa franquezanormativa (admitiendo que la LISOS noconstituye una verdadera ordenación codificadaexcluyente y exclusiva), lo cierto es queel Texto Refundido no ha alcanzado plenamentesu objetivo de codificar y sistematizarel conjunto de infracciones y sanciones delorden social. Antes de valorar, de forma definitiva,esa situación conviene atender a lasrazones por las cuales se emite esa valoraciónacerca de la reseñada incomplitud:• Existen Leyes de contenido sancionadorlaboral cuyo contenido no forma partedel Texto Refundido; en particular, elrégimen de infracciones y sanciones enel ámbito de la actividad transnacionalte por el art. 46 de la Ley 62/2003, de 20 de diciembre,y consistía en no cumplir las exigencias del Compromisode Actividad, incluida la no acreditación de la búsquedaactiva de empleo, salvo causa justificada, siempre que laconducta no esté tipificada como otra infracción leve ograve en este artículo.76Vid., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉNEZ, R.:«Parte Expositiva», en AAVV (Coord., SEMPERE NAVARRO,A.V.): Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, ob. cit, pág. 25.de las empresas de trabajo temporal,aparece recogido en los arts. 24, 25 y 27de la Ley 14/1994, de 1 de junio, queregula las empresas de trabajo temporal77 . Con la excepción de las infraccionesen materia de permisos de trabajode los extranjeros del art. 37 de laLISOS, las infracciones y sanciones restantesen materia de extranjería se contienenen los arts. 46 y ss. de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero sobreDerechos y Libertades de los Extranjerosen España y su Integración Social.En ambos casos, se trata de normas casicoetáneas a la aprobación del TextoRefundido, pero ello no justifica laactuación de referencia 78 .• La facultad que tienen las ComunidadesAutónomas de ejercer la potestad77La disposición final primera de la Ley 45/1999, de29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadoresen el marco de una prestación de servicios transnacional(BOE núm. 286, de 30 de noviembre de 1999), añadióa la Ley 14/1994, el cuadro de infracciones y sancionesrelativas a la actividad transnacional de las empresas detrabajo temporal.78Una parte de la doctrina considera que esta faltade integración guarda coherencia con el distinto carácter,orgánico y ordinario, de una y otra Ley. Afirma CAVASMARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadora en materia laboral:de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sancionesen el orden social, al Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundidode la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social(I)», Aranzadi Social, ob. cit. (BIB 2000, 1596), que no setrata en este caso de un simple olvido, sino de respetar laprohibición contemplada en el artículo 82.1 de la CE,que no permite la delegación legislativa respecto dematerias cuya ordenación debe acometerse por ley orgánica.También, vid., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉ-NEZ, R.: «Parte Expositiva», en AAVV (Coord., SEMPERENAVARRO, A.V.): Comentarios a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, ob. cit, pg. 25. También,vid., CAMAS RODA, F.: «La dispersión de las infraccioneslaborales relativas al trabajo de extranjeros: análisis de lacompatibilidad entre las sanciones derivadas de la comisiónde infracciones previstas en las Ley de Infraccionesy Sanciones del Orden Social y en la Ley de Extranjería»,Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 116,2003, págs. 191-222.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7853

ESTUDIOSadministrativa sancionadora en relacióncon materias del orden social queno sean de la exclusiva competenciaestatal, así como la posibilidad que tienende asumir competencias para la ejecuciónde la legislación laboral y de lalegislación básica de la SeguridadSocial, de acuerdo con lo dispuesto en elart. 149.1.7ª y 17ª de la CE, conlleva laexistencia, junto al Texto Refundido dela LISOS, de normas autonómicas queordenen algunas cuestiones del régimenadministrativo sancionador delorden social.• La regulación al margen del TextoRefundido de la LISOS de sancionesadicionales por un mismo acto, especialmenteen materia de Seguridad, siendoclara muestra de ello el art. 197.3 de laLGSS, que regula las responsabilidadesen que incurren las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social si tomana su cargo la protección por contingenciasprofesionales sin conocer previamenteel certificado de reconocimientomédico obligatorio previo de los trabajadores.Tanto el régimen de infracciones y sancionesrelativo a la actividad transnacional delas empresas de trabajo temporal como elreferido a extranjería bien podrían haberseincluido en la LISOS del año 2000, por tratarsede materias sobre las que el Estado tiene latotalidad de las competencias normativas. Eneste punto, al cabo, puede afirmarse que en elTexto Refundido de la LISOS no están todaslas que son, aunque sí son todas las que están.Cuestión delicada es la de si existe vulneraciónde la seguridad jurídica cuando ciertasinfracciones y sanciones de orden social quedanal margen de la LISOS, en contra de loquerido por el legislador delegante pero deacuerdo con lo admitido por el texto delegado.Ganaríamos mucho en técnica normativa siestas cuestiones se abordaran con exigencia yseriedad, sin asumir fáciles automatismos omiedos a un vacío sancionador y haciendo quelas normas desempeñen el papel que realmenteles corresponden; si se apuesta por unacodificación completa y real, quiebra la exigenciaconstitucional el que al margen de ellaexistan contenidos que deberían tener su acomodoen su seno.Sin embargo, el problema para tipificar enun único texto legal todas las infracciones ysanciones administrativas se presenta enrelación con aquellas materias de la «ramasocial del Derecho» sobre las que la competencianormativa no es exclusiva del Estado,sino que las Comunidades Autónomas tienencompetencias propias, incluidas las sancionadorasen vía administrativa; todo ello sin perjuiciode que el procedimiento sancionadorpenal y sus normas de desarrollo sí permanezcanadscritos a la competencia exclusivadel Estado 79 .En definitiva, el régimen administrativosancionador correspondiente a materias delorden social sobre las que las ComunidadesAutónomas tienen competencia para legislarqueda al margen del Texto Refundido de laLISOS, lo cual desemboca en la imposibilidadde alcanzar la pretensión de aunar en un únicotexto todas las infracciones y sancionescorrespondientes a la «rama social del Derecho»,en sentido amplio. Es el caso, por ejemplo,de la materia relativa a la asistenciasocial externa al Sistema de Seguridad Social(art. 148.1.20ª CE), de la que forma parte ladependencia. El régimen de infracciones ysanciones de la dependencia se contiene almargen de la LISOS, en una norma específicay autónoma. La Ley 39/2006, de 14 de diciem-79Afirman SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. Y GONZÁLEZ DÍAZ,F.A.: «Sobre las infracciones y sanciones (estatales yautonómicas) en materia de Dependencia», AranzadiSocial, núm. 1, 2008 (BIB 2008, 499) que, en caso deque una Administración Autonómica tenga determinadascompetencias, parece lógico que disponga para su ejerciciode un conjunto de facultades, prerrogativas y potestades(reglamentaria, de planificación, de ejecución forzosa...)y, entre ellas, sancionadoras.54REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRObre, de Promoción de la Autonomía Personaly Atención a las personas en situación dedependencia 80 actúa como pieza angular, desgranando,a lo largo de los seis artículos queintegran su Título III, la identificación de lossujetos responsables (art. 42), la tipificaciónde las infracciones (art. 43) y su clasificación(art. 44), el régimen de prescripción (art. 46) yla atribución de competencia sancionadora alos diversos órganos administrativos (art.47). La Ley 39/2006 faculta a las ComunidadesAutónomas para desarrollar dentro de suámbito competencial el cuadro de infraccionesy sanciones que prevé (art. 47.1) 81 . Al80BOE núm. 299, de 15 de diciembre de 2006.81El régimen de infracciones y sanciones que la Ley39/2006, de 14 de diciembre, recoge al margen de laLISOS, se completa con las disposiciones autonómicasdictadas sobre la materia. A modo de ejemplo, vid.:– Castilla-La Mancha: el Decreto 307/2007, de 18de diciembre, aprueba el procedimiento para elreconocimiento de la situación de dependencia ydel derecho a las prestaciones del sistema para laautonomía y atención a la dependencia, y de lacomposición y funciones de los órganos de coordinación,de atención y valoración de la situaciónde dependencia (DO Castilla-La Mancha núm.266, de 21 de diciembre de 2007), especifica ensu art. 29 los órganos administrativos competentespara imponer las sanciones por las conductastipificadas en el art. 43 de la Ley 39/2006.– Cataluña: la Ley 12/2007, de 11 de octubre, queregula los servicios sociales de Cataluña (DOGeneralidad de Cataluña núm. 4990, de 18 deoctubre de 2007), establece en su art. 90.3 que,las infracciones y sanciones que tipifica la Ley39/2006 podrán ser desarrolladas para su aplicaciónen Cataluña.– La Rioja: la Orden 5/2007, de 31 de octubre,regula las condiciones de acceso y la cuantía delas prestaciones económicas del Sistema Riojanopara la autonomía personal y atención a las personasen situación de dependencia (BO La Riojanúm. 148, de 6 de noviembre de 2007; Corr. Err.,BO La Rioja núm. 166, de 15 de diciembre de2007), regula en su art. 28 el régimen de infraccionesy sanciones.– Madrid: la Orden 1387/2008, de 11 de junio,regula el acceso a los servicios, las prestacioneseconómicas, la intensidad e incompatibilidadesde los mismos para las personas en situación dedependencia en la Comunidad de Madrid (BOigual que la dependencia, esta dispersiónnormativa alcanza a otras materias del ordensocial.En definitiva, es posible aspirar a codificarlas infracciones y sanciones en materia laboraly de Seguridad Social en un Corpus único.Para alcanzar este propósito es deseable quelas futuras modificaciones en la regulacióndel régimen administrativo sancionador deltrabajo se lleven a cabo en el propio TextoRefundido de la LISOS, sin dar oportunidad agenerar un nuevo proceso de dispersión normativay desintegración legal, como le ocurrióa la LISOS de 1988. Sin embargo, la codificaciónde las infracciones y sanciones en el«orden social», entendido en sentido amplio,es tarea inabordable.BIBLIOGRAFÍAÁLVAREZ BUYLLA, A.; POSADA, A.G. Y MOROTE, L.: ElInstituto de Trabajo. Datos para la historia de lareforma social en España, con discurso preliminarde José CANALEJAS, y UÑA Y SARTHOU, J.:Memoria acerca de los Institutos de Trabajo enel extranjero, Madrid, 1902.ALONSO GARCÍA, M.: «Técnica jurídica en la codificacióndel Derecho del Trabajo», Revista de PolíticaSocial, núm. 27, 1955.CAMAS RODA, F.: «La dispersión de las infraccioneslaborales relativas al trabajo de extranjeros:análisis de la compatibilidad entre las sancionesderivadas de la comisión de infraccionesprevistas en las Ley de Infracciones y Sancionesdel Orden Social y en la Ley de Extranjería»,Revista Española de Derecho del Trabajo, núm.116, 2003.CASAS BAAMONDE, Mª E.: Seguridad y Salud en elTrabajo. El nuevo Derecho de Prevención deComunidad de Madrid núm. 140, de 13 de juniode 2008), recoge en su art. 36 regula y remite alrégimen de infracciones y sanciones de la Ley39/2006, señalando que la pérdida de la prestacióneconómica implicará el reintegro de las cantidadespercibidas indebidamente y la exigenciadel interés de demora.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7855

ESTUDIOSriesgos laborales, La Ley-Actualidad, Madrid,1997.CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadora enmateria laboral: de la Ley 8/1988, de 7 de abril,sobre infracciones y sanciones en el orden social,al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el Texto Refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social (I)»,Aranzadi Social, núm. 14, 2000 (BIB 2000,1596).– «La tutela sancionadora en materia laboral: dela Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones ysanciones en el orden social, al Real DecretoLegislativo 5/2000, de 4 de agosto, que apruebael Texto Refundido de la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social (y II)», AranzadiSocial, núm. 15, 2000 (BIB 2000, 1718).ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El nuevo marco legal dela potestad sancionadora de la Administraciónen el orden social», Relaciones Laborales, núm.11, 1988.GARCÍA BLASCO, J.: Infracciones y sanciones enmateria laboral. Un comentario a la Ley8/1988, de 7 de abril, Civitas, Madrid, 1989.MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «Derecho sancionador en elámbito de las relaciones laborales», en AAVV(Coord., SEMPERE NAVARRO, A.V.): Derecho SancionadorPúblico del Trabajo, Colex, Madrid,2001.MERCADER UGUINA, J.R. Y TOLOSA TRIBIÑO, C.:«Notas al nuevo Texto Refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social»,Relaciones Laborales, Tomo II, 2000.MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J.Mª; YRODRÍGUEZ-SAÑUDO, F.: «Ponencia al Tema I:sanciones por violación o incumplimiento denormas laborales», en AAVV: XII CongresoInternacional de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Asociación Española de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid1988SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. Y GONZÁLEZ DÍAZ, F.A.:«Sobre las infracciones y sanciones (estatales oautonómicas) en materia de dependencia»,Revista Aranzadi Social, núm. 1, 2008 (BIB2008, 499).SEMPERE NAVARRO, A.V. Y MARTÍN JIMÉNEZ, R.:«Parte Expositiva», en AAVV (Coord., SEMPERENAVARRO, A.V.): Comentarios a la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2000.SERRANO CARVAJAL, J.: «La codificación del Derechodel Trabajo en España», Revista de PolíticaSocial, núm. 135, 1982.VÁZQUEZ MATEO, F.: «La Ley 8/1988, de 7 de abril,sobre infracciones y sanciones en el orden socialy su puesta en práctica», Relaciones Laborales,Tomo I, 1989.56REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MARÍA ARETA MARTÍNEZ y ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRORESUMEN A diferencia del Derecho Penal, el Derecho Civil o el Derecho Mercantil, el cuerpo normativodel Derecho del Trabajo nunca ha adoptado la forma de un verdadero Código de Trabajo.Tampoco el llamado Código del Trabajo de 1926 lo fue en sentido estricto. De hecho,su Exposición de Motivos señalaba que era limitado y no regulaba todas las cuestiones deDerecho laboral.La idea que más se aproxima a la tradición decimonónica codificadora es la de los TextosRefundidos, que encuentra varios ejemplos en nuestra área de conocimiento a través delTexto Refundido de la LGSS (1994), los Textos Refundidos del ET y la LPL (1995), y el másreciente, el de la LISOS (2000). Esta técnica legislativa aporta estabilidad, seguridad jurídicay permanencia institucional al sector del Ordenamiento Jurídico que la utiliza.La inclusión en un Corpus único de cuantas infracciones y sanciones existan «en el ordensocial» supone un importante avance en la consecución de la seguridad jurídica que tantolos poderes públicos como los particulares deben, respectivamente, garantizar y exigir deconformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 de la CE. Esta pretensión unificadora y sistematizadorapara el Derecho administrativo sancionador del trabajo ha vivido diversasfases, que son objeto de análisis en el presente estudio.El dinamismo que caracteriza el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha obligadoa que el régimen administrativo sancionador que lo acompaña sea objeto de importantes ynumerosas reformas dirigidas a la modificación de su contenido, la inclusión de nuevostipos infractores, o el traslado a otras normas especiales de algunas infracciones que elTexto Refundido de la LISOS incluía en un principio. Si el Texto Refundido desea mantenersu vocación unificadora es preciso que las futuras modificaciones en el régimen administrativosancionador del trabajo sigan llevándose a cabo en el mismo, sin propiciar denuevo un proceso de dispersión normativa que es, precisamente, uno de los factores quemotivó su elaboración.No obstante lo anterior, la pretensión codificadora es harto complicada, ya que actualmenteel régimen de infracciones y sanciones de algunas materias laborales queda al margendel Texto Refundido de la LISOS, como es el caso de la actividad transnacional de lasempresas de trabajo temporal (arts. 24, 25 y 27 Ley 14/1994), y buena parte de la materiade extranjería (arts. 46 y ss Ley Orgánica 4/2000). Además, la facultad que tienen lasComunidades Autónomas de ejercer la potestad administrativa sancionadora en relacióncon materias del orden social que no sean de la exclusiva competencia estatal, así como laposibilidad que tienen de asumir competencias para la ejecución de la legislación laboral yde la legislación básica de la Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el art.149.1.7ª y 17ª de la CE, conlleva la existencia, junto al Texto Refundido de la LISOS, denormas autonómicas que ordenan algunas cuestiones del régimen administrativo sancionadordel orden social. A estas y otras cuestiones se pasa revista en el presente estudio.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7857

Infracciones extrasistemáticasdel empresario en materia socialÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ*JOAQUÍN GARCÍA MURCIA**1. INFRACCIONES CODIFICADASE INFRACCIONESEXTRASISTEMÁTICAS1.1. La sanción administrativaen el orden social: funcióny significadoLa protección del trabajador es sinduda una de las notas característicasdel Derecho del Trabajo, y hasta delordenamiento social en su conjunto. De hecho,la rama social del ordenamiento jurídico nacehistóricamente inspirada por las funcionestuitiva y compensadora, a la búsqueda de unamejor protección de los trabajadores frente alos abusos que suelen producirse, como laexperiencia demuestra, cuando el legisladorpermite que el sistema de producción funcionepor sí mismo, de manera espontánea y sinrestricciones. Podría decirse, desde ese puntode vista, que la normativa laboral constituyeuna de las primeras manifestaciones de loque hoy en día se viene conociendo como* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial. Universidad de Oviedo.** Catedrático de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial. Universidad de Oviedo.«acción positiva», en el sentido de que tomapartido a favor de aquellas categorías de personasrespecto de las que el funcionamientoespontáneo de las estructuras económicas ysociales puede suponer la emergencia desituaciones de especial vulnerabilidad oincluso marginalidad.La tarea protectora del trabajador característicadel Derecho del Trabajo se pone demanifiesto de varias maneras. Por lo pronto,estableciendo derechos mínimos de los trabajadores,que en muchos casos adquierencarácter de indisponibles, impidiéndose queel trabajador los someta a comercio o negociación(salario mínimo, jornada máxima, seguridady salud laboral, derechos fundamentales,etc.). Por otra parte, estatuyendo libertadesde asociación colectiva con fines profesionales(libertad sindical), así como la posibilidadde planteamiento de medidas de presióncolectiva (huelga y conflicto colectivo) y desolución de conflictos también a escala colectiva(negociación y convenios colectivos), puesresulta cierto que los trabajadores asalariados,débiles individualmente frente al empresario,no lo son tanto cuando actúan de maneraconcertada y organizada. Adicionalmente,dotando al sistema jurisdiccional de aplicaciónde las normas y solución de conflictos conREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7859

ESTUDIOSinstrumentos especiales, instrumentos conlos que se pretende que los derechos e interesesde los trabajadores puedan verse efectivamenteamparados en el marco de la actuaciónde los tribunales. Es esto lo que explica laaparición de un orden jurisdiccional y un procesoespecial para los asuntos relacionadoscon el trabajo –el orden y el proceso social–,en los que son de aplicación reglas claramentetuitivas del trabajador (gratuidad, celeridad,alteración del orden de las actuacionesprocesales, inversión de la carga probatoria,etc.).Pero el ordenamiento social no agota sufunción de protección del trabajador en lastres manifestaciones de tutela a que acabamosde hacer referencia. Existe una cuarta ydecisiva vertiente del ordenamiento social: elaparato administrativo sancionador, que seactiva principalmente ante los incumplimientosempresariales de las normas delorden social. En efecto, desde los mismos orígenesdel Derecho del Trabajo el incumplimientopor el empresario de sus obligacionessociales no sólo ha determinado la posibilidadde una respuesta –individual o colectiva–rogada, es decir, obtenida a instancia delinteresado (trabajador, sindicato o agrupacióncolectiva interesados) y plasmada en elplanteamiento de las reclamaciones judicialescorrespondientes, sino también de unarespuesta automática, instada por un serviciopúblico (la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial) y consistente en la aplicación desanciones de carácter administrativo por laautoridad laboral previa tramitación delcorrespondiente expediente o procedimientoadministrativo.Se trata de un mecanismo administrativosancionador que busca sin duda reforzar elcumplimiento por los empresarios de sus obligacionessociales, y opera seguramente nosólo al efecto de suplir la inhibición de lasreclamaciones de los trabajadores, que podríanretraerse a la hora de demandar al empresariopor miedo a represalias, sino también alefecto de consolidar una saludable actitud decumplimiento razonable o adecuado de lanormativa laboral, cuestión sin duda de interésgeneral no sólo porque termina repercutiendosobre el devenir del sistema productivo,sino también porque coadyuva al buenfuncionamiento de la sociedad en su conjunto.Como se ha dicho, ese sistema sancionadorse dirige sobre todo (aunque no en exclusiva)al comportamiento de los empresarios respectode la legislación laboral y social. Desde esaperspectiva, no cabe duda de que entrañaalgún tipo de restricción para las facultadesínsitas a la libertad de empresa, que estáreconocida como es sabido en el art. 38 denuestra Constitución, y que tiene como principalconsecuencia que los individuos, o lasagrupaciones que éstos constituyan, puedenadoptar iniciativas de explotación y gestióneconómica. Puede pensarse que el citadoprincipio tiene entre sus objetivos que tantola creación y nacimiento de las empresascomo su marcha y desarrollo posterior esténsometidas al menor número de restricciones,básicamente porque desde los postulados deeconomía de mercado –también asumidos pornuestro sistema político y social— se parte deque ello redunda en una mayor capacidad decrecimiento económico, de creación de riquezay, por lo tanto, de mejora del nivel de vidade los ciudadanos.Sin embargo, decir que el principio delibertad de empresa implica acotar al máximolos límites o cortapisas a las iniciativas yactividades de explotación económica no significaque tenga que desaparecer todo tipo delimitaciones. Es evidente que deberán mantenersealgunas de ellas, entre otras razonesporque todo derecho o facultad cuenta con losconsabidos límites en su ejercicio. Por lopronto, deberán mantenerse aquellas restriccionesque sean indispensables para garantizarla viabilidad de la economía de mercado yla propia libertad de empresa, o para protegerdeterminados bienes o intereses generaleso de carácter público. El propio art. 38 CEse refiere a alguna de estas limitaciones, aun-60REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAque sea de una forma muy general: la necesidadde defender la productividad o de sometersea las exigencias de la economía generaly, en su caso de la planificación, límites a losque también aluden los artículos 128 ysiguientes de nuestra Ley fundamental, yque parten desde luego de la subordinaciónde la riqueza del país al interés general.Pero también pueden entrar en juego otraslimitaciones, en atención a bienes o interesesdiversos. Sin ir más lejos, la legislación socialconstituye un conjunto normativo que implicaen sí mismo limitaciones importantes a lalibertad de empresa, cuyo fin no es otro eneste caso que proteger los intereses de quienes,por las características de la prestaciónasumida –trabajo personal en condiciones dedependencia y ajenidad–, están por definiciónmás expuestos a sufrir condiciones abusivas,indebidas o ilegales. Pero las limitacionesno sólo aparecen en la legislación social.Dejando al margen ahora otras leyes másgenerales (como el propio Código Civil), taleslímites aparecen asimismo en buen númerode leyes especiales, particularmente aquellasque se ocupan de regular sectores de actividaden que, por razones diversas (estratégicas,productivas, de seguridad, sanitarias,etc.), emerge alguna clase de interés generalque requiere protección específica.Muchas de estas leyes, por otra parte,cuentan con aparatos de refuerzo similares alos que tradicionalmente han acompañado ala legislación social. Dicho de otro modo: no selimitan a imponer deberes o pautas de conductaa los empresarios, sino que atienden aleventual incumplimiento de los mismosmediante la previsión de sanciones de tipoadministrativo. Son leyes que persiguen finesmuy variados (dependiendo también de laclase de deberes sustantivos impuestos alempresario), y cuya tabla de infraccionesadministrativas suele ofrecer a su vez infinitasvariantes. En todo caso, conviene decirahora que algunas de ellas presentan ciertadimensión o carácter social, en la medida enque contemplan la posición empresarial nosólo desde la perspectiva estrictamente económicao comercial, sino también desde laperspectiva de empleador o acreedor de prestacionesde servicios de carácter asalariado.Algunas otras no se detienen propiamente enesta perspectiva, pero al hacerse cargo de laactividad o conducta empresarial pueden llegara incidir, en mayor o menor grado, en elámbito de las relaciones de trabajo. Se trata,pues, de normas que pueden revestir algúninterés desde el punto de vista laboral osocial, aunque sólo sea en este terreno concretode las infracciones y sanciones administrativas.1.2. Las infracciones codificadas:el eje normativoy sus complementosObviamente, si hablamos de aparatoadministrativo sancionador en el terreno delo social debemos trasladar el centro de atencióna la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social (LISOS), cuya versión vigentese contiene en el Texto Refundido aprobadopor Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 deagosto. Superando determinadas fuerzascentrífugas del pasado, y como quiere dar aentender su ambiciosa denominación, laLISOS ha tratado de codificar y reunir en suseno todas las infracciones de carácter administrativopertenecientes a la materia social.Puede decirse, en efecto, que la LISOS presentaen la actualidad la fisonomía de un verdaderocódigo de las infracciones y sancionesen el orden social, con afán completo y sistemático(aunque con algunas curiosas salvedadesaún, como veremos), y, va de suyo, conuna declarada sujeción a los principios constitucionalesde legalidad y tipicidad.En ese contexto, por otro lado, la palabracódigo debe entenderse en cuatro sentidos almenos. Significa, en primer término, que dentrode la LISOS se han ubicado todas aquellasprevisiones legales sobre infracciones y sancionesadministrativas que en otros momen-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7861

ESTUDIOStos pudieron figurar en las correspondientesdisposiciones sustantivas (como la Ley deprevención de riesgos laborales). Significatambién que a la LISOS se deben ir incorporando,como de hecho se viene haciendo en losúltimos años, todas aquellas reformas legalesen las que la regla sustantiva de referenciaaparece acompañada de la oportuna previsiónsancionadora (como la Ley 10/1997, de24 de abril, sobre derechos de información yconsulta de los trabajadores en las empresasy grupos de empresas de dimensión comunitaria,la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,sobre desplazamiento de trabajadores en elmarco de una prestación de servicios transnacional,la Ley 31/2006, de 18 de octubre,sobre implicación de los trabajadores en lassociedades anónimas y cooperativas europeas,o la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de subcontrataciónen el sector de la construcción,por citar tan sólo algunos ejemplos). Significa,en tercer lugar, que la LISOS funcionacomo una especie de plataforma sancionadorapara los casos de incumplimiento de lasreglas de contenido social procedentes deleyes especiales que han carecido desde elprincipio de aparato sancionador administrativopropio (como la Ley Orgánica de LibertadSindical o el Decreto Ley de Relaciones deTrabajo). Y significa, en fin, que la LISOSactúa como norma de referencia o de remisiónen aquellos supuestos en los que la regulaciónsustantiva se sitúa en la frontera o justo en elborde de lo social, rozándolo pero sin causarleafectación en sentido propio (como sucede conla Ley 49/2007, de 26 de diciembre, sobrerégimen sancionador en materia de igualdadde discapacitados, que reconduce a la LISOSaquellos comportamientos que acontezcan enel terreno perteneciente al orden social).La LISOS es, por lo demás, una disposiciónlegal de amplio espectro, con lo quequiere decirse que su contenido y su alcancematerial son a la postre muy heterogéneos.Téngase en cuenta que contiene infraccionesy sanciones para campos de actividad bastantepeculiares, a veces sólo tangentes oincidentalmente secantes con lo que en sentidoestricto puede entenderse por materiasocial, como puede ser el caso de las infraccionesen materia de movimientos migratorioso en materia de sociedades cooperativas.Ello ha obligado desde luego a un proceso dedivisión y subdivisión de sus reglas, del quehan resultado cuatro grandes grupos deinfracciones: en materia de relaciones laborales(con inclusión de las infracciones relativasa prevención de riesgos laborales,empleo y colocación, y empresas de trabajotemporal), en materia de Seguridad Social,en materia de movimientos migratorios ytrabajo de extranjeros, y en materia de sociedadescooperativas. Se ocupa también laLISOS de regular unitariamente las sancionesy responsabilidades (graduación, cuantía,reincidencia, imputación de responsabilidades,sanciones accesorias y especiales,competencias sancionadoras), determinadosaspectos del procedimiento sancionador, asícomo otras cuestiones como la reincidencia,la concurrencia con el orden penal o la prescripción.Dato importante en la LISOS (talvez derivado de esa amplitud de materias) espor supuesto el relativo a su radio de accióndesde el punto de vista subjetivo. Se trata,naturalmente, de una disposición legal quetiene como principal punto de destino lainfracción cometida por empresarios, peroque ha ido ampliando progresivamente elcírculo de potenciales sujetos infractores aotros muchos supuestos. Es verdad que buenaparte de ellos se sitúa en mayor o menormedida en la órbita empresarial (como es elcaso del promotor, o de las entidades queactúan como servicios de prevención), peroen otros muchos casos la índole del sujetoestá mucho más distanciada del papel deempresario. El terreno de la SeguridadSocial ofrece muchos ejemplos a ese respecto,pero también el terreno del empleo y delas cooperativas.Hay que decir, finalmente, que la LISOSno agota por sí misma la regulación de lasinfracciones y sanciones en el orden social.Como es fácil de entender, la detección de lasinfracciones y la imputación efectiva de res-62REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAponsabilidad por su comisión requieren unaparato orgánico y un procedimiento capacesde llevar a término tales operaciones. Formanparte por ello del grupo normativo de lasinfracciones y sanciones en el orden socialotras muchas normas. Por lo pronto, las normasreguladoras de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, por ser éstos los funcionariosdestinados a cumplir la esencial funciónde detectar infracciones en el orden social yproponer las sanciones, con independencia deque sus cometidos no se agoten en estas funciones.Su organización y el desarrollo de suactividad se contemplan, en concreto, en laLey 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenaciónde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, y en el RD 138/2000, de 4 de febrero,que aprueba su Reglamento de Organizacióny Funcionamiento.También forman parte del conjunto normativosobre responsabilidades administrativasen el orden social las disposiciones queregulan los procedimientos de imposición desanciones. A estos efectos ha de señalarse queel procedimiento para la imposición de sancionesadministrativas por infracciones en elorden social no es el común que regulan laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común, yel RD 1398/1993, de 4 de agosto, sin perjuiciode su aplicación supletoria (conforme a la disposiciónadicional 8 de la Ley 30/1992, art. 1.3del RD 1398/1993 y art. 51.2 de la LISOS). Elprocedimiento para la imposición de sancionespor infracciones en el orden social quedaconfigurado como un procedimiento especial,y ha sido objeto de desarrollo a través de unanorma también singular: el RD 928/1998, de14 de mayo. A esta norma han de añadirsepor supuesto las reglas de procedimiento quecontiene la propia LISOS en su capítulo VII(arts. 48 a 54) o las que se desprenden de laLey 42/1997 (por ejemplo, la disposición adicional4), así como el RD 707/2002, de 19 dejulio, cuando las infracciones consistan enincumplimientos de la Administración enmateria de prevención de riegos (de acuerdocon lo previsto en el art. 51 de la LISOS y enla disposición adicional 4 de la Ley 42/1997,ya citada).1.3. Infracciones socialesextrasistemáticas: delimitacióny rasgos generalesPero como ya se dijo, la protección de losderechos e intereses laborales del trabajadora través de infracciones y sanciones administrativasno se agota en la LISOS (y en la normativaque conforma su entorno a la que acabamosde referirnos). En efecto, existen ennuestro ordenamiento jurídico otras muchasnormas que formalmente no están adscritasal segmento que conocemos como derechosocial pero que tipifican infracciones en lasque pueden incurrir quienes emplean a trabajadorespor cuenta ajena, y que, en consecuencia,pueden coadyuvar también a la finalidadde protección de los derechos o intereseslaborales de los trabajadores implicados. Losincumplimientos tipificados en todas estasleyes no laborales no pueden calificarseestrictamente, como es natural, como infraccionesen el orden social, pues se sitúan extramurosde la LISOS. Pero desde una perspectivamaterial no dejan de presentar una innegablee interesante dimensión social; a fin decuentas, habrán de tenerse a la vista, encualquier caso, para el buen conocimiento y laadecuada aplicación del ordenamiento social.Cabe citar, como meros ejemplos de estaamplia realidad, y a efectos exclusivamenteilustrativos, la Ley Orgánica de protección dedatos de carácter personal, la Ley de seguridadprivada, la Ley de ordenación del transporteterrestre, la Ley del tabaco, o la Ley deEnergía Nuclear.Todas estas normas, y muchas más que yairemos citando, aun no formando parte de larama social del derecho, tipifican y sancionaninfracciones en las que pueden incurrir quienesemplean a trabajadores por cuenta ajenaprecisamente por el hecho de tener sobreéstos poderes de mando y lucrarse con susREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7863

ESTUDIOSservicios, de modo que no pueden estimarseni mucho menos ajenas a la protección de losderechos e intereses laborales o profesionalesde los trabajadores. Las infracciones que contienenestas normas están fuera de la LISOSporque aparecen referidas a incumplimientosque no concuerdan —normalmente por exceso,esto es, por desbordar su ámbito natural—con el «ilícito social» que subyace típicamenteen las infracciones del orden social. En efecto,si éstas se refieren centralmente a conductasde los empleadores consistentes en incumplimientosde obligaciones y normas de caráctersocial, aquellas ni se refieren directamente aconductas de los empresarios en su condiciónde empleadores ni tampoco consisten enincumplimientos de obligaciones derivadasde normas de carácter social. Las infraccionesde que hablamos no están referidas específicamentea incumplimientos empresarialesde obligaciones dispuestas en la normativasocial, sino que tienen por el contrario undestinatario distinto, apareciendo referidas aconductas derivadas del incumplimiento denormas que no son en principio normas sociales.Por ejemplo, la infracción regulada en laLO 15/1999, de 13 de diciembre, de protecciónde datos, consistente en «tratar los datos decarácter personal de forma ilegítima o conmenosprecio de los principios y garantías queles sean de aplicación, cuando con ello seimpida o se atente contra el ejercicio de losderechos fundamentales» (art. 44.4.f), no tienecomo destinatario específico al empleadorlaboral, ni tampoco aparece referida alincumplimiento de una obligación dispuestaen una norma social. Puede incurrir en ellacualquier persona que tenga acceso de unmodo u otro a datos personales, y es obvio queaparece referida al incumplimiento de unaobligación no específicamente laboral, cual esla de vulnerar el derecho a la intimidad. Otrotanto sucede, por citar otro ejemplo representativo,con la infracción que tipifica la Ley25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear,consistente en «la manipulación, traslado odisposición de materiales radiactivos o equiposproductores de radiaciones ionizantesque hayan sido precintados o intervenidospor razones de seguridad nuclear o protecciónradiológica» (art. 86.a.9), referida a cualquiersujeto con capacidad para llevar a cabo talesoperaciones, y que no cabe relacionar demanera directa con el incumplimiento de undeber impuesto por la normativa social.Es por esto por lo que estas infracciones sedistinguen de las de la LISOS, establecidasprincipalmente a propósito de las conductasdel empresario, o en todo caso referidas almenos al incumplimiento de obligaciones oexigencias dispuestas en las normas sociales(laborales, de empleo y colocación, de seguridadsocial, de trabajo de extranjeros, etc.).Ahora bien, el hecho de que aquellas infraccionesno sean específicamente sociales noimplica que no puedan adquirir «coloraciónsocial» en determinados casos. Hemos dichoque no se trata de infracciones pensadas odiseñadas específicamente para empleadoresde trabajadores por cuenta ajena y que tampocoaparecen específicamente referidas alincumplimiento de deberes u obligacionessociales, y es cierto; sin embargo, nada impideque tales infracciones puedan ser cometidaspor los empresarios al operar comoempleadores de trabajadores asalariados, demodo que ello afecte a los intereses o repercutasobre los derechos de estos trabajadores.Volviendo a los ejemplos citados más arriba,resulta obvio, por lo pronto, que el empleadorlaboral es un sujeto particularmenteidóneo para incurrir en la infracción consistenteen «tratar los datos de carácter personalde forma ilegítima o con menosprecio delos principios y garantías que les sean de aplicación,cuando con ello se impida o se atentecontra el ejercicio de los derechos fundamentales»(art. 44.4.f) de la LO 15/1999, de 13 dediciembre, de protección de datos personales),pues resulta innegable que la condiciónde empleador pone al mismo en disposiciónde obtener una gran cantidad de datos personalesde los trabajadores a su servicio, datosque llegan a veces a extenderse a aspectos64REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAcomo la salud (por razones de seguridad) oincluso determinadas convicciones personales(en empresas de tendencia, por ejemplo).Lo mismo cabe decir en relación a la infracciónde «manipulación, traslado o disposiciónde materiales radiactivos o equipos productoresde radiaciones ionizantes que hayan sidoprecintados o intervenidos por razones deseguridad nuclear o protección radiológica»(art. 86.a.9 de la Ley 25/1964, de 29 de abril,de Energía Nuclear), pues es evidente quetales operaciones, cuando se lleven a cabo porun empresario a través de trabajadores porcuenta ajena, pueden verse sin duda comoverdaderos incumplimientos del deber delempleador de asegurar la protección de laseguridad y la salud de los trabajadores a suservicio.Estamos, en definitiva, ante infracciones«extrasistemáticas», por estar formalmenteubicadas fuera de la LISOS; extrasistemáticas,lógicamente, desde el punto de vista delordenamiento social. Como ya hemos señalado,sólo pueden considerarse sociales demanera «potencial», «accidental» o «eventual»,por no estar referidas específicamentea empleadores (es decir, a empresarios en elmás puro sentido laboral) ni tener por objetopropiamente la cobertura sancionadora deobligaciones de carácter estrictamente social.Pero basta con aquel dato para que puedanadquirir de hecho carácter o dimensiónsocial. Como es fácilmente comprensible, elprimer problema que ofrecen estas «infraccionesextrasistemáticas» es el de su definición eidentificación. Inevitablemente nos encontramosaquí con un terreno resbaladizo e incierto,en el que los parámetros habituales dedisección del material normativo y de separaciónentre franjas del ordenamiento jurídicoson inexistentes, muy toscos o de escasa utilidad.En una primera aproximación, cabrían ensíntesis dos opciones metodológicas: la meramenteformal, que nos llevaría a calificarcomo «extrasistemático» todo aquello que seubique fuera de la LISOS, y la más sustantivao de fondo, que reclamaría además algúntipo de distanciamiento material del ordenamientosocial para poder aplicar esa calificación.Esta segunda sería seguramente laopción preferible, pero no vamos a prescindirdel todo de la primera, por ofrecer algunadosis mayor de seguridad y certeza. Ello significaque la anterior calificación la vamos aproyectar no sólo sobre las disposiciones legalesno laborales ni sociales en sentido estricto,sino también, al menos en este primer apartadode análisis general, sobre aquellas disposicioneslegales que perteneciendo al ordensocial siguen manteniendo, tal vez de maneraanómala o por motivos de descuido, un cuadropropio de infracciones y sanciones (comoes el caso de la Ley de empresas de trabajotemporal, y, a sabiendas de que su radio deacción es más bien interdisciplinar, la Ley dederechos y deberes de los extranjeros enEspaña).1.4. Identificación y clasificaciónde las infracciones socialesextrasistemáticasLas infracciones sociales extrasistemáticas,aparte de que, en su mayor parte, resultenesencialmente distintas de las infraccionesen el orden social, por la sencilla razón deque no se refieren directamente al incumplimientode normas sociales, presentan asípues un rasgo formal identificativo muy simplepero muy contundente, que nos permiteaislarlas y separarlas de aquellas: su ubicaciónnormativa fuera de la LISOS. No nosimporta tanto, de ese modo, el contenido otrasfondo material de la infracción. De hecho,no vamos a dar la calificación de infracciónsocial extrasistemática a ninguna de las quese encuentran localizadas en el interior de laLISOS, aun cuando desde el punto de vistamaterial o sustantivo pudiera considerarseuna infracción social de carácter impropio,por no acoger en realidad un «ilícito social».Téngase en cuenta que es ésa una hipótesisverificable, dado que el concepto de infracciónREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7865

ESTUDIOSen el orden social que utiliza la LISOS esmeramente formal (art.1.1): son tales «lastipificadas y sancionadas en la presente ley yen las leyes del orden social». La infracciónsocial, a tenor de la LISOS, es pues la que elordenamiento califica como tal, no necesariamentela que se refiere a un incumplimientode normas dentro de la rama social del Derecho(aunque ambos factores concurran normalmente,como es natural).Por lo tanto, podemos entender que soninfracciones sociales extrasistemáticas todasaquellas que, estando tipificadas fuera de laLISOS, pueden afectar eventualmente aquienes emplean a trabajadores por cuentaajena (precisamente por esa circunstancia),o, llegado el caso, a quienes se sitúan en unaposición similar respecto de la relación detrabajo (como quienes se encargan de asegurarcompromisos sociales asumidos por lasempresas). Son, por ello mismo, infraccionesque tienen entre sus posibles objetivos la protecciónde derechos o intereses de los trabajadoresasalariados; puede que en su origen oen su concepción estuviera presente otro tipode interés, pero lo cierto es que por su formulacióno su ubicación normativa pueden llegarhasta el terreno de lo laboral o social. Porsupuesto, también son infracciones extrasistemáticasdesde un punto de vista meramenteformal aquellas que se recogen en normassociales pero fuera de la codificación impuestapor la LISOS, como ya hemos dejado ver.¿Dónde se ubican o concentran estasinfracciones extrasistemáticas? Realmenteno es fácil dar una respuesta absolutamentecerrada a esa cuestión, pues no son pocas lasnormas que, en mayor o menor medida, acogenen su seno alguna clase de infracción contrascendencia social. Se trata, además, denormas muy variadas, que muchas vecescabría adscribir al ordenamiento administrativo,pero que también pueden encontrarse enotros muchos sectores del ordenamiento jurídico;muchas veces se trata, además, de normasde sentido «interdisciplinar», por cuantoconjugan en su seno principios, técnicas oreglas propias de distintas franjas del derecho.En cualquier caso, cabría sistematizartoda esa normativa en cinco grandes grupos,atendiendo a su objeto, su contenido, su proyecciónmaterial y, en cierto modo, a sumayor o menor proximidad con el ordenamientosocial.En un primer grupo, el más próximo desdeluego a lo social (hasta el punto de que enalgún caso se introduce dentro del mismo),está formado por aquellas disposiciones legalesque tienen una relación directa con elempleo y la prestación de servicios en régimenasalariado. Habría que incluir aquí, laLey 14/1994, de 1 de junio, de empresas detrabajo temporal (que sigue tipificandoinfracciones relativas a la actividad trasnacionalde dichas empresas), a Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertadesde los Extranjeros en España (que,como es sabido, contiene un título dedicado alas infracciones en materia de extranjería), yla Ley 49/2007, de 26 de diciembre, sobreInfracciones y Sanciones en materia de igualdadde oportunidades de las personas discapacitadas(que fue aprobada para completarla regulación de la Ley 51/2003, de 2 dediciembre, sobre igualdad de oportunidades,no discriminación y accesibilidad universalde las personas con discapacidad, y que incorporatipos de infracción en los que puedenincurrir los empleadores con ocasión de laocupación de discapacitados como trabajadoresasalariados a su servicio).En un segundo grupo podrían incluirseaquellas disposiciones legales que, atendiendotambién otros objetivos más ligados a laproducción o la actividad económica correspondiente,proporcionan de manera deliberadaalgún tipo de protección al trabajador porcuenta ajena. Son normas esencialmente sectoriales,aunque en algún caso con un amplioradio de acción por la amplitud con que seconcibe el sector de actividad de referencia.Se trata, por citar las más significativas, de laLey 21/1992, de 16 de julio, de Industria (enla que se tipifican determinados comporta-66REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAmientos o hechos ligados a la seguridad ysalud en el trabajo), y de la Ley 22/1973, de 21de julio, de Minas (que ha sido recientementemodificada por la Ley 12/2007, de 2 de julio,para su adaptación a la legislación europeasobre hidrocarburos, y que contiene infraccionesadministrativas en materia de seguridadminera). Una y otra afectan sin duda a lascondiciones de trabajo de los asalariados enactividades industriales y mineras.A un tercer grupo pueden incorporarseaquellas normas legales que preferentementetienen por objeto la ordenación de la correspondienteactividad económica o profesional,pero que, de manera indirecta y bastante másdifusa que en el caso anterior, pueden acogerinfracciones administrativas que afecten alempleador en su condición de tal. Tal vez seaéste el grupo con mayor capacidad de recepciónde instrumentos normativos, pues en élpodrían fácilmente ubicarse, entre otras posibles,la Ley 25/1964, de 29 de abril, de EnergíaNuclear (cuya tabla de infracciones buscaminimizar los riesgos de la utilización de estetipo de energía, también en relación con laseguridad y salud de los trabajadores del sector),la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, dePuertos del Estado y de la Marina Mercante(cuyas infracciones tienen por objeto reforzarlas condiciones de seguridad en que se desempeñanlas actividades portuarias y marítimasa las que la ley resulta aplicable, conalguna repercusión en las condiciones deseguridad en que se prestan los trabajos portuarios),la Ley 3/2001, de 26 de marzo, dePesca Marítima (que contiene alguna previsiónsimilar en relación con el sector pesquero),la Ley 23/1992, de 30 de julio, de SeguridadPrivada (que contiene infracciones de lasempresas de vigilancia y seguridad quepotencialmente sirven también para la protecciónde los trabajadores), la Ley 21/2003,de 7 de julio, de Seguridad Aérea (que desdeel punto de vista que ahora interesa tiene porobjeto reforzar el cumplimiento de las reglassustantivas de seguridad aérea, con la consiguientecobertura para las condiciones deseguridad en las que trabajan quienes prestanservicios por cuenta ajena a bordo deaeronaves), o la Ley 16/1987, de 30 de julio,de Ordenación de Transportes Terrestres(que incluye algunas infracciones que contribuyena la protección de los derechos de lostransportistas por cuenta ajena, particularmentede los ligados a los tiempos máximosde conducción).En un cuarto grupo podemos integrar unavariada serie de disposiciones legales cuyopunto común se encuentra en la tutela de losderechos de los ciudadanos y la preservacióndel interés general de la población, aunquesiempre con alguna incidencia en el terrenode la prestación de servicios. Es el caso, porponer ejemplos significativos, de la Ley14/1986, de 25 de abril, General de la Sanidad(algunas de cuyas infracciones, a las queremite por cierto la Ley 44/2003, de 21 denoviembre, de Ordenación de las ProfesionesSanitarias, pueden revestir carácter social,como sucede con aquellas que tratan degarantizar unas mínimas condiciones higiénicasy de seguridad en la prestación de losservicios sanitarios), la ya citada Ley Orgánica15/1999, de 13 de diciembre, de Protecciónde Datos (que tipifica infracciones en las quepuede incurrir el empresario al dar empleo atrabajadores por cuenta ajena, para reforzarel derecho a la intimidad de quienes prestanservicios dependientes por cuenta de otrapersona), la Ley 28/2005, de 26 de diciembre,del Tabaco (en la medida en que al tratar deerradicar ciertos hábitos de consumo se adentraen los centros de trabajo, con variadosefectos como es sabido), la Ley Orgánica8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación(que incorpora infracciones de las empresaseducativas en cuyo trasfondo se sitúa eltrabajo del profesorado), o la Ley 10/1990, de15 de octubre, del Deporte (que tiene por finprincipal garantizar la seguridad y la disciplinadeportiva, pero que repercute en lascondiciones de seguridad de los deportistasprofesionales, efecto al que también contribuyen,dicho sea de paso, tanto la Ley Orgánica7/2006, de 21 de noviembre, del Dopaje, comola Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la Vio-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7867

ESTUDIOSlencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intoleranciaen el Deporte).En fin, en un último grupo –dentro, obviamente,de una clasificación abierta y expuestaa las críticas pertinentes—podrían reunirsetodas aquellas disposiciones legales que, aunteniendo un objeto más amplio, afectan a lasobligaciones fiscales o de aseguramiento quecorresponden a las empresas (con su consiguienteimpacto en los derechos o intereseseconómicos de los trabajadores). Se trata, porejemplo, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,General Tributaria (que tipifica lasinfracciones en que pueden incurrir los sujetosobligados a practicar retenciones tributarias),o de todas aquellas normas de previsiónsocial voluntaria que pueden proyectarsesobre la realidad empresarial (como el RealDecreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre,por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey de ordenación y supervisión de los segurosprivados, la Ley 26/2006, de 17 de julio, demediación de seguros y reaseguros privados, oel Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 denoviembre, que contiene el texto vigente de laLey de Planes y Fondos de Pensiones), quecontienen infracciones que, aun no estandodirigidas exactamente a los empleadores, sinomás bien a los sujetos que intervienen en elmercado de los seguros (compañías aseguradoras,corredores y agentes de seguros), puedenafectar muy directamente a los derechos eintereses económicos de los trabajadores, en lamedida en la que la conducta de estas personaspuede terminar condicionando la percepciónefectiva de las prestaciones o los compromisossociales asegurados por las empresas.Podría decirse, a la vista de esta resumidadescripción normativa, que lo que aquí hemoscalificado como infracciones sociales extrasistemáticasaparece diseminado en un variadoconjunto de disposiciones legales que secaracterizan, en términos globales, por ocuparsede actividades o sectores productivos deespecial importancia para la sociedad, ya seapor su carácter estratégico, ya sea por sucarácter asistencial, ya sea por el impactosocial de sus daños potenciales, ya sea, en fin,por su contribución a la buena y sana convivenciaentre los ciudadanos. Son normas queincidental o tangencialmente miran a los trabajadores,pero que sobre todo tratan de atenderel interés general. En cualquier caso, lapresencia de trabajadores, y la inevitableincidencia de la correspondiente actividad ensus condiciones de seguridad y salud en eltrabajo, explica la dimensión social o incluso«cuasilaboral» que con frecuencia adquierenestas variadas disposiciones legales.1.5. Infracciones sectorialese infracciones de la LISOS:criterios de articulaciónComo ya hemos indicado, buena parte delas disposiciones legales que acabamos dereferir tienen como principal preocupaciónsometer a control las actividades desempeñadasen determinados sectores de actividad,por razones estratégicas o en todo caso deinterés general. Muchas de ellas, además,buscan y tratan de garantizar específicamenteque las correspondientes actividades deriesgo de que se ocupan se desarrollen con lamáxima seguridad posible. Es común a granparte de ellas, por lo tanto, la preocupaciónpor el reforzamiento de los derechos de seguridady salud laboral de los trabajadoresimplicados. Es en este apartado de la prevenciónde riesgos laborales, por cierto, dondealgunas de aquellas previsiones legalesabren la posibilidad de concurrencia con lodispuesto dentro del «sistema» de infraccionessociales, que como sabemos se condensaen la LISOS, habida cuenta que en esta otradisposición legal se contiene una tipificaciónespecífica, y extremadamente amplia, deinfracciones en materia de seguridad y saluden el trabajo. Se suscita aquí, por lo tanto, lacuestión relativa a la adecuada coordinaciónde las infracciones en el orden social de laLISOS con las infracciones sociales extrasistemáticasque tipifican esas diversas leyessectoriales.68REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIANinguna de las leyes sectoriales de referenciacontiene mención expresa algunasobre cómo se articulan sus infracciones conlas de la LISOS. En defecto de previsión legalespecífica, será por ello preciso aplicar el criteriogeneral de preferencia a favor de la tipificaciónde infracciones contenida en laLISOS, por su carácter específicamente referidoa la relación laboral. Habiendo por tantouna conducta del empresario que pueda considerarseincumplimiento de las exigencias alas que está sometido en materia de seguridady salud, la misma deberá ser reconducidainicialmente a la LISOS, y sólo en el caso deque no se hallara en ésta un tipo de infracciónadecuado para sancionar administrativamentetal conducta podrá acudirse a los tiposde las infracciones sociales extrasistemáticasrecogidos en las normas sectoriales. Así pues,la entrada en funcionamiento de las infraccionessociales extrasistemáticas de estasnormas sólo podrá producirse bien porque serefieran a una conducta de incumplimientoempresarial en absoluto prevista en los tiposde la LISOS, bien porque se refieran a unaconducta de incumplimiento empresarial sólogenérica o muy vagamente aludida en laLISOS, en la medida en la que ésta no resultaraoperativa precisamente porque la vaguedaddel tipo la hace inaplicable por las exigenciasdel principio de tipicidad.La regla será por tanto la aplicación de laLISOS, y sólo excepcionalmente el recurso alas infracciones tipificadas en las leyes sectorialesespeciales. Claro que entonces paradeterminar exactamente cuándo éstas resultande aplicación habrá que determinar elalcance operativo de la tipificación de lasinfracciones de seguridad y salud de laLISOS, poniendo en relación específicamenteo caso por caso la tipificación de la LISOS concada uno de los tipos de infracciones socialesextrasistemáticas de las leyes sectoriales. Laoperación rebasa desde luego el propósito deeste trabajo, por lo que nos conformaremoscon examinar los fundamentos de este modode articulación de las infracciones de laLISOS con las de las leyes sectoriales.El alcance material de las infracciones dela LISOS en materia de seguridad y salud enel trabajo, es decir, su potencial para absorberincumplimientos empresariales de prevenciónde riesgos de distinta naturaleza, esamplio. La prueba más clara de ello es sinduda la existencia en la LISOS de un tipo deinfracción abierto, capaz en principio, por suinespecífica definición, de proyectarse sobrecasi cualquier incumplimiento preventivoimaginable. Se trata, concretamente, de lainfracción consistente en «el incumplimientode las reglas de prevención de riesgos», reproducidaen la ley tanto a propósito de lasinfracciones leves, cuando el incumplimientocarezca de trascendencia grave para la integridadfísica o la salud de los trabajadores(art. 11.4), como de las graves, cuando supongaun riesgo grave para la integridad física ola salud de los trabajadores (art. 12.16), y lasinfracciones muy graves, en el supuesto deque el riesgo generado para seguridad y saludde los trabajadores sea grave e inminente(art. 13.10).Con este tipo de infracción, con la que ellegislador habría buscado hacer posible lasanción de incumplimientos preventivos quepudieran escapar de la red de tipos de infraccionesconcretas de la LISOS, algo muy convenienteen materia de prevención de riesgos,debido al carácter siempre técnico y singularde las obligaciones preventivas, y en todocaso a la siempre latente posibilidad de originaciónde nuevos escenarios preventivos, connuevas obligaciones y nuevos posibles incumplimientos,como consecuencia de la apariciónde trabajos inéditos y sobre todo de laaplicación de nuevas tecnologías, la tipificaciónde las infracciones en materia de seguridady salud en el trabajo de la LISOS habríaadquirido en efecto capacidad para alcanzara cualquier incumplimiento de obligacionespreventivas de los empresarios en relacióncon sus trabajadores. Es más, la amplia capacidadde la LISOS para sancionar incumplimientospreventivos quedaría incluso reforzadatambién por la posibilidad de invocar atales efectos la genérica infracción del artícu-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7869

ESTUDIOSlo 7.10, en el que se considera infracción«establecer condiciones de trabajo inferioresa las establecidas legalmente (…), así comolos actos u omisiones que fueren contrarios alos derechos de los trabajadores reconocidosen el artículo 4 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores», derechos entre los que se cuentanlos de seguridad y salud.Puesto que el campo material de losincumplimientos empresariales en materiade seguridad y salud laboral estaría recubiertoen su totalidad por las infracciones de laLISOS, parece por tanto que los tipos de lasinfracciones sociales extrasistemáticas denormas sectoriales como las leyes de energíanuclear, sanidad, transporte, deporte, seguridadprivada, etc, no entrarían nunca en aplicación.Sin embargo, no sucede exactamenteasí. Ello es debido precisamente al caráctergenérico, inespecífico e inconcreto de lasinfracciones amplias o abiertas de la LISOS.No debe pasarse por alto que el carácter genérico,inespecífico, inconcreto o abierto deestas infracciones, que es lo que permiteampliar –en extensión– su campo de aplicación–,se traduce automáticamente tambiénen una reducción –en intensidad– de sus posibilidadesefectivas de aplicación, es decir, enuna mayor dificultad operativa, como consecuenciade las dificultades que plantea a talesefectos la entrada en juego del principio detipicidad, sin duda aplicable al tratarse deinfracciones y sanciones administrativas.Si a esta circunstancia añadimos que buenao la mayor parte de las infracciones socialesextrasistemáticas de las leyes sectorialesaparecen definidas a través de tipos específicosy concretos, queda de manifiesto cómopuede haber incumplimientos de las reglasde seguridad y salud difícilmente susceptiblesde sanción administrativa en el marco dela LISOS y más fácilmente reprensibles en elde las leyes sectoriales especiales de referencia,siguiendo por supuesto en estos casos loscauces y reglas sancionadoras especiales previstosen estas leyes. Podría por tanto concluirseque las infracciones sociales extrasistemáticascontenidas en las leyes sectorialesespeciales actúan subsidiariamente respectode las de la LISOS. Para verificar esta conclusiónno hace falta más que poner en contrastelos tipos de las infracciones socialesextrasistemáticas de las leyes sectorialesespeciales con las infracciones más abiertas ygenéricas de la LISOS.1.6. La competencia autonómicaen la identificación y tipificaciónde infracciones socialesLa idea de infracciones sociales extrasistemáticasinesperadamente abre, o en su casoamplía, otro interesante horizonte normativo.Ya sabemos que la competencia de legislaciónlaboral es exclusiva del Estado, al quepor lo tanto corresponde la tipificación de lasinfracciones administrativas ligadas alincumplimiento de normas laborales. Naturalmente,esta afirmación no puede extendersecon la misma fuerza a la totalidad del«derecho social», puesto que en alguna de susparcelas (la de asistencia o servicios sociales,por ejemplo) la competencia de regulaciónpertenece preferentemente a las ComunidadesAutónomas. Y tal afirmación, por lodemás, es de muy difícil y complicado uso enel proceloso campo de las infracciones socialesextrasistemáticas, pues por definición nosadentramos con ella en terrenos en los que lacompetencia legislativa puede estar adscritaal Estado o a las Comunidades Autónomas,en régimen de exclusividad (a uno o a otras),o en régimen de concurrencia. Así pues, si enel estricto terreno de lo social hay que dejaralgún margen para la intervención de lasComunidades Autónomas, en los terrenosque hemos ido adscribiendo a lo «extrasistemático»en las páginas anteriores hay quecontar con la posibilidad, desde luego, de quelas Comunidades Autónomas asuman ohayan asumido algunas competencias reguladoras,que pueden alcanzar en su caso a laidentificación y tipificación de las pertinentesinfracciones administrativas.70REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIADe cualquier modo, si el sistema de infraccionessociales lo hacemos coincidir con laLISOS, toda la producción normativa de lasComunidades Autónomas, en el campo estrictamentesocial o en otros campos más omenos adyacentes, habrá que adscribirla alapartado de lo «extrasistemático». Pues bien,si difícil era trazar los contornos de las infraccionesextrasistemáticas de matriz estatal,mucho más lo es perfilar el terreno en el quelas Comunidades Autónomas pueden intervenirdesde este punto de vista. Lógicamente,las Comunidades Autónomas podrán procedera la tipificación de infracciones en relacióncon aquellas materias o actividades enlas que hayan podido asumir competenciaslegislativas. A la hora de la verdad, los ámbitosen los que las Comunidades Autónomashan ido aprobando normas sancionadoras sedefinen sobre todo con criterios sectoriales, ygeneralmente se caracterizan por tratarse deactividades potencialmente dañosas o en lasque pueden originarse riesgos para las personas,y por tanto también para quienes desempeñanen ellos su quehacer laboral. En particular,la tipificación autonómica de infracciones(que podrían constituir en su caso unnuevo segmento de infracciones socialesextrasistemáticas) aparece principalmenteen las leyes reguladoras de la actividad detransportes, de la actividad portuaria o marítima,de la actividad de pesca, de la sanidad,del deporte, de los espectáculos públicos, de laactividad minera y de la seguridad industrial(como, por poner un ejemplo significativo, laLey 1/1997, de 4 de abril, de Infracciones ySanciones de Seguridad Minera de Asturias,aprobada en sustitución de la anterior Ley2/1985, de 11 de diciembre).Un problema singular que plantea laintervención de las Comunidades Autónomases el de la adecuada articulación de las infraccionescontenidas en estas normas autonómicascon las procedentes de la LISOS, puesresulta obvio que transitar por uno u otrocauce sancionador produce relevantes consecuenciasjurídicas; también puede plantearproblemas, desde luego, la articulación deaquellas infracciones de origen autonómicocon las respectivas infracciones socialesextrasistemáticas sectoriales de ámbitonacional. Cuando las infracciones socialesextrasistemáticas procedentes de las leyesautonómicas se refieran a incumplimientossobre los que también se proyecten los tiposde las infracciones de la LISOS parece obvioque deberá aplicarse esta norma. En primerlugar, porque la misma se presentará en talcaso, sin duda alguna, como norma especial omás especializada, al tratarse en el fondo deuna cuestión laboral (el incumplimientoempresarial que afecta directamente a lostrabajadores a su servicio). Y, en segundolugar, porque, precisamente al estar en juegouna cuestión laboral, la competencia paraproceder a la tipificación de conductas nopodrá corresponder en buena lógica a lasleyes autonómicas (que se excederían de suámbito natural en tal hipótesis), sino a la leynacional estatal, conforme a lo dispuesto en elart.149.1.7ª CE (y a la interpretación que dedicha regla ha dado el Tribunal Constitucional).Téngase en cuenta que aun cuando lajurisprudencia constitucional se haya mostradopartidaria de interpretar la reserva alEstado de las competencias en materia delegislación laboral en términos restrictivos,admitiendo la competencia legislativa de lasComunidades Autónomas en materias socialesno laborales (sentencia TC 360/1993, de14 de junio), existen buenas y poderosas razonespara entender que la tipificación comoinfracciones administrativas de los incumplimientosde las exigencias de prevención deriesgos laborales no deja de constituir unaoperación de verdadera legislación laboral,aunque sea adjetiva, y no mera legislaciónsocial, al estar estableciéndose las consecuenciasjurídicas del incumplimiento de normaslaborales, concretamente las de seguridad ysalud en el trabajo. Por otra parte, no pareceque pueda sostenerse que la tipificación deinfracciones, por su carácter de operaciónadjetiva, y no de regulación sustantiva, constituyaejecución de legislación laboral (facetaREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7871

ESTUDIOSen la que, como es sabido, sí serían competenteslas Comunidades Autónomas, conforme alpropio art. 149.1.7ª CE); como es fácil de comprender,el hecho de que las ComunidadesAutónomas puedan, en el ejercicio de suscompetencias de ejecución de la legislaciónlaboral, puedan asumir competencias para laimposición de las sanciones que correspondana las infracciones tipificadas en la LISOS(art. 48.5 LISOS), o incluso aprobar sancionescomplementarias, como la publicidad delas impuestas por infracciones muy graves(Decreto 53/2008, de 1 de abril, de Aragón),no significa que la tipificación de infraccionesen el orden social constituya una operación deejecución de la legislación laboral. Ni la tipificaciónde infracciones, ni la regulación básicadel procedimiento sancionador (art. 51LISOS), son cuestiones de ejecución, por loque la eventual tipificación autonómica deinfracciones sociales extrasistemáticas enconcurrencia con la LISOS debe resolverse afavor de la norma estatal.Queda en todo caso por resolver qué sucederácuando las infracciones sociales extrasistemáticasde las leyes autonómicas noentren materialmente en concurrencia conlas infracciones en el orden social de laLISOS, de modo que la conducta de incumplimientoempresarial incida en el ámbito sancionadorde la ley autonómica pero no en el dela LISOS, por no existir en ésta el tipo de referenciao porque, de existir, resulte excesivamentevago o abierto y por tanto no susceptiblede aplicación. En estos casos parece quehabrá que aplicar la infracción social extrasistemáticade la ley autonómica. Téngase encuenta que aun cuando nos encontremos anteuna infracción que pueda presentar una evidentecoloración social, sin embargo, por noser propiamente laboral, sino tan sólo demanera impropia o eventual, puede sucederperfectamente que su regulación no encaje enel marco de competencia exclusiva del Estado,pues como hemos visto el término laboralque utiliza el art. 149.1.7ª CE debe entenderseen un sentido restringido o estricto. En talhipótesis la tipificación de la infracción en laley autonómica estará libre de la tacha deinvasión competencial en la materia laboral,siendo por tanto posible que tales incumplimientosse sancionen por los órganos y procedimientosespecíficos con los que aparezcandotadas las leyes sectoriales de que se trate.2. SUPUESTOS CONCRETOSDE INFRACCIONESEXTRASISTEMÁTICAS2.1. Infracciones socialesextrasistemáticas de protecciónde los trabajadores discapacitadosSegún ya hemos señalado, la Ley 49/2007,de 26 de diciembre, sobre infracciones y sancionesen materia de igualdad de discapacitados,es la norma que más claramente incorporahoy en día en su seno infracciones socialesextrasistemáticas con utilidad de protecciónde los trabajadores asalariados en atención acircunstancias de carácter personal, concretamenteen su condición de personas discapacitadas.No es la única que atiende a este aspectopersonal, pues también la legislación deextranjeros presenta esta característica (atendiendoahora a la nacionalidad). Pero es sinduda la más explícita y abundante en eseterreno, pues el respectivo cuadro sancionadores muy amplio y variado. Tal parece, de hecho,que la norma está pensando precisamente enel empleo de discapacitados por cuenta ajena ala hora de tipificar las posibles infracciones.Las pruebas de ello son evidentes.La Ley 47/2007 considera infracción leve«el incumplimiento de los deberes y obligaciones(…) de igualdad de oportunidades, no discriminacióny accesibilidad universal de laspersonas con discapacidad», y específicamentede las «disposiciones que impongan la obligaciónde adoptar normas internas en lasempresas, centros de trabajo u oficinas públicasorientadas a promover y estimular la eliminaciónde desventajas o situaciones generalesde discriminación a las personas condiscapacidad», así como «obstaculizar la72REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ESTUDIOSnegativa a adoptar las medidas de ajusterazonable» legalmente prescritas»; (3) elincumplimiento de los «requerimientos administrativos»que formulen los órganos competentespara exigir el cumplimiento de lasnormas de protección de discapacitados;(4) «cualquier forma de presión ejercida sobrela persona con discapacidad o sobre otras personasfísicas o jurídicas que hayan entabladoo pretendan entablar cualquier clase deacción legal» (art. 3.3). Y de las siguientesinfracciones muy graves: (a) «toda conductade acoso relacionada con la discapacidad»;(b) el «incumplimiento reiterado de los requerimientosadministrativos específicos» queformulen los órganos competentes para controlarel cumplimiento de las normas de protecciónde las exigencias de igualdad, no discriminacióny accesibilidad universal de discapacitados;(c) «cualquier forma de presión»ejercida sobre las autoridades en el ejerciciode las potestades administrativas que se ejerzanpara cumplir las normas de igualdad dediscapacitados (art. 3.4).Sucede que la sanción administrativa delas conductas empresariales contrarias a losderechos de los trabajadores discapacitadosno sólo adviene por el cauce de las infraccionessociales extrasistemáticas de la Ley49/2007, sino también, como no podía ser deotra manera, por el cauce de las infraccionesen el orden social de la LISOS. Esta normacontiene en efecto infracciones que penalizandeterminadas conductas empresariales contrariasa los derechos de los trabajadoresminusválidos. Tales infracciones son esencialmentetres: (1) el incumplimiento enmateria de integración laboral de minusválidosde la obligación legal de reserva de puestosde trabajo o la aplicación de las medidasalternativas permitidas excepcionalmente(infracción grave, art. 15.3); (2) las discriminacionesadversas de la empresa, directas oindirectas, por razón de discapacidad (infracciónmuy grave, arts. 8.12, 10bis.2d y 16.2);(3) el acoso por razón de discapacidad, cualquieraque sea el sujeto activo del mismo,siempre que se produzca dentro del ámbito aque alcanzan las facultades de dirección de laempresa y con conocimiento de la misma(infracción muy grave, art. 8.13bis).Se suscita entonces la cuestión de cómoarticular las infracciones sociales extrasistemáticasde la Ley 49/2007 (o incluso las quepudieran aprobar las leyes de las distintasComunidades Autónomas) y las infraccionesen el orden social en materia de minusválidosde la LISOS. A tal efecto, conviene señalarque los tipos de unas y otras infracciones seproyectan en muchos casos sobre camposmaterialmente idénticos, lo que determinaque una misma conducta infractora se hagaacreedora de sanción en los dos órdenes normativosde referencia. La cuestión es de enormerelevancia, pues supone que o bien sancionamosel mismo hecho dos veces, algo queno parece de recibo por exigencias del principionon bis in idem, o bien hemos de elegirentre uno de los órdenes sancionadores enprincipio aplicables, opción en modo algunoexenta de importantes consecuencias, ni, porsupuesto, de problemas interpretativos. Debenotarse que los órganos competentes parainstar e imponer la sanción son distintos,como también los procedimientos y las sancionesaplicables, lo que lleva entonces inevitablementea plantear la cuestión de qué criterioutilizar para determinar a qué ordensancionador reconducir el incumplimientosocial del empresario. Me parece que la innegableespecialidad que presenta la LISOS apropósito de las infracciones que de un modou otro adquieren carácter social debe llevar aponer en funcionamiento las infracciones ysanciones en el orden social.Cualquier infracción empresarial con proyecciónen el trabajo de minusválidos susceptiblede persecución tanto desde la Ley49/2007 (o una ley autonómica) como desde laLISOS debería abordarse en consecuencia através de este último orden sancionador, porobvias razones de especialidad o especificidadlaboral. De hecho, ésta es precisamente lasolución que ofrece expresamente la propiaLey 49/2007 a través de su disposición adicio-74REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAnal segunda, según la cual «las infracciones ysanciones en el orden social en materia deigualdad de oportunidades, no discriminacióny accesibilidad universal de personas con discapacidadseguirán rigiéndose por la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social,cuyo Texto Refundido fue aprobado por RealDecreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto».Ha que subrayar que esta disposición sólose aplica cuando la infracción empresarial seasusceptible de encajar simultáneamente tantoen los tipos de las infracciones de la Ley49/2007 como en los de la LISOS. Se trata deuna norma que da preferencia a la LISOS, porrazones de especialidad, como hemos señalado,cuando la misma entre en concurrencia conlos tipos de las infracciones que contiene laLey 49/2007. La norma no alcanza más allá deeste punto, y concretamente no impide la aplicaciónde las infracciones sociales extrasistemáticascontenidas en la Ley 49/2007 cuandolas mismas no entren en concurrencia con lasque tipifica la LISOS. La referida disposiciónadicional 2 de la Ley 49/2007 no precluye enbloque la aplicabilidad de sus infracciones enel ámbito de las relaciones de trabajo, sino sólocuando las mismas concurran efectivamentecon las de la LISOS.Para determinar por tanto qué infraccionesde la Ley 49/2007 cabe poner en funcionamientoen relación a conductas de conculcaciónempresarial de derechos de los trabajadoresdiscapacitados habrá que confrontarlos campos materiales de las infracciones dela LISOS y de la Ley 49/2007, de modo que lasinfracciones sociales extrasistemáticas deesta última sólo podrán aplicarse en losámbitos sobre los que no alcanzaran a proyectarselos tipos de las infracciones de laLISOS. Dado que las infracciones en materiade trabajo de minusválidos de la LISOS noson abundantes, estando además definidasde un modo bastante genérico o abstracto, ypuesto que la Ley 49/2007 incorpora unexhaustivo y complejo conjunto de tipos deinfracciones sociales extrasistemáticas, definidosademás con un grado relativamentealto de especificidad o concreción, no seríararo que una conducta empresarial contrariaa los derechos de los trabajadores discapacitadosno susceptible de sanción en el marcode la LISOS sí lo fuera en cambio en el contextode las previsiones de la Ley 49/2007.De hecho, hay tipos de infracciones socialesextrasistemáticas de la Ley 49/2007 quepermiten sancionar conductas a las que noalcanzan las infracciones de la LISOS enmateria de trabajadores discapacitados, seaporque se refieren a conductas o incumplimientosno comprendidos en el campo materialde estas infracciones, sea incluso porque,por el carácter específico y concreto de la tipificación,hacen viable sancionar conductasque pueden quedar sin respuesta en la LISOScomo consecuencia del carácter abstracto,inespecífico e inconcreto de sus tipos deinfracción en esta materia. Como ejemplocabe señalar dos importantes infracciones dela Ley 49/2007: (1) el incumplimiento de lasexigencias de accesibilidad y la negativa aadoptar medidas de ajuste razonable paraadaptar el entorno laboral al trabajador discapacitado(infracción grave, arts. 3.3b y16.3f y g); y (2) la generación deliberada desituaciones de riesgo o daño grave para laintegridad física o psíquica o la salud de laspersonas con discapacidad (art. 16.4d).2.2. Infracciones socialesextrasistemáticas parala protección de datos personalesde los trabajadoresSe trata ahora de infracciones socialesextrasistemáticas que alcanzan a cualquierclase o categoría de trabajadores asalariadosy no a grupos específicos, a diferencia de lalegislación, ya vista, sobre discapacitados. Noobstante. Estamos ante una regulación que nocontempla ni mucho menos todos los aspectosdel trabajo, sino exclusivamente determinadosderechos o intereses específicos de quienestrabajan por cuenta ajena. La principalnorma en este sentido es la LO 15/1999, de 13REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7875

ESTUDIOSde diciembre, de Protección de Datos, que contieneen su seno un catálogo de infraccionesen materia de protección de datos que aun nodestinadas específicamente al empleadorlaboral, sino a cualquier persona que tengaacceso a datos personales, son desde luegoaplicables al titular de la empresa, en la medidaen la que la lógica de la relación de trabajositúa al empleador en disposición de acceso agran cantidad de datos personales de sus trabajadores.Son muchas, de hecho, las infraccionesen materia de protección de datos personalesen que puede incurrir el empresariocon ocasión de la obtención de los servicios detrabajadores por cuenta ajena.Entre las infracciones leves destacan:(1) no atender, por motivos formales, la solicituddel interesado de rectificación o cancelaciónde los datos personales objeto de tratamientocuando legalmente proceda; (2) no proporcionarla información que solicite la Agenciade Protección de Datos en el ejercicio de lascompetencias que tiene legalmente atribuidas,en relación con aspectos no sustantivosde la protección de datos; (3) no solicitar lainscripción del fichero de datos de carácterpersonal en el Registro General de Protecciónde Datos, cuando no sea constitutivo deinfracción grave; (4) proceder a la recogida dedatos de carácter personal de los propios afectadossin proporcionarles información preceptiva;(5) incumplir el deber de secreto, salvoque sea infracción grave (art. 44.2).Entre las graves: (1) proceder a la recogidade datos de carácter personal sin recabar elconsentimiento expreso de las personas afectadas,en los casos en que éste sea exigible;(2) tratar los datos de carácter personal ousarlos posteriormente con conculcación delos principios y garantías establecidos en lapresente Ley o con incumplimiento de los preceptosde protección que impongan las disposicionesreglamentarias de desarrollo, cuandono constituye infracción muy grave; (3) elimpedimento o la obstaculización del ejerciciode los derechos de acceso y oposición y lanegativa a facilitar la información que seasolicitada; (4) mantener datos de carácterpersonal inexactos o no efectuar las rectificacioneso cancelaciones de los mismos quelegalmente procedan cuando resulten afectadoslos derechos de las personas que la presenteLey ampara; (5) vulnerar el deber deguardar secreto sobre los datos de carácterpersonal incorporados a ficheros que contengandatos relativos a la comisión de infraccionesadministrativas o penales, HaciendaPública, servicios financieros, prestación deservicios de solvencia patrimonial y crédito,así como aquellos otros ficheros que contenganun conjunto de datos de carácter personalsuficientes para obtener una evaluación de lapersonalidad del individuo; (6) mantener losficheros, locales, programas o equipos quecontengan datos de carácter personal sin lasdebidas condiciones de seguridad que por víareglamentaria se determinen; (7) no remitir ala Agencia de Protección de Datos las notificacionesprevistas en esta Ley o en sus disposicionesde desarrollo, así como no proporcionaren plazo a la misma cuantos documentose informaciones deba recibir o sean requeridospor aquél a tales efectos; (8) la obstrucciónal ejercicio de la función inspectora;(9) no inscribir el fichero de datos de carácterpersonal en el Registro General de Protecciónde Datos, cuando haya sido requerido paraello por el Director de la Agencia de Protecciónde Datos; (10) incumplir los deberes deinformación de la LO 15/1999 (arts. 5, 28 y29) cuando los datos hayan sido recabados depersona distinta del afectado (art. 44.3).Entre las muy graves cabe señalar lassiguientes: (1) la recogida de datos en formaengañosa y fraudulenta; (2) la comunicacióno cesión de los datos de carácter personal, fuerade los casos en que estén permitidas;(3) recabar y tratar los datos de carácter personalespecialmente protegidos (ideología,religión y creencias, origen racial o étnico,salud, vida sexual, etc.) de manera no autorizada;(4) no cesar en el uso ilegítimo de lostratamientos de datos de carácter personalcuando sea requerido para ello por el Directorde la Agencia de Protección de Datos o por las76REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIApersonas titulares del derecho de acceso; (5)la transferencia temporal o definitiva dedatos de carácter personal que hayan sidoobjeto de tratamiento o hayan sido recogidospara someterlos a dicho tratamiento, con destinoa países que no proporcionen un nivel deprotección equiparable sin autorización delDirector de la Agencia de Protección deDatos; (6) tratar los datos de carácter personalde forma ilegítima o con menosprecio delos principios y garantías que les sean de aplicación,cuando con ello se impida o se atentecontra el ejercicio de los derechos fundamentales;(7) vulnerar el deber de guardar secretosobre los datos de carácter personal especialmenteprotegidos (ideología, religión ycreencias, origen racial o étnico, salud, vidasexual); (8) no atender, u obstaculizar de formasistemática el ejercicio de los derechos deacceso, rectificación, cancelación u oposición;(9) no atender de forma sistemática el deberlegal de notificación de la inclusión de datosde carácter personal en un fichero (art. 44.4de la LO 15/1999).Se plantea de nuevo aquí la cuestión decómo coordinar estas infracciones con las quepueden entrar en aplicación en el contexto dela LISOS, dado que ambos tipos de infraccionesremiten a órdenes sancionadores diversos,con distintos sujetos competentes paraproponer e imponer las sanciones, distintosprocedimientos de actuación y, por supuesto,distintas sanciones.Corresponde señalar a tal efecto que laLISOS sólo contiene dos infracciones en lasque encajar las conductas empresariales contrariasa las exigencias de intimidad y adecuadotratamiento de datos personales de los trabajadores.Se trata, por un lado, del art. 8.11,que considera infracción muy grave «los actosdel empresario que fueren contrarios al respetode la intimidad y consideración debida a ladignidad de los trabajadores», y, por otro lado,del art. 13.5, en el que también se tipifica comoinfracción muy grave «incumplir el deber deconfidencialidad en el uso de los datos relativosa la vigilancia de la salud de los trabajadores».El refuerzo del derecho a la intimidad enla LISOS es por tanto escaso, echándose inclusode menos –en el art. 16– un tipo de infracciónen que se sancionara la conducta de solicitaro tratar indebidamente datos personalesde los trabajadores en las entrevistas o procesosde selección, pues no cabe pasar por altoque éste es uno de los momentos en que, tantopor el interés obvio de la empresa en conocer lomás que pueda al aspirante al empleo comopor la debilidad del trabajador, derivada de sunecesidad o deseo de obtener el puesto, más seintensifica el riesgo de vulneración de la intimidaddel trabajador.Si ponemos en comparación por tanto lasdos únicas infracciones que la LISOS dedica aproteger la intimidad de los trabajadores asalariadoscon el ingente y detallado número deinfracciones sociales extrasistemáticas que secontienen en la LO 15/1999, de 13 de diciembre,de protección de datos personales, tendremosque concluir que ha de haber gran cantidadde conductas de infracción de la empresaen relación a sus trabajadores que, no encontrandoacomodo en la LISOS, deberán serobjeto de sanción a través de la LO 15/1999.No existe de hecho en esta ley ninguna previsiónque prohíba o limite esta posibilidad (adiferencia de lo que hemos visto que sucede enla Ley 49/2007 cuando se trata de infraccionesen materia de discapacitados). Ahora bien,adviértase que las infracciones sociales extrasistemáticasde la LO 15/1999 sólo podránaplicarse al empleador laboral cuando nohaya posibilidad de reconducirlas a los tiposde la LISOS, puesto que si esto sucediera elprincipio de especialidad determinaría sinduda la prioritaria aplicación de las disposicionesde esta última norma.2.3. Infracciones sociales extrasistemáticascon fines de refuerzo de los derechoseconómicos y de previsión social de lostrabajadoresUn interesante conjunto de infraccionessociales extrasistemáticas es el que formanREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7877

ESTUDIOStodas aquellas previsiones legales que producenun efecto de protección o reforzamientode determinados derechos e intereses económicosde los trabajadores. Como ya hemosseñalado, el citado efecto se advierte claramentetanto en el ámbito de las normas tributariascomo en el ámbito de las normas deseguros. En el caso de las primeras, porquehay determinadas infracciones que afectan alas reglas sobre descuentos y retenciones apracticar por los empresarios antes de abonarefectivamente las retribuciones a los trabajadores,lo que repercute sin duda sobre lo queel trabajador percibe efectivamente de manosde su empresario; en el de las segundas, comoconsecuencia de las reglas que establecenlímites, exigencias y garantías a propósito delas personas que intervienen –como agentes,corredores, aseguradores, etc.– en operacionesen las que los empresarios asegurandeterminadas obligaciones o compromisoscon sus trabajadores, pues resulta tambiénobvio que de ellas –y en particular de los tiposde infracciones administrativas establecidos–ha de depender que los trabajadores termineno no disfrutando las ventajas que sehan asegurado.Son de destacar en este sentido las infraccionesde la regulación de descuentos y retencionesfiscales a cargo de los empresarios contenidasen la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,General Tributaria. Esta ley, tras catalogarcomo posibles sujetos responsables de lasinfracciones en ella tipificadas a «los retenedoresy los obligados a practicar ingresos acuenta» (art. 181.1b), concepto en el que quedansin duda incluidos los empresarios conocasión del abono de las retribuciones a lostrabajadores a su servicio, tipifica como posiblesinfracciones sociales extrasistemáticas:(1) «dejar de ingresar dentro del plazo establecidoen la normativa de cada tributo latotalidad o parte de la deuda tributaria quedebiera resultar de la correcta autoliquidacióndel tributo», infracción que se considerarágrave o incluso muy grave precisamente«cuando se hayan dejado de ingresar las cantidadesretenidas o que se hubiesen debidoretener o ingresos a cuenta» siempre que lasretenciones practicadas y no ingresadas o losingresos a cuenta repercutidos y no ingresadosalcancen una determinada cuantía (art.191); (2) la resistencia, obstrucción, excusao negativa a las actuaciones de control dela administración tributaria (art. 203);(3) incumplir el deber de sigilo exigido a losretenedores y obligados a realizar ingresos acuenta (infracción grave, art. 204); (4) noentregar el certificado de retenciones e ingresosa cuenta practicados a los obligados tributariosperceptores de las rentas sujetas aretención o ingreso a cuenta (infracción leve,art. 206).Una vez más estamos ante infracciones noespecíficas del empleador laboral pero en lasque puede incurrir el mismo con ocasión de larecepción de servicios por cuenta ajena, yque, de este modo, adquieren carácter odimensión social, al afectar a los derechos delos trabajadores. Se trata además de infraccionessociales extrasistemáticas de aplicaciónefectiva, pues no hay ninguna en laLISOS que se refiera a los incumplimientosde referencia y que por tanto pudiera desplazarlasen su aplicación. Téngase en cuentaque, a lo sumo, el único tipo de infracción dela LISOS que podría utilizarse para reconducirlas infracciones de referencia sería el art.7.10, en el que se considera que constituyeninfracción grave «los actos u omisiones (delempresario) contrarios a los derechos de lostrabajadores reconocidos en el artículo 4 de laLey del Estatuto de los Trabajadores», derechosentre los que se encuentran los de naturalezaretributiva. Sin embargo, el carácterrelativamente abierto de esta infracción, unidoa la gran especificidad de las infraccionestipificadas en la Ley General Tributaria,determinarían que sería más viable aplicarestas infracciones que aquella.También se contienen infracciones socialesextrasistemáticas en la normativa deseguros, principalmente en cuanto tipificancomo infracciones conductas de incumplimiento–ahora ya no sólo del empresario, por78REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAcierto, sino también de otras personas: aseguradores,mediadores, agentes, etc.– de ciertasreglas que lo que buscan es ofrecer garantíasde que las prestaciones del seguro se llegarána pagar cuando llegue el momento y, por tanto,de que el trabajador disfrutará del beneficioasegurado. Dentro de la Ley 26/2006, de17 de julio, de mediación de seguros y reasegurosprivados, destacan infracciones –eneste caso de corredores, agentes y mediadoresde seguros– como (1) ejercer la actividad demediación de seguros sin habilitaciones oautorizaciones, (2) la realización de operacionesprohibidas o con incumplimiento de lasexigencias impuestas por las normas, (3) elincumplimiento de la obligación de sometimientode las cuentas a auditorías anuales,(4) la resistencia a las actividades de inspeccióny control, (5) la realización de actos fraudulentosy la utilización ilícita de personasinterpuestas, (6) el incumplimiento de losacuerdos y resoluciones de las autoridadesadministrativas competentes en materia deseguros, (7) la coacción o el engaño en lamediación de seguros, (8) la carencia de contabilidady de los libros de registro exigibles,(9) la no remisión de la información debida alas autoridades o su falta de veracidad, etc.(art. 55).El Texto Refundido de la Ley de ordenacióny supervisión de los seguros privados,aprobado por Real Decreto Legislativo6/2004, de 29 de octubre, también contieneuna tipificación de infracciones –en este casoreferidas a incumplimientos de las entidadesaseguradoras– que pueden llegar a adquirircariz social, al traducirse en un posible reforzamientode determinados derechos aseguradosde los trabajadores asalariados. Destacanentre estas infracciones, por ejemplo, las consistentesen: (1) el ejercicio de actividades ajenasa su objeto exclusivo; (2) la realización deactos u operaciones prohibidos por las normasde seguro; (3) la reducción de los márgenesde solvencia por debajo de ciertos límiteso la insuficiencia en el fondo de garantía;(4) el incumplimiento de las obligaciones decontabilidad y auditoría; (5) la gestión imprudenteo temeraria de los activos; (6) la realizaciónde prácticas abusivas; (7) el incumplimientode las medidas de control y los acuerdosde las autoridades competentes; (8) elincumplimiento de la obligación de remisiónde datos –o su remisión inexacta o no veraz–a las autoridades competentes; (9) la actuaciónfraudulenta o con negocios simulados através de personas interpuestas; (10) presentarla aseguradora deficiencias en la organizaciónadministrativa y contable o en los procedimientosde control interno cuando elloponga en peligro la solvencia o viabilidad dela entidad aseguradora, etc. (art. 40).Lo mismo sucede, como no podía ser deotra manera, en el caso de la Ley de Planes yFondos de Pensiones (RD Legislativo 1/2002,de 29 de noviembre). Prueba de ello es queesta norma, tras señalar como sujetos potencialmenteresponsables de las infraccionestipificadas, entre otras personas, a «las entidadesgestoras y depositarias y a los promotoresde planes de pensiones» (art. 35) –es decir,a empresarios y gestores–, señala como posiblesinfracciones con repercusiones sociales,por ejemplo: (1) el ejercicio por las entidadesgestoras de actividades ajenas a su objetoexclusivo legalmente determinado; (2) la sustituciónde las entidades gestoras o depositariassin ajustarse a las exigencias legales;(3) la caída de los márgenes de solvencia pordebajo de ciertos límites; (4) la carencia de lacontabilidad exigida legalmente o su llevanzairregular, así como el incumplimiento de laobligación de someter las cuentas a auditoríasanuales; (5) la inversión en bienes distintosa los autorizados o en proporción superiora la permitida; (6) el incumplimiento de losacuerdos resoluciones y las medidas de controladoptadas por las administraciones competentes;(7) la no remisión de información ola información no veraz a la administracióncompetente; (8) la excusa, negativa o resistenciaa la actuación inspectoras; (9) la falsedaden los dictámenes y documentos contables,de auditoría o actuariales o de información,etc. (art. 35).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7879

ESTUDIOSLas únicas infracciones que contiene laLISOS relativas al aseguramiento de derechosde los trabajadores son infracciones enmateria de Seguridad Social. Nótese que lasinfracciones previstas a propósito de la actuaciónde sujetos privados como son las de lasMutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la Seguridad Social(arts. 27 a 29), o incluso de las empresas quecolaboran voluntariamente en la gestión de laSeguridad Social (arts. 30 a 32), no dejan deformar parte de la Seguridad Social pública,pues como es sabido las funciones que asumenestos sujetos constituyen verdaderaSeguridad Social publica y se someten a lasnormas de ésta, con la simple particularidadde estar gestionadas por sujetos privados envirtud de una delegación.Prueba de que la LISOS no se ocupa enabsoluto del aseguramiento privado de derechosde los trabajadores es que ni las compañíasni los mediadores (corredores, agentes,etc.) de seguros aparecen en la relación desujetos responsables en el orden social a quese refiere el art. 2 de la LISOS. Cómo desempeñensus tareas estos sujetos es algo indiferentepara la LISOS, y ello con independenciade que su conducta no sea irrelevante desdeel punto de vista de los derechos e interesesde los trabajadores, pues resulta obvio quepercibir o no las prestaciones que se derivende un seguro concertado por el empresario enbeneficio de los trabajadores no es algo queresulte ajeno ni mucho menos para los derechose intereses de éstos.Hay a lo sumo una sola infracción relacionadacon el aseguramiento privado y voluntariode derechos de los trabajadores en laLISOS. Se trata de la consistente en «elincumplimiento por la empresa de la obligaciónde instrumentar los compromisos porpensiones con el personal de la empresa enlos términos establecidos en la normativareguladora de los planes y fondos de pensiones»(infracción muy grave, art. 8.16). Peroesta infracción se refiere a una conducta delempresario –el incumplimiento de la obligaciónde externalizar los compromisos por pensionesasumidos con los trabajadores, segúndice la disposición adicional 1 de la Ley dePlanes y Fondos de Pensiones de 2002–, no alas actuaciones irregulares de las entidadesque intervienen en las operaciones de seguros(mediadores y compañías de seguros, entidadesgestoras de planes y fondos de pensiones).Este tipo de conductas, que como ya hemosseñalado pueden terminar causando perjuicioa los derechos e intereses de los de los trabajadoresasalariados, y constituir por tantoverdaderas infracciones sociales extrasistemáticas,habrán de encontrar por tanto en sucaso respuesta sancionadora en los tipos deinfracciones de las normas de seguro másarriba referidos.2.4. Infracciones socialesextrasistemáticas parala protección de la seguridady la salud de los trabajadoresen ámbitos sectorialesSin duda, el conjunto de infracciones socialesextrasistemáticas más amplio y abundantees el constituido por todas aquellas normasque procuran un reforzamiento de los derechosde seguridad y salud de los trabajadoresasalariados. Se trata ahora de infraccionesque aparecen diseminadas en un variado conjuntode normas encargadas de regular determinadossectores de actividad, precisamenteaquellos que por su carácter estratégico o,sobre todo, por la peligrosidad o el carácterpotencialmente dañoso de las operaciones otareas que se desempeñan en ellos, tantopara quienes realizan tales actividades enprimera persona –los propios trabajadores–como para terceros, demandan reglas singularesde seguridad y protección, reglas cuyocumplimiento efectivo requiere a su vez reforzamientocomplementario mediante el establecimientode sanciones administrativas encasos de incumplimiento.Las normas que cumplen este objetivo sonde variado tenor y contenido, y pertenecen, de80REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAacuerdo con la clasificación general que en sumomento hicimos, a grupos diversos. Perotodas ellas pueden contemplarse ahora desdela perspectiva de la seguridad y salud en eltrabajo, que es, por lo demás, la perspectivamás típicamente laboral. Se trata de lassiguientes normas: (1) Ley 25/1964, de 29 deabril, de Energía Nuclear; (2) Ley 14/1986, de25 de abril, General de la Sanidad (a susinfracciones remite por cierto la Ley 44/2003,de 21 de noviembre, de Ordenación de lasProfesiones Sanitarias); (3) Ley 16/1987, de30 de julio, de Ordenación de TransportesTerrestres; (4) Ley 10/1990, de 15 de octubre,del Deporte, a la que deben añadirse lasinfracciones contenidas en la Ley 19/2007, de11 de julio, contra la Violencia, el Racismo, laXenofobia y la Intolerancia en el Deporte, y,sobre todo, en la LO 7/2006, de 21 de noviembre,del Dopaje; (5) Ley 23/1992, de 30 dejulio, de Seguridad Privada; (6) Ley 27/1992,de 24 de noviembre, de Puertos del Estado yde la Marina Mercante, y, en el ámbito pesquero,Ley 3/2001, de 26 de marzo, de PescaMarítima; (7) Ley 21/2003, de 7 de julio, deSeguridad Aérea; (8) Ley 23/1992, de 30 dejulio, de Seguridad Privada; (9) Ley 21/1992,de 16 de julio, de Industria, y Ley 22/1973, de21 de julio, de Minas.Por razones obvias, no vamos a continuacióna reproducir una por una, exhaustivamentey con todo detalle, las infraccionessociales extrasistemáticas que es dable hallaren las leyes sectoriales de referencia. Trataremosde seleccionar aquellas más salientes osignificativas, y en todo caso las que seanrepresentativas y permitan en consecuenciaformarse una imagen lo más ajustada posiblede cómo es y hasta dónde llega la eventualresponsabilidad de los empleadores en elmarco de estas normas (sin perjuicio de lalabor de contraste que con anterioridad sehizo respecto de las infracciones y sancionesque en materia de seguridad y salud de lostrabajadores aparecen tipificadas en laLISOS). Téngase en cuenta, por otro lado,que de las infracciones contempladas específicamentetanto en la Ley 21/1992, de 16 dejulio, de Industria, como en la Ley 22/1973, de21 de julio, de Minas, se dará cuenta en unepígrafe posterior, por sus señaladas particularidades.2.4.1. Infracciones en el sector de la energíanuclearLa Ley 25/1964, de 29 de abril, de EnergíaNuclear, constituye un primer ejemplo denorma ocupada de la regulación de un sectorde riesgo –el de actividad nuclear– en la quese establecen reglas específicas de seguridady se tipifican infracciones administrativastambién singulares, infracciones en las quepueden incurrir los empresarios que ocupan atrabajadores por cuenta ajena y de las que,por ello, puede resultar el reforzamiento delos derechos de seguridad y salud de los trabajadores.Destacan entre ellas: (1) el ejerciciode actividades a las que resulta aplicablela ley sin las habilitaciones y autorizacionesprecisas; (2) la inobservancia de las instruccionesy los requerimientos de las autoridadescompetentes; (3) la no adopción de lasmedidas exigidas para llevar a cabo actividadesque puedan suponer exposición a radiaciones;(4) la manipulación de materialesradiactivos precintados o intervenidos porrazones de seguridad nuclear; (5) no disponerde los sistemas requeridos para el almacenamientoo tratamiento o evacuación de efluenteso residuos radiactivos; (6) la obstrucción alas medidas de control e inspección; (7) elincumplimiento de las obligaciones de informaciónveraz a las autoridades competentes.Pero sobre todo, destacan, por estar específicamenteorientadas a los trabajadores, dosinfracciones: la de «no suministrar a los trabajadoresla formación o información requeridaspara que desarrollen su actividad cumpliendolas normas y procedimientos establecidossobre seguridad nuclear, proteccióncontra radiaciones ionizantes, protección físicao actuación en caso de emergencia», y laconsistente en impedir o dificultar «al personalde la organización o al personal de empre-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7881

ESTUDIOSsas externas que presten servicios en la instalación(…) el ejercicio del derecho de comunicaciónde las deficiencias o disfuncionesque puedan afectar a la seguridad nuclear oprotección radiológica o su participación en elesclarecimiento de los hechos» o la introducciónde «medidas discriminatorias para quieneshubieran ejercitado tal derecho» (art. 86).La dimensión social de las infracciones dela Ley de Energía Nuclear de 1964 es muyevidente. No se trata sólo de que, como acabamosde apuntar, la norma tipifique comoinfracciones el incumplimiento de ciertasobligaciones de informar y dar formación alos trabajadores que presten servicios en contactocon materiales radiactivos o las conductascontrarias al derecho de los trabajadoresa denunciar las deficiencias o disfuncionesque puedan afectar a la seguridad nuclear,sino que la norma incluso llega a considerarespecíficamente la condición de trabajador alestablecer la graduación de las sanciones.Concretamente, la Ley 25/1964 establece quepara la graduación de las sanciones se tendránen cuenta, entre otras circunstancias,(1) «la existencia o no de antecedentes deexposición a radiaciones ionizantes del personaltrabajador (…) en el término de dos años;(2) la falta de consideración de las comunicacionesdel personal trabajador o de sus representanteslegales (…) relacionadas con laseguridad nuclear o la protección radiológica»(art. 88.2 d y g).2.4.2. Infracciones en el sectorde la actividad sanitariaLa actividad sanitaria constituye sinduda, por razones obvias, otro ámbito de riesgopara las personas, por lo que no es deextrañar que nuestro ordenamiento, preocupadopor garantizar la seguridad de las actividadesque tienen lugar en el citado sector,haya elaborado un aparato de infracciones ysanciones administrativas en el ámbito sanitario.Algunas de estas infracciones, en lamedida en la que alcanzan a quienes utilizantrabajadores por cuenta ajena para la prestaciónde servicios sanitarios, pueden adquirireventualmente carácter social. No haymuchas, pero cabe detectar alguna en el art.35 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Generalde la Sanidad (a estas infracciones remite porcierto la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, deOrdenación de las Profesiones Sanitarias).Es el caso de: (1) «la comisión de irregularidadesen la observación de la normativa sanitariavigente»; (2) «las que se produzcan por faltade controles y precauciones exigibles en laactividad, servicios o instalaciones»; (3) «elincumplimiento de los requerimientos específicosque formulen las autoridades sanitarias»;(4) «la resistencia a suministrar datos,facilitar información o prestar colaboración alas autoridades sanitarias o a sus agentes»(art. 35).2.4.3. Infracciones en el sectorde los transportes por carreteraEl transporte por carretera constituye sinduda otro ámbito en el que se originan riesgosespecíficos para las personas, y en el que consecuentementela Ley 16/1987, de 30 de julio,de Ordenación de Transportes Terrestres, haestablecido un importante conjunto de reglasde seguridad, reforzadas también con un aparatode infracciones y sanciones administrativas.Entre las infracciones de esta norma enlas que puede incurrir el empresario al ocupartrabajadores por cuenta ajena destacan:(1) la realización de la actividad de transportecareciendo de las habilitaciones, autorizaciones,concesiones o licencias exigibles; (2) lacarencia de aparatos de control de tiempos deconducción y descanso, del limitador de velocidadu otros instrumentos o medios de controlque exista la obligación de llevar instaladosen el vehículo; (3) la manipulación deestos aparatos o medios de control, así comola instalación de medios mecánicos, electrónicoso de otra naturaleza destinados a alterarel correcto funcionamiento de los instrumentosde control o modificar sus mediciones;82REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIA(4) la carencia significativa de hojas de registroo datos registrados en los aparatos de controlde los tiempos de conducción y descanso oen las tarjetas de los conductores que existala obligación de conservar en la empresa; (5)la falsificación de las hojas de registro, tarjetasde conductor u otros elementos o mediosde control; (6) no llevar insertada la hoja deregistro o la tarjeta del conductor en los aparatosde control de los tiempos de conduccióny descanso, llevarla insertada sin el nombredel conductor o llevar la de otro conductor distinto;(7) el exceso en los tiempos máximos deconducción o la minoración de los periodos dedescanso obligatorio; (8) la sobrecarga delvehículo; (9) la realización de operaciones decarga, estiba, desestiba o descarga por el propioconductor del vehículo; (10) el transporte,carga, estiba, desestiba y descarga de mercancíaspeligrosas sin cumplir las medidas deseguridad específicas exigidas (arts. 140 a142).Nótese que las infracciones administrativasa las que acaba de hacerse referencia,cuando le sean imputables al empresario conocasión de la ocupación de trabajadores asalariados,y por tanto adquieran el carácter deinfracciones sociales extrasistemáticas, nosólo producen un resultado de reforzamientode los derechos de seguridad y salud de lostrabajadores. Este efecto se produce, ciertamente,y así queda de manifiesto, por ejemplo,en las infracciones de falta de habilitaciones,autorizaciones, concesiones o licencias,sobrecarga del vehículo o transporte, carga,estiba, desestiba y descarga de mercancíaspeligrosas sin cumplimiento de los requisitosy exigencias que operan en tales casos. Sinembargo, es importante señalar que la mayorparte de las infracciones de la Ley de ordenaciónde transportes terrestres –relacionadascomo puede verse con los tiempos de conducción–producen el resultado de limitar la jornadade los conductores y de garantizardeterminados descansos mínimos obligatorios.Las infracciones procurarían por tantoun efecto de reforzamiento de las reglas detiempo de trabajo. Pero téngase en cuentaque las reglas de tiempo de trabajo de los conductoresno dejan de ser verdaderas reglas deseguridad y salud de los trabajadores, puesno necesita resaltarse cómo este bien jurídicopuede resultar afectado cuando se incumplenaquellas reglas.2.4.4. Infracciones en el sector del deporteprofesionalOtro ámbito de riesgo para las personas enel que se han aprobado reglas especiales deseguridad y en el que se han dispuesto tambiéninfracciones administrativas en las quepuede incurrir un empresario respecto de sustrabajadores, y de las que puede seguirse unefecto de mejora de las condiciones de seguridaden que se realiza el trabajo, es sin duda eldeporte profesional. La Ley 10/1990, de 15 deoctubre, del Deporte, tipifica en su art. 69como posibles infracciones de esta naturaleza:(1) el incumplimiento de las normas queregulan la celebración de los espectáculosdeportivos que impida su normal desarrollo yproduzca importantes perjuicios para los participantes;(2) la desobediencia reiterada delas órdenes o disposiciones de las autoridadesgubernativas acerca de las condiciones decelebración de los espectáculos deportivossobre cuestiones que afecten a su normal yadecuado desarrollo; (3) la alteración del aforodel recinto deportivo sin cumplir los trámitespertinentes; (4) la falta de previsión onegligencia en la corrección de los defectos oanomalías detectados que supongan un gravepeligro para la seguridad de los recintosdeportivos; (5) el incumplimiento en los recintosdeportivos de las medidas de control sobreel acceso y desalojo, venta de bebidas e introduccióny retirada de objetos prohibidos.A estas infracciones ha de añadirse la depromover, incitar o utilizar sustancias o prácticasprohibidas (dopaje) o evitar los controlesdispuestos al efecto (art. 76.1d), así como lade participar, organizar, dirigir, encubrir ofacilitar actos, conductas o situaciones quepuedan inducir o ser considerados como actosREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7883

ESTUDIOSviolentos, racistas o xenófobos (art. 76.1h).Pero, sobre todo, por su carácter directa y evidentementesocial, ha de añadirse la específicade los clubes deportivos consistente en el«incumplimiento de los deberes o compromisosadquiridos con los deportistas» (art.76.3b).Algunas de las infracciones de la Ley deldeporte vuelven a aparecer en la Ley 19/2007,de 11 de julio, contra la violencia, el racismo,la xenofobia y la intolerancia en el deporte.Pero esta norma tipifica además nuevasinfracciones sociales extrasistemáticas de losempresarios deportivos. Destacan la de(1) incumplimiento de las normas que regulanla celebración de los espectáculos deportivosque permita que se produzcan comportamientosviolentos, racistas, xenófobos e intolerantespor parte de los participantes en elacontecimiento deportivo, y la de (2) organización,participación activa o incentivación ypromoción de la realización de actos violentos,racistas, xenófobos o intolerantes deespecial trascendencia por sus efectos paralas personas que participan en la actividaddeportiva (art. 21).En cualquier caso, la norma deportiva enla que más claramente aparecen infraccionessociales extrasistemáticas relacionadas conla tutela de la seguridad de los deportistasprofesionales, o ahora más concretamente desu derecho a la salud, es la Ley Orgánica7/2006, de 21 de noviembre, del dopaje, queincluye de hecho a los clubes y equipos deportivosentre los sujetos que pueden ser declaradosresponsables de las infracciones (art.13.3). Podemos destacar entre ellas: (1) la utilización,uso o consumo de sustancias o métodosprohibidos o no autorizados en el deporte;(2) la resistencia a los controles de dopaje;(3) el incumplimiento reiterado de las obligacionesde disponibilidad y localización de losdeportistas para los controles antidopaje;(4) la alteración, falsificación o manipulaciónde cualquier elemento de los procedimientosde control y de represión del dopaje; (5) laposesión de sustancias o la utilización demétodos prohibidos o no autorizados en eldeporte; (6) la administración, dispensa, ofrecimiento,facilitación o suministro a losdeportistas de sustancias o la utilización demétodos no reglamentarios o prohibidos en lapráctica deportiva; (7) la promoción, contribución,incitación, instigación o facilitaciónde las condiciones para la utilización de sustanciaso métodos prohibidos o no reglamentarioso cualquier otra actividad que aliente alos deportistas a que utilicen productos o realicenconductas no permitidas por las normasde control de dopaje o que tengan por objetoponer a disposición de los deportistas sustanciaso métodos prohibidos o no autorizados enel deporte; (8) la colaboración o participación,por acción u omisión, en la puesta en prácticade los métodos no reglamentarios o en cualesquieraotras conductas que vulneren la normativacontra el dopaje; (9) la contratación,adjudicación, asignación o encomienda de larealización material de actividades sanitariasa personas o entidades que carezcan otengan suspendida la licencia federativa o lahabilitación equivalente (art. 14).2.4.5. Infracciones en el sector de vigilanciay seguridad privadaOtra actividad de riesgo para las personas,y que se encuentra sometida por ello a reglasde seguridad especiales y a infracciones ysanciones administrativas, es la de vigilanciay seguridad privada. Algunas de estas infracciones,tipificadas en la Ley 23/1992, de 30 dejulio, de Seguridad Privada, pueden proyectarsesobre el empresario con ocasión de laocupación de trabajadores asalariados, y deeste modo terminar produciendo como resultadoun fortalecimiento de las condiciones deseguridad en las que los trabajadores realizansu actividad en este sector, deviniendoinfracciones sociales extrasistemáticas.Destacan entre ellas las siguientes: (1) larealización de funciones de seguridad careciendode la habilitación necesaria, excediendode las habilitaciones de que se disponga o84REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAen general por personas que carezcan de cualesquierade los requisitos necesarios; (2) lainstalación de medios materiales o técnicosno homologados que sean susceptibles decausar grave daño a las personas; (3) elincumplimiento de las previsiones normativassobre adquisición y uso de armas, asícomo sobre disponibilidad de armeros y custodiade aquellas, particularmente la tenenciade armas por el personal a su servicio fuerade los casos permitidos por esta ley; (4) larealización de servicios de seguridad conarmas fuera de lo dispuesto en la presenteley; (5) la realización de servicios de seguridadsin formalizar o comunicar al Ministeriodel Interior los correspondientes contratos;(6) la realización de servicios de transportecon vehículos que no reúnan las característicasreglamentarias (art. 22).2.4.6. Infracciones en el sector marítimoy portuarioTambién las leyes marítimas contienen,por razones obvias, importantes reglas deseguridad, con las consiguientes infraccionesy sanciones administrativas, infraccionesque en no pocos casos pueden llegar a alcanzara los empresarios respecto del empleo detrabajadores por cuenta ajena, determinandode este modo un reforzamiento de las condicionesde seguridad y salud en que éstos prestansu actividad laboral. La Ley 27/1992, de24 de noviembre, de Puertos del Estado y dela Marina Mercante, contiene una abundantecantidad de infracciones de esta naturaleza.Entre ellas destacan las siguientes: (1) elincumplimiento de las normas de uso delpuerto, particularmente cuando impliquenriesgo para la salud o la seguridad de las personas;(2) ordenar o emprender la navegaciónsin que el buque reúna las debidas condicionesde navegabilidad haciendo peligrar suseguridad; (3) las alteraciones sustancialesde los elementos de salvamento respecto delas características de los prototipos oficialmentehomologados; (4) el incumplimiento delas normas o instrucciones de las autoridadesMarítimas sobre depósitos, manipulación,carga, estiba, desestiba, transporte o mantenimientode materias explosivas o peligrosasa bordo de los buques; (5) contratar o permitirejercer funciones de capitán, patrón u oficialencargado de la guardia durante la navegacióna quienes no se encuentren en posesiónde titulación suficiente que legalmente leshabilite para ello, así como ejercer sin la debidatitulación tales funciones; (6) el incumplimientode las normas o resoluciones de laAdministración en materia de dotacionesmínimas de seguridad así como de las disposicionesreglamentarias de seguridad marítimaque ocasionen accidentes con daños paralas personas; (7) en general, cualquier acciónu omisión que ponga en peligro la seguridaddel buque o de la navegación (arts. 114 a 116).Que estas infracciones repercuten sobrelos derechos e intereses de los trabajadores,sobre su derecho a trabajar en unas condicionesaceptables de seguridad y salud, y portanto las mismas presentan una innegablevertiente o dimensión social, queda de manifiestoclaramente en la propia Ley 27/1992.Prueba de ello es que esta ley establece comocriterio para calificar determinados incumplimientoscomo infracciones leves, graves omuy graves su repercusión sobre la salud delos trabajadores. Concretamente, la normadispone que determinadas infracciones levestendrán la consideración de graves «cuandosupongan lesión de alguna persona –incluidospor supuesto los propios trabajadores–que motive baja por incapacidad laboral nosuperior a 7 días» (art. 115), y que determinadasinfracciones leves o graves tendrán laconsideración de muy graves cuando «motivenbaja por incapacidad laboral superior a 7días» (art. 116).También encontramos posibles infraccionessociales extrasistemáticas en el ámbitode la marina de pesca, concretamente en laLey 3/2001, de 26 de marzo, de pesca marítima.Destacan entre ellas: (1) la realización defaenas de pesca y selección de pescado conREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7885

ESTUDIOSluces que dificulten la visibilidad de las reglamentarias;(2) la utilización de boyas o balizasque no cumplan la normativa vigente;(3) no llevar instalado a bordo el dispositivode control vía satélite; (4) manipular, alteraro dañar los dispositivos de control o interferirsus comunicaciones; (5) la utilización parapesca de explosivos, armas, sustancias tóxicas,venenosas, soporíferas u corrosivas;(6) el ejercicio de actividades profesionalespesqueras sin estar en posesión de la titulaciónque acredita la capacidad y formaciónprofesional náutico-pesquera; (7) la resistencia,desobediencia u obstrucción al control delas autoridades de vigilancia e inspección osus agentes (arts. 96 a 98).2.4.7. Infracciones en el sectorde la navegación aéreaEn fin, la navegación aérea también constituyeun sector en el que proliferan las reglasde seguridad, y en el que también se han establecidoinfracciones y sanciones, muchas delas cuales adquieren eventualmente caráctersocial por aprovechar a los trabajadores asalariados,al traducirse en un incremento delas condiciones de seguridad en que prestansu trabajo.Las infracciones sociales extrasistemáticasde los empresarios en materia de navegaciónaérea se contienen en la Ley 21/2003, de7 de julio, de Seguridad Aérea. Entre ellascabe destacar: (1) el incumplimiento de lasobligaciones y protocolos de seguridad de laaviación civil, tales como: (a) mantener lasaeronaves, instalaciones, sistemas y equiposutilizados en las actividades de aviación civilde acuerdo con lo establecido en la normativade aplicación y abstenerse de realizar actosque obstaculicen o alteren su normal funcionamiento;(b) abstenerse de operar aeronavesque no cumplan los requisitos de aeronavegabilidadlegalmente exigidos; (c) realizar elentrenamiento, verificaciones y cualificacionesdel personal aeronáutico a su servicio ymantener los correspondientes registros porlos períodos de tiempo establecidos; (d) programarlos servicios de las tripulaciones delas aeronaves respetando las limitaciones detiempos de actividad y tiempos de vuelo establecidas;(e) cumplir los deberes legalmenteestablecidos de formación de su personal enmateria de seguridad operacional y de laaviación civil; (2) el incumplimiento por lascompañías aéreas de la obligación de facilitara la autoridad aeronáutica la informaciónexigida para evaluar su situación económica,financiera y contable o cualquier procedimientoque afecte a su solvencia económica;(3) el incumplimiento de las exigencias específicasen casos de transporte de mercancíaspeligrosas (autorizaciones, embalaje, carga ydescarga, etc.) (arts. 44 a 50).2.5. El caso especial de las infraccionessociales extrasistemáticasde las leyes de minas e industriaLas referidas en el epígrafe anterior no sonlas únicas infracciones sociales extrasistemáticasde las que cabe predicar un efecto deprotección de la seguridad y salud de los trabajadoresen ámbitos sectoriales específicos.Hallamos también infracciones de este génerotanto en la Ley 21/1992, de 16 de julio, deIndustria, como en la Ley 22/1973, de 21 dejulio, de Minas. Téngase en cuenta que laactividad industrial y la actividad minera,por su carácter peligroso o potencialmentedañoso para las personas, se encuentransometidas a reglas preventivas y de seguridadsingularmente intensas, reglas que auncuando no estuvieran pensadas específicamentepara proteger a los trabajadores asalariados,han de revertir sin duda sobre las condicionesen que estos prestan su actividad porcuenta ajena, lo que determina que muchasde las infracciones administrativas que tipificanlas citadas leyes puedan llegar a ser consideradasverdaderas infracciones socialesextrasistemáticas.Ahora bien, dentro del conjunto de lasinfracciones sociales extrasistemáticas con86REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAefecto de protección de la seguridad y la saludde los trabajadores asalariados en ámbitossectoriales particulares, las de las leyes deindustria y de minas constituyen sin duda ungénero especial, debido a la concurrencia deuna serie de circunstancias singulares quedeterminan la necesidad de aplicar reglasdistintas a las que suelen operar ordinariamente.Por eso vamos a tratarlas específicamenteen este epígrafe, en el que intentaremossobre todo dar cuenta de las referidasparticularidades.En el caso de la Ley 21/1992, de 16 dejulio, de Industria, aplicable a «las actividadesdirigidas a la obtención, reparación,mantenimiento, transformación o reutilizaciónde productos industriales, el envasado yembalaje, así como el aprovechamiento,recuperación y eliminación de residuos osubproductos, cualquiera que sea la naturalezade los recursos y procesos técnicos utilizados»(art. 3.1), las infracciones aparecentipificadas en los arts. 31 y 32, siendomuchas las que podrían llegar a adquirir elcarácter de infracciones sociales extrasistemáticas,cuando fueran cometidas por elempresario en relación a sus trabajadores.Pudiera ser el caso, por ejemplo, de lassiguientes: (1) instalación o utilización deproductos, aparatos o elementos sujetos aseguridad industrial sin cumplir las normasreglamentarias cuando comporte peligro odaño para las personas; (2) la puesta en funcionamientode instalaciones careciendo dela correspondiente autorización; (3) la ocultacióno falseamiento de los datos o informacionesdebidas a las Administraciones públicascompetentes o la falta de colaboración;(4) la inadecuada conservación y mantenimientode instalaciones si de ello pudieraresultar un peligro para las personas.La principal particularidad de estasinfracciones se pone de manifiesto en relacióna la inevitable y decisiva cuestión de cómo llevara cabo su articulación con las infraccionesde prevención de riesgos contenidas en laLISOS. A tal efecto, debe tenerse en cuentaque la Ley 21/1992, de Industria, a diferenciadel resto de las leyes sectoriales en que seestablecen infracciones de seguridad, contieneuna regla específica sobre la coordinacióno la articulación de sus reglas –y por tanto lostipos de sus infracciones– con las reglas deseguridad y salud –y por tanto los tipos de lasinfracciones– de la normativa específica en lamateria, que a fecha de hoy no es otra que laLey 31/1995, de 8 de noviembre, de prevenciónde Riesgos Laborales, y la propia LISOS.La regla aparece en el art. 9.4 de la Ley deIndustria, según el cual «las actividades relacionadascon la seguridad e higiene en el trabajose regirán por lo dispuesto en su normativaespecífica», y se especifica luego en suart. 30.1, en el que se dispone que «de conformidadcon lo dispuesto en el art. 9.4 de la presenteley, cuando una conducta constituyaincumplimiento de la normativa de seguridad,higiene y salud laborales, esta infracciónserá objeto de sanción conforme a lo dispuestoen dicha normativa», que hoy es la LISOS.Debe concluirse por tanto que las infraccionessociales extrasistemáticas de la Ley21/1992, de Industria, no podrán entrar nuncaen juego, pues la propia ley dispone expresamentela aplicación preferente de las quetipifica la LISOS. Cabría acaso preguntarsesi podrían aplicarse algunas infraccionessociales extrasistemáticas de la Ley de Industriacuando se tratara de incumplimientos nosusceptibles de encaje en los tipos de laLISOS pero sí en las infracciones de la Ley deIndustria. Sin embargo, aparte de que no esfácil hallar en la Ley de Industria tipos deinfracciones capaces de reconducir incumplimientoseventualmente sociales no susceptiblesde ser llevados a la LISOS, debido principalmentea que la tipificación de infraccionesde la Ley de Industria dista de ser extensa,detallada y exhaustiva, debe tenerse en cuentaque el art. 9.4 formula aparentemente unaexclusión absoluta de aplicación de sus reglascuando se trate de incumplimientos de seguridady salud, lo que determinaría que lasmismas –también las infracciones– no seríanaplicables en ningún caso. Dicho de otraREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7887

ESTUDIOSmanera, las infracciones sociales extrasistemáticasde la Ley de Industria no serían deaplicación ni siquiera cuando aparecieranreferidas –no es el caso, como hemos señalado–a incumplimientos sobre los que no llegarana proyectarse los tipos de infracciones dela LISOS.Infracciones sociales extrasistemáticas deprevención de riesgos con importantes particularidadesson sin duda también las queaparecen en la Ley 22/1973, de 21 de julio, deMinas, o más precisamente las que aparecenen esta ley tras las modificaciones introducidasen la misma por la Ley 12/2007, de 2 dejulio, por la que se modifica la legislación dehidrocarburos con el fin de adaptarla a laDirectiva 2003/51/CE, del Parlamento Europeoy del Consejo, de 26 de junio de 2003.Nótese en efecto que la Ley de Minas no conteníaen su versión anterior a la Ley 12/2007una válida tipificación de infracciones deactividad minera, hasta el punto de que lanorma que vino utilizándose para sancionarlos incumplimientos en materia de seguridadminera fue la Ley 21/1992, de 16 de julio, deIndustria, que no en vano dispone que «seregirán por la presente Ley, en lo no previstoen su legislación específica, las actividades degeneración, distribución y suministro de laenergía y productos energéticos así como lasactividades de investigación, aprovechamientoy beneficio de los yacimientos minerales ydemás recursos geológicos, cualesquiera quefueren su origen y estado físico», conceptoséstos dentro de los que quedan incluidas sinduda las actividades de minería (art. 3.4).La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas,tipifica actualmente, a través de su art. 121,un conjunto de infracciones en materia deactividad minera que en no pocos casos puedentraducirse en protección de los derechosde seguridad y salud de los trabajadores asalariadosde la minería, y que cabe así considerarinfracciones sociales extrasistemáticas.Destacan entre ellas: (1) la realización deactividades de aprovechamiento de recursosmineros sin autorización; (2) la no presentacióndel Plan de Labores en el plazo y con loscontenidos reglamentarios; (3) la realizaciónde actividades de explotación minera sin lapreceptiva dirección facultativa; (4) la inadecuadaconservación y mantenimiento de lasexplotaciones e instalaciones si de ello puedederivarse un riesgo para las personas; (5) engeneral, todas aquellas actividades que suponiendoun incumplimiento en materia deseguridad minera representen un riesgo paralas personas.La gran particularidad de estas infraccionesextrasistemáticas es que –con la excepciónde lo que sucede en aquellas ComunidadesAutónomas que han aprobado leyes deinfracciones y sanciones en materia de seguridadminera, como es el caso de Asturias(Ley 1/1997, de 4 de abril)– las referidas sonlas únicas infracciones sociales aplicables alos trabajadores asalariados de la minería.Sucede, en efecto, que en el sector minero lapersecución de los incumplimientos preventivosa través de infracciones y sanciones administrativasviene haciéndose exclusivamenteen el marco de la Ley de Minas –antes la deIndustria–, al margen en todo caso de laLISOS, y ello porque en nuestro ordenamientolas competencias de inspección y sanciónadministrativa en materia de seguridadminera no están atribuidas a la Inspección deTrabajo y a la Autoridad Laboral, sino a cuerposespecíficos de inspección minera y a lasautoridades de industria.La Ley 42/1997, de 14 de noviembre, alestablecer el ámbito de actuación de la Inspecciónde Trabajo, excluye de su control «loscentros de trabajo, establecimientos, locales einstalaciones cuya vigilancia esté atribuida aotros órganos de las Administraciones públicas»,remitiendo a lo que se disponga «en sunormativa específica, sin perjuicio de la competenciade la Inspección de Trabajo en lasmaterias no afectadas por la misma» (art.4.2). La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas,atribuye al Ministerio de Industria la inspeccióny vigilancia de los trabajos de explotaciónminera, precisando que «las referidas88REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIAfunciones de inspección y vigilancia en lorelativo a prevención de accidentes de trabajoy de enfermedades profesionales, así comoa la exacta observancia de las normas deseguridad e higiene en el trabajo, se circunscribena las explotaciones mineras de cualquierorden y a cuantos trabajos reguladospor esta Ley exijan la aplicación de técnicaminera» (art. 117). En fin, la Ley 31/1995, de8 de noviembre, de Prevención de RiesgosLaborales, dice asimismo que «las funcionesde las Administraciones públicas competentesen materia laboral (…) continuarán siendodesarrolladas, en lo referente a los trabajosen minas, canteras y túneles que exijan laaplicación de técnica minera, a los que impliquenfabricación, transporte, almacenamiento,manipulación y utilización de explosivos oel empleo de energía nuclear, por los órganosespecíficos contemplados en su normativareguladora» (art. 7.2).La asignación de las competencias de inspeccióny sanción en materia de seguridadminera a los órganos y autoridades de industriaha terminado dando lugar a la aplicaciónde las infracciones de la Ley de Minas –o deIndustria–, con la total exclusión de lasinfracciones y sanciones de la LISOS. Ello seexplica no sólo por la mayor proximidad o afinidadde los órganos de inspección y sanciónadministrativa en materia de seguridadminera al aparato normativo de industria–algo evidente– sino acaso también porquelas reglas sustantivas en materia de seguridady salud minera son muy singulares, distintasen todo caso de las que se aplican enotras empresas o sectores productivos, demodo que cabría entender que la tipificaciónde las infracciones contenidas en la legislaciónde minas sería más apropiada que latipificación de la LISOS. La propia Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención deRiesgos Laborales reconoce tal singularidadal establecer en su Disposición derogatoriaque sus previsiones «no afectan a la vigenciade las disposiciones especiales sobre prevenciónde riesgos profesionales en las explotacionesmineras, contenidas en el Capítulo IVdel Real Decreto 3255/1983, de 21 diciembre,por el que se aprueba el Estatuto del Minero,y en sus normas de desarrollo, así como lasdel Real Decreto 2857/1978, de 25 agosto , porel que se aprueba el Reglamento Generalpara el Régimen de la Minería, y el RealDecreto 863/1985, de 2 abril, por el que seaprueba el Reglamento General de NormasBásicas de Seguridad Minera, y sus disposicionescomplementarias» (a estas normashan de añadirse hoy otras, como el RD1389/1997, de 5 de septiembre, sobre disposicionesmínimas de protección de la seguridady la salud de los trabajadores en las actividadesmineras).En cualquier caso, la verdadera razón porla que los incumplimientos en materia deseguridad minera no pueden ser perseguidosa través de las infracciones y sanciones de laLISOS es porque las reglas de procedimientoque ésta establece exigen que sea la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, exclusivay excluyentemente, quien inicie las actuacionesa través de las correspondientes actas deinfracción. El art. 48 de la LISOS dice que eltitular de la competencia para sancionar lasinfracciones en el orden social ha de operarsiempre «a propuesta de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social», de modo que no cabesanción sin la previa iniciativa de ésta, y delmismo modo el art. 52.1a establece que el procedimientopara la imposición de sancionespor infracciones tipificadas en la LISOS seiniciará siempre «por acta de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social». Nótese ademásque el art. 1.2 de la LISOS ya comienzadiciendo al principio que las infracciones en elorden social «no podrán ser objeto de sanciónsin previa instrucción del oportuno expediente(…) a propuesta de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social». De modo que, como losórganos de inspección que tienen asumidaslas competencias en materia de seguridadminera no son la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en sentido estricto, es obvioque no pueden poner en marcha la aplicaciónde las infracciones y sanciones de la LISOS,no resultando éstas por consiguiente aplica-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7889

ESTUDIOSbles en el ámbito de las actividades y explotacionesmineras.Sólo esta razón orgánico-procedimental–adjetiva, en todo caso– impide realmenteaplicar las infracciones de la LISOS a losincumplimientos de las normas de seguridady salud en el trabajo que se producen en elsector de la minería, forzando a estar necesariamentea la insuficiente tipificación deinfracciones que contiene la Ley de Minas ensu art. 121, del que ya hemos dado cuentamás arriba. Ello produce una especie de déficitsancionatorio que resulta tanto más paradójicocuanto que parece olvidarse que el desempeñode trabajos en el sector minero presentaun potencial de riesgos preventivos deenormes dimensiones. Acaso fuera convenientepor ello plantear la traslación de lascompetencias sancionadoras en materia deminas a la Inspección de Trabajo –sólo cuandose tratara de incumplimientos de las normasde seguridad y salud en el trabajo, porsupuesto–, o en todo caso arbitrar la posibilidadde que los inspectores de industria ominas pudieran dar aplicación a los tipos delas infracciones de la LISOS.BIBLIOGRAFÍABARRENECHEA SUSO, J. y FERRER LÓPEZ, M.A.,Infracciones y sanciones laborales, EdicionesDeusto, Pamplona, 2002.BRIONES GONZÁLEZ, C. y MARTÍN SERRANO, A.,Infracciones y sanciones a las empresas, La Fraternidad,Madrid, 1992.CAMAS RODA, F., «Las infracciones y sancionesadministrativas del empresario en el ordensocial», Estudios financieros. Revista de Trabajoy Seguridad Social: Comentarios, casos prácticos,recursos humanos, 254 (2004).CANO MATA, A., «Potestad normativa sancionadorade las Comunidades Autónomas», Revista deAdministración pública, 119 (1989).CARRETERO PÉREZ, A. y CARRETERO SÁNCHEZ, S.,Derecho administrativo sancionador, Edersa,Madrid, 1995.CAVAS MARTÍNEZ, F., «La tutela sancionadora enmateria laboral: de la Ley 8/1988, de 7 de abril,sobre infracciones y sanciones en el orden social,al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el texto refundido de la ley deinfracciones y sanciones en el orden social (I yII)», Aranzadi Social, 4 y 5 (2000).GARCÍA BLASCO, J. (dir.), Comentario sistemático alTexto Refundido de la Ley de infracciones y sancionesen el orden social y normas concordantes,Comares, Granada, 2006.GARCÍA BLASCO, J., Infracciones y sanciones enmateria laboral: un comentario a la Ley 8/1988,de 7 de abril, Civitas, Madrid, 1989.GARCÍA PIQUERAS, M., «La potestad sancionadorade la Administración en el orden social: apuntessobre una construcción jurisprudencial», Revistade Trabajo y Seguridad Social, 6 (1992).NIETO GARCÍA, A., Derecho Administrativo sancionador,Tecnos, Madrid, 2005.PEMÁN GAVÍN, I., El sistema sancionador español:hacia una teoría general de las infracciones ysanciones administrativas, Cedecs, Madrid,2000.REY GUANTER, S., Potestad sancionadora de laAdministración y Jurisdicción Penal en elOrden Social, Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial, Madrid, 1990.SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R.;TOLOSA TRIBIÑO, C.; MERCADER UGUINA, J.R.,Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Aranzadi, Pamplona,2003.TOLOSA TRIBIÑO, C., «La potestad sancionadora dela Administración en el ámbito laboral», ActualidadLaboral, 1 (1998).90REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ y JOAQUÍN GARCÍA MURCIARESUMEN La libertad de empresa no es obstáculo definitivo para que el desarrollo de las actividadesempresariales se someta a restricciones y controles por razones de interés general, quemuchas veces adoptan la forma de infracciones y sanciones administrativas. En el ámbitosocial esa tarea ha sido encomendada formalmente a la LISOS, pero debe tenerse en cuentaque también a través de leyes especiales, muchas veces alejadas del ordenamiento laboraly social, se han ido introduciendo límites y controles a la libertad de explotación económicay reglas protectoras del trabajo que se desarrolla en el interior de las empresas, aunquesólo haya sido por el interés general presente en la correspondiente industria o actividadproductiva. Muchas de estas leyes no sólo imponen deberes o pautas de conducta a losempresarios, sino que los refuerzan sancionando administrativamente su incumplimiento.Por supuesto, las infracciones administrativas que a tal efecto tipifican estas leyes sonabundantísimas, y no siempre tienen relación con la prestación de servicios por cuenta dela respectiva empresa, pero en bastantes ocasiones el tipo legal correspondiente adquierecierta coloración o carácter social, en la medida en que penaliza conductas empresarialescontrarias a los derechos o intereses de los trabajadores asalariados. No son propiamenteinfracciones sociales, pero tienen indudables efectos en el terreno de lo social, y, por no aparecertipificadas en la LISOS, bien pueden recibir el nombre de infracciones sociales extrasistemáticas.De ellas da cuenta este estudio que después de intentar su conceptuación,identificación y clasificación, procede a su agrupación y descripción, atendiendo al bienjurídico social que en cada caso se intenta proteger (que con frecuencia es la seguridad ysalud en el entorno productivo). Puntos especiales en este singular recorrido son los referidosa su articulación con las infracciones del «sistema» (el codificado en la LISOS), y a laposible competencia autonómica para la identificación y tipificación de este tipo de infracciones.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7891

Los sujetos responsablesen la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden SocialLOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE*1. INTRODUCCIÓNDesde la aprobación de la Ley 8/1988,de 7 de abril, de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, y del RealDecreto 928/1998, de 14 de mayo 1 , se apreciacon claridad el interés del legislador por identificara los responsables de los incumplimientoso de las infracciones que puedencometerse en el ámbito social. Tal interés esuna muestra más de la misión que tiene elDerecho del Trabajo, de ejercer una funciónrepresiva o coercitiva a fin de tutelar los derechosde los trabajadores frente a la resistenciadel empleador a cumplir con las normaslaborales 2 . Esta constatación se traduce en lanecesidad de que se establezcan las sancionesque se impondrán al empresario en caso de* Profesora Titular de Derecho del Trabajo, UniversidadRey Juan Carlos.1Por el que se aprueba el reglamento general sobreprocedimientos para la imposición de sanciones porinfracciones en el orden social y para los expedientesliquidatorios de cuotas de Seguridad Social.2Ver con amplitud sobre esta cuestión ALONSO OLEA,M., Introducción al Derecho del Trabajo, 5ª ed., Civitas,Madrid, 1994, págs. 331 y sigs. MONTOYA MELGAR, A.,Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España(1873-1978), Civitas, Madrid, 1992, págs. 58 y sigs.incumplimiento de sus obligaciones en materialaboral, de Seguridad Social, de empleo,de extranjería, etc., persiguiéndose no laimposición directa de sanciones frente aincumplimientos, sino ante todo, «el cumplimientode las normas sustantivas» 3 por elsujeto obligado.Precisamente, una de las primeras medidasnecesarias para garantizar el cumplimientode las normas sustantivas, se concretaen la identificación de los responsables delcumplimiento, o de la infracción como apareceen la rúbrica del artículo 2 LISOS. Por ello,las normas que han regulado las infraccionesen el Orden Social han delimitado asimismoal sujeto responsable. Así, la Ley 8/1988, de 7abril, señalaba como sujetos responsables dela infracción, en general, a «las personas físicaso jurídicas o las comunidades de bienesque incurran en las acciones u omisiones tipificadascomo infracción de la presente ley», yen particular al «empresario en la relaciónlaboral. Los empresarios, trabajadores por3SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., enAA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,2003, pág. 20.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7893

ESTUDIOScuenta propia o ajena o asimilados, beneficiariosy peticionarios de las prestaciones deSeguridad Social, así como las mutuas patronales,en el ámbito de la relación jurídica deSeguridad Social. Los empresarios, trabajadorespor cuenta propia o ajena, solicitantes yperceptores de prestaciones y, en general, laspersonas físicas o jurídicas, respecto de lanormativa de colocación y fomento del empleoy formación profesional ocupacional, así comode protección por desempleo. Los transportistas,agentes, consignatarios, representantes,trabajadores y, en general, las personas físicaso jurídicas que intervengan en operacionesde emigración y movimientos migratorios.Los empresarios y trabajadores porcuenta propia respecto de la normativa sobretrabajo de extranjeros. Las cooperativas conrespecto a sus socios trabajadores y socios detrabajo, conforme a la ley de cooperativas»(art. 2 Ley 8/1988).En la misma línea, el RD 928/1998, de 14de mayo, identifica como responsables delincumplimiento o de la infracción de las normasdel orden social a «quienes puedan resultarimputados a tenor de lo establecido en laLey de Infracciones y Sanciones del OrdenSocial, en la y en cualesquiera otras leyes delorden social» y, respecto a las deudas por cuotasen materia de Seguridad Social, quienes«resulten obligados a la cotización e ingresode cuotas en aplicación de lo establecido en lacorrespondiente normativa específica reguladorade la materia» (art. 3).También el Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, opta por utilizar la técnicade identificar al sujeto responsable enrelación con la norma sustantiva cuya infracciónse tipifica. Así, la norma parte de la indagaciónprevia acerca del sujeto a quien lasnormas sustantivas convierten en responsabledel cumplimiento de las obligacionespara, a partir de esa identificación, determinarla responsabilidad derivada del incumplimientode un conjunto de sujetos. Con unaformulación amplia, los responsables son «laspersonas físicas o jurídicas y las comunidadesde bienes que incurran en las acciones u omisionestipificadas como infracción». De modomás concreto, el artículo 2 LISOS identificacomo responsables a un amplísimo númerode sujetos, cada uno de ellos en su ámbito deactuación y en relación con las obligacionesque le imponen las normas laborales y deSeguridad Social 4 . A pesar del amplio númerode responsables ex artículo 2 LISOS, locierto es que este precepto parte de una identificaciónen la que el empresario personafísica, jurídica o comunidad de bienes, comosujeto de la relación laboral, asume un papelprotagonista 5 , convirtiéndolo por ello, en responsablede la mayoría de las infraccioneslaborales que tipifica.4Los distintos apartados del artículo 2 LISOS serefieren al empresario; trabajadores por cuenta propia oajena o asimilados, perceptores y solicitantes de las prestacionesde Seguridad Social, las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionales y demás entidadescolaboradoras en la gestión, las entidades oempresas responsables de la gestión de prestaciones;solicitantes de subvenciones públicas; transportistas,agentes consignatarios, representantes; cooperativas;agencias de colocación; empresas de trabajo temporal;empresas usuarias; promotores y propietarios de obra;entidades especializadas que actúen como servicios deprevención ajenos a las empresas; personas o entidadesque desarrollen la actividad de auditoría del sistema deprevención de las empresas; entidades acreditadas paradesarrollar y certificar la formación en materia de prevenciónde riesgos laborales; personas físicas o jurídicasy comunidades de bienes titulares de los centros de trabajoy empresas de dimensión comunitaria; sociedadeseuropeas y las sociedades cooperativas europeas condomicilio social en España, sociedades, entidades jurídicasy, en su caso, las personas físicas domiciliadas enEspaña que participen directamente en la constituciónde una sociedad europea o de una sociedad cooperativaeuropea, personas físicas o jurídicas o comunidadesde bienes titulares de los centros de trabajo situados enEspaña de las sociedades europeas y de las sociedadescooperativas europeas y de sus empresas filiales y de lassociedades y entidades jurídicas participantes, cualquieraque sea el Estado miembro en que se encuentrendomiciliadas y, en fin, empresas de inserción.5CAMAS RODA, F., «Las infracciones y sancionesadministrativas del empresario en el orden social», CEFRevista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 254, 2004,pág. 7.94REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE2. LOS RESPONSABLESEX ARTÍCULO 2 LISOS2.1. La identificación por el tipode sujeto: persona física, jurídicao desprovista de personalidad2.1.1. La persona física, jurídicao desprovista de personalidadcomo responsable de las infraccionesen el orden socialEstablece el artículo 2 LISOS que son«sujetos responsables de la infracción las personasfísicas o jurídicas y las comunidades debienes». Se trata de una formulación querecuerda a la recogida en el artículo 1.2 ETcuando establece que puede ser empresariolaboral no sólo una persona física, sino tambiénlas personas jurídicas y las comunidadesde bienes. Nada que objetar a esta identificacióndel sujeto responsable por parte del artículo2 LISOS; al contrario, al acudirse aesta formula genérica de identificación delinfractor el legislador consigue «abarcar atodos los posibles sujetos infractores, quesiempre serán personas físicas, jurídicas ocomunidades de bienes» 6 .En cualquier caso, se trata de una fórmulaya conocida en el ámbito del Derecho del Trabajo,pues en la relación laboral no se vinculala condición de empresario sólo a la personafísica; por el contrario, es indiferente el carácterdel receptor de los servicios o el tipo deempresario de que se trate, persona física,jurídica o comunidad de bienes. En la medidaque cualquiera de los sujetos a que se refiereel artículo 1.2 ET pueda convertirse en un6SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., enAA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,2003, pág. 54. En particular, la inclusión de la referenciaa la comunidad de bienes como empresario obedece auna finalidad clara: «asegurar la existencia de contratode trabajo aun careciendo de personalidad jurídica elacreedor de trabajo», MONTOYA MELGAR, A., Derecho delTrabajo, 28ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, pág. 286.centro de imputación de derechos y obligacionesdebe ser considerado responsable delincumplimiento de las normas laborales y deSeguridad Social, y ser sancionado por ello. Yen este sentido, también los entes sin personalidadse convierten en centro de imputaciónde responsabilidades a través de la previsiónde responsabilidad, mancomunada osolidaria, de quienes la forman 7 .2.1.2. Sobre la posibilidad de imponersanciones a la persona jurídicao a los entes sin personalidadMientras que nada hay que añadir alhecho de que una persona física aparezcacomo responsable frente a los incumplimientosde las normas sustantivas en el ordensocial, la duda que se plantea de inmediatosurge con la previsión de que también las personasjurídicas y los entes desprovistos depersonalidad pueden ser imputados comoresponsables de tales incumplimientos y sancionadospor ello. En efecto, la máxima societasdelinquere non potest indica una de lascaracterísticas del sistema penal español, enel que sólo pueden ser objeto de sanción laspersonas físicas, pues sancionar a una personajurídica supondría extender la sanción atodas las personas físicas que la componen 8 .Por otra parte, debe tenerse en cuenta quela posibilidad de sancionar en el ámbito penalse supedita a la concurrencia de los principios7Una detallada exposición de las clases de sujetosdesprovistos de personalidad que actúan en el tráficojurídico y del tipo de responsabilidad que puede exigirsea cada uno de ellos puede verse en PÁRAMO MONTERO,P., «El empresario como sujeto imputable en la Ley deInfracciones y Sanciones del Orden Social: especial referenciaa las entidades desprovistas de personalidad jurídica»,Actualidad Laboral, XVI, 1998, http://www.laley.net.8LOZANO, B., «La responsabilidad de la persona jurídicaen el ámbito sancionador administrativo (A propósitode la STC 246/1991, de 19 de diciembre)», Revista deAdministración Pública, núm. 129, 1992, págs. 212-213.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7895

ESTUDIOSde personalidad y de imputabilidad. El principiode personalidad, que entronca directamentecon el de culpabilidad en la medida enque deriva de éste, supone en el ámbito de lassanciones administrativas, la posibilidad desancionar a todas las personas físicas queintegran la persona jurídica, sean o no culpables9 . Esta posibilidad de sancionar a las personasjurídicas o a las entidades sin personalidadpuede verse dificultada, pues la concurrenciade culpabilidad en el sujeto infractorse convierte en requisito imprescindible paraimponerle una sanción, no sólo en el ámbitopenal, sino también en el administrativo y,como se ha dicho, «no siempre es fácil determinarel grado de intencionalidad (culposa odolosa) de una persona jurídica o de unacomunidad de bienes» 10 . No obstante lo anterior,existe una diferencia fundamental entrela culpabilidad exigida en el ámbito penal y laexigida para sancionar administrativamente.Mientras que no es posible imponer la sanciónpenal si no se demuestra la concurrenciade culpa en el sujeto, en el ámbito de las sancionesadministrativas, también las recogidasen la LISOS, la culpabilidad, lejos de serun requisito necesario para imponer la sanción,se convierte en un criterio para graduarla sanción que habrá de imponerse 11 .Así, aunque no se exime de la concurrenciade culpabilidad para sancionar administrativamentea una persona jurídica o a unacomunidad de bienes, su exigencia se atenúaen el ámbito de las sanciones administrativas12 . El propio Tribunal Constitucional tuvo9Cfr. LOZANO, B., «La responsabilidad de la personajurídica en el ámbito sancionador administrativo (A propósitode la STC 246/1991, de 19 de diciembre)», Revistade Administración Pública, núm. 129, 1992, pág. 213.10SEMPERE NAVARRO, A.V., et al, Derecho Sancionadordel Trabajo, Colex, Madrid, 2001, pág. 45.11SEMPERE NAVARRO, A.V., et al, Derecho Sancionadordel Trabajo, Colex, Madrid, 2001, pág. 113.12En este sentido, se señala que «no es que se rechacela exigencia de culpa en el ilícito administrativo, sinoque se relativiza necesariamente la extensión de la misma(sobre todo en comparación con el ilícito penal): DELocasión de señalar en la sentencia 246/1991,de 19 de diciembre, que si bien es cierto que el«principio de culpabilidad rige también enmateria de infracciones administrativas,pues en la medida en que la sanción de dichainfracción es una de las manifestaciones delius puniendi del Estado resulta inadmisibleen nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidadobjetiva o sin culpa», esta exigenciade que concurra el principio de culpabilidad«no impide que nuestro DerechoAdministrativo admita la responsabilidaddirecta de las personas jurídicas, reconociéndoles,pues, capacidad infractora. Esto no significa,en absoluto, que para el caso de lasinfracciones administrativas cometidas porpersonas jurídicas se haya suprimido el elementosubjetivo de la culpa, sino simplementeque ese principio se ha de aplicar necesariamentede forma distinta a como se hacerespecto de las personas físicas». Su responsabilidad,y por consiguiente su sanción, sefundamentaría no tanto en la concurrenciade culpabilidad, sino, como dijo el TC, en su«capacidad de infringir las normas a las queestán sometidos».Como dato adicional debe tenerse en cuentaque las sanciones que se imponen en elámbito administrativo, a diferencia de laspenales, no se traducen en penas privativasde libertad, sanción que sólo podría imponersea una persona física y no a una jurídica o auna comunidad de bienes. Las sancionesadministrativas, consistentes fundamentalmenteen el abono de una cantidad en conceptode multa, pueden imponerse a las personasjurídicas o a las comunidades de bienes. Dehecho, siguiendo con este planteamiento,debe destacarse que cuando el Código Penaltipifica los «delitos contra los derechos de lostrabajadores» y los sanciona con pena de prisión,destaca que si los hechos delictivos pre-ma (sobre todo en comparación con el ilícito penal): DELREY GUANTER, S.; VALVERDE ASENCIO, A.J., «La responsabilidadadministrativa en materia de prevención de riesgoslaborales», Alcor de mgo, núm. 1, 2004, pág. 31.96REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEvistos «se atribuyeran a personas jurídicas,se impondrá la pena señalada a los administradoreso encargados del servicio que hayansido responsables de los mismos y a quienes,conociéndolos y pudiendo remediarlo, nohubieran adoptado medidas para ello».En fin, no puede olvidarse que una vez queel ordenamiento laboral ha reconocido laposibilidad de que tanto las personas jurídicascomo las comunidades de bienes, o cualquierotro ente desprovisto de personalidad,sean parte de la relación laboral asumiendola posición del empresario y ostentando elconjunto de derechos y obligaciones que derivande esa condición, la consecuencia inmediatapasa por el reconocimiento de su capacidadpara convertirse también en centro deimputación de responsabilidades y de sanciones,en caso de incumplimiento.2.2. La identificación por el ámbitode la infracciónJunto con la referencia de carácter generala la persona física, jurídica o comunidad debienes como posibles sujetos responsables delos incumplimientos de las normas laboralesy de Seguridad Social (art. 2 LISOS), se incluyeuna identificación pormenorizada de lossujetos responsables de la infracción en cadaámbito concreto: la relación laboral, SeguridadSocial, migraciones, etc. La razón de tandetallada identificación responde a la necesidadde garantizar el principio de seguridadjurídica en materia sancionadora, de formaque sólo los sujetos mencionados en el artículo2 LISOS, y no otros, serán sancionadoscomo consecuencia del incumplimiento de lasobligaciones en que hayan incurrido en losámbitos establecidos 13 . Al tiempo, en virtuddel principio de tipicidad, sólo podrá imponerseuna sanción cuando coincidan la conductay el sujeto infractor 14 .Por otro lado, debe llamarse la atenciónacerca del hecho de que desde la LISOS originariade 1988, se ha incrementado considerablementetanto el número de sujetos responsables15 (que han pasado de los seis originariosa los trece actuales), como el número deilícitos, dando cabida a incumplimientos noprevistos por la norma sancionadora de 1988;así, por ejemplo, los de las normas específicasde empresas de trabajo temporal y usuarias,los incumplimientos de la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales, o los incumplimientosde las normas contenidas en la legislaciónespecífica de las empresas de inserción, entreotras.2.2.1. En la relación laboral: el empresariocomo sujeto infractorEn primer lugar, el artículo 2.1 LISOS serefiere al empresario como sujeto infractor enel ámbito de la «relación laboral». La delimitaciónde la persona concreta que pueda serconsiderado como infractor en este ámbitopasa, con carácter previo, por identificar quées empresario a efectos laborales y por delimitarqué se consideran obligaciones laboralesconforme a la LISOS.13En este sentido GARCÍA BLASCO, J., en referencia alartículo 2 de la Ley 8/1988, Infracciones y sanciones enmateria laboral. Un comentario a la Ley 8/1988, de 7 deabril, Civitas, Madrid, 1989, pág. 57. También, con citadel anterior, CAMAS RODA, F., «Las infracciones y sancionesadministrativas del empresario en el orden social»,CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 254,2004, pág. 19.14SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., enAA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,2003, pág. 57.15CAVAS MARTÍNEZ, F., «La tutela sancionadora enmateria laboral: de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobreinfracciones y sanciones en el orden social, al RealDecreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que apruebael texto refundido de la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social (I)», Aranzadi Social, núm. 14,2000. http://www.westlaw.es, BIB 2000/1596.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7897

ESTUDIOSA. El empresario en la relación laboral:identificación de su conceptoSabido es que el Derecho del Trabajo admiteuna noción propia y específica de empresario,que no necesariamente coincide con lanoción dada en otros sectores del ordenamientojurídico. Al contrario, cada área deconocimiento ofrece una definición delempresario sustancialmente distinta. Losrequisitos que condicionan la atribución de lacondición de empresario varían en los diversossectores del Ordenamiento, siendo elmotivo de tal disparidad la necesidad de identificarla persona que ha de someterse a lasprevisiones jurídicas de cada sector aisladamenteconsiderado.En el ámbito del Derecho del Trabajo noexiste una definición de empresario, su conceptose extrae de la noción de trabajador alreferirse el artículo 1.2 ET a «las personasfísicas, jurídicas o comunidades de bienes quereciban la prestación de servicios de las personasreferidas en el apartado anterior, asícomo de las personas contratadas para sercedidas a empresas usuarias por empresas detrabajo temporal legalmente constituidas».El empresario laboral, conforme a susnotas caracterizadoras en el Estatuto de losTrabajadores, no requiere de la realización deuna actividad económica o que sea el propietariode los medios adscritos a la organizaciónproductiva. Al contrario, es ya una cuestiónincontrovertida que para ser consideradoempresario en el ámbito de la relación laboralno hay que realizar actividad productivaalguna, ni tampoco es necesario que haya unaorganización en forma de empresa, ni que elempresario ostente la titularidad dominicalde los medios de producción 16 , ni, en suma,que persiga la obtención de un lucro 17 .Sin contener alusión alguna a las notasantes señaladas, el Estatuto de los Trabajadoresrefiere la condición de empresario aquien recibe la prestación de servicios bajolas notas de voluntariedad, personalidad,remuneración, ajenidad y dependencia (arts.1.1 y 1.2 ET). En el ámbito laboral, debe portanto ser considerado empresario quien«organiza y recibe efectivamente la prestaciónde servicios» 18 . Aunque todo ello, teniendoen cuenta que la mera recepción de los serviciosno convierte al receptor en empresariolaboral, dada la existencia de relaciones detrabajo que se caracterizan precisamente porque quien recibe materialmente los servicios,no puede considerarse empresario a efectosde la aplicación de las normas laborales y deSeguridad Social. Es por ello, que la recepciónde los servicios a la que alude el artículo 1.2ET, precisa de un origen de índole jurídicoque le atribuya la condición de empresario.Es necesario, en suma, que exista un previovínculo jurídico entre quien produce los bieneso presta los servicios –trabajador–, y quienlos recibe –empresario–. Este vínculo seencuentra en el contrato de trabajo, como instrumentoen virtud del cual empresario y trabajadorasumen los derechos y las obligacionescorrespondientes a su relación contractual.16Destaca MONTOYA MELGAR de la noción de empresarioa efectos laborales que son irrelevantes para conceptuarlo«circunstancias como las siguientes: la naturalezade dicha titularidad (es irrelevante que el empresariosea propietario, arrendatario, cesionario, usufructuario,etc., de la explotación)», Derecho del Trabajo, 28ªed, Tecnos, Madrid, 2007, pág. 287.17ALONSO OLEA, M.; CASAS BAAMONDE, M.E., Derechodel Trabajo, 24ª ed., Civitas, Madrid, 2006, págs.172-173, en nota a pie núm. 1. También como vienemanteniendo de manera unánime la doctrina jurisprudencial«el término empresario..., debe equipararse alde empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titularde una organización económica específica, que proyectela existencia de una empresa en sentido económico omercantil» [SSTS de 15 de julio de 1996 (RJ 1996,5990); de 14 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9464); de23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9844); de 3 de marzode 1997 (RJ 1997, 2194); de 18 de marzo de 1997(RJ 1997, 2572) y de 31 de diciembre de 1997 (RJ 1997,9867].18SSTS de 8 octubre 1987 (RJ 1987, 6937) y 3 mayo1990 (RJ 1990, 3946).98REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEEn otro orden de consideraciones, a los efectosde que pueda ser tenido por empresariolaboral, resulta indiferente que concurran enun sujeto ciertas notas adicionales, como puedenser la oferta de empleo y la posterior contratación,pues en ocasiones quien oferta elempleo y se obliga en virtud del contrato no esla persona a quien puede atribuirse la condiciónde empresario conforme a criterios jurídicos.Asimismo, constatada la concurrencia delas notas antes señaladas, es igual que elempresario en el ámbito de la relación de trabajopor cuenta ajena sea un sujeto de DerechoPrivado, como uno de Derecho Público(Estado, Comunidad Autónoma, Ente Local,por ejemplo). En efecto, como señaló el TribunalConstitucional hace tiempo «en cuantoparte de las relaciones laborales (…) la Administraciónestá sujeta a las mismas reglasjurídicas que los demás empleadores» (STC206/1987, de 21 de diciembre) 19 , por lo quedebe añadirse al régimen de responsabilidadderivado de una infracción de las normaslaborales y de Seguridad Social previsto en laLISOS. No obstante lo anterior, lo cierto esque la igualdad que se proclama entre empresariosprivados y empresarios públicos no seaprecia en el terreno de las sanciones porincumplimiento de las normas laborales;sobre la base de la dificultad de «admitir laautosanción desde la perspectiva Ontológicade la unidad del poder ejecutivo» 20 , se prevéque los sujetos de Derecho Público no puedentener la condición de sujetos activos de lainfracción ni ser sometidos, por tanto, a procedimientosancionador alguno.19Como también ha señalado algún Tribunal Superiorde Justicia: a efectos de la mera atribución de la condiciónjurídico-laboral de empleador es irrelevante tantola naturaleza pública (sujeción al Derecho Público) oprivada (sometimiento a un régimen de Derecho Privado)de la condición de empresario, STSJ Cataluña de 17febrero 2004 (JUR 2004, 117723).20SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., enAA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,2003, pág. 59.Esta misma exención de responsabilidadse aprecia en las normas reglamentarias enmateria de infracciones y sanciones. Así, elRD 928/1998, de 14 de mayo 21 , prevé la responsabilidadfrente al incumplimiento oinfracción de las normas del orden social conformea lo que establezca la LISOS, previsiónen la que tendrían cabida como responsablestanto los de Derecho Privado como los deDerecho Público (art. 3.4). Sin embargo, en elconcreto ámbito de la prevención de riesgoslaborales en la Administración Pública, el RD707/2002, de 19 de julio 22 , parece moverse enla dirección contraria a la imposición de sanciones,y simplemente regula un sistema derequerimientos para subsanar los posiblesincumplimientos en materia de prevenciónde riesgos cometidos por las AdministracionesPúblicas. Este tipo de previsiones marcanla diferencia esencial entre empresarios privadosy públicos, al menos en el ámbito de lasnormas preventivas, al instaurar, como se hadicho muy acertadamente, «un régimen privilegiadopara las Administraciones infractoras»23 .B. Las obligaciones «en la relación laboral»en la LISOSCon una formulación muy amplia, el artículo5 LISOS conceptúa como infraccioneslaborales «las acciones u omisiones de losempresarios contrarias a las normas legales,reglamentarias y cláusulas normativas de losconvenios colectivos en materia de relaciones21Por el que se aprueba el Reglamento generalsobre procedimientos para la imposición de sancionespor infracciones de orden social y para los expedientesliquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.22Por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimientoadministrativo especial de actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposiciónde medidas correctoras de incumplimientos enmateria de prevención de riesgos laborales en el ámbitode la Administración General del Estado.23MONTOYA MELGAR, A.; PIZÁ GRANADOS, J., Curso deSeguridad y Salud en el trabajo, 2ª ed., Mc Graw Hill,Madrid, 2000, págs. 263-264.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 7899

ESTUDIOSlaborales, tanto individuales como colectivas,de colocación, empleo, formación profesionalocupacional, de trabajo temporal y de inserciónsociolaboral, tipificadas y sancionadasde conformidad con la presente Ley. Asimismo,tendrán dicha consideración las demásacciones u omisiones de los sujetos responsablesy en las materias que se regulan en elpresente Capítulo». Una interpretación másrestrictiva, conduce a la identificación de lasobligaciones contraídas en el marco de larelación laboral como el conjunto de obligacionesderivadas de la existencia de la prestaciónde servicios por cuenta ajena de un trabajadora un empresario.De la apreciación conjunta del contenidode los artículos 2.1 y 5 LISOS, resulta que elempresario se convierte en responsable delincumplimiento de las normas legales, reglamentariaso convencionales que regulan elcontenido de la relación laboral. Así, algunasde las tipificadas en los artículos 6 a 8 LISOS;por ejemplo, no exponer en lugar visible delcentro de trabajo el calendario laboral vigenteo no entregar puntualmente al trabajadorel recibo de salarios o no utilizar el modelo derecibo de salarios aplicable, oficial o pactado(art. 6.1 y 2 LISOS); no formalizar por escritoel contrato de trabajo cuando este requisitosea exigible o cuando lo haya solicitado el trabajador;transgredir la normativa sobremodalidades contractuales, contratos deduración determinada y temporales, mediantesu utilización en fraude de ley o respecto apersonas, finalidades, supuestos y límitestemporales distintos de los previstos, latransgresión de las normas y los límites legaleso pactados en materia de jornada, trabajonocturno, horas extraordinarias, horas complementarias,descansos, vacaciones, permisosy, en general, el tiempo de trabajo (art.7.1, 2 y 5 LISOS) o el impago y los retrasosreiterados en el pago del salario debido, latransgresión de las normas sobre trabajo demenores (art. 8.1 y 4 LISOS), entre otras.Desde la perspectiva de las infracciones enel ámbito de la relación laboral, se identificanuevamente al responsable como la parte delcontrato de trabajo que ha incumplido la previsiónlegal, reglamentaria o convencionalque concierne a algunas de las obligacionesderivadas del contrato de trabajo 24 . Responsableen este caso, se reitera, es sólo el empresariopersona física, la propia entidad en elcaso del empresario persona jurídica o laspersonas, físicas o jurídicas, que formen laentidad sin personalidad. Nótese, por otrolado, que la LISOS no contempla la posibilidadde imputar responsabilidad alguna a losdirectores o a los consejeros de una sociedad25 .2.2.2. En materia de Seguridad SocialEn relación con las infracciones producidasrespecto de las normas de SeguridadSocial, el artículo 2.2 LISOS ha efectuadouna ampliación de los sujetos responsables.Ya no van a ser sólo los empresarios, como seprevé en el ámbito de la relación laboral, sinocualquier sujeto que efectúe algún tipo de24Clasifica JULIA LÓPEZ las infracciones laborales delempresario en el marco del contrato de trabajo enincumplimientos de obligaciones formales o documentalese infracciones que afectan a incumplimientos denormas sobre condiciones de trabajo y contratación.Entre las primeras se incluyen, entre otras, los defectosde forma en el período de prueba y en la formalizacióndel despido, en el salario, en materia de información altrabajador sobre las condiciones de trabajo, sobre elcalendario laboral…; entre las segundas, por ejemplo, lacesión ilegal de trabajadores, tiempo de trabajo, modalidadescontractuales, establecimiento de condicionesde trabajo inferiores a las debidas o trabajo de menores.LÓPEZ LÓPEZ, J., «Las infracciones laborales del empresario(en torno a los artículos 93, 94, 95, 96 y 97)», RevistaEspañola de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000.25Véase sobre la posibilidad de extensión de responsabilidadPÁRAMO MONTERO, P., «Puntos conflictivosen torno al poder sancionador de la AdministraciónLaboral», Relaciones Laborales, núm. 11, 2001, págs. 39y sigs. CAMAS RODA, F., «Las infracciones y sancionesadministrativas del empresario en el orden social», CEFRevista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 254, 2004,pág. 20.100REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEactuación vinculada con la Seguridad Social.Los responsables enumerados por el artículo2.2 LISOS lo son en relación con las infraccionestipificadas en el ámbito de la SeguridadSocial. Por ello, la identificación de los sujetosresponsables se extrae de la consideraciónconjunta de las previsiones de los artículos2.2 y 20 a 32 LISOS.Antes de identificar los posibles sujetosresponsables, conviene señalar que la LISOSestablece dos tipos de responsabilidades enmateria de Seguridad Social y, por tanto, doscolectivos distintos; por un lado, los responsablesdel incumplimiento de las obligacionesen el ámbito de las relaciones de SeguridadSocial, que serían los sujetos enumerados enla primera parte del artículo («empresarios,trabajadores por cuenta propia o ajena o asimilados,perceptores y solicitantes de lasprestaciones de Seguridad Social, las Mutuasde Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales y demás entidades colaboradorasen la gestión»); y, por otro lado, los responsablesdel incumplimiento de los deberesde carácter informativo («entidades o empresasresponsables de la gestión de prestacionesen cuanto a sus obligaciones en relacióncon el Registro de Prestaciones SocialesPúblicas y demás sujetos obligados a facilitarinformación de trascendencia recaudatoriaen materia de Seguridad Social»).A. Sujetos responsables en el ámbitode las relaciones de SeguridadSocialEl artículo 2.2 LISOS articula la responsabilidaden lo que se ha denominado «moldetripolar», esto es, identifica a quienes aparecenen cada uno de los tres vértices y los convierteen posibles responsables del incumplimientotipificado: 1) los empresarios, 2) lostrabajadores por cuenta propia o ajena o asimilados,perceptores y solicitantes de lasprestaciones, y 3) las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionales ydemás entidades colaboradoras en la gestión26 .* El «empresario». En un sistema de SeguridadSocial como el español, construidosobre la histórica protección del trabajadorpor cuenta ajena, el concepto de empresariodebe tomarse en el sentido en que lo define elartículo 99.3 LGSS: «toda persona natural ojurídica, pública o privada, por cuya cuentatrabajen las personas incluidas en el artículo97», aunque su actividad no esté motivadapor ánimo de lucro. Al igual que ocurre en elámbito del Derecho del Trabajo, también enel de la Seguridad Social la noción de empresariose construye con referencia al trabajadorpor cuenta ajena, pues tanto la Ley deAccidentes de Trabajo de 1900 como el paso ala obligatoriedad del aseguramiento perfilaronya «desde mucho antes de que puedahablarse en España de un Sistema de SeguridadSocial, el papel protagonista llamado adesempeñar por el empresario respecto delaseguramiento de los riesgos laborales» 27 . Laconsideración conjunta de los artículos 97 y99.3 LGSS permite conceptuar al empresarioa los efectos de la Ley General de SeguridadSocial, como la persona por cuya cuenta prestanservicios aquellos sujetos que por suscaracterísticas queden comprendidos en elRégimen General de la Seguridad Social, conindependencia de que el empresario sea unapersona física, jurídica o una comunidad debienes, que sea, o no, el titular de una organizaciónproductiva, y que persiga con su actividadla obtención de un lucro.El concepto de empresario en el ámbito dela Seguridad Social se define con mayor detalleen el artículo 10 del RD 84/1996, de 26 deenero, por el que se aprueba el Reglamento26SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., enAA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,2003, pág. 60.27AA.VV., Curso de Seguridad Social, (director A.MONTOYA MELGAR), Thomson-Civitas, 3ª ed., CizurMenor, 2005, pág. 436.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78101

ESTUDIOSGeneral sobre inscripción de empresas y afiliación,altas, bajas y variaciones de datos detrabajadores en la Seguridad Social. La personadel empresario se define como «toda personafísica o jurídica, pública o privada, a laque presten sus servicios, con la consideraciónde trabajadores por cuenta ajena o asimilados,las personas comprendidas en elcampo de aplicación de cualquier Régimen delos que integran el Sistema de la SeguridadSocial» 28 .En lo que concierne al ámbito de su responsabilidad,las normas de Seguridad Socialimponen al empresario que emplea trabajadorespor cuenta ajena 29 , un conjunto de obligacionesque se concretan fundamentalmenteen la constitución de su relación jurídicacon la Seguridad Social, a través de los actossucesivos de inscripción de empresa, afiliaciónde trabajadores, altas, bajas y variacionesde datos. A ello, debe añadirse la obligacióndel empresario de cotizar a la SeguridadSocial, que incluye tanto la retención de lascuotas correspondientes del salario del trabajador,como el ingreso de las mismas y de lassuyas en la Tesorería General de la SeguridadSocial dentro del plazo reglamentarioestablecido.Por otra parte, y dado que en el sistemaespañol de Seguridad Social el empresariopuede asumir un papel muy activo en orden al28Esta definición se completa con la identificaciónde la persona que tiene la condición de empresario respectode las distintas clases de trabajadores por cuentaajena. Véase el contenido del artículo 10 del RD84/1996, de 26 de enero.29En los términos en que los define el artículo 7.1.a)LGSS: «Trabajadores por cuenta ajena que presten susservicios en las condiciones establecidas por el artículo1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramasde la actividad económica o asimilados a ellos, bien seaneventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo,e incluidos los trabajadores a domicilio, y conindependencia, en todos los casos, de la categoría profesionaldel trabajador, de la forma y cuantía de la remuneraciónque perciba y de la naturaleza común o especialde su relación laboral».reconocimiento del derecho del trabajador alcobro de prestaciones, incurre en la responsabilidadprevista en el artículo 2 LISOS elempresario que realice cualquier actuaciónlesiva de los intereses de la Seguridad Social.Se trata, en particular, de los actos del empresarioque posibiliten que el trabajador cobreuna prestación por parte del trabajador que,de otra forma, no tendría derecho a percibir.Las infracciones del empresario que tipificala LISOS se incluyen en los artículos 21 a 23.Se concretan, por ejemplo, en la omisión de suobligación de comunicar en tiempo y forma suinscripción en la Seguridad Social, la aperturay cese de actividad de los centros de trabajo aefectos de su identificación, la afiliación inicialo el alta de los trabajadores que ingresen a suservicio, las bajas de los trabajadores; en laomisión del deber de comunicar a la entidadcorrespondiente cualquier cambio en los documentosde asociación o de adhesión para lacobertura de las contingencias de accidentesde trabajo y enfermedades profesionales, o,entre otros, en su omisión de la obligación deremitir a la Entidad correspondiente lascopias de los partes médicos de baja, confirmaciónde la baja o alta de incapacidad temporalfacilitadas por los trabajadores.* Los «trabajadores por cuenta propia oajena o asimilados». En primer lugar, los trabajadorespor cuenta propia, y los asimiladosa estos, se convierten en los responsables delcumplimiento de muchas de las obligacionesque las normas de Seguridad Social imputanal empresario respecto de sus trabajadorespor cuenta ajena. Sobre la base de que en larelación de trabajo autónomo no hay otro sujetoa quien imputar la responsabilidad más queal propio trabajador, las normas de SeguridadSocial parten de la premisa de que es éstequien debe constituir su relación jurídica conla Seguridad Social, así como ingresar las cuotasdebidas. Así, se prevé en el RD 84/1996,donde se dispone que «los trabajadores porcuenta propia o asimilados comprendidos enel campo de aplicación del Sistema de la SeguridadSocial que inicien su actividad como102REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEtales y no se encuentren ya afiliados estaránobligados a solicitar su afiliación a la mismaen la forma, lugar y plazos establecidos» (art.25.1) y que «los trabajadores por cuenta propiao autónomos, además de solicitar su afiliación,estarán asimismo obligados a comunicardirectamente el inicio o cese de sus actividades,a efectos de las altas y bajas de los mismosen el Régimen en que figuran incluidos» (art.29.1.2). También en relación con la obligaciónde cotizar el artículo 43.1 del RD 2064/1995,de 22 de diciembre, por el que se aprueba elReglamento General sobre cotización y liquidaciónde otros derechos de la SeguridadSocial, establece que «en el Régimen Especialde los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomosson sujetos de la obligación de cotizar,(…) las personas que, en razón de su actividad,se encuentran obligatoriamente incluidasen su campo de aplicación. Los sujetos dela obligación de cotizar son también responsablesde su cumplimiento como obligados directosrespecto de sí mismos».Por su parte, en relación con los trabajadorespor cuenta ajena y asimilados a éstos, sunoción viene establecida en las normas deSeguridad Social. Así, trabajadores por cuentaajena son quienes «presten sus servicios enlas condiciones establecidas por el artículo1.1 del Estatuto de los Trabajadores en lasdistintas ramas de la actividad económica oasimilados a ellos, bien sean eventuales, detemporada o fijos, aun de trabajo discontinuo,e incluidos los trabajadores a domicilio, y conindependencia, en todos los casos, de la categoríaprofesional del trabajador, de la forma ycuantía de la remuneración que perciba y dela naturaleza común o especial de su relaciónlaboral» [art. 7.1.a) LGSS]. Por su parte, asimiladoa trabajador por cuenta ajena, sería elsujeto que se considera como trabajador porcuenta ajena a los efectos de la aplicación delas normas de Seguridad Social, pero no delas normas laborales 30 . Así, por ejemplo, los30En este sentido SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍNJIMÉNEZ, R., en AA.VV., Comentarios a la Ley de Infraccio-sujetos previstos en el artículo 97.2.j) LGSS «losmiembros de las corporaciones locales y losmiembros de las Juntas Generales de los TerritoriosHistóricos Forales, Cabildos InsularesCanarios y Consejos Insulares de Baleares quedesempeñen sus cargos con dedicación exclusivao parcial» 31 , o también, «los consejeros yadministradores de sociedades mercantilescapitalistas, siempre que no posean el controlde éstas en los términos establecidos en el apartadouno de la disposición adicional vigésimoséptima de la presente Ley, cuando el desempeñode su cargo conlleve la realización de las funcionesde dirección y gerencia de la sociedad,siendo retribuidos por ello o por su condición detrabajadores por cuenta de la misma». En particular,en relación con estos últimos el TribunalSupremo ha establecido en una pacífica yconstante doctrina que «la asimilación de lasAdministradores Societarios a trabajadorespor cuenta ajena es una ficción legal al soloefecto de su inclusión en el Régimen General dela Seguridad Social, la aplicación de normaslaborales y por tanto del ET, están excluidospara regular la relación del Administrador conla empresa, dada la naturaleza mercantil de larelación» [art. 97.2.k) LGSS] 32 .A pesar de que en el ámbito de su prestaciónde servicios es el empresario quien asu-nes y Sanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi,Cizur Menor, 2003, pág. 60.31En concreto, en relación con éstos, algún TribunalSuperior de Justicia ha establecido que los miembros delas Corporaciones Locales que desempeñan sus cargoscon dedicación exclusiva deben estar obligatoriamenteincluidos en el Régimen General de la Seguridad Social,pero que la relación jurídica que une al Concejal con laCorporación Local es de naturaleza política y, por tanto,en modo alguno equiparable al trabajador por cuentaajena (STSJ Castilla La-Mancha 25 de mayo de 1998 [AS1998, 2528]).32STS 1 julio 2002 (RJ 2002, 9088), 5 noviembre2002 (RJ 2003, 468), 23 diciembre 2002 (RJ2003,3524), 21 enero 2003 (RJ 2003, 3200), 11 febrero2003 (RJ 2003, 9066), 19 febrero 2003 (RJ 2003, 3246),18 marzo 2003 (RJ 2003, 3582), 26 mayo 2003 (RJ2003, 5033), 23 septiembre 2003 (RJ 2003, 7313), 20noviembre 2003 (RJ 2003, 8970), 15 julio 2004 (RJ2004,7290).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78103

ESTUDIOSme el cumplimiento del conjunto de obligacionesrelativas a la afiliación y alta y a la cotización,se prevén ciertos incumplimientosque pueden ser imputados a los trabajadorespor cuenta ajena o a los asimilados a éstos.En particular, la LISOS tipifica como infraccionesde los trabajadores, por ejemplo, nofacilitar a la entidad correspondiente o a laempresa, cuando le sean requeridos, los datosnecesarios para su afiliación o su alta en laSeguridad Social; no comparecer, previorequerimiento, ante la entidad gestora de lasprestaciones en la forma y fecha que se determinen,salvo causa justificada, o no comparecera los reconocimientos médicos ordenadospor las entidades gestoras o colaboradoras;efectuar trabajos por cuenta propia o ajenadurante la percepción de prestaciones, cuandoexista incompatibilidad legal o reglamentariamenteestablecida, o, entre otras, actuarfraudulentamente con el fin de obtener prestacionesindebidas o superiores a las quecorrespondan (arts. 24 a 26 LISOS).* Los solicitantes o los beneficiarios deprestaciones. No sólo en el ámbito de unaprestación de servicio –laboral o extralaboral–pueden producirse incumplimientos enmateria de Seguridad Social. Al contrario,también los solicitantes o quienes ya tienenla condición de beneficiarios en el ámbito dela Seguridad Social se consideran como sujetossusceptibles de incurrir en responsabilidad.En concreto, los artículos 24 a 26 LISOSal regular las infracciones de trabajadores oasimilados, incluyen también a los «beneficiariosy solicitantes de prestaciones». Además,estos artículos tipifican las infraccionesque sólo pueden imputarse a estos sujetos.Así, los artículos 24 y 25, bajo la rúbrica «solicitanteso beneficiarios de prestaciones pordesempleo de nivel contributivo o asistencial»,contempla, entre otras, las siguientesinfracciones: no comparecer, previo requerimientoante el servicio público de empleo, lasagencias de colocación sin fines lucrativos olas entidades asociadas de los servicios integradospara el empleo, o no renovar lademanda de empleo en la forma y fechas quese determinen en el documento de renovaciónde la demanda, salvo causa justificada; nodevolver en plazo al servicio público deempleo el correspondiente justificante dehaber comparecido en el lugar y fecha indicadospara cubrir las ofertas de empleo facilitadaspor aquéllos, o, no cumplir las exigenciasdel compromiso de actividad, salvo causa justificada.* Las «Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales y demás entidadescolaboradoras en la gestión». Sabido esque la gestión de la Seguridad Social no sólose lleva a cabo por las Entidades Gestoras,como sujetos de Derecho Público creados contal objeto. Al contrario, desde hace ya tiempose admite en el sistema de protección social laparticipación de sujetos de Derecho Privadoque auxilian o ayudan a las Entidades Gestorasen su actividad. En los términos previstospor el artículo 67.1 LGSS, «la colaboración enla gestión del Sistema de la Seguridad Socialse llevará a cabo por Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social y por empresas, de acuerdocon lo establecido en la presente sección». Noson sólo estas entidades las autorizadas paracolaborar con las Entidades Gestoras Públicas,sino que el artículo 67.2 permite que colaborenen la gestión «asociaciones, fundacionesy entidades públicas y privadas, previa suinscripción en un registro público».– Mutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionalesDefinidas como «las asociaciones debidamenteautorizadas por el Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales que con tal denominaciónse constituyan, sin ánimo de lucro ycon sujeción a las normas reglamentarias quese establezcan, por empresarios que asumanal efecto una responsabilidad mancomunaday con el principal objeto de colaborar en lagestión de la Seguridad Social, sin perjuiciode la realización de otras prestaciones, serviciosy actividades que le sean legalmente atri-104REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEbuidas» (art. 68.1 LGSS), las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionales,se incluyen entre el elenco de sujetossusceptibles de incurrir en la responsabilidadderivada del incumplimiento de las previsioneslegales que regulan sus obligaciones enrelación con la Seguridad Social.Al tratarse de entidades que sólo colaborano ayudan en la gestión, pero no gestionan,permanecen en un nivel distinto al previstopara las Entidades Gestoras 33 , ciñéndose suámbito de colaboración al previsto en las normasde Seguridad Social. En particular, lasMutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales tienen atribuida la gestión,de principio a fin, del accidente de trabajoy la enfermedad profesional: incluyendoaltas o bajas, prestaciones económicas, asistenciasanitaria y rehabilitación, que correspondanpor las contingencias de incapacidadtemporal, incapacidad permanente y muertey supervivencia derivadas de accidente detrabajo o de enfermedad profesional. Puedengestionar asimismo, la prestación económicade incapacidad temporal derivada de contingenciascomunes 34 . Y, en fin, tras la aprobaciónde la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,para la igualdad efectiva de mujeres yhombres, las prestaciones por riesgo duranteel embarazo y por riesgo durante la lactancianatural pasan a configurarse como contingenciasprofesionales 35 .33SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., enAA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,2003, pág. 62.34La disposición adicional 11ª LGSS autoriza a lasMutuas para gestionar la cobertura que dispensa el Sistemade la Seguridad Social frente a la incapacidad temporalderivada de contingencias comunes, respecto delos trabajadores al servicio de empresas asociadas, cuandoéstas formalicen la protección de las contingenciasprofesionales en las mismas y opten por que la coberturade la prestación económica de esta situación se llevea efecto por la Mutua correspondiente.35El artículo 135.4 LGSS dispone que «la gestión y elpago de la prestación económica por riesgo durante elembarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a laComo infracciones susceptibles de sercometidas por las Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social, se incluyen, entre otras, noremitir al organismo competente, dentro delplazo y debidamente cumplimentados, lospartes de accidentes de trabajo; no informar alos empresarios asociados, trabajadores yórganos de representación del personal, y alas personas que acrediten un interés personaly directo, acerca de los datos a ellos referentesque obren en la entidad; o, en fin, llevara cabo operaciones distintas a aquellas alas que deben limitar su actividad.– EmpresasLas empresas «individualmente consideradasy en relación con su propio personalpodrán colaborar de forma voluntaria u obligatoriaen la gestión de ciertas prestacionesde la Seguridad Social» (art. 77.1 LGSS). Suámbito de actuación en la gestión estaba inicialmenteprevisto en la Orden de 25 denoviembre de 1966, que desarrolló las previsionesestablecidas en la materia en el artículo208 de la Ley de Seguridad Social de 1966.La disposición transitoria Sexta de la Ley66/1997, de 30 de diciembre restringió la colaboraciónque implicase prestación de asistenciasanitaria. Y en la actualidad, la vigenteOrden Ministerial de 20 abril 1998 (BOE de 8de mayo), establece el ámbito de colaboraciónde las empresas en la gestión de la SeguridadSocial.Como es sabido, este ámbito de colaboraciónde los empresarios, se limita a lassiguientes posibilidades:– anticipo de las prestaciones por incapacidadtemporal y por desempleo parcial, concargo a la Entidad Gestora o colaboradoracorrespondiente,Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social en función de la entidadcon la que la empresa tenga concertada la cobertura delos riesgos profesionales».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78105

ESTUDIOS– abono a su exclusivo cargo del subsidiopor incapacidad temporal derivada de accidenteno laboral o de enfermedad común,correspondiente a los días cuarto a decimoquinto,– abono de las prestaciones por incapacidadtemporal, cualquiera que sea su causa,percibiendo por ello una participación en lacuota que deben ingresar en la SeguridadSocial por tal contingencia.Como sujetos autorizados para gestionarprestaciones de la Seguridad Social, losempresarios también son susceptibles deincurrir en infracciones en el ámbito de larelación jurídica de la Seguridad Social. Eneste caso, su responsabilidad no viene determinadapor el hecho de tener la condición deempresario, sino por su colaboración en lagestión de prestaciones. Las infracciones,tipificadas en los artículos 30 a 32 LISOS, serefieren, entre otras, a no llevar en orden y aldía la documentación reglamentariamenteexigida; no mantener las instalaciones sanitariaspropias en las condiciones exigidaspara la prestación de la asistencia, o, ensuma, no coordinar la prestación de asistenciasanitaria con los servicios sanitarios de laSeguridad Social.B. Sujetos responsables en relacióncon las obligaciones registralesy de informaciónCon una formulación abierta, la segundaparte del artículo 2.2 LISOS se refiere a lossujetos responsables de unas obligacionesadicionales en el ámbito de la SeguridadSocial: las relacionadas con el Registro dePrestaciones Sociales Públicas y las que serefieren a la información de trascendenciarecaudatoria.En cuanto a la primera obligación, sin másconcreción, se consideran sujetos responsablescualquier entidad, pública o privada, asícomo los empresarios con responsabilidad enla gestión de prestaciones. De esta forma,cualquier sujeto o entidad facultados paragestionar prestaciones del Sistema de laSeguridad Social, debe cumplir las obligacionesestablecidas en relación con el Registrode Prestaciones Sociales Públicas 36 . El carácterabierto de la referencia a los sujetos responsablesen este caso, se subsana al acudiral RD 397/1996, de 1 de marzo. Su artículo 8especifica quiénes son los obligados a proporcionarla información: «a) Los órganos competentesde la Administración General delEstado, así como las entidades de derechopúblico con personalidad jurídica propia vinculadaso dependientes de la misma, que tengana su cargo el reconocimiento, el mantenimientoo el abono de las prestaciones socialespúblicas incluidas en el articulo 3. b) Losórganos competentes de las Administracionesde las Comunidades Autónomas y de lasCorporaciones locales, así como las entidadesde Derecho Público con personalidad jurídicapropia vinculadas o dependientes de las mismas,que reconozcan, mantengan o abonen,en todo o en parte, las prestaciones socialespúblicas relacionadas en el articulo 3. c) Lasmutualidades, montepíos, entidades de previsiónsocial, entidades sustitutorias de lasentidades gestoras del Sistema de la SeguridadSocial, Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales de la SeguridadSocial y, en general, cualesquiera otrosentes que reconozcan, mantengan o abonenprestaciones sociales públicas que se financien,en todo o en parte, con recursos públicos.d) Y las empresas o sociedades con participaciónmayoritaria, directa o indirectamente,en su capital del Estado, Comunidades Autónomas,Corporaciones locales u organismos,36El Real Decreto 397/1996, de 1 de marzo, por elque se regula el registro de prestaciones sociales públicas,establece que este Registro «[RTF bookmark end:A1]tiene por objeto la inscripción de las prestacionessociales de contenido económico, destinadas a personasy familias, con cargo a recursos de carácter público»(art. 1).106REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEde uno y otras, que reconozcan, mantengan oabonen prestaciones sociales».En relación con las obligaciones de informaciónde trascendencia recaudatoria enmateria de Seguridad Social, se opta de nuevopor una fórmula muy amplia, referida enesta ocasión, a cualquier sujeto obligado afacilitar tal información. Su concreción habráde hacerse a través del análisis conjunto delas normas sustantivas que determinen lainformación que pueda resultar relevante aestos efectos y de la identificación de los obligadosa proporcionarla que contengan talesnormas 37 .2.2.3. En la colocación, fomento del empleoy formación37Como señalan SEMPERE NAVARRO y MARTÍN JIMÉNEZ,se puede «pensar que la Ley abandona su pretensiónenumerativa y se rinde a la mera conexión con las normassustantivas o su respaldo sancionador»: Comentariosa la Ley de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 63.Los empresarios, los trabajadores, los solicitantesde subvenciones públicas y, en general,las personas físicas o jurídicas, son lossujetos responsables del incumplimiento o dela infracción de las normas relativas a la colocaciónde trabajadores, al fomento del empleoy la formación profesional ocupacional o continua(art. 2.3 LISOS). Debe entenderse así,conforme a esta previsión legal, que cualquierade los sujetos enumerados es susceptiblede cometer una infracción de las normas dictadasen materia de colocación, de empleo, yde formación de trabajadores. La delimitaciónque hace el artículo 2.3 LISOS, deberíahaberse completado con la referencia expresaa los entes sin personalidad jurídica, puesaunque éstos quedarían tácitamente comprendidosen la referencia al empresario –persona física, jurídica o entidad sin personalidad–,lo cierto es que hay incumplimientosde las normas sobre colocación, empleo y formaciónque pueden ser también cometidospor entes desprovistos de personalidad queno tienen la condición de empresario.Una mayor concreción de los posibles responsablesde este tipo de incumplimientos secontiene en los artículos 14 a 19 LISOS, alponerse en relación el sujeto susceptible decometer la infracción, con el incumplimientotipificado en las materias de colocación,fomento del empleo y formación.En este sentido, los empresarios, las agenciasde colocación y los beneficiarios de ayudasy subvenciones en materia de empleo,ayudas de fomento del empleo en general yformación profesional ocupacional y continuason los únicos responsables de lassiguientes infracciones: no comunicar a laoficina de empleo las contrataciones realizadasen los supuestos en que estuviere establecidaesa obligación; incumplir, los empresariosy los beneficiarios de las ayudas y subvencionesPúblicas, las obligaciones decarácter formal o documental exigidas en lanormativa específica sobre Formación ProfesionalContinua u Ocupacional; o, entreotras, el incumplimiento de las medidas dereserva, duración o preferencia en el empleo(arts. 14-16 LISOS).Por su parte, sólo los trabajadores porcuenta propia o ajena serían responsablesfrente a los incumplimientos tipificados en elartículo 17 LISOS en materia de colocación,empleo y formación. En particular, el artículomencionado convierte al trabajador, y no aotro, en responsable de las siguientes infracciones,entre otras, no comparecer, previorequerimiento, ante el servicio público deempleo, o no renovar la demanda de empleoen la forma y fechas que se determinen en eldocumento de renovación de la demanda salvocausa justificada; no devolver en plazo,salvo causa justificada, el correspondientejustificante de haber comparecido en el lugary fecha indicados para cubrir las ofertas deempleo facilitadas por aquéllos; rechazar unaoferta de empleo adecuada, ya sea ofrecidaREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78107

ESTUDIOSpor el servicio público de empleo o por lasagencias de colocación sin fines lucrativos, onegarse a participar en programas deempleo, incluidos los de inserción profesional,o en acciones de promoción, formación oreconversión profesional, salvo causa justificada,ofrecidos por el servicio público deempleo o por las entidades asociadas de losservicios integrados para el empleo.En fin, también en materia de colocación yempleo surge la responsabilidad de otrossujetos. Posiblemente bajo esa referenciaamplia a las personas físicas o jurídicas, aludael legislador tanto a las Empresas de TrabajoTemporal, como a las Empresas Usuarias.Aunque las Empresas de Trabajo Temporalson también susceptibles de cometer lasinfracciones reservadas a los empresarios encuanto que ellas son el empresario de los trabajadorescontratados para ser cedidos, lasinfracciones que delimita el artículo 18LISOS lo son en relación con su condición desujeto legitimado para ceder trabajadores.En cualquier caso, sin perjuicio de lo anterior,serían también exigibles a las Empresas deTrabajo Temporal por su condición de empresariolas responsabilidades derivadas de lasinfracciones tipificadas en los artículos 14 a16 LISOS, referidos a las infracciones enmateria de empleo.Las infracciones específicas de las empresasde trabajo temporal y de las empresasusuarias, se regulan en los artículos 18 y 19LISOS, y tales infracciones se refieren, invariablemente,a incumplimientos de las obligacionesque impone a ambas la Ley 14/1994,de 1 de junio, en relación con la contratación,cesión y puesta a disposición de trabajadoresen el marco del contrato de puesta a disposición38 .38A modo de ejemplo, el artículo 18 LISOS tipificacomo infracciones de la ETT: No cumplimentar, en lostérminos que reglamentariamente se determine, loscontratos de puesta a disposición. No incluir en la publicidadde sus actividades u ofertas de empleo su identificacióncomo empresa de trabajo temporal. No entregar2.2.4. En operaciones de migracióny de movimientos migratoriosSon varios los sujetos a los que el artículo2.4 LISOS atribuye la responsabilidad frentea las infracciones cometidas en el marco demovimientos migratorios: transportistas,agentes consignatarios, representantes, trabajadoresy, en general, las personas físicas ojurídicas que intervengan en movimientosmigratorios. La LISOS pretende así protegera los trabajadores emigrantes, mediante laimputación de responsabilidad a todos losque puedan participar, de forma directa oindirecta, en la organización de movimientosmigratorios, en el reclutamiento o contratacióny en las condiciones de trabajo ofertadaspara emigrar 39 . De nuevo se echa aquí dea la empresa usuaria la copia básica del contrato de trabajode los trabajadores puestos a disposición de la misma.No formalizar por escrito los contratos de trabajo ocontratos de puesta a disposición. Formalizar contratosde puesta a disposición para supuestos distintos de losprevistos en la Ley por la que se regulan las empresas detrabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajorespecto de los que no se haya realizado previamentela preceptiva evaluación de riesgos. Por su parte,el artículo 19 LISOS tipifica como infracciones de lasempresas usuarias: No cumplimentar, en los términosque reglamentariamente se determine, el contrato depuesta a disposición. No facilitar los datos relativos a laretribución total establecida en el convenio colectivoaplicable para el puesto de trabajo en cuestión. No formalizarpor escrito el contrato de puesta a disposición, olos actos del empresario lesivos del derecho de huelga,entre otras obligaciones.Un detallado análisis de las obligaciones de empresade trabajo temporal y de empresa usuaria puede verseen: BARRIOS BAUDOR, G.; CANO GALÁN, Y.; LASAOSA IRIGO-YEN; E., PÉREZ CAMPOS, A.I.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.,y SEMPERE NAVARRO, A.V.; Comentarios a las normas sobreempresas de trabajo temporal, Thomson-Civitas,Madrid, 2004, págs. 127-140 y 160-174.39CAMAS RODA, F., «La dispersión de las infraccioneslaborales relativas al trabajo de extranjeros: análisis delas compatibilidad entre las sanciones derivadas de lacomisión de infracciones previstas en la Ley de Infraccionesy Sanciones del Orden Social y en la Ley Orgánicade Extranjería», Revista Española de Derecho del Trabajo,núm. 116, 2003, pág. 193.108REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEmenos una referencia expresa a las comunidadesde bienes, o en general a cualquier entedesprovisto de personalidad. Inclusión que,por otra parte, sería plenamente coherentecon la previsión general del artículo 2 LISOSal referirse de forma amplia a los sujetos responsablesde la infracción como «las personasfísicas o jurídicas y las comunidades de bienes».* Transportistas. En su acepción máscomún el término transportista define a lapersona que se encarga de trasladar bieneso personas de un lugar a otro. Dada que estaes precisamente una de las actividades quesanciona la LISOS, cuando concurren determinadascircunstancias, la identificación deeste primer sujeto debe efectuarse en el sentidoseñalado de quien transporta trabajadoresal exterior, en las condiciones sancionadasen los artículos 33 y siguientesLISOS.Su inclusión expresa como posibles infractoresplantea dos interrogantes, el primero, sila responsabilidad de los transportistas secondiciona al hecho de que se dediquen de formaorganizada al transporte de migrantes, osi no es necesaria tal organización ni tampocosu pertenencia a red alguna de tráfico de trabajadores.La segunda, consecuencia de loanterior, si es preciso que la conducta sea culposa,esto es, que haya una intención de realizartal actividad, dejando fuera de responsabilidada los sujetos que desconocen quehan incurrido en la actividad objeto de sanción.En relación con el primero de los interrogantesplanteados, puede mantenerse quedado que la LISOS sanciona la actividad en símisma, no sería necesario que el transportistaperteneciera a una red organizada detransporte de emigrantes para declarar suresponsabilidad. Por su parte debería resolverseel segundo interrogante en el sentido deentender que debe tratarse de una conductaculposa. Lo contrario supondría, como se hadicho, convertir a los transportistas «porimperativo legal en un servicio de policía defronteras, lo que significa agravar la responsabilidadcontractual de los trabajadores deestas empresas» 40 .* Agentes consignatarios. La referencia aestos sujetos ha sido modificada por la disposiciónfinal 1ª.Uno de la Ley 40/2006, de 14 dediciembre. Antes de su modificación, la referenciaera doble, por un lado a los agentes,por otro a los consignatarios 41 . Son agentesconsignatarios quienes se dedican de formaprofesional, como colaboradores dependienteso independientes del titular de la empresa,a gestionar los intereses generales delempresario. En tanto que el artículo 2.4LISOS se refiere expresamente a los agentesconsignatarios, debe entenderse que entreestos intereses generales se pueden incluirlos relativos a la custodia de los trabajadores.* Representantes. Bajo el término representantese comprende la persona que actúapor cuenta de otra persona. Bien bajo la aparienciade que actúa en su propio nombre,representación indirecta, bien manifestandosu condición de representante al actuar ennombre y por cuenta de un tercero, representacióndirecta. En cualquiera de los dossupuestos, dado el carácter antijurídico de suactuación, pueden ser imputados como responsablesde la infracción representante yrepresentado, aun cuando éste actúe en virtudde una relación de representación directa40MOLINA NAVARRETE, C., «Las formas de tutela delestatuto jurídico de los trabajadores inmigrantes: avancesy retrocesos», ponencia presentada al XII CongresoNacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Santander, 8 y 9 de junio de 2001, pág. 54.41La referencia aislada a los agentes permitía entenderincluidos a los funcionarios «como agentes de laautoridad que velan precisamente por el cumplimientode la Leyes en materia de extranjería»: SEMPERE NAVARRO,A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., en AA. VV., Comentarios a la Leyde Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi,Cizur Menor, 2003, pág. 64. Tras la modificaciónoperada por la DF 1ª.Uno Ley 40/2006, y launión de ambos sujetos, agentes y consignatarios, enuno solo «agentes consignatarios», se elimina la posibilidadde entender comprendidos en el concepto a losfuncionarios públicos.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78109

ESTUDIOSsin ocultar en ningún momento su condiciónde representante de otro sujeto.* Trabajadores. Los trabajadores, porcuenta propia o ajena, aparecen tambiéncomo posibles responsables de los incumplimientosen materia de movimientos migratorios,aunque sólo y exclusivamente, respectodel incumplimiento tipificado en el artículo35.3 LISOS, referido en concreto, al «desplazamientodel trabajador al país de acogida sinla documentación necesaria».También en este supuesto la identificacióndel sujeto responsable en cada caso pasa, previamente,por delimitar a la persona que conformea lo dispuesto en los artículos 34 a 36LISOS, puede incurrir en el incumplimientoo en la infracción prevista. Así, por ejemplo,los transportistas serían responsables de laconducta tipificada en el artículo 34.3 LISOSrelativa a la «inaplicación de los descuentosestablecidos para el transporte de los emigrantes».Mientras que los agentes consignatarioso los representantes lo serían de «lacontratación de marinos españoles por cuentade empresas armadoras extranjeras realizadapor personas o entidades no autorizadaspor la autoridad laboral para realizar esecometido» (art. 35.5 LISOS) o del «cobro a lostrabajadores de comisión o precio por sureclutamiento» (art. 36.4 LISOS).2.2.5. En relación con el trabajode extranjerosConforme al artículo 2.5 LISOS sólo losempresarios y los trabajadores por cuentapropia podrían incurrir en la responsabilidadderivada del incumplimiento de las normassobre el trabajo de extranjeros. Esta escuetaprevisión se ve completada con el artículo 37LISOS que tipifica tanto las infraccionescomo los sujetos susceptibles de cometerlas.En cuanto al empresario, cuando los artículos2.5 y 37 LISOS se refieren a él, lohacen en la acepción laboral de su conceptocomo la persona física, jurídica o comunidadde bienes que emplee a trabajadores extranjerossin haber obtenido con carácter previo elpreceptivo permiso de trabajo, o su renovación.Esta definición de la noción de empresariocomo el receptor del trabajo prestado porcuenta ajena, sin exigir ningún requisito adicional,permite considerar como responsablede la infracción a cualquier persona queostente la condición de empresario a efectoslaborales, incluyendo desde el titular de unaorganización empresarial hasta el titular delhogar familiar 42 , pasando por empresarios encualquiera de los sectores de la producción.Esta conducta infractora puede tambiénser imputada al trabajador por cuenta propiacuando ejerza en España cualquier actividadlucrativa, laboral o profesional, sin haberobtenido el preceptivo permiso de trabajo, osin haberlo renovado. En relación con la prestaciónde servicios de trabajadores por cuentapropia, llama poderosamente la atención lareferencia legal a la posibilidad de que éstosrealicen una actividad lucrativa de carácterlaboral. Como es conocido, la prestación deservicios laboral presupone la existencia deun contrato de trabajo; la persona que realizael trabajo tiene la condición de trabajador porcuenta ajena y no por cuenta propia. Si unextranjero realiza una actividad laboral enEspaña sin contar con el preceptivo permisode trabajo, nos encontraríamos en el primerode los supuestos regulados por el artículo 37LISOS, por lo que la responsabilidad se imputaríaal empresario que empleó al extranjero.Al margen de esta apreciación, nada máspuede añadirse a la previsión del artículo37.2 LISOS, pues el autónomo que pretendaejercer en España una actividad profesional42Véase en este sentido, la STSJ Castilla y León de22 de mayo de 2000 (AS 2000, 2553), que declaró laresponsabilidad por incumplimiento de las normas enmateria de extranjería del titular del hogar familiar paraquien prestaba servicios una ciudadana ecuatoriana quecarecía del preceptivo permiso de trabajo. En el mismosentido STSJ Andalucía (JUR 2001, 326942).110REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEdebe encargarse de tramitar y obtener el preceptivopermiso para prestar aquí sus servicios.Lo contrario hace que incurra en la responsabilidadprevista en la LISOS y que puedaser sancionado por ello.43Se trataría, como indica CAMAS RODA, de mafiasorganizadas que actúan como intermediarias en el mercadode trabajo y de falsas agencias de colocación queofertan puestos de trabajo inexistentes: «La dispersiónde las infracciones laborales relativas al trabajo deextranjeros: análisis de las compatibilidad entre las sancionesderivadas de la comisión de infracciones previstasen la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social yen la Ley Orgánica de Extranjería», Revista Española deDerecho del Trabajo, núm. 116, 2003, pág. 217.44MOLINA NAVARRETE, C., «Las formas de tutela delestatuto jurídico de los trabajadores inmigrantes: avancesy retrocesos», ponencia presentada al XII CongresoNacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Santander, 8 y 9 de junio de 2001, pág. 51.45MOLINA NAVARRETE, C., «Las formas de tutela delestatuto jurídico de los trabajadores inmigrantes: avancesy retrocesos», ponencia presentada al XII CongresoNacional de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Santander, 8 y 9 de junio de 2001, pág. 48.El artículo 37.3 LISOS añade un sujetomás a los listados en el artículo 2.5, que puedeser considerado responsable en materia detrabajo de extranjeros. Se trata de «las personasfísicas o jurídicas que promuevan,medien o amparen el trabajo de los extranjerosen España sin el preceptivo permiso detrabajo», incluyéndose bajo este concepto acualquier sujeto que realice algunas de lasactuaciones tipificadas 43 . El artículo 37.3LISOS no introduce elemento subjetivo algunopara convertir a quien lleva a cabo esaactividad en responsable, ni exige tampocoque quien incurre en tal conducta pertenezcaa «una estructura organizativa o asociativa,independientemente de su vocación de permanenciao complejidad organizativa» 44 .Serían, pues, responsables de promover,mediar o amparar el trabajo irregular de losextranjeros, no sólo los empresarios laborales,sino «cualquier persona física o jurídicaque participe de la conducta recogida en eltipo» 45 . La regla para determinar la responsabilidadde cada uno de los sujetos responsableses la fundada en la solidaridad «en atencióna lo establecido en el art. 130.3 de laLRJAP-PAC, de aplicación en virtud de lacláusula de supletoriedad recogida por elTRLISOS» 46 .Nuevamente se encuentra aquí la omisiónen la que ha incurrido el legislador, al noincluir entre el elenco de responsables a lascomunidades de bienes, o en general a cualquierente desprovisto de personalidad, quepueden promover, mediar o amparar el trabajoen España sin contar con el preceptivopermiso. Se trataría, por ejemplo, del efectuadopor un grupo de empresas o por una unióntemporal de empresas. Aunque tal omisión seresuelve a través de la imputación general deresponsabilidad que hace el artículo 51 LO4/2000, conforme a la cual «incurrirán en responsabilidadadministrativa quienes seanautores o participen en cualquiera de lasinfracciones (…)». Esta identificación tangeneral de los sujetos responsables, permiteincluir no sólo a las personas físicas y a lasjurídicas, sino también a los entes sin personalidad.Todos ellos son susceptibles de incurriren la responsabilidad derivada de lainfracción tipificada en el artículo 54.1.b) LO4/2000: «inducir, promover, favorecer o facilitarcon ánimo de lucro, individualmente o formandoparte de una organización, la inmigraciónclandestina de personas en tránsito ocon destino al territorio español o su permanenciaen el mismo, siempre que el hecho noconstituya delito».En fin, conviene recordar que las infraccionesen materia de extranjería se regulantambién en los artículos 52 a 54 de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechosy libertades de los extranjeros en Españay su integración social. Por lo que los sujetosidentificados en el artículo 2.5 LISOS noson sólo responsables de las infracciones tipificadasen la LISOS, sino también de las pre-46Ibidem.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78111

ESTUDIOSvistas en la Ley 4/2000, tal y como pareceindicar el artículo 2.5 LISOS al responsabilizara empresario y trabajador por cuenta propiade los incumplimientos de «la normativasobre trabajo de extranjeros» 47 .2.2.6. En el trabajo en cooperativasSobre la propia cooperativa, o sobre susórganos de gobierno 48 , recae la responsabilidadde las infracciones tipificadas en el artículo38 LISOS. La responsabilidad se refieretanto a las infracciones cometidas con respectoa sus socios trabajadores como a los sociosde trabajo. El artículo 80 de la Ley 27/1999, de16 de julio, de Cooperativas, define a las cooperativasde trabajo asociado como «las quetienen por objeto proporcionar a sus sociospuestos de trabajo, mediante su esfuerzo personaly directo, a tiempo parcial o completo, através de la organización en común de la producciónde bienes o servicios para terceros.También podrán contar con socios colaboradores.La relación de los socios trabajadores conla cooperativa es societaria».47De hecho, un importante sector de la doctrinadefiende la aplicación preferente de la LO 4/2000 frentea la LISOS en relación con las infracciones en materiade trabajo de extranjeros sobre la base de los principiosde Ley posterior y de especialidad. Véase en este sentido,CAVAS MARTÍNEZ, F., «La tutela sancionadora en materialaboral: de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infraccionesy sanciones en el orden social, al Real DecretoLegislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el textorefundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social (I)», Aranzadi Social, núm. 14, 2000.http//www.westlaw.es, BIB 2000/1596. PURCALLA BONI-LLA, M.A., «La regulación de los derechos y libertades delos extranjeros en España y su integración social: la reformade la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a travésde la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre», TribunaSocial, núm. 122, 2001, pág. 59. CHARRO BAENA, P.,«El trabajo de los extranjeros en España: una lectura desdeel ordenamiento laboral», Revista del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, núm. 63, 2006, pág. 28.48SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., en AA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003,pág. 65.Por otra parte, en las sociedades cooperativascuyos Estatutos lo hayan previsto, conexcepción de las cooperativas de trabajo asociadoo las cooperativas de explotación comunitariade la tierra, puede haber socios detrabajo. Éstos son personas físicas cuya actividadcooperativizada consiste en la prestaciónde su trabajo personal en la cooperativa(art. 13.4 Ley 27/1999).La razón de que se impute responsabilidada la cooperativa por una norma de carácterlaboral como es la LISOS se fundamenta en«la condición de trabajador del socio, de formatal que son aquellos aspectos de su relaciónque lo aproximan al trabajador titular de uncontrato de trabajo los que definen la calidaddel asunto a efectos de determinar el alcancede la competencia laboral» 49 . La responsabilidadse impone a la cooperativa con un importantematiz, sólo estará sujeta a las previsionesdel artículo 38 LISOS cuando «la legislaciónautonómica se remita al respecto a lalegislación del Estado, cuando no se hayaproducido la referida legislación autonómicao cuando aquéllas desarrollen su actividadcooperativizada en el territorio de variasComunidades Autónomas, de conformidadcon lo establecido en la Ley 27/1999, de 16 dejulio, de Cooperativas».2.2.7. En prevención de riesgosSumamente amplio es el elenco de sujetosque conforme a las previsiones del artículo 2LISOS pueden incurrir en la responsabilidadderivada de infracciones en materia de prevenciónde riesgos laborales. Cada uno deestos sujetos tiene atribuido un específicoámbito de la actividad preventiva, que desbordacon mucho la tradicional imputación de49ORTIZ LALLANA, C., «Problemas procesales en relacióncon las cooperativas de trabajo asociado», RevistaEspañola de Derecho del Trabajo, núm. 43, 1990, pág.413.112REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEresponsabilidad del empresario en el ámbitode la relación laboral, para incluir a nuevossujetos no previstos hasta ahora. Aunqueesta importante ampliación no significa, enopinión de algún sector de la doctrina, alteraciónalguna de «la consideración del empresarioa estos efectos como sujeto responsableoriginario» 50 .Al margen del empresario laboral que seconvierte en responsable directo por aplicacióndel deber de seguridad previsto en elartículo 14 LPRL 51 , siguiendo el orden establecidoen el artículo 2, se alude a los siguientessujetos:* Empresas de trabajo temporal y empresasusuarias «respecto de las obligaciones quese establecen en su legislación específica y enla de prevención de riesgos laborales». A laempresa de trabajo temporal como empresariodel trabajador contratado para ser cedido,se le imponen un conjunto de obligacionesderivadas de tal condición de empresario,entre ellas, las relativas a la protección de laseguridad y salud de los trabajadores quecontrata. En particular, el artículo 12.3 Ley14/1994, de 1 de junio, obliga a las empresasde trabajo temporal a «asegurarse de que eltrabajador, previamente a su puesta a disposiciónde la empresa usuaria, posee la formaciónteórica y práctica en materia de prevenciónde riesgos laborales necesaria para elpuesto de trabajo a desempeñar, teniendo encuenta su cualificación y experiencia profesionaly los riesgos a los que vaya a estar50DEL REY GUANTER, S.; VALVERDE ASENCIO, A.J., «Laresponsabilidad administrativa en materia de prevenciónde riesgos laborales», Alcor de mgo, núm. 1, 2004,pág. 32.51Desde hace tiempo mantiene el Tribunal Supremoque es obligación del empresario «emplear todos losmedios previsibles de seguridad en beneficio de los trabajadores,proclamando incluso que debe defender altrabajador hasta de su propia imprudencia profesional»:IGLESIAS CABERO, M., «La responsabilidad civil en la prevenciónde riesgos laborales», Alcor de mgo, núm. 1,2004, pág. 70.expuesto», en caso de que el trabajador notenga la formación requerida, la empresaqueda obligada «a facilitar dicha formación altrabajador, con medios propios o concertados,y durante el tiempo necesario, que formaráparte de la duración del contrato de puesta adisposición, pero será en todo caso previo a laprestación efectiva de los servicios».La empresa usuaria como receptora de losservicios prestados por el trabajador cedido ytitular del lugar donde se lleva a cabo el trabajo,asume una responsabilidad ciertamenteimportante en materia preventiva. El artículo16.1 Ley 14/1994, de 1 de junio, impone a laempresa usuaria la obligación de «informaral trabajador sobre los riesgos derivados desu puesto de trabajo así como las medidas deprotección y prevención contra los mismos»antes de que comience su prestación de servicios.Al mismo tiempo, el artículo 16.3 LISOSconvierte a la empresa usuaria en responsablede la protección en materia de seguridad ehigiene en el trabajo y del «recargo de prestacionesde Seguridad Social derivadas de accidentede trabajo o enfermedad profesionalque tenga lugar en su centro de trabajodurante la vigencia del contrato de puesta adisposición y traigan su causa de falta demedidas de seguridad e higiene».El conjunto de obligaciones de empresa detrabajo temporal y usuaria respecto de lostrabajadores afectados por el contrato depuesta a disposición, se completa con las obligacionesprevistas tanto en el RD 4/1995, de13 de enero, como en la Ley de Prevención deRiesgos Laborales y en el RD 216/1999, de 5de febrero, sobre disposiciones mínimas deseguridad y salud en el trabajo en el ámbitode las empresas de trabajo temporal 52 .52Un detallado análisis sobre el alcance de las responsabilidadesde cada una de las empresas puede verseen MONTOYA MELGAR, A.; PIZÁ GRANADOS, J.; ALZAGARUIZ, I., Curso de Seguridad y Salud en el Trabajo, EditorialUniversitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, págs.129 y sigs. MIÑARRO YANINI, M., La prevención de riesgosREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78113

ESTUDIOS* Empresarios titulares de centro de trabajo,promotores, propietarios de obra y trabajadorespor cuenta propiaEl empresario en cuanto parte del contratode trabajo asume el cumplimiento del conjuntode obligaciones que le imponen las normaslaborales, de ahí su obligación de garantizarla seguridad y salud de los trabajadores por élcontratados. Sin embargo, en la formulacióndel artículo 2.8 LISOS, la delimitación delempresario no se restringe necesariamente asu identificación con una de las partes de larelación laboral. Al contrario, la referencia ala «titularidad del centro de trabajo» pareceindicar que la intención del legislador va másallá, optando por una fórmula amplia paraconsiderar incluido en este concepto al titularde un centro de trabajo en el que prestan serviciostrabajadores por cuenta ajena 53 , conindependencia de que al tiempo sea empresariolaboral.laborales en la contratación temporal, empresas de trabajotemporal y contratas y subcontratas, Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002. MOLTÓ GAR-CÍA, J.I., La prevención de riesgos laborales de los trabajadoresde las empresas de trabajo temporal en las empresasusuarias, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,Madrid, 2003. PÉREZ CAMPOS, A.I., «Prevención de riesgoslaborales y empresas de trabajo temporal: obligacionesy responsabilidades», Anuario Jurídico y EconómicoEscurialense, núm. 38, 2005, págs. 209-243.53En relación con la referencia al «titular del centrode trabajo» se señala que la modificación de la LISOSen este punto, se ha concretado en imputar la infracción«a un único empresario, el titular del centro de trabajo,coherentemente con la obligación establecida enel artículo 24.2 LPRL a la que se refiere, que sólo mencionaa éste como sujeto obligado»: MIÑARRO YANINI,M., «La prevención de riesgos laborales en los supuestosde coordinación de actividades empresariales: el desarrollodel art. 24 de la Ley 31/1995, de prevención deriesgos laborales», Aranzadi social, núm. 9, 2004, http://www.westlaw.es, BIB 2004/900. Por otra parte, señalaGARCÍA VIÑA el carácter no sustancial de la referencia enla medida en que «la figura del empresario titular delcentro de trabajo y del promotor suelen confundirse»:«Primeras aproximaciones a la Ley 54/2003, de 12 dediciembre, de reforma del marco normativo de la prevenciónde riesgos laborales», Aranzadi Social, núm. 19,2004, http://www.westlaw.es, BIB 2003, 1546.Conviene hacer dos concreciones a lanoción de «titularidad del centro de trabajo».La primera, titularidad no se vincula a «titularidaddominical» o a propiedad del centrode trabajo, sino que la referencia es a quiencontrola la actividad en ese ámbito, conoce losriesgos y las medidas de protección específicas54 . La segunda, el concepto de centro detrabajo que se utiliza en la LISOS, desbordael previsto en el artículo 1.5 ET en la medidaen que se identifica más con el lugar de trabajo,con una ubicación geográfica, que con«una unidad productiva con organizaciónespecífica» 55 y permite entender bajo tal conceptoun espacio físico localizado, en el queprestan sus servicios trabajadores de uno o demás empresarios.Esta acepción amplia del concepto deempresario en el ámbito de la prevención,permite entender comprendidos en su nocióntanto al empresario principal en los supuestosde contratas o subcontratas, como al titularde un centro de trabajo, aun cuando no sehaya celebrado la contrata. El artículo 24 dela LPRL se refiere específicamente al «empresariotitular del centro de trabajo» a fin deque adopte «las medidas necesarias para queaquellos otros empresarios que desarrollenactividades en su centro de trabajo reciban lainformación y las instrucciones adecuadas,en relación con los riesgos existentes en el54PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., «La prevención deriesgos laborales en las estructuras empresariales complejas»,Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,núm. 48, 2003, pág. 73.55En este sentido, MIÑARRO YANINI, M., «Obligacionesen materia de prevención de riesgos laborales en lossupuestos de coincidencia física en un mismo lugar detrabajo de trabajadores de distintas empresas», AranzadiSocial, núm. 11, 2001, http://, BIB 2001/1117. PÉREZ DELOS COBOS ORIHUEL, F., «La prevención de riesgos laboralesen las estructuras empresariales complejas», Revistadel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 48,2003, pág. 71. RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., «La coordinaciónde actividades en materia de prevención de riesgoslaborales en caso de contratas o subcontratas de obras oservicios: el reparto de obligaciones entre las empresasconcurrentes», Alcor de mgo, núm. 3, 2005, pág. 29.114REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEcentro de trabajo y con las medidas de proteccióny prevención correspondientes, así comosobre las medidas de emergencia a aplicar,para su traslado a sus respectivos trabajadores»56 . También es responsable el empresarioprincipal en los casos en que la actividad nose realice en su centro de trabajo pero se utilicenmáquinas, herramientas, útiles de trabajo,materias primas, etc. proporcionadaspor aquél 57 .En relación con las contratas y subcontratasde obras y servicios, el problema añadidoque se plantea es el relativo a la determinacióndel alcance de la responsabilidad de cadauno de los empresarios que concurre en relacióncon una prestación laboral, porque aunquelos artículos 12.13 y 13.7 LISOS declaranla responsabilidad de «los empresarios» de noadoptar medidas de cooperación y coordinaciónnecesarias para la protección y prevenciónde riesgos laborales, lo cierto es que deesta afirmación se desgaja todo un régimende responsabilidades exigibles a los distintosempresarios participantes en la contrata, queestá en función del papel que asuma en aquélla.Aunque una autorizada corriente doctrinalaboga por considerar que todas lasempresas que participan en la contrata sesitúan en el mismo plano, debiendo asumircada una de ellas la responsabilidad derivadade su propio incumplimiento de una obligaciónlegal 58 , aunque no han faltado tampocoquienes defienden la solidaridad como criteriode imputación de responsabilidades a losinfractores 59 .Los promotores. Bajo el concepto promotorse comprende «cualquier persona física o jurídicapor cuenta de la cual se realice una obra»[art. 2.1.c) Real Decreto 1627/1997, de 24 deoctubre, por el que se establecen disposicionesmínimas de seguridad y de salud en lasobras de construcción]. En las obras de laconstrucción, el promotor se convierte en elresponsable de un conjunto de obligaciones56Existe una extensísima bibliografía sobre el tema,véanse, entre otros, DOMÍNGUEZ PEREJÓN, C., «La coordinaciónde actividades empresariales en materia de prevenciónde riesgos laborales», Temas laborales, núm. 64,2002. MARTÍN TOVAL, E., «La coordinación de actividadesempresariales en materia de prevención de riesgos laborales»,Temas laborales, núm. 71, 2003. MATEOS BEATO,A., «Coordinación de actividades empresariales en laLey de Prevención de Riesgos Laborales», Informaciónlaboral, núm. 11, 2003. PÉREZ DE LOS COBOS, F., «La prevenciónde riesgos laborales en las estructuras empresarialescomplejas», Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, núm. 48, 2004. MERCADER UGUINA,J.R., «Responsabilidades administrativas en materia deprevención de riesgos laborales y coordinación de actividadesempresariales», Revista de derecho administrativo,núm. 32, 2006. GARCÍA NINET, J.I., «Cuestiones deespecial interés en materia de prevención de riesgoslaborales en el Convenio Colectivo General del Sectorde la Construcción (2007-2011)», Tribuna social, núm.202, 2007.57Véase al respecto RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., «Lacoordinación de actividades en materia de prevenciónde riesgos laborales en caso de contratas o subcontratasde obras o servicios: el reparto de obligaciones entre lasempresas concurrentes», Alcor de mgo, núm. 3, 2005,pág. 31.58MONEREO PÉREZ, J. L., La responsabilidad empresarialen los procesos de subcontratación: puntos críticos,Madrid, 1994, pág. 99. GARCÍA MURCIA, J., Responsabilidadesy sanciones en materia de seguridad y salud en eltrabajo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 170. GODINOREYES, M.; SAGARDOY DE SIMÓN, I., Contrata y subcontratade obras y servicios. La cesión de trabajadores a través deempresas de trabajo temporal, CISS, Valencia CISS,1998, pág. 65. GARCÍA NINET, J.I., «Obligaciones y responsabilidadesen materia de seguridad y salud en lossupuestos de contratas y subcontratas. Consideracionesen torno al art. 24 (coordinación de actividades empresariales)de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales»,en AA.VV.; Descentralización productiva y proteccióndel trabajo en contratas, Tirant lo Blanch, Valencia,2000, pág. 279. MIÑARRO YANINI, M., «Obligaciones enmateria de prevención de riesgos laborales en lossupuestos de coincidencia física en un mismo lugar detrabajo de trabajadores de distintas empresas», AranzadiSocial, núm. 11, 2001, http://, BIB 2001/1117.59VALVERDE ASENSIO, A., La responsabilidad administrativalaboral en los supuestos de pluralidad de empresarios,Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 103. COR-DERO SAAVEDRA, L., «La responsabilidad empresarial porincumplimiento en materia de prevención de riesgoslaborales», Revista Española de Derecho del Trabajo,núm. 83, 1997, pág. 423.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78115

ESTUDIOScomo son nombrar un coordinador de seguridady salud en el trabajo, elaborar el estudiode seguridad y salud laboral o, en fin, asegurarsede que los empresarios que desarrollanalguna actividad en la obra reciban toda lainformación necesaria para la prevención deriesgos. El conjunto de obligaciones que leimpone el RD 1627/1997, de 24 de octubre,determina que el promotor se convierta en elresponsable directo en materia de seguridady salud en el trabajo, sin que opere como eximentede tal responsabilidad el hecho de queel promotor designe un coordinador de seguridady salud; al ser éste un mero mandatariode aquél la responsabilidad continua imputándoseal promotor de la obra 60 . Aunque ello,sin perjuicio de que el coordinador en materiade seguridad y salud pueda resultar responsable,en vía civil o penal, como consecuenciade su actuación 61 .El propietario de obra, normalmente coincidecon el promotor, aunque el artículo 2.8LISOS los diferencia, probablemente a losefectos de garantizar que en el caso de coincidenciaentre promotor de la obra y propietario,no quede ningún espacio falto de imputaciónde responsabilidad en el ámbito de laprevención de riesgos.60MOLTÓ GARCÍA, J.I., Prevención de riesgos en lasobras de construcción, AENOR, Madrid, 1998, pág. 55.MIÑARRO YANINI, M., «Obligaciones en materia de prevenciónde riesgos laborales en los supuestos de coincidenciafísica en un mismo lugar de trabajo de trabajadoresde distintas empresas», Aranzadi Social, núm. 11,2001, http:// , BIB 2001/1117.61Véase en este sentido MIÑARRO YANINI, M., «Obligacionesen materia de prevención de riesgos laboralesen los supuestos de coincidencia física en un mismolugar de trabajo de trabajadores de distintas empresas»,Aranzadi Social, núm. 11, 2001, http:// , BIB 2001/1117,y los autores que allí cita.En cuanto al trabajador por cuenta propia,se define como «la persona física distinta delcontratista y del subcontratista, que realizade forma personal y directa una actividadprofesional, sin sujeción a un contrato de trabajo,y que asume contractualmente ante elpromotor, el contratista o el subcontratista elcompromiso de realizar determinadas parteso instalaciones de la obra» [art. 2.1.j) RealDecreto 1627/1997, de 24 de octubre]. Comosujeto que realiza por sí mismo una parte dela obra, la LISOS le convierte en responsablede algunas de las obligaciones en el ámbito dela prevención. En concreto de las previstas enlos artículos 12.13 y 13.7 LISOS, referidas ala falta de adopción por parte de los empresariosy de los trabajadores por cuenta propiaque desarrollen actividades en un mismo centrode trabajo de «las medidas de cooperacióny coordinación necesarias para la protección yprevención de riesgos laborales».Contratistas y subcontratistas. Tras laaprobación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre,reguladora de la subcontratación en elSector de la Construcción, deben considerarsetambién responsables en el ámbito de laLISOS a los contratistas y subcontratistas,respecto de los incumplimientos tipificadosen los artículos 12, apartados 27 y 28, y 13,apartados 15 y 16, LISOS. Para la Ley32/2006, de 18 de octubre, contratista oempresario principal, es la persona física ojurídica que asume contractualmente ante elpromotor, con medios humanos y materiales,propios o ajenos, el compromiso de ejecutar latotalidad o parte de las obras con sujeción alproyecto y al contrato (art. 3.e). Por su parte,subcontratista es la persona física o jurídicaque asume contractualmente ante el contratistau otro subcontratista comitente el compromisode realizar determinadas partes ounidades de obra, con sujeción al proyecto porel que se rige su ejecución (art. 3.f).También en relación con la garantía de laseguridad y salud en el trabajo, el artículo 2.9LISOS declara la responsabilidad de otrossujetos que desarrollan determinadas actividadesde prevención de riesgos laborales en elámbito de la empresa. Se trata de las entidadesespecializadas que actúen como serviciosde prevención ajenos, las personas o entidadesque desarrollen la actividad de auditoría116REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEy las entidades acreditadas para desarrollary certificar la formación en materia de prevenciónde riesgos laborales.Los servicios de prevención ajenos, representan«el conjunto de medios humanos ymateriales necesarios para realizar las actividadespreventivas a fin de garantizar laadecuada protección de la seguridad y lasalud de los trabajadores, asesorando y asistiendopara ello al empresario, a los trabajadoresy a sus representantes y a los órganosde representación especializados» (art. 31.2LPRL). Su régimen jurídico se regula en detallepor el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero,por el que se aprueba el Reglamento de losServicios de Prevención. Su ámbito de responsabilidadse refiere a las infracciones de losartículos 12.21 y 12.22 y 13.11 y 13.12 LPRL.Las personas o entidades que desarrollenla actividad de auditoría, son, conforme alartículo 32 RD 39/1997, de 17 de enero, laspersonas físicas o jurídicas que posean unconocimiento suficiente de las materias yaspectos técnicos objeto de la misma y cuentencon los medios adecuados para ello. En suactuación, los auditores de prevención sonsusceptibles de incurrir en la infracción tipificadaen los artículos 12.25 y 13 apartados 11y 12 LPRL.Las entidades acreditadas para desarrollary certificar la formación en materia deprevención de riesgos laborales, son las entidadespúblicas o privadas que desarrollen ocertifiquen actividades formativas en materiade prevención de riesgos laborales 62 . Surégimen jurídico, incluyendo las condicionesque deben cumplir a fin de que se les concedala correspondiente autorización, está reguladoen la Orden de 27 de junio de 1997 63 .62SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., en AA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003,pág. 69.63Por la que se desarrolla el Real Decreto 39/1997,de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento deEn fin, a la vista del amplio elenco de sujetosresponsables en el ámbito de las infraccionesde normas de carácter preventivo, debeconcluirse que su responsabilidad lo es sólorespecto de las conductas o acciones en lasque aquéllos aparecen como responsables.Dicho en otras palabras, su responsabilidadlo es sólo donde «la tipificación subjetiva sereitera en el propio texto del tipo» 64 .2.2.8. En relación con los derechosde información y consultade los trabajadoresLa relevancia que para la LISOS tienenlas infracciones en materia de los derechos deinformación, consulta y participación de lostrabajadores, se manifiesta a través de lagarantía de su protección en dos ámbitos distintosy con la identificación de dos posiblesresponsables de las infracciones tipificadas.En primer lugar, el artículo 2.10 LISOSdelimita a los responsables de la infracción enlos centros de trabajo o de las empresas dedimensión comunitaria situadas en territorioespañol. En este primer supuesto, la responsabilidadse refiere tanto a las personas físicascomo jurídicas y a las comunidades de bienesque ostenten la titularidad de los centros detrabajo o de las empresas. Aunque esta referenciaexpresa a las personas físicas o a lascomunidades de bienes titulares de los centrosde trabajo o de las empresas, pudiera consti-los Servicios de Prevención, en relación con las condicionesde acreditación de las entidades especializadascomo servicios de prevención ajenos a las empresas, deautorización de las personas o entidades especializadasque pretendan desarrollar la actividad de auditoría delsistema de prevención de las empresas y de autorizaciónde las entidades públicas o privadas para desarrollar ycertificar actividades formativas en materia de prevenciónde riesgos laborales.64DEL REY GUANTER, S.; VALVERDE ASENSIO, A.J., «Laresponsabilidad administrativa en materia de prevenciónde riesgos laborales», Alcor de mgo, núm. 1, 2004,pág. 33.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78117

ESTUDIOStuir, en opinión de una autorizada doctrina,«una licencia excesiva, un levantamiento delvelo ex lege, tendente a asegurar el cumplimientopersonal de las sanciones» 65 . Por lodemás, el artículo 9 LISOS tipifica las infraccionesen las que pueden incurrir los responsables,graduándolas en graves y muy graves 66 .Los derechos de información, participacióny consulta de los trabajadores en el ámbito delas sociedades europeas o de las cooperativaseuropeas son también objeto de protecciónpor la LISOS 67 . El artículo 2.12 identificacomo posibles responsables de las infraccionesen este ámbito a un amplio elenco de sujetos,a saber:* Las sociedades europeas y las sociedadescooperativas europeas con domiciliosocial en España.* Las sociedades, entidades jurídicas y, ensu caso, las personas físicas domiciliadas enEspaña que participen directamente en laconstitución de una sociedad europea o deuna sociedad cooperativa europea.* Las personas físicas o jurídicas o comunidadesde bienes titulares de los centros detrabajo situados en España de las sociedadeseuropeas y de las sociedades cooperativaseuropeas y de sus empresas filiales y de las65SEMPERE NAVARRO, A.V.; MARTÍN JIMÉNEZ, R., en AA.VV., Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003,pág. 70.66Un estudio de las infracciones en CRISTOBAL RON-CERO, M.R., «El Comité de Empresa Europeo en lasempresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria»,Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,núm. 43, 2003, págs. 177-178.67Un estudio sistemático de la Ley 31/2006, de 18de octubre, sobre implicación de los trabajadores en lassociedades anónimas y cooperativas europeas puedeverse en PÉREZ CAMPOS, A.I.; CANO GALÁN, Y.; MALÉNDEZMORILLO-VELARDE, L.; SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.; QUIN-TANILLA NAVARRO, Y., La implicación de los trabajadores enlas sociedades anónimas y cooperativas europeas, Thomson-Civitas,Cizur Menor, 2007.sociedades y entidades jurídicas participantes,cualquiera que sea el Estado miembro enque se encuentren domiciliadas.Son tres son los aspectos de la identificaciónde los responsables sobre los que convienellamar la atención.El primero, la imputación de responsabilidadno sólo a la sociedad o a la cooperativa,sino también a las entidades, personas jurídicaso físicas, participantes en la constituciónde la sociedad europea o de la cooperativaeuropea, así como a los titulares de un centrode trabajo de una sociedad europea o de unacooperativa europea. Nótese que el legisladortrata de evitar que pueda quedar exento deresponsabilidad cualquier sujeto que tenga lamás mínima implicación en el proceso de creaciónde la sociedad europea o de la cooperativaeuropea, o, una vez creadas éstas, cualquiersujeto que participe en las mismas.El segundo, la posibilidad de sancionar alresponsable por la infracción de los derechosde información, consulta y participación eneste ámbito, se condiciona a que aquél presentealgún tipo de vinculación con el Estadoespañol. En concreto, se pide que el domiciliosocial esté en España, que la persona físicatenga su domicilio en España, o que se tratede centros de trabajo situados en España (art.10.12 LISOS).El tercero, en fin, la responsabilidad seextiende asimismo a las personas físicas quehayan participado en la constitución de unasociedad europea o de una sociedad cooperativaeuropea, así como a las personas físicas y/oa las comunidades de bienes que ostenten latitularidad de alguno de los centros de trabajosituados en España. Esta ampliación deresponsabilidad permite hacer aquí la mismaobservación que se hizo en relación con losderechos de información y consulta en lasempresas de dimensión comunitaria, el legisladorha optado en este punto por levantar elvelo de la persona jurídica a fin de asegurarseel cumplimiento personal de las sanciones,118REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDEconvirtiendo en responsables no sólo a la personajurídica infractora, sino también a quienesforman la misma.2.2.9. En el marco de prestacionesde servicio transnacionalesResponsables de los incumplimientos producidosen relación con la prestación de serviciosde carácter transnacional, son los empresariosincluidos en el ámbito de aplicación dela normativa legal que regula el desplazamientode trabajadores en el marco de unaprestación de servicios (art. 2.11 LISOS). Aestos efectos, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,sobre el desplazamiento de trabajadoresen el marco de una prestación de serviciostransnacional, identifica como tales «lasempresas establecidas en un Estado miembrode la Unión Europea o en un Estado signatariodel Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeoque desplacen temporalmente a sus trabajadoresa España en el marco de una prestaciónde servicios transnacional, con exclusiónde las empresas de la marina mercante respectode su personal navegante» (art. 1.2).En coherencia con las infracciones tipificadasen el artículo 10 LISOS, referidas en sutotalidad a garantizar que ciertos derechos delos trabajadores desplazados temporalmente aEspaña no sean inferiores a las previstas en lalegislación española 68 , sujeto responsable essólo el empresario, nacional o extranjero, quedesplaza trabajadores para que presten sus68Se trata en concreto, a tenor de lo previsto en losartículos 3, 4 y 5 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,del tiempo de trabajo, la cuantía del salario, la igualdadde trato y la no discriminación directa o indirectapor razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico,estado civil, edad dentro de los límites legalmente marcados,condición social, religión o convicciones, ideaspolíticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicatoy a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otrostrabajadores en la empresa, lengua o discapacidad,siempre que los trabajadores se hallasen en condicionesde aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de quese trate, el trabajo de menores, la prevención de riesgosservicios para una empresa, nacional o extranjera,ubicada en territorio español. Se consideracomo empresario de los trabajadores desplazadosquien «ordena» el desplazamiento.2.2.10. En el trabajo en el ámbitode empresas de inserciónTras la aprobación de la Ley 44/2007, de 13de diciembre, se incluye como posible responsablea las empresas de inserción. Tal y comolas define su norma reguladora, se trata deuna «sociedad mercantil o sociedad cooperativalegalmente constituida que, debidamentecalificada por los organismos autonómicoscompetentes en la materia, realice cualquieractividad económica de producción de bienesy servicios, cuyo objeto social tenga como finla integración y formación sociolaboral depersonas en situación de exclusión socialcomo tránsito al empleo ordinario».En cuanto a las infracciones previstas específicamentepara ellas, el artículo 19 bisLISOS tipifica las que pueden cometer lasempresas de inserción en relación con sus obligacionesde carácter administrativo y laboral.En el administrativo, se tipifican infraccionesreferidas a incumplimientos en materia deautorizaciones, obligaciones de información orequisitos para su funcionamiento.En el laboral, al margen de sus posiblesincumplimientos como empresarios laboralesde los trabajadores que prestan serviciospara ellas, se incluyen, asimismo, las específicasreferidas al proceso personal de inserciónde cada trabajador o a la no puesta enpráctica de las medidas concretas previstasen tal proceso de inserción.laborales, incluidas las normas sobre protección de lamaternidad y de los menores, la no discriminación delos trabajadores temporales y a tiempo parcial, el respetode la intimidad y la consideración debida a la dignidadde los trabajadores, la libre sindicación y los derechosde huelga y de reunión.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78119

ESTUDIOSRESUMEN Con la aprobación de la LISOS por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el legisladordio un paso importante en la determinación y clarificación de los sujetos a los quepodía imputarse la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones laboralesy de Seguridad Social. El artículo 2 de la LISOS, modificado ya en varias ocasionestras su aprobación, ha experimentado un cambio sustancial cuando se compara con laredacción originaria que contenía la Ley 8/1988, de 7 de abril.Han sido muchos los cambios producidos en la delimitación de los sujetos responsables delas infracciones en el orden social. Y cambios no sólo cuantitativos, pues de los siete previstosinicialmente se ha pasado a los trece que contiene la LISOS en la actualidad, sinotambién cualitativos que han venido a cubrir los vacíos en materia de responsabilidad frentea determinados incumplimientos y a clarificar asimismo algunas dudas que se planteabanen relación con la identificación de ciertos responsables en materias muy concretas yfaltas, hasta el momento, de la debida regulación.120REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Tramitación del procedimientosancionador del orden social:acusación e instrucciónIGNACIO DURÉNDEZ SÁEZ*La Ley de infracciones y sanciones delorden social al fijar las bases legalesdel REPROSOS utiliza la expresión«principios de tramitación», en su artículo 52,para referirse a las distintas fases del procedimientoadministrativo sancionador. A estaterminología, que también utiliza el REPRO-SOS hay que atenerse por tanto, si bien dividiendoesa tramitación en las fases previstasen la legislación sobre procedimiento administrativocomún y sancionador de la LRJ-PAC y el reglamento de procedimiento sancionadorcomún, que precisan de manera másdetallada el alcance y el significado de lasmismas.En consecuencia hay que distinguir, trasla incoación del procedimiento sancionadorde oficio, mediante el acta correspondiente, elderecho del sujeto imputado a la acusación yla notificación del acta y la fase de instruccióndel procedimiento.El procedimiento sancionador está regido,en efecto, por una serie de principios* Catedrático E.U. de Derecho del Trabajo. Inspectorde Trabajo y Seguridad Social (excdte.).que han sido fijados y matizados en la jurisprudenciadel tribunal constitucional, análogosa los que se aplican en el procesopenal, todos ellos integrantes del derecho ala tutela judicial efectiva del artículo 24.2de la CE.Teniendo en cuenta que estos principioshan de aplicarse en el procedimiento administrativosancionador, con matizaciones, esdecir …«en la medida necesaria para preservarlos valores esenciales que se encuentranen la base del precepto y la seguridad jurídicaque garantiza el artículo 9 de la Constitución».Citándose como principios aplicables alprocedimiento sancionador, sin ánimoexhaustivo, el derecho a ser informado de laacusación, el derecho a la inalterabilidad delos hechos esenciales objeto de acusación ysanción, el derecho a que el pliego de cargoscontenga los elementos del hecho sancionabley su calificación jurídica, con el fin de hacerposible el derecho a la defensa….Especial relevancia tiene el principio de«transparencia», a que se refiere el artículo 3del RPS, que otorga al sujeto imputado elderecho «de acceso permanente» al procedi-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78121

ESTUDIOSmiento, a conocer su estado de tramitación ya «obtener copias de los documentos contenidosen el mismo».A todos estos principios se hace referenciaen la STC 23/2007, de 12 de febrero, ponenteSra. Pérez Vera, FJ 4:...«Desde la STC 18/1981, de 8 de junio,el Tribunal Constitucional ha venido declarandola aplicabilidad en los procedimientosadministrativos sancionadores de lasgarantías procedimentales insitas en elart. 24 CE, en sus dos apartados, nomediante una aplicación literal, sino «en lamedida necesaria para preservar los valoresesenciales que se encuentran en la basedel precepto, y la seguridad jurídica quegarantiza el art. 9 de la Constitución» (FJ2). Así pues, la operación de traslación delas garantías del art. 24 CE al procedimientoadministrativo sancionador vienecondicionada a que resulten compatiblescon la naturaleza de dicho procedimiento.En este sentido, debemos recordar, antetodo, que entre las garantías trasladablesal procedimiento administrativo sancionador,el Tribunal Constitucional incluyeespecíficamente el derecho a ser informadode la acusación, esto es, el derecho a conocerlos cargos que se formulan contra elexpedientado y el consiguiente derecho a lainalterabilidad de los hechos esencialesobjeto de acusación y sanción [SSTC120/1996, de 8 de julio, FJ 7 a); 117/2002,20 de mayo, FJ 5 y siguientes]. Igualmentees exigible, ex art. 24.2 CE, que el pliego decargos contenga los elementos esencialesdel hecho sancionable y su calificación jurídicapara permitir el ejercicio del derechode defensa; en suma, a la luz de lo dispuestoen el art. 24 CE, el pliego de cargos ha dedeterminar con precisión los caracteresbásicos de la infracción cuya comisión seatribuye al inculpado (STC 205/2003, de 1de diciembre, FJ 5).Por tanto, según nuestra doctrina, nocabe acusación implícita, ni tácita, sino quela acusación debe ser formulada de formaexpresa y en términos que no sean vagos oindeterminados, aunque no se exige que sedetallen de forma exhaustiva los hechosobjeto de acusación, sino que resulta suficientecon que el pliego contenga los hechosrelevantes y esenciales para efectuar unacalificación jurídica e integrar la infracciónde que se trate (STC 299/2006, de 23 deoctubre, FJ 2)» 1 .1. EL DERECHO DEL SUJETOIMPUTADO A SER ACUSADO 21.1. Contenido y alcance del derechoa ser informado de la acusaciónEl primero de los derechos fundamentalesdel sujeto imputado en el procedimiento sancionador,es el derecho a ser informado de laacusación, lo que implica el derecho a que sele notifique el correspondiente pliego de cargosque deberá contener los hechos relevantesy esenciales para efectuar una adecuadacalificación jurídica, sin que respecto delcitado pliego de cargos, que en el caso delREPROSOS es el acta de la inspección, puedanefectuarse, con posterioridad, variacionesfácticas ni jurídicas. La carga de la pruebaque a la Administración incumbe se llevaa efecto y se agota por tanto a través del actade la Inspección y su contenido fáctico que esel que sirve de soporte para la calificaciónjurídica y la tipificación de la infracción quese imputa.El artículo 135 de la LRJ-PAC que regulalos llamados principios del procedimientosancionador incluye expresamente este derechofundamental, integrado en el de tutela1V. STC 117/2002, de 20 de mayo, ponente Sr.Cachón Villar; SSTC 4/2002, de 14 de enero FJ 3;35/2004, de 8 de marzo FJ 2, etc.2V. GARBERÍ J. y BUITRÓN G.: El procedimiento administrativosancionador, I, 5ª ed. 2008, Tirant Lo Blanch,pp. 251 y ss.122REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZjudicial efectiva, disponiendo que el presuntoresponsable tiene derecho:«A ser notificado de los hechos que se leimputen, de las infracciones que tales hechospuedan constituir y de las sanciones que, en sucaso, se les pudieran imponer, así como de laidentidad del instructor, de la autoridad competentepara imponer la sanción y de la normaque atribuya tal competencia».El contenido del principio acusatorio 3 hasido expuesto con toda claridad por la STC195/1995, de 19 de diciembre, ponente Sr.Ruiz Vadillo, en su FJ 4 que se transcribe:4. El resto de las lesiones constitucionalesdenunciadas lo son del art. 24 de la Constitución,pudiendo comenzar su examen porla vulneración que el recurrente pretendever en el Acuerdo sancionador. Afirma elactor que, en contra de lo prescrito en el art.130. 4 d) Reglamento Penitenciario, dichoAcuerdo no contiene una relación circunstanciadade hechos probados, remitiéndose alo relatado en el pliego de cargos. Sin embargo,tal irregularidad no alcanza trascendenciaconstitucional pues, a efectos del derechode defensa, del cual es presupuesto el derechoa ser informado de la acusación (art.24.2), lo determinante es que el pliego de cargoscontenga una clara descripción de loshechos imputados al expedientado y de lacalificación jurídica que merecen para laAdministración Penitenciaria, a fin de que elinterno pueda disponer su estrategia defensiva(SSTC 2/1987, 190/1987, 297/1993,entre otras). En el caso que nos ocupa talgarantía fue respetada, al contener el pliegode cargos todos los datos necesarios para permitiral interno un exacto conocimiento delos hechos imputados y poder defenderse delos mismos, por lo que la queja examinadacarece de contenido constitucional.3V. en igual sentido la STC 54/2003, de 24 de marzoFJ 2, ponente Sr. Conde Martín de Hijas.Criterio que reitera la STC 71/2005, de 4de abril, ponente Sr. Gay Montalvo FJ 3:3. Nuestra jurisprudencia, relacionadacon el principio acusatorio, se ha desarrolladoen dos frentes complementarios relacionadoscon la proscripción de toda indefensión y conla imparcialidad que debe caracterizar todaactuación judicial.a) En efecto, en «relación con las garantíasque incluye el principio acusatorio, esteTribunal ya ha tenido ocasión de señalar enotras ocasiones que entre ellas se encuentrala de que «nadie puede ser condenado porcosa distinta de la que se le ha acusado y dela que, por lo tanto, haya podido defenderse»,habiendo precisado a este respecto quepor «cosa» no puede entenderse «únicamenteun concreto devenir de acontecimientos, unfactum, sino también la perspectiva jurídicaque delimita de un cierto modo ese devenir yselecciona algunos de sus rasgos, pues eldebate contradictorio recae «no sólo sobre loshechos, sino también sobre su calificaciónjurídica», tal como hemos sostenido en lasSSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19de junio, y 225/1997, de 15 de diciembre»(STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; en el mismosentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre,FJ 5).La íntima relación existente entre elprincipio acusatorio y el derecho a la defensaha sido, asimismo, señalada por este Tribunalal insistir en que del citado principiose desprende la exigencia de que el imputadotenga posibilidad de rechazar la acusaciónque contra él ha sido formulada tras lacelebración del necesario debate contradictorioen el que haya tenido oportunidad deconocer y rebatir los argumentos de la otraparte y presentar ante el Juez los propios,tanto los de carácter fáctico como los denaturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 demayo, FJ 2; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3).De manera que «nadie puede ser condenadosi no se ha formulado contra él una acusaciónde la que haya tenido oportunidad deREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78123

ESTUDIOSdefenderse en forma contradictoria, estando,por ello, obligado el Juez o Tribunal apronunciarse dentro de los términos deldebate, tal y como han sido formulados porla acusación y la defensa, lo cual, a su vez,significa que en última instancia ha deexistir siempre correlación entre la acusacióny el fallo de la Sentencia» (SSTC11/1992, de 27 de enero, FJ 3;95/1995, de 19de junio, FJ 2; 36/1996, de 11 de marzo, FJ4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3).Jurisprudencia reciente del tribunal constitucional,aunque referida al ámbito penal,reitera una vez más la doctrina sobre el principioacusatorio, también de aplicación alderecho administrativo sancionador por serde naturaleza semejante; así la STC299/2006, de 23 de octubre, ponente Sr.Rodríguez-Zapata 4 en su FJ 2 reconoce elderecho del sujeto a ser informado de la acusaciónen términos lo suficientemente determinadoscomo para poder defenderse de ella,sin que puedan efectuarse cambios respecto dela acusación inicial, siendo en el ámbito sancionadordel orden social, como ya se hadicho, el acta de la inspección, el documentoque desempeña esa función, que debe contenerpor tanto los hechos relevantes y esencialesnecesarios para tipificar la infracción quese imputa.2. El análisis de la pretensión de amparodebe comenzar por descartar la supuestavulneración del derecho a ser informado dela acusación que se anuda en la demanda alcarácter «confuso e inconcreto» del escritode acusación presentado por la querellante,el cual, según se denuncia, no determinó«qué hechos consideraba incluidos en cadauno de los tipos delictivos». Al definir elcontenido del derecho fundamental alegadohemos sostenido reiteradamente en anterioresresoluciones que «forman parte indudablede las garantías que derivan del principioacusatorio las que son contenido del4V. STC 116/2007, de 21 de mayo.derecho a ser informado de la acusación»,derecho que encierra un «contenido normativocomplejo» cuya primera perspectivaconsiste en la exigencia constitucional deque el acusado tenga conocimiento previode la acusación formulada contra él, en términossuficientemente determinados, parapoder defenderse de ella de manera contradictoria[SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a);302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2]. Estaexigencia se convierte así en un instrumentoindispensable para poder ejercitar elderecho de defensa, pues mal puede defendersede algo quien no sabe qué hechos enconcreto se le imputan. Hemos señaladotambién que, a efectos de fijación de la acusaciónen el proceso, el instrumento procesalesencial es el escrito de conclusionesdefinitivas, el cual debe contener «loshechos relevantes y esenciales para efectuaruna calificación jurídica e integrar undeterminado delito», que es lo que ha deentenderse «por hecho punible a los efectosde la necesidad constitucional de conocer laacusación para poder ejercer el derecho dedefensa» (STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6).Por eso no es conforme con la Constituciónni la acusación implícita, ni la tácita, sinoque la acusación debe ser formulada de formaexpresa y en términos que no sean absolutamentevagos o indeterminados (SSTC9/1982, de 10 de marzo, FJ 1; 163/1986, de17 de diciembre, FJ 2; 17/1989, de 30 deenero, FJ 7; 358/1993, de 29 de noviembre,FJ 2; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5;87/2001, de 2 de abril, FJ 5; y 33/2003, de 13de febrero, FJ 3).Finalmente, el derecho a la acusacióndel presunto responsable, implica que se ledeba informar también sobre la sanciónpropuesta, la identidad del instructor, laautoridad competente para sancionar y lanorma que atribuye esa competencia. Sobreel cumplimiento de estos requisitos hay quedecir que ni en el artículo 14 del REPRO-SOS en el caso de las actas de infracción, ni124REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZen el artículo 32 de la misma disposición,en el caso de las actas de infracción y deliquidación, se recoge la obligatoriedad deque en ellas se consigne la identidad delórgano instructor 5 , incumpliendo así lanorma reglamentaria uno de los contenidosfundamentales del derecho del sujetoimputado a la acusación, reconocido y reguladoen la ley 6 .1.2. La notificación del actaLa formalización de la acusación del sujetoimputado en el procedimiento sancionador selleva a efecto mediante la notificación del actaen los términos previstos en la legislaciónvigente, pues de la notificación del acto administrativodepende su eficacia.La notificación de la incoación del procedimientosancionador, por afectar al derechofundamental a la tutela judicial efectiva delartículo 24 de la CE, tiene trascendenciaconstitucional. Así lo ha declarado el tribunalconstitucional en la Sentencia 226/2007, de22 de octubre, dictada en recurso de amparo,en sus fundamento jurídico 4, siendo ponentela Sra. Pérez Vera 7 . La notificación de ladenuncia ha de hacerse personalmente alinfractor agotando los medios que razonablementeestán al alcance de la Administraciónantes de proceder a la notificación medianteedictos.…«Ha de concluirse, pues, que la Administración,al no emplazar personalmente ala demandante de amparo en el procedimientoadministrativo sancionador pese atener conocimiento o, al menos, evidente5Tampoco se cumple esta exigencia en los modelosde actas y propuestas de liquidación aprobados porResolución de 10 de noviembre de 2004, BOE de 21 dediciembre.6V. GARBERÍ y BUITRÓN: Derecho administrativo sancionadorI, cit. pp. 282 y ss.7En análogo sentido SSTC 54/2003, 145/2004 y157/2007.posibilidad de adquirirlo, del verdaderodomicilio de aquélla, no ha actuado con ladiligencia que le era exigible y ha generado ala recurrente en amparo una situación deindefensión constitucionalmente relevante,al impedirle ejercer su derecho de defensa.En suma, al igual que en el recurso resueltopor la STC 54/2003, la sanción se haimpuesto de plano a la actora, sin respetarprocedimiento contradictorio alguno y, portanto, privándole de toda posibilidad dedefensa durante la tramitación del procedimientoadministrativo sancionador. Y, comorecordábamos en aquélla (y en las SSTC145/2004 y 157/2007), este Tribunal declaróen la STC 18/1981, de 8 de junio, que losvalores esenciales que se encuentran en labase del art. 24 CE «no quedarían salvaguardadossi se admitiera que la Administración... pueda incidir en la esfera jurídicade los ciudadanos imponiéndoles una sanciónsin observar procedimiento alguno y,por tanto, sin posibilidad de defensa previaa la toma de decisión», pues «la garantía delorden constitucional exige que el acuerdo seadopte a través de un procedimiento en elque el presunto inculpado tenga oportunidadde aportar y proponer las pruebas queestime pertinentes y alegar lo que a su derechoconvenga» (FJ 3).En definitiva, al haberse impuesto a laentidad demandante de amparo una sanciónsin procedimiento contradictorio alguno, laAdministración ha vulnerado el art. 24 CE,por no respetar su derecho fundamental a noser sancionada si no es a través del correspondienteprocedimiento en el que, con lasmodulaciones que procedan, se respeten lasgarantías que se deducen del mencionadoprecepto constitucional (STC 291/2000, de 30de noviembre, FJ 12)»…En una fase posterior, el derecho del presuntoresponsable a la acusación se formalizarácomunicándole la propuesta de resolución,pues en esta, aún más que en aquella,viene recogido, con una exactitud másdepurada, «el pronunciamiento precisoREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78125

ESTUDIOSacerca de la responsabilidad que se imputaintegrado (…) de la conducta infractora quese aprecia, (y) su subsunción en un concretotipo infractor y por la consecuencia punitivaque a aquella se liga»…(STS (CA) de 7 abril1998, ponente Sr. Ledesma, FD 1º, RJ1998/3451).Los artículos 57 a 61 de la LRJ-PAC, sonde aplicación subsidiaria en lo no dispuestopor el REPROSOS, respecto a la notificaciónde los actos administrativos del procedimientosancionador; en ellos se dispone en síntesis,que la notificación del acto administrativodeberá hacerse en el domicilio del sujetoimputado, por cualquier medio que permitatener constancia de su recepción por el interesadoo su representante, así como de lafecha, la identidad y el contenido del actonotificado.Sobre la notificación de las actas de infracciónel artículo 17 apartados 1, 2 y 3 delREPROSOS dispone lo siguiente:«1. Las actas de infracción serán notificadasal presunto sujeto o sujetos responsablesen el plazo de diez días hábiles contados apartir del término de la actuación inspectora,entendiéndose por ésta la de la fecha del acta,advirtiéndoles que podrán formular escrito dealegaciones en el plazo de quince días hábilescontados desde el siguiente a su notificación,acompañado de la prueba que estimen pertinente,ante el órgano competente para resolverel expediente.2. Cuando el acta de infracción afecte asolicitantes y beneficiarios de prestaciones(trabajadores), se comunicará a las correspondientesentidades gestoras, a efectos de laadopción de la suspensión cautelar previstaen la normativa aplicable.3. Las actas de infracción y las de liquidaciónpor los mismos hechos, se notificarán alpresunto sujeto o sujetos responsables simultáneamente;en tal supuesto, el plazo deimpugnación será conjunto al de impugnaciónde la liquidación en los términos delartículo 34 de este Reglamento.»La falta de notificación de un acta deinfracción, en el mismo domicilio en el quese notifica con posterioridad la resolución,implica de hecho una sanción de plano, yviola los artículos 9 y 24.1 de la CE con elefecto de que deba declararse la nulidad delacta por indefensión (STSJ (CA) Tenerife de18-10-2001, ponente Sr. Blanco, RJCA2002/526).En el caso de las actas de liquidación es deaplicación el artículo 33.1 del REPROSOS:«1. Las actas de liquidación de cuotasserán notificadas por la Inspección de Trabajoy Seguridad Social al sujeto responsable asícomo, en su caso, a los responsables subsidiarioso solidarios, haciéndoles constar quepodrán formular alegaciones en la forma establecidaen el artículo anterior en el término dequince días a contar desde la fecha de la notificación.En el supuesto de responsabilidadsolidaria las actas se tramitarán en el mismoexpediente administrativo liquidatorio.También se notificará el acta de liquidacióna los trabajadores interesados; si afectasea un colectivo de trabajadores, la notificaciónse efectuará a su representación unitariao, en su defecto, al primero de los afectadospor el orden alfabético de apellidos y nombre.Los trabajadores no conformes con los períodosy bases de cotización recogidas en el acta ocon la procedencia de la liquidación, podránformular alegaciones en las mismas condicionesque el presunto responsable. Asimismo, elacta se comunicará de inmediato a la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social.»El artículo 31.2 de la LGSS dispone en elmismo sentido que «de las actas de liquidaciónse dará traslado a los trabajadores,pudiendo los que resulten afectados interponerreclamación respecto del periodo de tiempoo la base de cotización a que la liquidaciónse contrae».126REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZEn la ley no se hace referencia, aunque síen el reglamento de procedimiento, a la posibilidadde que los trabajadores afectados formulenalegaciones «a la procedencia de laliquidación» entendida como impugnación dela misma en su conjunto sin que quede circunscritaesa impugnación a la base de cotizacióny el periodo liquidado a cada trabajadorcomo dice la ley.En el caso de actas liquidación concurrentescon actas de infracción por unos mismoshechos se aplica el artículo 34.1 b) del REPRO-SOS:«Ambas actas se practicarán con la mismafecha y se notificarán simultáneamente».– Otras notas sobre el régimen jurídico dela notificación de las actas:• La notificación del acta ha de hacersedentro de los diez días hábilessiguientes a partir del término de laactuación inspectora entendiéndoseque esta concluye en la fecha del acta.La fecha del acta es pues de especialtrascendencia ya que servirá igualmentecomo término inicial para elcómputo del plazo de caducidad delprocedimiento.• La falta de notificación del acta deliquidación a los trabajadores afectados«no conlleva la existencia de indefensiónde la empresa», cuando esésta la que recurre, ya que en estecaso son «los trabajadores los quepodían aducir, en su caso, tal omisiónde la notificación» (STS (CA) de 24-2-97, ponente Sr. Fernández Montalvo,FD 4º, RJ 1997/1117) 8 .• En el desarrollo de las llamadas actividadesprevias el denunciante de los8En el mismo sentido STS (CA) de 13-6-95, RJ1995/4653; STS (CA) de 17-2-97, ponente Sr. FernándezMontalvo, FD 3º, RJ 1997/1097.hechos presuntamente constitutivosde infracción no tiene la consideraciónde interesado 9 pues en principiolas actividades de investigación notienen necesariamente que terminarcon la incoación de un procedimientosancionador o liquidatorio; precisamentecon este fundamento la STSJ(Murcia) (CA) de 13-10-2000, (ponenteSr. Abellán, FD 2º, JUR 2000/310483),dice que la «denuncia no supone enningún caso la iniciación del procedimientosancionador». Sin embargo elREPROSOS acepta que puedantener la citada condición de interesado,una vez iniciado el procedimientosancionador o liquidatorio, las personasa las que se refiere el artículo 31de la LRJ-PAC; en síntesis, aquellasque promuevan el procedimientoadministrativo como titulares dederechos o intereses legítimos individualeso colectivos.• En el caso de acta de infracción porfalta de cotización a una Comunidadde Bienes, carente de personalidadjurídica distinta de la que ostentacada uno de los comuneros, seacepta como válida la notificaciónque se realizó en el domicilio de laComunidad de Bienes mediante cartacertificada con acuse de recibo«cuyo aviso de entrega caducó sinque ninguno de los comuneros sehiciera cargo de la misma lo que diolugar a la consiguiente notificaciónedictal» 10 .9El artículo 9.1 f) párrafo segundo, del REPROSOSdispone lo siguiente: «El denunciante no tendrá la consideraciónde interesado en esta fase de actividad inspectoraprevia sin perjuicio de que, en su caso, tengan talcondición en los términos del artículo 31 de la LRJ-PACuna vez que se inicie el expediente sancionador o liquidatorio».10STSJ Cataluña (CA) de 26-4-99, ponente Sr.Moya, FD 3º, RJCA 1999/870.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78127

ESTUDIOS2. FASE DE INSTRUCCIÓNDEL PROCEDIMIENTOSANCIONADORComo ya se ha expuesto en las páginasprecedentes, los principios del orden penalson de aplicación, con matices, al procedimientosancionador …«hasta el punto de queun mismo bien jurídico puede ser protegidopor técnicas administrativas o penales»…(STC 18/1981, FJ 2, ponente Sr. Gómez-Ferrer) 11 ; sorprende por ello que los reglamentosdictados para la regulación del procedimientosancionador no hayan incorporadoa su normativa unas garantías jurídicas clarasen defensa de los sujetos imputados. En elbreve preámbulo del REPROSOS apenas sise hace referencia a esas garantías jurídicas,concretamente a la fase de instrucción, reguladaen su artículo 18 de manera insuficientee inadecuada, al encomendarla al funcionarioinspector que lo inicia mediante la extensióndel acta correspondiente y que por esa mismarazón carece de la imparcialidad que debeexigirse a un instructor realmente independiente;prueba de ello es que el Reglamentode procedimiento sancionador del ordensocial de 1 de marzo de 1996 12 , en su artículo28 encargaba la instrucción del procedimientoa una unidad administrativa que debíanombrar a un instructor, debiendo recaeresta condición en un inspector distinto al quelevantó el acta 13 .También se afirma en el citado preámbuloque dada la especialidad del procedimientosancionador del orden social está justificadala aplicación al mismo …»de los principios deceleridad y de eficacia administrativas, altiempo que se extreman las garantías de seguridadjurídica que merecen los ciudadanos»;principios de todo punto encomiables, que nose compadecen sin embargo con la escasaregulación de la fase de instrucción a la quese ha hecho referencia.El preámbulo del RPS, con más cautela yrigor, se refiere a medidas que sí contribuyende manera real y eficaz a la seguridad jurídica,como son: «la reducción de los documentosacusatorios a uno», «la separación entre órganoinstructor y órgano que resuelve», entendiendotambién que la noción de órgano vareferida a las fases independientes de iniciación,instrucción y resolución.2.1. El órgano instructordel procedimientoEl punto 4 de la Exposición de Motivos dela LPA 14 hacía referencia a los actos de instrucciónde los que decía que constituyen,«sin duda alguna, los más importantes delprocedimiento, en cuanto tienden a proporcionaral órgano decisorio los elementos dejuicio necesarios para una adecuada resolución».Del órgano instructor doctrina autorizadaha dicho que el principio de «objetividad» quea la administración impone el artículo 103 dela CE exige que el órgano instructor quedeexento de toda dependencia jerárquica respectodel órgano que tenga atribuida la resolución,propugnando además que la instrucciónse encomiende a funcionarios no adscritosal Ministerio competente 15 .11Véase el apartado 14 de la Exposición de Motivosde la LRJ-PAC.12Aprobado por RD 396/1996, de 1 de marzo,derogado por la disposición derogatoria única del RD928/1998, de 14 de mayo.13Al REPROSOS se remite el artículo 149.5 del RErespecto de las infracciones laborales en materia de trabajode extranjeros.14Ley de Procedimiento Administrativo de 17 dejulio de 1958 (BOE del 18).15GARCÍA DE ENTERRÍA E. y FERNÁNDEZ T.R.: Curso dederecho administrativo II, Thomson-Aranzadi, 2006, . p.193. GONZÁLEZ PÉREZ J. y GONZÁLEZ NAVARRO F.: Comentariosa la Ley de Régimen Jurídico de las AAPP y Procedimientoadministrativo común, II, 2ª ed.; civitas, 1999,p.2765.128REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZEn el procedimiento sancionador del ordensocial las referencias al órgano instructor sonmínimas y confusas:La LOIT en su disposición adicional cuartano se refiere al órgano encargado de la instruccióny encomienda la propuesta de resolucióna la «inspección actuante». El artículo52.1 b) de la LISOS, refiere que las alegacionesdel presunto responsable se realizarán,no ante el instructor, al que no hace referenciaalguna, sino «ante el órgano competentepara dictar resolución». El artículo 18.3 delREPROSOS despacha el tema de la instruccióncon una breve y escueta referencia, aldecir que «si se formulasen alegaciones enplazo contra el acta de infracción, el órgano alque corresponda resolverlas podrá recabarinforme ampliatorio, del Inspector o subinspectorque practicó el acta que asumirá lasfunciones de instructor del expediente». Eneste artículo se da la circunstancia adicional,contra lo previsto en la ley, de que el órganoinstructor depende jerárquicamente del órganoque resuelve al menos en las materias deSeguridad Social.Una reciente sentencia del tribunal constitucional,la STC 51/2006, de 16 de febrero(Pleno), (dictada en conflicto positivo de competencianº 4464/1998; ponente Sr. AragónReyes. RTC 2006/51), en su FJ 7, al que seremite el fallo, niega que la instrucción seacompetencia del Estado y se encomiende alfuncionario de la inspección en vez de al órganocreado por la Generalidad, en el caso de lasmaterias transferidas, por entender que es desu competencia, con fundamento en que lainstrucción es «materia ejecutiva», sin entraren la cuestión de si el artículo 18.3 delREPROSOS cumple con las garantías mínimasexigibles en lo que se refiere a la debidaseparación entre incoación, instrucción yresolución del procedimiento:«En resumen, el mencionado artículo 18.3vulnera las competencias de la Generalidadde Cataluña al atribuir al Inspector oSubinspector de Trabajo la función de instructory al disponer que la propuesta definitivaque esa Inspección formule lo sea deresolución, en los casos en que la competenciasancionadora corresponda, por razón dela materia, a la Generalidad. Sin embargoningún problema competencial planteanambas determinaciones en aquellos supuestosen que, por razón de la materia, la competenciasancionadora corresponda a laAdministración del Estado. Procede, por elloestimar parcialmente el presente conflictopositivo de competencia en los términosseñalados, declarando la titularidad de lacompetencia controvertida y sin declaraciónde nulidad del precepto correspondiente» 16 .En la LRJ-PAC 17 al fijar los principiosdel procedimiento sancionador, su artículo134.2 dispone que las normas sobre procedimientosancionador «establecerán la debidaseparación entre la fase instructora ysancionadora, encomendándolas a órganosdistintos». A su vez el artículo 135 estableceque al notificarse al presunto responsablelos hechos que se le imputen deberá notificárseletambién «la identidad del instructor».El artículo 135 reconoce al presuntoresponsable el derecho «a formular alegacionesy utilizar los medios de defensaadmitidos por el ordenamiento jurídico quesean procedentes».En su artículo 137.4 dispone que «se practicaránde oficio (…) cuantas pruebas seanadecuadas para la determinación de hechos yposibles responsabilidades». Pruebas de oficioque pueden ser muy esclarecedoras peroque difícilmente se llevarán a efecto si el instructores el funcionario inspector o subinspectorque extendieron el acta, ya que se convertiríanen juez y parte. Separación entre lafase instructora y sancionadora que como se16V DURÉNDEZ SÁEZ, I.: La fase de instrucción del procedimientosancionador en el orden social, AranzadiSocial, nº 13, 2006, pp. 89-96.17De aplicación subsidiaria al REPROSOS según sudisposición adicional séptima.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78129

ESTUDIOSha visto no existe en el reglamento de procedimientosancionador del orden social.La misma ley, al regular la instrucción delprocedimiento administrativo general en susartículos 78 a 86, hace referencia al órganoinstructor, que es el encargado de la aperturade un periodo de prueba (artículo 80), y a laposibilidad de que se incorporen al procedimientoaquellos informes facultativos, ademásde los preceptivos, que se estimen necesariospara resolver (artículo 82), dando portanto a la instrucción del procedimiento laimportancia que merece.El RPS 18 ya resalta, en su preámbulo, laimportancia capital del principio de «seguridadjurídica», la separación entre el órganoinstructor y sancionador, «al servicio de laobjetividad», y la atribución de esas competenciasa unidades administrativas, constituidasen órganos, distinguiendo entre iniciación,instrucción y resolución. Distinción queaparece con más nitidez en el artículo 10 quese refiere a órganos «competentes para la iniciación,instrucción y resolución» si bien escierto que se hace hincapié expresamente enla separación entre instrucción y resolución.El artículo 13.1 c) y 2 de la misma norma distingueentre iniciación e instrucción puestoque obliga a que en la iniciación del procedimientose dé cuenta de la identidad del instructory del régimen de recusación del mismo;órgano instructor al que se comunicará elacuerdo de iniciación «con traslado de cuantasactuaciones existan al respecto».El RPS dedica todo su capítulo III (arts.16-19) a la instrucción del procedimiento sancionador,debiendo resaltarse que el artículo16.2 dispone que …»el instructor del procedimientorealizará de oficio cuantas actuacionesresulten necesarias para el examen de loshechos, recabando los datos e informacionesque sean relevantes para determinar, en su18De aplicación supletoria al REPROSOS según suartículo 1.3.caso, la existencia de responsabilidades susceptiblesde sanción».El artículo 17.3 del RPS faculta al instructorpara la práctica de las pruebas que estimeconvenientes, facultad de gran importanciaque convierte al instructor no en un meroreceptor de las pruebas que pueda aportar elpresunto responsable sino en un sujeto activoen el esclarecimiento de los hechos.Y el artículo 18 encomienda también alinstructor la elaboración de la propuesta deresolución.Resulta difícil admitir que estas funcionesde recabar datos, pedir informes, etc., es decirlas funciones de un auténtico órgano instructorpuedan ser realizadas, con imparcialidad,dentro del procedimiento sancionador delorden social, por el mismo funcionario queincoa el procedimiento mediante el actacorrespondiente, según dispone el artículo 18del REPROSOS, pues resulta evidente, comoya se ha dicho, su condición de «juez y parte».Sobre este tema es significativo que el Decreto127/2007, de 5 de junio, de la Generalidadde Cataluña (DOGC del día 7), en su artículo4 encomiende la instrucción del procedimientosancionador del orden social, no al funcionariode la inspección, sino «a los jefes de lasdistintas unidades administrativas (…) quetengan atribuida la tarea de gestión y tramitaciónde los expedientes sancionadores» quepueden también complementar el trámite deaudiencia, mediante la adopción de medidasadicionales de instrucción del procedimiento«cuando corresponda».En la Comunidad de Murcia, de maneraanáloga, se han dictado dos resoluciones, dela Consejería de Empleo y Formación y de laDirección General de Trabajo de 30 denoviembre y 27 de noviembre de 2006 por lasque se nombran instructores de los procedimientospara la imposición de sanciones, enel ámbito de sus respectivas competencias,que pueden ser recusados por las causas previstasen la LRJ-PAC.130REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZ2.2. El derecho a la defensadel presunto responsableLa escasa y confusa referencia de los artículos17 y 18 del REPROSOS a las distintasfases del procedimiento sancionador ha deser suplida con los preceptos de la LRJ-PAC.En los citados artículos tanto las alegaciones,como las pruebas y el trámite de audiencia,integrantes del derecho a la defensa, han deformalizarse ante el órgano encargado deresolver, cuando en puridad deberían tramitarseante el órgano instructor (arts. 17.4 y18.4).El artículo 135 de la LRJ-PAC reconoce elderecho del presunto responsable «a losmedios de defensa admitidos por el ordenamientojurídico que resulten procedentes»; asícomo a los «demás derechos reconocidos por elartículo 35 de esta ley».El derecho a la defensa en el procedimientosancionador del presunto responsable tienetrascendencia constitucional como hareconocido reiteradamente el tribunal constitucional.Así la STC 145/2004, de 13 de septiembre,ponente Sr. Conde Martín de Hijas,en su FJ 3 dice:…«El ejercicio de los derechos de defensay a ser informado de la acusación en el senode un procedimiento administrativo sancionadorpresupone, obviamente, que el implicadosea emplazado o le sea notificada debidamentela incoación del procedimiento,pues sólo así podrá disfrutar de una efectivaposibilidad de defensa frente a la infracciónque se le imputa previa a la toma dedecisión y, por ende, que la Administraciónsiga un procedimiento en el que el denunciadotenga oportunidad de aportar y proponerlas pruebas que estime pertinentes yde alegar lo que a su derecho convenga. Eneste sentido, el Pleno de este Tribunal en laSTC 291/2000, de 30 de abril, ha declarado,con base en la referida doctrina constitucionalsobre la extensión de las garantías delart. 24 CE al procedimiento administrativosancionador, que los posibles defectos en lanotificación o emplazamiento administrativo,cuando se trate, como en este supuestoacontece, de un acto administrativo sancionador,revisten relevancia constitucionaldesde la perspectiva del art. 24 CE (FJ 4). Yla citada Sentencia, en relación con un actoadministrativo carente de carácter sancionador,resultando dicha doctrina aplicablea los actos administrativos sancionadores,se ha referido a la necesidad de que laAdministración emplace a todos los interesadossiempre que ello sea factible, por serconocidos e identificables a partir de losdatos que se deduzcan u obren en el expedienteadministrativo, debiendo concurrirlos siguientes requisitos para que revistarelevancia constitucional la falta de emplazamientopersonal: en primer lugar, que elno emplazado tenga un derecho subjetivo ointerés legítimo que pueda verse afectadopor la resolución que se adopte; en segundolugar, que el no emplazado personalmentehaya padecido una situación de indefensióna pesar de haber mantenido una actituddiligente; y, por último, que el interesadopueda ser identificado a partir de los datosque obren en el expediente (FFJJ 5 y 13)»[FJ 3].Criterio que se reitera en la STC 226/2007,de 22 de octubre, ponente Sra. Pérez Vera,FJ 2:…«Así, entre las garantías del art. 24 CEque han de atenderse en el procedimientoadministrativo sancionador, nos referimosen la STC 54/2003 a los derechos de defensay a ser informado de la acusación, cuyo ejerciciopresupone «que el implicado seaemplazado o le sea notificada debidamentela incoación del procedimiento, pues sóloasí podrá disfrutar de una efectiva posibilidadde defensa frente a la infracción que sele imputa previa a la toma de decisión y, porende, que la Administración siga un procedimientoen el que el denunciado tengaoportunidad de aportar y proponer lasREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78131

ESTUDIOSpruebas que estime pertinentes y de alegarlo que a su derecho convenga» 19 .Derecho de defensa reconocido igualmenteen la jurisprudencia del tribunal supremo yen la doctrina judicial. Concretamente elderecho a la defensa está recogido en la STS(CA) de 4-3-97, ponente Sr. Martí García, FD4º, RJ 1997/1860, que declara aplicable alprocedimiento sancionador el artículo 24 dela CE, …«lo que tiene que ver con las posibilidadesde defensa en el expediente, con la contradicciónen él, con la posibilidad de presentaciónde pruebas y con la fundamentación dela resolución sancionadora»… 20 .El derecho de defensa del presunto responsablese integra de una serie de trámites quedeben ser estudiados a continuación:– Alegaciones y vista del expedienteLa alegación podría ser definida como unacto del procedimiento que lleva un dato alproceso bien para introducirlo, bien paraenjuiciar su valor y normalmente va acompañadade valoraciones jurídicas que discrepany se contraponen a las del acta notificada.Son por tanto declaraciones de ciencia y no devoluntad 21 .El artículo 17.1 del REPROSOS disponeque al presunto responsable al serle notificadael acta de infracción se le advertirá quedesde el día siguiente al de la notificaciónpodrá …«formular escrito de alegaciones en elplazo de quince días hábiles (…) acompañadode la prueba que estime pertinente ante elórgano competente para resolver el expediente».El mismo artículo apartado 4 dispone que«el sujeto o sujetos imputados que formulen19V. la ya citada STC 71/2005 y la STC 54/2003.20STSJ (CA) Las Palmas, de 21-9-2005, ponente Sr.García Otero, FD 4º, RJCA 2005/970.21GUASP J.: Derecho procesal civil, Instituto de EstudiosPolíticos, 1956, pp. 335-344.alegaciones frente al acta tendrán derecho ala vista de los documentos obrantes en el expedientesin más excepciones que las necesariaspara asegurar la confidencialidad del origende cualquier queja»…Como resulta de la lectura del artículo 17.1ya citado el plazo de alegaciones y prueba escomún y la vista del expediente podrá tambiénrealizarse durante el mismo y despuésde que concluya, pues nada se especificasobre este trámite. El derecho a la vista delexpediente es un trámite fundamental sobretodo en el caso de las actas de infracción porexpediente administrativo basado en el informede los Técnicos habilitados en materia deprevención. El tribunal supremo ha dicho alrespecto, en un caso semejante, que la vistadel expediente es un trámite esencial para ladefensa del interesado señalando que «en elcaso presente la sustancialidad del informedel Gabinete Técnico del INSHT es incontrovertiblepues constituye el fundamento explícitodel acta de infracción de ahí que el conocimientodel mismo por la empresa expedientadafuera absolutamente inexcusable parapoder articular la defensa y, en su caso, proponerla correspondiente prueba. Y más cuandocomo se ha detallado, a dicho informehabían precedido otros dos que no detectarondeficiencia alguna»; (STS (CA) de 12-2-90,ponente Sr. Conde Martín de Hijas, FD 3º, RJ1990/774).– PruebaEl derecho a proponer la práctica de laprueba que se estime pertinente, por partedel inculpado, forma parte también del derechofundamental a la tutela judicial efectiva yse integra en el más amplio derecho a ladefensa, quedando por tanto incardinado enla fase de instrucción del procedimiento.El reglamento de procedimiento sancionadordel orden social en su artículo 17.4 diceque …«el escrito de alegaciones y los mediosde prueba de que intente valerse el sujeto osujetos responsables se presentará ante el132REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZórgano competente para resolver el expediente».El mismo artículo 17.1 dispone igualmenteque el escrito de alegaciones irá acompañado«de la prueba que estime pertinente» elinculpado. El funcionario de la inspección enel informe ampliatorio que debe emitir a lavista de las alegaciones (artículo 18.3)…»valorará expresamente las pruebas aportadaso que se hubiesen practicado»… ; escuetareferencia a la prueba que al igual que lavista del expediente debe ser aportada o practicadaen el plazo común de quince días hábilesque se otorga al inculpado para las alegaciones;periodo que hay que entender susceptiblede ampliación pues el instructor, almenos en teoría pues nada precisa la norma,puede recabar de oficio la práctica de otraspruebas documentales, periciales o de cualquierotra naturaleza. La prueba no se presentaante el órgano instructor como correspondeen puridad sino ante el órgano resolutorio(artículo 17.1 del REPROSOS).Una vez más hay que recurrir a la LRJ-PAC en cuyos artículos sobre procedimientosancionador se recogen principios y normassobre la prueba de mayor alcance y precisión.El artículo 135 al regular los derechos delpresunto responsable recoge el derecho «aformular alegaciones y utilizar los medios dedefensa admitidos por el ordenamiento jurídicoque resulten procedentes». El artículo137.4 es fundamental disponiendo textualmenteque:«Se practicarán de oficio o se admitirán apropuesta del presunto responsable cuantaspruebas resulten adecuadas para la determinaciónde hechos y posibles responsabilidades.Solo podrán declararse improcedentesaquellas pruebas que por su relación con loshechos no puedan alterar la resolución final afavor del presunto responsable».Se consagra en el presente artículo el principiode oficialidad en la práctica de la pruebaen virtud del cual el órgano instructor vieneobligado a practicar de oficio cuantas pruebassean precisas para el esclarecimiento delos hechos 22 . El reglamento de procedimientosancionador común 23 en el artículo 17 regulala prueba y acepta en su apartado 3 que elórgano instructor adopte …»las que estimepertinentes»… , pudiendo rechazar medianteresolución motivada las que sean improcedentespor no tener relación con los hechosque están en la base del «thema decidendi».El mismo artículo en su apartado 4 serefiere a una prueba especial que puede solicitarel inculpado consistente en «la emisiónde un informe de un órgano administrativo oentidad pública» que cuando sea admitida atrámite tendrá «carácter preceptivo y se podráentender que tiene carácter determinantepara la resolución del procedimiento con losefectos previstos en el artículo 83.3 de la LRJ-PAC».A su vez la LRJ-PAC al regular la prueba,ratifica el criterio de la amplitud con que puedeser propuesta, puesto que en relación conel procedimiento administrativo general disponeen su artículo 80 apartados 1 y 3 que:«1. Los hechos relevantes para la decisiónde un procedimiento podrán acreditarse porcualquier medio de prueba admisible en derecho.(…)3. El instructor del procedimiento solopodrá rechazar las pruebas propuestas por losinteresados cuando sean manifiestamenteimprocedentes o innecesarias mediante resoluciónmotivada».22GARCÍA DE ENTERRÍA E. y FERNÁNDEZ T.R.: Curso dederecho administrativo.II, Thomson-Aranzadi, 2006, pp.508 y ss. El artículo 78.1 de la LRJ-PAC dispone que «Losactos de instrucción necesarios para la determinación,conocimiento y comprobación de los datos en virtud delos cuales deba pronunciarse la resolución , se realizaránde oficio por el órgano que tramite el procedimiento sinperjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellasactuaciones que requieran su intervención o constituyantrámites legal o reglamentariamente establecidos».23RD 1398/1993, de 4 de agosto, RPS.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78133

ESTUDIOSEl perfil constitucional del derecho a laprueba ha sido reconocido por el tribunalconstitucional, entre otras, en la STC126/2005, de 23 de mayo, FJ 2, ponente Sr.Pérez Tremps:«2. Por lo que respecta a la vulneraciónaducida del derecho de defensa en el procedimientoadministrativo, es de recordarque este Tribunal, desde la STC 18/1981, de8 de junio, FJ 2, ha reiterado que las garantíasconstitucionales consagradas en el art.24.2 CE son de aplicación, en la medida enque resulten compatibles con su naturaleza,a los procedimientos administrativossancionadores. Entre dichas garantías cabeincluir específicamente el derecho a ladefensa, que proscribe cualquier indefensión;el derecho a conocer los cargos que seformulan contra el sometido a procedimientosancionador; y el derecho a utilizar losmedios de prueba adecuados para la defensa(por todas, STC 74/2004, de 22 de abril,FJ 3)».En el mismo sentido la ya citada STC226/2007, de 22 de octubre, FJ 3, ponenteSra. Pérez Vera ha dicho que:«Así, entre las garantías del art. 24 CE quehan de atenderse en el procedimiento administrativosancionador, nos referimos en laSTC 54/2003 a (…) que la Administraciónsiga un procedimiento en el que el denunciadotenga oportunidad de aportar y proponer laspruebas que estime pertinentes y de alegar loque a su derecho convenga.»También mantiene el mismo criterio laSTC 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2, ponenteSr. Pérez Tremps:«2. Este Tribunal ha reiterado que entrelas garantías del art. 24 CE que son de aplicaciónal procedimiento administrativosancionador están los derechos de defensa ya ser informado de la acusación, cuyo ejerciciopresupone que el implicado sea emplazadoo le sea notificada debidamente laincoación del procedimiento, pues sólo asípodrá disfrutar de una efectiva posibilidadde defensa frente a la infracción que se leimputa previa a la toma de decisión y, porende, que la Administración siga un procedimientoen el que el denunciado tengaoportunidad de aportar y proponer las pruebasque estime pertinentes y de alegar lo quea su derecho convenga (STC 226/2007, de 22de octubre, FJ 3)» 24 .La jurisprudencia del tribunal supremo ensu STS (CA) de 2-11-92, ponente Sr. GarcíaCarrero, FD 3º, RJ 1992/9071) 25 al referirse ala prueba en el procedimiento sancionador hadefendido el principio de la facilidad demanera que:Cada parte «ha de probar el supuesto dehecho de la norma cuyas consecuencias jurídicasinvoca a su favor, (pudiendo esta norma)intensificarse o alterarse, según los casos,aplicando el criterio de la facilidad en virtuddel principio de la buena fe en su vertienteprocesal: hay datos de hecho fáciles de probarpara una de las partes que sin embargo puedenresultar de difícil acreditamiento para laotra».La doctrina del tribunal constitucionalsobre la prueba, podría sintetizarsesiguiendo los criterios de la STC 168/2002,de 30 de septiembre, FJ 3, ponente Sr. DelgadoBarrio, distinguiendo los puntossiguientes:– Este derecho fundamental no comprendeel derecho a una prueba prácticamenteilimitada sino solo a la recepción ypráctica de la que sea pertinente.– Al ser un derecho de configuración legalsolo será admisible la que se haya solici-24V. STC 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3; STC23/2007, de 12 de febrero, FJ 6, ponente Sra. PérezVera.25En el mismo sentido STS (CA) de 23-6-87, ponenteSr. Delgado Barrio, FD 4º, RJ 1987/6525.134REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZtado en la forma y momento legal establecidos.– El TC solo es competente para conocerde la denegación de este derecho cuandose hubieran inadmitido pruebas relevantespara la decisión final sin motivación,de modo que la falta de actividadprobatoria se haya traducido en unaefectiva indefensión del recurrente.– El recurrente en amparo debe razonaren sede constitucional la relación entrelos hechos que se quisieron y no sepudieron probar y las pruebas inadmitidas.– El recurrente en amparo deberá argumentarque la resolución final hubierasido favorable si le hubieran aceptado laprueba controvertida 26 .Especial referencia debe hacerse a unapráctica frecuente en los tribunales en virtudde la cual se rechaza o se resta valor a la pruebatestifical propuesta por la empresa, porestimar que el testimonio de los compañerosde trabajo carece de fiabilidad al estar sometidosa la dependencia organizativa delempresario, incluso en el caso de que estadependencia se hubiera producido en el pasadoy no se dé en el presente; en este sentido laSTS (CA) de 4-2-97, FD 3º, ponente Sr. MartíGarcía RJ 1997/964, ha estimado que estostestigos estaban incursos en las causas detacha legal del artículo 648 de la derogada leyde enjuiciamiento civil. Sin embargo el tribunalconstitucional ha dicho que la inadmisiónsin más de la prueba testifical pese a la dudaque pueda existir sobre el valor del testimoniode un trabajador dependiente no puedeaceptarse desde la perspectiva del derechofundamental de defensa, matizando demanera importante el criterio tradicional delos tribunales, generalizado también en elconjunto de la sociedad; STC 23/2007, de 1226V. STC 23/2007, de 2 de febrero, FJ 6.de febrero, FJ 7, ponente Sra. Pérez Vera,afirmando que:(…) «En definitiva, de todo lo expuestodebemos concluir que no resulta constitucionalmentecorrecta la inadmisión de unaprueba testifical basada en la apreciaciónjudicial de la dudosa credibilidad de unostestimonios que no se han producido y sobrelos que, por tanto, las partes no han podidotodavía manifestar duda alguna. El argumentoutilizado por el órgano judicial, remitiéndosea una línea jurisprudencial del TribunalSupremo (sin cita de Sentencias concretas)según la cual la relación de dependencialaboral de los testigos con la parteque propone la prueba, incidirá en la credibilidadde los mismos, no supera el canon derazonabilidad al que deben sujetarse todaslas resoluciones judiciales. En primer lugar,porque el Juez está realizando una previavaloración de la prueba prejuzgando elresultado y la influencia de la misma en sudecisión y, en segundo término, porque ladenominada tacha de testigos debe ser planteadaa instancia de parte y, aun así, laduda sobre la credibilidad de los testimoniosno autoriza a denegar la práctica de laprueba, sino que se trata de un mecanismoprocesal de advertencia sobre determinadascircunstancias que pudieran afectar a laposterior valoración de la prueba llevada acabo.En cualquier caso, al margen de la regulaciónlegal sobre la práctica de la prueba, ladecisión de inadmisión de una prueba testifical,propuesta en tiempo y forma, con base enun presunto déficit de credibilidad de los testigospropuestos apreciado de oficio, desde laperspectiva del derecho fundamental dedefensa del acusado, no puede aceptarse».Conviene finalmente precisar que el artículo377 apartado 1-2º de la LEC recoge comocausa de tacha de los testigos «ser el testigo alprestar declaración, dependiente del que lohubiere propuesto o de su procurador o abogado,o estar a su servicio o hallarse ligadoREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78135

ESTUDIOScon alguno de ellos por alguna relación desociedad o intereses».2.3. Informe ampliatorioo complementarioSiguiendo lo dispuesto en la norma, concretamentesus artículos 18.3 y 33.2 el trámitesiguiente a la práctica de la prueba es lasolicitud por el órgano resolutorio de un informeampliatorio o complementario al funcionariode la inspección que haya extendido elacta que deberá emitirlo en el plazo de quincedías hábiles 27 .El citado informe deberá solicitarse concarácter potestativo, pues la norma al referirseal órgano resolutorio dice que «podrá»;también prevé que sea preceptivo, si en elescrito de alegaciones se invocan hechos o circunstanciasdistintos a los consignados en elacta, insuficiencia del relato fáctico o indefensiónpor cualquier causa. En el citado informeel funcionario actuante «valorará expresamentelas pruebas aportadas o que se hubiesenpracticado, y las alegaciones producidas»…Acerca del valor que deba dársele al citadoinforme ampliatorio, que emite el funcionariode la inspección, ha existido una polémica enla jurisprudencia, referida concretamente asi el contenido fáctico del citado informe gozao no de la presunción de certeza que la leyatribuye en principio solo a las actas. La citadapolémica hay que entenderla condicionaday resuelta por la concurrencia de dos circunstanciasmuy importantes:– En el preámbulo del reglamento de procedimientosancionador común se recogecomo principio que lo informa que eldocumento acusatorio, ya sea pliego decargos o acta, es único, no cabe por tantouna ampliación del mismo en la que serecojan hechos nuevos.27Artículo 48.1 de la LRJ-PAC.– Según la jurisprudencia constitucional(STC 23/2007, de 12 de febrero, FJ 4) elinculpado tiene «derecho a ser informadode la acusación, esto es, el derecho aconocer los cargos que se formulan (…) yel consiguiente derecho a la inalterabilidadde los hechos esenciales objeto de laacusación y sanción (…) y su calificaciónjurídica».Es consecuencia lógica de estas garantíasque el informe posterior o complementariodel funcionario de la inspección que extendióel acta no puede incorporar hechos nuevos,dotados de presunción de certeza, sino merasaclaraciones al contenido del acta. La jurisprudenciaha mantenido sobre esta cuestióncriterios dispares:• Una línea jurisprudencial dice respectodel acta y del informe complementariode la Inspección que …»una interpretaciónconjunta resulta posible»… 28 ; incluso,se ha dicho, una interpretación conjuntadel acta y del informe complementario…»es obligada» 29 .• Otra línea jurisprudencial, más matizada,entiende que los informes de los Inspectores,posteriores al acta, no puedengozar de la presunción de veracidad quealcanza a aquélla y ello porque «respectode los informes posteriores el administradoestá en una clara situación de desventaja,ya que los desconoce y carece delos medios precisos para rebatirlos»….Sin embargo lo expuesto no es óbice, seañade, para que se analice caso por casoy se pueda otorgar valor a los citadosinformes cuando …«completen la presunciónque derive del acta»… (FSA 2º) 30 .28STS (CA) de 27 de febrero de 1998, ponente Sr.Fernández Montalvo, RJ 1998/2543, FD 2º.29STS (CA) de 30 de noviembre de 1998, ponenteSr. Fernández Montalvo, RJ 1998/9284, FD 3º.30STS (CA) de 17 de junio de 1997, ponente Sr.Martí García, RJ 1997/5298, FD 3º y sentencias en ellacitada.136REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

IGNACIO DURÉNDEZ SÁEZ• Finalmente otra línea de jurisprudenciamantiene, con más contundencia yrigor, que el acta es un documento unitariono susceptible de ser completadomediante informes posteriores en losque, eventualmente, se pudieran incorporarhechos nuevos porque …«entenderlode otro modo implicaría abocar aresultados de indefensión para el imputado»31 . En el mismo sentido se afirmaque cuando un hecho proviene del informedel Inspector posterior al escrito dedescargos, su contenido no está amparadopor la presunción de certeza 32 .Como conclusiones que podrían extraersede la jurisprudencia expuesta, del principioacusatorio y de la propia noción y estructurade la presunción de certeza atribuida a lasactas de la Inspección de Trabajo, habría quetener en cuenta las siguientes: la propia doctrinajurisprudencial ha dicho reiteradamenteque la presunción de certeza constituyeuna especie de medio probatorio privilegiadocon que se dota a la Administración en algunoscasos para la protección de sectores sensiblesde la realidad social. No puede olvidarseen ningún momento que la LEC 33 , en su artículo385 asimila las presunciones a losmedios de prueba pero no las identifica plenamentecon ellos, afirmando en la Exposiciónde Motivos, declaración XI, que las presuncionesno son sino un «método de fijar lacerteza de ciertos hechos». Finalmente segúnel RPS el documento acusatorio es único y elderecho a la defensa lleva consigo la inalterabilidadde los hechos recogidos en el pliego decargos o, en general, en el documento base dela acusación.En mi opinión, estas consideracionesobligan a una interpretación muy restrictivade la presunción de certeza que, porministerio de la ley, se extiende tan solo «alos hechos constatados (…) que se formalicenen las actas de infracción y liquidaciónobservando los requisitos legales pertinentes»34 no, por tanto, a los informes posteriores.La propia estructura de la presunción dederecho, en la que el hecho presunto no esmás que una consecuencia lógica del hechobase, aboga por una interpretación según lacual la presunción de certeza atribuida adeterminadas actuaciones de la Administración,dirigida a destruir la presunción de inocenciadel imputado, queda circunscritaexclusivamente a los hechos que el acta contenga.La carga de la prueba que a la Administraciónincumbe se lleva a efecto y se agotaa través del acta de la Inspección y su contenidofáctico.Tal vez quepa aceptar un cierto valor delos informes posteriores, siempre que no solono aporten nuevos hechos sino que se limitena tareas de mera aclaración, no a completar loque el acta no contiene, pues de no ser así, eladministrado queda en la más absoluta inseguridadjurídica (artículo 9.3 de la CE) y seviola de manera palpable la presunción deinocencia del artículo 24.2 de la CE.31STS (CA) de 18 de mayo de 1976, RJ 1976/2888.32STS (CA) de 24 de octubre de 1988, ponente Sr.Falcón García, RJ 1988/10109, FD 1º. STS (CA) 21-6-96,ponente Sr. Fernández Montalvo, FD 4º, RJ 1996/5326.STS (CA) 24-4-91, RJ 1991/3327.33Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, de 7 de enero.34Disposición adicional cuarta de la LOIT.Abreviaturas más usadas:LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero.LOIT: Ley 42/1997, de 14 de noviembre.LPA: Ley de 17 de julio de 1958.LRJ-PAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre.REPROSOS: RD 928/1998, de 14 de mayoRPS: RD 1398/1993, de 4 de agosto.STS: Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ: Sentencia del Tribunal Superior de JusticiaREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78137

ESTUDIOSRESUMEN Parece evidente que la regulación actual del procedimiento sancionador tiene carencias ydefectos que se ponen de manifiesto en este breve estudio. A ellos se ha sumado la recientejurisprudencia constitucional en la que se atribuye competencia para su regulación a lasComunidades Autónomas. De confirmarse esta interpretación pronto podrían existir ennuestra nación tantas regulaciones como comunidades, con las consecuencias que resultanevidentes, y entre ellas la conculcación del principio de igualdad ante la ley de los artículos9 y 14 de la Constitución, en materia especialmente sensible.Las carencias y defectos derivan, básicamente, de la inexistencia de un órgano instructorindependiente y autónomo, que libremente actuara, también de oficio, para indagar acercade la verdad material, para servir «con objetividad los intereses generales», según elmandato del artículo 103 de la Constitución. Hay que tener siempre presente, en la regulaciónde este procedimiento, que la jurisprudencia constitucional ha declarado su naturalezaanáloga al proceso penal y la necesidad por tanto de que se cumpla en esencia el principiosobre tutela judical efectiva del artículo 24 de la Constitución, de cuya proyección seda cuenta puntual, con la esperanza de que contribuya, aunque sea modestamente, alesclarecimiento de tema tan importante.138REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Las actuaciones de advertenciay los requerimientos de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad SocialFRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*«Al visitar los inspectores una industria ó centro de trabajoseñalarán las transgresiones de la ley que notaren, empleando elsistema persuasivo solamente por una vez, si puede, a su juicio, darresultado, instruyendo al patrono ó jefe de la industria en sus deberesy obligaciones, asegurándose así que al continuar las infraccioneshay resistencia o mala fe».(Artículo 46 del Reglamento para el servicio de inspección deltrabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernación el primerode marzo de 1906 y publicado en la Gaceta de Madrid, domingo, 4marzo 1906).1. INTRODUCCIÓNFrecuentemente la actividad de la Inspecciónde Trabajo, se identificaexclusivamente con la amenaza deque cometida una infracción ordinariamenterealizada por empresas, trabajadores o beneficiariosde prestaciones, se impone a continuaciónuna sanción, una multa, un castigopecuniario en definitiva, a causa del incumplimientode la normativa social que puedaafectarles. Esta visión refleja sólo un aspectode la actuación inspectora. Por el contrario, lalabor que desempeña es mucho más ambiciosa,y así podemos entender la Inspección deTrabajo como «la institución creada por elpoder público con el fin de garantizar el cumplimientode la normativa laboral» 1 .Si se analiza con detenimiento cuál es lamisión de la Inspección de Trabajo, el artículo1.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre,de Ordenación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social (Ley 42/1997), explica quese trata de un servicio público al que correspondediversas funciones, la primera, ejercerla vigilancia del cumplimiento de las normasde orden social y exigir las responsabilidadespertinentes, la segunda, más cercana a lanaturaleza educativa la constituye el asesoramientoy, en su caso, arbitraje, mediación yconciliación. Todo ello, de conformidad con losprincipios del Estado social y democrático de* Doctor en Derecho. Profesor Asociado de la UniversidadMiguel Hernández de Elche. Subinspector deEmpleo y Seguridad Social.1MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 28ªedición. Editorial Tecnos. Madrid, 2007, pág. 247.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78139

ESTUDIOSDerecho que consagra la Constitución españolay con los Convenios números 81 y 129 dela OIT.Esa primera función de la misión de la Inspecciónde Trabajo, puede resumirse en lavigilancia del cumplimiento de la normativasocial, lo cual no significa necesariamenteque cuando se detecte una conducta tipificadacomo infracción deba ser sancionada, ideaque quisiera que flotara a los largo del presentecomentario. En otras palabras, la comisiónde una infracción tipificada como tal noimplica la automática imposición de sanción,pese a que esto será lo más frecuente. Y esque «la tarea fiscalizadora del ordenamientojurídico-laboral y el control de la existenciade unas condiciones de trabajo seguras nosiempre exigen el ejercicio por el Estado de supotestad punitiva» 2 . En consecuencia, se leotorga a la Administración la posibilidad deno imponer una sanción pese a que concurranhechos recogidos como punibles, tomandocomo criterio de valoración la razonabilidad ola conveniencia del caso 3 .La actuación inspectora requiere el estudiode cada caso concreto. Es preciso un diagnósticode la situación fruto de la actividadinvestigadora del funcionario actuante paraque a continuación adopte la decisión, en formade propuesta que entienda más acordecon el espíritu de la norma por la que se rige.Sin embargo, es verdad que si no existenotras circunstancias de relevancia, cometidala infracción procede la propuesta de lacorrespondiente sanción.Pues bien, entre las actuaciones que puedeadoptar el funcionario actuante de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, conforme2GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientosy órdenes de la Inspección de Trabajo», ActualidadLabora, núm. 43, 1993, pág. 787.3Cfr. DE VAL ARNAL, J. J., Comentario sistemático altexto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social y normas concoirdantes (artículo 49).Editorial Comares, Albolote, 2005, pág. 666.a la normativa que le es aplicable (artículo 7apartados 1, 2, 3 y 8.4 de la Ley 42/1997) lastres primeras no se refieren al inicio de procedimientosancionador alguno, sino que aludena medidas dirigidas a advertir al sujetoresponsable sobre la incorrección de su conducta,así como a requerirle a fin de que adoptelas medidas precisas para que corrija lamisma y de ese modo se cumpla la normativa,en especial cuando se refiere a disposicionesen materia de la salud o seguridad de los trabajadoresy todo ello, en lugar de iniciar unprocedimiento sancionador. Lo que dicemucho de la prioritaria misión de la Inspecciónde Trabajo, consistente no tanto en lapropuesta de sanciones o liquidaciones decuotas sino en reconducir a los protagonistasde la normativa social hacia su cumplimiento,debiendo emplearse la medida más acordeque se considere por quien deba aplicar lanorma según las comprobaciones realizadas.Así se ha venido actuando desde el principiode la creación de la Inspección de Trabajo.En efecto, en aquellos años, «ese sistema persuasivo,del que todavía hoy quedan ecoslegales (como son las advertencias y requerimientos),el inspector podía optar por instruir–de nuevo la función educativa de la Inspecciónde Trabajo– al patrono o jefe de la industriaen sus deberes y obligaciones, asegurándoseasí que al continuar las infracciones hayresistencia o mala fe 4 . Al infractor meramenteignorante y no doloso se le daba pues, laoportunidad de conocer sus deberes y cumplirloscon solicitud» 5 . Por tanto, cuando elcitado artículo 7 de la Ley 42/1997, prevé que«los inspectores de trabajo y SeguridadSocial, finalizada la actividad comprobatoriainspectora, podrán adoptar las siguientes4Artículo 46 del Reglamento para el servicio de Inspeccióndel Trabajo, aprobado por el Ministerio de laGobernación el primero de marzo de 1906.5MONTOYA MELGAR, A., «La Inspección de Trabajo:orígenes de una institución centenaria». Primer Centenariode la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. PublicaciónConmemorativa. Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, 2006, pág. 362.140REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOmedidas...», no establece criterios obligatorios,sino optativos 6 , que se desdoblan en lapropuesta de sanciones o en la formulación deadvertencias o requerimientos.En síntesis, detectada la infracción tipificadapor la norma, dos son los caminos quepueden adoptarse, la advertencia y/o requerimientopara que se corrija la conducta antijurídicao bien, el inicio de un procedimientosancionador y de liquidación de cuotas a laSeguridad Social o, sólo éste último.Del primero de los caminos versarán laspáginas que siguen a continuación. Se intentaráresponder a la cuestión fundamental queinsinúa el artículo 7.1 Ley 42/1997, cuandoprevé como primera medida derivada de laactividad inspectora la de «advertir y requeriral sujeto responsable, en vez de iniciar unprocedimiento sancionador, cuando las circunstanciasdel caso así lo aconsejen». Y vieneel núcleo gordiano de mi planteamiento ¿Aqué circunstancias se refiere?2. CONCEPTO DE ADVERTENCIAY DE REQUERIMIENTOAntes de acometer el análisis acerca de laconveniencia de requerir o advertir a los sujetosobjeto de comprobación por la Inspecciónde Trabajo, parece oportuno delimitar, el significadode los requerimientos y advertencias.El Diccionario de la Lengua Española dela RAE, en una de sus acepciones, la que meparece más ajustada, define el término advertircomo «llamar la atención de alguien sobrealgo, hacer notar u observar», también, «avisarcon amenazas», o más suavemente, «aconsejar,amonestar, enseñar, prevenir». Quizá,las advertencias de la Inspección tienen unpoco de todas estas acepciones, en el sentidode que se notifica al sujeto infractor de que ha6Cfr. MATEOS BEATO A. y GONZÁLEZ DE LENA, F., «ElTexto Refundido de la LISOS. Orígenes orientaciones ycontenidos», Relaciones Laborales, núm. , pág. 87.infringido la norma, pero que si adopta lasmedidas que se le indican no será sancionado.Es un aviso de que realice una determinadaconducta con la amenaza de que si no la cumpleserá sancionado.El diccionario parece más explícito cuandodefine el término requerir, como «avisar ohacer saber algo con autoridad pública», quesería la expresión referida al momento en queuna vez comprobada la irregularidad se lecomunica al infractor cuál debe ser la conductaque debe adoptar para que corrija su situaciónirregular.También aparece en el diccionario otraacepción que refleja otra de las manifestacionesde la actuación inspectora, común a cualquierinspección, y es, «reconocer o examinarel estado en que se encuentra algo». Se tratade las primeras actuaciones de investigaciónde la inspección que tienen por objeto el conocimientode la situación del sujeto inspeccionado,que constituyen otra vertiente de laactuación inspectora a la que me referiré másadelante, pero que no constituye en esencia elobjeto del presente estudio.Si hubiera que elegir entre la utilizaciónterminológica de la palabra «advertencia» o«requerimiento», parece éste último el másapropiado, y el que viene a sustituir las antiguas«actas de advertencia» reguladas en laanterior normativa 7.7El artículo 8 de la Ley 39/1962 de 21 de julio, deOrdenación de la Inspección de Trabajo (BOE del 23),establecía que «en el supuesto de que la infracción consistaen simple inobservancia de exigencias o requisitosfácilmente subsanables de los que no puedan derivardaños ni perjuicios inmediatos para los trabajadores nipara terceros, la inspección de Trabajo podrá extenderacta de advertencia, en la que consignará las faltas odefectos comprobados, así como las medidas que por elpresunto culpable de la infracción habrán de adoptarsepara que se subsanen dentro del plazo que a tal efecto sele señale, bajo apercibimiento de que si no se corrigiesendentro del mismo se procederá a extender la correspondienteacta de infracción. El acta de advertencia, bajo taldenominación, se formalizará mediante diligencia en elLibro de Visitas de la Inspección de Trabajo».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78141

ESTUDIOSAsimismo, la advertencia y el requerimientose diferencian de la recomendación enque en las dos primeras, el inspector sí llegó aconstatar la infracción, mientras que en larecomendación únicamente supone uncomentario un consejo vista la situación de laempresa.Si bien entiendo, que son dos actuacionescon matices diferentes: el requerimiento ensí, pretende que el sujeto responsable corrijaen un plazo determinado por la Inspecciónciertas irregularidades, mientras que laadvertencia, supone un aviso de que se hacomprobado la irregularidad, que no es posiblesubsanar por su propia naturaleza, peroque en determinadas condiciones es posibleadvertir en lugar de proponer la sanción, yasea de palabra o mediante diligencia escritaen el Libro de Visitas de la empresa, indicandoque la conducta que se ha comprobado, nodebe volverse a repetir. De modo que cuandoesa misma empresa sea objeto de una nuevainspección, haya constancia de la existenciade un precedente que puede ser tenido en consideracióna los efectos de optar por promoverun expediente sancionador en lugar de laadvertencia a causa de la reiteración en laconducta irregular de la empresa.En definitiva, la advertencia excluiría lapropuesta de sanción inmediata, mientrasque en el requerimiento, la citada propuestaestaría a expensas del cumplimiento del mismo.3. COMPETENCIA EN LA ADOPCIÓNDE ADVERTENCIASY REQUERIMIENTOSLa facultad para efectuar advertencias yrequerimientos, en lugar de promover unexpediente sancionador es competencia de losfuncionarios de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social y más concretamente delCuerpo Superior de Inspectores de Trabajo ySeguridad Social y del Cuerpo de Subinspectoresde Empleo y Seguridad Social, de acuerdocon la normativa que les son aplicables,concretamente respecto del primero de loscolectivos citados, artículo 7.1 Ley 42/1997,artículos 7.1.6º y 25 del RD 138/2000 y respectoal Cuerpo de Subinspectores, artículo8.4 Ley 42/1997, 8.1.4ª RD 138/2000. El artículo11.5 RD 928/1998, se refiere a amboscuerpos de inspección, al aludir al «funcionariode la Inspección».4. CIRCUNSTANCIASQUE ACONSEJAN LA ADVERTENCIAY REQUERIMIENTOEn el momento presente no conozco si existealguna estadística sobre la proporciónentre el inicio de la actuación inspectora através de medidas de advertencia y requerimientoo mediante procedimiento sancionadorcuando se comprueba la comisión de unaconducta tipificada como infracción del ordensocial.No obstante, pese a que la primera de lasmedidas que puede adoptar el funcionario dela Inspección de Trabajo ante la comisión deinfracciones consiste en advertir y requerir alsujeto responsable, la realidad diaria nosdemuestra que en la gran mayoría de lossupuestos la vía por la que opta es la que figuraen el apartado 4 del artículo 7 de la Ley42/1997, es decir, iniciar el procedimientosancionador mediante extensión de actas deinfracción, de infracción por obstrucción, asícomo de expedientes de liquidación.Con ello parece que lo ordinario, lo máscomún es que una vez detectada la infracciónse proponga la sanción correspondiente.Frente a ella de nada sirve que el sujetoinfractor subsane la conducta irregulardetectada por la Inspección 8 . Únicamente enalgunos supuestos sería posible advertir y8Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo Editorial LexNova, Valladolid, 2004, pág. 175.142REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOrequerir, en lugar de promover la sanción quepudiera corresponder al sujeto responsable.En ese sentido, el artículo 7.1 de la Ley42/1997 propone al funcionario actuante laposibilidad de «advertir y requerir al sujetoresponsable, en vez de iniciar un procedimientosancionador», pero añade que tal posibilidadsólo es posible «cuando las circunstanciasdel caso así lo aconsejen». Lo que indicaque se trata de supuestos excepcionales, pueslo ordinario será la sanción de la conductainfractora. Y es que, se percibe que desde laley se intenta, en determinadas circunstancias,que las normas laborales se cumplan sintener que recurrir a las propuestas de sanción,requiriendo al sujeto inspeccionadopara que en un plazo determinado subsanelas irregularidades detectadas 9 .9Ibidem, pág. 64.10Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág.181 y 204.Llegados a este punto, importa conocer lossupuestos que constituyen excepción a lamedida sancionadora. Sin embargo, la decepciónes grande porque no se prevé en ningunadisposición reguladora sobre el procedimientode actuación de la Inspección de Trabajoqué supuestos son los que podrían dar lugar ala advertencia y requerimiento en lugar depromover la sanción correspondiente, tansólo una lacónica y genérica remisión a lascircunstancias del caso. Y es que, si se hubieraquerido determinar a priori, cuando sedebe realizar una propuesta de sanción o unrequerimiento, es lógico pensar que se habríanintroducido elementos reglados, por unlado, y se obstaculizaría una posible actuaciónarbitraria de los funcionarios de la Inspecciónfacilitando su control 10 , pero sobretodo, entiendo que se evitarían posiblesdudas en la actuación inspectora, obteniéndoseuna mayor seguridad jurídica tanto para elfuncionario actuante como para el administrado.Por tanto, deben definirse claramentelos límites a que está sometida la discrecionalidad,de forma que los funcionarios de la Inspección,puedan contar con el apoyo necesariocuando adopten sus decisiones 11 .Ante el silencio de la normativa, no existiríainconveniente en que la circunstancia–que entiendo debe ser excepcional–, a la quealude el artículo 7.1 Ley 42/1997 se determinepor el funcionario actuante según su propiojuicio, basándose en diversos criterioscomo pudieran ser, el peligro de que la imposiciónde la sanción pudiera derivar en mayorgravedad o peligro, en especial respecto aquien ha sufrido la conducta infractora, ordinariamentedel empresario o, si de formadirecta perjudica gravemente a los trabajadores.O también, por un manifiesto error en lacomisión de la infracción. Error que deberáser acreditado fehacientemente y en la medidade lo posible en forma documental paraque exista constancia 12 . Otra circunstanciaque podría contemplarse sería la omisión enla cumplimentación de requisitos documentales,siempre que se acredite que hubo intenciónde cumplir con lo preceptuado en la normativa.Muy similar al anterior podría serobjeto de requerimiento, algo que se contemplabaen la normativa anterior, según la cualpara extender las entonces conocidas como«actas de advertencia» debía darse la circunstanciade que «la infracción consista en simpleinobservancia de exigencias o requisitosfácilmente subsanables (y que no hubieracausado) daños ni perjuicios inmediatos paralos trabajadores ni para terceros» (artículo 811Cfr. WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección deTrabajo. Guía de la profesión. Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales. Colección Informes OIT, núm. 65.Madrid, 2003, pág. 186.12Un claro y remoto precedente, se encuentra en elartículo 63 del Reglamento para el servicio de inspeccióndel trabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernaciónel primero de marzo de 1906, al establecerse,que «no se aplicará la multa cuando la infracción tengapor causa error de hecho, independiente de la voluntaddel patrono y su representante, cuando lo hubiere. Esteerror debe ser demostrado con pruebas bastantes por elpatrono al Inspector que debe apreciarlo».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78143

ESTUDIOSdel Decreto 1860/1975, de 10 de julio). Asimismo,cuando la cuantía de la sanción seadesproporcionada, hasta tal punto que de ellose deriven perjuicios de difícil reparación, enespecial si repercute directa o indirectamentesobre los trabajadores. O, al contrario, quizápodría considerarse la advertencia, en lugarde la propuesta de sanción, cuando se tratade cuantías económicas pequeñas pero que,sin embargo, pueden hacer mucho daño alprestigio de la empresa. Tampoco sería descartablela buena actitud y predisposiciónconcretada en colaborar a los requerimientosde la Inspección.No sería objeto de advertencia y requerimiento,el mero desconocimiento de la normativa,pues el Código Civil ya advierte, quela ignorancia de las leyes no excusa de sucumplimiento. Circunstancia ésta –la ignorancia–,por otro lado difícil de acreditar.Además ante la comisión de una infracciónsiempre cabría alegar el desconocimiento delprecepto que le obliga o le impide realizar unaconducta concreta. A pesar de ello, quizádebiera considerarse situaciones excepcionalesde ignorancia «invencible», en el sentidode valorar aquellas circunstancias debidamenteacreditadas en la que el sujeto infractorse encuentre indefenso porque a pesar dela comisión de un infracción tipificada en lanorma, sin embargo atendiendo a sus circunstanciaspersonales o profesionales, notuvo ocasión o posibilidad de conocer su gravedad.Se trata de un supuesto, ya digoexcepcional dentro de la propia excepcionalidadde las actuaciones de advertencia orequerimientos.Tengo la convicción que el ejercicio de laprofesión diaria en las labores de inspeccióndescubrirá en quienes la ejercen, un amplioabanico de situaciones que podrían derivaren meras advertencias o requerimientos, enlugar de iniciarse con un procedimiento sancionador.La cuestión es que tal posibilidadqueda abierta siempre que lo aconsejen lascircunstancias y no se deriven perjuiciosdirectos a los trabajadores.5. CONDICIONES PARA LA ADOPCIÓNDE ADVERTENCIASY REQUERIMIENTOSTanto la Ley 42/1997 y su norma reglamentariael Real Decreto 138/2000, de 4 defebrero, por el que aprueba el Reglamento deOrganización y Funcionamiento de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, como elReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,por el que se aprueba el texto refundido dela Ley sobre Infracciones y Sanciones en elOrden Social (LISOS) y el Real Decreto928/1998, de 14 de mayo, por el que se apruebael Reglamento General sobre procedimientospara la imposición de sanciones porinfracciones del orden social y para los expedientesliquidatorios de cuotas de la SeguridadSocial (BOE de 3 de junio), prevén lascondiciones en que puede adoptarse actuacionesde advertencia y de requerimiento concarácter general, y específicamente en materiade prevención y riesgos laborales, que secontemplan, en el artículo 43 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención deRiesgos Laborales.En todos ellos, se conciben las actuacionesde advertencia y requerimiento como unaalternativa a la promoción de expedientessancionadores. Así se desprende de la lecturadel artículo 7.1 Ley 42/1997, de los artículos7.6º y 8.4º del RD 138/2000, así como del artículo49 LISOS y su desarrollo reglamentarioconcretado en el artículo 11.5 del RD928/1998. Los dos últimos preceptos citadospresentan, a mi modo de ver, de forma másacabada las condiciones exigidas que ya seenuncian en las otras normas, por lo que meatendré a lo que en aquéllos se dicte.En el concierto internacional, la normasobre la que se apoya la actuación en materiade advertencia de la inspección es fundamentalmenteel artículo 17.2 del Convenio 81 dela OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, relativoa la Inspección del Trabajo en la industriay el comercio, ratificado el 14 de enero de1960, en donde se establece, que «los inspec-144REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOtores del trabajo tendrán la facultad discrecionalde advertir y de aconsejar, en vez deindicar o recomendar un procedimiento».Y es en esta norma internacional dondequizá se encuentra la pista acerca del catálogode circunstancias a considerar, que seresumen en el criterio del inspector. Así debeentenderse la discrecionalidad que prescribeel precepto 13 . Por otro lado resultan algo suaveslas expresiones empleadas «indicar» o«recomendar» un procedimiento (se entiendesancionador) que traducido a nuestro lenguajese refieren a la actividad de «proponer» o«promover» expedientes sancionadores. Enefecto, conviene precisar que requerir, no significaaconsejar, ni sugerir, ni recomendar; elrequerimiento de la Inspección de Trabajosupone instar al sujeto inspeccionado paraque lleve a cabo una determinada actuación,cuyo incumplimiento podría acarrearle consecuenciasnegativas, en forma de sanción 14 .El artículo 22.2 del Convenio 129 de la OITrelativo a la Inspección del Trabajo en la agricultura,resulta más cercano a nuestra terminologíaadministrativa cuando prevé que «losInspectores del trabajo tendrán la facultad deadvertir y de aconsejar, en vez de iniciar orecomendar el procedimiento correspondiente».Sin embargo, se olvida de darle el carácteralternativo sobre el inicio de otro procedimientoy sin argumentar la base en la que se sustentatal facultad de «advertir» y «aconsejar».Trasladado al ámbito jurídico interno, elartículo 49 LISOS, entre las actuaciones quepuede adoptar la Inspección, se encuentra lade «advertir y aconsejar, en vez de iniciar unprocedimiento sancionador», con lo que pareceque ambas acciones se encuentran cercanasentre sí, si no equiparables.13Sobre este aspecto de la discrecionalidad en lasactuaciones inspectoras se tratará con más detalle en elsiguiente epígrafe.14Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo, cit., pág.173.Dejando a un lado la cuestión de los elementosterminológicos (no demasiado claros)y de las circunstancias (ya analizadas) quepuedan ser tenidas en cuenta para advertir orequerir en lugar de promover un expedientesancionador, suficientemente examinadas yde las que, a falta de una enumeración por lanorma, se han ofrecido algunos ejemplos, convieneanalizar las condiciones concretas quedeben tenerse en cuenta para inclinarse porla opción del requerimiento o advertencia alsujeto infractor:La primera, exige «que no se deriven dañosni perjuicios directos a los trabajadores»(artículo 49 LISOS) 15 . No se concreta el significadode hasta qué punto se deben entenderel perjuicio como «directo». Si ese perjuicio serefiere a un daño actual o futuro o si el perjuiciopodría venir dado por un tercero. Entodo caso, quien determina la existencia deldaño o perjuicio directo o indirecto, en principiodeberá ser el Funcionario actuante quiendeberá valorar la incidencia del perjuiciosobre un tercero, que la norma lo identificaexclusivamente con los trabajadores. Quizáen este punto, se podía haber ampliado elabanico de posibles perjudicados, tales como,beneficiarios de prestaciones, familiares yasimilados a trabajadores y, en general personascercanas al ámbito del sujeto infractor.La segunda condición se refiere a la formaen que deberá realizarse la advertencia, y así:«tal advertencia o requerimiento se comunicarápor escrito o mediante diligencia en elLibro de Visitas al sujeto responsable 16 , seña-15Expresión reiterada en los artículos 7.1 de la Ley42/1997, y 11.5 del Real Decreto 928/1998.16Entre las diligencias que a título ejemplificativopueden incorporarse en el Libro de Visitas en forma dediligencia pueden ser: «los bloques de materias que sepretenden examinar o que han sido objeto de examen ycomprobación; la referencia al requerimiento de presentaciónde documentación con o sin comparecenciadel sujeto, en su caso; la reseña de las providenciasadoptadas, si las hubiere; los requerimientos de subsanacióno de pago que se efectúen; la reseña de las medi-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78145

ESTUDIOSlando las irregularidades o deficiencias apreciadascon indicación del plazo para su subsanaciónbajo el correspondiente apercibimiento»,siempre, claro está, que exista esa posibilidadde subsanación de la irregularidadcometida.Y es que, en algunos supuestos no es posiblesubsanar la irregularidad, por lo que,entiendo que bastaría con aplicar el apercibimiento–advertencia–, de una futura propuestade sanción en el caso de reiteración enla conducta infractora del sujeto responsable.Quizá tenga más éxito esta conducta persuasiva,que si directamente se realiza una propuestade sanción, y probablemente tendráun efecto más duradero, una vez que el Inspectorhaya abandonado la empresa 17 .Es posible, por tanto, materializar laadvertencia optando por una comunicaciónescrita dirigida al sujeto responsable, queanteriormente era regulada como acta deadvertencia, o bien, mediante una simplediligencia en el Libro de Visitas. Así pues,basta con una de las dos posibilidades queofrece el precepto 18 . Se dice a continuacióndas cautelares que llegaran a adoptarse; las circunstanciassignificativas que pudieran servir de antecedentepara futuras acciones comprobatorias ante el mismosujeto, si las hubiere (art. 14.2 Ley 42/1997); la concurrenciade irregularidades o incumplimientos con, almenos una sucinta identificación de las mismas; o, en sucaso, la referencia a cualquier otra circunstancia concurrenteo que convenga sea u objeto de apreciacióncuando se estime de interés o se entienda de utilidadpara la prosecución de actuaciones o para eventualesprocedimientos posteriores, así como cualquier otramención a hechos y circunstancias de interés al casoconcreto» (Criterios Técnicos sobre la utilización delLibro de Visitas de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial por los Funcionarios del Sistema CT 26, de fecha10-2-2000, pag. 4.17WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo.Guía de la profesión. ob. cit. pág. 160.18Si bien, parece recomendable la diligencia en elLibro de Visitas, pues como afirma SÁNCHEZ-TERÁN HER-NÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las sancionesadministrativas en el Orden Social, Editorial Lexnova,Valladolid, 2007, pág. 134, «la diligencia en el Libro deque en el escrito (sea comunicación o diligenciaen el Libro de Visitas) debe hacerse constarla irregularidad o deficiencias así como elplazo para su subsanación.A este respecto, las advertencias y requerimientosdeben expresarse de forma clara enel Libro de Visitas, y el plazo, en el caso deque se requiera para la subsanación de deficiencias,debe ser congruente, es decir quesea razonable y suficiente 19 .La tercera condición se refiere a la obligaciónde dar «cuenta de sus actuaciones a laautoridad laboral competente» (artículo 49LISOS) 20 . No resulta suficientemente claroquién es en este caso la autoridad laboral,habida cuenta que desde el principio del artículose refiere a la «Inspección de Trabajo ySeguridad Social». Quien realiza las actuacionesson los Inspectores o Subinspectoressiendo en algunas materias autoridad laboralel propio Jefe de Inspección pero también loson los Inspectores de Trabajo, mientras queen otras sería la Delegación o Subdelegacióndel Gobierno o el órgano correspondiente dela Comunidad Autónoma en donde se encuentrela Inspección de Trabajo. Hubiera sidomás claro aludir, como hace el artículo 11.5RD 928/1998, al «funcionario actuante», enLibro de Visitas, desde un punto de vista pragmático, esmás ágil y eficaz administrativamente, desde el momentoque queda clara constancia documental de la recepciónpor la empresa o sujeto requerido». Más concretamente,véanse los Criterios Técnicos sobre la utilizacióndel Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial por los Funcionarios del Sistema CT 26, cit.,pág. 11.19Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criteriosde graduación de las sanciones administrativas en elOrden Social, ob. cit., pág. 139.20Condición que se omite en el artículo 11.5 del RD928/1998, de 14 de mayo, lo que resulta algo sorprendenteque un reglamento de procedimiento no establezcauna condición, que sin embargo, sí se contemplaen la LISOS. Sucede lo contrario, en cambio con la indicacióndel plazo, para subsanar las deficiencias, que nose contempla en el RD 928/1998 y no aparece en laLISOS.146REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOcuyo caso parece que no existiría duda de quela autoridad laboral competente será el propioJefe de Inspección.6. LA DISCRECIONALIDADADMINISTRATIVAEN LAS ACTUACIONESDE LA INSPECCIÓN DE TRABAJOUna vez analizadas las circunstancias ylas condiciones que pueden dar lugar a la formulaciónde advertencias y requerimientosque realizan los Inspectores y Subinspectores,queda por determinar cómo debe actuarel Funcionario actuante, a la vista de criteriosgenerales, como los examinados en elartículo 7.1 Ley 42/1997 o el artículo 49LISOS.Pues bien, esa posibilidad actualizada deadoptar decisiones que no se encuentranmarcadas de forma expresa por una sola norma,es lo que en técnica jurídica se ha dado enllamar acto discrecional de la actuación inspectora.Se trata de una clara manifestación de discrecionalidadadministrativa 21 , ya que, lanorma no delimita unas reglas de actuaciónsobre cuándo se debe promover una sanción ycuándo puede formularse el requerimientopor el mismo hecho, sino que tan sólo concretalas circunstancias que deben ser tenidasen cuenta para que el funcionario de la Inspecciónopte por una de ellas, ya que lo que deverdad resulta determinante es su propiavaloración subjetiva, su percepción de las circunstanciassobre la adopción de la medidamás adecuada. Medida de la que se podráestar de acuerdo o no, pero su decisión habrá21En esencia, como señala, DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M.,Actas, informes, y requerimientos de la Inspección deTrabajo, ob. cit., pág. 201, «la discrecionalidad administrativasupone que no existe una decisión que la Administracióndeba tomar como consecuencia de elementosreglados y que, en cambio, son varias las decisionesposibles y la Administración debe elegir una».sido lícita a menos que haya contravenido elordenamiento jurídico de forma clara 22 .Esa decisión que finalmente adopta el funcionario,si se pretende que tenga cierta consistenciadebe estar razonada, en el sentidoque ha de estar basada en argumentos sólidosque justifiquen la decisión de advertir orequerir, lo que en términos jurídicos se denomina«motivación». La motivación –pese a nofigurar como una de las condiciones expresaspara realizar advertencias o requerimientos–,resulta ser un elemento esencial quedebe acompañar a todo requerimiento oadvertencia, pues si bien en la mayoría de lasocasiones, sustituyen el inicio de expedientessancionadores, y por ello siempre serán bienvenidos,en ocasiones sobre todo cuando no sejustifica suficientemente podría suponerpara el sujeto inspeccionado una carga que nose acierta a comprender. Por tanto, el Funcionariode la Inspección debe motivar adecuadamentelos requerimientos, basándose en elcumplimiento de la norma aplicable y no enotras cuestiones que nada tengan que ver conla correcta aplicación de la norma. Es la diferenciaentre una actuación discrecional de laAdministración y un acto de carácter arbitrariosin motivación en la que se fundamente laadvertencia o el requerimiento.No basta, por tanto, que exista una discrecionalidadmayor o menor, es fundamentalque los responsables de los servicios velen porque esa discrecionalidad sea ejercida de formacoherente 23 . Y es que, si la motivación delrequerimiento es coherente, le dota de argumentosy supone una garantía elemental delderecho de defensa del administrado 24 . Ensíntesis, cabría afirmar que la discrecionali-22Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit.,págs. 199 y nota 19 en pág. 202.23WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo.Guía de la profesión. ob. cit. pág. 159.24Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo, cit., pág.203.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78147

ESTUDIOSdad que se predica de los funcionarios de laInspección cumple su función cuando susactuaciones –en especial las advertencias yrequerimientos–, son motivadas y éstas soncoherentes.6.1. Discrecionalidad y autonomíadel InspectorEn ocasiones se ha hablado acerca de laindependencia de los Inspectores de Trabajo ySeguridad Social 25 . Expresión que deberíamatizarse, pues los Inspectores de Trabajo noson independientes como pudieran serlo losjueces, ya que aquellos son funcionarios públicossujetos al Estatuto de la Función Pública, yla actuación de la Administración Pública debeir dirigida al servicio de los intereses generales,operando en régimen de jerarquía y de coordinación,según el artículo 103.1 de la Constitución,lo que supone una unidad de dirección, decriterio y de impulso, de acuerdo con las correspondientesnormas administrativas de aplicación26 . Si acaso, es verdad, que de acuerdo consu situación jurídica y condiciones de serviciose les debe garantizar la «independencia técnica,objetividad e imparcialidad que prescribenlos Convenios 81 y 129 de la OIT».En efecto, el artículo 24 del RD 138/2000,prevé que los Inspectores disponen de laautonomía técnica y funcional que se reconoceen la Ley, que «se fundamenta en la objetividady rigor técnico de cada actuación, en elrespeto a los principios de eficacia y jerarquíaque se materializan en las instrucciones y criteriostécnicos establecidos» en la Ley. Portanto, de los Inspectores puede predicarse suautonomía técnica y funcional, pero en ningúncaso su independencia.25Sobre esta cuestión, VÁZQUEZ MATEO, F., «Algunasconsideraciones en torno a la independencia de la Inspecciónde Trabajo», Relaciones Laborales, núm. 18,2005, págs. 17-32.26Cfr. MINONDO SANZ, F. J., Fundamentos de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social. Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales. Madrid, 2000, pág. 143.Pues bien, una manifestación de la discrecionalidadadministrativa en la actuación delos Inspectores de Trabajo, es la posibilidadde mutar la propuesta de sanción por unaadvertencia o un requerimiento. Y ello esposible, en fin, porque disponen de «la autonomíatécnica y funcional», que se reconoceen el artículo 6 de la Ley 42/1997.En consecuencia, si no existen parámetrosobjetivos que guíen al actuante, deberá ser supropio criterio atendiendo a las circunstanciasdel caso (autonomía técnica) el que decidasobre la adecuada toma de decisión, puescomo la experiencia demuestra en muchasocasiones, la defensa de los derechos de lostrabajadores resulta más factible, cuando setoman medidas que compelen al empresario acorregir o a realizar una determinada conducta,que mediante sanciones que por sí mismasno pueden restablecer en modo alguno la conculcaciónde derechos de los trabajadores 27 , encambio, el sujeto infractor queda agradecidocuando no ha sido sancionado y cumple el contenidode la advertencia o requerimiento 28 . Eneste sentido, es verdad que la legislaciónvigente amplía el margen de discrecionalidadadministrativa, flexibilizando al mismo tiempola propuesta de actas de infracción enaquellos incumplimientos de poca entidad 29 .7. NATURALEZA JURÍDICADE LA ADVERTENCIAY DEL REQUERIMIENTO7.1. Acto declarativode apercibimientoSi bien tanto la advertencia como el requerimientono son actos sancionadores, al no27En el mismo sentido, PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ, F.,Las infracciones laborales y la Inspección de Trabajo. EditorialMontecorvo S. A., Madrid, 1977, pág. 215.28Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criteriosde graduación de las sanciones administrativas en elOrden Social, ob. cit., pág. 136.29Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V., coordinador (VVAA) .Derecho sancionador público del Trabajo. Colex,Madrid, 2001, pág. 352.148REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOderivarse pena económica alguna, sí tienen lanaturaleza de una medida cautelar o de seguridad,pues su fin es el de requerir a la empresapara que adopte la medida necesaria quecorrija una situación irregular.El requerimiento es un acto declarativo deapercibimiento y de aviso, con eventual fijaciónde un plazo mediante el cual el inspectoractuante hace saber a la empresa que tieneuna deficiencia y debe remediarla, haciéndolocon toda la autoridad que le invisten laleyes. Es el requerimiento un acto que noimpide el inicio de cualquier procedimientoposterior, y que sólo puede condicionarlocomo circunstancia concurrente, ni produceindefensión o perjuicio irreparable, pues noimpide al empresario presentar alegaciones oasumir los riesgos y responsabilidades derivadasde un posible incumplimiento del mismo30 . Lo que significa que el incumplimientoformal del requerimiento no será objeto desanción, sino sólo la infracción sustantiva dela norma, provocando la advertencia efectossuspensivos en el inicio del procedimientosancionador 31 .7.2. Mero acto de trámiteEn realidad, tanto la advertencia, como elrequerimiento tienen en común que no sonactos administrativos que deban ser impugnadoscomo en el caso de las actas de infracción.Más bien se trata de meros actos de trámite,de actuaciones administrativas pero node un acto administrativo en sentido propio,al no incidir en la esfera jurídica del interesado,sin que pueda considerarse como una actoresolutorio, como podría serlo una resoluciónsancionadora, y por lo tanto no son impugnables,por lo que resulta sorprendente que endeterminadas ocasiones, como luego veremos,se impugnen las advertencias o requerimientosde la Inspección.Quizá pueda entenderse mejor si se consideralas dos fases en que se desarrolla laactuación inspectora.Una primera fase comprende el conjuntode actos de naturaleza técnica que realiza elfuncionario actuante (por ejemplo, investigaciónde un accidente, examen de documentos,etcétera), labores que tienen como objeto reunirel adecuado material probatorio y fáctico,que culminan, bien, con la propuesta de unacta o en el archivo de las actuaciones al noobservarse infracción alguna o, con el cumplimientode las advertencias o requerimientosformulados. Es una fase de aseguramiento depruebas, similar al que se produce en el procedimientopenal, una actividad probatoriaatribuida a los órganos inspectores y que noes genuinamente una fase alegatoria ni contradictoria.La segunda fase es la propia del procedimientosancionador una vez que éste se inicia.Pues bien, la actividad de investigacióne inspección previa –propia de las actuacionesde advertencia y requerimiento–, nopuede someterse en todos sus pasos al rigorde la contradicción propios de la segundafase 32 .8. EL RECURSO CONTRAADVERTENCIASY REQUERIMIENTOSUna vez analizada someramente la naturalezade la advertencia y el requerimientoque formulan los funcionarios de la Inspeccióny teniendo presente que tales actuacionesno son actos administrativos, no pareceque tenga demasiado sentido la impugnación30Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007 de la DirecciónGeneral de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, de 28 de junio de 2007, págs. 3-4.31Cfr. GAMEZ OREA, M., «Actas de advertenciarequerimientosy órdenes de la Inspección de Trabajo»,cit., 790.32Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007 cit., pág. 3.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78149

ESTUDIOSde las advertencias, pues ordinariamente loque se persigue con el recurso a un acta deinfracción es la anulación o, al menos la minoraciónde la sanción que lleva consigo y consiguientementede la pena pecuniaria o multaque la acompaña, y si se trata del recurso deun acta de liquidación se intenta la anulacióno la variación de la cuantía o del período aliquidar en su caso. De ahí, que no se entiendalo que pretende el sujeto afectado cuandorecurre una advertencia o incluso un requerimientode los funcionarios de la Inspección deTrabajo.Tradicionalmente tanto la Administracióncomo los Tribunales han venido considerandoque estas actuaciones previas de advertencia,recomendación o requerimiento son irrecurriblespor tratarse de meros actos de trámiteque no decidían sobre el fondo del asunto, noimpedían proseguir el procedimiento sancionadoren su caso, ni causaban indefensión.Ahora bien, si se incumple la advertencia o elrequerimiento, no lográndose su finalidad–evitar el procedimiento sancionador– y,como consecuencia se promueve acta deinfracción, sería en este procedimiento en elque el sujeto responsable podría utilizar losmedios de defensa precisos.33Acerca de la distinción entre la «orden» que puedeformular la Inspección y las actuaciones de advertenciay requerimiento, véase el epígrafe siguiente que serefiere a las figuras análogas a las citadas advertencias ylos requerimientos.Así pues, «tratándose la advertencia de unmero acto de trámite, una actuación administrativa–no propiamente un acto al no incidiren la esfera jurídica del interesado– carece deejecutividad. Su incumplimiento no es tal,sino el de la norma cuya observancia se recomienda,frente a la cual la respuesta punitivaque se articula es el acta de infracción, dentroya del procedimiento sancionador. En definitiva,el acta de advertencia, como ocurre consu equivalente italiano (diffida) es irrecurrible,en contraposición a la Orden 33 (disposizione)que sí lo es» 34 . Por tanto, son irrecurribleslas advertencias y requerimientos, siempreque no excedan de sus funciones, que consistenen recordar la existencia de una infracciónque debe ser corregida o en el cumplimientode una obligación que debe ser observada35 .En ese sentido, el Servicio Jurídico delEstado ya analizó la cuestión el 26-10-89, alconsiderar que el requerimiento no es unaresolución en sentido técnico como modo normalde terminación de un procedimiento«sino una actuación incidental emergente enel curso de la actividad administrativa quetiende o coadyuva a la consecución del objetivofinal de la misma (...) sin necesidad derecurrir al uso coercitivo de los poderes administrativos,así pues los requerimientos de laInspección de Trabajo son actos de trámite,mediante los que se patentiza la constataciónefectuada por aquélla de la existencia de unincumplimiento de la normativa aplicableinvitándose a su satisfacción voluntaria».En el mismo sentido, la Jurisprudenciamantiene el criterio de la irrecurribilidad, enla STS de 11 de mayo de 2006, en donde despuésde describir el espacio de las garantíasprevistas en el artículo 24 de la Constituciónpara los procedimientos sancionadores, y, enespecial el derecho de defensa, señala que elmismo no es aplicable a un requerimiento dela Administración 36 , por lo que podría entenderseel requerimiento, como «un acto de trámiteno recurrible con independencia delrecurso respecto de la sanción» 37 .34GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientosy órdenes de la Inspección de Trabajo», cit.,790.35En el mismo sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativasen el Orden Social, ob. cit., pág. 151.36Véanse en este mismo sentido las SSTS de 22-11-1990 y 10-11-2005.37GAMEZ OREA, M., «La fiscalización Administrativano sancionadora de las condiciones de seguridad y saludlaborales», Actualidad Laboral, núm. 13, 1998.150REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICONo se debe olvidar, por otro lado, que lasadvertencias y requerimientos pretendenuna simplificación y eficacia de la actuacióninspectora, por lo que sería un contrasentidola admisión de otro procedimiento simultáneoo paralelo que complicaría y retrasaría lasolución definitiva. A este respecto debetenerse en cuenta, que la interposición de unrecurso contra la advertencia o requerimientono puede tener efectos dilatorios, por lo queno es obstáculo para que el funcionario de laInspección promueva el acta de infraccióncorrespondiente, ya que «el acta de advertenciaen cuanto acto no negocial no crea, niextingue, ni modifica situaciones jurídicas.Carece del privilegio de ejecutividad, y cuandoulteriormente se extienda el acta deinfracción no se estará garantizando la recomendaciónefectuada, sino la efectividad dela disposición infringida, abriéndose entoncesla posibilidad de impugnar el acta deinfracción, o, eventualmente, de recurrir laresolución que la confirme» 38 .En definitiva, en el supuesto de que lossujetos afectados por las advertencias yrequerimientos consideraran éstas ilegítimas,sólo en el caso de incumplimiento y posterioracta de infracción podrían aducir uncierto perjuicio, pero atención, podría tenerefectos agravatorios si la inobservancia delas advertencias previas y requerimientosfuera tenidos en cuenta como criterio de graduaciónde sanciones, según el artículo 39apartados 2 y 3.f LISOS 39 . Para que eso seaposible, las advertencias y los requerimientoshan de estar necesariamente referidos ala infracción concreta por la que se advirtió orequirió 40 , pues si efectivamente hubo unaadvertencia pero su contenido no tenía nada38GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientosy órdenes de la Inspección de Trabajo», cit.,791.39Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007, cit., págs. 4-5.40Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criteriosde graduación de las sanciones administrativas en elOrden Social, ob. cit., pág. 139.que ver con la posterior acta de infracción,falta la conexión con el ilícito que figura en elacta y por tanto, carece de trascendencia alos efectos de elevar la graduación de la sanción.Si a pesar de todo lo anterior, fuera importanteel número de sujetos afectados querecurren las advertencias y requerimientosde la Inspección, ello podría inclinar en ladecisión del funcionario actuante en sus futurasactuaciones, por la propuesta directa delacta de infracción, en lugar de una primeraadvertencia, con lo que se obtendría un resultadocontrario al efectivo cumplimiento de lalegislación social a través estos instrumentosespecíficos como son la advertencia y elrequerimiento.9. FIGURAS ANÁLOGASA LAS ADVERTENCIASY REQUERIMIENTOSExisten en el transcurso de la actuacióninspectora figuras que pudieran considerarsecomo advertencias o requerimientos de laInspección. Se trata de actuaciones que pesea tener la misma denominación o parecidafuncionalidad, en realidad su objeto o finalidades diferente, por lo que conviene deslindarcada una de ellas, de las que son objetodel presente estudio. Esas figuras son: la«orden» del inspector, el requerimiento inicialde información (facilitar los datos de laempresa y de los trabajadores solicitados porel funcionario actuante), el requerimiento decomparecencia también llamado citación, elrequerimiento previo al acta de liquidación 41 ,el asesoramiento o asistencia técnica y elrequerimiento en el marco de la prevención ylas órdenes de paralización.41Sobre la diferencia entre estas figuras y las actuacionesde advertencia y requerimientos debe tenerseen cuenta el Criterio Técnico núm. 50/2007, cit., págs.3, 5-6.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78151

ESTUDIOS9. 1. La ordenSe ha entendido la orden como un actoadministrativo negocial, que consiste en unadeclaración de voluntad autónoma dirigida aproducir efectos jurídicos, en contraposiciónal requerimiento como mero acto administrativocuyos efectos se ocasionan por mandatolegal, independientemente de la voluntad delfuncionario de la Inspección 42 . Por lo que noes equiparable la figura del requerimiento oadvertencia, con la «orden» que en determinadasocasiones formula la Inspección. Así,una orden podría ser la paralización de unaactividad concreta.La orden es un acto constitutivo de obligacionesefectivas, y el deber dimana de la mismaorden, como prevé la ley, mientras que, enel requerimiento, el deber dimana de la leydirectamente, siendo el inspector quien fiscalizay vigila su cumplimiento, declara laextensión concreta del deber y concreta elgrado de realización del mismo, con eventualfijación de un plazo.9.2. El requerimiento inicialde informaciónTampoco tiene carácter de advertencia orequerimiento, la petición inicial de información(facultad inspectora), pese al empleo deltérmino «requerir» «requeridos» o «requerimiento»,en los artículos 5.3.1, y 11 apartados1 y 2 de la Ley 42/1997, ya sea durante la visitade inspección o bien mediante citación.Este supuesto de incumplimiento del deberde información previamente requerido tienesu tratamiento específico, como ilícito administrativoa través de la propuesta de obstruccióna la labor inspectora, de acuerdo conlos diferentes supuestos de obstrucción tipificadosy calificados que se contemplan en el42Cfr. GAMEZ OREA, M., «Actas de advertenciarequerimientosy órdenes de la Inspección de Trabajo»,cit., 788.artículo 50 LISOS, mientras que la advertenciay el requerimiento constituyen una alternativaal acta de infracción.A este respecto, debe tenerse en cuentaque la definición del ilícito administrativo enque consiste la obstrucción exige la existenciade un requerimiento previo que no puede seraplicado como criterio de graduación en lasanción por obstrucción porque su incumplimientoresulta ser precisamente el elementodefinidor de ese ilícito 43 , puesto que comoseñala el artículo 39.5 LISOS, «los criteriosde graduación, no pueden utilizarse paraagravar o atenuar la infracción cuando esténcontenidos en la descripción de la conductainfractora o formen parte del propio ilícitoadministrativo, como sucede con la obstruccióna la labor inspectora».No obstante, en el caso de que la empresano atienda el primer requerimiento de información,«el funcionario podrá realizar unsegundo requerimiento, que, incumplido, sípodrá tenerse en cuenta en la valoración delgrado en la sanción propuesta» 44 . De ahí, queen la práctica se suela requerir o citar a laempresa en diversas ocasiones para que sevalore la reafirmación de la conducta obstructoray además se pueda tener en cuenta a losefectos de su graduación.9.3. El requerimientode comparecencia o citaciónLas actuaciones más comunes de la Inspecciónde Trabajo suele tener su inicio a travésde la visita de inspección en los centros detrabajo. Ocurre que al no encontrarse en losmismos la documentación que debe ser exa-43Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criteriosde graduación de las sanciones administrativas en elOrden Social, ob. cit., pág. 138.44Criterio Técnico núm. 45/2006, por el que se establecenorientaciones interpretativas sobre las circunstanciasde graduación en las actas de obstrucción a la laborinspectora, Orientación 5.4.152REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOminada la mayoría de las veces, se entrega alempresario una citación para que comparezcaen las oficinas de la Inspección y puedanaportar la documentación requerida. Lo queconstituye un requerimiento de comparecenciao citación, muy semejante al anteriorsupuesto examinado el requerimiento deinformación. Lo mismo sucede cuando sinnecesidad de efectuar la visita de inspecciónen el centro de trabajo, se remite al empresarioo sujeto responsable una carta de citación.En definitiva, se trata de un acto de requerimiento,que no responde al significado de lasadvertencias y requerimientos objeto del presenteanálisis.Este tipo de requerimiento es el que figura,como una de las facultades de Inspectoresy Subinspectores, cuando se prevé que talesfuncionarios tienen la facultad de «exigir lacomparecencia del empresario o de sus representantesy encargados, de los trabajadores,de los preceptores o solicitantes de prestacionessociales y de cualquiera sujetos incluidosen su ámbito de actuación, en el centro inspeccionadoo en las oficinas públicas designadaspor el inspector actuante» (artículos 5.3.2y 8.3 Ley 42/1997).Incluso, se faculta a los Funcionarios, nosólo para examinar la documentación en elcentro de trabajo 45 , sino incluso habiéndolaexaminado en el mismo, «para requerir lapresentación de dicha documentación en lasoficinas públicas correspondientes» (artículos5.3.3 y 8.3 Ley 42/1997).45Concretamente son objeto de examen, «la documentacióny los libros de la empresa con trascendenciaen la verificación del cumplimiento de la legislación delorden social, tales como: libros registros, incluidos en losprogramas informáticos y archivos en soporte magnético,declaraciones oficiales y contabilidad; documentosde inscripción, afiliación, alta, baja, justificantes del abonode cuotas o prestaciones de Seguridad Social; documentosjustificativos de retribuciones; documentos exigidosen la normativa de prevención de riesgos laboralesy cualquiera otros relacionados con las materias sujetasa inspección» (artículo 3.3 Ley 42/1997).La citación o requerimiento de comparecencia,implica la obligación del destinatariode comparecer ante el funcionario actuante o,al menos justificar su falta de asistencia,pues en caso contrario puede verse sancionadomediante acta de obstrucción al obstaculizarla labor inspectora. Luego, también tieneconsecuencias sancionadoras caso de incumplimiento.Si bien esas consecuencias puedenconsiderarse en una doble vertiente 46 :• Como una infracción autónoma, en quese sanciona por obstrucción a la laborinspectora.• Como un elemento constitutivo del criteriode graduación, en el caso deincumplimiento de la comparecencia,en el caso (por ejemplo) de que eserequerimiento de comparecencia estuvieramotivado para la identificación deun trabajador que no se identificó en elcentro de trabajo, en cuyo caso, no estamosante dos infracciones diferentes deobstrucción, una por la no comparecenciade la empresa, y otra por no identificaral trabajador, sino que se considerauna sola infracción de obstrucción muygrave (la de mayor calificación en lasanción, artículo 50.4.a) LISOS), a laque se le deberá aplicar el criterio degraduación correspondiente.9.4. El requerimiento con sanciónOtra clase de requerimiento (más bien setrataría de una subespecie dentro de losrequerimientos que venimos estudiando), esel que figura en el artículo 7.2 de la Ley42/1997, en donde se prevé que entre lasmedidas que puede adoptar la Inspección deTrabajo, se encuentra la de «requerir al sujetoresponsable para que, en el plazo que seseñale, adopte, las medidas en orden al cum-46En el mismo sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativasen el Orden Social, ob. cit., págs. 145-146.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78153

ESTUDIOSplimiento de la normativa de orden social,incluso con su justificación ante el funcionarioactuante».La diferencia esencial, respecto de laadvertencia y el requerimiento que analizo, yque tiene su origen en el apartado 1 del citadoartículo se basa en que en éste, se contemplala posibilidad de optar por requerir oadvertir al sujeto responsable, en lugar depromover el acta de infracción, mientras queen este segundo apartado, no se descartan lasdos actuaciones, es decir, que se proponga lasanción por la infracción cometida, y al mismotiempo requerir al sujeto responsablepara que corrija las deficiencias que se hancomprobado, de modo que coexisten el acta deinfracción y el requerimiento.Tal posibilidad resulta razonable en determinadoscasos en que dada la gravedad de lasirregularidades de la empresa o la urgenciade corregirlas resulta imprescindible que selleven a cabo en el plazo que se le imponga,sin perjuicio de que se promueva, al mismotiempo, un acta de infracción. Así las cosas, seobserva, que la Inspección de Trabajo cumpleuna triple función: preventiva, sancionadoray también correctora 47 .En estos casos, conviene tener presente, queel hecho de que se haya promovido la sanciónno implica que el incumplimiento del requerimientoy de su justificación ante el Funcionarioactuante, en el plazo que éste señale, no tengaconsecuencias. Al contrario, puede ser motivosuficiente para la propuesta de una nueva actade infracción o de liquidación en su caso.9.5. El requerimiento previo al actade liquidación47En el mismo sentido, DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas,informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo,ob. cit., pág. 183.El requerimiento del que venimoshablando es distinto también del requerimientopara el pago de una deuda por cuotascon la Seguridad Social. En efecto, cuando elfuncionario de la Inspección comprueba laexistencia de deudas por cuotas a la SeguridadSocial (concretamente en los supuestosde falta de alta, diferencias de cotizaciónque no puedan ser detectadas del propiodocumento, y derivación de responsabilidad),en lugar de extender acta de liquidaciónpuede requerir al sujeto responsable,previo reconocimiento de la deuda ante elfuncionario actuante, para que proceda a suingreso efectivo, absteniéndose entonces, deiniciar expediente sancionador y liquidatorioen caso de cumplimiento del requerimiento(artículos 31.1 LGSS 48 y 35.1 RD928/1998).Dos aspectos merecen ser destacados: elprimero, se refiere a la exigencia del previo«reconocimiento de la deuda» por los sujetosobligados al pago para que el Funcionarioactuante pueda efectuar el requerimiento. Elsegundo se refiere a las consecuencias delincumplimiento del requerimiento del pagode la deuda. En ese caso, dice taxativamenteel artículo 31.1 LGSS, «se procederá a extenderacta de liquidación y de infracción porimpago de cuotas». Debe hacerse constar, portanto, que no se sanciona por el incumplimientodel requerimiento sino por el impagode cuotas, como subraya la norma, y tampocoparece que podría considerarse ese incumplimientocomo criterio de graduación de la sanción49 , ya que ese «requerimiento previo delartículo 31 del mencionado Texto Refundidode la Ley General de la Seguridad Social, noes equiparable a las advertencias previas delartículo 49 en relación con el artículo 39.2 delRD leg. 5/2000, sino un trámite procedimentalabreviado cuyo incumplimiento no tiene48Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social.49Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criteriosde graduación de las sanciones administrativas en elOrden Social, ob. cit., págs. 142-143.154REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOexpresamente prevista ninguna agravación»50 .El requerimiento previo al pago de cuotasde cotización –al igual sucede en el requerimientoobjeto del presente estudio–, no seespecifica cuáles son los elementos con baseen lo cuales el funcionario de la Inspeccióndebe decidir entre la extensión de un acta deliquidación o darle la oportunidad al sujetoresponsable de regularizar su situacióningresando la deuda pendiente. Naturalmente,en su decisión podrían tenerse circunstanciastales como la protección del empleo de lostrabajadores si se extiende en algunos casoslas correspondientes actas de forma rigurosa,que pudieran provocar situaciones gravesincluso de cierre de la propia empresa 51 .Este requerimiento, se realiza del siguientemodo (artículo 35.2 RD 928/1998):• Puede formularse mediante diligenciadel Libro de Visitas (el procedimientomás común) o bien mediante notificaciónde escrito ordinario, pero deberátenerse en cuenta las siguientes cuestiones:o Se debe determinar los elementossustanciales de la deuda para suregularización, es decir, los conceptosde la deuda, así como los períodos dedescubierto.o El plazo o plazos para su ingreso efectivoen la Seguridad Social, que encaso de reconocimiento por el sujetoobligado, será hecho efectivo en elplazo que determine la Inspección de50Argumentación de la Resolución de la DirecciónGeneral de la Inspección de Trabajo y Seguridad Socialen el Expediente RAEL 21/2004, citada por SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de lassanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit.,pág. 143.51Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág.201.Trabajo y Seguridad Social, que noserá inferior a un mes ni superior acuatro meses» (artículo 31.1 LGSS).o Finalmente, debe hacerse constar laobligación de justificación documentalante la Inspección de cada uno delos ingresos efectuados en los plazosestablecidos al efecto en el requerimiento.o En el caso de que el sujeto responsabledel pago de la deuda por cuotas ala Seguridad Social no cumpla con elrequerimiento, se procederá a extenderacta de liquidación y de infracciónpor impago de cuotas.Sobre esta cuestión es interesante señalarque se trata de un procedimiento abreviadosin perjuicio de un procedimiento sancionadory liquidatorio ulterior. Además, la posibilidadde recurso no está prevista legalmente,como ocurre con las actas de conformidadlevantadas por la Inspección tributaria. Elreconocimiento de la deuda no es recurrible,no obstante, si después de efectuar el ingresoel sujeto responsable, se observara error en elcálculo de la deuda o cualquier otra circunstanciarelevante, se podría reclamar la devoluciónde las cuotas indebidamente ingresadas.Debe tenerse en cuenta, en fin, que elincumplimiento del requerimiento de deudano se debe tener en consideración respecto ala graduación de las sanciones, pese a sudenominación, entendiéndose que no encajaen los relativos al incumplimiento de lasadvertencias previas y requerimientos delartículo 39.2 de la LISOS.9.6. El asesoramiento o asistenciatécnicaEl requerimiento, a que me refiero enestas páginas, pese a tener connotaciones deasesoramiento, al indicarse al sujeto inspec-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78155

ESTUDIOScionado las correcciones que debe realizarpara no ser sancionado, no se refiere al puroasesoramiento que prevé la norma. De hecho,como se le concede un plazo para subsanar lasdeficiencias, se podría entender como hadicho algún autor que se trata más bien de un« asesoramiento coercitivo» 52 .Y es que, si el objetivo de la Inspección deTrabajo es el de velar por el respeto a la ley,deberían conjugarse tanto el control de sucumplimiento como el del asesoramiento, sinque ambos tengan por qué ser excluyentes 53 .Si bien, desde la Ley 42/1997, se observa unamayor restricción en esta vertiente de los funcionariosde la Inspección 54 , pues, de acuerdocon la misma, se establece como uno de loscometidos de los Inspectores, la de «facilitarinformación técnica a empresas y trabajadores,con ocasión del ejercicio de la función inspectora»(artículo 3.2.1 Ley 42/1997) 55 . En elmismo sentido, respecto a los Subinspectores,el artículo 8.2.5 de la citada Ley, les confierefunciones de «asesoramiento a empresarios ytrabajadores en orden al cumplimiento de susobligaciones, con ocasión de su actuación enlos centros de trabajo». Así pues, si antes de la52Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, yrequerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág.175.53Cfr. WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección deTrabajo. Guía de la profesión. ob. cit., págs. 158-159.54En este sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M.,Los criterios de graduación de las sanciones administrativasen el orden social. ob. cit., pág.128.55Un curioso precedente de esta misión de informarde la Inspección, lo encontramos en el artículo 7 delas Instrucciones a los Inspectores del Trabajo para elRégimen y Unidad del Servicio, de fecha 1 de enero de1909, dictadas por el entonces Director de la InspecciónCentral, Don José Marvá. En ese artículo 7, se decía:«Siendo el Inspector del Trabajo un órgano activo dedifusión y propaganda de las Leyes tutelares, siempreque realice un servicio de visita, llevará consigo,, ademásde las papeletas (modelo núm. 13) de las industrias quese proponga visitar, el número de Leyes y Reglamentosimpresos que considere necesario, dejando en cadacentro, mediante recibo, los ejemplares que juzgue conveniente».citada Ley era posible acudir a las dependenciasde la Inspección para realizar algunaconsulta al Inspector de guardia, en elmomento presente, ese «asesoramiento» o«información técnica», sobre cuestiones generalesse restringe, encauzando tales consultasde información a la correspondiente oficinade información periférica del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales.A efectos prácticos, la diferencia entre elrequerimiento y el asesoramiento reside fundamentalmenteen que mientras en el primeroprima el apercibimiento sobre la información,en el asesoramiento o asistencia técnicael elemento intimidatorio aparece debilitado56 .9.7. El requerimiento en el marcode la prevención y las órdenesde paralizaciónTratándose de una clara especialización,la de los requerimientos y las órdenes deparalización en el ámbito de la prevención deriesgos laborales, tan sólo quiero dejar constanciade su existencia y diferencia con elrequerimiento y advertencias que venimosanalizando.9.7.1. El requerimiento de subsanaciónde deficienciasEn esencia, consiste en que el Inspector deTrabajo está obligado a formular el requerimientode subsanación de deficiencias, cuandocomprueba la existencia de infraccionesadministrativas en materia de prevención deriesgos laborales.La diferencia fundamental, con el requerimiento(genérico) objeto de análisis, es que56Cfr. GAMEZ OREA, M. «La fiscalización administrativano sancionadora de las condiciones de seguridad ysalud laborales», cit., pág. 243.156REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOmientras en éste el Inspector debe valorar sidebe promover un acta de infracción o en sulugar debe realizar un requerimiento (artículo7.1 LISOS), o, ambas cosas a la vez (artículo7.2 LISOS), en el requerimiento de subsanaciónde deficiencias, el inspector tiene laobligación de requerir al empresario para quesubsane, en el plazo que se le señale, las anomalíasy deficiencias observadas en la actuacióninspectora, tal y como prevén el artículo43.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, dePrevención de Riesgos Laborales (Ley31/1995), y el artículo 11.2 LISOS. El requerimiento«se hará saber por escrito al empresariopresuntamente responsable señalandolas anomalías apreciadas con indicación delplazo para su subsanación» (artículo 43.2 Ley31/1995). Así pues debe requerirse en todocaso por escrito, por medio del Libro de Visitas(artículo 11.2 LISOS) y debe además fijarun plazo para su subsanación.En cualquier, caso tal requerimiento puedeir acompañado de la propuesta de una actade infracción. Si bien, caso de no proponerse ysobre todo, si no se cumple el requerimiento acargo del sujeto responsable y persistieranlas irregularidades objeto de infracción, elInspector «levantará la correspondiente actade infracción por tales hechos» (artículo43.2.2º párrafo Ley 31/1995). Esta últimaactuación, cuando sea posible resulta másinteresante, pues, si el inspector formula unrequerimiento y un acta de infracción, elempresario se limitará a pagar la sanción sinhacer demasiado caso al requerimiento, pues,al fin y al cabo ya le han sancionado, pese a locual puede volver a ser sancionado porincumplir el requerimiento, en cambio, si sóloformula el requerimiento con el apercibimientode la sanción caso de incumplirlo, lequeda el estímulo de intentar evitar la sanciónmediante su cumplimiento 57 .No obstante –como se desprende del artículo43.1 Ley 31/1995–, si los riesgos fueransuficientemente graves e inminentes, enlugar del requerimiento, el Inspector procederáa acordar la paralización de trabajos, sinperjuicio de la propuesta de sanción quecorresponda.9.7.2. Orden de paralización de trabajosLa orden de paralización de trabajos, seríael siguiente escalón que constituye algo másque un mero requerimiento. Esta facultad secontempla en el artículo 7.10 Ley 42/1997,cuando prevé «ordenar la paralización inmediatade trabajos o tareas por inobservanciade la normativa sobre prevención de riesgoslaborales, de concurrir riesgo grave e inminentepara la seguridad o salud de los trabajadores».Parece que la clave para tomar tan drásticadecisión es la de que objetivamente el Inspectoraprecie la existencia de un riesgo, nosólo grave sino inminente, en el sentido deque «amenaza o está para suceder prontamente»58 . El artículo 4.4º Ley 31/1995, considerael «riesgo laboral grave e inminente»,como «aquél que resulte probable racionalmenteque se materialice en un futuro inmediatoy pueda suponer un daño grave para lasalud de los trabajadores». En realidad, setrata de una mera descripción sin que aportenada nuevo a lo que de por sí ya se desprendede la expresión: «riesgo laboral grave e inminente».En consecuencia, en la vertiente de losrequerimientos de la prevención de riesgoslaborales, si el Inspector comprueba la existenciade irregularidades, deberá requerirobligatoriamente al sujeto responsable paraque corrija las deficiencias, con independen-57En el mismo sentido, véase GARCÍA RUBIO, M. A.,La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (doctrina yjurisprudencia). Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999, págs.386-388.58Significado de la palabra «inminente» según figuraen el Diccionario de la Lengua Española de la REA(2001).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78157

ESTUDIOScia de que realice una propuesta de sanción.Si además concurre la existencia de un riesgode peligro, grave e inminente para la seguridado salud de los trabajadores, deberá ordenarla paralización de los trabajos.10. BREVE REFLEXIÓNAnalizadas con profundidad las figuras dela «advertencia» y el «requerimiento» entendidascomo instrumentos muy eficaces de lamisión de la Inspección de Trabajo que se traduceen la vigilancia del cumplimiento de lanormativa social, la primera conclusión a laque se debe llegar es, como decía al principio,que no sólo es la sanción el mecanismo que seemplea para alcanzar aquél objetivo. Enmuchas ocasiones, será más eficaz la advertenciao el requerimiento que la sanción, puesésta no impide que la conducta irregular quese produjo se corrija, si bien es verdad quepodría entenderse como un «escarmiento»para que no suceda en el futuro. Sin embargo,también es verdad, que si en lugar de eso se leadvierte al sujeto responsable que su conductaes contraria a lo dispuesto por el ordenamientojurídico y se le conmina para que lacorrija o caso de no ser posible simplementese le advierte, podría tener unos efectos másduraderos que la sanción «a secas» que dejaen el administrado un regusto de amargorque no garantiza ni mucho menos que en elfuturo vaya a respetar la normativa. En elargot del refranero sería contraponer el conocido«la letra con sangre entra» con el nomenos famoso, «se consigue más con miel quecon hiel».Quizá, sobre todo después de estos escasosargumentos jurídicos, puede dar la sensaciónrespecto a los criterios que debeemplear el Funcionario de la Inspección, quese encuentran difuminados, pues, si bien sedan unas mínimas instrucciones –«cuandolas circunstancias del caso a sí lo aconsejen»,«que no se deriven perjuicios directos a lostrabajadores»–, sin embargo, no se concretacuáles son esas «circunstancias» ni lo que seentiende por perjuicios «directos», quedandosujeta la aplicación del caso concreto, al criteriodiscrecional del Inspector o Subinspector.Estas dos instrucciones o guías de actuación,son como las dos vías por donde circulaun tren sobre las que transita el Funcionarioactuante, que pese a su inconcreción (dejadaa su buen criterio) no pueden separarse paraque el requerimiento o la advertencia constituyaun correcto acto discrecional, a no serque se busque provocar el descarrilamientode la función inspectora con el empleo de laarbitrariedad.Creo, en fin, que merece la pena defenderla permanencia del espíritu inicial de la Inspecciónde Trabajo cuya misión pudierahaberse enfocado únicamente desde la perspectivarepresora, sin considerar que esasería una visión parcial y deformada.A este respecto sigue de plena actualidadel vetusto artículo 21 de del Reglamento parael servicio de inspección del trabajo, aprobadopor el Ministerio de la Gobernación el primerode marzo de 1906, cuando prevé que lamisión de los Inspectores debe tener un carácterpreventivo, tanto como represivo. La legislaciónse dirige a proteger al obrero, pero sincausar vejaciones a la industria, y los Inspectoreshabrán de inspirarse en este concepto,sin desposeerse de la autoridad que es aneja eindispensable al cumplimiento de sus deberes.En sus visitas escucharán las quejas yreclamaciones que por todos se les hagan,haciéndoles comprender el espíritu de lasleyes y reglamentos.Sin duda, el contenido de este artículo delprimer Reglamento de la Inspección de Trabajo,que refleja con enorme sencillez el precedentede las actuales advertencias y requerimientos,son fruto del pensamiento del creadordel Cuerpo de Inspección de Trabajo, el158REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICOalicantino Don José Marvá y Mayer, cuandodecía: «la inspección de trabajo está diseñadapara combinar conjuntamente ideas de toleranciay firmeza, equilibrio y moderación, detal manera que la acción inspectora es comola acción de un tornillo que penetra de unamanera lenta y continua en el trozo de maderaque ha de sujetar».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78159

ESTUDIOSRESUMEN Entre las facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social así como de losSubinspectores de Empleo y Seguridad Social cuando desempeñan su labor inspectora seencuentra la de advertir a las empresas o de requerirlas para que corrijan las deficienciasobservadas, en lugar de proponer sanciones por tales irregularidades.El origen del presente comentario se encuentra en la inquietud de su autor –funcionario dela Inspección de Trabajo–, por conocer más a fondo estas figuras, persuadido y la experiencialo corrobora, que se consigue más (cuando el ordenamiento jurídico lo permite y las circunstanciaslo aconsejan) con el método persuasivo de advertir o de requerir a los sujetosresponsables, que proponiendo sanciones por las infracciones detectadas.Son diversas las cuestiones que se analizan, como son, el concepto de advertencia y derequerimiento, naturaleza, recursos, otras figuras análogas, etcétera. Pero de todasellas, hay un aspecto que continuamente me ronda la cabeza. Se trata de determinar cuálesson las concretas circunstancias que deben concurrir para advertir o para requerir alos sujetos responsables, en lugar de promover una sanción, pues no se alude a tales circunstanciasen las normas de aplicación sobre procedimiento de Inspección. Ello, junto ala aplicación correcta de las advertencias y requerimientos, como actos discrecionalesque son de la Administración, entiendo que constituyen la base argumental de la razónde ser de estas dos figuras eminentemente persuasivas de las que dispone la Inspecciónen sus actuaciones.Sirvan las ideas vertidas como una humilde orientación a quienes son o han sido protagonistas,ya sea como emisores o como receptores de advertencias o de requerimientos.160REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Los problemas de coordinaciónprocedimental de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialcon otros organismos en el Sistemapúblico de Seguridad SocialALFREDO MATEOS BEATO*RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ**1. INTRODUCCIÓNEl Sistema Público de SeguridadSocial se basa en los principios desolidaridad interterritorial, financieray de unidad de caja, que se aplican por elMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales através de sus múltiples organismos y órganosentre los que se encuentra, de modo destacado,la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, que es instrumento fundamental delcontrol del cumplimiento de la normativa«social» (arts. 1 y 3.1 de la Ley 42/1997, de 14-11, Ordenadora de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social) 1 .* Inspector de Trabajo y Seguridad Social.** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.1Según el art. 1 de la Ley, «1. Constituye el sistemade la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el conjuntode principios legales, normas, órganos, funcionariosy medios materiales que contribuyen al adecuadocumplimiento de las normas laborales; de prevenciónde riesgos laborales; de Seguridad Social y protecciónsocial; colocación, empleo y protección por desempleo;cooperativas; migración y trabajo de extranjeros, y decuantas otras materias le sean atribuidas.2. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es unservicio público al que corresponde ejercer la vigilanciadel cumplimiento de las normas de orden social y exigirlas responsabilidades pertinentes, así como el asesoramientoy, en su caso, arbitraje, mediación y conciliaciónen dichas materias, que efectuará de conformidad conlos principios del Estado social y democrático de Derechoque consagra la Constitución Española, y con losConvenios números 81 y 129 de la Organización Internacionaldel Trabajo».Por su parte, el art. 3.1 de la Ley dispone: «La funcióninspectora, que será desempeñada en su integridad porfuncionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajoy Seguridad Social y por los funcionarios del Cuerpode Subinspectores de Empleo y Seguridad Social (…),comprende los siguientes cometidos:1. De vigilancia y exigencia del cumplimiento de lasnormas legales, reglamentarias y contenido normativode los convenios colectivos».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78161

ESTUDIOSA diferencia de otras materias del ordensocial, donde la actuación inspectora tienepor misión fundamental la iniciación de procedimientosadministrativos sancionadores,en materia de Seguridad Social el Inspectorde Trabajo tiene, además, encomendada unafunción instrumental para la comprobaciónde todas aquellas cuestiones de hecho deámbito externo que se producen con motivode la intervención de las Entidades de SeguridadSocial en cuanto a los derechos de losadministrados o en relación a la recaudaciónde los recursos. Así, brevemente esbozadaesta segunda e importantísima función, puedeafirmarse que la Inspección de Trabajo ySeguridad Social completa con su actuaciónlas labores de gestión de la Seguridad Socialencomendadas a otros organismos, comprobandoaquellos hechos que sólo pueden conocersemediante una investigación llevada acabo en el espacio físico donde se producen opueden constatarse («trabajo de campo»), queconsistir en una indebida obtención o disfrutede prestaciones, en una insuficiente cotizacióno, en fin, en la falta de aseguramientocomo consecuencia de la comúnmente llamada«economía sumergida».A la función inspectora de carácter instrumental,ya referida, hay que añadir la iniciativaatribuida a la Inspección de Trabajo ySeguridad Social de impulsar determinadosactos de gestión de la Seguridad Social queponen en marcha un procedimiento administrativo,como sucede con las variaciones dedatos en las inscripciones, altas y bajas, o enlos cambios de encuadramiento o en el recargode prestaciones de Seguridad Social cuando–normalmente como consecuencia de unprocedimiento sancionador a resultas de unaccidente– se apreció la concurrencia de faltade medidas de seguridad o de salud en el trabajo.Ahora bien, las funciones desarrolladaspor la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial en materia de Seguridad Social, se configurannormativamente a partir de un datoque es precisamente el que origina los conflictosy problemas que van a tratarse en esteartículo pues, efectivamente, la Inspección deTrabajo y Seguridad Social no aparece comoun órgano integrado en el sistema de gestión,sino autónomo y externo a él. Un ejemplo significativoes que en el procedimiento derecaudación de cuotas de la Seguridad Socialrealizado por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, la TGSS no interviene enmodo alguno, pues ni es parte en el procedimientoni tiene siquiera atribuidas funcionesde mera información o consulta, a pesar deque se le reconoce competencia general en larecaudación de los recursos de la SeguridadSocial. Esta independencia en la actuación dela Inspección de Trabajo y Seguridad Socialconduce en ocasiones a la duplicidad de procedimientospor vías distintas sobre la mismamateria recaudadora, lo cual genera en nopocos casos resoluciones y criterios contradictorios.El art. 7 de la Ley 42/1997, 14 de noviembre,Ordenadora de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, pone de manifiesto elimportante papel que se atribuye a la funcióninspectora en materia de Seguridad Social,pero su conexión o entronque con las normasreguladoras del Sistema de la SeguridadSocial da lugar a un ensamblaje imperfecto,en los términos y con el alcance que se exponeen los epígrafes que siguen a éste.Desde la perspectiva del Sistema de SeguridadSocial, la infinidad de normas reglamentariasque existen ponen de manifiesto,de un lado, una excesiva burocratización yrigidez en los procedimientos que no redundaen una mayor eficiencia o en un mayor controlo rigor en la exigencia del cumplimientode las obligaciones y, de otro, una falta casiabsoluta de coordinación de las EntidadesGestoras entre sí y de éstas con la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social. Así, los reglamentossobre inscripción, afiliación, altas,bajas y variaciones (RD 84/1996, de 24 deenero), cotización (RD 2064/1995, de 22 dediciembre), Recaudación de los recursos delSistema (RD 1415/2004, de 11 de junio), con162REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZla Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, o, enfin, el de procedimiento especial para el reintegrode prestaciones de la Seguridad Socialindebidamente percibidas (RD 148/1996, de 5de febrero) apenas contienen alguna referenciaa la coordinación entre las propias EntidadesGestoras que intervienen en el reconocimientode prestaciones, las cuales dependen,en ocasiones, de los datos sobre el períodode cotización o las cuantías de las basesque se controlan desde la TGSS, quien, porotra parte, no controla plenamente la recaudacióncuando se trata de establecer los datosindividualizados sobre los trabajadores y susbases de cotización. En este conjunto prolijode normas se echa en falta un Reglamento deProcedimiento General de actuación de lasEntidades Gestoras que afronte en profundidadlos problemas actuales en la coordinaciónentre ellas y también con la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, y concrete y desarrolleen profundidad las escasas referenciasque existen actualmente, y que se ponende manifiesto en este análisis, que comprendelas siguientes cuestiones:• Procedimiento de actuación de la Inspecciónante la falta de afiliación y altadel trabajador• Procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialen las diferencias de cotización poractas de liquidación.• Procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialen descubiertos totales de cotización porcuotas.• Procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialen la derivación de la responsabilidadsolidaria por exigencia de cuotas.• Procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialen la derivación de la responsabilidadsubsidiaria por exigencia de cuotas.• Procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialen la colaboración obligatoria de empresas.• Procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialen el recargo de prestaciones.2. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALANTE LA FALTA DE AFILIACIÓNO ALTA DEL TRABAJADOR: ACTASDE INFRACCIÓN, ACTASDE LIQUIDACIÓN Y PROPUESTADE LA AFILIACIÓN O ALTAA LA TGSSCuando un Inspector de Trabajo y SeguridadSocial o un Subinspector de Empleo ySeguridad Social comprueba que un trabajadorpor cuenta ajena no está afiliado o dadode alta, de acuerdo con el art. 7 de la Ley42/1997, puede promover los siguientes procedimientos:A) Procedimiento sancionador (art. 7.4).B) Procedimiento de liquidación. (art. 7.3)C) Procedimiento de oficio ante la TGSS,para la afiliación o alta (art. 7.5).En el análisis de estos procedimientos seponen de manifiesto muchas cuestiones quesurgen como consecuencia de la deficientecoordinación prevista entre la TGSS y la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social.2.1. Procedimiento sancionadormediante acta de infracciónEste procedimiento está regulado por elRD 928/1998, de 14 de mayo, y se instruye porel órgano competente para su resolución enprimera instancia, distinguiéndose a estosefectos dos casos diferentes:REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78163

ESTUDIOSa) Acta de infracción no acompañada deacta de liquidaciónSi el acta de infracción por la falta de altade un trabajador no va acompañada de actade liquidación, resuelve el Jefe de InspecciónProvincial, como autoridad competente (DisposiciónAdicional Única del RD 928/1998) enprimera instancia, y se sigue la tramitacióngeneral de las actas de infracción, siendocompetente en alzada el Director Territorialde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, o en su caso, por razón de la cuantía, laautoridad superior (art. 23 del RD. 928/1998,en relación con el art. 48 del Texto Refundidode la LISOS).b) Acta de infracción acompañada de actade liquidaciónSi el acta de infracción es concurrente porlos mismos hechos con el acta de liquidación,ambas actas se tramitan conjuntamente através del procedimiento previsto para lasactas de liquidación en el art. 33 del RD928/1998 (que se examinará en el siguienteepígrafe) y se resuelven por el Jefe de la UnidadEspecializada de Seguridad Social de laInspección Provincial [arts. 31.4 de la LeyGeneral de la Seguridad Social y 34.1.d) delRD 928/1998]. En vía de recurso, es competenteel Director Territorial de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social.En ambos casos es posible que, al amparode lo establecido en el art. 149.1 de la LPL, elacta de infracción se impugne por el sujetopresuntamente responsable alegando eintentando probar que la naturaleza jurídicade la relación contractual no es de carácterlaboral. Si esto se produce, la autoridad laboralcomo órgano competente para resolver elacta de infracción, puede iniciar el procedimientode oficio que concluirá con una resoluciónjudicial sobre el carácter de la relaciónjurídica entre empresa y trabajador.El art. 149.1 de la LPL debe ponerse enrelación con el art. 7.12 de la Ley 42/1997 quepermite al Inspector de Trabajo, como medidaderivada de la actividad inspectora, «proponera su respectivo Jefe la formulación dedemandas de oficio ante la Jurisdicción de loSocial en la forma prevista en la Ley reguladorade dicho Orden Jurisdiccional». Por suparte, el art. 6 del RD 928/1998, de 14 demayo, sobre procedimiento sancionador porinfracciones del orden social y sobre expedientesliquidatorios de cuotas de SeguridadSocial desarrolla esta disposición, remitiéndosea la LPL y advirtiendo que la tramitaciónde los expedientes sancionadores quedará ensuspenso hasta que la sentencia sea firme.Junto a lo anterior, debe tenerse tambiénen cuenta que la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, sobre Disposiciones Específicas deSeguridad Social, modificó el art. 3.1 b) de laLPL, excluyendo del ámbito sustantivo delorden social el conocimiento y resolución delas cuestiones «relativas a las actas de liquidacióny de infracción». Esta modificación significaque el acta de infracción y liquidaciónsobre la afiliación o alta de un trabajador, seresuelve directamente por los órganos administrativoscompetentes sin intervención delOrden Jurisdiccional Social (salvo que se inicieel proceso de oficio), siendo competente, ensu caso, para conocer sobre la cuestión previarelativa a la existencia o no de relación laboral,el Orden Contencioso-Administrativo enel supuesto de que se formule el correspondienterecurso.En todo caso, nada impide que durante latramitación del procedimiento contenciosoadministrativoel trabajador afectado hayaformulado demanda ante el Orden Social enreclamación de sus derechos laborales, porejemplo, en materia de retribución o resolucióndel contrato, y el Juzgado de lo Socialhaya dictado sentencia, resolviendo, si seplantea, con criterio diferente al del acta deinfracción la cuestión relativa a naturaleza(laboral o no) de la relación jurídica mantenidacon la empresa, sin que existan mecanismosde coordinación jurisdiccional que evitencontradicciones como las señaladas.164REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ2.2. Procedimiento del actade liquidación por faltade afiliación o altade los trabajadoresEste procedimiento está regulado en losarts. 29 a 33 del RD 928/1998, y tiene su fundamentoen el art. 31.1.a) de la Ley Generalde la Seguridad Social.El órgano inspector es competente, concarácter general, para «iniciar expedientesliquidatorios por débitos a la SeguridadSocial y conceptos de recaudación conjunta,mediante la práctica de actas de liquidación».El art. 31.1.a) de la Ley General de la SeguridadSocial establece que procederá levantaracta de liquidación cuando se constaten deudaspor cuotas originadas por la falta de afiliacióno alta de los trabajadores en cualquierade los Regímenes de la Seguridad Social 2 .Hay que tener presente que el procedimientoliquidatorio es concurrente con el actade infracción, cuando, por los mismos hechos,se estime que la conducta del sujeto presuntamenteresponsable se inscribe en el supuestode hecho sancionable (arts. 31.4 de la LeyGeneral de la Seguridad Social y 34 RD928/1998, de 14 de mayo). Ahora bien, es posibleque se levante únicamente el acta deliquidación, cuando se estime por el órganoinspector que la conducta empresarial no esmerecedora de sanción, aunque lleve aparejadala liquidación de cuotas debidas por elsujeto responsable durante el período que seestime de prestación de servicios del trabajador.En este procedimiento, el órgano instructory resolutorio es el Jefe de la Unidad Especializadade Seguridad Social, y en vía derecurso, el Director Territorial de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social.Una de las cuestiones cruciales de índoleprocedimental es la referente a que la resoluciónsobre el fondo del asunto del acta deliquidación extendida por el Jefe de la UnidadEspecializada se efectúa sin intervenciónde la TGSS en el expediente liquidatorio,aunque ésta recibe la notificación del acta deliquidación 3 . En este procedimiento, la TGSSno sólo carece de la condición de parte interesada(lo que excluye, por ejemplo, la posibilidadde interponer recurso contencioso-administrativo),sino que ni siquiera está previstoun trámite de información ante la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social o una audienciadurante la tramitación del procedimiento.En este procedimiento puede discutirsetanto la procedencia del propio acta por existirdudas acerca de la naturaleza del contratoentre la empresa y quien presta los servicios,como la cuantía de las cuotas en relación conla base de cotización estimada o el tipo aplicado.De acuerdo con lo establecido en el art. 33y ss. del RD 928/1998, de 14 de mayo, esteprocedimiento se tramita y resuelve en elámbito jerárquico de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, sustanciándose, en sucaso, el recurso en vía contencioso-administrativa.2El art. 4 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, A estos efectos, no puede olvidarse que elpor el que se aprueba el Reglamento de cotización, estableceque las funciones liquidatorias de las deudas de laartículo 2 del RD 1415/2004, por el que seaprueba el Reglamento de Recaudación, reconocea la TGSS la «competencia exclusiva deSeguridad Social atribuidas a la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, serán ejercidas de acuerdo con lasla gestión recaudatoria», no obstante lo cualnormas reguladoras de sus respectivas competenciasfuncional y territorial. Por su parte, el art. 20 del mismo el acta de liquidación y su tramitación eReglamento se limita a reconocer, en relación con lasliquidaciones de cuotas, la competencia de la TGSS o deimpugnación ulterior es independiente y ajenaa la intervención de aquélla, lo que pugnala Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdocon los artículos 30 y 31 de la Ley General de la SeguridadSocial. 3Cfr. art. 33.1 del RD 928/1998, de 14 de mayo.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78165

ESTUDIOSfrontalmente con la literalidad y el espíritudel precepto que, sin duda, pretende blindarlas competencias de la TGSS en materia degestión recaudatoria (y las actas de liquidaciónconstituyen pieza esencial de ella) y, almismo tiempo, evidencia que la ausencia demecanismos de coordinación procedimentalen los ámbitos respectivos de actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social y dela TGSS puede producir efectos indeseadosdesde la perspectiva de la congruencia de lasresoluciones a los efectos de seguridad jurídicay tutela jurisdiccional proclamadas constitucionalmente(arts. 9.3 y 24).Por su parte, la TGSS, tal como se va aexaminar a continuación, resuelve «en exclusiva»,esto es, sin la intervención o participaciónde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, sobre la procedencia del alta del trabajadoren el sistema de Seguridad Social,pudiendo tal resolución contradecir el criteriode la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial sobre la inclusión del trabajador en elsistema a través del acta de liquidación.En resumen, en materia de recaudación decuotas derivada de la falta de alta y reclamadaspor el acta de liquidación, convergen lascompetencias de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social y de la TGSS (arts. 30 a 32de la LGSS), sin que la regulación normativaque la desarrolla afronte una coordinaciónadecuada en el ámbito de los respectivos procedimientos,con los perniciosos efectos yaindicados en el párrafo anterior.El Reglamento de Recaudación, aprobadopor RD 1415/2004, de 11 de junio, dedica a lareclamación de deudas por la TGSS los arts.62 a 64, y a las actas de liquidación de cuotasde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, los arts. 65 y 66. En cuanto a las actasde liquidación nada, se indica respecto de lacoordinación entre la TGSS y la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, contemplandoúnicamente el art. 62 el supuesto de que laInspección de Trabajo y Seguridad Socialcompruebe la falta de cotización que afecte atrabajadores dados ya de alta en la SeguridadSocial, y sobre los que no se haya presentadopor la empresa los documentos de cotización,en cuyo caso tan pronto se compruebe tal circunstanciapor la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, deberá ésta comunicarlo ala TGSS con la propuesta de liquidación queproceda, sustanciándose tal propuesta por unprocedimiento distinto al del acta de liquidación.En el mismo sentido, la OrdenTAS/1562/2005, de 25 de mayo, que desarrolladel RD 1415/2004, omite la coordinaciónentre la TGSS y la Inspección de Trabajo ySeguridad Social.Por su parte el RD 928/1998, de 14 demayo, únicamente alude a la TGSS en cuatrode sus preceptos:• Art. 30.3: se refiere al mismo supuestodel citado art. 62 del RD. 1415/2004, demodo que cuando la Inspección de Trabajoy Seguridad Social compruebe enempresas el descubierto de cuotas detrabajadores dados de alta, lo comunicaráa la TGSS mediante propuesta deliquidación.• Art. 30.5: ordena que si en el caso anteriorhay acta de infracción, la TGSSdebe comunicar la reclamación de ladeuda que practique al Jefe de Inspección«para coordinar la tramitación deambos expedientes».• Arts. 33.1 y 34.3: establecen que la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialdebe notificar a la TGSS las actas deliquidación, así como las resolucionesque recaigan en las actas de liquidaciónconcurrentes con las actas de infracciónpor los mismos hechos.En materia de las deudas de cotización aexigir por la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, el art. 31.1 de la LGSS admite laposibilidad de que, antes de extender el actade liquidación, pueda requerirse por la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social a quien166REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZse estime responsable de su pago, para queproceda a su ingreso: «La Inspección de Trabajoy Seguridad Social podrá formularrequerimiento a los sujetos obligados al pagode cuotas adeudadas por cualquier causa,previo reconocimiento de la deuda por aquéllosante el funcionario actuante. En estecaso, el ingreso de la deuda por cuotas contenidaen el requerimiento será hecho efectivohasta el último día del mes siguiente al de sunotificación. En caso de incumplimiento, seprocederá a extender acta de liquidación y deinfracción por impago de cuotas».Con carácter general, el requerimiento noes otra cosa que un acto administrativomediante el que se impele al administrado alcumplimiento de una norma fijando un plazopara dicho cumplimiento, sin perjuicio deque, en caso de disconformidad, lo impugnemediante el correspondiente recurso y por lostrámites del procedimiento administrativocomún, regulado en la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, cuando no exista una tramitaciónespecial en una norma específica.La redacción de la LGSS en esta materiano se adapta al tipo habitual del requerimientocomo acto administrativo, en cuantoque establece como requisito previo para elrequerimiento, la aceptación de la deuda porel sujeto deudor, lo que plantea la duda de sueventual impugnación.En el ámbito de la Seguridad Social, el llamadotradicionalmente «requerimiento dedeuda» –actualmente, «reclamación de deuda»–se fundamenta en la exigencia por laTGSS de la deuda de Seguridad Social, nodiscutida en su propia naturaleza por el sujetodeudor que ha dejado de cumplir con suobligación de cotizar en los términos y cuantíafijada por la norma. En estos supuestos, elrequerimiento de la TGSS es un acto administrativoque compele al ingreso de una deudareconocida, derivada de un incumplimientode pago por el deudor legalmente obligado.En otras palabras, el requerimiento se basaen la exigencia formal del acreedor al cumplimientopor el deudor de la obligación de cotizar(art. 1100 del Código Civil).No obstante lo anterior, cabe señalar queel Reglamento de Recaudación permite interponerrecurso ordinario frente al requerimientoo reclamación de deuda, lo que dalugar a la suspensión del procedimiento si elrecurrente garantiza con aval suficiente suimporte o procede a la consignación de la deudaen la TGSS 4 .El fundamento de la actuación de la Inspecciónen la exigencia de cuotas en el Sistemade la Seguridad Social no se basa, como enel caso de la TGSS, en el impago de una deudaprevia exigible legalmente y derivada ipsoiure de la relación jurídica de la SeguridadSocial, sino que se refiere a supuestos quesuelen ser discutibles porque afectan a lainclusión en el sistema de aseguramiento dela Seguridad Social (falta de alta o de afiliacióncon exigencia de cuotas) o a la determinaciónde la cuantía de la cotización sobre laque se discute la naturaleza cotizable dedeterminadas cantidades [art. 31.1.a) y b) dela Ley General de la Seguridad Social). Sinembargo, el art. 31 de la Ley General de laSeguridad Social, exige que previo el requerimientoal pago por el órgano inspector, eladministrado dé su previa conformidad alreconocimiento de la deuda, precisamentepara poder legitimar su exigencia como deudareconocida expresamente por el deudor.En este sentido, el requerimiento del órganoinspector, como acto administrativo, una vezaceptado por el deudor, podría identificarsecon la naturaleza del requerimiento o reclamacióndeuda de la TGSS, lo que implica que,en caso de incumplimiento, no sería necesa-4El RD 1637/1995, de 6 de octubre, modificadopor el RD 2032/1998, de 25 de septiembre, establecenormas comunes para el procedimiento de las «reclamacionesde deuda» de la TGSS y de las «actas de liquidación»,orientadas a suspender los procedimientos deapremio cuando se garantice con aval suficiente o seconsigne el importe de la deuda reclamada en la TGSS.(arts. 105 y 106).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78167

ESTUDIOSria la expedición del acta de liquidación en lostérminos planteados por la Ley, sino quepodría seguir su curso administrativo de exigenciay posibles recursos, en los términosprevistos en el Reglamento de Recaudación.Sin embargo, el artículo 35 del RD 928/1998,que regula este requerimiento de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, omitecualquier referencia a un posible mecanismode impugnación, ratificando la obligatoriedaddel acta de liquidación en caso de incumplimientodel abono de las cuotas exigidas. Elúnico efecto reconocible en el incumplimientode este requerimiento, además de la extensióndel acta de liquidación, es la eventualagravación de la cuantía de la sanción administrativa,al amparo de lo dispuesto en elart. 39 de la LISOS que incluye como criteriode graduación «el incumplimiento de lasadvertencias previas y requerimientos de laInspección».2.3. Procedimiento de oficio antela TGSS, para la afiliación o altade los trabajadoresEl art. 7 de la Ley 42/1997, relativo e las«medidas derivadas de la actividad inspectora»,reconoce, entre otras, la de iniciar el procedimientosancionador y los expedientesliquidatorios por débitos a la SeguridadSocial, y, expresamente, la de «promover procedimientosde oficio para la inscripción deempresas, afiliación y altas y bajas en el Régimencorrespondiente de la Seguridad Social».No obstante este reconocimiento, en lapráctica no existe una regulación adecuadapara la coordinación funcional de la actuaciónde ambos Organismos, acentuándose laproblemática en el examen de los procedimientosadministrativos derivados de dichasactuaciones.La TGSS responde a la notificación de lasactas de liquidación con la actuación de oficioestablecida en los arts. 23, 26.2 y 29.1 del RD84/1996, de 26 de enero, debiendo, si procedeen su caso, reconocer la condición del trabajadorcomo sujeto incluido en el Sistema (art.6.1, afiliación), o en el Régimen procedente(art. 7.1, alta), con los derechos y obligacionescorrespondientes.Hasta la reforma de la Ley 52/2003, laposible discrepancia contra el criterio de afiliacióno alta establecido en la Resolución dela TGSS, se tramitaba en vía de recurso anteel Orden Jurisdiccional Social, y la resoluciónjudicial tenía efectos constitutivos respectodel reconocimiento al trabajador afectado dela relación jurídica de Seguridad Social; pero,al mismo tiempo, el acta de liquidación quepodía referirse a la falta de afiliación o altadel trabajador, se resolvía en vía de recurso,al margen de la TGSS, ante el Orden ContenciosoAdministrativo 5 .La Ley 52/2003 modificó el art. 3.1 de laLey de Procedimiento Laboral, excluyendo dela competencia del Orden JurisdiccionalSocial las resoluciones y actos de afiliación,alta, baja y variación de datos de los trabajadores,así como las actas de liquidación y deinfracción».No puede negarse que el fin loable que perseguíala reforma –evitar la contradicciónque podía darse como consecuencia de laintervención sobre el mismo asunto delOrden Jurisdiccional Social y el ContenciosoAdministrativo quedó mitigada en tanto novino acompañada de una modificación reglamentariade coordinación de la actuación dela TGSS y la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial.5El problema que se planteaba antes de la Reformaen este procedimiento, para el supuesto de la afiliacióno alta en la que se discutía la naturaleza de la relaciónlaboral, era la posibilidad de que se establecieran distintoscriterios por los órdenes jurisdiccionales Social yContencioso Administrativa, como puede observarse enlas SSTS de 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 3385), 27 dejulio de 1993 (RJ 1993, 5991 y 9 de diciembre de 1993(RJ 1993, 9768).168REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZLlegados a este punto debe recordarse queel procedimiento del acta de liquidación seregula en el RD 928/1998, mientras que el RD84/1996, de 26 de enero, regula el procedimientoadministrativo en el que interviene laTGSS sobre la falta de afiliación o alta, y en élse reconoce a ésta la competencia para la ejecucióny gestión de la inscripción de empresas,y para el reconocimiento del derecho a laafiliación, alta o baja en la Seguridad Social,así como la instrumentación de los actos deencuadramiento(arts. 20 y 33.1).En los arts. 23 y 26.1 del RD 84/1996, sereconoce la competencia de la TGSS para laafiliación de oficio de los trabajadores cuando,como consecuencia de la actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social, secompruebe el incumplimiento de la empresa.En el art. 29.1.3º del RD 84/1996, relativo alas altas y bajas de los trabajadores, se establecela actuación de oficio por la TGSS parael caso de incumplimiento por la empresa desus obligaciones, en los mismos términos queel art. 26 dispone para la afiliación. En losart. 33.2 y 63 del RD 84/1996, se determinaexpresamente que cuando proceda la desestimaciónde la afiliación, alta o baja, la TGSSadoptará la resolución motivada en el plazomáximo de 45 días, de acuerdo con las Leyes30/1992, de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento AdministrativoComún y 29/1998, Reguladora dela Jurisdicción Contencioso Administrativa.En la actualidad, puede darse la circunstanciade que el criterio mantenido en el procedimientodel RD 928/1998 sobre el acta deliquidación en cuanto a la procedencia de afiliacióno alta de un presunto trabajador nosea compartido por la TGSS, quien puededenegar en su Resolución fundadamente lainclusión en el Régimen General del afectado,en el marco del procedimiento regulado en elRD 84/1996.En ninguno de los dos procedimientosadministrativos se prevé algún tipo de comunicaciónentre distintos órganos (Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social y TGSS) quetienen plena y exclusiva competencia en susámbitos respectivos, a pesar de que intervienenen una misma materia: la determinaciónde la procedencia o no de la afiliación o altadel trabajador.La unificación competencial a favor delOrden Contencioso Administrativo determinaque, a la postre, la solución definitiva competaa este orden jurisdiccional y no al social 6 .Por ello, debería buscarse una solución procedimentala través de la reforma de ambosReglamentos (RRD 928/1998 y 84/1996). Encualquier caso, la intervención de la TGSS, almenos como parte en el expediente liquidatorio,debería ser imprescindible, no sólo por lacompetencia general que tiene reconocida enla recaudación de los recursos, sino porque adicho organismo le corresponde la competenciaen la afiliación, alta o baja de los trabajadoresafectados; y no debe olvidarse que elacto administrativo en el que se reconoce laconstitución de la relación jurídica de laSeguridad Social es la resolución administrativade la TGSS, y que el acta de liquidaciónde cuotas, aunque motive otros efectos, tieneel carácter de factura o exigencia de cuotasdebidas en una situación en la que se estimapor el órgano inspector que se ha incumplidopor la empresa como sujeto obligado, el actoformal de establecer la relación jurídica deSeguridad Social, sobre la que debe pronunciarsela TGSS como órgano competente.2.4. Dificultades derivadasdel procedimiento en las bajasde los trabajadoresExisten situaciones que se refieren a lasbajas en Seguridad Social de los trabajadores,que plantean ciertas peculiaridades, y6El tema adquiere mayor importancia en lossupuestos de las bajas colectivas dadas por las empresascomo consecuencia de la tramitación de expedientes deregulación de empleo, tal y como se expondrá.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78169

ESTUDIOSque merecen una atención específica, porqueen ellas se pone más en evidencia la falta decoordinación procedimental que tiene su origenen la normativa reglamentaria vigente.En principio, la baja en Seguridad Social,como el alta, se tramita por la empresa aunque,como se dijo, también pueden practicarsealtas y bajas de oficio por la TGSS. El art.100 de la LGSS, en relación con el art. 13 dela misma Ley, establece la obligación delempresario de cursar las afiliaciones, altas ybajas. La obligación de cotizar está ligada a lasituación de alta o, en su caso, a la prestacióndel servicio, de modo que «dicha obligaciónsólo se extinguirá con la solicitud en regla dela baja. Sin embargo dicha comunicación noextinguirá la obligación de cotizar si continuasela prestación de trabajo». Esta obligaciónse desarrolla en el art. 14 del Reglamentode cotización (RD 2064/1995, de 22 dediciembre) que, en caso de actuación inspectora,establece la obligación de cotizar hastala fecha de dicha actuación, salvo que elempresario demuestre que la prestación deservicios cesó en otro momento.La LISOS no tipifica expresamente, entrelas infracciones en Seguridad Social, la bajaefectuada por la empresa de modo indebido oimprocedente. El art. 22.2 de la LISOS consideraúnicamente infracción «no solicitar, entiempo y forma, la afiliación inicial o el altade los trabajadores que ingresen a su servicio...»,pero no alude a la situación de que laempresa hubiese cursado la baja del trabajadorpese a continuar éste prestando servicios.Sin embargo, este tipo infractor se está interpretandoen el sentido de considerar la bajaindebida en la empresa, como equivalente ala falta también indebida de alta, y por consiguiente,manteniéndose la obligación de laempresa de seguir cotizando si se mantienevigente el contrato de trabajo.La cuestión, sin embargo, no es tan simplesi se tiene en cuenta que la variedad de situacionesen las que no hay prestación de serviciosdel trabajador no es acogida por la normativade referencia, que mantiene un tratamientouniforme para todas estas situaciones.Así, el art. 106.4 de la LGSS, modificadopor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,expresamente determina la obligación decotizar y, por lo tanto, de continuar en alta, enlas situaciones de incapacidad temporal,maternidad, paternidad, riesgo por embarazoy durante la lactancia natural, situacionestodas ellas en las que no hay prestación deservicios. Asimismo indica el precepto quehabrá obligación de cotizar «en las demássituaciones previstas en el artículo 125, enque así se establezca reglamentariamente».El artículo 125 de la LGSS, se refiere a las«situaciones asimiladas al alta», sin referenciaalguna a la obligación de cotizar, salvo lade las vacaciones no disfrutadas y abonadascon motivo de la finalización del contrato. Aello se añade que el art. 36 del RD 84/1996, de26 de enero, añade otras situaciones de asimilaciónal alta sobre las que nada se dice encuanto a la obligación de cotizar. Por otraparte, el artículo 69 del RD 2064/1995, de 22de diciembre, mantiene la obligación de cotizaren situaciones –entre otras– de permisosy licencias que no dan lugar a la excedencia yque no están entre las situaciones asimiladasal alta.Tal como se ha señalado, hay otras situacionesno reflejadas en la normativa que sondiscutibles y sobre las que se vienen pronunciandolos Tribunales: así, en la sanción disciplinariade suspensión de empleo y sueldo, elTribunal Superior de Justicia de Madrid, enSentencia de 1 de julio de 1996 declaró la obligaciónde mantener en alta al trabajador; sinembargo sobre la misma cuestión el TribunalSupremo dispuso (Sentencia de 4 de junio de2002 7 ) que en la situación de suspensión deempleo y sueldo por sanción disciplinaria nohay obligación de mantener en alta ni cotizar.La problemática de la falta de coordinaciónentre la TGSS y la Inspección de Trabajo7RJ 2002, 8127.170REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZy Seguridad Social adquiere importanciacuando ésta levanta un acta de liquidación endeterminadas situaciones en las que la TGSSpuede tener criterio diferente o carecer deinformación puntual, y en las que se pone demanifiesto la necesidad de una regulaciónnormativa expresa. Ilustraremos cuanto sedice con algunos ejemplos:• Empresas del sector del azúcar con trabajadoresfijos discontinuos por trabajoen campaña sobre productos agrarioscuando tienen problemas de suministrode materias primas durante la actividad;en esta situación es habitual que laempresa, notifique la baja en SeguridadSocial de los trabajadores de temporada,sin solicitar la intervención de la autorizaciónde la autoridad laboral, por considerarque no se trata de una suspensióncolectiva de los contratos (art. 47 del ET)sino de una mera interrupción de la actividadproductiva, amparándose en elart. 5.1 del RD 625/1985, que distinguela interrupción de la suspensión y concedeel derecho a la obtención de las prestacionespor desempleo aportando uncertificado de la empresa, sin necesidadde que se instrumente dicho expedienteante la autoridad laboral. En estesupuesto se da la contradicción de quepor parte de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, se exijan las cuotas deSeguridad Social a través del procedimientodel Acta de Liquidación, por considerarlas bajas indebidas, mientrasque la TGSS, como órgano competentesobre las altas y bajas, mantiene criteriode considerar las bajas como procedentes.Resulta, así, que mientras se reclamanlas cuotas en el acta de liquidaciónpor las bajas indebidas, los trabajadoresson dados de baja (siendo las bajas aceptadaspor la TGSS), y pasan a la situaciónlegal de desempleo y a cobrar laprestación durante el período que dureesta contingencia, al mismo tiempo quese cotiza por la Entidad Gestora duranteel período de la baja (art. 214 de laLGSS). Es decir, se exigen a la empresaa través del acta de liquidación unascuotas por el período de inactividadsobre las que la Seguridad Social estácotizando al considerar que las bajastramitadas por la empresa son correctas,mientras que los trabajadorescobran las prestaciones por desempleo,cuyo importe debería ser abonado directamentepor la empresa si se consideraseque la empresa es responsable pordescubiertos de cotización al haber instadolas bajas indebidamente.• Exigencia de cotización a través del actade liquidación de las cuotas en el períodocorrespondiente a los «salarios de tramitación».Tampoco aquí existe una coordinaciónentre la Inspección de Trabajo ySeguridad Social y la TGSS. El problemase plantea, dada la descoordinaciónreglamentaria, en que si el proceso pordespido se ha alargado como consecuenciade la tramitación del recurso de suplicación,el trabajador puede estar prestandoservicios en otra empresa o inclusoestar percibiendo la prestación por desempleo.El trabajador tiene derecho a laprestación por desempleo desde la fechadel despido, siempre que no tenga derechoa los salarios de tramitación. Si se lereconocen salarios de tramitación, elnacimiento del derecho a la prestaciónde desempleo se produce desde el fin delperíodo de los salarios de tramitación. demodo que si ha cobrado prestacióndurante este período, esta prestación esindebida y habrá de reintegrarla o leserá compensada por la Entidad Gestora.La reforma de la Ley 45/2002 de 12 dediciembre, ha regulado la devolución dela prestación por desempleo cuando coincidecon la percepción de los salarios detramitación, pero sin profundizar en eltema del alta en la Seguridad Social y laconsiguiente cotización que queda alfuncionamiento lógico de coordinaciónREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78171

ESTUDIOSentre las Entidades Gestoras. En lapráctica, la cotización de los salarios detramitación no ingresados por la empresase exige a través de las actas de liquidación,sin que a la Inspección de Trabajoy Seguridad Social se le haya comunicadola posible situación de alta del trabajadoren otras empresas o la posiblepercepción de la prestación por desempleo,y sin que el procedimiento arbitreninguna medida, aunque al mismo tiempo,los datos sobre el trabajador obran enpoder de la TGSS que ha resuelto sobrelas incidencias en la relación jurídica deltrabajador con la Seguridad Social a travésde otras altas en empresas o la prestaciónpor desempleo. La no intervenciónde la TGSS en el procedimiento del actade liquidación determina que la liquidaciónresulte incorrecta cuando se exijanposibles cuotas indebidas, en los casos enque la empresa no impugne, ya que tambiénignora las circunstancias personalesdel trabajador. El problema se agudizasi se considera que la prestación pordesempleo, que se integra en el Sistemade Seguridad Social, es gestionada y controladapor el Servicio Público de EmpleoEstatal (antiguo INEM) de acuerdo conla regulación de la Ley 56/2003, de 16 dediciembre, sobre Empleo, que, por suparte, no contempla tampoco ningunacoordinación con los Organismos de laSeguridad Social. A nuestro juicio, seimpone una revisión de la normativareglamentaria que coordine efectivamentela actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social con la TGSSy el Servicio Público de Empleo Estatal,no sólo en lo relativo a la recaudación decuotas derivadas de las altas y bajas enla Seguridad Social, sino en el correctodisfrute de las prestaciones de desempleo8 .8Recientemente se ha dictado la Resolución de 7de diciembre de 2007 (BOE de 4 de enero de 2008) delServicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica3. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LAS ACTAS DE LIQUIDACIÓNPOR DIFERENCIASEN LA COTIZACIÓN3.1. Diferencias en la basee cotizaciónEl art. 31.1.c) de la LGSS reconoce la competenciade la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial para extender actas de liquidaciónpor diferencias de cotización cuando lostrabajadores por cuenta ajena hayan sidodados de alta, siempre que dichas diferenciasno resulten directamente de los documentosde cotización. Esta norma, está desarrolladay sus prescripciones han de completarse conlo establecido en los arts. 65 del RD1415/2004 y 31.1.b) del RD 928/1998.No hay ninguna duda en que el acta deliquidación por diferencias de cotizaciónconstituye un acto de gestión recaudatoriaque, en principio, no plantea problemas relativosa la calificación de la naturaleza jurídicade la relación jurídica que une al trabajadorcon la empresa (pues el trabajador está enalta), siendo lo más frecuente que se discutala cuantía de los conceptos retributivos queintegran la base de cotización o, en su caso, eltipo de cotización correcto. Sin embargo eneste tema, tampoco puede considerarse que elacta de liquidación, como «acto de gestiónrecaudatoria», se aleje de cuestiones contenciosasque se debaten con una cierta preferenciacomo cuestión previa en el orden jurisdiccionalsocial, puesto que las diferencias decotización referidas a las bases en el RégimenGeneral están ligadas de modo ineludible alabono de los salarios debidos al trabajador.En primer lugar, el salario, tal como lodefine el art. 26.1 del ET, viene determinadoel Acuerdo de encomienda de gestión con la TGSS parala realización de actuaciones de control de las bonificacionesa la cotización financiadas con cargo al presupuestodel Servicio Público de Empleo Estatal.172REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZpor la totalidad de las percepciones económicas,en dinero o en especie, que recibe el trabajadorpor la prestación profesional de losservicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyanel trabajo efectivo, cualquiera que seala forma de remuneración, o los períodos dedescanso computables como de trabajo 9 . Porsu parte, la LGSS, en términos que puedenconsiderarse equivalentes –aun siendo conscientes,no obstante, de las diferencias conceptualesy de regulación que existen– consideraen el art. 109 que la base de cotizaciónen el Régimen General para todas las contingenciasy situaciones amparadas, incluidaslas de accidente de trabajo, estará constituidapor la remuneración total, cualquiera quesea su forma o denominación, que con caráctermensual tenga derecho a percibir el trabajadoro asimilado, o la que efectivamente percibade ser ésta superior, por razón del trabajoque realice por cuenta ajena.9Habiendo sido derogadas por la Ley 11/1994, de19 de mayo, las disposiciones sobre ordenación del salario,el Decreto de 17 de agosto de 1973, la Orden Ministerialde 22 de noviembre de 1973, y las Ordenes Ministerialessobre plus de distancia, 10 de febrero y 4 dejunio de 1958, y sobre plus de transporte, de 24 de septiembrey 24 de octubre de 1958, puede afirmarse que,en el ámbito laboral, no hay otra regulación sobre elsalario, que la determinada por los convenios colectivos,siempre que mantengan en su concepto los parámetrosbásicos establecidos en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores.La relación entre el salario real y la base decotización no es rigurosa ni responde a unaregla de equivalencia perfecta, puesto que laremuneración que constituye la base de cotizaciónestá ordenada a través de 11 gruposprofesionales en tramos escalonados en losque se establecen topes mínimos y máximos,que pueden coincidir o no con el salario realmentepercibido. En este sentido, la base decotización a la Seguridad Social en el RégimenGeneral, goza de cierta autonomía conceptual(fruto de la distinta regulación jurídica queexiste, como apuntábamos más arriba) respectoal salario, y ello, a pesar de que la relaciónjurídica de Seguridad Social se origina yse estructura, con carácter general, a partirde la relación jurídica del contrato de trabajo.Por otra parte, ha de tenerse en cuenta queel sistema de Seguridad Social se aproxima enmateria de cotización al ordenamiento tributarioy se identifica con él en los numerososcasos en que la normativa de Seguridad Socialse remite directamente a él. Así, sobre ciertosconceptos que se excluyen por no considerarseretribución cotizable (dietas, indemnizaciones,productos en especie voluntarios y lasmejoras voluntarias asistenciales), se estableceen el propio art. 109.2 de la LGSS que en eldesarrollo reglamentario se procurará lamayor homogeneidad posible con lo establecidoen el ordenamiento tributario en materiade rendimiento de trabajo personal. En elmismo sentido, el art. 23 del RD 2064/1995, de23 de diciembre, por el que se aprueba elReglamento de Cotización, se remite en diversospuntos al Reglamento del Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas, aprobadopor RD 439/2007, de 30 de marzo 10 .Es en el sentido anteriormente descrito enel que puede entenderse la doctrina de la Salade lo contencioso-administrativo del TribunalSupremo según la cual la Ley de SeguridadSocial «es un ordenamiento completo y cerradoen sí mismo y no un mero apéndice delordenamiento jurídico de las relaciones laborales...»«... y aunque en el ordenamiento jurídicode la Seguridad Social se tomen a vecescomo elementos de su regulación datos delordenamiento laboral, ha de estarse en cadasupuesto a la concreta remisión que, en sucaso, se contenga en la normativa de la SeguridadSocial» 11 . Con todo, esta pretendida10Cfr. A. MATEOS BEATO, «Sobre la cotización a laSeguridad Social por dietas, gastos por desplazamiento yplus de distancia y transporte», Información Laboral,núm. 1/2000; R. MARTÍN JIMÉNEZ, El salario en especie,Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 18.11SSTS de 2 de noviembre de 1989 (RJ 1989,7791), 24 de abril de 1990 (RJ 1990, 3140), 18 de mayode 1990 (RJ 1990, 3750), 4 de mayo de 1992 (RJ 1992,REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78173

ESTUDIOSautonomía no puede ignorar que, desde laperspectiva de la Seguridad Social, han deseguir considerándose los conceptos laboralespara definir o acotar determinadas regulaciones,como por ejemplo las que se refieren alcentro de trabajo, a los desplazamientos otraslados, etc., que tienen su tratamientoespecífico en el Estatuto de los Trabajadores.En materia de retribuciones, la realidadnos muestra –en materia de liquidación decuotas del Régimen General– situaciones enlas que debería ser tenida en cuenta en elacta de liquidación el criterio fijado por elorden jurisdiccional social, a fin de evitar lascontradicciones ya apuntadas, lo cual puedeapreciarse, por ejemplo, en el caso de que lasdiferencias de cotización que se exijan dependandel reconocimiento y determinación precisade la retribución del trabajador por elorden jurisdiccional social, que es el competentepara resolver los litigios sobre las condicionesretributivas del contrato de trabajo,que tienen su reflejo en la base de cotizaciónindividual de cada trabajador.Suele ser frecuente el abono de incentivos,o de comisiones como cantidades variables enla retribución o de percepciones económicasdefinidas en la nómina como dietas o plusesextrasalariales, que son discutidos en lasrelaciones entre empresa y trabajadores, yque son reclamados por el trabajador ante laInspección de Trabajo y Seguridad Socialpara mejorar la base de cotización a efectos3668) y 4 de febrero de 1997 (RJ 1997, 732). En la jurisprudenciamenor, siguen este criterio las SSTSJ de Balearesde 16 de noviembre de 1994 (RJCA 1995, 816), 25de noviembre de 1995 (RJCA 1996, 2027), Castilla laMancha de 8 de junio de 1999 (RJCA 1999, 2531), 26de abril de 2001 (JUR 2001, 189662) y 12 de noviembrede 2002 (JUR 2002, 53537), Andalucía-Málaga de 19 denoviembre de 1999 (RJCA 1999, 3881), Andalucía-Granadade 26 de abril de 2001 (JUR 2001, 232894), Valenciade 3 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 40304 y40305) y 23 de febrero de 2002 (JUR 2002, 215208),Cataluña de 16 de enero de 2003 (JUR 2003, 208560) y27 de diciembre de 2005 (JUR 2005, 83793) y Canariasde 28 de enero de 2004 (JUR 2004, 70812).de la posible mejora de las prestaciones deSeguridad Social. En este tema la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social puede adoptardos posturas:a) Considerar adecuada la reclamación deltrabajador y extender directamente elacta de liquidación por diferencias decotización. En este caso, la posibleimpugnación por la empresa se resolveríadefinitivamente en el ámbito delorden jurisdiccional contencioso administrativo,por ser la liquidación un actode gestión recaudatoria. En cuanto alfondo, el Tribunal resolverá con totalautonomía sobre el carácter discutidode la «retribución» impugnada y suinclusión o no en la base de cotización.b) Estimar que la reclamación afecta a lacuantía de la «retribución salarial»como objeto del contrato de trabajo 12 y, atal efecto, levantar «acta de infraccióncon estimación de perjuicios económicos»y presentar una demanda de oficio,tal como prevé el art. 146 de la Ley deProcedimiento Laboral 13 . En el mismosentido, el art. 6 del RD 928/1998 tambiéncontempla la posibilidad de extenderel acta de infracción en la que seestimen perjuicios económicos a los trabajadores.El problema que se planteaen este supuesto es que la demanda de12Recuérdese que el art. 3 del Convenio núm. 81de la OIT establece como misión de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social velar por el cumplimiento delas disposiciones legales relativas, entre otras, a los salarios.13Si la actuación sobre las diferencias de cotizaciónreferidas a la base de cotización del trabajador por lapercepción de salarios no reconocidos como tales por laempresa se lleva a cabo por un Subinspector de Empleoy Seguridad Social, hay que recordar que éste carece decompetencia para la aplicación de la normas en materiade «relaciones laborales y colectivas», de acuerdo con elart. 8, en relación con el art. 3 de la Ley 42/1997, de 14de noviembre, por lo que en esta actuación no cabríaexigir los salarios debidos a través del acta de perjuicioseconómicos.174REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZoficio ante el órgano judicial ha de formularseuna vez que la resoluciónadministrativa que confirme el acta deinfracción sea firme, lo que significa quela eventual liquidación de cuotas deSeguridad Social muy posiblemente sedemore en exceso. En la práctica se vieneadoptando como solución, bienextender directamente por el órganoinspector el acta de liquidación apreciandolas diferencias en la base de cotizaciónpor no incluir la totalidad de lasretribuciones del trabajador, o bien,suspender toda actuación inspectora afin de que el trabajador formule ante elJuzgado de lo Social la demanda pordiferencias salariales y, en su caso,obtenga un sentencia estimatoria.3.2. Diferencias por aplicaciónindebida de bonificacionesen las cuotas de la SeguridadSocialUn motivo frecuente para extender acta deliquidación es la consideración de diferenciasde cotización resultantes de aplicar por lasempresas bonificaciones en las cuotas de laSeguridad Social, incumpliendo los requisitosestablecidos para hacerse beneficiarios dedichas bonificaciones.El art. 17.2 del ET admite que se establezcapor Ley las exclusiones, reservas y preferenciaspara ser contratado libremente, mientrasque el art. 17.3 del ET autoriza al Gobiernopara regular medidas de reserva, duración opreferencia en el empleo que tengan por objetofacilitar la colocación de trabajadoresdemandantes de empleo; también le autoriza,previa consulta a las organizaciones sindicalesy asociaciones empresariales más representativas,a otorgar subvenciones, desgravacionesy otras medidas para fomentar elempleo de grupos específicos de trabajadoresque encuentren dificultades especiales paraacceder al empleo. A partir de estos dos criterioslegales, el Gobierno ha incentivado lacontratación laboral, estableciendo muydiversas medidas de fomento del empleo. Larealidad, a día de hoy, es que existen un sinfin de tipos contractuales cada uno de elloscon beneficios específicos, lo que presenta unpanorama confuso, tanto en la delimitaciónlas causas de la contratación, como la definiciónde los grupos o sujetos a los que van dirigidaslas medidas de fomento de la contratacióncomo, en fin, las cuestiones de derechotransitorio y de vigencia (frecuentementeanual) que rigen en cada caso. La normativaes abundante y dispersa, con el problemaañadido de su complejidad al ser numerososlos grupos o sujetos destinatarios de las ayudasy bien distintos los incentivos aplicablesen cada caso 14 .Para dar una idea de la dificultad que existeen el control de las bonificaciones, y con uncriterio sistemático, a continuación se exponela normativa básica que regula esta materia,no sin antes advertir que la Ley 43/2006, de29 de diciembre, para la mejora del crecimientoy del empleo, reordena y sistematizadeterminados grupos de trabajadores y susdiferentes bonificaciones y unifica otras normasque afectan también a grupos dispersos.a) Ley 43/2006, 29 de diciembre:Art. 3: contratación por tiempo indefinido:• Mujeres en general: 70,83 euros/mes(850 euros/año) durante 4 años.• Mujeres que sean contratadas en losveinticuatro meses siguientes a la fechadel parto, o de la adopción o acogimientotanto preadoptivo como permanente:100 euros/mes (1.200 euros/año) durante4 años.14Vid. R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Contratos para el fomentodel empleo», en A.V. Sempere Navarro (Dir.) y R. MartínJiménez (Coord.), Los contratos temporales de trabajo,Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 335 y ss.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78175

ESTUDIOS• Mujeres que se reincorporen al empleodespués de cinco años de inactividadlaboral, siempre que, anteriormente ala retirada del mercado de trabajo,hubiesen estado de alta en cualquierrégimen de Seguridad Social duranteun mínimo de 3 años: 100 euros/mes(1.200 euros/año) durante 4 años.• Mayores de cuarenta y cinco años: 100euros/mes (1.200 euros/año) durantetoda la vigencia del contrato.• Jóvenes de dieciséis a treinta años,ambos inclusive: 66,67 euros/mes (800euros/año) durante 4 años.• Trabajadores inscritos como desempleadosininterrumpidamente en la oficinade empleo durante, al menos, seismeses: 50 euros/mes (600 euros/año)durante 4 años.• Trabajadores con discapacidad 15 .• Personas víctima de violencia de género.• Trabajadores en situación de exclusiónsocial.• Trabajadores con contratos formativos,de relevo y de sustitución por anticipaciónde la edad de jubilación cuando setransformen en indefinidos.• Contratos temporales, incluidos los formativos,de relevo y de sustitución porjubilación, celebrados con anterioridadal 1 de julio de 2006, que se transformenen indefinidos, antes del 1 de enero de2007. (bonificación durante tres años).15La normativa sobre la incentivación de la contrataciónde trabajadores con discapacidad no se agota enla regulación de la Ley 43/2006. Son muy variadas lasnormas y circunstancias que inciden en esta contratación.Sobre esta cuestión, vid. A. MATEOS BEATO, «Colectivosafectados por las medidas de Fomento del Empleo.Normativa aplicable», Información Laboral nº 2, 2006,ed. Lex Nova.Art. 4: otros sujetos:• Contratos de carácter indefinido de lostrabajadores de sesenta o más años, conuna antigüedad en la empresa de cincoo más años (art. 4).• Contratos de carácter indefinido de lasmujeres trabajadoras que sean suspendidospor maternidad o por excedenciapor cuidado de hijo, cuando se produzcala reincorporación efectiva de la mujeral trabajo darán derecho a bonificaciónen los dos años siguientes a la fecha delinicio del permiso de maternidad (art.4).b) Estatuto de los Trabajadores:• Disposición Adicional 2ª: Contratospara la formación y en prácticas que secelebren con trabajadores con discapacidad.(modificada por Ley 43/2006, de29 de diciembre, para la mejora del crecimientoy el empleo (art. 12.12).• Disposición Adicional 14ª: Contratos deinterinidad que se celebren para sustituira trabajadores a que se refiere elart. 46.3 del ET (cuidado de hijos o familiares).c) RD-Ley 11/1998, de 4 septiembre, porel que se regulan las bonificaciones de cuotasa la Seguridad Social de los contratos deinterinidad que se celebren con personasdesempleadas para sustituir a trabajadoresdurante los períodos de descanso por maternidad,adopción o acogimiento, que quedaredactado en los siguientes términos (modificadopor la Disposición ad. 15ª de la Ley 0.3/2007 de igualdad efectiva de hombres ymujeres).d) Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidasurgentes de Reforma del Mercado de Trabajopara el incremento del empleo y mejora de lacalidad (modificada por la Disposición Adicional16ª de la Ley Orgánica 3/200, de Igualdad):Disposición Adicional 2ª: Bonificaciones176REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZpara los trabajadores en período de descansopor maternidad, adopción, acogimiento preadoptivoo permanente y por riesgo durante elembarazo. Incluye a los socios trabajadores ysocios de trabajo de sociedades cooperativas.e) RD 1621/2005, de 30 de diciembre, porel que se aprueba el Reglamento de la Ley40/2003, de 18 de noviembre, de protección alas familias numerosas 16 : art. 5, sobre bonificaciónde cuotas de la Seguridad Social por lacontratación de cuidadores en familias numerosasen la cotización al Régimen Especial deEmpleado de Hogar.f) Real Decreto 63/2006, de 27 de enero,por el que se aprueba el Estatuto del personalinvestigador en formación: Disposición Adicional2ª, sobre derecho a la Seguridad Socialy bonificación en la cotización 17 .g) Resolución de 12 de diciembre de2007 18 , sobre encuadramiento en el sistemade la Seguridad Social del personal investigadoren formación.h) RD 278/2007, de 23 de febrero, sobrebonificaciones en la cotización a la SeguridadSocial respecto del personal investigador enempresas dedicadas actividades de investigacióny desarrollo e innovación tecnológica 19 .i) Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidasen materia de Seguridad Social 20 : DisposiciónAdicional 20ª, sobre incentivos por laprolongación de la actividad. A partir de lafecha de cumplimiento de los 65 años y acreditaciónde 35 años de cotización los empresarioscon bonificaciones del art. 4 .1 de la Ley43/2006, de 29 de diciembre, únicamente cotizaránpor la contingencia de incapacidadtemporal derivada de enfermedad común.16BOE de 18 de enero de 2006.17BOE de 3 de febrero.18BOE del 13.19BOE del 24.20BOE del 5.21BOE del 27.j) Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para el año2008 21 : Disposición Adicional 5ª, sobre reducciónen la cotización a la Seguridad Social enlos supuestos de cambio de puesto de trabajopor riesgo durante el embarazo o durante lalactancia natural, así como en los supuestosde enfermedad profesional. (art. 26 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención deRiesgos Laborales). La Disposición Adicional22ª establece una reducción de cuotas para elmantenimiento en el empleo en los contratosde trabajo de carácter indefinido de los trabajadoresde cincuenta y nueve o más años, conuna antigüedad en la empresa de cuatro omás años.La dispersión normativa, la falta de uniformidad,así como el escaso rigor en la concesióny la falta de celo en el control por lasEntidades Gestoras, ha propiciado la aparicióny el mantenimiento de las contratacionesfraudulentas, la aplicación indebida dereducciones y bonificaciones, y un incrementode la carga de trabajo para la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, como encargadade vigilar el cumplimiento de una normativaque en estos casos tiene una finalidad instrumentalde índole recaudatoria.El art. 22.12 de la LISOS, tipifica como faltagrave de las empresas «obtener o disfrutarindebidamente reducciones o bonificaciones,en el pago de las cuotas sociales que correspondan,entendiendo producida una infracciónpor cada trabajador afectado». La detecciónde estas diferencias por aplicar lasempresas indebidamente las bonificacionesrequiere una investigación a fondo de los contratos(causalidad y concurrencia de requisitos)y de los documentos de cotización. Estosignifica que la TGSS, encargada de la recaudaciónde los recursos, carece de los datosnecesarios y suficientes que permitan justificarla reclamación de las diferencias, puesúnicamente dispone de los documentos deREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78177

ESTUDIOScotización y no existe una obligación de notificarla decisión empresarial de bonificaciónde las cuotas, lo cual únicamente se refleja enla reducción del ingreso en los documentos decotización.La Resolución de 7 de diciembre de 2007del Servicio Público de Empleo Estatal 22 ,publica el Acuerdo de encomienda de gestióncon la TGSS para la realización de actuacionesde control de las bonificaciones a la cotizaciónfinanciadas con cargo al presupuestodel Servicio Público. En la Resolución no seconcretan los documentos a facilitar por elServicio Público de Empleo, pero sí se recogela obligación de comunicar directamente a laInspección de Trabajo y Seguridad Social lasbonificaciones realizadas en los documentosde cotización, a efectos de que se lleven acabo, en su caso, las correspondientes actuacionesinspectoras, excepto en los supuestosen los que la TGSS deba actuar directamenteconforme al Reglamento General de Recaudaciónde la Seguridad Social. Lo anteriorsignifica que la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social se hace imprescindiblepara investigar el acomodo de la realidadde bonificaciones aplicadas por lasempresas a la letra y al espíritu de las normas,de tal manera que sea posible la revocacióno anulación de las bonificaciones a travésde las actas de liquidación practicadas exigiendoel pago de las cuotas dejadas de ingresar.Por ello, puede decirse que la actuaciónde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, a través de las actas de liquidación, esprácticamente el único instrumento recaudatorioeficaz [cuyo fundamento se encuentraen el art. 31.1 b) de la LGSS] 23 para la detecciónde las irregularidades sobre la aplicaciónde bonificaciones, sin que, a estos efectos, sehaya dictado norma alguna que establezcaprevisiones sobre la coordinación entre aquéllay la TGSS.3.3. Diferencias por aplicaciónindebida del epígrafe en la tarifade primas de accidentes de trabajoy enfermedades profesionales3.3.1. CausasLas diferencias en relación a las primas deaccidentes que justifican la intervención de laInspección de Trabajo y Seguridad Socialpueden estimarse por dos causas o motivos:• Diferencias en la base de cotización porimpago del salario debido; en este punto,el acta de liquidación obedece a losmotivos ya expuestos en el epígrafeanterior, por lo que nos remitimos a loallí indicado.• Aplicación indebida de la tarifa de primasestablecida en el documento de asociación,cuando ésta procede de erroresen las liquidaciones practicadas en losdocumentos de cotización presentadospor la empresa (art. 30 de la LGSS) quedan lugar a una infracotización (por primas)y, consiguientemente, al levantamientodel acta de liquidación.La tarifa de primas de accidentes y enfermedadesprofesionales, aplicable a la cotizaciónde accidentes, viene establecida en laDisposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de28 de diciembre, de Presupuestos Generales22BOE de 4 de enero de 2008.23Sorprendentemente, la Ley 62/2003, de 30 dediciembre sobre Medidas fiscales, administrativas y deorden social, añade al art. 31.1 de la LGSS un apartadod) para determinar la procedencia del acta de liquidaciónen los supuestos de «aplicación indebida de lasbonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Socialprevistas reglamentariamente para la financiación de lasacciones formativas del subsistema de formación profesionalcontinua». Por su parte, la Ley 51/2007, 26 dediciembre de Presupuestos Generales del Estado para elaño 2008, determina en la Disposición Adicional 26ª lasbonificaciones que pueden aplicar las empresas en lacuota de la formación profesional para el empleo, reguladopor el RD 395/2007 de 23 de marzo (BOE del 11de abril).178REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZdel Estado para el año 2007, en la redaccióndada por la Disposición Final 14ª de la Ley51/2007, de 26 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para el año 2008 24 . Estatarifa divide las actividades en 99 grupos,enumerándose los epígrafes que comprendenlos tipos de cotización o «primas», según lostipos de trabajos a realizar en las actividadespara las contingencias de incapacidad temporal(IT) e incapacidad, muerte y supervivencia(IMS).En el Reglamento de afiliación, altas ybajas en Seguridad Social (RD 84/1996, de 26de enero, modificado por el RD 250/1997, de21 de febrero) 25 se establece el procedimientopara la determinación de la tarifa por la quecorresponde cotizar al empresario. En concreto,los arts. 11 y 14 del Reglamento disponenque los empresarios, en el momento de solicitarla inscripción de la empresa en la SeguridadSocial, harán constar la entidad gestoray/o colaboradora por la que hayan optadopara la protección de frente a las contingenciasde accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales. Si la opción es a favor de laEntidad gestora de la Seguridad Social, laTGSS practicará la tarifación que correspondaal trabajo o trabajos declarados por elempresario (que si es sociedad se relacionarácon el objeto social de la escritura), asignandolos epígrafes correspondientes a las tarifas deprimas para la cotización por Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales, remitiendoun ejemplar a aquél, con la advertenciadel derecho que le asiste a formular lareclamación previa contra dichos datos (art.11.3.2º). Si, por el contrario, la opción es afavor de una Mutua de Accidentes, ésta procederáa la tarifación correspondiente al trabajoo trabajos declarados, asignándole el epígrafecorrespondiente y remitiendo al empresarioun ejemplar con la tarifación realizada,24La tarifa de primas clásica, ya derogada, se conteníaen el Decreto. 2930/1979, de 29 de diciembre (BOEde 8 de enero de 1980).25BOE de 11 de marzo.quien podrá, igualmente realizar, en caso dedisconformidad, la correspondiente reclamación.Por su parte, el RD 1993/1995, de 7 dediciembre, por el que se aprueba el Reglamentode las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales, estableceen su arts. 61 y 62 que los empresarios deberánsuscribir el correspondiente «documentode asociación» en el que se indicará la actividadde la empresa, con especificación de lostrabajos y del lugar en que hayan de llevarsea cabo. Dicho documento de asociación dalugar al «convenio de asociación», en el que serecogen los correspondientes derechos y obligaciones,y se declaran los trabajos que seefectúan y los lugares.En fin, el art. 5.3 del RD 84/1996, 26 deenero, impone a los empresarios la obligaciónde comunicar a la TGSS la realización de actividadesdistintas de las declaradas al solicitarla inscripción inicial y las variaciones que seproduzcan en los datos facilitados con anterioridad,mientras que el art. 17 insiste en laobligación de comunicar las variaciones quese hayan producido en el plazo de 6 días naturalescontados a partir de la fecha de su acaecimiento.El art. 20 del citado RD determinaque la TGSS actuará de oficio cuando tengaconocimiento de irregularidades cometidaspor las empresas, ya sea a través de los datosexistentes o como consecuencia de la actuaciónde la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, debiendo comunicarse tal actuación deoficio a la empresa a los efectos procedentes.Desde el punto de vista del control administrativo,la LISOS únicamente dedica trespreceptos a esta materia, en los que se tipificacomo infracción leve la omisión de la variaciónde datos por la empresa cuando cambienlas circunstancias determinantes del encuadramiento26 , siendo la Mutua de Accidentes26Según el art. 21.5 de la LISOS, es infracción leve«no comunicar a la entidad correspondiente cualquierREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78179

ESTUDIOSla máxima responsable por aplicar incorrectamentela tarifa de primas en los casos enque el encuadramiento no se corresponda conlas actividades o trabajos realmente ejecutados.Así, el art. 28.2 de la LISOS tipifica comofalta grave aceptar la asociación de empresasno incluidas en el ámbito territorial o funcionalque corresponda, o no aceptar toda proposiciónde asociación que formulen las empresascomprendidas en su ámbito de protección,concertar convenios de asociación de duraciónsuperior a un año, y no proteger a la totalidadde los trabajadores de una empresa asociada,mientras que el apartado 3 del mismoartículo considera como falta muy grave,«aplicar epígrafes de la tarifa de primas o, ensu caso, las adicionales que procedan, distintasde las que sean preceptivamente obligatoriassegún las actividades y trabajos de cadaempresa» 27 .En resumen, hay un procedimiento formalde fijación de las primas aplicables, en el quedestaca un convenio de asociación que fija lasobligaciones de las partes a partir de la veracidado inadecuación a la realidad de losdatos declarados por la empresa y por laMutua de Accidentes, así como unas infraccionesadministrativas que responden a uncriterio de exigir las responsabilidades quecorresponden en cada caso.3.3.2. Procedimiento de actuaciónLa intervención de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social en este campo –al igualque en el de las afiliaciones, altas y bajas decambio en los documentos de asociación o de adhesiónpara la cobertura de las contingencias de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales». Se omite pues,cualquier falta administrativa relativa a la declaracióninicial de datos incorrectos.27En esta infracción la aplicación de epígrafes hayque entenderla referido a la fijación por la Entidad en eldocumento de asociación de un determinado epígrafe,ya que es la empresa la que en realidad «aplica» el epígrafeal cotizar por él.trabajadores– se regula en el RD 84/1996, de26 de enero, desde un punto de vista instrumental.Así, el art. 20 del RD 84/1996, encuadradosistemáticamente en el Capítulo II (inscripciónde los empresarios), establece las directricesen la actuación de oficio de la TGSScuando, como consecuencia de la actuaciónInspección de Trabajo y Seguridad Social,tuviese conocimiento del incumplimiento porel empresario de las obligaciones establecidasen los artículos precedentes, lo que implicaráen su caso la modificación por la TGSS de losdatos que hubieran sido declarados en sumomento. La actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social puede consistir enla emisión de un informe o en el levantamientode acta de infracción a la empresa si éstaha incurrido en la conducta tipificada en elart. 21.5 de la LISOS. Pero en esta materia, laInspección de Trabajo y Seguridad Social tienetambién competencia para levantar actade liquidación por diferencias de cotizacióncuando discrepe del epígrafe asignado o compruebeque la empresa realiza desde un tiempopasado un tipo de trabajo que en sumomento no fue declarado, y al que le correspondeun epígrafe distinto (normalmente demayor peligrosidad y, consiguientemente, demayor cuantía). A través del acta de liquidación,pues, la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial puede modificar la tarifa de primasaplicada, adaptándola según su criterioal epígrafe que considera el adecuado. A diferenciade las actas de liquidación por otrosmotivos, en el caso de las diferencias por aplicaciónindebida del epígrafe de accidentes, lafinalidad de exigir estas cuotas es puramenterecaudatoria, ya que no hay ningún derechosubjetivo de los trabajadores que pueda verselesionado.En materia de diferencias de cotizaciónpor aplicación indebida de la tarifa de primas,el RD 928/1998, de 14 de mayo, no contieneninguna referencia, siendo llamativoque nada se diga acerca de la emisión deinformes o la apertura de un trámite de180REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZaudiencia a la Mutua de Accidentes en el procedimiento,tanto más cuanto que de dichoexpediente podría derivarse su responsabilidaden la medida en que interviene en ladeterminación de la tarifa, en los términosexpuestos cuando analizábamos en el epígrafeanterior los tipos de infracción contempladosen la LISOS. El Reglamento de cotización(RD 2064/1995, 22 de diciembre), guarda elmismo silencio que el RD 928/1998 a este respecto.Es el RD 94/1996, de 26 de enero, el queestablece (art. 54) la competencia de la TGSSpara comprobar en todo momento la exactitudde los datos obrantes respecto de lasmaterias a que se refiere el Reglamento. Y, eneste sentido, el propio art. 54 prevé la posibilidadde instar la actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social en los términosque en él se recogen, reconociendo el art. 55del RD 94/1996 a la TGSS explícitamente lafacultad de revisión, incluida la revisión deoficio de sus propios actos, en la forma y con elalcance previsto en el precepto y en las materiasreguladas en el Reglamento, entre lasque se cita expresamente «la protección de lacontingencia de accidentes y enfermedadesprofesionales, tarifación (…)» debiéndose dictarla correspondiente resolución motivadaen los casos de revisión de las distintas materias,entre ellas la «tarifación», tal como estableceel art. 56.3 del citado RD.Precisamente en materia de tarifación, lajurisprudencia del Supremo viene entendiendoque la responsabilidad por un defectuosoencuadramiento recae en la empresa, sin queésta pueda eximirse de aquélla pretendiendosu traslación a la Mutua de Accidentes, Así,la STS de 9 de febrero de 1994 28 , ante la alegaciónde la empresa de que la Mutua Patronalno puso reparos al epígrafe asignado, serazona que el motivo ha de ser desestimadoporque, siguiendo en este punto la Sentencia28Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 1994,911).de 11 de marzo de 1991, de la misma Sala yTribunal, las Mutuas de Accidentes «son entidadescolaboradoras en la gestión de las contingenciasde accidente de trabajo, sin quepuedan asimilarse a las compañías de segurosy sin disponer, dada la naturaleza de lafunción en cuya gestión colaboran, de lafacultad de poder fijar la prima aplicable,(....), por lo que cuando el empresario incidapor omisión de la actividad debida, en undefecto de cotización, corresponde la exigenciade la misma mediante la actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social»frente a la empresa.Como se desprende de la normativa y delcriterio jurisprudencial expuesto, la regulaciónnormativa de la determinación del epígrafede la tarifa de primas adolece de imprecisionesy deficiencias y pone de manifiesto lanecesidad de establecer mecanismos másintensos de coordinación entre la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social y la TGSSteniendo en cuenta, especialmente, que losTribunales suelen ignorar los efectos de lasresoluciones de la TGSS en la tarifa aplicable,con el dato agravado (y asumido) de quelas resoluciones se dictan a partir de los datosdeclarados por las empresas y aceptados porla Mutua de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales.En el terreno de las contradicciones cabeseñalar que, por un lado, la Mutua de Accidentescarece de facultades para la fijación dela prima aplicable y, por otro, es sujeto responsableadministrativamente por la comisiónde una infracción muy grave (art. 29.2 dela LISOS) cuando establezca una tarifa deprimas distinta de la que sea preceptivamenteobligatoria.La deficiencia normativa resulta del hechode que en el procedimiento de liquidación delas actas mediante el que se exigen las diferenciasde cotización, se omite toda referenciaa las facultades de intervención de la TGSSque tiene a su cargo la gestión recaudatoria, ya la que se atribuye en otro Reglamento laREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78181

ESTUDIOScompetencia sobre el reconocimiento de losdatos en la inscripción, tarifación y sus variaciones,sobre los que debe dictar resolución. Yen este punto, la TGSS puede discrepar delcriterio del Inspector de Trabajo reflejado enel expediente liquidatorio, y no modificar laasignación primitiva en el documento de asociación.La eventual impugnación por la empresade la resolución del acta de liquidación en víajurisdiccional contencioso administrativa–en la que no participa la TGSS– desembocaráen una resolución judicial que determinarácuál es el epígrafe adecuado. Si la empresa norecurre la resolución el acta de liquidaciónlevantada por el Inspector de Trabajo, siendoel acta de liquidación firme, la situación pareceinsalvable en la medida en que el criteriode la TGSS no se tendrá en absoluto en cuenta.En todo caso, sería necesaria una regulaciónreglamentaria que solucionase las lagunasy contradicciones expuestas, dentro de lacompetencia reconocida en la Ley General dela Seguridad Social tanto a la Inspección deTrabajo y Seguridad Social como a la TGSS.4. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN MATERIA DE DESCUBIERTOSTOTALES DE COTIZACIÓNLa Inspección de Trabajo y SeguridadSocial es competente para exigir el pago de lascuotas a las empresas que, además de nohaberlas ingresado en plazo, no han presentadolos documentos de cotización ante la TGSS.La exigencia de cuotas, tal como se expone,consiste en una «propuesta de liquidación» dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social ala TGSS con las bases de cotización de los trabajadorespor los salarios reales, tras haberrealizado las comprobaciones oportunas.El art. 30.1.a) de la LGSS (según la redaccióndada por la Ley 52/2003) atribuye a laTGSS la competencia para reclamar las cuotasde las empresas en descubierto de trabajadoresdados de alta cuando no se hubiesenpresentado documentos de cotización en plazoreglamentario y en el apartado b) se añadeque también se reclamarán por la TGSS losdescubiertos de cuotas de «trabajadoresdados de alta que no consten en los documentosde cotización presentados en plazo reglamentario,respecto de los que se consideraráque no han sido presentados en dichos documentos»29 .El art. 32.1 de la LGSS, por su parte, estableceque «si no existiese declaración, en lareclamación de deudas por cuotas se tomarácomo base de cotización la media entre labase mínima y máxima correspondiente alúltimo grupo de cotización en que estuvieseencuadrada la categoría de los trabajadores aque se refiere la reclamación».El art. 80 del Reglamento de Recaudación,aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio,reconoce la competencia de la TGSS para lareclamación de cuotas en los supuestos de trabajadoresen alta sobre los que no se hubieranpresentado los documentos de cotización enplazo reglamentario, y el art. 62.3 precisa quepara estos supuestos «se tomará como base decotización de los trabajadores la media entrela base mínima y máxima correspondiente alúltimo grupo de cotización conocido en queestuviese encuadrada la categoría de los trabajadoresa que se refiera la reclamación».Como complemento a esta regulación, enel caso de reclamación de deudas por descubiertosde cotización cuando no se han presentadopor la empresa los documentos decotización, se reconoce una competencia de laInspección de Trabajo y Seguridad Social, decarácter instrumental, que excepcionalmentepermite coordinar su actuación con la de laTGSS, ya que «si estas circunstancias fuesen29El art. 26 de la LGSS establece para el RégimenGeneral la obligación de presentar los documentos decotización dentro de los plazos reglamentarios auncuando no se ingresen las cuotas.182REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZcomprobadas por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, lo comunicará a la TGSScon la propuesta de liquidación que proceda»[art. 30.1 a) de la LGSS] 30 .En fin, el art. 62 del RD 1415/2004, sesitúa en la misma línea de propuesta de liquidacióncoordinada, al igual que el RD928/1998, que desarrolla la Ley en sus justostérminos, regulando detalladamente y en suart. 30 esta competencia de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, con una finalidadinsólita de coordinación con la TGSS: procederála propuesta de liquidación en los casosen que se compruebe por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social la falta total decotización respecto de trabajadores dados dealta, y no se hubieran presentado los documentosde cotización en plazo 31 .5. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LA DERIVACIÓNDE LA RESPONSABILIDADSOLIDARIA POR EXIGENCIADE CUOTAS 3230Esta competencia de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social para formular «propuesta de liquidación»en estos términos se reconoció por primera vez enla Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y de Orden Social, cuyo art. 34 hasido recogido por la modificación de la LGSS llevada acabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre.31El Reglamento de Recaudación vigente modificael criterio del anterior Reglamento (aprobado por RD1637/1995, de 6 de octubre), que admitía la procedenciadel acta de liquidación levantada por la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social para reclamar las cuotaspor los descubiertos totales.32Un tratamiento general del tema puede verse enA. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación deresponsabilidad por deudas de Seguridad Social, 2ª ed.,Lex Nova, Valladolid, 2004.La derivación de responsabilidad en el sistemapúblico de la Seguridad Social se refierea la imputación de responsabilidad por deudasa otros sujetos ligados por una determinadarelación jurídica con el declarado directamentecomo sujeto responsable.El art. 15 de la Ley General de la SeguridadSocial establece en sus apartados 1 y 2 laobligación genérica de cotizar en todos losRegímenes de la Seguridad Social, con remisióna la determinación de las personas obligadasen las normas reguladoras, que en elRégimen General se definen en el art. 104.La reforma introducida en el art. 15 por laLey 52/2003, ha añadido dos nuevos apartados:• El apartado 3 extiende la responsabilidada «los que resulten solidarios, subsidiarioso sucesores mortis causa por concurrirhechos, omisiones, negocios o actosjurídicos que determinen esas responsabilidades,en aplicación de cualquiernorma con rango de Ley que se refiera ono excluya expresamente a las obligacionesde Seguridad Social, o de pactos oconvenios no contrarios a las leyes».• El apartado 4, para el caso de que laobligación de cotizar corresponda alempresario, establece la posibilidad dereclamar la cotización a «quien efectivamentereciba la prestación de serviciosde los trabajadores que emplee, aunqueformalmente no figure como empresarioen los contratos de trabajo, en los registrospúblicos o en los archivos de lasentidades gestoras y servicios comunes».En este sentido, la norma favorece ladeclaración de responsabilidad para loscasos en que pueda aplicarse la doctrinajudicial del «levantamiento del velo» enlos supuestos en los que el empresarioreal actúe de forma encubierta a travésde otro aparente.5.1. SupuestosEl art. 104 de la LGSS establece que «elempresario es el sujeto responsable del cum-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78183

ESTUDIOSplimiento de la obligación de cotización eingresará las aportaciones propias y las desus trabajadores, en su totalidad». Y añadeque «asimismo responderán en su caso, delcumplimiento de esta obligación las personasseñaladas en los apartados 1 y 2 del art. 127».Este precepto, ciertamente complejo, establecelos tipos de responsabilidad que se exponena continuación.5.1.1. Contratas y subcontratas de la propiaactividadEl art. 127.1 de la LGSS reconoce la responsabilidadsolidaria establecida en el art.42 del ET para las contratas y subcontratasde obras y servicios correspondientes a la propiaactividad del empresario contratante».Por su parte, el art. 42.2 del ET establece que«el empresario principal, salvo el transcursoseñalado en el párrafo 1 respecto a la SeguridadSocial, y durante el año siguiente a la terminaciónde su encargo, responderá solidariamentede las obligaciones referidas a laSeguridad Social durante el período de vigenciade la contrata». El plazo indicado en elprecepto es de caducidad y, por tanto, limitala exigencia de la responsabilidad respecto dela regla general de prescripción contenida enel art. 21 de la LGSS.La responsabilidad por cuotas derivada delas contratas y subcontratas se exige fundamentalmentepor la Inspección de Trabajo ySeguridad Social a través de los procedimientosque se van a examinar, mediante informea la TGSS o mediante la extensión del acta deliquidación de cuotas, según los casos; y elloporque se trata de una investigación realizadapor el Inspector de Trabajo actuante enla que en el descubierto de la cotización hande individualizarse los trabajadores realmenteafectados por la contrata, así como lasretribuciones que componen su base de cotización.por la remisión que se efectúa en elart. 127 al art. 42 del ET, que incluye las deudassalariales y de seguridad Social, por lostrabajadores empleados y durante el períodode la contrata.5.1.2. Sucesión en la titularidadde la empresaLa LGSS regula la sucesión en la titularidaden tres lugares distintos:• Art. 127.2: «en los casos de sucesión enla titularidad de la explotación, industriao negocio, el adquirente responderásolidariamente con el anterior o con susherederos, del pago de las prestacionescausadas antes de dicha sucesión».• Art. 104, en la redacción vigente dadapor la Ley 52/2003: «la responsabilidadsolidaria se extiende a la totalidad delas deudas generadas con anterioridadal hecho de la sucesión», precisándoseque «se entenderá que existe dicha sucesiónel supuesto de continuidad de laexplotación, industria o negocio por unasociedad laboral, aun cuando no estéconstituida por los trabajadores queprestaron servicios por cuenta delempresario anterior». No obstante laliteralidad del precepto transcrito, lasucesión en algunos casos no ha sidoreconocida por los Tribunales 33 .• Art. 30.2 c), relativo a las reclamacionesde deuda por parte de la TGSS; en él sehace expresa referencia en la exigencia33SSTSJ de Madrid de 18 y 25 de enero de 2000 AS2000, 1281 y 1288), sobre inexistencia de subrogacióncuando los trabajadores continúan la actividad medianteconstitución de Sociedad Laboral Limitada, despuésde un expediente de regulación de empleo. En el mismosentido, STSJ de Galicia de 16 de abril de 2002 (AS2002, 1113) y STS de 25 de febrero de 2002 (RJ 2002,6235), sobre quiebra de la empresa e imposibilidad decontinuidad de los trabajadores. Por último, la STS de 15de abril de 1999 RJ 1999, 4408) contiene abundantedoctrina sobre sucesión en casos de adquisición de losbienes de la empresa por los trabajadores y continuidadde la actividad laboral.184REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZde la deuda «a quien haya asumido laresponsabilidad por causa de la muertedel deudor originario» 34 .Esta normativa ha de conectarse con loestablecido en el art. 44 del Estatuto de losTrabajadores, que establece una regla de responsabilidadsolidaria por deudas de SeguridadSocial 35 : «El cambio de la titularidad dela empresa, centro de trabajo o de una unidadproductiva autónoma de la misma, no extinguirápor sí mismo la relación laboral, quedandoel nuevo empresario subrogado en losderechos y obligaciones laborales y de SeguridadSocial del anterior», a lo que se añade que«A los efectos de lo previsto en el presenteartículo, se considerará que existe sucesiónde empresa cuando la transmisión afecte auna entidad económica que mantenga suidentidad, entendida como un conjunto demedios organizados a fin de llevar a cabo unaactividad económica, esencial o accesoria».34El art. 13 del RD 1637/1995, de 6 de octubre,Reglamento de Recaudación, establece la responsabilidadde los sucesores mortis causa al pago de las deudasde Seguridad Social, con el importe de la herencia y consu propio patrimonio, salvo que acepten la herencia abeneficio de inventario, en cuyo caso se estará a lo queresulte de la legislación civil.35En el proyecto de reforma de la Ley 52/2003, seplanteó la modificación del art. 127 de la LGSS, en elmismo sentido establecido en el art. 44 del ET, pero nofue aprobado en el texto definitivo.Es preciso destacar que en el art. 44 del ETse define la transmisión empresarial en términossimilares a los de la Directiva98/50/CE, de 29 de junio, (que sustituyó a laDirectiva 77/187/CEE), en la que el requisitode la transmisión o traspaso se centra en la«entidad económica que mantenga su identidad»,lo que contrasta con la interpretaciónmás restrictiva de nuestros Tribunales, loscuales han venido entendiendo inaplicable elart. 44 de ET en los supuestos en los que laempresa principal realiza contratas sucesivasde actividad con distintas empresas, considerandoque en la sucesión entre las contratasse carece de «elementos patrimoniales» ysólo se acepta la subrogación en la sucesión,cuando en los convenios colectivos (o en lospliegos de condiciones) así se reconoce, perosin afectar a la solidaridad por las deudasanteriores 36 .5.1.3. Cesión de mano de obra 37El art. 127.2 de la LGSS establece la mismaregla de responsabilidad solidaria en elpago de las cuotas y en materia de prestacionesentre el empresario cedente y el cesionarioen los casos de cesión temporal de mano deobra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo.Por su parte, el art. 43.2 del ET disponeque los empresarios, cedente y cesionario,que infrinjan lo señalado en el apartado anterior(cesión temporal a través de una ETT),responderán solidariamente de las obligacionescontraídas con los trabajadores y con laSeguridad Social, sin perjuicio de las demásresponsabilidades, incluso penales, que procedanpor dichos actos.Mientras que la responsabilidad solidariaestablecida en el art. 43 del ET tiene su fundamentoen la cesión ilegal de mano de obra,en la que dos empresas realizan de hecho unacontrata de actividad, al margen de la regulaciónestablecida a través de las ETT, en laLey General de Seguridad Social se va máslejos en cuanto que el art. 127.2 amplía la responsabilidadsolidaria a «todo tipo de cesióntemporal de mano de obra, aunque sea amistosao no lucrativa». Esto significa que si laInspección de Trabajo y Seguridad Socialcomprueba que un trabajador está fuera desu centro de trabajo y ha sido cedido de formaamistosa o gratuita entre dos empresas, deacuerdo con la normativa de SeguridadSocial, cabría imputar responsabilidad soli-36Vid., entre otras, SSTS de 26 de julio de 2007 (RJ2007, 6129) y 4 de julio de 2006 (RCUD nº 895/2005).37Vid. infra la responsabilidad subsidiaria que afectaa las Empresas de Trabajo Temporal.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78185

ESTUDIOSdaria a ambas empresas, bien entendido quela responsabilidad no sólo se refiere a losposibles descubiertos de cuotas del empresariocedente, sino a las prestaciones, entre lasque se encuentra el recargo de prestacionesen caso de que ocurra un accidente en el centrode trabajo del empresario principal que harecibido la cesión.5.1.4. Deudas por cuotas de los socioso partícipes en sociedad disueltao liquidadaLa reforma operada por la Ley 52/2003sobre el art. 104 de la LGSS, añadió un nuevosupuesto de responsabilidad solidaria: «Encaso de que el empresario sea una sociedad oentidad disuelta y liquidada, sus obligacionesde cotización a la Seguridad Social pendientes,se transmitirán a los socios o partícipesen el capital que responderán de ellas solidariamentey hasta el límite del valor de lacuota de liquidación que se les hubiere adjudicado».Este supuesto plantea problemas tantosobre el origen o causa de la responsabilidady la acción para exigirla, como respecto de lacompetencia, en su caso, de los órganos administrativosy jurisdiccionales para decidirsobre dicha responsabilidad.En relación con los requisitos para efectuarla exigencia de esta responsabilidad solidariase puede considerar lo siguiente:• La sociedad o entidad ha de haber sidopreviamente disuelta y liquidada. No essuficiente la mera disolución 38 .• La Ley 2/1995, de 23 de marzo, por laque se aprueba la Ley de Sociedades deResponsabilidad Limitada, establece ensus arts. 104 a 108, las normas sobredisolución, y en los arts. 109 a 124, lasde liquidación de la sociedad 39 .• El RD Leg. 1564/1989, de 22 de diciembrepor el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Sociedades Anónimas,regula la disolución en sus arts..260 a 265, y la disolución y liquidaciónde las sociedades en los arts. 266 a281 40 .• La liquidación de la sociedad puedevenir dada después de la declaración delconcurso de acreedores por la aplicaciónde la Ley Concursal, 22/2003, de 29 dejulio, que implica el pago previo a losacreedores según los créditos existentes.• Las deudas relativas a las cuotas de laSeguridad Social no han de haber sidosatisfechas en el proceso de liquidación.• La solidaridad de los socios partícipesno es plena, sino únicamente en proporciónal valor de la cuota de liquidaciónque se hubiese adjudicado a cada socio.Lo habitual es que la cuota de liquidaciónde cada uno de ellos sea proporcionala su participación en el capitalsocial.La inclusión de esta causa de responsabilidaden la reforma de la Ley 52/2003, pensamosque no altera ni mejora la posibilidad deexigencias por cuotas en los supuestos dedisolución y liquidación de las sociedades,que están reguladas en el ordenamiento mer-38La disolución no significa la extinción, sino queimplica que la sociedad entra en una fase destinada aliquidar las deudas, cobrar créditos y dividir en su casoentre los socios el capital remanente. La liquidación es laconsecuencia inmediata de la disolución. En la liquidacióncesa la representación de los socios administradoresy entran a desempeñar tal función los liquidadotes.La extinción de la sociedad, se produce una vez repartido,si existe el capital social entre los socios, cuando secancelan en el Registro mercantil los asientos relativos ala sociedad.39Los arts. 104 y 105 han sido modificados por laLey 22/2003, de 29 de julio, Concursal.40Los arts. 260 y 262 han sido modificados por laLey 22/2003, de 29 de Julio, Concursal.186REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZcantil, el cual no ha sido modificado en estamateria por la reforma, y en el que debeactuar la TGSS como órgano competente, yen su condición de acreedor reconocido, en sucaso, de las deudas por cuotas.En cuanto a la responsabilidad de los administradoressociales en las deudas por cuotas41 , a diferencia de la Ley General Tributaria230/1963, de 28 de diciembre, que en suart. 40 declara responsables subsidiarios a losadministradores de las sociedades de las deudastributarias de infracciones graves cometidaspor las personas jurídicas, la LGSS no haincluido una referencia expresa a la derivaciónde responsabilidad a los administradoressociales, no sólo sobre la posible causa de exigencia,sino también sobre el procedimiento yla acción para reclamarla 42 . A estos efectos, elTribunal Supremo ha mantenido el criterio deque para la derivación de responsabilidad a losadministradores sociales por la TGSS deberíaadaptarse a las condiciones y requisitos de lanormativa mercantil. Así, el Auto de la Sala deConflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo,de 8 de marzo de 1996, rechazó el recursopresentado por la TGSS sobre su competenciapara derivar la responsabilidad por cuotasfundándose en el art. 30 de la LGSS, considerandoque la responsabilidad derivada del art.105 de la Ley 2/1995 no es automática. En laSentencia del Tribunal Supremo de 21 de juliode 1998 se estableció, en este sentido, que «es41Sobre la responsabilidad de los administradoresde sociedades en el ámbito de la Seguridad Social, vid.A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación deresponsabilidad por deudas de Seguridad Social, cit.,págs. 137 y ss. Más recientemente, de los mismos autores,«Sobre la derivación de responsabilidad al administradorde la sociedad mercantil por deudas de la SeguridadSocial», Información Laboral nº 33, noviembre2006, págs. 2 a 42.42En el Proyecto de reforma de la Ley 52/2003, enlo tocante a la LGSS se proponía la modificación de suart. 127, reconociendo expresamente la responsabilidadsubsidiaria de los administradores sociales y órganos dela sociedad con facultades de gestión y dirección, perotal propuesta no fue finalmente incorporada al textodefinitivo.necesario un previo pronunciamiento sobre siconcurren o no los supuestos de hechos que laley señala como determinantes del deber dedisolver la sociedad, pronunciamiento que hade ser realizado por los tribunales competentesen materia mercantil, pues tal determinaciónno es necesaria respecto a las obligacionessociales», si bien se estima que «no basta con laexistencia de la deuda para derivar la responsabilidad,sino que conforme a los arts. 104 y105 de la Ley de Sociedades de ResponsabilidadLimitada, es necesaria una valoración delas normas mercantiles para determinar sihabían ocurrido o no las circunstancias exigidaspara que los Administradores debieraninteresar, bien la disolución de la sociedad,bien la convocatoria de la Junta General, ytambién al tiempo, sobre si los administradoreshabían incumplido su obligación, y apartede que esos datos y normas son ajenos a laSeguridad Social, las valoraciones de que ellosprocedan no le corresponden a la TGSS». Análogocriterio se ha mantenido en las SSTS de31 de marzo y 21 de junio de 2003, en relacióncon la aplicación del artículo 262.5 de la Ley deSociedades Anónimas de 22 de diciembre de1989.La jurisprudencia que ha interpretado elsentido y el alcance de la Ley 52/2003 en estamateria ha modificado la interpretación tradicionaldel artículo 15 de la LGSS, admitiendola derivación de responsabilidad «en aplicaciónde cualquier norma con rango de Leyque se refiera o no excluya expresamente alas obligaciones de Seguridad Social» estableciendoque, a estos efectos, la responsabilidadse declarará y exigirá mediante el procedimientorecaudatorio establecido en esta Ley ysu normativa de desarrollo. Esta doctrina significa,en principio, la posibilidad de que laresponsabilidad solidaria de los administradoressociales se puede exigir directamentepor la TGSS, y en su caso, por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social a través del actade liquidación de cuotas, sin necesidad de quehaya un pronunciamiento expreso de los Tribunalescompetentes en materia mercantil.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78187

ESTUDIOS5.2. Procedimiento de actuaciónEl art. 31.1 c) de la LGSS, modificado por laLey 52/2003, establece una regla de imputaciónde responsabilidad solidaria en los términosexpuestos y añade: procederá la formulaciónde actas de liquidación en las deudas porcuotas originadas «por derivación de responsabilidaddel sujeto obligado al pago cualquieraque sea su causa y Régimen de la SeguridadSocial aplicable» (…) con base a cualquiernorma con rango de Ley que no excluyala responsabilidad por deudas de SeguridadSocial. En lo que a nuestro tema interesa,esta regla se completa con la siguiente: en loscasos de responsabilidad solidaria, la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social podráextender acta a todos los sujetos responsables oa alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidacióncomprenderá el principal de la deuda aque se extienda la responsabilidad solidaria,los recargos, intereses y costas devengadashasta la fecha en que se extienda el acta».La previsión relativa a «cualquiera que seasu causa y Régimen de la Seguridad Socialaplicable», ha de entenderse en los justos términoscomo competencia propia de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social en lareclamación de deudas por cuotas. Y ello porqueen los descubiertos de cuotas, la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social sólo escompetente por las causas definidas en losapartados a) y b) del art. 31 de la LGSS, esdecir, por falta de alta y consiguiente cotización,o por diferencias de cotización que noresulten de los documentos. Con ello se quiereindicar que la derivación de responsabilidad,tanto para la TGSS como para la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, está limitaday ligada a los supuestos en los que tienencompetencia para exigir al deudor principal.Por lo tanto, la expresión «cualquiera que seala causa», entendemos que debe aplicarse a lafalta cotización por incumplimiento de laobligación empresarial de afiliación o alta opor la existencia de diferencias de cotización(art. 31 de la LGSS). A sensu contrario, la exigenciade la derivación de responsabilidadpor cuotas formulada por la TGSS, sólo podrá(debería) tener lugar en los casos en los quesea competente para la reclamación de ladeuda, de acuerdo con lo dispuesto en el art.30 de la LGSS. Este criterio debe ser aplicableespecialmente en aquellos casos en losque la deuda principal por el descubierto decuotas fue reclamada por el órgano competentey, en un momento posterior, se tiene conocimientode la existencia de un responsablesolidario. En estos supuestos, la exigencia dela responsabilidad solidaria debería ser formuladapor el mismo órgano que fue el competenteen la reclamación de la deuda al sujetoresponsable principal.Según el art. 31 de la LGSS, es posibleimputar la responsabilidad solidaria con fundamentoen cualquier norma con rango deLey que no excluya la responsabilidad pordeudas de Seguridad Social. La interpretaciónde este precepto ha de ser, a nuestro juicio,la de que sólo puede exigirse la responsabilidadsolidaria si está reconocida expresamentepor Ley, y no en aquellos otros casos–como puede deducirse de la norma– en queuna Ley no prohíba llevar a cabo tal operacióno se permita, pero en virtud de norma derango infralegal. No puede olvidarse en estepunto que las obligaciones de la Ley no se presumen(art. 1090 del Código Civil), lo que–aplicado a este terreno– significa que no sepuede exigir la deuda a ningún sujeto sobre elque no pese la obligación legal de responder oesté expresamente excluido.Por último, la Inspección de Trabajo ySeguridad Social podrá extender acta a todoslos sujetos responsables o a alguno de ellos,en cuyo caso el acta de liquidación comprenderáel principal de la deuda a que se extiendala responsabilidad solidaria, los recargos,intereses y costas devengadas hasta la fechaen que se extienda el acta» [art. 31.1. c) 1º dela LGSS]. La posibilidad de extender la responsabilidada los recargos de intereses y costasdevengadas en la fecha del acta, se contradicecon lo establecido en el art. 27.1.2.a)188REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZde la misma LGSS que determina únicamenteel 20 por ciento como recargo que se devengaen el acta, si se abonan las cuotas antes definalizar el plazo establecido para el ingreso,y sin que en el momento de redactarse el actase puedan determinar los intereses y costasdevengadas. Y por ello, el art. 28.1 y 2 de lamisma Ley regula la exigencia de los interesespor demora y las costas sólo a partir delplazo de quince días para el ingreso desde lanotificación de la providencia de apremio.El RD 928/1998, de 14 de mayo, concretaen relación con la imputación de la responsabilidadsolidaria admitida en el art. 31 de laLGSS, los siguientes aspectos:• Debe hacerse constar expresamente enel acta de liquidación la circunstanciade la existencia del responsable solidarioy el motivo de su presunta responsabilidad[art. 32.1.b)].• Debe notificarse el acta de liquidaciónal responsable solidario, advirtiendo dela posibilidad de formular alegaciones(art. 33.1).• Las actas se tramitarán en el mismoexpediente administrativo del de la derivaciónde responsabilidad (art. 33.1).Sobre este último aspecto, ha de considerarseinadecuada la unificación en el procedimientoreglamentario de la exigencia de lasolidaridad de otro sujeto con el expedientede la deuda principal, porque, al tramitarseen un único expediente administrativo o actade liquidación, en lugar de formarse una piezaseparada por cada sujeto responsable(aunque referida a la única deuda del principal),en la práctica se plantean problemas deeficacia en el cobro de las deudas, puesto quela impugnación del sujeto al que se le imputala responsabilidad solidaria, paraliza durantetodo el procedimiento contencioso la exigenciade la deuda y su posible cobro respectodel principal obligado o del resto de los responsablessolidarios que no han efectuadoimpugnación al haber admitido tanto la deuda(su existencia e importe) como su calidadde sujetos deudores. En esta cuestión, comoen tantas otras ya señaladas, se echa en faltauna coordinación en la tramitación de la responsabilidadsolidaria con la TGSS, sobretodo para los supuestos en los que esta responsabilidadsolidaria se debe exigir a posterioride la extensión de un primer acta deliquidación al deudor principal, al haberseignorado inicialmente (por falta de datos) laexistencia de posibles deudores solidarios 43 .En estos casos, suele suceder que el importede la deuda principal se intenta obtener en lavía de apremio y resulta imposible, sin que elórgano inspector conozca esta circunstancia(insolvencia del deudor), y sin que el Reglamentoprevea ninguna regla en materia decoordinación. Para estos supuestos, la normativadebería establecer unas reglas quepermitieran una comunicación recíproca(Inspección de Trabajo y Seguridad Social-TGSS) sobre la posible existencia de deudoressolidarios, de modo tal que esta últimapudiese concretar el importe de las costas eintereses, para así cumplir la previsión establecidaen el art. 31 de la LGSS.En resumen, de lege ferenda deberíantenerse en cuenta las siguientes premisas:• Como principio general, la derivaciónde responsabilidad solidaria procederáúnicamente en los supuestos en los queel órgano sea competente por razón dela materia para la exigencia de la responsabilidadal sujeto directamenteresponsable (arts. 30 y 31 de la LGSS).• La responsabilidad solidaria que correspondea cada deudor solidario, deberáser individualizada desde la perspectivaformal o procedimental, para que en eltrámite de impugnación no paralice laexigencia del resto de los deudores soli-43Este problema, se agudiza en el procedimiento deimputación de responsabilidad subsidiaria.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78189

ESTUDIOSdarios. En todo caso, deberá existir unacorrelación adecuada entre cada expedientey la reclamación realizada alsujeto responsable principal.• Puede suceder que la responsabilidadsolidaria se exija a los deudores solidariosuna vez que, una vez intentadostodos los mecanismos de cobro, no se haobtenido el importe de la deuda del deudorprincipal o directo por la TGSS en elprocedimiento tramitado en su momentoy dirigido contra él, bien mediantereclamación de la propia TGSS, bienpor acta de liquidación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social; tambiénocurre, a veces, que la deuda del principalresponsable está sometida al procedimientojudicial del concurso, circunstanciaésta, que será normal en la aplicacióndel supuesto fijado en la Ley52/2003, sobre la transmisión de la deudaa los socios de la sociedad en disolucióny liquidación. En todos estossupuestos, considerando que la deudaprincipal es firme, por razones de eficaciay de representación ante los órganosjudiciales, la responsabilidad solidariadebería ser tramitada y exigida por laTGSS como Servicio Común y caja únicadel sistema de Seguridad Social,mientras que la intervención de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialdebería ser instrumental, centrada eninvestigar los hechos y prestar asesoramientoe informe a la TGSS.6. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LA DERIVACIÓNDE LA RESPONSABILIDADSUBSIDIARIA POR EXIGENCIADE CUOTAS6.1. SupuestosLa responsabilidad subsidiaria en deudasde cotización de la Seguridad Social no estáregulada de un modo sistemático.El art. 104 de la LGSS, tal como se haseñalado, se remite en cuanto a los supuestosde derivación de responsabilidad a los fijadosen el art. 127 de la propia LGSS, que contemplala responsabilidad subsidiaria únicamenteen su apartado 1, en referencia al propietariode la obra o industria contratada, cuandoel empresario haya sido declarado insolvente,excluyendo de esta responsabilidad subsidiariael caso de que la obra contratada se refieraexclusivamente a las reparaciones quepueda contratar un amo de casa respecto desu vivienda.6.1.1. Responsabilidad subsidiariadel dueño o propietario de la obrao industriaLa responsabilidad subsidiaria se establecede acuerdo con las siguientes premisas:• El sujeto al que se deriva la responsabilidadno es el contratista, sino el propietariode la obra o industria 44 .• El precepto no limita esta responsabilidada las contratas de la propia actividaddel empresario principal, como enel art. 42 del ET, sino que comprende yes aplicable a cualquier tipo de contratarealizada por el propietario de la obra oindustria. Así, la responsabilidad subsidiariapuede imputarse en todo tipo decontratas realizadas por los propietariosde obra o industria, al margen deque estos propietarios sean empresariosen contratas de «propia actividad» yestén afectados por la responsabilidadsolidaria basada en el art. 42 de ET.Para ilustrar lo anterior con un ejemplo, laresponsabilidad subsidiaria podrá exigirse al44Un análisis más detallado de esta responsabilidadsubsidiaria y el alcance del concepto de «propietario dela obra o industria» en A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉ-NEZ, La derivación de responsabilidad por deudas deSeguridad Social, cit., págs. 195 y ss.190REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZempresario de una empresa química respectode cada una de las contratas que operasen ensu centro de trabajo (limpieza, vigilancia, serviciosinformáticos…) que, en principio, puedencatalogarse como ajenos a su «propia actividad»,pero respecto de las que ostenta lacualidad de «propietario de la industria».La excepción que figura en el art. 127.1 dela LGSS se limita a excluir de esta responsabilidadsubsidiaria al propietario de la obracuando tiene la cualidad «amo de casa», y respectoa las reparaciones de la vivienda, omitiendocualquier referencia a la construcciónde vivienda en concepto de «obra nueva». Seplantea la duda, atendiendo a la literalidadde la norma, si esta exclusión de la responsabilidadsubsidiaria sólo afecta a la «reparación»de la vivienda o si también podría seraplicable a la construcción de nueva vivienda.A nuestro juicio, ha de entenderse que laexclusión de la responsabilidad subsidiariava referida a la «condición de amo de casapropia» como titular de la vivienda, más que asi la actividad se refiere sólo a la reparación y,por tanto, restrictivamente, no ampararía laconstrucción de vivienda nueva.6.1.2. Responsabilidad de las Empresasde Trabajo Temporal45Al examinar la responsabilidad solidaria, se ha consideradocomo causa de dicha responsabilidad la cesiónde mano de obra, cuando se produce una intermediaciónen el mercado de trabajo al margen de los requisitosexigidos por la Ley 14/1994 para operar como ETT.La Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresasde trabajo temporal, establece una reglageneral conocida cual es la posibilidad de contratara trabajadores para cederlos a otrasempresas (usuarias o clientes) a través de losdenominados contratos de puesta a disposición45 . El cumplimiento de las obligacionesentre ambas empresas atiende a dos parámetros:la materia sobre la que versa la obligación(Seguridad Social, laboral y de prevenciónde riesgos laborales) y la posición de laempresa usuaria respecto del trabajadorcedido o contratado en misión.En materia de Seguridad Social, el art.16.3 de la Ley 14/1994 determina que laempresa usuaria que recibe en servicio lostrabajadores contratados y cedidos por laETT, responderá subsidiariamente del cumplimientopor ésta de sus obligaciones enmateria de Seguridad Social (cotización y, ensu caso, prestaciones). Así, en el supuesto deno estar dado de alta el trabajador, la responsabilidadsubsidiaria se fijaría sobre las cotizacionesrealizadas en el período durante elque el trabajador prestó servicios en laempresa usuaria y, en su caso, sobre las prestacionesde Seguridad Social a las que el trabajadorpudiera tener derecho, por ejemplo,las derivadas de un accidente de trabajocuando no hubiera estado dado de alta o existierainfracotización. En este último caso, siel trabajador está dado de alta, pero su cotizaciónes inferior al salario recibido (dentrode los topes máximo y mínimo de cotización) oal que le corresponde de acuerdo con el conveniode aplicación, las cuotas de SeguridadSocial deberán reclamarse a la ETT sobre lasretribuciones a las que tiene derecho el trabajadoren misión, conforme al art. 109 de laLGSS, que fija las bases de cotización en funciónde dichas retribuciones, siendo la empresausuaria responsable subsidiaria 46 .6.2. Procedimiento de la actuaciónde la Inspecciónen la responsabilidad subsidiariaEn el art. 15 de la LGSS, además de reconocersecon carácter general la responsabili-46Ha de tenerse en cuenta que la responsabilidadsubsidiaria se convierte en solidaria con la ETT, cuandohaya existido incumplimiento previo de las obligacionesestablecidas en los arts. 6 (celebración de contrato escritoy causas de temporalidad) y art. 8 (prohibición en lacontratación de trabajadores en misión) de la Ley14/1994.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78191

ESTUDIOSdad solidaria, subsidiaria o por sucesión mortiscausa, se establece que la responsabilidadse exigirá mediante el procedimiento establecidoen esta Ley y su normativa de desarrollo.En relación con la actuación de la TGSS enla reclamación de deudas, el art. 30.2 b) de laLey le reconoce expresamente la competenciapara exigir la responsabilidad que correspondaal quien resulte serlo subsidiariamente,por no haber ingresado el deudor principal enel plazo reglamentario las cuotas debidas.Por su parte, los arts. 14 y 62.2 b) del RD1415/2004 (Reglamento de Recaudación)establecen que podrá emitirse por la TGSS«la reclamación de las deudas líquidas, vencidasy exigibles una vez constatada la insolvenciadel deudor principal».En relación con la actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, el art.31.2 d), referido a las actas de liquidación, nohace ninguna referencia a la responsabilidadsubsidiaria. Sin embargo, el Reglamento deProcedimiento (RD 928/1998, de 14 de mayo),en su art. 32.1 b), en cuanto a los requisitos delas actas de liquidación establece que «en lossupuestos en los que se compruebe la existenciade presunto responsable solidario o subsidiario,se hará constar tal circunstancia, asícomo el motivo de su presunta responsabilidad,señalándose los datos identificadores delsupuesto responsable solidario o subsidiario».Y el art. 33 establece la obligatoriedadde la notificación de las actas de liquidación«a los responsables subsidiarios o solidarios,haciéndoles constar que podrán formular alegaciones».Se añade en este último preceptoque, en el supuesto de responsabilidad solidaria,las actas de liquidación se tramitarán enel mismo expediente liquidatorio, sin hacermención al supuesto de la responsabilidadsubsidiaria.De la regulación procedimental sobre lasactas de liquidación, se pueden efectuar lassiguientes consideraciones:• El procedimiento de actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Socialno está suficientemente detallado y, adiferencia del procedimiento establecidopara la actuación de la TGSS en elcitado Reglamento, adolece de una excesivageneralidad e inconcreción enmateria de responsabilidad subsidiaria.• Siendo la responsabilidad subsidiariasolamente exigible a partir de la declaraciónde la insolvencia del deudor principalo directo, a efectos de la exigenciaadministrativa de las cuotas al responsablesubsidiario sólo sería procedentenotificar el acta de liquidación una vezque hubiese sido declarada la insolvenciadel deudor principal.• La notificación del acta de liquidación aque hace mención el RD 928/1998 al presuntoresponsable subsidiario en elmomento de exigir la cuota al deudorprincipal no es procedente en los términosestablecidos. A nuestro juicio, lanotificación, en todo caso, debería ir dirigidacomo simple puesta en conocimientode la deuda exigida al deudor principaly de la condición y causas de la deuda,en su calidad de presunto responsablesubsidiario al ser insolvente el principaly directo. Contra esta lógica, lapráctica administrativa (amparada enla defectuosa regulación normativa) exigeal responsable subsidiario el pago dela deuda, sin mayores especificaciones,cuado es evidente que no puede exigirsedicha deuda antes de que se declare lainsolvencia del deudor principal. Eneste sentido, el RD 928/1998 es imprecisoy da lugar a confusión cuando establecela remisión del acta de liquidaciónal presunto responsable subsidiario, sinprecisar que su exigencia lo es únicamentea partir del impago del deudorprincipal y de su insolvencia, y que lanotificación únicamente tiene efectos deconocimiento de esta circunstancia, y node exigencia del pago de la deuda.192REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZLa redacción del art. 14 del Reglamento deRecaudación (RD 1415/2004) es más precisa,cuando de la misma se deduce que el procedimientoa seguir consiste, en primer lugar, enla declaración de la insolvencia del deudorprincipal y, en segundo término, en la notificacióndel acto administrativo simultáneo osubsiguiente a la declaración de insolvenciapor el que se deriva la responsabilidad. Conello se quiere resaltar que, estando la responsabilidadsubsidiaria fijada en la Ley, laimputación y exigencia de la responsabilidadsubsidiaria se deben plantear en el momentoprocedimental establecido en el ordenamiento,y no con anterioridad a que se produzca elrequisito para su exigencia, que es la declaraciónde insolvencia del deudor principal.En cualquier caso, y desde una perspectivapráctica, el presunto responsable subsidiariopuede ignorar el acta de liquidación, pueséste no puede tener efectos hasta que se produzcala insolvencia del deudor principal y senotifique al responsable subsidiario la exigenciapara su pago en período voluntario,como establece el art. 14 del RD 1415/2004,siendo a partir de ese momento cuando deberíaconsiderarse iniciado el procedimientoadministrativo que afecta al presunto responsablesubsidiario, pudiendo impugnarsela resolución que exige el abono de la deudaen período voluntario.En todo caso, y dejando a un lado la consideraciónanterior, entendemos que es inadecuadala notificación el acta de liquidación sinque previamente se declare la insolvencia deldeudor principal, en los términos expuestos.Considerada en estos términos procedimentalesla exigencia de la responsabilidadsubsidiaria, ha de tenerse en cuenta, además,que en la práctica se planteará a la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social el problemapara exigir la deuda al responsable subsidiariouna vez declarada la insolvencia delprincipal, debido al desconocimiento por laInspección de esta situación, que es ajena alprocedimiento de apremio.Una solución al problema planteadopodría venir dada a través de la imposición ala TGSS de la obligación de notificar a la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social ladeclaración de la insolvencia del deudor principal,cuando el título de la deuda exigibleesté contenida en el acta de liquidación. Laconsecuencia será, a su vez, la extensión ulteriorpor la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial de un acta de liquidación al responsablesubsidiario, con el contenido del acta deliquidación no abonada por el deudor principal,y que constituirá el documento de exigenciade las cuotas al responsable consideradocomo subsidiario, y en la que debe fundamentarsela imputación. Este acta seguiría el procedimientogeneral y tendría los correspondientesplazos para su abono, antes de remitirsea la vía de apremio en la que se incrementanlas costas.Una solución alternativa, y más lógica,sería la ya apuntada para la responsabilidadsolidaria exigida tras el levantamiento delacta de liquidación al deudor principal: a partirde la competencia atribuida a la TGSS enmateria recaudatoria, podría encomendárselela tramitación del expediente relativo a laimputación de responsabilidad subsidiaria,fundada, bien en un informe de la Inspeccióno a partir de los datos recogidos en el primeracta de liquidación dirigida al deudor principaly directo sujeto responsable, ya que elacta que impone la deuda principal es firme.7. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN LA COLABORACIÓNOBLIGATORIA DE LAS EMPRESASLa colaboración obligatoria de las empresasse refiere al pago delegado por éstas a lostrabajadores por cuenta de la Entidad deSeguridad de las prestaciones de incapacidadtemporal derivadas de enfermedad común ode la contingencia de accidentes y enfermedadesprofesionales, así como en las situacionesREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78193

ESTUDIOSde desempleo parcial. El pago es reintegrablepor la empresa a través del descuento delimporte de las mismas en las liquidaciones decuotas mensuales [arts. 26.2, 77.1 c) de laLGSS y arts. 16 a 21 de la OM de 25 denoviembre de 1966) 47 .El abono por las empresas de la prestación,y su deducción a través de las cuotas aliquidar por las empresas, ha planteado unaproblemática muy compleja que ha dadolugar a importantes (y, en ocasiones, insalvables)contradicciones en cuanto a la reclamaciónque en su momento se realizó ante losincumplimientos de la empresa, puesto que elabono de la prestación en pago delegado porla empresa y la deducción a través de las cuotasempresariales ha permitido la utilizaciónde distintos procedimientos de reclamación,ante los órdenes jurisdiccionales social o contenciosoadministrativo, según los casos.Así, en la STS (Social) de 14 de octubre de1989 48 , resolutoria de una reclamación planteadapor una empresa que no se hallaba al47El art. 20.2 de la OM de 25 de noviembre de1966 establece que las empresas que no ingresen lascuotas dentro del plazo reglamentario y dejen transcurrirel mes siguiente a la expiración de dicho plazo lasempresas no pueden reintegrarse del importe de lasprestaciones satisfechas, salvo que la empresa tengaconcedido el aplazamiento o fraccionamiento del ingreso.Esta norma ha sido atemperada por el art. 26.2, de laLGSS, según la redacción dada por la Ley 42/1994, de30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas yOrden Social, que permite la deducción cualquiera quesea el momento del pago de dichas cuotas, cuando laempresa haya presentado los documentos de cotizaciónen el plazo reglamentario. La modificación referida tuvosu origen en la constante jurisprudencia de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo que consideraba el art. 20de la OM de 25 de noviembre de 1966 como cláusulapenal excesivamente rigurosa que podría dar lugar a unenriquecimiento injusto. Entre otras, pueden verse lasSSTS de 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6383), 21de julio y 26 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 4453 y6498), 25 de marzo de 1987 (RJ 1987 1733), 14 deoctubre de 1989 (RJ 1989, 7181), 26 de abril y 27 demayo de 1991 (RJ 1991, 3389 y 3924).48RJ 1989, 7181.corriente en el pago de las cuotas para el reintegrode prestaciones abonadas en pago delegado,se estimó la competencia del ordensocial por referirse al derecho sobre las prestaciones.En la STS (Social) de 26 de abril de1991 49 , frente al criterio de la TGSS (acto degestión recaudatoria), se consideró igualmenteque el derecho al reintegro de la prestaciónreclamado por la empresa no puede desconectarsede la finalidad protectora del sistema dela Seguridad Social, considerándolo un conflictosobre prestaciones, ya que no se estáante un pago de cotizaciones.Por su parte, la Sala de lo contenciosoadministrativodel Tribunal Supremo resolvióque las deducciones de prestaciones a travésde la cotización, y su reclamación, seenmarcan en la noción de gestión recaudatoriaque incluyen en el ámbito de dicha gestiónla restitución de aportaciones indebidamenteefectuadas y el reintegro de prestaciones,aunque sea la jurisdicción laboral la competentepara pronunciarse sobre la prestación50 .La reforma de la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, sobre Disposiciones específicas enmateria de Seguridad Social no afrontó elproblema de la «dualidad jurisdiccional» aunque,a nuestro juicio puede considerarse solucionadoel debate al haber modificado dichaLey el apartado b) del número 1 del art. 3 dela Ley de Procedimiento Laboral, que excluyedel conocimiento del orden social de la Jurisdicciónlos actos «en materia de liquidación ygestión recaudatoria y demás actos administrativosdistintos de la gestión de prestacionesde la Seguridad Social». En este mismosentido (acto de gestión recaudatoria) se pronunciaexpresamente el RD 1415/2004 que,en su artículo 62 c) determina como causa dereclamación de la deuda por la TGSS «las49RJ 1991, 3389.50SSTS (C-A) de 20 de diciembre de 1996 (RJ 1996,9759), 18 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9274) y 26de abril de 1999 (RJ 1999, 3963).194REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZdiferencias originadas por las compensacioneso deducciones de los documentos de cotización».En todo caso, conviene resaltar, quesu exigencia habrá de formularse, según lossupuestos, bien como «reclamación de deuda»por diferencias de cuotas por la TGSS a travésdel art. 30.1.c) de la LGSS o bien medianteacta de liquidación levantada por la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, enaplicación del art. 31.1 b) de la LGSS.No obstante lo anterior, el entendimientode que el incumplimiento de la colaboraciónobligatoria se vincula a las diferencias de cuotasno deja tampoco de plantear problemas deprocedimiento que no están resueltos en laactualidad por las normas reglamentarias.Así, el art. 19 de la OM de 25 de noviembre de1966 establece que en el supuesto de que eltrabajador con derecho a la prestación económicano la perciba en la cuantía y en el plazocorrespondiente, lo pondrá en conocimientode la Entidad Gestora o, en su caso, de laMutua de Accidentes, que adoptará con todaurgencia las medidas necesarias para corregirla falta o deficiencia. Como es lógico, lamedida urgente consistirá, en su caso, en elabono directo de la prestación por la Entidadaunque, en ocasiones, es el trabajador quiendemanda directamente contra la empresa ycontra las entidades intervinientes ante laJurisdicción Social, soliendo ordenar el Juzgadoel abono directo de la prestación por laEntidad o por la Mutua de Accidentes, sinperjuicio del derecho de repetición de éstascontra la empresa 51 . Al mismo tiempo, el art.19 de la citada OM dispone que ante la reclamacióndel trabajador, la Entidad o la Mutua51En la STS (Social) de 6 de marzo de 1997 (RJ1997, 2253), un trabajador en situación de incapacidadtemporal al que no se le abonó la prestación en pagodelegado, aunque la empresa la dedujo de la cotización,demandó en reclamación de su derecho, resultandofinalmente condenado el INSS al pago directo, sin perjuiciode su derecho de repetición contra la empresaincumplidora, sin que en la sentencia ni en las normas seprevea el procedimiento para proceder a dicha repetición.de Accidentes lo comunicará a la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social a «los efectosconsiguientes», reconociéndose en el art. 21de la OM expresamente la intervención por laInspección de Trabajo y Seguridad Social, deoficio o a instancia de las Entidades o Mutuasde Accidentes.La Inspección de Trabajo y SeguridadSocial tiene varias posibilidades de actuación,en función de las circunstancias concurrentes.Así:• La empresa puede haber deducido elimporte de la prestación de las cuotas aliquidar, pero, al mismo tiempo, nohaber abonado la prestación al trabajadoren situación de incapacidad temporal.En este caso, el Inspector de Trabajopuede levantar acta de infracción (elincumplimiento está tipificado comoinfracción grave en el art. 23.6 de laLISOS) 52 . El problema se plantea eneste caso en relación a la extensión delacta de liquidación, considerando quehay diferencias de cuotas por la deducciónen el ingreso mensual de la cotizaciónpor la empresa, y el no abono de laprestación. Si se levanta acta de liquidación,la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial no podría sancionar a laempresa por las diferencias de cotización(art. 22.5 de la LISOS) ya que seincurriría en el bis in idem constitucionalmenteproscrito al ser objeto de sanciónla infracción referida al incumplimientode la colaboración obligatoria.El acta de liquidación, sin embargo,pudiera ser discutible, de acuerdo conlos arts. 30.1 c) de la LGSS y 62 c) delRD 1415/2004, que consideran la reclamaciónde cuotas como competencia dela TGSS cuando las deducciones practicadaspor la empresa resulten directa-52«Incumplir las obligaciones económicas derivadasde su colaboración obligatoria en la gestión de la SeguridadSocial».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78195

ESTUDIOSmente de los documentos de cotizaciónpresentados; por eso, si la TGSS tieneconocimiento de la irregularidad cometida–porque se lo comunica bien la Inspeccióno bien la Entidad responsablede la prestación– podrá reclamar ladeducción de dichas cuotas que hanquedado reflejadas en los documentosde cotización.• La empresa puede haber abonado laprestación al trabajador y no deducirlas cuotas por estar en descubierto, ypretender compensarlas posteriormente,sin haber presentado los documentosde cotización. Sobre esta cuestión, laactuación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social debe seguir la normageneral fijada en los arts. 30 y 31 de laLGSS, y desarrollada por los arts. 30 delRD 1415/2004 y 30 del RD 928/1998, de14 de mayo: debe hacer «propuesta deliquidación» a la TGSS para que éstaefectúe la reclamación de las cuotas.Dicha propuesta lógicamente incluirála totalidad de las cuotas debidas, y serála empresa la que en su momento reclameel posible reintegro de las cuotas,siendo competente en este supuesto elorden contencioso-administrativo.• La empresa puede haber deducido indebidamentelas cuotas en concepto deprestación de pago delegado a trabajadoresque no se encuentran en situaciónde incapacidad temporal con la finalidadfraudulenta de reducir el importe de lascotizaciones mensuales. En este caso, elInspector de Trabajo debería extenderacta de infracción, pudiendo tipificar lafalta como muy grave, basándose en elart. 23.1 f) de la LISOS 53 . Sin embargo,no procedería el acta de liquidación porlas diferencias, teniendo en cuenta que53«Consignar datos falsos o inexactos en los documentosde cotización que ocasionen deducciones fraudulentasen las cuotas a satisfacer a la Seguridad Social».el supuesto puede encajar en el art. 30.1c) de la LGSS, al poder reclamar lasdiferencias de cotización la TGSS por elimporte deducido que se declara en lospropios documentos de cotización. Eneste sentido, el art. 62 c) del Reglamentode Recaudación incluye expresamente«las diferencias de cuotas por trabajadoresdados de alta originadas por erroresde hecho o de derecho en las liquidacionesde bonificaciones, reducciones ydemás deducciones practicadas».8. LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALEN EL PROCEDIMIENTO PARAEL RECARGO DE PRESTACIONESEl art. 123 de la LGSS establece la posibilidadde imposición del recargo de prestacionescuando el accidente de trabajo tenga sucausa en el incumplimiento de las medidas deseguridad y salud en el trabajo exigibles a laempresa 54 .El RD 1300/1995, de 21 de julio, por el quese desarrolla en materia de incapacidades elSistema de la Seguridad Social, atribuye ensu art. 1 e) la competencia al Instituto Nacionalde Seguridad Social para declarar la responsabilidadempresarial que proceda porfalta de alta, cotización, o medidas de seguridade higiene en el trabajo, y determinar elporcentaje, en que, en su caso, hayan de incrementarselas prestaciones económicas. El procedimientopara el reconocimiento del recargose regula en los arts. 4, 5 y 6, del citado RD1300/1995, y se completa con la OM de 18 de54Sobre la naturaleza jurídica del recargo, puedeverse A.V. SEMPERE NAVARRO A y R. MARTÍN JIMÉNEZ, Elrecargo de prestaciones. Aranzadi, Pamplona, 2001, A.MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, La derivación de responsabilidadpor deudas de Seguridad Social, cit., pág.301, y A. MATEOS BEATO, voz «Recargo de prestaciones»,Diccionario de Seguridad y Salud laboral: Conceptos dela Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 6ª ed., LexNova, Valladolid, 2007.196REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZenero de 1996. Por su parte, la ley 42/1997, 11de noviembre, reconoce (art. 7.8) entre lasfunciones de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, «instar al órgano administrativocompetente la declaración del recargo deprestaciones económicas en caso de accidentede trabajo y enfermedad profesional causadospor falta de medidas de seguridad e higieneen el trabajo».La actuación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en orden a la declaracióndel recargo permite establecer el siguienteiter:• En cuanto al inicio del procedimiento,se contempla la posibilidad de que serealice de oficio por la entidad gestora oa instancia de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, por solicitud delinteresado o de las Mutuas de Accidentesde Trabajo o de las empresas colaboradoras.La competencia para iniciar elprocedimiento también se establece afavor de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en el art. 27 del RD928/1998, de 14 de mayo.• Respecto del alcance y contenido de lapropuesta de iniciación instada por laInspección de Trabajo y SeguridadSocial, el RD 1300/1995 es muy parco ensu formulación, ya que se limita a exigiren su art. 4.1 a) la «petición razonada dela Inspección», sin más detalle. En losmismos términos se pronuncia la OM de18 de enero de 1996, cuyo art. 5.1 b) contemplala «iniciación de oficio» comouna de las especialidades del procedimiento,siendo el art. 7.1 d) de la OM, enrelación con las actividades de instruccióndel expediente, el que establece queen las solicitudes de declaración de responsabilidadempresarial por falta demedidas de seguridad e higiene «serequerirá de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social el informe correspondientesobre los hechos y circunstanciasconcurrentes, disposiciones infringidasy la causa concreta de las enumeradasen el art. 123.1 del Texto Refundido dela Ley General de la Seguridad Social,así como el porcentaje de recargo queestime procedente.» Se añade además,que «dicho informe deberá expresar sitambién consta la iniciación de un procedimientojudicial en vía penal referidoa los mismos hechos». Nótese la ausenciade cualquier referencia al «empresarioinfractor» a que se refiere el art. 123de la LGSS como un dato básico y problemáticodel expediente. La lectura delprecepto da la impresión que el procedimientodel recargo tiene naturalezasancionadora, al solicitarse en el informeel dato de la existencia de un procedimientojudicial penal para evitar conello, sin duda, la posible doble sanciónadministrativa y penal, lo que llevaráaparejado, en caso afirmativo, la suspensióndel procedimiento del recargo.Sin embargo, si es este el sentido quecabe atribuir al informe, se olvida eneste punto de la referencia al acta deinfracción que, también sin duda, sehabrá levantado por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social y que quizádebería dar lugar también a la suspensióndel procedimiento del recargo, parano incurrir en la prohibición del principionon bis in idem, en el sentido reseñadopor la jurisprudencia constitucional55 .• El RD 928/1998, de 14 de mayo, dedicael art. 27.1 a la actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social enrelación con el recargo de prestaciones.En el primer párrafo contempla la legitimaciónde la Inspección de Trabajo ySeguridad Social para el inicio del procedimiento,pero omite cualquier referenciaa su naturaleza sancionadora oindemnizatoria, aunque declara expre-55Entre otras, vid. SSTC 158/1985 y 69/2003.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78197

ESTUDIOSsamente «la compatibilidad del recargocon la responsabilidad administrativa,penal o civil que derive de los hechosconstitutivos de la infracción», de dondese deduce que, a diferencia del RD1300/1995, se niega su posible naturalezasancionadora. A tal efecto, y a sensucontrario, el art. 5 ordena la suspensióndel procedimiento sancionador administrativocuando concurra la sanciónpropuesta por la Inspección de Trabajoy Seguridad Social con la actuación delMinisterio Fiscal en el ámbito penal.• El art. 27.2 del RD 928/1998 se refiereal contenido del informe-propuesta dela Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, reproduciendo el art. 7.1 d) de laOM de 18 de enero 1996, pero omitiendola referencia al dato final sobre la posibilidadde tramitación del procedimientopenal. Se añade que si habiendo practicadoacta de infracción hubiese recaídoresolución de la autoridad laboral,dicha resolución se aportará al expediente,«y si no se hubiese practicadopreviamente el acta de infracción, en elinforme propuesta se justificará razonadamentetal circunstancia». Esteúltimo punto, puede resultar confusoporque si de la investigación de un accidentede trabajo no resulta a juicio delórgano inspector ninguna infracciónadministrativa que implique el extenderacta de infracción, difícilmente seformalizará desde la Inspección de Trabajoy Seguridad Social el denominadoinforme-propuesta, que es el documentoque permite iniciar el expediente delrecargo de acuerdo con las previsionescontenidas en el RD 1300/1995. Por ello,a nuestro juicio sería mucho más adecuadoque el informe-propuesta se limitaraa ser un mero informe (suprimiendoel término propuesta), de tal modoque –a fin de evitar contradiccionesentre la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social y la delINSS– el expediente del recargo se iniciasepor cualquier otro sujeto legitimadopara ello distinto de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social 56 .• Puede suceder, que la Inspección deTrabajo y Seguridad Social no inicie elexpediente para el reconocimiento delrecargo, sino que deba remitir el informecon el contenido de las actuacionespracticadas, entre cuya documentaciónpodrá estar el acta de infracción si se haestimado que la empresa incumplió lanormativa de prevención de riesgoslaborales. En todo caso, ha de tenerseen cuenta a la hora de resolver el expedientesobre el recargo de prestacionespor el INSS que la imputación de estaresponsabilidad está sometida a unoscriterios que no tienen por qué coincidircon los mantenidos por el órgano inspectoral extender el acta de infracción, yaque ésta puede (y debe) referirse a circunstanciasde hecho en los que se aprecieincumplimiento a normativa de prevención,pero en las que no se aprecierelación de causalidad de ninguna claseentre las infracciones apreciadas y laslesiones producidas en el siniestro. Aeste respecto, no puede olvidarse queentre los requisitos establecidos paraque se produzca la responsabilidadempresarial por el recargo, fundamentalmentese establecen dos: el daño olesión con resultado de muerte o incapacidaddel trabajador, reconocido por elSistema de Seguridad Social, causadopor un accidente de trabajo o de enfermedadprofesional, y el nexo de causali-56El art. 9.1 d) de la Ley de Prevención de RiesgosLaborales ordena que la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial informe a la autoridad laboral sobre accidentesde trabajo mortales, muy graves o graves, y otros enlos que por sus características se considere oportuno. LaOM de 19 de noviembre de 2002 establece nuevosmodelos para la notificación a la autoridad laboral de losaccidentes de trabajo y posibilita su transmisión por procedimientoselectrónicos.198REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ALFREDO MATEOS BEATO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZdad adecuada entre el hecho lesivo parala vida o integridad física del trabajadory la omisión por parte del empresario deaquellas medidas de seguridad obligatorias,de tal modo que éste pueda serconsiderado como empresario infractor.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78199

ESTUDIOSRESUMEN Las normas sobre procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social ponende manifiesto la ausencia de reglas en la coordinación de la actuación de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social con otros organismos que intervienen, desde distintas ópticas ycon diversas competencias, principalmente en materia de cotización y de prestaciones. Soninnumerables los conflictos y las contradicciones que se generan como consecuencia de estafalta de coordinación, siendo sus efectos especialmente perceptibles por los ciudadanosadministradosen tanto dificultan la defensa de sus derechos subjetivos.A partir de la intervención general de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en losprocedimientos en materia de Seguridad Social, se van desgranando sus facultades, primeroante la falta de afiliación o alta del trabajador mediante las actas de infracción, deliquidación y la propuesta de la afiliación o alta a la TGSS, incluyendo un análisis del procedimientode oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta de los trabajadores y de las dificultadesderivadas del procedimiento en las bajas de los trabajadores. En segundo término,se detallan sus cometidos en las actas de liquidación por diferencias en la cotización(base de cotización, aplicación indebida de bonificaciones en las cuotas y en el epígrafe enla tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), así como cuandose detectan descubiertos totales de cotización. Especial importancia reviste el procedimientode actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos dederivación de la responsabilidad solidaria por exigencia de cuotas (contratas y subcontratasde la propia actividad, sucesión en la titularidad de la empresa, cesión de mano de obray deudas por cuotas de los socios o partícipes en sociedad disuelta o liquidada), así como enla derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas en el caso del dueñoo propietario de la obra o industria y de las Empresas de Trabajo Temporal. En fin, seestudia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la colaboración obligatoriade las empresas y en el procedimiento para el recargo de prestaciones.Este artículo pretende llamar la atención sobre una cuestión que, aunque no novedosa,necesitaba de un análisis en profundidad, a pesar de la extensión y complejidad de su proyeccióntemática, que afecta aspectos clave de las actas de liquidación, de los procedimientossancionadores y de otros procedimientos de exigencia de responsabilidad directa, solidariao subsidiaria.200REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

El recargo de las prestacioneseconómicas de la Seguridad Socialpor falta de medidas de seguridad,en caso de accidente de trabajoy enfermedad profesionalMANUEL IGLESIAS CABERO*ASPECTOS GENERALESDE LA CUESTIÓN* Magistrado del Tribunal Supremo (j).El sistema español de Seguridad Socialgarantiza a las víctimas de accidentede trabajo y enfermedades profesionales,o a sus causahabientes, determinadasprestaciones tasadas legalmente pero,al margen de esas prestaciones legales oreglamentarias, para el caso de conductadolosa o culposa del empresario, se ha previstouna compensación económica adicional,consistente en un recargo que se imponesobre las prestaciones económicas previstaspor el sistema. La restitutio in integrum queimpone el más elemental principio de justicia,debe comprender tanto el daño emergentecomo el lucro cesante, y de ahí que se admitasin reserva la concesión de indemnizacionesde índole económica, para compensardaños no previstos por el sistema de la SeguridadSocial, como pueden ser los daños materialesy morales, algunos de carácter afectivoy familiar, sin olvidar el daño estético. Estaanómala y compleja figura del recargo, quecontribuye a remediar en buena medida esosmales, ha planteado tradicionalmente seriosproblemas acerca de los que se ha debatidohasta la saciedad en la jurisprudencia y en ladoctrina científica.Con demasiada frecuencia resulta incumplidopor los particulares el mandato que contieneel artículo 40.2 de la Constitución, queaun dirigido a los poderes públicos, implica laobligación de todos de velar por la seguridade higiene en el trabajo. El desmesurado incrementode la siniestralidad laboral en los últimostiempos ha situado a España por encimade la media de la Unión Europea en estamateria, si bien es verdad que las estadísticasson en muchos casos engañosas o poco fiables,en términos comparativos; en la mayoría delos países de la Unión no se contabilizan comoaccidentes de trabajo algunos que en Españatienen ese calificativo, y así sucede con losaccidentes in itinere, los que no dan lugar aREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78201

ESTUDIOSbaja laboral, los ocurridos en naufragios ocatástrofes ni las cardiopatías y riesgos cerebrales,incluso cuando se manifiestan en ellugar de trabajo y durante la jornada. No obstantehay que reconocer que el número de víctimasmortales en nuestro país se aproxima alos mil anuales y esa siniestralidad laboralresulta intolerable. Se ha considerado que elrecargo puede ser un instrumento válido paraexcitar el celo de los empresarios en el cumplimientode sus obligaciones de seguridad ysalud en el trabajo, al tiempo que sirve paracompensar a las víctimas de los accidentes detrabajo y enfermedades profesionales con unplus económico que se adiciona a las prestacionesde la Seguridad Social.El material legislativo a utilizar para sutratamiento no es muy abundante; tiene suorigen en el artículo 5.3 de la Ley del Segurode Accidentes de Trabajo de 30 de enero de1900, que autorizaba a incrementar en unamitad las indemnizaciones cuando el accidentese produjera en un establecimiento u obracuyas máquinas o artefactos carecieran de losaparatos de prevención. Con ligeras modificacionesa las que se ha visto sometida la reglaen las sucesivas reformas legales, la normareguladora del recargo se contiene ahora enel artículo 123 de la LGSS, a cuyo tenor «1.Todas las prestaciones económicas que tengansu causa en accidente de trabajo o enfermedadprofesional se aumentarán, según lagravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100,cuando la lesión se produzca por máquinas,artefactos o en instalaciones, centros o lugaresde trabajo que carezcan de los dispositivos deprecaución reglamentarios, los tengan inutilizadoso en malas condiciones, o cuando no sehayan observado las medidas generales o particularesde seguridad e higiene en el trabajo,o las elementales de salubridad o las de adecuaciónpersonal a cada trabajo, habidacuenta de sus características y de la edad,sexo y demás condiciones del trabajador. 2.La responsabilidad del pago del recargo establecidoen el apartado anterior recaerá directamentesobre el empresario infractor y nopodrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulode pleno derecho cualquier pacto o contratoque se realice para cubrirla, compensarla otransmitirla. 3. La responsabilidad que regulaeste artículo es independiente y compatiblecon las de todo orden, incluso penal, que puedanderivarse de la infracción.»El precepto es, a la vez que denso, de unaapreciable concreción; por esa razón a partirde su texto y de las abundantes muestras delos pronunciamientos jurisprudenciales delas distintas Salas del Tribunal Supremo, seexponen a continuación las ideas que esteensayo sugiere acerca de la figura del recargoque, si bien se enmarca en su mayor extensióndentro de la acción protectora del sistemade la Seguridad Social, presenta indudablesconnotaciones con la relación de trabajosubyacente, disciplinada por el Derecho delTrabajo, y así sucede con las normas reguladorasde las contratas y subcontratas, la coordinaciónde actividades o la prescripción delas acciones.Preservar la seguridad y la salud de lostrabajadores es una obligación implícitamenteasumida por los empleadores en el momentode ajustar los contratos de trabajo, y poreso el artículo 4.2, d) del ET señala, entreotros derechos de los trabajadores en la relaciónde trabajo, el de su integridad física y aque le sea aplicada una adecuada política deseguridad e higiene. Se trata de una obligaciónempresarial absoluta e incondicionada,hasta el extremo de que el Tribunal Supremoha llegado a declarar en las sentencias de 21de febrero de 1979 y 28 de febrero de 1983,entre otras, que es obligación del empresarioproteger a los trabajadores hasta de su propiaimprudencia, excepto cuando el daño seaatribuible a imprudencia temeraria del propiotrabajador. Esto supone que el empresariotiene la obligación, no solo de instalar ymantener en correcto estado de funcionamientoy operatividad los elementos de prevenciónreglamentarios, sino también develar porque los trabajadores hagan uso deellos de forma adecuada. De manera gráfica202REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MANUEL IGLESIAS CABEROexpone la sentencia del Tribunal Supremo–Sala Primera– de 28 de febrero de 1995 elverdadero contenido del deber empresarial,al declarar que la empresa no solo está obligadaa poner a disposición de los trabajadoreslos instrumentos y medios de seguridad, sinoque está obligada a posibilitar su uso, poniendotodos los medios que a su disposición tiene,no bastando con impartir órdenes generales,sino que debe exigir su exacto cumplimientoy, si fuere necesario, hará uso del poder disciplinario;la garantía de la presunción de inocenciasólo rige en el campo del DerechoPenal.Toda la política legislativa en materia deprevención de riesgos laborales gira sobredos principios básicos: el de la prevención y elde la reacción o represión para el caso deincumplimientos empresariales. El primerfactor de los enumerados implica el deber deestablecer los reglamentarios elementos deprevención, la adecuada instrucción y formaciónde los trabajadores en su utilización y lavigilancia constante de que las medidas seponen en práctica; de todos estos pormenoresse ocupa el Cap. III del Tit. II de la LPRL de8 de noviembre de 1995. Pero si a pesar detodas esas previsiones del legislador que elempresario pone en práctica, los trabajadoreshacen un uso indebido de los medios puestosa su disposición, la responsabilidad delempresario que por ello pudiera serle exigidase elimina.Si nos atenemos a la literalidad del artículo123 de la LGSS, se pudiera llegara a pensarque la medida del recargo solamente resultade aplicación cuando el accidente sobrevieneen el centros de trabajo, propiamente dicho, yasí será de ordinario, pero eso no impide laaplicación de la norma a los accidentes de trabajosobrevenidos fuera de ese ámbito, comoocurre con los accidentes in itinere o enmisión, cuando para los desplazamientosfacilite la empresa medios de transporte endeficiente estado que propicien los accidentes;no se hace con ello un uso indebido de lainterpretación extensiva o de la aplicacióndel método analógico, incompatibles con lasmedidas sancionadoras, porque sin duda losaccidentes a los que se hace mención quedanigualmente cubiertos por la norma, aunqueno en su letra, sí en su espíritu porque endefinitiva no dejan de ser accidentes de trabajo.NATURALEZAEs este un aspecto de la cuestión pordemás polémico, debatiéndose la doctrina y lajurisprudencia en trance de atribuir a la figuradel recargo carácter sancionador o indemnizatorio,y no se trata de una disquisiciónpuramente académica o teórica, pues del calificativoque se le pueda atribuir dependerá lasolución a otros muchos problemas que seplantean, tales como la posibilidad de deducirsu importe de las indemnizaciones totalesque puedan corresponder a la víctima pordiversos conceptos, si la responsabilidad quepueda exigirse es o no asegurable y la incidenciaque en la materia pueda tener el principionon bis in idem. Con indudable acierto,pues no es esta la misión que tiene encomendada,en ningún momento el legislador haatribuido al recargo carácter sancionador oindemnizatorio.De manera gráfica afirma SampedroCorral (Revista Alcor mgo. Nº 10. Octubre de2007), recordando palabras de DesdentadoBonete, que el recargo de las prestaciones queregula el artículo 123 de la LGSS ha tenido, almenos, la virtud de confundirnos a todos, a ladoctrina científica, a la jurisprudencia y aquienes tienen que litigar sobre la medida, aveces en diferentes procedimientos interpuestosante distintos órdenes de la jurisdicción.En el campo doctrinal cabe la cita de algunostratadistas que al ocuparse del recargomantienen posturas con distintos matices,aunque sean coincidentes en lo sustancial;para Montoya Melgar la institución tiene unanaturaleza sancionadora predominante, posturasecundada por otros autores como Apari-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78203

ESTUDIOScio Tovar; para Monereo Pérez, a la vez queresulta una medida sancionadora, tambiéntiene finalidad indemnizatoria, constituyendouna sanción compleja unitaria; CalvoGallego la califica de cláusula penal de origenlegal o de sanción mixta, y para DesdentadoBonete tiene naturaleza camaleónica que«suele caer siempre de pie, pues pasa sin dificultadde la naturaleza punitiva a la resarcitoriasegún la perspectiva que se adopte».En la esfera jurisprudencial el dilema yaparece definitivamente solucionado, por lacoincidencia de repetidas resoluciones de laSala Cuarta del Tribunal Supremo. En lassentencias de 22 de septiembre de 1994 y 30de marzo de 1997 se vierten dos afirmacionesque permiten abordar la cuestión con ciertasgarantías: no se trata de una prestación delsistema de la Seguridad Social y, por consiguiente,en sus efectos no pueden verse implicadaslas entidades gestoras y colaboradorasde la Seguridad Social. También el TribunalConstitucional se ha ocupado del tema y así,en las sentencias 158/85 y 8/95, dejó sentadoque se trata de una responsabilidad puramentesancionadora; en el mismo sentido sepronuncian las sentencias de la Sala Cuartadel Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000y 9 de febrero de 2005 en las que, como enotras ocasiones, declaró que, dado el caráctersancionador de la medida y no prestacional,el recargo de prestaciones por infracción demedidas de seguridad en el trabajo, no esdeducible de la suma total que se reconozca alaccidentado; el recargo opera de maneraseparada e independiente.Al recargo hace mención el artículo 42.3 dela LPRL, al declarar que la responsabilidadadministrativa que se derive del procedimientosancionador será compatible con lasindemnizaciones por los daños causados y derecargo de las prestaciones económicas.Aunque la cuestión parece definitivamentezanjada, cabría añadir que la naturalezasancionadora del recargo se comprende másfácilmente si se toma como punto de partidael objetivo previsto por el legislador, es decir,la influencia disuasoria sobre los potencialesinfractores, a lo que cabe añadir el cúmulo decircunstancias que concurren en el caso comola naturaleza de la culpa, cercana a la cuasiobjetiva,que la responsabilidad recaeexclusivamente sobre los sujetos infractoresde las normas y que en su aplicación juega unpapel importante el principio de proporcionalidadde la conducta, atendiendo a los hechos,al grado de la culpa concurrente y a la dependenciaeconómica, por cuya razón el artículo123 de la LGSS dispone que, para fijar elquantum de la sanción, se tenga en cuenta lagravedad de la falta.Por eso parece más acomodado a la naturalezade las cosas considerar que el recargotiene carácter sancionador, de manera principal,aunque con eso no se elimine por completola finalidad resarcitoria de la que se beneficiala víctima del accidente, pues el importeeconómico de la sanción no se ingresa en lasarcas del Erario Público, como sería lo usualen el caso de la multa, ni tampoco entra en elpatrimonio de la Tesorería General de laSeguridad Social. Esta doble función quecumple el recargo ha llevado a algunos glosadoresa repetir lo que en el sistema anglosajónse ha denominado de manera pragmáticasanción indemnizatoria.La razón y el fundamento del recargo hayque buscarlos en la necesidad de resarcir a lavíctima o a sus derechohabientes de un resultadodañoso para los trabajadores, imputableal descuidado comportamiento del empleador,de donde resulta ser indiferente que porlos mismos hechos la Administración hayaimpuesto o no alguna sanción.Varias son las condiciones que la jurisprudenciaha considerado de imprescindible concurrenciapara la imposición del recargo, yque se pueden concretar en las siguientes:Primera. Que la contingencia que motivala sanción sea de carácter profesional (accidentede trabajo o enfermedad profesional).204REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MANUEL IGLESIAS CABEROSegunda. Que la víctima tenga derecho alpercibo de prestaciones económicas de laSeguridad Social.Tercera. Acción u omisión antijurídica delsujeto responsable. En este sentido afirma lasentencia del Tribunal Supremo de 16 de enerode 2006 que la omisión de las medidas deseguridad genera responsabilidad, aunque sedesconozca la forma en que se produjo el accidente,al no haber testigos presenciales.Cuarta. Resultado dañoso o lesivo que délugar a prestaciones económicas.Quinta. Relación de causa a efecto entrela conducta culpable o negligente del empresarioy el resultado dañoso.Algunos de esos requisitos reclaman unamayor atención. En cuanto a la causa que originael recargo, de ordinario los debates doctrinalesy judiciales se han centrado en tornoal accidente de trabajo, que será precisamenteel definido en el artículo 115 de la LGSS,pero también puede dar lugar al recargo laenfermedad profesional a la que se refiere elartículo 116 del propio texto legal. La sentenciadel Tribunal Supremo –Sala Primera– de8 de febrero de 2007, en un supuesto de muertede un trabajador a causa de enfermedadprofesional (polvo de amianto), declaró que lamás elemental prudencia exigía que los serviciosmédicos al menos hubieran aconsejado eltraslado a un destino no contaminado deasbesto y no lo hicieron hasta trascurridos dosaños; aunque el trabajador fallecido hubieraasumido en su prestación laboral efectuar trabajoscon amianto, correspondía a la empresavelar porque las labores se llevaran a cabo enóptimas condiciones de seguridad y con lasupervisión de unos servicios médicos diligentesy eficaces, al estar demostrado científicamenteel peligro que para la salud deriva de lautilización de aquel mineral.En cuanto al requisito de que el trabajadortenga derecho a prestaciones económicas acargo de la Seguridad Social, la interpretaciónmás razonable es la que se correspondecon el principio de automaticidad de las prestacionesen supuestos de contingencias profesionales;el artículo 124.4 de la LGSS no exigeperíodos previos de cotización para generarderecho a las prestaciones que tengan origenen un accidente, sea o no de trabajo, o enuna enfermedad profesional, salvo disposiciónlegal expresa en contrario. Por consiguiente,si a consecuencia de contingenciasprofesionales se declara el derecho a prestacioneseconómicas, aunque el trabajador nohubiera sido dado de alta o no se hubiera cotizadopor el empresario, el recargo operainexorablemente, quedando reducido el posibledebate a la calificación de la contingenciacomo profesional o común y al importe de lasanción, con independencia del derecho quepudiera asistir al trabajador frente a la SeguridadSocial.Otro frente abierto en esta polémica serefiere si el comportamiento empresarial hade ser doloso o basta con la concurrencia deculpa; pese a que en la sentencia de 6 de mayode 1998 afirmara el Tribunal Supremo que setrata de una responsabilidad cuasiobjetiva,la opinión mayoritaria se inclina a rechazarla responsabilidad objetiva pura, afirmandola necesidad de la concurrencia de culpa,pues de esta forma se logra de mejor manerael objetivo principal del recargo que procura,ante todo, estimular a los empresarios paraque pongan a contribución todos los mediosde prevención legal o reglamentariamenteestablecidos. Así pues, el recargo está condicionadopor la concurrencia de culpa empresarial,factor que ha se de ser valorado conformeal principio de proporcionalidad y deindividualización de las circunstancias, perosiempre ha de estar presente la culpa, entendidaen el sentido tradicional y subjetivo,como apunta la sentencia del Tribunal Supremode 7 de febrero de 2003.El nexo causal no se rompe por la concurrenciade simple negligencia o imprudenciaprofesional del trabajador, que no sea temeraria,sin perjuicio de su valoración a efectosREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78205

ESTUDIOSde determinar el porcentaje del recargo (sentenciasdel Tribunal Supremo de 12 de juliode 2007 y 28 de febrero de 2008). De este mismoelemento se ocupó la sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Baleares de 16 de octubre de 2007, en unsupuesto en el que el accidente se produjo alsoltar un trabajador, antes de tiempo, lasvarillas metálicas que transportaba con eltrabajador accidentado, resultando éstelesionado. La sentencia dejó sin efecto elrecargo que se había impuesto, porque la faltade formación del accidentado carecía en elcaso de trascendencia, al no ser él el causantede las lesiones, sino otro trabajador de cuyaformación y experiencia no se tenían noticias.A todo ello cabía añadir que la falta de medidasde seguridad debe afectar a aquellas quehayan concurrido a causar el accidente; no esbastante con que la medida omitida sea decarácter general, sino que es necesario, además,que exista una relación de causalidadentre el medio omitido y el efecto dañoso.La complejidad de esta figura viene condicionadade alguna manera por las peculiarescircunstancias y características de las contingenciasprofesionales, tal como aparecen tratadasen el sistema vigente, característicasque se concretan en la gran diversidad deprestaciones que pueden originar; en que lasprestaciones giran en torno a las retribucionesreales del accidentado; en la automaticidadde las prestaciones; el alta de oficio atodos los efectos; la excusa de períodos mínimosde carencia; que la cotización corre alcargo exclusivo de los empresarios y que lascompensaciones legales están tasadas.SUJETOS RESPONSABLESDE LA MEDIDA SANCIONADORAEl titulares y beneficiarios del derecho alrecargo son el trabajador lesionados o suscausahabientes en caso de fallecimiento deaquéllos, y el sujeto pasivo o responsable es elempresario infractor que, a veces, puede serincluso ajeno a la relación laboral, como sucedeen los casos de coordinación de actividadesa que aluden el artículo 24 de la LPRL y el RD171/2004, de 30 de enero, que desarrolló eltexto legal en esta materia. El trabajador oaquellos que del mismo traigan causa puedensolicitar la imposición del recargo, y tambiénla Inspección de Trabajo está legitimada paraformular propuestas en tal sentido, pero es elINSS el que en vía administrativa resolveráacerca de si procede o no imponer recargosobre las prestaciones y fija su importe, sinperjuicio, claro está, de la revisión que de esaresolución puedan hacer los órganos jurisdiccionales.La sentencia del Tribunal Supremo de 18de abril de 1992 puso de manifiesto que elrecargo no tiene como exclusivo responsable alempresario del trabajador, sino que puedeextenderse, con responsabilidad limitada, acontratistas y subcontratistas dedicados a lamisma actividad, aunque no de manera automáticasino a través de alguna infracción demedidas de seguridad e higiene. Hay tres sentenciasdel Tribunal Supremo que arrojan luzsobre esta cuestión; la de 16 de febrero de 1997declaró que la actuación incorrecta del empresarioprincipal puede convertirlo en infractorde normas de seguridad, respecto de los trabajadoresde la empresa contratista; la sentenciade 18 de abril de 1992 declaró que el accidentedel trabajador de una contratista, ocurrido porla rotura de un poste eléctrico en mal estadode conservación, instalado en el campo, originóresponsabilidad conjunta y solidaria de laempresa principal y empresa contratista, pordarse el requisito de la propia actividad yestar obligada dicha empresa principal a cuidarde la adecuada conservación de las instalacionesa fin de evitar los accidentes, al mismotiempo que interpretó de modo racional ylógico la equiparación de las instalaciones a laidea de centro de trabajo. Por último, la sentenciade 11 de mayo de 2005 declaró la responsabilidadsolidaria de la empresa principalen caso de contratas correspondientes a la propiaactividad (en aquel caso se trataba del206REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MANUEL IGLESIAS CABEROmantenimiento e instalación de líneas eléctricas),porque el deber de vigilancia alcanza a laempresa principal.En relación con esta responsabilidad quesobrepasa el círculo propio del contrato detrabajo entre empresario y trabajador, elartículo 42 del ET señala tres límites: el deltiempo que dure la contrata; el importe de laobligación debe calcularse por el equivalenteque correspondería si se hubiese tratado depersonal fijo de la misma categoría y queambas empresas se dediquen a la misma actividad,factor este que en ocasiones resultapor demás polémico. El límite referido alimporte de la obligación seguramente no seráde aplicación cuando del recargo se trate.Aunque no se trate de la responsabilidadque nos ocupa, es de interés la cita de la sentenciadel Tribunal Supremo –Sala Segunda–de 10 de mayo de 1980, en cuanto declara quetodos los que ostenten mando, técnicos o deejecución, y tanto se trate de mandos superiorescomo intermedios o subalternos, inclusode hecho, están inexcusablemente obligadosa cumplir y hacer cumplir cuantas prevencionesy cautelas establece la legislación de trabajopara evitar accidentes laborales y parapreservar y tutelar la vida, integridad corporaly la salud de los trabajadores. Como eslógico, esa sentencia no tenía como objetivo elanálisis del recargo, sino la responsabilidadpenal, pero es ilustrativa.Para concluir con este aspecto de la cuestióncabe reiterar que, según constante jurisprudencia,no hay responsabilidad directa niindirecta para las entidades gestoras de laSeguridad Social ni para las Mutuas de Accidentesde Trabajo; ninguna de ellas vieneobligada a anticipar el importe del recargoque se imponga a las empresas.IMPOSIBILIDADDE SU ASEGURAMIENTOTanto en el ámbito de la jurisprudenciacomo en el de la doctrina científica se suscitódesde un principio la controversia acerca de laposibilidad, y aun de la conveniencia, de asegurarla responsabilidad resultante del recargode las prestaciones. Desde el punto de vistade la legalidad ordinaria la cuestión quedadefinitivamente zanjada en la regla que incorporael artículo 123.2 de la LGSS, al declararque la responsabilidad del empresario infractorno podrá ser objeto de seguro alguno, siendonulo de pleno derecho cualquier pacto ocontrato que se realice para cubrirla, compensarlao transmitirla. Y es que la naturalezasancionadora de la media justifica sobradamenteesta norma, mediante un tratamientopropio de las sanciones penales.Sin embargo, y a pesar de la claridad conque se expresa el legislador, cierto sector doctrinal,minoritario en verdad, apoya la posibilidaddel aseguramiento por dos razones: enprimer lugar, porque el perjudicado por elaccidente de trabajo o la enfermedad profesionalresultaría beneficiado, porque en todocaso tendría la certeza de que llegaría a percibiríntegramente la indemnización y, deotra parte, porque en el texto de los artículos15.5 y 41.3 de la LPRL se quiere descubrir elrespaldo a esa tesis, pero el argumento parececarecer de solidez, porque esos preceptostratan otro asunto, en cuanto se refieren alaseguramiento, como regla general, para lasdistintas responsabilidades, pero la excepciónque afecta específicamente al recargo secontiene en el artículo 123 de la LGSS. Detodos modos, la polémica debe darse por finiquitadade lege data, y así lo atestiguan distintasresoluciones del Tribunal Supremo(sentencia de 22 de abril de 2004) afirmandoque la responsabilidad del pago del recargorecae directamente sobre el empresarioinfractor y no podrá ser objeto de seguro alguno;la ley no distingue entre seguros, lo queimplica que deben ser excluidos todos, inclusoel que a través de la seguridad social se establecepara la responsabilidad objetiva delempresario por los accidentes de trabajo.Si la verdadera esencia del recargo consisteen una medida sancionadora, que tieneREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78207

ESTUDIOScomo finalidad excitar el celo de los empresariospara la adopción de las medidas legales yreglamentarias de prevención de accidentes,con la amenaza de que el, incumplimiento deesta obligación puede acarrearle un quebrantoeconómico, parece razonable evitar losmecanismos que puedan poner a cubierto deesa responsabilidad a los empresarios.En el supuesto de que la responsabilidadde la que se trata tuviera como origen un accidenteacaecido en el extranjero, la solución alproblema puede complicarse aun más. En laRevista Actualidad Laboral publicó MartínezGirón un trabajo en el que admitió la posibilidadde que un empresario español pudieraasegurar esta responsabilidad por accidentede trabajo ocurrido en Francia, donde no existeuna norma prohibitiva tan tajante como laespañola, advirtiendo que a ello no se oponenni la Directiva 88/358 ni el Reglamento delConsejo 44/2001, de 22 de diciembre de 2001.Esa solución pudiera ser aceptada siempreque se dieran las siguientes circunstancias:que el seguro se concertara en Francia; que elaccidente de trabajo ocurriera en territoriofrancés y que la reclamación se formularaante los Tribunales franceses. A esas reflexionespodría añadirse que en esta materia noregiría el principio de norma mínima de laDirectiva y del Reglamento indicados, porquela ausencia del seguro no favorece especialmentea los trabajadores.EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM;DOCTRINA CONSTITUCIONALEs un principio este que implica la garantíade que por unos mismos hechos se puedaexigir responsabilidad a un sujeto de formaduplicada o multiplicada, porque de lo contrariose pondrían en tela de juicio el fundamentomismo de la justicia represiva. No obstante,el principio no encuentra un reconocimientoexpreso en la Constitución y, precisamentepor eso, el Tribunal Constitucional hadeclarado en las sentencias 2/81, 234/91, 2/03y en otras, que el principio integra el derechofundamental a la igualdad en materia penalsancionadora, y se integra en el texto y en elespíritu del artículo 25.1 de la ley fundamental,a pesar de su falta de mención expresa endicho precepto, dada su conexión con lasgarantías de tipicidad y de legalidad de lasinfracciones y con la tutela judicial efectiva.Pese a los esfuerzos del Tribunal Constitucionalpor encontrar en la carta magna un preceptoen el que se pueda anclar el principio, laverdad es que no existe, porque ni los principiosde tipicidad, de legalidad y de tutelajudicial efectiva guardan relación consupuestos en los que, tipificada una conductacomo sancionadora en distintos campos delordenamiento, la incriminación en cada unode ellos no vulnera ninguno de esos principios,y buena prueba de ello es que en ocasionesse admite la doble sanción, como demanera explícita se ha reconocido por el propioTribuna Constitucional.De lo que se trata en definitiva es de evitarla imposición de una dualidad de sancionesen los casos en que se aprecie la identidad desujeto, hecho y fundamento. En la sentenciadel propio Tribunal 154/90 se afirma que estederecho se configura como fundamental, perosin que esto impida que a veces los mismoshechos sean tratados desde distintas perspectivas.La laguna constitucional se salva a nivelde legalidad ordinaria en el artículo 133 del laLRJAP y del PAC, L. 30/1992, de 26 dediciembre, en cuanto dispone que no podránsancionarse los hechos que hayan sido sancionadospenal o administrativamente, en loscasos en que se aprecie identidad de sujeto,hecho y fundamento. La referencia al sujetodebe ser entendida, por lógica, a la personadel sancionado, no a quien impone la sanción.Esa cautela de las tres identidades ha pasadoal artículo 42.4 de la LPRL que, al ser derogado,figura ahora en el artículo 3.1 de laLISOS. De la abundante doctrina del TribunalConstitucional sobre la materia puedenextraerse las siguientes conclusiones:208REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MANUEL IGLESIAS CABEROPrimera. No es posible el doble enjuiciamientode las contravenciones por jurisdiccionesdistintas, como la penal y la administrativa.Segunda. El principio impide que, sancionadoun hecho por una autoridad, pueda serlopor otra del mismo orden a través de unprocedimiento distinto.Tercera. La jurisdicción penal es prevalertea las demás; la resolución administrativano produce efecto de cosa juzgada materialen el ámbito penal.Cuarta. La resolución penal absolutoria,basada en la inexistencia del hecho, en la faltade participación del acusado en él o laextinción de la responsabilidad penal, vinculaa la Administración. Pero si la sentenciaabsolutoria se funda en la atipicidad penal dela conducta, puede ser sancionado el hecho envía administrativa, si es que constituye contravenciónde tal clase.Quinta. Excepcionalmente, cabe la dobleincriminación cuando la potestad sancionadorade la Administración se funde en unarelación de supremacía especial o estatutaria,que contemple el mismo hecho bajo otrosaspectos, como puede ser la suspensión delservicio de los funcionarios públicos. A mimodo de ver, la excepción no se justifica demanera suficiente y el resultado al que conducees a la doble incriminación por el mismohecho.Sexta. La doble incriminación es rechazadacuando se aprecie identidad de sujeto,hecho y fundamento.Séptima. Cuando el proceso penal se cierray se abre un nuevo proceso sancionadoren vía administrativa, la declaración dehechos probados que contenga la sentenciapenal vincula a todas las demás jurisdicciones.En este particular de la vinculación delos hechos probados merece la pena citar ladoctrina que proclama el Tribunal Constitucionalen su sentencia de 31 de enero de 2008,tratando un supuesto en el que, por el mismoaccidente, se levantó acta de infracción por laInspección de Trabajo; la autoridad laboralimpuso una sanción a la empresa y el INSSaplicó el recargo de las prestaciones por faltade medidas de seguridad. Por sentencia firmede un Juzgado de lo Social se dejó sin efecto elrecargo por entender que no se había infringidonorma alguna de tal naturaleza; en procedimientocontencioso-administrativo recayósentencia confirmando la sanción impuesta.Contra esta sentencia se interpusodemanda de amparo, porque la empresaentendía que, con ambos fallos contradictorios,era víctima del efecto perverso que suponedeclarar que la misma conducta quebrantabanormas sobre seguridad en el trabajo yque no se había producido ese resultado. Enla sentencia declara el Tribunal Constitucionalque si la Sala de lo Contencioso-Administrativoconocía la sentencia firme del ordensocial, que en momento procesal oportuno sehabía aportado, para llegar a solución contrariaen los mismos hechos debió razonar enDerecho, para garantizar la tutela judicialefectiva; no cabe una discrepancia fáctica porórdenes jurisdiccionales diferentes al declararprobados unos mismos hechos sin unamotivación suficiente.Aunque sea de manera colateral, la sentenciadel Tribunal Supremo de 2 de octubrede 2006, se ocupa de los efectos que puedenprovocar fallos contradictorios; el problemase planteó con motivo de una demanda derevisión. Una sentencia del orden social confirmóla imposición a una empresa del recargode prestaciones por falta de medidas deseguridad, con motivo de un accidente de trabajo;posteriormente, otra sentencia delorden contencioso-administrativo anuló lasanción pecuniaria que se había impuesto ala misma empresa por infracción de normasde prevención de riesgos laborales, en base aque el accidente se había producido por culpaexclusiva del trabajador. Además de la dificultadde asumir ese resultado contradictoriopor parte de la empresa, se produjo otro efec-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78209

ESTUDIOSto no menos sorprendente aunque acomodadoa la ley, pues el Tribunal Supremo declaróque la demanda de lo contencioso-administrativono era documento obtenido a efectosdel recurso de revisión.ALCANCE CUANTITATIVO DE LARESPONSABILIDAD POR RECARGOEl artículo 123 de la LGSS fija el importedel recargo entre un límite mínimo (el 30%) yun límite máximo (el 50%) de las prestacioneseconómicas de la Seguridad Social. En estesentido conviene hacer algunas puntualizaciones:Primera. Las sentencias del TribunalSupremo de 20 de marzo de 1997 y 11 de juliode 1997 dejaron sentado que el recargo seaplica sobre todas las prestaciones económicasde la Seguridad Social, pero no sobre lasmejoras voluntarias otorgadas y costeadaspor la empresa, sin contraprestación algunapor parte de los trabajadores, a menos que enel título constitutivo de la mejora o en el actode su concesión se hubiera previsto otro efecto.Segunda. El recargo es una figura quepermanece fuera del sistema de la SeguridadSocial, y aunque esté incluido en su área protectora,no supone que le sean de aplicacióntodas las disposiciones reguladoras de lasprestaciones propias de la Seguridad Social.Tercera. Se trata de conocer como opera elrecargo en supuesto de pluriempleo. La dudase ha planteado en torno a si el recargo debeaplicarse exclusivamente sobre las prestacionesde la Seguridad Social derivadas de larelación laboral que mantienen la empleadoray el trabajador accidentado al prestarleservicios, o si también debe girar sobre losdemás empleos que pudiera servir el accidentado.Por razones de pura lógica habrá deadmitirse que el único empresario responsabledel abono del recargo es el infractor denormas de seguridad, sin perjuicio de que elimporte de tal obligación sobrepase el círculode la relación que mantiene con el accidentado,para alcanzar a los restantes empleos.La sentencia del Tribunal Supremo de 22de julio de 1998 se ocupó de este asunto paradeclarar que el accidente de trabajo y elrecargo hacen referencia, en primer término,a la vida laboral del trabajador entendidacomo un todo unitario y, en segundo lugar, ala empresa responsable, pero en un planoinferior, por lo que la protección social necesariamentedebe tender a la integración unitariade las distintas reclamaciones. Esto esasí porque el accidente de trabajo desbordaen sus consecuencias el ámbito propio de larelación laboral en el que se manifieste.La doctrina del Tribunal Supremo sobre elmodo de operar el recargo y de las condicionesen que puede ser impuesto, muy abundantepor cierto, puede sintetizarse en los siguientespostulados, según las sentencias de 2 deoctubre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 9 deoctubre de 2001, entre otras:Primero. Puesto que se trata de una medidasancionadora, las circunstancias concurrentesen cada supuesto han de ser valoradasaplicando un criterio restrictivo, por exigenciade esa naturaleza penalizadota.Segundo. El recargo es independiente delas restantes indemnizaciones; por lo que seviene diciendo, se trata de una instituciónhíbrida y por demás compleja.Tercero. Tiene como esencial finalidadevitar los accidentes de trabajo y sus consecuencias,imputables al empresario infractor.Cuarto. Con esta medida se pretendemotivar, aunque sea por vía indirecta, a losempresarios para que cumplan la normativaen materia de seguridad y salud en el trabajo.Quinto. La coexistencia con otras responsabilidadesno vulnera el principio non bis inidem.210REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MANUEL IGLESIAS CABEROSexto. Si se tratara de una indemnizaciónpura y simple carecería de sentido la intervencióndel INSS en el asunto, para decidiracerca de su procedencia.Séptimo. Admitir la incompatibilidad y lacompensación con otras indemnizaciones llevaríaal resultado de que, si en vía civil sehubiera reconocido a la víctima una determinadaindemnización que superara en un 50por 100 las prestaciones económicas de laSeguridad Social, ya no sería posible la aplicacióndel artículo 123 de la LGSS, por muyreprochable que pudiera resultar el comportamientodel empresario, y la conclusión finalsería que la sanción por el recargo se transformaríaen una indemnización adicional,que sí sería asegurable.Octavo. El problema de la determinaciónde la base económica sobre la que debe operarel recargo en determinadas ocasiones es tratadoen la sentencia del Tribunal Supremo de27 de septiembre de 2000, en la que, abordandoun caso de gran invalidez derivada de accidentede trabajo, declaró que el recargo girasobre el 150 por 100 de la pensión básica, y nosobre el 100 por 100 de la misma, pues se tratade una prestación económica prevista parala contingencia del accidente de trabajo y elrecargo ha de recaer sobre la totalidad dedicha prestación económica, que en estesupuesto es única.Noveno. El comportamiento de la víctimaes elemento de relieve a estos efectos; laimprudencia simple y la profesional, que nola temeraria, se valora para fijar el tanto porciento del recargo, que en ningún caso puedeser inferior al 30 por 100, y es que la ley ofreceun margen de maniobra que debe operaren atención a las circunstancias concurrentesen cada caso. En relación con la acción civilpara reclamar daños y perjuicios derivadosde accidente de trabajo, la sentencia de laSala Primera del Tribunal Supremo de 20 dediciembre de 2007 declaró que cuando el propioperjudicado contribuye con su conductanegligente a la producción del resultadodañoso surge la llamada compensación deculpas; no obstante, si la víctima, en lugar decontribuir meramente a la producción deldaño, lo ocasiona ella con carácter exclusivo,la situación se denomina culpa exclusiva dela víctima y exonera por completo de responsabilidadal demandado.Décimo. Si la sentencia firme anula laresolución administrativa que reconoció elrecargo, hay obligación de reintegrar la totalidadde lo ingresado, sin detraer la partecorrespondiente a las prestaciones ya satisfechas,pues también se ha generado un lucropor el capital en ese tiempo; es la TGSS laobligada al reintegro, como se dice en la sentenciadel Tribunal Supremo de 3 de mayo de2006.Undécimo. La posibilidad de revisar y fiscalizar,en suplicación y en casación para launificación de doctrina, el importe del recargofijado en fases precedentes del proceso, hasido admitida por el Tribunal Supremo; enlas sentencias de 19 de enero de 1996 y 1 defebrero de 2006 declaró posible la comprobacióny, en su caso, la modificación de la cuantíadel porcentaje del recargo cuando éste noguarde manifiestamente proporción con ladirectriz legal; ha de fijarse según la gravedadde la falta; es este un concepto jurídico, elde la gravedad de la falta, que por eso mismopuede ser revisado en los recursos.EL EJERCICIO DE LAS ACCIONESY SUS VICISITUDESAl margen de los problemas de legitimaciónde las partes, de los que ya se hizo menciónanteriormente, hay algunas otras cuestionespuntuales que merecen una consideraciónmás detenida.Para la fijación del dies a quo, las sentenciasdel Tribunal Supremo de 9 de febrero de2006 y 12 de febrero de 2007 dejaron sentadoque la acción no pude considerarse reconocidaantes de que se dicte sentencia por el Juz-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78211

ESTUDIOSgado de lo Social o por la Sala, declarativa dela invalidez derivada de contingencias profesionales,aunque la resolución de la entidadgestora sea de fecha posterior. La sentenciadel mismo Tribunal de 26 de diciembre de2005, declara que el dies a quo hay que fijarloen la fecha de la sentencia firme recaída en elproceso en que el trabajador impugnó la resoluciónadministrativa en orden al grado deincapacidad; no se computa desde la fecha delinforme propuesta. Para el ejercicio de laacción resarcitoria de daños y perjuicios esindiferente el proceso seguido para la imposicióndel recargo; la prescripción de un añoprevista en el artículo 59 del ET se computadesde la fecha en que se toma conocimientode la resolución firme que fijó las dolencias ysecuelas, y no desde aquella en que se establezcael recargo de las prestaciones por faltade medidas de seguridad.En un supuesto de características singulares,la sentencia del Tribunal Supremo de 13de febrero de 2008 llegó a la conclusión de quela incoación de diligencias penales no es causabastante para suspender el procedimientoadministrativo para la imposición del recargoo de una sanción; no obstante, si en talsupuesto se suspende indebidamente el expediente,la suspensión no perjudica la acción,que no caduca en perjuicio del beneficiario, enatención a lo dispuesto en el artículo 44.1 dela LRJAP y del PAC. Aunque la suspensióncareciera de cobertura legal, lo cierto que enaquel caso se había producido, generando asíla suspensión del plazo de prescripción decinco años.Otra variante de la misma cuestión es lade la interrupción de la prescripción en general;abordando esta cuestión, la sentencia delTribunal Supremo de 12 de marzo de 2007advirtió que, conforme a lo establecido en elartículo 16.2.2º de la OM de 18 de enero de1996, el procedimiento administrativo parael reconocimiento del recargo, o el procedimientoadministrativo para la imposición desanciones en ese ámbito, por incumplimientode las normas de prevención, suspenden elplazo de prescripción de la acción para reclamarel abono del recargo. La posterior sentenciade 27 de diciembre de 2007 trató otroproblema íntimamente relacionado con elanterior, para declarar que, a pesar de queentre la fecha del accidente y la de resoluciónexpresa de la Administración hayan transcurridomás de cinco años, la prescripción quedainterrumpida durante el tiempo quemedia entre la incoación del expediente y lanotificación de la resolución expresa, sin perjuiciode que el interesado pueda accionarantes del silencio administrativo.Otra variante del mismo tema es el referenteal efecto que sobre el ejercicio de laacción pueda tener la caducidad del expedienteadministrativo por el transcursoreglamentario sin que haya recaído resoluciónexpresa. El artículo 44 de la LRJAP y delPAC no es de aplicación a este supuesto ytampoco rige el plazo de los 135 días que alefecto ha previsto el Anexo al RD 286/2003para la resolución del expediente; esta es ladoctrina proclamada por el Tribunal Supremoes numerosas ocasiones, de lo que sonmuestra las sentencias de 9 de octubre de2006, 5 de diciembre de 2006 y 24 de septiembrede 2007.Como epílogo a las anteriores consideracionesy en trance de emitir un juicio crítico sobreel recargo de las prestaciones, se nos va a permitirafirmar que acaso lo más convenientefuera su eliminación de nuestro sistema, comoocurre en otros países, y ello por distintasrazones. Ya se ha dicho que se trata de unafigura anómala, híbrida y compleja, fuente demuchos problemas, concebida con la doblefinalidad sancionadora y resarcitoria, con eldoble objetivo de prevenir y castigar, pero esafinalidad se lograría con los medios que elordenamiento positivo ofrece hoy en día, sin elquebranto que para los interesados supone laintervención en distintos procedimientos anteórganos jurisdiccionales distintos.Las infracciones en materia de prevenciónde riesgos laborales ya encuentra cumplida212REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MANUEL IGLESIAS CABEROrespuesta en la esfera punitiva pues, ademásde integrar faltas leves, graves y muy graves,castigadas en la LISOS, por las que la Administraciónpuede imponer sanciones en asuntosde su competencia, cuando la acción o laomisión alcanzaran un determinado nivel degravedad, pueden ser sancionadas con laspenas a las que se refieren los artículos 316 yconcordantes del Código Penal. Por consiguiente,la vertiente punitiva de las infraccionescontaría de esta manera con una salvaguardasuficiente.En la variante de la compensación económicatampoco quedarían en situación de desamparolas víctimas. Es conocida la constantedoctrina jurisprudencial propicia a laadmisión de conceder indemnizaciones adicionalesa las previstas en el sistema de laSeguridad Social, para compensar los daños yperjuicios derivados de contingencias profesionales,indemnizaciones que forzosamentehan de girar en función de la culpa y negligenciadel empresario infractor, así como delimporte del daño causado, en todas sus manifestaciones.Así pues, la restitutio in integrumqueda asimismo asegurada, con lagarantía añadida que podría suponer la posiblecobertura de la responsabilidad empresariala través de un contrato de seguro, todoello en beneficio de las víctimas.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78213

ESTUDIOSRESUMEN El recargo de las prestaciones constituye una figura híbrida, anómala y compleja, fuente demuchos problemas y falta de una normativa detallada. Tiene la doble naturaleza sancionadoray resarcitoria, generando para el empresario infractor una responsabilidad deimposible aseguramiento. Su importe es compatible con otras indemnizaciones derivadasde accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin que con ellas se compense o se neutralice.La responsabilidad recae sobre el empresario infractor y, a veces, sobrepasa elámbito de la propia relación laboral (caso de las contratas y subcontratas). La aplicacióndel recargo no siempre vulnera el principio non bis in idem. La procedencia del recargo y suimporte son revisables en suplicación y en casación.214REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Las infracciones y sancionesadministrativas de las Mutuasde Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionalesen el Texto Refundido de la LISOSANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO*MARÍA ARETA MARTÍNEZ**1. LAS MUTUAS DE ACCIDENTESDE TRABAJO Y ENFERMEDADESPROFESIONALES DE LA SEGURIDADSOCIAL COMO SUJETOSINFRACTORESEl art. 2 del Texto Refundido de laLISOS («Sujetos responsables de lainfracción») delimita su alcance subjetivo,identificando como sujetos responsablesa las personas físicas o jurídicas y lascomunidades de bienes que incurran en lasacciones u omisiones tipificadas como infracciónen la Ley para, a continuación, especificarquiénes pueden ser sancionados, siendoellos, y no otros, los destinatarios del régimenadministrativo sancionador que contiene la* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial de la Universidad Rey Juan Carlos.** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.norma 1 . Si comparamos este precepto con laredacción inicial del art. 2 de la LISOS de1988 podemos comprobar cómo el colectivo desujetos responsables ha aumentado considerablementeen los dos decenios transcurridos,al tiempo que la responsabilidad de los sujetosque ya aparecían como infractores en laLISOS de 1988 se ha extendido ahora a materiasno previstas en aquel momento.En el ámbito de la relación jurídica deSeguridad Social, el art. 2.2 de la LISOS de1GARCÍA BLASCO, J.: Infracciones y sanciones enmateria laboral. Un comentario a la Ley 8/1988, de 7 deabril, Civitas, Madrid, 1989, pág. 57, afirma que, noexisten otros sujetos pasivos de la potestad sancionadoraque los que expresa o implícitamente aparecen o sonsusceptibles de incluirse en el artículo 2 de la Ley. En elmismo sentido, vid., CAMAS RODA, F.: «Las infracciones ysanciones administrativas del empresario en el ordensocial», Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF, núm.254, 2004, pág. 19.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78215

ESTUDIOS1988 recogió como sujetos responsables a losempresarios, trabajadores por cuenta propiao ajena o asimilados, beneficiarios ypeticionarios de las prestaciones de SeguridadSocial, así como las Mutuas Patronales.Posteriormente, el art. 2.2 de la LISOS de1988 fue modificado 2 para, de una parte,sustituir la referencia a las Mutuas Patronalespor la de Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social, y, de otra, ampliar elcolectivo de sujetos responsables con la alusióna las demás Entidades Colaboradorasen la gestión, así como las entidades oempresas responsables de la gestión deprestaciones en cuanto a sus obligaciones enrelación con el Registro de PrestacionesSociales Públicas, a las que el art. 2.2 delvigente Texto Refundido de la LISOS añadelos demás sujetos obligados a facilitar informaciónde trascendencia recaudatoria enmateria de Seguridad Social. Con independenciade su denominación y de la mayor omenor funcionalidad que en cada momentohayan tenido, las Mutuas siempre han formadoparte del listado de sujetos responsablesen el ámbito de la relación jurídica deSeguridad Social.2El art. 35 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social(BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1998; Corr. Err.,BOE núm. 109, de 7 de mayo de 1999), modificó el art.2.2 de la LISOS de 1988 para ampliar el colectivo desujetos responsables en materia de Seguridad Social.Si, en lugar de ceñirnos a los temas deSeguridad Social, abordamos otros campostambién aparece la posibilidad de que lasMutuas sean responsables de conductas antijurídicasdesde la vertiente administrativade la LISOS. Señaladamente, es lo que sucedeen el campo de la prevención de riesgoslaborales, cuando intervienen como serviciosde prevención ajenos. El art. 32 de la LPRLautorizó a las Mutuas para desarrollar lasfunciones correspondientes a los servicios deprevención ajenos en relación con las empresasa ellas asociadas 3 ; así, a las funciones propiascomo entidades colaboradoras en la gestiónde la Seguridad Social, se sumó el desarrollode la actividad preventiva como serviciosde prevención ajenos. Para desarrollaresta nueva actividad privada, las Mutuas utilizaronen un primer momento los mediospersonales y materiales afectos a los fines desu colaboración en la gestión de la SeguridadSocial, lo que dificultó notablemente su controlen calidad de entidades colaboradoras dela Seguridad Social; esta situación motivó lareforma del art. 22 del Real Decreto 39/1997,de 17 de enero y la de los arts. 13 y 37 delRMAT 4 . De acuerdo con estas modificaciones,a partir del 11 de junio de 2005, la actividadpreventiva de las Mutuas como servicio deprevención ajeno se llevaría a cabo a travésde una sociedad de prevención (sociedad anónimao de responsabilidad limitada), con personalidadjurídica propia, o bien directamentepor la propia Mutua, a través de una organizaciónespecífica e independiente de lacorrespondiente a las funciones y actividadesde la colaboración en la gestión de la SeguridadSocial.En cualquier caso, desde la óptica de laLISOS, las Mutuas son sujetos responsables3También, vid., Real Decreto 39/1997, de 17 deenero, que aprueba el Reglamento de servicios de prevenciónde riesgos laborales (BOE núm. 27, de 31 deenero de 1997) y el Real Decreto 1993/1995, de 7 dediciembre, que aprueba el Reglamento sobre colaboraciónde las Mutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales en la gestión de la Seguridad Social(BOE núm. 296, de 12 de diciembre de 1995) (en adelanteRMAT).4Esta reforma fue lleva a cabo a través del RealDecreto 688/2005, de 10 de junio, que regula el régimende funcionamiento de las Mutuas de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales de la SeguridadSocial como servicio de prevención ajeno (BOE núm.139, de 11 de junio de 2005). Sobre el papel de lasMutuas como servicios de prevención ajenos, vid.,LÓPEZ-ROMERO GONZÁLEZ, Mª P.: «La actuación de lasMutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social como servicios de prevenciónajenos: el Real Decreto 688/2005», InformaciónLaboral, núm. 35, 2005, págs. 3-12.216REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZen materia de Seguridad Social (art. 2.2 TextoRefundido LISOS) cuando intervienencomo entidades colaboradoras en la gestión;también en materia de prevención de riesgoslaborales, cuando actúen como servicio deprevención ajeno a las empresas asociadas,constituyendo para ello una organizaciónespecífica con medios propios, distintos de losmedios empleados para realizar sus funcionescomo entidades colaboradoras de la SeguridadSocial (art. 2.9 Texto RefundidoLISOS) 5 . Estas dos vertientes son las examinadasen las páginas que siguen, en cuantoprototípicas de la actuación de las Mutuas,sin que ello excluya la posibilidad de que tambiénasuman responsabilidades en la medidaque actúen en otros terrenos como el de lasrelaciones laborales, la libertad sindical, lacontratación irregular de extranjeros, etc.1.1. Infracciones de las Mutuas comoentidades colaboradoras en lagestión de la Seguridad Social5En el supuesto de que la Mutua opte por realizarlos servicios de prevención ajenos a través de una personajurídica distinta de la Mutua, la denominación socialde ésta incluirá el término sociedad de prevención y nopodrá incluir el de mutua ni la expresión mutua de accidentesde trabajo y enfermedades profesionales de laSeguridad Social o su acrónimo MATEPSS, salvo par hacerreferencia a la Mutua que sea titular de su capital [art.13.3.b) Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre].En este caso, el sujeto responsable a efectos del régimenadministrativo sancionador, como servicio de prevenciónajeno, no será la Mutua sino la sociedad de prevención.El art. 55 del RMAT establece que, enmateria de infracciones, sanciones, procedimientosancionador y demás medidas queindependientemente de las sanciones puedanresultar procedentes como consecuencia delas infracciones cometidas, se estará a lo dispuestoen el Texto Refundido de la LISOS.Dentro del Capítulo III de la LISOS («Infraccionesen materia de Seguridad Social») interesaatender al contenido de la Sección Tercera(«Infracciones de las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionales dela Seguridad Social»), integrada por tres artículos;el cuadro de infracciones descrito porlos arts. 27 a 29 apenas ha sufrido variacionesdesde que fuera promulgado, lo cual contrastacon las numerosas reformas que haexperimentado la normativa sustantiva delas Mutuas 6 y con los continuos cambios ymodificaciones que ha tenido el listado deinfracciones administrativas en otras materias;es más, la actual redacción se correspondecasi literalmente con la recogida en su díaen los arts. 19-21 de la LISOS de 1988 7 .Esa breve presentación ya permite realizaruna importante y genérica advertenciageneral: puesto que la norma sancionadoraapenas ha evolucionado al hilo de los numerosos(y relevantes) cambios operados en elcampo sustantivo, nada de extraño tendráque aparezcan desajustes o discordanciasentre las previsiones de la LISOS y las del6En este sentido, vid., MATEO BEATO, A. Y GONZÁLEZDE LENA, F.: «El Texto Refundido de la LISOS. Orígenes,orientaciones y contenidos», Relaciones Laborales,Tomo I, 2001, pág. 536; y MERCADER UGUINA, J.R. Y NIE-TO ROJAS, P.: «Infracciones de las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Seguridad Social», en AAVV (Coord., MER-CADER UGUINA, J.R.): Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales, La Ley-Mutua Fraternidad,Madrid, 2007, págs. 586 y 587.7El art. 29 del Texto Refundido de la LISOS añadedos infracciones muy graves que no recogía el art. 21 dela LISOS de 1988:– No diferenciar las actividades desarrolladas comoservicios de prevención, o no imputar a las mismaslos costes derivados de tales actividades (art.29.6 Texto Refundido LISOS).– Incumplir el régimen de incompatibilidades yprohibiciones establecido en el art. 75 de la LGSS(art. 29.7 Texto Refundido LISOS).La falta de inclusión de las dos infracciones que serecogen a continuación es obvia, al ser consecuencia denormas posteriores a la misma. En este sentido, vid.,BLASCO LAHOZ, J.F.: «Las infracciones y sanciones enmateria de Seguridad Social tras la publicación del nuevoTexto Refundido de Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social», Actualidad Laboral, núm. 9, 2001,FL 41.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78217

ESTUDIOSbloque sustantivo por ella tutelado; la tareadel intérprete, en consecuencia, se torna máscompleja e insegura, siendo imprescindiblerecordar constantemente que nos encontramosen el ámbito del Derecho Sancionador yque ha de actuarse conforme a las reglas oprincipios que lo presiden. La sintonía conestos últimos, precisamente, es la que inclinaa ajustar la exposición al propio orden de losartículos examinados, descartando otrasposibles sistemáticas más creativas o académicas.1.1.1. Infracciones levesEl art. 27 de la LISOS desgrana en cuatropuntos las infracciones leves de las Mutuas,todas ellas referidas a obligaciones de carácterformal o informativo 8 . Dado que la mayoríade las obligaciones documentales en cuestiónaparecen establecidas en disposicionesreglamentarias conviene realizar un breverecordatorio sobre la colaboración entre Ley yReglamento en orden a la tipificación de lasinfracciones y sanciones de Seguridad Social;en particular, nótese que la LISOS no incorporael principio de reserva de Ley, sino elprincipio de cobertura legal, y que de esemodo permite la colaboración reglamentaria(«reglamentos ejecutivos») a la hora de identificarlas conductas tuteladas 9 .8Sobre las infracciones leves de las Mutuas en materiade Seguridad Social, vid., MERCADER UGUINA, J.R.:«Comentario artículo 27», en AAVV (Coord., SEMPERENAVARRO, A.V.): Comentario a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi, CizurMenor (Navarra), 2003, págs. 301-307; MERCADER UGUI-NA, J.R. Y NIETO ROJAS, P.: «Infracciones de las Mutuas deAccidentes de Trabajo y Seguridad Social», ob. cit., págs.587-593; y SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Comentario al artículo27. Infracciones leves», en AAVV (Dir., GARCÍA BLAS-CO, J. y Coord., MORENO VIDA, Mª N.): Comentario sistemáticoal Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social y normas concordantes, Comares,Granada, 2006, págs. 413-421.9En este sentido, vid., PARADA VÁZQUEZ, R.: DerechoAdministrativo I. Parte General, Marcial Pons, 8ª ed.,Madrid, 1996, págs. 64 y 65.En el art. 27 de la LISOS aparecen constantesremisiones para delimitar las infraccionesleves de las Mutuas en materia deSeguridad Social, lo cual plantea la dudasobre la compatibilidad de esos conceptosjurídicos indeterminados (acogidos por laLey) con el principio constitucional de tipicidadque informa el régimen administrativosancionador (art. 25 CE). No se exige en todocaso una minuciosa descripción de la conductasancionada, pero sí que incorpore elementossuficientes para que su concreción sea factibleen virtud de criterios lógicos, técnicos yde experiencia. Resumiendo en este punto lajurisprudencia constitucional y contenciosasobre el tema puede afirmarse que al legisladorno le es lícito realizar una remisión enblanco, pero sí puede tolerarse cierta cuota deflexibilidad en la actividad reglamentaria dedesarrollo, a condición de que la Ley de coberturaaborde el núcleo esencial del régimensancionador 10 ; el control del nivel tolerable deflexibilidad queda diferido a criterios de razonabilidad,debiendo manejarse criterios lógicos,técnicos o de experiencia, de tal formaque permitan prever con suficiente seguridadla naturaleza y las características esencialesde las conductas constitutivas de infraccióntipificada 11 .A. Incumplimientos formalesgenéricosConforme al art. 27.1 de la LISOS, se considerainfracción leve de la Mutua no cumplirlas obligaciones formales relativas a diligencia,remisión y conservación de libros, registros,documentos y relaciones de trabajadores,así como de los boletines estadísticos. Deentrada, la integración del tipo sólo surgirácuando concurran simultáneamente tresaspectos o pre-requisitos:10STS, Contencioso-Administrativo, de 21 de marzode 1991 (RJ 1991, 2888. FJ 8).11STC de 29 de marzo de 1993 (RTC 1993, 116).218REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZ• Que existan obligaciones formales acargo de las Mutuas y que estén adecuadamentetipificadas.• Que las obligaciones incumplidas aludana alguna de las tres modalidadesreseñadas (diligencia, remisión, conservación).• Que los soportes documentales en cuestióny su contenido se corresponda conalguno de los legalmente relacionados.La norma utiliza una remisión genérica alas obligaciones formales, con total ausencia deindicación adicional y con los consiguientesinconvenientes de la remisión en bloque (inconcreciónde los comportamientos sancionables),pero también con las ventajas de la permanenteactualización del precepto sin necesidad demodificar su redacción. Aunque no se trataahora de realizar una completa indagaciónacerca de su último significado, vale la penarealizar un esfuerzo adicional para complementarel tipo descrito, tomando como piezabásica de las remisiones el tenor del RMAT.Sin perjuicio del acudimiento a otras normas,el art. 21 del RMAT regula una buenaparte de las obligaciones formales de lasMutuas. Así, las Mutuas están obligadas allevar al día los siguientes libros 12 : 1º) Librode Actas de cada uno de los órganos de gobiernode la entidad, de la Comisión de control yseguimiento y de la Comisión de prestacionesespeciales; 2º) Libros oficiales de contabilidad;y 3º) Libro de Actuaciones de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social 13 . La12Véase el art. 21.1 RMAT; en su artículo 12.7 seprescribe que las instalaciones y servicios dedicados a larecuperación médico-profesional de los trabajadoresllevarán Libros de Asistencias y de Reclamaciones, aunqueen ciertas Comunidades Autónomas parece queesta obligación ha de entenderse sustituída por la decontar con hojas de reclamaciones.13Todos estos Libros deberán estar diligenciados porel Ministerio de Trabajo e Inmigración, que procederá asellar todos su folios, que estarán numerados correlativamente(art. 21.2 RMAT).infracción surge cuando se descuidan las«obligaciones formales» respecto de estossoportes documentales, pero sin que puedasubsumirse aquí la conducta (de mayor gravedad)consistente en «no llevar al día y en laforma establecida» esos libros, puesto que ental caso estaríamos ante el ilícito grave delart. 28.1 de la LISOS.La referencia que el art. 27.1 de la LISOShace a los Registros, concuerda con el art.21.3 y otros del RMAT, que mencionan lossiguientes tipos de Registros: 1º) Registro deempresas asociadas 14 ; 2º) Registro de trabajadorespor cuenta propia adheridos 15 ; 3º)Registro de reconocimientos médicos 16 ; 4º)14Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la Seguridad llevarán un registrode empresas asociadas en el que constarán los datos precisospara la completa identificación de cada una deellas, que figurarán numeradas correlativamente porfechas de asociación de los respectivos empresarios (art.68.1 RMAT). Entre tales datos constarán necesariamente:el nombre y apellidos del empresario individual y ladenominación o razón social, si se trata de una personajurídica, domicilio, actividad, código o códigos de cuentade cotización asignados, fecha del documento de asociacióny, en su caso, del de proposición de asociación yfecha en que se haya extinguido el primero de estosdocumentos (art. 68.1.1º RMAT). Si la empresa tieneformalizada con la Mutua la cobertura de la prestacióneconómica de incapacidad temporal derivada de contingenciascomunes, también deberá recogerse en elregistro las fechas de inicio y de cese de la opción inicialy de las opciones sucesivas en dicha cobertura (arts.68.1.párrafo 1º y 72.1 RMAT).15En el Registro de los trabajadores por cuenta propiaadheridos, éstos figurarán numerados correlativamentepor fechas de adhesión (art. 77.1 RMAT), y contendránlos siguientes datos (art. 75.2 RMAT): los derechosy deberes del interesado y de la Mutua, así como lafecha y hora en que nazcan y se extingan sus efectos. Asímismo deberá expresarse el nombre y apellidos del trabajador,la denominación o razón social en su caso, sudomicilio y la actividad, así como el régimen y númerode afiliación a la Seguridad Social. Este Registro contendráun apartado específico para cada uno de los Regímenesde Seguridad Social.16Las Mutuas también deberán contar con un Registrode reconocimientos médicos (art. 68.2.1º RMAT), deacuerdo con los arts. 196 y 197 de la LGSS, que deberáestar en todo caso a disposición de las autoridades sani-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78219

ESTUDIOSRegistro de contingencias profesionales delos trabajadores por cuenta ajena de lasempresa asociadas 17 ; 5º) Registro de contingenciascomunes de los trabajadores porcuenta ajena de las empresas asociadas 18 y6º) Registro de las contingencias de los trabajadorespor cuenta propia adheridos 19 .tarias (art. 21.6 RMAT), y únicamente será obligatoriocuando ninguna de las empresas asociadas realice actividadesque entrañen riesgo de enfermedad profesional(art. 68.2.3º RMAT). Las entidades conservarán lascopias, remitidas por las empresas, de los certificados delos reconocimientos médicos inscritos en el Registro encuestión (art. 68.2.2º RMAT).17En el Registro de contingencias profesionales delos trabajadores por cuenta ajena, la Mutua hará constarordenadamente los datos personales y profesionales deltrabajador accidentado o afectado por una enfermedadprofesional, así como su domicilio, número de afiliacióna la Seguridad Social, empresa a cuyo servicio seencuentre y código de cuenta de cotización de la misma,fecha de baja y alta médicas, así como otros datosrelativos lesión producida que sean relevantes (art. 68.3RMAT). Este Registro deberá estar en todo momento adisposición de las autoridades sanitarias (art. 21.6RMAT).18Cuando las empresas tengan formalizada lacobertura de la prestación económica derivada de contingenciascomunes con una Mutua, ésta también llevaráun Registro de contingencias comunes, en el que seharán constar ordenadamente los datos de los trabajadoresde las empresas asociadas afectados por un accidenteno laboral o por una enfermedad común, incluyendosu nombre, domicilio, número de afiliación a laSeguridad Social, empresa para la que trabajen y códigode cuenta de cotización de la misma, fecha de la baja,importe de las prestaciones satisfechas y fecha del altamédica (art. 72.2 RMAT). Este Registro deberá estar entodo momento a disposición de las autoridades sanitarias(art. 21.6 RMAT).19Las Mutuas también deberán llevar el Registro decontingencias de los trabajadores por cuenta propiaadheridos en el que se harán constar ordenadamente losdatos personales y profesionales del trabajador porcuenta propia afectado, naturaleza de la contingencia,fechas de la baja y alta médicas, importe de la prestaciónsatisfecha y clase de gravedad de la lesión (art. 77.2RMAT). Este Registro, al igual el resto de Registros decontingencias, deberá estar en todo momento a disposiciónde las autoridades sanitarias (art. 21.6 RMAT).Junto a los Libros y Registros, otra de lasobligaciones formales de las Mutuas es la llevanzade determinados Documentos, que dansoporte a la actividad de las Mutuas 20 . Llevabuen cuidado el art. 27.1 de la LISOS en separartres tipos de deberes que pesan sobre lasMutuas en orden a los diversos soportes documentales(diligencia, remisión, conservación).Una mínima atención al tipo de conductastuteladas permite realizar las siguientesreflexiones:– Diligencia de documentos: la expresiónnormativa podría aludir a la llevanza enregla, cumplimentación, actualización eintegración de los documentos pertinentesen cada caso; pero si así se interpretase,la superposición del art. 27.1 del TextoRefundido de la LISOS con el 28.1sería inevitable e inconveniente. Por tanto,es más probable que la infracciónvaya referida al trámite de diligenciadoque debe cumplimentarse ante el Ministeriodel ramo, conforme a lo ya expuesto.– Remisión de documentos: buena partedel soporte documental de la actividadde las Mutuas trasciende del ámbito desus estructuras internas. El destinatariobásico de estos documentos es elMinisterio de Trabajo e Inmigración.– Conservación de los documentos: la obligaciónde custodia o depósito, en condicionesadecuadas para su exhibición oaportación a los procedimientos administrativoso judiciales queda así reforzadadesde la óptica sancionadora. Así,las Mutuas deberán guardar por unperíodo mínimo de 5 años la documentaciónrelativa a prestaciones, contabilidad,justificación de ingresos y gastosy, en general, la derivada de la gestiónque realizan (art. 16 RMAT).20Nótese que las Mutuas podrán llevar los distintosLibros y Registros mediante sistemas informáticos, electrónicosu otros similares que, debidamente autorizadospor el Ministerio de Trabajo e Inmigración, ofrezcan lasmismas garantías que los documentos (art. 21.4 RealDecreto 1993/1995).220REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZFinalmente, otra de las obligaciones formalesde las Mutuas es la de llevar un controlactualizado y pormenorizado por provincias,de asociados y adheridos, cotizaciones y prestacionessatisfechas, así como de los gastos eingresos (art. 21.5 RMAT).B. Incumplimientos formales sobrereconocimientos médicosEl art. 27.2 de la LISOS tipifica comoinfracción leve de las Mutuas el incumplimientode las obligaciones formales en materiade reconocimientos médicos obligatorios,reforzando así el cumplimiento de los deberessobre inscripción, registro y conservación dedocumentos o certificados en materia de reconocimientosmédicos obligatorios.El derecho de los trabajadores a una proteccióneficaz en materia de seguridad ysalud en el trabajo comprende el de vigilanciaperiódica de su estado de salud en función delos riesgos inherentes a la actividad desempeñadaen el trabajo [art. 4.2.d) ET y arts.14.1.4º y 22.1.1º LPRL]. Esta vigilancia delestado de salud se llevará a cabo a través delos reconocimientos médicos que, por reglageneral, tienen carácter voluntario para eltrabajador. La norma sancionadora se refierea los reconocimiento médicos obligatorios,que surgen cuando: 1º) resulten imprescindiblespara evaluar los efectos de las condicionesde trabajo sobre la salud de los trabajadores;2º) resulten imprescindibles para verificarsi el estado de salud del trabajador puedeconstituir un peligro para el mismo, para losdemás trabajadores o para otras personasrelacionadas con la empresa; y 3º) así estéestablecido en una disposición legal en relacióncon la protección de riesgos específicos yactividades de especial peligrosidad 21 .Ahora bien, no tiene sentido que se traslademiméticamente la obligación de lasMutuas a este terreno; los reconocimientoscontemplados en la normativa sobre prevenciónde riesgos laborales son inhábiles paragenerar acciones u omisiones contrarias a lasdisposiciones legales y reglamentarias queregulan el sistema de la Seguridad Social, quees el presupuesto del que debe partirse (art.20.1 LISOS). Por eso, parece que la infracciónentronca más bien con el tenor de los arts. 196y 197 de la LGSS, conforme a los cuales todaslas empresas que hayan de cubrir puestos conriesgo de enfermedades profesionales vienenobligadas a practicar un reconocimientomédico previo a la contratación 22 , además deotros periódicos. Se trata de las empresas enque se realicen actividades en las condicionesdetalladas por el Real Decreto 1299/2006, de21Véase el art. 22 LPRL. El reconocimiento médicoobligatorio se practicará, previo informe de los representantesde los trabajadores (art. 22.1.párrafo 2º LPRL), yse llevará a cabo por el personal sanitario con competenciatécnica, formación y capacidad acreditada (art.22.6 LPRL), de tal forma que cause las menores molestiasal trabajador y sea proporcional al riesgo (art.22.1.3º LPRL). Unicamente tendrán acceso a la informaciónmédica de carácter personal el propio trabajadorsometido al reconocimiento médico (art. 22.3LPRL), el personal médico y las autoridades sanitarias(art. 22.4.2º LPRL), no así el empresario y personal de laempresa con responsabilidades en materia de prevención,salvo consentimiento expreso del trabajador (art.22.4.párrafo 2º LPRL), que únicamente tendrán accesoa las conclusiones del reconocimiento médico que guardenrelación con la aptitud del trabajador para el desempeñodel puesto de trabajo o con la necesidad deintroducir o mejorar las medidas de protección y prevención(art. 22.4.3º LPRL).22La obligación legal de someterse a reconocimientosmédicos obligatorios antes de la contratación laboralha recibido una atención especial, ya que se trata de untema que no sólo afecta a la vigilancia del estado desalud de los trabajadores, sino a la colocación y selecciónde personal, y entronca con la prohibición de discriminaciónen el acceso al empleo y con el derechofundamental a la intimidad. Consecuencia directa de laprivacidad es que los reconocimientos médicos se llevarána cabo respetando siempre el derecho a la intimidady a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidadde toda la información relacionado con suestado de salud (art. 22.2 LPRL), sin que los datos obtenidosdel reconocimiento médico puedan ser utilizadoscon fines discriminatorios y en perjuicio del trabajador(art. 22.4 LPRL).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78221

ESTUDIOS10 de noviembre, que aprueba el cuadro deenfermedades profesionales; entre otras,aquellas empresas en las que el nivel de ruidosea superior a los 80 decibelios, habida cuentade que en el cuadro de enfermedades profesionalesaparece la exposición a esos ruidossuperiores a 80 decibelios durante ocho horasdiarias o cuarenta horas semanales, comoagente físico causante de determinadasenfermedades profesionales, como las hipoacusias23 .También debe recordarse que varios Conveniosde la OIT ratificados por España prohíbenla admisión al trabajo de menores deedad a menos que hayan sido declaradosaptos en los reconocimientos médicos practicadosal efecto, en el ámbito de la industria(Convenio OIT núm. 77), en trabajos noindustriales (Convenio OIT núm. 78) o en lasminas (Convenio OIT núm. 124). Los Conveniosde la OIT también prohiben el embarquea la gente del mar sin el previo reconocimientomédico (Convenios OIT núms. 73, 113 y164) 24 . En el ámbito de las relaciones laboralesespeciales, es obligatorio el sometimientoa reconocimientos médicos obligatorios antesde la formalización del contrato, para el personalsanitario residente en formación enciencias de la salud (art. 2.4 RD 1146/2006,de 6 de octubre).23A su vez, el art. 197.1 LGSS dispone que lasMutuas vienen obligadas, antes de asumir la protección,a «conocer el certificado del reconocimiento médicoprevio, haciendo constar en la documentación correspondienteque tal obligación ha sido cumplida».24Vid., Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre,que regula los reconocimientos médicos de embarquemarítimo (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de2007).La necesidad de aquilatar cuándo nosencontramos en presencia de la conducta descritacomo infractora por parte de la Mutua seevidencia al reparar en que se considerainfracción leve (de la empresa) el incumplimientode obligaciones de carácter formal odocumental exigidas en la normativa de prevenciónde riesgos laborales y que no esténtipificadas como graves o muy graves (art.11.5 LISOS) 25 .C. Irregularidades documentalesen accidentes levesEl art. 27.3 de la LISOS considera comoinfracción leve no remitir al organismo competente,dentro del plazo y debidamente cumplimentados,los partes de accidentes de trabajocuando éstos tengan carácter leve. Desdela óptica de técnica legislativa conviene resaltardos aspectos: el cúmulo de remisiones o deprevisiones «en blanco» que contiene, al omitirla concreción de cuál sea el destinatario delos documentos en cuestión, su contenidomínimo, el plazo para la remisión o el origende tales «partes»; también resalta que se subordinael carácter (leve) de la infracción a lasimilar entidad del accidente, en concordanciacon la previsión del art. 28.4 de la propiaLISOS, de modo que la conducta infractorano se identifica sólo con la pasividad documentalsino también con la levedad del accidente.Nótese, además, que la infracciónadministrativa va referida expresamente a lafalta de remisión de los partes de accidentesde trabajo leves 26 , no así los de enfermedadesprofesionales.25Del mismo modo, es falta grave «no realizar losreconocimientos médicos y pruebas periódicas del estadode salud» (art. 12.2 LISOS) o «no registrar y archivarlos datos obtenidos en las evaluaciones, controles, reconocimientos,investigaciones o informes a que se refierenlos artículos 16, 22 y 23 de la Ley 31/1995, de 8 denoviembre, de Prevención de Riesgos Laborales» (art.12.4 LISOS).Todo ello, en relación con la obligación empresarialde elaborar y conservar la documentación relativa a la«práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores»(art. 23.1.d LPRL).26Sobre remisión extemporánea por la MutuaPatronal de los partes de accidentes de trabajo, vid., STS,Contencioso-Administrativo, de 11 de diciembre de1985 (RJ 1986, 650). También, vid., STSJ de Madrid,Contencioso-Administrativo, de 12 de diciembre de2003 (JUR 2004, 252190).222REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZPara la adecuada comprensión de estainfracción, conviene recordar el contenido yalcance del deber del empresario de notificarpor escrito a la autoridad laboral los dañospara la salud de los trabajadores a su servicioque se hubieran producido con motivo deldesarrollo de su trabajo (art. 23.3 LPRL). Setrata del tradicional parte de accidentes, paracuya normalización se prevé un procedimientoreglamentario, que regula la Orden de 16de diciembre de 1987 27 . Los partes de accidentede trabajo, la relación de accidentes detrabajo ocurridos sin baja médica, y la relaciónde altas o fallecimiento de trabajadoresaccidentados se cumplimentarán en losmodelos que regula la Orden TAS/2926/2002,de 19 de noviembre, y se podrán tramitarcomo establece la Orden de 16 de diciembrede 1987 o por vía electrónica, por medio de laaplicación informática Delt@. Las Mutuaspresentarán ante la autoridad laboral de laprovincia donde radique el Centro de trabajodel trabajador accidentado, en el plazo máximode diez días hábiles desde la recepción delos modelos, correctamente cumplimentadoso subsanados por ella, los ejemplares destinadosa la Dirección General de Informática yEstadística del Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial y a dicha autoridad laboral (art.4.párrafo 2º Orden de 16 de diciembre de1987).D. Obstrucción informativaEl art. 27.4 de la LISOS describe comoinfracción leve la conducta omisiva de laMutua que se traduzca en «no informar» adiversos sujetos sobre los datos que posea laentidad y que les conciernan de maneradirecta. En concreto, surge el incumplimientopor el hecho de no informar a los empresariosasociados, trabajadores y órganos de representacióndel personal, y a las personas que27BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1987;Corr. Err., BOE núm. 57, de 7 de marzo de 1988.acrediten interés personal y directo, acerca delos datos a ellos referentes que obren en laentidad. Puesto que se está presuponiendo laexistencia del derecho a ser informados, interesarealizar un breve apunte al respecto.Concretamente, el art. 15.2 del RMATreconoce el derecho de las empresas asociadas,los trabajadores por cuenta ajena y lostrabajadores por cuenta propia adheridos aser informados por las Mutuas acerca de losdatos a ellos referentes que obren en las mismas,derecho que se traduce en la obligaciónde las Mutuas de suministrar dicha informaciónque, como recuerda el art. 15.4 delRMAT, estará sometida a lo establecido en laLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deprotección de datos de carácter personal.Esta Ley Orgánica expresa que uno de losprincipios generales de la Ley, junto con el dela congruencia y racionalidad, es el de consentimientoo autodeterminación, consistenteen la posibilidad de determinar el nivel deprotección de los datos referentes a la persona,siendo la base de la misma la exigibilidaddel consentimiento del afectado para que losdatos puedan ser incorporados a un fichero.No obstante, los arts. 2 y 6 de la Ley excepcionanla necesidad de consentimiento cuandolos datos de carácter personal se refieran apersonas vinculadas por una relación laboraly sean necesarios para el mantenimiento delas relaciones o para el cumplimiento del contrato.En este orden de ideas cabe traer a colaciónla doctrina sentada en la STC 202/1999,de 8 de noviembre, que analizó la constitucionalidadde una base de datos en la que constantodas las bajas por incapacidad temporalde los trabajadores extendidas por facultativosde la Seguridad Social. El TC otorgó elamparo al trabajador reclamante por considerarque los datos relativos a su salud sonsensibles y, por tanto, sólo cabe recabarlospor razones de interés general cuando así lodisponga una ley o el afectado consientaexpresamente (art. 7.3 Ley Orgánica15/1999). El TC consideró que la base deREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78223

ESTUDIOSdatos sobre tratamiento y conservación debajas, altas y diagnósticos médicos vulneró elart. 18 de la CE porque se creó sin mediarconsentimiento expreso de los titulares de lainformación tratada, conculcando así su derechoa la intimidad personal 28 .1.1.2. Infracciones gravesEl art. 28 de la LISOS tipifica como graveshasta ocho infracciones de las Mutuas deAccidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionalesen materia de Seguridad Social,todas ellas de cierta entidad, sea por venirasociadas a incumplimientos funcionales oeconómicos, sea por propiciar el desdibujamientode los perfiles propios de tan peculiaresentidades 29 .A. Deficiente llevanza de los Libros28Con fecha 24 de mayo de 2005, la Agencia Españolade Protección de Datos dictó una resolución en laque sostuvo que la Mutua actúa amparada por un interéslegítimo, con efectos en las situaciones previstas legalmente,en su caso, respecto de reconocimientos de prestacioneso de cualquier otro derecho que el sistema atribuyaa los beneficiarios.29Sobre las infracciones graves de las Mutuas enmateria de Seguridad Social, vid., MERCADER UGUINA,J.R.: «Comentario artículo 28», en AAVV (Coord., SEMPE-RE NAVARRO, A.V.): Comentario a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi, CizurMenor (Navarra), 2003, págs. 308-319; MERCADER UGUI-NA, J.R. Y NIETO ROJAS, P.: «Infracciones de las Mutuas deAccidentes de Trabajo y Seguridad Social», ob. cit., págs.593-605; y SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Comentario al artículo28. Infracciones graves», en AAVV (Dir., GARCÍABLASCO, J. y Coord., MORENO VIDA, Mª N.): Comentariosistemático al Texto Refundido de la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social y normas concordantes,Comares, Granada, 2006, págs. 423-433.El art. 28.1 de la LISOS agrupa dos tiposde conductas irregulares, ambos atinentes ala mala gestión de las obligaciones documentalesque pesan sobre la Mutua: no llevar aldía y en la forma establecida los libros obligatorios,así como los libros oficiales de contabilidado sistema contable autorizado, de conformidadcon el plan general de contabilidady normas presupuestarias de la SeguridadSocial.Vayamos con el primer tramo de la norma.Constituye una infracción administrativagrave que la Mutua no lleve al día y en la formaestablecida los libros obligatorios, en claraconcordancia con el tipo ya examinado delart. 27.1 LISOS, que tipifica como infracciónleve una serie de incumplimientos formalesrespecto de tales libros. La referencia a loslibros que deban de llevar las Mutuasencuentra una respuesta clara en el art. 21.1del RMAT, que recoge los libros que lasMutuas están obligadas a llevar: 1º) Libro deActas de cada uno de los órganos de gobiernode la entidad, de la Comisión de control yseguimiento y de la Comisión de prestacionesespeciales; 2º) Libros oficiales de contabilidad;y 3º) Libro de Actuaciones de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social. Una másdetallada exposición acerca del contenidosustantivo de esas fuentes documentalespuede verse más arriba.El precepto también otorga la consideraciónde infracción grave el hecho de que laMutua no lleve al día y en la forma establecidalos libros oficiales de contabilidad o sistemacontable autorizado, de conformidad conel plan general de contabilidad y normas presupuestariasde la Seguridad Social. El art.22.1 del RMAT establece, precisamente, laobligación de las Mutuas de llevar su contabilidadal corriente y de forma clara y precisa,de modo que en todo momento sea posibleconocer su verdadera situación económica yfinanciera y rendir sus cuentas anuales cadaejercicio económico, al menos, sobre: el balancede situación, las cuentas de resultados, losestados de liquidación del presupuesto y lamemoria, en la que se incluirá el cuadro definanciación (art. 22.3 RMAT).Las Mutuas, en su condición de entidadescolaboradoras de la Seguridad Social y admi-224REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZnistradoras de fondos públicos, forman partedel sector público estatal y, dentro de él, delsector público administrativo, siéndoles deaplicación las reglas presupuestarias y contablesde la Ley 47/2003, de 23 de noviembre,General Presupuestaria 30 . Como las Mutuasforman parte del sector público estatal tienenla obligación de aplicar los principios contablespúblicos y las reglas establecidas en elPlan General de Contabilidad Pública (art.121 Ley 47/2003), y más concretamente, el dela Seguridad Social, debiendo rendir cuentasde su gestión al Tribunal de Cuentas (art.22.2 RMAT). La importancia adquirida porlas Mutuas ha dado lugar a que su actividadhaya sido incluida, tanto en las Leyes financieraspor las que se rige la AdministraciónCentral del Estado, como en las normas querigen la contabilidad pública, hasta el puntode que la Resolución de 22 de diciembre de1998, de la Intervención General de la Administracióndel Estado, aprobó la adaptacióndel Plan General de Contabilidad Pública de6 de mayo de 1994 a estas entidades 31 .Conviene también destacar en estemomento que, a partir del 1 de enero de 2008el Sistema de Información Contable de laSeguridad Social (SICSS) se aplica a lasMutuas. Para ello, a lo largo del ejercicio2007 fueron adoptando las medidas necesariaspara que ahora pueda implantarse enellas el SICOSS en un entorno de pruebas yen paralelo con los sistemas de contabilidadactualmente vigentes, de forma que las cuentasdel ejercicio 2007 puedan obtenerse delSICOSS y contrastarse con las obtenidas através de los medios hasta ahora establecidos32 .30BOE núm. 284, de 27 de noviembre de 2003.31Pese a tratarse de una mera Resolución, constituyeun hito decisivo en la materia que nos ocupa; allí lasMutuas aparecen catalogadas como sujetos que gestionandos patrimonios independientes (el histórico y el dela Seguridad Social), por lo que deben figurar separadaslas operaciones referidas a cada uno de ellos.32Vid., Resolución de la Secretaría de Estado de laSeguridad Social, de 29 de diciembre de 2006, queAunque de modo tangencial, hay querecordar una vez más el proceso de publificacióncreciente de las Mutuas que viene experimentándoseen los últimos lustros. Aumentanlas exigencias, requisitos, controles internoso externos: se multiplican las intervencioneso auditorías; se restringe su autonomíafinanciera; aparecen severas incompatibilidadesfuncionales o económicas para el personalDirectivo; las contrataciones de lasMutuas se someten a reglas propias del sectorpúblico; el procedimiento a seguir o losrequisitos de sus decisiones se asimilan a lasemanadas de la Administración; en suma, lospoderes públicos (de manera directa o a travésde las Entidades Gestoras) desean estarcada vez más presentes en la supervisión,reservándose crecientes facultades fiscalizadoras,al tiempo que aumentan los condicionantesa la actuación de las Mutuas 33 .establece los criterios a seguir para la incorporación delas Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales de la Seguridad Social al Sistema de InformaciónContable de la Seguridad Social (BOE núm. 12,de 13 de enero de 2007).33Nuestro ordenamiento jurídico actúa respecto delas Mutuas en dos sentidos opuestos pero no contradictorios(más competencias pero más control) de acuerdocon una opción interpretativa matizada del mandatoconstitucional del art. 41 de la Ley Fundamental conformea la cual lo que la Constitución pide es que los poderespúblicos asuman la responsabilidad última sobre laexistencia y perfiles de la Seguridad Social, controlandoel funcionamiento de las posibles fórmulas de colaboraciónen la gestión que se arbitren y sin tener que asumirnecesariamente su directa y completa gestión.Pero si aceptamos que la existencia de Mutuas constituyeun valor positivo de nuestro sistema y si ello vieneasociado a su carácter privado, carece de sentido queposteriormente se las someta a las mismas normas queaplicamos a los entes públicos. Cuando las AdministracionesPúblicas están buscando la actuación a través deinstituciones iusprivatistas (sociedades, Agencias, etc.),en el ámbito de la Seguridad Social nos encontramoscon estas singularísimas entidades que ya poseen esanaturaleza. Resulta difícil encontrar coherencia en lastesis que proscriben la actuación de las Mutuas en elámbito de la prevención de riesgos, por ser entes privados,pero simultáneamente aplauden la presencia desociedades mercantiles de prevención. Cosa distinta esque hayan de preservarse las reglas sobre legítima com-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78225

ESTUDIOSB. Alteración de las reglas asociativaslegalmente establecidasEl art. 28.2 del Texto Refundido de laLISOS tipifica como infracciones graves hastacuatro conductas realizadas por lasMutuas cuando sobrepasan los límites legalmenteestablecidos. Por eso se considera conductagravemente infractora aceptar la asociaciónde empresas no incluidas en el ámbitoterritorial o funcional de la entidad sin estarautorizadas; no aceptar toda proposición deasociación que formulan las empresas comprendidasen su ámbito de actuación; concertarconvenios de asociación de duración superiora un año; y no proteger a la totalidad delos trabajadores de una empresa asociadacorrespondientes a centros de trabajo situadosen la misma provincia.El principio asociativo que preside laarquitectura jurídica de las Mutuas no poseeun alcance absoluto, ni siquiera puede quedara merced de las propias decisiones queadopte el órgano soberano de la entidad, sinoque posee una fuerte impronta intervencionista.Veamos las cuatro aperturas que elprecepto en estudio contiene, todas ellas acordescon la idea recién expresada.* El art. 70.2 de la LGSS, secundado porprevisiones reglamentarias similares, quiereresolver las múltiples dudas que plantea ladeterminación de conceptos tan usuales comoempresa y centro de trabajo, al tiempo queconjugar la autonomía de la Mutua (en susEstatutos puede acotar el ámbito territorialen que desea actuar), la libre decisión empresarial(eligiendo a una u otra Mutua en cadaprovincia) y cierta coherencia en la gestiónpetencia, que resulte inconveniente que las Mutuasaccedan a este campo, que hayan de establecerse muyrigurosos controles o, incluso, que en la práctica hayaexistido un transitorio e importante, casi inevitable,incumplimiento de las reglas que reclaman la estrictaseparación de actividades (las propias de SeguridadSocial, las propias de la prevención de riesgos).(evitando opciones individuales y exigiendouniformidad en el ámbito provincial). Porello, a efectos de contingencias profesionaleslos empresarios asociados a la Mutua han deproteger en ella a todos los trabajadores (conindependencia de la modalidad contractualque les vincule, su categoría profesional, jornada,antigüedad en la empresa, etc.) correspondientesa los centros de trabajo situadosen la misma provincia, siempre que ésta seencuentre comprendida en el ámbito territorialde la Mutua. Un criterio similar ha deobservarse cuando la empresa decida que lacobertura de la prestación económica porincapacidad temporal derivada de contingenciascomunes de ese mismo personal se lleve aefecto por la misma Mutua.En concordancia con este principio de integridadprovincial del aseguramiento prescribela norma sancionadora que si la Mutuaacepta la asociación de empresas no incluidasen su ámbito territorial o funcional de actuaciónincurre en infracción administrativagrave 34 .* Por su lado, el art. 70.3 de la LGSS (ynormas reglamentarias concordantes) prescribeque las Mutuas habrán de aceptar todaproposición de asociación y consiguiente protecciónque se formule, respecto a su personal,por empresarios comprendidos en suámbito de actuación, en los mismos términosy con igual alcance que las entidades gestorasen relación con los empresarios y trabajadoresque tengan concertada esta contingenciacon las mismas. Como tantas veces se hadicho, la Mutua, como asociación de puertaabierta, carece de facultades para llevar acabo una acepción de empresas asociadas;jurídicamente es inviable la estrategia deseleccionar o rechazar empresas en funciónde su baja siniestralidad, número de trabajadores,sector de actividad, etc., ya que en talcaso cometería una infracción administrativa34Sobre este punto, vid., STS, Contencioso-Administrativo,de 23 de mayo de 1979 (RJ 1979, 2574).226REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZgrave; por eso viene obligada a aceptar encada uno de los ámbitos provinciales a los queextienda su actividad, la incorporación denuevas empresas, considerándose ilegales lasprevisiones estatutarias contrarias a la incorporacióno tendentes a obstaculizar el libreacceso de empresas. La Mutua también incurreen infracción administrativa grave cuandoniega la adhesión de trabajadores porcuenta propia que desean incorporarse a lamisma.* Infracción administrativa grave subsumibletambién en el art. 28.2 del Texto Refundidode la LISOS es la conducta de la Mutuaconsistente en concertar convenios de asociaciónde duración superior a un año. La relaciónque media entre Mutua y empresa asociadase identifica como «convenio de asociación»,quizá porque la huida del ánimo delucro casa mejor con esa terminología que conla de «contrato». Tal negocio jurídico se formalizaa través de un documento de asociaciónen el que se hacen constar los principalesderechos y obligaciones que genera. Este vínculoasociativo entre la empresa y la Mutuatiene un régimen jurídico específico, que sesobrepone en sus elementos esenciales a lavoluntad de las partes, sin perjuicio de condicionesparticulares que las partes puedanpactar respetando las normas de SeguridadSocial. El art. 62.2 del RMAT establece que elconvenio de asociación será anual, entendiéndoseprorrogado tácitamente por períodosanuales, salvo denuncia por parte del empresario,que notificará con, al menos, un mes deantelación a la fecha de vencimiento 35 . Incurreen infracción administrativa grave laMutua que concierta con una empresa unconvenio de asociación por período superior aun año.* Finalmente, incurre en infracción administrativagrave la Mutua que no protege a latotalidad de los trabajadores de una empresaasociada correspondientes a centros de trabajoubicados en la misma provincia dondeactúe la Mutua. Se trata de una consecuenciadel carácter absoluto que posee el ya examinadoart. de la 70.2 LGSS: los empresariosasociados a la Mutua están obligados a protegeren ella a todos los trabajadores correspondientesa centros de trabajo situados en lamisma provincia, siempre que ésta seencuentre ubicada en el ámbito territorial dela Mutua.C. Denominación o funcionamientointerno irregularesEl art. 28.3 del Texto Refundido de laLISOS contempla dos aspectos completamentediversos, que deberían de haberse contempladopor separado, tanto por su heterogeneidadcomo por su enjundia: uno, el modo enque las Mutuas se presentan ante terceros(arts. 11 y 20.1.1º RMAT) y, otro, su estructuray organización interna (arts. 32-37 y 67RMAT). La previsión es sumamente genéricay concuerda con todo un cúmulo de preceptosdisciplinadores del régimen jurídico mutual.* Incurre en infracción administrativagrave la Mutua que no observa las normasrelativas a denominación y su utilización, loque concuerda con las previsiones contenidasen el art. 11 del RMAT, conforme a las cualesen la denominación de la entidad se consignaráobligatoriamente la expresión «Mutua deAccidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social», seguida delnúmero con que haya sido inscrita en elRegistro. Expresión que deberá ser utilizadaen todos los centros y dependencias de la entidad,así como en sus relaciones tanto con sussocios, adheridos y trabajadores protegidos,como con terceros 36 . Una Mutua nunca podrá35Sobre la denuncia del convenio de asociación porla empresa asociada, vid., STS, Contencioso-Administrativo,de 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 87).36Cuando las Mutuas utilicen anagramas o denominacionesabreviadas utilizarán, en cualquier caso, laexpresión «Mutua de Accidentes de Trabajo y Enferme-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78227

ESTUDIOSutilizar la denominación empleada por otraentidad, cualquiera que sea su naturaleza, oque pueda inducir a confusión, sin que a talefecto tenga carácter diferenciador las indicacionesrelativas a la forma social u otras cuyautilización venga exigida por normativa específica.En los Estatutos de las Mutuas se consignaráobligatoriamente su denominación(art. 20.1.1º RMAT).Es discutible si puede subsumirse en estaapertura de la norma la conducta achacable a«dos o más Mutuas» que decidan poner encomún servicios e instalaciones de tipo sanitarioo recuperador para los trabajadoresaccidentados y enfermos profesionales (arts.12.2 y 11.4 RMAT). El principio de tipicidadparece apuntar en sentido negativo, máximea la vista de que esas instalaciones y serviciosposeen personalidad diferenciada a la de laMutua; da la impresión de que también aquíhay cierta discordancia entre la norma sustantivay la sancionadora, sin que la analogíapueda utilizarse en este ámbito.* También incurre en infracción administrativagrave la Mutua que no observa lasnormas relativas a la constitución y funcionamientode sus órganos de gobierno y de participación.Los órganos de gobierno y participaciónde las Mutuas son: la Junta General(arts. 32.1 y 33 RMAT), la Junta Directiva(arts. 32.1 y 34 RMAT), la Comisión de Controly Seguimiento (arts. 32.3 y 37 RMAT 37 ), yla Comisión de Prestaciones Especiales (arts.32.4 y 67 RMAT). Las Mutuas deben nombrarun Director Gerente, con funciones ejecutivasdades Profesionales de la Seguridad Social» seguida delnúmero con que hayan sido inscritas. La denominaciónactual procede de la Ley 4/1990, LPGE para 1990, de 29junio.37También, vid., Orden de 2 de agosto de 1995,que aprueba la Composición y el reglamento de régimeny funcionamiento de las Comisiones de Control ySeguimiento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales de la Seguridad Social (BOEnúm. 192, de 12 de agosto de 1995; Corr. Err., BOEnúm. 220, de 14 de septiembre de 1995).y de gestión, que no tenga la condición de asociado(arts. 32.2 y 35 RMAT). Sin entrar endetalles impropios de esta sede, de seguido serecuerdan los trazos básicos de todos ellos.– La Junta General es el órgano superiorde Gobierno de la Mutua, y está integradopor todos los asociados y por unrepresentante de los trabajadores, elegidode entre los miembros del comité ocomités de empresa o de los delegadosde personal, o en su caso, de los representantessindicales del personal de laMutua. Sus funciones las establecen losEstatutos y, en todo caso, le correspondela designación o remoción de losmiembros de la Junta Directiva, aprobaciónde los anteproyectos de presupuestosy cuentas anuales, reforma delos estatutos, fusión, absorción y disolución,designación de los liquidadores yla exigencia de responsabilidad a losmiembros de la Junta Directiva 38 .– La Junta Directiva es un órgano colegiadoque desarrolla las funciones degobierno de la entidad, administracióny representación. Está compuesta por elnúmero de asociados que señalen losEstatutos, con un máximo de 20, formandoparte de la misma el representantede los trabajadores. El TS aprecióque la Mutua incurrió en infracciónadministrativa grave al ser ocupado uncargo directivo de la Mutua por una personaque no era empresario del ramo 39 .38Vid., Resolución de la Dirección General deOrdenación de la Seguridad Social, de 10 de mayo de2000, que dicta instrucciones relativas a la preparación,convocatoria, desarrollo y constancia documental de lasJuntas Generales de las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social(BOE núm. 142, de 14 de junio de 2000; Corr. Err., BOEnúm. 192, de 11 de agosto de 2000).39La STS, Contencioso-Administrativo, de 13 deenero de 2000 (RJ 2000, 261), señaló que, en cuanto aesta conducta que la Administración consideró comoinfracción no procede acoger las alegaciones de la MutuaPatronal según las cuales no existió verdaderamente una228REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZ– La Comisión de Control y Seguimientoes el órgano colegiado y paritario departicipación institucional en la Mutua.Corresponde al Ministerio de Trabajo eInmigración el número de miembrosque la integran, con un máximo de 10,en función de la dimensión y característicasque tenga cada Mutua. El presidentede la Comisión será el que en cadamomento lo sea de la propia Mutua.– La Comisión de Prestaciones Especialesestá integrada en número paritario porrepresentantes de los empresarios asociadosy por trabajadores empleados pordichos empresarios asociados, y tiene lafunción de conceder los beneficios deasistencia social que hayan de ser satisfechospor las Mutuas con cargo al 10por 100 del exceso de excedentes.– El Director Gerente es el órgano unipersonaly ejecutivo máximo. La concesiónde autorización al Director Gerentepara desarrollar otras actividades retribuidasocasionales debe calificarsecomo constitutiva de infracción administrativagrave de no observar lasreglas relativas a ... la constitución yfuncionamiento de sus órganos degobierno 40 , desde el momento en que losEstatutos de la Mutua sancionada impidenser miembros de la Junta Directivaa aquellos asociados que desempeñenfalta o infracción, pues la Mutua desconocía la situaciónsobrevenida a partir de un momento determinado en elque la persona que ocupaba el cargo directivo dejó de serempresario. Aun dejando aparte que esta falta de intencionalidadconstituye una mera alegación de la entidadrecurrente, sin que conste de ningún modo el desconocimientodel cambio de «status», lo cierto es que no puededejar de apreciarse una conducta negligente de la Mutuaque no tuvo la diligencia debida en cuanto al necesarioconocimiento de que el directivo en cuestión reunía losrequisitos necesarios para continuar siéndolo. En consecuenciadebe estimarse que efectivamente se produjo lafalta o infracción, a calificar como grave.40Vid., STS CONT 23 de octubre de 2001 (RJ 2002,450).cargos o funciones en otras Mutuas; ytal hecho es sancionable con independenciade que el Director General utilizarao no esa autorización.D. Irregularidades documentalesen accidentes o enfermedadesSe tipifica como incumplimiento grave laconducta consistente en no remitir al organismocompetente, dentro del plazo y debidamentecumplimentados, los partes de accidentesde trabajo y enfermedad profesional,cuando tengan carácter grave, muy grave oproduzcan la muerte del trabajador (art. 28.4Texto Refundido LISOS).Como ya se expuso, la falta de remisión delos partes de accidentes de trabajo al organismocompetente dentro del plazo, debidamentecumplimentados, constituye una infracciónadministrativa leve siempre que el accidenteposea carácter leve (art. 27.3 LISOS),mientras que será constitutiva de infracciónadministrativa grave cuando el accidentetenga el carácter de grave, muy grave o produzcala muerte del trabajador (art. 28.4LISOS). En definitiva, el grado de leve o gravede la infracción no está en función del comportamientode la Mutua, que es el mismo enambas, sino de la gravedad del accidente quehaya sufrido el trabajador 41 .Por otro lado, las Mutuas están obligadasa elaborar y tramitar el parte de enfermedadprofesional que establece la OrdenTAS/1/2007, de 2 de enero, sin perjuicio deldeber de las empresas o, en su caso, de los trabajadorespor cuenta propia, de facilitar aaquéllas la información que obre en su podery les sea requerida para la elaboración dedicho parte. Las Mutuas llevarán a cabo laelaboración y tramitación del parte de enfer-41Sobre el alcance de esta infracción en relacióncon los partes de accidentes de trabajo, vid., la explicaciónrealizada a propósito del art. 27.3 LISOS.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78229

ESTUDIOSmedad profesional en su totalidad por víaelectrónica (art. 2 Orden TAS/1/2007, de 2 deenero), por medio de la aplicación informáticaCEPROSS (art. 4 Orden TAS/1/2007, de 2 deenero). Las Mutuas realizarán la comunicacióninicial del parte de enfermedad profesionaldentro de los 10 días hábiles siguientes ala fecha en que se haya producido el diagnósticode la enfermedad profesional leve, tramitándoseel resto de los datos requeridos en elplazo máximo de 5 días hábiles siguientes ala comunicación inicial (art. 6 OrdenTAS/1/2007, de 2 de enero).E. Irregularidades contables y económicasparticularesEl extenso apartado que ahora procedeexaminar [No cumplir la normativa establecidarespecto de constitución y cuantía en materiade fianza, gastos de administración, reservasobligatorias, así como la falta de remisióndentro de plazo al organismo competente delbalance anual, memoria y cuenta de resultados,y presupuesto de ingresos y gastos debidamenteaprobados y confeccionados (art.28.5 Texto Refundido LISOS)] aconseja diseccionarloen cuatro temas: fianza, gastos deadministración, reservas obligatorias y remisióndocumental.* La fianza, en cuanto requisito básicoexigido para que una Mutua pueda constituirsey colaborar en la gestión de la SeguridadSocial (arts. 9.3ª y 19 RMAT), representauna de las numerosas manifestaciones de lafilosofía garantista que inspira el ordenamientojurídico a la hora de abordar el régimeneconómico administrativo de estas entidades.Respecto de la misma conviene resaltaralgunos aspectos:– Su cuantía concuerda con las actualesexigencias constitutivas de las Mutuas(tendentes a conseguir un menor númerode entidades y un mayor volumen derecursos gestionados), de modo que nopodrá ser inferior a 180.306 euros.– El RMAT posee, en este punto, un netocarácter refundidor e incorpora algunoscontenidos adicionados en su momentopor la Orden de 2 de abril de 1984, sobrecolaboración de las Mutuas Patronalesy, muy especialmente, la posibilidad deefectuar la fianza mediante aval bancario42 .– El régimen de disposición (art. 19.3RMAT) también merece recordatorio.La fianza queda afecta al cumplimientode las obligaciones de la Mutua y sólo sedevolverá en caso de disolución y liquidaciónde la entidad, siempre que noexista ninguna responsabilidad pendienteque pueda afectarla. El Ministeriopodrá acordar, de oficio o a solicitudde la Mutua correspondiente, la disponibilidadtotal o parcial de la fianza, enlos supuestos de ejecución de la responsabilidadmancomunada, disolución oliquidación 43 ; acordada la disponibilidadde la fianza, deberá reponerse en elplazo máximo de seis meses, incurriendoen caso contrario en causa de disolución.* En relación con los gastos de administración44 , su régimen jurídico aparece íntima-42Conforme al artículo 19.1 RMAT, la fianza seráconstituida en la Caja General de Depósitos por losempresarios promotores de la entidad a disposición delMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, bien en valorespúblicos anotados, bien mediante aval bancario omediante seguro de caución. También podrá admitirsela aportación de bienes inmuebles en la proporción, términosy condiciones que se determinen en las disposicionesde desarrollo.43Véase al respecto el art. 45 RMAT, conforme alcual, en el transcurso del proceso liquidatorio, el Ministerio,a instancia de los liquidadores y previo informe delinterventor o interventores del referido proceso, podráautorizar la disponibilidad total o parcial de la fianzapara la cancelación de obligaciones pendientes, cuandolas circunstancias concurrentes así lo aconsejen.44Se consideran como tales los derivados del sostenimientoy funcionamiento de sus servicios administrativosen el cumplimiento de los fines de la colaboraciónque tienen encomendados y los de administración com-230REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZmente conectado con el principio de prohibiciónde ánimo de lucro que, con carácter general,define la forma de actuación de lasMutuas, y ello por cuanto a nadie se le ocultaque a través de los mismos se puede propiciarla obtención de un lucro para terceros o paralos propios mutualistas 45 . Así, existe un límitemáximo para los gastos de administraciónen cada ejercicio económico, que se concretarápor la aplicación sobre la cifra de sus ingresostotales en dicho ejercicio de la escala deporcentajes que establezca el Ministerio deTrabajo e Inmigración, determinándose cadatramo de la misma en función del importe delas cuotas por accidente de trabajo y enfermedadprofesional que la entidad hubiese obtenidoen el mismo ejercicio. De igual modo, ypor lo que se refiere a los gastos de administracióncorrespondientes a las cuotas de laSeguridad Social obtenidos por la Mutuapara la gestión de la prestación económica deincapacidad temporal derivada de contingenciascomunes, el límite máximo de gastos deadministración será el que establezca elMinisterio de Trabajo, siendo la escala parael cálculo del límite máximo de gastos deadministración la establecida en la disposiciónadicional octava del RMAT.* Las reservas (arts. 31 y 65 RMAT) representanuna garantía para el cumplimiento delas obligaciones, si bien las Mutuas carecende plena libertad para su creación. Las finalidadesbásicas perseguidas con su materializaciónse sitúan en la obtención de la mayorrentabilidad, seguridad de la inversión yliquidez. En todo momento, la rentabilidadno podrá ser inferior en más de dos puntos alinterés legal del dinero que esté fijado para elejercicio correspondiente, debiendo la entidadjustificar suficientemente y en caso contrariolos motivos por los que se haya obtenidola rentabilidad inferior 46 . Al finalizar cadaejercicio la Mutua está obligada a constituirlas siguientes reservas:– Provisión para contingencias de tramitación:comprenderá la parte no reaseguradadel importe presunto de lasprestaciones por incapacidad permanente,muerte y supervivencia que,habiéndose iniciado las actuacionesnecesarias en orden a su concesión a losaccidentes de trabajo o a sus beneficiarios,se encuentren pendientes de reconocimientoal final del ejercicio correspondiente47 .– Reserva de obligaciones inmediatas: sucuantía queda fijada en el 15 por 100 delas cuotas satisfechas en el ejercicio porlas empresas asociadas y por contingenciasprofesionales una vez deducido deellas el importe de lo abonado en el ejercicioen concepto de reaseguro. No obstante,las Mutuas podrán optar por elevarla dotación de esta reserva hastaque alcance, como máximo, el 25 por100 de las cuotas netas del ejercicio.– Reserva de estabilización: está destinadaa corregir las posibles desigualdadesde resultados económicos entre los diferentesejercicios y será equivalente al15 por 100 de la media anual de las cuotasobtenidas en el último trienio por laMutua y por las expresadas contingencias;puede optarse por elevar la dota-plementaria de la directa; comprenden los gastos depersonal, gastos corrientes en bienes y servicios, gastosfinancieros y las amortizaciones de bienes inventariablesafectos a esta actividad. Véase el art. 24 RMAT, así comosu Disposición Adicional Octava.45Sobre las infracciones cometidas por las Mutuaspor incumplimiento de la normativa sobre gastos deadministración, vid., STS, Contencioso-Administrativo,de 30 de junio de 1989 (RJ 1989, 4485).46Sobre las infracciones graves de las Mutuas por nocumplir las reglas sobre constitución y cuantía de lasreservas obligatorias, vid., SSTS, Contencioso-Administrativo,de 2 de julio de 1996 (RJ 1996, 997) y 7 de octubrede 1997 (RJ 1997, 7041).47Sobre la dotación de reservas para contingenciaspendientes de liquidación, vid., STS CONT de 13 demarzo de 2000 (RJ 2000, 3891).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78231

ESTUDIOSción de esta reserva hasta que alcanceun máximo del 20 por 100 de la mediade cuotas.La Disposición Adicional quincuagésimaoctava de la Ley 51/2007 («Provisiones a constituirpor las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales de la SeguridadSocial») alberga una previsión (no llevadaa la LGSS, de modo censurable) quevale para las correspondientes al ejercicio de2007 y posteriores. La provisión para contingenciasque realicen las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social, así como el resto delas provisiones que constituyan, pasarán adotarse de acuerdo con las normas a las quehan de someterse los entes que deben aplicarlos principios contables públicos, remisión enbloque a normas aplicables a sujetos de naturalezaprivada.* El art. 28.5 de la LISOS también tipificacomo infracción administrativa grave la faltade remisión dentro del plazo al organismocompetente del balance anual, memoria ycuenta de resultados, y presupuesto de ingresosy gastos debidamente aprobados y confeccionados.Nótese que estamos ante un incumplimientodefinido por el resultado (dentrodel plazo, esos documentos no aparecen), sinque importe cuál sea el motivo de la pasividad(demora, inejecución, etc.); quizá seaexcesivo que surja la infracción grave por elmero retraso en la entrega de todos esos documentos,de igual modo que sorprende el queno se realice escalado alguno sobre el niveltemporal o material de incumplimiento, perode nuevo todo se justifica por el rigor con quela tutela administrativa se ejerce en temas defuncionamiento económico.F. Entorpecimiento administrativoEl examen del art. 28.6 del Texto Refundidode la LISOS nos sitúa ante una nueva tipificaciónde conductas heterogéneas, aunqueen esta ocasión es más fácil entender la lógicanormativa, al tratarse de omisiones de lasMutuas, bien a facilitar información a lasautoridades y a las empresas asociadas, biena coordinador su actuación con las Entidadesgestoras y Servicios comunes y con las Administracionescompetentes en materia de gestión.* Comencemos poniendo de relieve que,conforme al art. 15.1 del RMAT, las Mutuasestán obligadas a facilitar al Ministerio deTrabajo e Inmigración los datos que les soliciteen orden al adecuado y completo conocimientode las actividades que desarrollan enel ejercicio de su colaboración en la gestión, yen relación con su patrimonio histórico; tambiéndeben facilitar a las autoridades sanitariasla información sobre asistencia sanitariay morbilidad que les requieran. Ante talesobligaciones, se considera infracción administrativagrave la negativa de la Mutua afacilitar a las autoridades cuantos datos solicitenen materia de colaboración.Respecto de esta infracción conviene resaltarla diversa entidad represora (grave, eneste caso) que se observa respecto de la obstruccióninformativa padecida por empresarioso trabajadores (leve, conforme al art. 27.4de la LISOS), norma que presupone toda unaponderación de los intereses o valores en juego.La tipicidad sólo surge, por lo demás,cuando se deje de atender una solicitudexpresa, lo que hace surgir la duda acerca desi también se cumple cuando se ignora unaobligación permanente y periódica 48 ; la restrictivainterpretación de la norma sancionadoraaconseja la respuesta negativa, aunquees obvio que las cosas cambian por el simplehecho de que la Dirección General u órganocorrespondiente realice la solicitud de mododirecto e individualizado.48El «Plan SIO», conforme a lo establecido por laOM de 5 marzo 1992, instrumenta el modo de realizarel seguimiento de la actividad desarrollada por la Mutua,apareciendo como pieza básica la Dirección General deOrdenación de la Seguridad Social.232REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZ* La segunda conducta reprochada es lade no coordinar la actuación de la entidad condichos organismos y con las Administracionescompetentes en materia de gestión deservicios sociales u otras materias en las quecolaboren las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales. Elsupuesto enlaza con la previsión del art. 14del RMAT, que recoge la obligación de lasMutuas de coordinar su actuación con lasEntidades gestoras y Servicios comunes de laSeguridad Social, así como con las Administracionespúblicas que tengan atribuidascompetencias relacionadas con los distintosaspectos de la colaboración en la gestión quetenga encomendada 49 .* El tercer tramo del apartado en examenalude a la negativa a expedir a los empresariosasociados los certificados de cese de laasociación. Interesa recordar que (conformeal art. 62.2 RMAT) el convenio de asociacióntendrá un plazo de vigencia de un año,debiendo coincidir en todo caso su vencimientocon el último día del mes, y se entenderáprorrogado tácitamente por períodos anuales,salvo denuncia en contrario del empresario,debidamente notificada, con un mes deantelación, como mínimo, a la fecha del vencimiento.Precisamente, una vez denunciado elconvenio de asociación en la forma y plazoestablecidos en el párrafo anterior, la Mutuadeberá entregar al empresario, en el plazo dediez días desde la notificación de la denuncia,certificación acreditativa del cese y de lafecha de efectos del mismo. El bien protegidoaquí no es otro que la libertad asociativa delempleador, actualizada en su decisión deabandonar una Mutua y concertar la protecciónde los trabajadores con otra entidad.49Tampoco es impertinente recordar que el artículo6º LGSS encomienda al Gobierno la aprobación de lasdisposiciones necesarias para «coordinar la acción de losÓrganos, Servicios y Entidades gestoras del sistema deSeguridad Social con la de los que cumplen funcionesafines de Previsión Social, Sanidad, Educación y AsistenciaSocial».G. Publicidad no autorizadaEl art. 28.7 del Texto Refundido de laLISOS tipifica como infracción administrativagrave la conducta de la Mutua que consisteen dar publicidad o difundir públicamenteinformaciones y datos referentes a su actuación,sin la previa autorización del órganosuperior de vigilancia y tutela, cuando la mismase requiera. Se apoya la norma tutelar enel hecho de que las Mutuas únicamente puedendivulgar informaciones y datos referentesa su actuación en tanto que se limiten a lacolaboración en la gestión ejercida y no contengancomparaciones con la llevada a cabopor otras entidades (art. 15.3 RMAT).¿Cuándo se requiere esa autorizaciónadministrativa para difundir tales datos? Larespuesta no es sencilla, porque el RMATparece omitirla; la persistencia de la previsióncontraria en la LISOS puede hacer pensarque de los principios generales acerca dela tutela administrativa de las Mutuas derivala necesidad de seguir contando con tal autorizacióno (más bien) que nos encontramosante una nueva discordancia entre previsionessustantivas y adjetivas. Si no existe laobligación de solicitar autorización en lasnormas sustantivas es imposible que surja lainfracción, puesto que la Ley supedita su concurrenciaal hecho de que se haya omitidouna autorización «cuando la misma se requiera».La discordancia normativa vuelve a aparecer,máxime cuando parece quedar sin contemplaciónpor parte de la LISOS la conductadivulgativa en términos diversos a los legales(por ejemplo, realizando comparaciones conotras entidades).H. Decisiones económico-financierasno autorizadasLa última apertura del art. 28.8 del TextoRefundido de la LISOS identifica comoinfracción grave no solicitar en tiempo y formaestablecidos las autorizaciones precepti-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78233

ESTUDIOSvas en materia de inversiones, contratacióncon terceros, revalorización de activos yactualización de balances, y cualesquieraotras en materia económico-financiera en queasí lo exijan las disposiciones en vigor.La actividad que realizan las Mutuas dentrodel sector público, como entidades colaboradorasde la Seguridad Social, explica quedeban solicitar autorización antes de adoptarnumerosas decisiones. El desarrollo de funcionespúblicas somete la actividad que realizanlas Mutuas y, singularmente, su patrimonio,al control de la Administración Pública.Las Mutuas se financian en buena partede las primas de accidentes de trabajo, quetienen la consideración de cuotas de la SeguridadSocial y son recaudadas por la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social, considerándosesus ingresos como parte del patrimoniode la Seguridad Social (art. 68.4 LGSS).En la medida que los bienes de las Mutuasestán vinculados a una función pública, quedansometidos a un régimen de controles yvigilancia en cuanto a su disponibilidad.Aunque resulte discutible y sorprendente elenfoque, actualmente es pacífico el criterioconforme al cual los fondos a invertir por lasMutuas no son de su exclusiva disponibilidad,y sobre todo en relación con unos ingresosque tienen, a todos los efectos, la consideraciónde cuotas de la Seguridad Social, formandoparte del patrimonio de ésta y encontrándoseafectas al cumplimiento de susfines 50 . En ocasiones, como hace la Resoluciónde 29 de diciembre de 2006, señalaexpresamente que las Mutuas forman delsector público estatal y, dentro del él, del sectorpúblico administrativo siéndoles de aplicación,por tanto, los principios contablespúblicos y las normas establecidas en el PlanGeneral de Contabilidad Pública 51 .50STS CONT de 9 de diciembre de 1996 (RJ 1996,8932).51Resolución de 29 diciembre de 2006 (BOE 23enero 2007), de la Secretaría de Estado para la SeguridadSocial, por la que se establecen los criterios a seguirEn este contexto, el art. 28.8 del TextoRefundido de la LISOS tipifica como infraccionesgraves de las Mutuas la falta de autorizaciónen tiempo y forma para realizardeterminadas operaciones en materia económicofinanciera 52 : 1) inversiones, 2) contratacióncon terceros, 3) revalorización de activos,4) actualización de balances, 5) cualesquieraotras actividades en materia económicofinanciera que exijan la preceptiva autorizaciónprevia.Son actividades económico financieras queexigen para su desarrollo la previa autorización,por ejemplo, el arrendamiento financieroo «leasing» de bienes. En tal caso, seránecesario someter a la autorización previadel Ministerio de Trabajo e Inmigración loscontratos que las Mutuas pretendan suscribiry en los que la cuantía total de la operación,incluyendo costes financieros e impuestos,exceda del importe que se fije por elMinisterio (art. 27 RMAT) 53 .Entre las limitaciones que todo esto comportase halla también la prohibición de quecontraigan obligaciones con cargo a operacionesde capital por inversiones reales sin laprevia autorización del Ministerio, salvo ensupuestos poco importantes (art. 28 RMAT);igual autorización se precisa en orden a ladisposición sobre inmuebles, respecto de lospara la incorporación de las Mutuas al Sistema de InformaciónContable de la Seguridad Social.52Sobre el alcance de esta infracción, vid., STSJ deMadrid, Contencioso-Administrativo, de 22 de noviembrede 2001 (JUR 2002, 93434).53La STS, Contencioso-Administrativo, de 10 dejunio de 2002 (RJ 2002, 8608) puso de relieve cómo laOrden de 2 de abril de 1984 exigía para que las Mutuaspudieran formalizar contratos de arrendamiento u obligacionesde inversiones reales la previa autorización dela Dirección General de Régimen Económico y Jurídicode la Seguridad Social; exigencia que también queda demanifiesto en la STS, Contencioso-Administrativo, de 29de mayo de 2002 (RJ 2002, 8597), que subraya la necesidadpara la Mutua de haber obtenido la preceptivaautorización para realizar gastos como resultado de suproyecto de construcción de un inmueble.234REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZque se prevé una especie de derecho de tanteopor parte de las restantes Mutuas o EntidadesGestoras (art. 29 RMAT). En fin, lógicamente,existen previsiones específicas quelimitan la libertad de las Mutuas tanto a lahora de realizar inversiones financieras comoa la de disponer de ellas (art. 30 RMAT), incurriendoen infracción administrativa grave laMutua que las incumpla.1.1.3. Infracciones muy gravesEl art. 29 del Texto Refundido de la LISOSdistribuye en siete apartados las infraccionesmuy graves de las Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales en suactividad gestora de la Seguridad Social 54 . Setrata de desviaciones económicas o funcionales,así como actuaciones que escapan indebidamentedel régimen tutelar al que estánsujetas las Mutuas.A. Superar su ámbito funcional54Sobre las infracciones muy graves de las Mutuasen materia de Seguridad Social, vid., MERCADER UGUINA,J.R.: «Comentario artículo 29», en AAVV (Coord., SEMPE-RE NAVARRO, A.V.): Comentario a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi, CizurMenor (Navarra), 2003, págs. 320-329; MERCADER UGUI-NA, J.R. Y NIETO ROJAS, P.: «Infracciones de las Mutuas deAccidentes de Trabajo y Seguridad Social», ob. cit., págs.605-617; y SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Comentario al artículo29. Infracciones muy graves», en AAVV (Dir., GAR-CÍA BLASCO, J. y Coord., MORENO VIDA, Mª N.): Comentariosistemático al Texto Refundido de la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social y normas concordantes,Comares, Granada, 2006, págs. 436-446.El art. 68.1 de la LGSS ha sustituido eltradicional principio de exclusividad y especialidad(que impedía a la Mutua cualquieractuación fuera del ámbito de las contingenciasprofesionales clásicas) por el de principalidad(que centra en la colaboración gestora el«principal objeto» de su actividad); en todocaso, es claro que la actuación que se realizaráno sólo de acuerdo con lo establecido por lapropia LGSS sino también de acuerdo con eldesarrollo reglamentario que precisan numerososaspectos a los que refiere el precepto (enespecial, a través del RMAT). Si que ahorasea posible, ni necesario, examinar la totalidaddel ámbito funcional legalmente acotadopara las Mutuas, así conviene realizar algúnbreve apunte al respecto:• Comenzando con las actividades típicasde «colaboración en la gestión», éstasrefieren a la intervención de las Mutuasen la gestión de prestaciones (económicasy/o técnicas) derivadas de las contingenciasprofesionales objeto de protecciónpor el Sistema de SeguridadSocial. Prototípica actividad es la concernientea los accidentes y enfermedadesde trabajo, respecto de los cuales[art. 68.2.a) LGSS] la Mutua gestionade principio a fin (arts.12 y 61 y ss.RMAT) toda la acción protectora, estoes, altas o bajas, prestaciones económicas,asistencia sanitaria y rehabilitación.• Los arts. 135.4 y 135.ter de la LGSSprescriben que la gestión y el pago delas prestaciones económicas por riesgodurante el embarazo y durante la lactancianatural corresponde a la Mutuacuando la empresa tenga concertadacon ella la cobertura de los riesgos profesionales.• Respecto de las contingencias comunes,la actividad de colaboración de lasMutuas es más limitada. Conforme albloque normativo aplicable (art. 68 yDisposición Adicional 11ª LGSS; losarts. 69 y ss. RMAT; y el Real Decreto575/1997, de 18 de abril), la colaboraciónse circunscribe a la prestación económicapor la sola contingencia de incapacidadtemporal, distinguiendo la Leysegún se trate de trabajadores por cuentaajena o trabajadores por cuenta propiaincluidos en el RETA y en el REA.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78235

ESTUDIOS• Junto a la gestión de las prestacioneseconómicas destaca el papel asignadopor la LGSS a la Mutuas en las «actividadesde prevención y recuperación»,distinguiendo la Ley [art. 68.2.b LGSS]dos tipos de actuaciones 55 .Conocido todo lo anterior, se está en condicionesde aquilatar el enorme radio de acciónque posee la primera previsión del art. 29.1LISOS, al considerar como infracción administrativamuy grave el que la Mutua lleve acabo operaciones distintas de aquellas a lasque debe limitar su actividad en el campo dela Seguridad Social.La importancia que el convenio de asociaciónentre empresa y Mutua posee quedó55Una, la intervención en este ámbito dentro delSistema de Seguridad Social, esto es, en cuanto quedichas actividades se vinculen a la cobertura de prestacionesincluidas en la acción protectora de dicho Sistema(vid., al respecto, art.12 RMAT, que regula los serviciosSanitarios y recuperadores para los trabajadoresaccidentados en el trabajo y enfermos profesionales,que la STS 29 octubre 2001 [RJ 2001, 10023] consideraque tienen la condición de entidades del ServicioNacional de la Salud). Entre estas actividades puedemencionarse los estudios, encuestas y estadísticas desiniestralidad; análisis e investigación de las causas y factoresdeterminantes de los accidentes y enfermedades;campañas de sensibilización y educación preventiva;asesoramiento en materia preventiva; capacitación delos empresarios; actividades de carácter sanitario, etc.Véase la Orden TAS 3623/2006, de 28 noviembre, porla que se regulan las actividades preventivas en el ámbitode la Seguridad Social y la financiación de la Fundaciónpara la Prevención de Riesgos Laborales.Otra, la relativa a las actividades de este tipo fuera dela Seguridad Social, como es la de actuación como Serviciode Prevención para las empresas a ellas asociadasen el ámbito de la Salud y Seguridad en el trabajo. Véanseel art.32 de la LPRL; el RD 39/1997, de 17 de enero,por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios dePrevención; el RD 688/2005, de 10 de junio, por el quese regula el régimen de funcionamiento de las mutuasde accidentes de trabajo y enfermedades profesionalesde la Seguridad Social como servicio de prevención ajeno.Que se trata de sociedades de prevención en nadaaltera ese planteamiento, hecho de manera más crudapara su mejor comprensión.apuntada al identificar como infraccionesgraves su suscripción por período superior almáximo del año (art. 28.2 Texto RefundidoLISOS) o la negativa a expedir el certificadode cese de la asociación (art. 28.6 TextoRefundido LISOS). Pero es ahora cuando latutela administrativa alcanza su máximonivel sobre el tema, en concreto para aludir ala práctica de insertar en los convenios de asociacióncondiciones que se opongan a las normasde la Seguridad Social y de las que regulanla colaboración en la gestión de lasMutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales.La regla concuerda con numerosos preceptos,en especial con el art. 62.1 del RMAT conformeal cual en el convenio de asociación sedeterminarán los derechos y obligaciones delos asociados y de la Mutua, de acuerdo conlos preceptos reglamentarios y en los Estatutosde la entidad, con declaración expresa dela responsabilidad mancomunada de los asociados56 .B. Deficiente contribucióna los servicios Comunes o reaseguroLas Mutuas están obligadas a efectuar lasaportaciones establecidas para el sostenimientode los servicios comunes de la SeguridadSocial a fin de contribuir a la financiacióndel coste de la asunción por las entidades gestorasy servicios comunes de la SeguridadSocial de las funciones que tenían atribuidaslos extinguidos servicios comunes y sociales56El art. 62.3 RMAT añade que el convenio se haráconstar en un documento, que se denominará «documentode asociación» y que expresará, necesariamente,el nombre y apellidos del empresario individual y ladenominación o razón social, si se trata de una personajurídica, domicilio, código o códigos de cuenta de cotizaciónasignados, la actividad de la empresa, con especificaciónde los trabajos que se efectúen en la misma ydel lugar en que hayan de llevarse a cabo; el documentode asociación señalará asimismo la fecha y hora enque comiencen y terminen sus efectos.236REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZde ésta (art. 75.1 Real Decreto 2064/2995) 57 ,lo que acaba remitiendo a una cuantía calculadacon arreglo a procedimiento reglamentariamenteprescrito 58 . El incumplimiento deesta obligación, al margen de la acción recaudatoria,permite la imposición de una sanciónadministrativa a las Mutuas.La segunda de las infracciones que tipificael art. 29.2 LISOS refiere al incumplimientode las obligaciones que procedan en materiade reaseguro o del sistema establecido decompensación de resultados. El reaseguroestuvo en su día confiado al Servicio de Reasegurode Accidentes de Trabajo 59 , pero esteorganismo fue suprimido 60 , y sus funciones57El artículo 7.c) RMAT insiste en la idea de que lasMutuas repartirán entre sus asociados, mediante la aportaciónpor éstos de las correspondientes cuotas y la aplicación,en su caso, a los mismos, de la responsabilidadmancomunada, «la contribución al sostenimiento de losServicios Comunes y Sociales de la Seguridad Social, enla forma que se establezca por el Ministerio de Trabajo».58Cf. el artículo 75 del Reglamento General sobreCotización y Liquidación de otros Derechos de la SeguridadSocial; el art. 25 de la OM TAS 76/2008, desarrollandolas normas de cotización para el año 2008, prescribeque las aportaciones de las mutuas de accidentesde trabajo y enfermedades profesionales de la SeguridadSocial al sostenimiento de los servicios comunes de laSeguridad Social, a que se refiere, se determinarán aplicandoel coeficiente del 16,00 por 100; la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social aplicará el coeficienteseñalado en el párrafo anterior sobre las cuotas ingresadasque correspondan a cada una de las mutuas afectadas,una vez descontada la parte relativa al reaseguroobligatorio.59El Servicio de Reaseguro de Accidentes fue creadopor la Ley de 8 de mayo de 1942 (BOE núm. 140, de20 de mayo de 1942), procediendo la Orden de 20 deabril de 1961, a la aprobación de su Reglamento de funcionamiento(BOE núm. 127, de 29 de mayo de 1961;Corr. Err., BOE núm. 154, de 29 de junio de 1961).60El Servicio de Reaseguro de Accidentes fue suprimidopor el Real Decreto-Ley 13/1980, de 3 de octubre,que modificó la Ley de 20 de junio de 1968, sobre Juntasde Puertos y Estatuto de Autonomía, y extinguedeterminados Organismos y Servicios dependientes delMinisterio de Sanidad y Seguridad Social (BOE núm.241, de 7 de octubre de 1980; Corr. Err., BOE núm.248, de 15 de octubre de 1980).asumidas por la Tesorería General de laSeguridad Social 61 . De este modo, producidoel accidente de trabajo y reconocido el derechoa pensiones por incapacidad permanenteo muerte y supervivencia a favor de los trabajadoreso sus derechohabientes, la TGSS sehará cargo del pago de las prestaciones, interesandode la Mutua el depósito del 70 por100 del capital coste determinado por la Entidadgestora competente. Así, la Tesoreríaabonará a las Mutuas el 30 por 100 de lasdemás prestaciones por lesiones permanentesno invalidantes, incapacidad y muertes ysupervivencia, cuyo pago efectuarán éstasdirectamente a sus beneficiarios. En definitiva,a través del reaseguro, la Tesorería contribuyea la constitución de capital en proporcióna la cuota parte reasegurada, al tiempoque anticipa la porción no reasegurada sinperjuicio de recabar de la Mutua su entrega.Recientemente, la Ley 51/2007, de 26 dediciembre, de Presupuestos Generales delEstado para el año 2008 62 ha introducido unramillete de modificaciones en la LGSS dirigidasa que las Mutuas tengan obligacionesprotectoras respecto a la enfermedad profesionalanálogas a las que ya tienen sobre losaccidentes de trabajo 63 , y que han influido61Vid., art. 1.1.j) del Real Decreto 1314/1984, de20 de junio, que regula la estructura y competencias dela Tesorería General de la Seguridad Social (BOE núm.165, de 11 de julio de 1984); y la Orden de 27 de enerode 1981, que regula la asunción por la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social de las funciones del Serviciode Reaseguro de Accidentes de Trabajo (BOE núm.28, de 2 de febrero de 1981).62BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2007;Corr. Err., BOE núm. 64, de 14 de marzo de 2008.63La disposición final octava.Dos de la Ley 51/2007da nueva redacción al art. 68.3.a) de la LGSS y reordenalos apartado subsiguientes, con la finalidad de que laMutua aparezca asumiendo el coste de las prestacionespor causa de accidente de trabajo o enfermedad profesionalsufridos por el personal al servicio de los asociados,en lugar de sólo las derivadas del accidente de trabajo.La disposición final octava.Tres de la Ley 51/2007redacta de nuevo el art. 87.3 de la LGSS para que lasprevisiones en materia de pensiones causadas por inca-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78237

ESTUDIOSpacidad permanente o muerte refieran no sólo al accidentede trabajo sino también a la enfermedad profesional;se trata de que cuando la responsabilidad correspondaasumirla a las Mutuas (lo que antes no sucedía enel caso de enfermedad profesional) se proceda a la capitalizacióndel importe de dichas pensiones, debiendo lasentidades señaladas constituir en la Tesorería General dela Seguridad Social, hasta el límite de su respectiva responsabilidad,los capitales coste correspondientes.La disposición final octava.Cuatro de la Ley 51/2007también redacta de nuevo el art. 200 de la LGSS, a fin desalvar las peculiaridades del sistema financiero de repartono sólo en materia de accidentes de trabajo, sinotambién de enfermedades profesionales.La disposición final octava.Cinco de la Ley 51/2007da nueva redacción al art. 201.1 de la LGSS, donde seprescribe que las Mutuas constituirán en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social, hasta el límite de su responsabilidad,el valor actual del capital coste de las pensionesque, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidadpermanente o muerte debidas a accidente de trabajoo enfermedad profesional. El Ministerio de Trabajoe Inmigración aprobará las tablas de mortalidad y la tasade interés aplicables para la determinación de los valoresaludidos; el cambio se limita a la mención de laenfermedad profesional como origen de las pensiones.La disposición final octava.Cinco de la Ley 51/2007también da nueva redacción al art. 201.3 de la LGSS.Allí se dispone que las Mutuas deberán ingresar en laTGSS los capitales en la cuantía necesaria para constituiruna renta cierta temporal durante veinticinco años, del30 por 100 del salario de los trabajadores que mueranpor consecuencia mediata o inmediata de accidente detrabajo o enfermedad profesional sin dejar ningún familiarcon derecho a pensión. El cambio se circunscribe ala mención expresa de la enfermedad profesional comoposible causa del fallecimiento.La disposición final octava.Seis de la Ley 51/2007advierte que todo lo anterior resultará asimismo aplicable,en lo que corresponda para el supuesto de trabajadorespor cuenta propia o autónomos encuadrados encualquiera de los regímenes del Sistema de la SeguridadSocial y que tengan cubiertas las contingencias por accidentede trabajo o enfermedad profesional en unaMutua.notablemente en el ámbito de aplicación de lainfracción que tipifica el art. 29.2 del TextoRefundido de la LISOS, ya que si bien hastaahora únicamente incluía el incumplimientode las obligaciones que procedan en materiade reaseguro o del sistema establecido decompensación de resultados para los casos deprestaciones derivadas de accidente de trabajo,ahora se extiende a los casos de enfermedadprofesional; en último término, la responsabilidadadministrativa de las Mutuas seamplía considerablemente.C. Cotizaciones o ingresos irregularesLa cotización por accidentes de trabajo yenfermedades profesionales de la SeguridadSocial se efectúa mediante aportacionesexclusivas de los empresarios, determinadasaplicando a las bases de cotización por contingenciasprofesionales unos porcentajeslegalmente establecidos (art. 103.3 LGSS yart. 11 RD 2064/2995, de 22 de diciembre). Apartir del 1 de enero de 2007 esos porcentajesson los que figuran en la tarifa de primasaprobada por la Disposición Adicional Cuartade la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para el año2007 64 . La aprobación de la nueva lista deenfermedades profesionales ha venido acompañadade una nueva tarifa de primas de cotizaciónpor contingencias profesionales, res-64BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 2006;Corr. Err., BOE núm. 52, de 1 de marzo de 2007. Es unapena (de validez cuestionable) que un tema así se abordeen la Ley de Presupuestos Generales del Estado y noen norma específica; que su contenido se incorporaseen este tipo de Ley y no se llevase a la LGSS; que se desaprovechasela ocasión de modificar la mercantilistadenominación de «tarifa de primas» cuanto estamos enel ámbito de la Seguridad Social; o que haya alguna claradisfunción (en algunos casos es más alto el tipo decotización estando de baja que en activo). Pero la normaposee un entramado jurídico que su predecesora desconocía(rango legal, suficiente, determinación de cómoelegir el tipo aplicable, conceptos lógicos, papel adecuadodel empleador y de la Tesorería General de la SeguridadSocial) y que aumenta la relevancia del adecuadoasesoramiento en materia tan sensible y cotidiana.La Disposición Final Decimocuarta de la Ley51/2007, de 26 de diciembre, ha introducido modificacionesen la tarifa de primas. Lamentablemente, en lugarde mejorar la técnica seguida el año anterior la ha mantenidoy ha optado por operar sobre el texto de la Ley dePresupuestos Generales el Estado para 2007, sin llevar la«tarifa de primas» a la LGSS, y señalando que tendrávigencia indefinida.238REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZpondiendo así a la necesidad de adecuar laactualmente vigente a la realidad productiva,simplificando la tarificación y la gestión yponiendo en relación más directa la prima aabonar con el riesgo correspondiente a la actividadrealizada 65 .No se trata ahora de examinar el régimenjurídico de la cotización por contingenciasprofesionales, sino de apuntar algunos aspectosque guardan relación con la infraccióntipificada. Por lo pronto, recordemos que laMutua no puede determinar la tarifa aplicabley que, en todo caso, la responsabilidad porla eventual infracotización recae sobre elempresario. La tradicional complejidad delsistema de cotización por contingencias profesionales66 conduce a que en muchas ocasiones,la empresa termine recurriendo a lasservicios de la Mutua con la que tenga concertadoel aseguramiento de las contingenciaspara clarificar qué tipo procede aplicar ypor ello podría pensarse que la Mutua es laresponsable cuando existen desajustes derivadosde su interpretación 67 ; así parece darloa entender el art. 29.3 de la LISOS cuandotipifica como infracción muy grave de la65La atención a circunstancias individuales del trabajador(siempre prevalecen) en el Cuadro II y la contemplaciónde actividades empresariales en el cuadro Iposee lógica, pero no agota el diseño realizado. Lejos delos clásicos extremismos (individualización total del epígrafeversus tipo único para toda la empresa) se acoge uncriterio de principalidad económica productiva (a suvez, preñado de posibles interpretaciones) pero admitiendoque la misma empresa posea diversas actividadesindependientes. La convivencia de varios tipos de cotización,tanto para casos individuales cuanto para gruposorganizados de trabajadores, otorga la claridad y sensateznecesarias, al margen de que en muchos casos seainevitable el debate; pero, si se piensa, esto sucede alhilo de numerosas normas.66Las dudas acerca del concreto Cuadro (I o II) y,dentro del mismo, del número que procede aplicar hande resolverse conforme a criterios hermenéuticos, siendodeterminante en tal sentido el art. 3.1 del CC.67Vid., STSJ de las Islas Baleares, Contencioso-Administrativo, de 18 de septiembre de 1995 (RJCA1995, 865).Mutua la conducta consistente en aplicar epígrafesde la tarifa de primas o, en su caso, lasadicionales que procedan, distintas de las quesean propiamente obligatorias, según las actividadesy trabajos de cada empresa. Si unaMutua puede ser sancionada por aplicar tiposde cotización indebidos es que la misma, y noal empresario, le corresponde la tarea de referenciay sólo ella puede ser sancionada cuandose entiende que el tipo seleccionado esincorrecto.Sin embargo, siendo el empresario el únicosujeto que ha de cotizar por contingenciasprofesionales y el responsable de la obligaciónde cotizar, la Jurisprudencia ha venidoadvirtiendo que la responsabilidad de la adecuadacotización recae sobre el empresario, almargen de sus relaciones con la Mutuacorrespondiente, por lo que, en última instanciael deber de cotizar y, por ende, de conocerla normativa aplicable a este respecto es delempresario como sujeto responsable de talesobligaciones; resulta absolutamente intrascendenteen el ámbito de las relaciones entrela Seguridad Social y la Empresa respecto dela cuantía de sus obligaciones de cotización,el que la Mutua designada para la gestión dela contingencia de accidentes de trabajo yenfermedades profesionales señale erróneamenteun determinado epígrafe de la tarifade primas, que no interfiere en ningún sentido,la obligación de cotización del empresario,en quien recae precisamente la responsabilidad68 .El desajuste entre previsiones sustantivasy preceptos sancionadores aparece,una vez más, precisado de una muy convenienteatención legislativa. Las divergenciasen cuestión sólo sirven para sembrar dudasacerca del papel que cada sujeto desempeñaen el campo de la cotización, así como para68En este sentido, vid., SSTS, Contencioso Administrativo,de 20 de junio de 1995 (RJ 1995, 4664 y 4665),18 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7801) y 10 de febrerode 1999 (RJ 1999, 914).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78239

ESTUDIOSsocavar parcialmente la seguridad jurídica69 .En la segunda parte del apartado se afrontala conducta consistente en promover uobtener el ingreso de cantidades equivalenteso sustitutorias de las cuotas de la SeguridadSocial por procedimientos diferentes a losreglamentarios.D. Recurso indebido a serviciosasistencialesConducta muy grave de la Mutua es la deconcertar, utilizar o establecer servicios sanitarios,de prevención de accidentes, de recuperacióno de rehabilitación propios o de terceros,sin la previa autorización del organismo competente(art. 29.4 LISOS) 70 . El tipo infractorconcuerda con el hecho de que sólo es posiblecrear estos servicios sanitarios y recuperadoresprevia autorización del Ministerio de Trabajoe Inmigración (arts. 12.1 y 13 RMAT) 71 .69La propia Disp. Adic. Cuarta de la Ley 42/2006aclara que la determinación del tipo de cotización aplicableserá efectuada, en los términos que reglamentariamentese establezca, por la Tesorería General de la SeguridadSocial en función de la actividad económica declaradapor la empresa o por el trabajador autónomo o, ensu caso, por las ocupaciones o situaciones de los trabajadores,con independencia de que, para la formalizaciónde la protección frente a las contingencias profesionales,se hubiera optado en favor de una entidad gestora de laSeguridad Social o de una entidad colaboradora de lamisma.70Sobre el alcance de esta infracción, vid., SSTSJ deMadrid, Contencioso-Administrativo, de 28 de abril de1995 (RJCA 1995, 522) y 22 de junio de 2002 (JUR2002, 29594).71Las Mutuas, conforme a estos preceptos, podránestablecer instalaciones y servicios sanitarios y recuperadorespara la prestación de la asistencia debida y la plenarecuperación de los trabajadores accidentados en el trabajoy enfermos profesionales. Su creación, modificación(entendida como variaciones sustanciales) y supresiónrequerirán de la conformidad previa del Ministerio deTrabajo, siendo preceptivo y determinante el informeque emita el organismo que en cada caso tenga atribuidala gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.La tarea del intérprete se complica de nuevoante un precepto que tipifica infraccionesen materia de Seguridad Social y alude a conductasrelacionadas con la «prevención deaccidentes», sin realizar matización algunarespecto de a qué actuaciones se refiere. Desdeluego, las Mutuas han extendido su ámbitode actuación a contingencias no profesionales,interviniendo en el tratamiento integralde riesgos profesionales (prevención,reducción de riesgos, asistencia sanitaria,rehabilitación y readaptación profesionales),asumiendo también funciones correspondientesa los servicios de prevención de riesgosprofesionales para las empresas a ellas asociadas(art. 68.2 LGSS y art. 32 LPRL). Endefinitiva, existe la posibilidad de que lasMutuas puedan desarrollar la función desuministro de los Servicios de Prevención alas empresas que así lo soliciten, con dos limitaciones:una, que tales actividades se desarrollenexclusivamente para las empresas aellas asociadas y, dos, que las Mutuas sesometan a la doble autorización administrativaque exige el art. 31.5 de la LPRL.Las actividades de la Mutua como Serviciode Prevención ajeno se regirá por lo dispuestoen el art. 13.2 del RMAT y podrá desarrollarsepor medio de una sociedad de prevención(anónima o de responsabilidad limitada), obien directamente por la Mutua, a través deuna organización específica e independientede la correspondiente a las funciones y actividadesde la colaboración en la gestión de laSeguridad Social. ¿Significa el art. 29.4LISOS que constituirá infracción administrativamuy grave de la Mutua el constituirsecomo servicio de prevención ajeno sin las preceptivasautorizaciones 72 ?72Para que las Mutuas puedan actuar como serviciosde prevención ajenos deberán ser objeto de acreditaciónpor la Administración laboral, mediante la comprobaciónde que reúnen los requisitos, y previa aprobaciónde la Administración sanitaria en cuanto a losaspectos de carácter sanitario (art. 31.5 LPRL). En definitiva,son dos las autorizaciones que la Mutua debe reunirpara actuar como servicio de prevención ajeno, una240REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZA la vista de las reflexiones que se han realizadoen apartados anteriores queda claro quedesde estas páginas se prefiere brindar unarespuesta negativa, con la reiterada advertenciade que también serán de aplicación a lasMutuas las infracciones previstas en materiade prevención de riesgos laborales para losservicios de prevención ajenos; los argumentospara que el legislador reordene todo el tema,como se observa, no hacen sino crecer.E. Exigencia irregular de garantía a lasempresas asociadasEl art. 64 del RMAT señala que las Mutuaspodrán exigir a los asociados, al tiempo de convenirla asociación y en concepto de garantíadel cumplimiento de sus obligaciones comotales, el ingreso, por una sola vez, de una cantidadequivalente al importe de un trimestre,como máximo, de las cuotas correspondientes.En correspondencia con tal previsión surge eltipo infractor examinado: constituye infracciónadministrativa muy grave de la Mutuaexigir a las empresas asociadas, al convenir laasociación, el ingreso de cantidades superioresal importe anticipado de un trimestre de lascorrespondientes cuotas en concepto de garantía,o bien exigir dicho ingreso más de una vez(art. 29.5 Texto Refundido LISOS).F. Graves anomalías económicofinancierasEl art. 29.6 del Texto Refundido de laLISOS recoge hasta seis conductas de lasde la Autoridad laboral y otra de la Autoridad Sanitaria.La Autoridad laboral competente será la del lugar endonde radiquen las instalaciones principales de laMutua (art. 23 Real Decreto 39/1997). Las Mutuasdeberán mantener las condiciones en que se basó suacreditación como servicios de prevención, y cualquiermodificación de las mismas será comunicada a la Autoridadlaboral que la concedió (art. 27 Real Decreto39/1997).Mutuas que tipifica como infracciones muygraves:* Ejercer la colaboración en la gestión conánimo de lucro: sabido es que las Mutuas seconstituyen como asociaciones sin ánimo delucro (art. 68.1 LGSS), por lo que su colaboracióngestora no podrá servir de fundamento aoperaciones de lucro mercantil, sin que, enconsecuencia, pueda imputarse gasto algunoa cargo de estas entidades por actividades demediación o captación de empresas asociadaso de trabajadores por cuenta propia adheridos(art. 5.1.1º RMAT) 73 . Así mismo, la colaboraciónde las Mutuas tampoco podrá darlugar a la concesión de beneficios económicosde ninguna clase a favor de los empresariosasociados, ni a la sustitución de éstos en lasobligaciones que se derivan de su condiciónde tales (art. 5.2 RMAT) 74 .* No aplicar el patrimonio estrictamente alfin social de la entidad. Se trata de una normamuy genérica, bajo cuyo radio de acción puedencaer conductas muy diversas; por ejemplo,el TS consideró que es constitutiva de infracciónadministrativa muy grave el abono por laMutua al Director-Gerente de cantidades parael pago de impuestos personales 75 . La doctrinajudicial, por su parte, considera como infrac-73A tal efecto, no tendrá la consideración de operaciónde lucro mercantil la utilización por estas entidades,como complemento de su administración directa, de losservicios de terceros para gestiones de índole administrativadistintas de la mediación o captación de empresas,teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquieraque sea su naturaleza, no podrán superar elimporte que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo ySeguridad Social.Sobre este particular son decisivas las previsiones dela Orden TAS 3859/2007, de 27 diciembre, prontamentemodificada por la Orden TAS 401/2008, de 15 enero.74Sobre la imposición de sanciones a las Mutuas porrealizar operaciones de lucro mercantil, vid., STS, Contencioso-Administrativo,de 24 de junio de 1988 (RJ1988, 4725).75La STS, Contencioso-Administrativo, de 23 deoctubre de 2001 (RJ 2001, 450. FJ 1) señala que los fondosde las Mutuas patronales, y, en general, su patrimonio,están afectos al cumplimiento de sus fines. Y es evi-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78241

ESTUDIOSción administrativa muy grave de la Mutuaimputar a su patrimonio los gastos generadospara el desarrollo de una campaña de vacunacióngripal entre los asociados, al no incidirsobre la prevención de enfermedades profesionaleso accidentes de trabajo 76 ; o el incumplimientode la Resolución de 18 de mayo de1990, en relación con unos ajustes contablescorrespondientes a diferentes gastos cargadosa la Seguridad Social y que no pueden serimputados a la misma 77 .* Distribuir beneficios económicos entrelos asociados, con independencia de su naturaleza.Además de la obvia interdicción delabono de cuantías en metálico a las empresasasociadas (en lo que nadie piensa), entranaquí los supuestos de beneficios indirectos(entrega de materiales, prestación de servicios,etc.); así, el TS ratificó en su día la sanciónpor una infracción muy grave impuesta auna Mutua por haber sufragado la adquisiciónde aparatos médicos y también por laexistencia de cantidades fijas y periódicasque implican la percepción de unos beneficioseconómicos a favor de los empresarios asociados78 .dente que entre los fines de éstas no puede estar el pagode impuestos de sus empleados, ya que, no olvidemosque lo que se ha producido en el supuesto de autos, hasido, con todas sus diferencias, una subrogación en elpago de las obligaciones tributarias de uno de sus trabajadoresmás cualificados.76Vid., STSJ Cataluña CONT 12 de mayo de 2001(JUR 2001, 258266).77Vid., STSJ Cataluña CONT de 20 de abril de 2006(JUR 2006. 233942).78Vid., STS CONT 15 de junio de 1998 (RJ 1998,4762). También, vid., STSJ de Madrid, de 10 de junio de2001 (JUR 2001, 56544).79Sobre la imposición de sanciones por destinar losexcedentes anuales a fines distintos de los reglamentariamenteestablecidos, vid., STS CONT 28 de enero de2003 (RJ 2003, 976). También, vid., SSTSJ CataluñaCONT de 30 de marzo de 2006 (JUR 2006, 234046) y 6de abril de 2006 (JUR 2006, 234014).* Afectar los excedentes anuales a finesdistintos de los reglamentarios 79 : los excedentesanuales de las Mutuas habrán de afectarse,en un primer lugar, a la constitución delas reservas obligatorias (provisión para contingenciasde tramitación, reserva de obligacionesinmediatas y reserva de estabilización).Una vez cubiertas las reservas obligatorias,el resto de excedentes se destinará, enun 80 por 100, a los fines generales de la prevencióny rehabilitación 80 , y el 20 por 100 restantea los fines que reglamentariamente sedeterminen (art. 73 LGSS), esto es, un 10 por100 a la asistencia social a favor de los trabajadoresprotegidos por la Mutua o sus derechohabientes(art. 66.2 RMAT), y el otro 10por 100 a la constitución de las reservasvoluntarias previstas en los Estatutos o, ensu defecto, a la asistencia social de los trabajadoresprotegidos por la Mutua o sus derechohabientes(art. 66.3 RMAT).Es el momento de recordar que, respetandoíntegramente el art. 73 de la LGSS, la DisposiciónFinal Octava.Uno de la Ley 51/2007añade dos aspectos bien diversos al citadoprecepto, referidos ambos al 80 por 100 delexceso de excedentes, que han de ir dirigidosa los fines generales de la prevención y rehabilitación.En primer lugar, se indica que unode los fines generales de prevención y rehabilitaciónconsiste en el fomento de las actuacionesextraordinarias de las empresas en laprevención de los accidentes de trabajo y lasenfermedades profesionales (art. 73.párrafo2º LGSS) 81 . En segundo lugar, se permite a80Corresponde al Ministerio de Trabajo e Inmigración,dentro de la afectación a los fines generales señalados,determinar el destino concreto que haya de darseal 80 por 100 (art. 66.1.párrafo 2º Real Decreto1993/1995).81La redacción ha querido ser muy cuidadosa, parano reabrir la polémica sobre desplazamiento de las laborespreventivas hacia las Mutuas, con los problemas queello comporta por desplazar a la empresa (y a su financiación)del deber que le corresponde, así como por lacompetencia desleal que ello supone hacia las entidadesque realizan prevención a título lucrativo. Por eso a laMutua no se le permite realizar tareas preventivas, sinofomentarlas; es de suponer que la norma quiere respetarel tenor de lo previsto en el Real Decreto 688/2005, de242REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZlas Mutuas dedicar un 15 por 100 del referido80 por 100, sin ingresarlo en la cuenta especiala disposición del Ministerio de Trabajo eInmigración, a incentivar la adopción demedidas y procesos que contribuyan eficazmentey de manera contrastable a la reducciónde la siniestralidad laboral, mediante unsistema de «bonus-malus» en los términos ycondiciones que se determinen reglamentariamente82 . Sin duda, la reforma del art. 73de la LGSS, afecta al alcance del art. 29.6 delTexto Refundido de la LISOS, pues constituiráinfracción administrativa muy grave nodestinar el 15 por 100 de ese 80 por 100 aincentivar medidas y procesos que contribuyana reducir la siniestralidad laboral.El art. 66.1.párrafo 3º del RMAT posibilitaque las Mutuas, previa autorización delMinisterio de Trabajo e Inmigración, puedandestinar una parte de los fondos procedentesdel 80 por 100 reservado para fines generalesde la prevención y rehabilitación, a la creacióno renovación de centros o servicios de prevencióny rehabilitación gestionados poraquéllas. El TS confirmó en su día la sanciónimpuesta por la infracción administrativamuy grave que cometió una Mutua al destinarparte de ese 80 por 100 a la creación de uncentro de prevención sin la previa autorizaciónadministrativa 83 .10 junio, regulando el funcionamiento de las Mutuascomo servicio de prevención ajeno y la OrdenTAS/3623/2006, de 28 noviembre, regulando las actividadespreventivas que son propias en el ámbito de laSeguridad Social.82¿Acaso se va a trasladar a la Mutua la gestión delbonus-malus que viene barajándose como medida paradisminuir la siniestralidad desde hace varios años?¿Cómo puede incentivarse la adopción de medidas yprocesos aplicando ese sistema, si quien mayor incentivoprecisa es la empresa menos acreedora a la bonificación?Desde luego, la remisión al desarrollo reglamentarioindica que la norma no es directamente aplicable yque todas las conjeturas que a su alrededor podrían realizarpueden aguardar un momento ulterior.83Vid., STS, Contencioso-Administrativo, de 25 deseptiembre de 2000 (RJ 2000, 8417).* Continuar en el ejercicio de la colaboracióncuando concurran causas de disoluciónobligatoria sin comunicarlo al órgano competente:la Mutua puede disolverse por (art.72.2 LGSS): a) libremente, por acuerdo adoptadoen Junta General extraordinaria, y b)obligatoriamente, por dejar de concurrir losrequisitos necesarios para su constitución yfuncionamiento. La Mutua está obligada acomunicar al Ministerio de Trabajo e Inmigraciónla fecha en que haya de producirse elcese en la colaboración con una antelaciónmínima de tres meses. En caso de no existiresta comunicación, la Mutua incurre eninfracción administrativa muy grave, sin perjuiciode que cualquiera de los mutualistaspueda ponerlo en conocimiento del Ministerio(art. 39.2.párrafo 2º RMAT).* No diferenciar las actividades desarrolladascomo servicios de prevención, o noimputar a las mismas los costes derivados detales actividades: las funciones que lasMutuas puedan desarrollar como servicios deprevención ajenos para las empresas asociadasson distintas e independientes de las actividadde prevención, recuperación y demásque puedan desarrollar como colaboradorasen la gestión de la Seguridad Social [art.68.2.b) LGSS, art. 13.2 RMAT y art. 22.párrafo2º Real Decreto 39/1997].Con la finalidad de diferenciar entre laactividad preventiva que desarrollan lasMutuas dentro del ámbito de la Seguridadsocial, y la que corresponde a su actuaciónvoluntaria como servicios de prevención ajenos,el Real Decreto 688/2005, de 10 de junio,modificó el art. 22 del Real Decreto 39/1997, ylos arts. 13 y 37 del RMAT. De este modo, nosólo quedaron diferenciadas ambas actividades,sino también las fuentes de financiaciónde cada una de ellas. Los medios personales ymateriales afectos a los fines de la colaboraciónen la gestión de la Seguridad Social nopueden destinarse al desarrollo de la actividadcomo servicio de prevención ajeno, de ahíque ahora las modalidades para el desarrollode ésta sean por medio de una sociedad deREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78243

ESTUDIOSprevención, con personalidad jurídica propia,o bien directamente por la Mutua, pero a travésde una organización específica e independientede la correspondiente a las funciones yactividades de la colaboración en la gestiónde la Seguridad Social. Si la Mutua utilizamedios personales y/o materiales afectos a lacolaboración en la gestión de la SeguridadSocial para realizar funciones como serviciode prevención ajeno, incurre en la infracciónadministrativa muy grave que tipifica el art.29.6 del Texto Refundido de la LISOS.G. Incumplimientode incompatibilidadesy prohibicionesDesea la LGSS que las Mutuas estén únicamentependientes de la consecución de losobjetivos que les son propios y ello aboca a lanecesidad de neutralizar posibles interesesparticulares de sus asociados u órganos degobierno; mediante el mecanismo de laincompatibilidad se cercena la posibilidad deque los cargos directivos de la entidad seandesempeñados por quienes pueden teneralgún tipo de interés diverso al institucional.El art. 75 de la LGSS aborda el régimen deincompatibilidades de quienes se sitúan alfrente de sus órganos de gobierno. Aunquedicho precepto afecta a la Mutua como tal, laeventual sanción que puede imponerse cuandose quebrantan las incompatibilidades quedescribe se rige por los dispuesto en el TextoRefundido de la LISOS.* El cargo unipersonal de dirección ejecutiva(al margen su denominación)se configuracomo órgano de carácter profesional, rodeándosede un importante número de limitacionesa su ejercicio. En concreto, no puedenostentarlo• Quienes pertenezcan al Consejo deAdministración o desempeñen cualquieractividad remunerada en cualquierempresa asociada a la Mutua.• Quienes, ellos mismos, sus cónyuges ohijos sometidos a patria potestad,ostenten la titularidad de una participaciónigual o superior al 25 por 100 delcapital social en cualquiera de lasempresas asociada a la Mutua.• Quienes, como consecuencia de un expedientesancionador, hubiesen sido suspendidosde sus funciones, hasta eltiempo que dure la suspensión.* No podrán formar parte de la JuntaDirectiva de la Mutua, ni ejercer el cargo dedirector gerente, gerente o asimilado, las personasque, en su condición de agentes o comisionistas,se dediquen a la tramitación porcuenta de la Mutua, de convenios de asociaciónpara la cobertura de los riesgos profesionales(art. 75.2.1º LGSS) 84 .* La persona que mantenga una relaciónlaboral con la Mutua, de prestación de serviciosde carácter profesional o que, por cualquierotro concepto, perciba prestaciones económicasde la Mutua, tampoco podrá formarparte de la Junta Directiva de la Mutua, nipor sí misma ni en representación de laempresa asociada, con la única excepción delrepresentante de los trabajadores (art.75.2.2º LGSS).* Las empresas o personas que formanparte de la Junta Directiva, que desempeñanla dirección ejecutiva, o que forman parte dela Comisión de Control y Seguimiento o de laComisión de Prestaciones Especiales en una84En realidad más habría que pensar en la existenciade una prohibición que en la de una incompatibilidad:quienes ejercen tales cargos –y en tanto así suceda–tienen vedada la tramitación de esos convenios de asociacióna título lucrativo. Seguramente, entonces, la prohibiciónabarca, por las mismas razones señaladas en elpárrafo anterior, a toda operación de intermediaciónremunerada a favor de la Mutua: para empresas o autónomos,contingencias profesionales o comunes e incluso,quizá, para el concierto de los servicios de prevención.244REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZMutua, no podrán ocupar esos mismos cargosen otra Mutua (art. 75.2.3º LGSS) 85 .* No podrá recaer en una misma persona ysimultáneamente más de un cargo de la JuntaDirectiva de las Mutuas, ya sea por sí mismos,o como mutualistas en representación de otrasempresas asociadas (art. 75.2.4º LGSS).* Finalmente, nótese que el DirectorGerente no podrá comprar ni vender para símismo, ni directamente ni por persona o entidadinterpuesta, cualquier activo patrimonialde la Mutua (art. 35.2 RMAT).El incumplimiento del régimen de incompatibilidadesdescrito es constitutivo deinfracción administrativa muy grave, deacuerdo con lo dispuesto en el art. 29.7LISOS 86 ; por cierto, el art. 75.3 de la LGSStambién prescribe que el incumplimiento desus reglas sobre incompatibilidades «se consideraráfalta muy grave», norma que viene areiterar lo previsto en la LISOS y a completarel juego de remisiones cruzadas.1.2. Infracciones de las Mutuas comoservicios de prevención ajenos85La razón por la que surge esta incompatibilidad esfácil de detectar: una empresa puede haber protegido asus trabajadores mediante convenios de asociación conMutuas diversas, toda vez que el ámbito en que se ha depreservar la unidad de opción es el de la provincia (art.70.2 LGSS); por lo tanto una empresa implantada en territoriomás amplio puede pertenecer a varias Mutuas. Másdifícil de aprehender es la finalidad del precepto, puestoque el de las Mutuas (al menos sobre el papel) no es uncampo de competencia empresarial ni de obtención debeneficios, donde la información y la intervención administrativason valores mucho más presentes que el secretoo la reserva ante las demás entidades similares; si la empresacumple sus obligaciones respecto de varias Mutuas yentra en juego su responsabilidad mancomunada, ¿porqué no puede ejercer en plenitud sus derechos sociales?86Vid., STSJ Cataluña CONT 6 de julio de 1998(RJCA 1998, 3262).El empresario debe integrar la prevenciónde riesgos laborales dentro del sistema generalde gestión de la empresa, tanto en el conjuntode sus actividades como en todos losniveles jerárquicos de la misma, a través dela implantación y aplicación de un plan deprevención de riesgos laborales, que incluirála estructura organizativa, las responsabilidades,las funciones, las prácticas, los procedimientos,los procesos y los recursos necesariospara realizar la acción de prevención deriesgos en la empresa (art. 16 LPRL y art. 1Real Decreto 39/1997, de 17 de enero).A la hora de organizar los recursos necesariospara el desarrollo de la actividad preventiva,el empresario puede hacerlo directamente87 o recurrir al asesoramiento y apoyo deentidades especializadas que actúen comoservicios de prevención ajenos, y que deberán:– Disponer de las instalaciones y losrecursos materiales y humanos que lespermitan desarrollar adecuadamente laactividad preventiva que hubieran concertado[arts. 17.a) y 18 Real Decreto39/1997, de 17 de enero].– Constituir una garantía que cubra sueventual responsabilidad [art. 17.b)Real Decreto 39/1997, de 17 de enero].– Contar con las autorizaciones administrativascorrespondientes y actualizadas[art. 31.5 Ley 31/1995, de 8 denoviembre y arts. 17.d), 17.e) y 23-28Real Decreto 39/1997, de 17 de enero].– Contratar sus servicios con la empresapor escrito y con el contenido mínimoobligatorio que señala el art. 20.1 del87El empresario puede organizar directamente laactividad preventiva en la empresa:– Asumiendo personalmente tal actividad [arts.10.1.a) y 11 Real Decreto 39/1997, de 17 deenero].– Designando a uno o varios trabajadores para llevarlaa cabo [arts. 10.1.b) y 12 Real Decreto39/1997, de 17 de enero].– Constituyendo un servicio de prevención propio[arts. 10.1.c), 14 y 15 Real Decreto 39/1997, de17 de enero].REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78245

ESTUDIOSReal Decreto 39/1997, de 17 de enero.Además, la entidad que realice funcionescomo servicio de prevención ajenono deberá mantener con la empresa vinculacionesdistintas a las propias de suactuación como servicio de prevenciónque puedan afectar a su independenciao influir en el resultado de sus actividades[art. 17.c) Real Decreto 39/1997, de17 de enero].– Mantener a disposición de las autoridadeslaborales y sanitarias una memoriaen la que figurarán las empresas o centrosde trabajo en los que se ha prestadoservicios durante dicho período, indicandola naturaleza de éstos (art. 20.2Real Decreto 39/1997, de 17 de enero).– Cumplir las funciones que han contratadocomo servicios de prevención ajenos(art. 19 Real Decreto 39/1997, de 17de enero).El art. 2.9 del Texto Refundido de laLISOS incluye, entre los sujetos infractoresen materia de prevención de riesgos laborales,a las entidades especializadas que actúencomo servicios de prevención ajenos a lasempresas, y su art. 5.2 define la infracción eneste ámbito como las acciones u omisiones delos diferentes sujetos responsables queincumplan las normas legales, reglamentariasy cláusulas normativas de los convenioscolectivos en materia de seguridad y salud enel trabajo sujetas a responsabilidad conformea esta Ley. Además, el Texto Refundido tipificaen siete números las infracciones leves(art. 11 Texto Refundido LISOS), en veintinuevelas infracciones graves (art. 12 TextoRefundido) y en diecisiete las muy graves, ypara ello diferencia las infracciones que sondel empresario, de las atribuidas a los serviciosde prevención ajenos.Cuando las Mutuas cuentan con una organizaciónespecífica para intervenir como serviciosde prevención ajenos, pueden incurriren las siguientes infracciones:– Son infracciones leves las que suponganincumplimientos de la normativa deprevención de riesgos laborales, siempreque carezcan de trascendencia gravepara la integridad física o la salud delos trabajadores (art. 11.4 Texto RefundidoLISOS); cuando tengan trascendenciagrave, la infracción será grave(art. 12.16 Texto Refundido LISOS) 88 .También son infracciones leves cualesquieraotras que afecten a obligacionesde carácter formal o documental exigidasen la normativa de prevención deriesgos laborales y que no estén tipificadascomo graves o muy graves (art. 11.5Texto Refundido LISOS).– Son infracciones graves facilitar a laautoridad laboral datos de forma o concontenido inexactos, omitir los quehubiera debido consignar, así como nocomunicar cualquier modificación desus condiciones de acreditación o autorización(art. 12.21 Texto Refundido88Especialmente, pueden generar un riesgo gravepara la integridad física o la salud de los trabajadores, losincumplimientos en materia de:– Comunicación a la autoridad laboral cuandolegalmente proceda, de las sustancias, agentesfísicos, químicos y biológicos, o procesos utilizadosen las empresas.– Diseño, elección, instalación, disposición, utilizacióny mantenimiento de los lugares de trabajo,herramientas, maquinaria y equipos.– Prohibiciones o limitaciones respecto de operaciones,procesos y uso de agentes físicos, químicosy biológicos en los lugares de trabajo.– Limitaciones respecto del número de trabajadoresque puedan quedar expuestos a determinadosagentes físicos, químicos y biológicos.– Utilización de modalidades determinadas demuestreo, medición y evaluación de resultados.– Medidas de protección colectiva o individual.– Señalización de seguridad y etiquetado y envasadode sustancias peligrosas, en cuanto éstas semanipulen o empleen en el proceso productivo.– Servicios o medidas de higiene personal.– Registro de los niveles de exposición a agentesfísicos, químicos y biológicos, listas de trabajadoresexpuestos y expedientes médicos.246REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZLISOS). También son infracciones gravesde las Mutuas, cuando actúan comoservicios de prevención ajenos, incumplirlas obligaciones derivadas de actividadescorrespondientes a servicios deprevención ajenos respecto de sus empresariosconcertados, de acuerdo con lanormativa aplicable (art. 12.22 TextoRefundido LISOS) 89 .89Concretamente, las Mutuas incurren en infraccióngrave cuando no cumplen con las funciones quetienen asignadas de proporcionar a la empresa el asesoramientoy apoyo que precise en función de los tipos deriesgo en ella existentes y en lo referente a (art. 31.3LPRL y art. 19 Real Decreto 39/1997, de 17 de enero):– El diseño, implantación y aplicación de un plande prevención de riesgos laborales que permita laintegración de la prevención en la empresa.– La evaluación de los factores de riesgo que puedanafectar a la seguridad y la salud de los trabajadores.– La planificación de la actividad preventiva y ladeterminación de las prioridades en la adopciónde las medidas preventivas y la vigilancia de sueficacia.– La información y la formación de los trabajadores.– La prestación de los primeros auxilios y planes deemergencia.– La vigilancia de la salud de los trabajadores enrelación con los riesgos derivados del trabajo.– Son infracciones muy graves de laMutuas, ejercer sus actividades sin contarcon la preceptiva acreditación oautorización, cuando ésta hubiera sidosuspendida o extinguida, cuando hubieracaducado la autorización provisional,así como cuando se excedan en suactuación del alcance en la misma (art.13.11 Texto Refundido LISOS). Tambiénes infracción muy grave mantenercon las empresas asociadas vinculacionescomerciales, financieras o de cualquierotro tipo, distintas de la colaboraciónen la gestión de la Seguridad Social(art. 13.12 Texto Refundido LISOS).También pueden incluirse como infraccionesmuy graves de las Mutuas cuandoactúan como servicios de prevenciónajenos, otras recogidas en materia deSeguridad Social 90 .La tipificación que el Texto Refundido dela LISOS hace de las conductas infractoras delas Mutuas como servicios de prevención ajenospuede dar lugar a equívocos, debido alempleo de conceptos jurídicos indeterminadosy la amplitud de su interpretación. Elmodo tan detallado que el legislador tiene detipificar la mayoría de las infracciones en lanorma contrasta con la amplitud que empleapara algunas en materia de prevención deriesgos laborales. Llama especialmente laatención los términos que emplea para tipificarcomo infracción grave de los servicios deprevención ajenos el incumplimiento de lasobligaciones derivadas de actividades correspondientesa Servicios de Prevención ajenosrespecto de sus empresarios concertados deacuerdo con la normativa aplicable 91 . Lasconductas de los servicios de prevención ajenosdescritas como infractoras necesitan del90Así, son infracciones graves de las Mutuas:– Concertar, utilizar o establecer servicios de prevenciónde accidentes sin la previa autorizacióndel organismos competente (art. 29.4 TextoRefundido LISOS).– No diferenciar las actividades desarrolladas comoservicios de prevención, o no imputar a las mismaslos costes derivados de tales actividades (art. 29.6Texto Refundido LISOS).91VIDA SORIA, J.: «La situación jurídica y la responsabilidadde los Servicios de Prevención ajenos en el sistemanormativo de la prevención de riesgos laborales: responsabilidadesy controles a los que está sometida suactividad», Actualidad Laboral, núm. 15, 2004 (, señalaque, la expresión «El incumplimiento de las obligacionesderivadas de actividades correspondientes a Servicios dePrevención ajenos respecto de sus empresarios concertadosde acuerdo con la normativa aplicable», no puedereferirse más que a los servicios expresamente concertadosy no cumplidos por el Servicio de Prevención, peroen ningún caso los que corresponda realizar al empleador.Y de esos servicios concertados, será sancionablesólo la actividad propia del Servicio de Prevención, esdecir, «el asesoramiento y apoyo». Con exclusión aquí,naturalmente, de otras conductas que la ley sí tipificaexpresamente como infractoras.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78247

ESTUDIOScomplemento de la norma sustantiva queconstituye la conducta infractora, en estecaso de la LPRL y el Real Decreto 39/1997 92 .Por otra parte, es conveniente destacarque la vinculación de la Mutua con la empresaque ha concertado los servicios de prevenciónes un contrato civil y, en consecuencia, laactividad preventiva de las Mutuas, comoservicios de prevención ajenos, es de naturalezaprivada y distinta de la actividad preventivapública que desarrollan en el ámbitode la Seguridad Social, pudiendo derivarse deella responsabilidades civiles. En este sentido,la empresa asociada que tiene concertadocon una Mutua el servicio de prevención puederepetir contra ésta por las sanciones administrativasque haya tenido que afrontar porincumplimientos de la normativa de Prevención.Sin embargo, de ahí no puede derivarseuna responsabilidad administrativa para laMutua, porque ello supondría aceptar unaposibilidad de desviación de responsabilidadesdel empleador (que es el que tiene elpoder ejecutivo en la empresa, no se olvide)hacia el Servicio de Prevención (que tienesólo una labor y una posibilidad de acción de«asesoramiento y apoyo»), y esa desviación vacontra lo previsto por la misma Ley, quehabla reiteradamente de «sin perjuicio de laresponsabilidad empresarial» 93 .92Sobre la forma más o menos rigurosa de tipificarlos ilícitos administrativos en el Texto Refundido de laLISOS, vid., CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadoraen materia laboral: de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobreinfracciones y sanciones en el orden social, al RealDecreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que apruebael Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social (y II)», Revista Aranzadi Social,núm. 15, 2000 (BIB 2000, 1718); y MERCADER UGUINA,J.R. Y TOLOSA TRIBIÑO, C.: Derecho Administrativo Laboral,Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 577.93En este sentido, vid., VIDA SORIA, J.: «La situaciónjurídica y la responsabilidad de los Servicios de Prevenciónajenos en el sistema normativo de la prevención deriesgos laborales: responsabilidades y controles a los queestá sometida su actividad», ob. cit. (; del mismo autor,vid., La situación jurídica y la responsabilidad de los serviciosde prevención ajenos en el sistema normativo de la1.3. Sanciones administrativasimponibles a las MutuasLas sanciones por las infracciones de lasMutuas que tipifica el Texto Refundido de laLISOS podrán imponerse en los grados demínimo, medio y máximo, en función, concarácter general, de la negligencia e intencionalidaddel sujeto infractor, fraude o connivencia,incumplimiento de las advertenciasprevias y requerimientos de la inspección,número de trabajadores o beneficiarios afectadosen su caso, perjuicio causado y cantidaddefraudada. Para la graduación de las sancionesen materia de prevención de riesgos laboralesse tendrán en cuenta los criterios querecoge el art. 39.3 del Texto Refundido de laLISOS. La persistencia continuada en lacomisión de una infracción se sancionará ensu grado máximo.1.3.1. Por infracciones en materiade Seguridad SocialLas infracciones de las Mutuas en el ámbitode la relación jurídica de Seguridad Socialse sancionarán (art. 40.1 Texto RefundidoLISOS):– Las leves, en su grado mínimo, con multasde 60 a 125 euros; en su gradomedio, de 126 a 310 euros; y en su gradomáximo, de 311 a 625 euros.– Las graves con multa, en su grado mínimo,de 626 a 1.250 euros; en su gradoprevención de riesgos laborales: responsabilidades y controlesa los que está sometida su actividad, ASPA,Madrid, 2004. También vid., DEL REY GUANTER, S. Y GALADURÁN, C.: «Responsabilidades administrativas delempresario y de los servicios de prevención ajenos enmateria de prevención de riesgos laborales», en AAVV(Coord., VEGA LÓPEZ, J.J): Responsabilidades y responsablesen materia de prevención de riesgos laborales, InstitutoCanaria de Seguridad Social, Canarias, 2004, págs.215-310; SALA FRANCO, T.: «La responsabilidad de losservicios de prevención ajenos a la empresa y del personala su servicio», Actualidad Laboral, núm. 1, 2000,págs. 183-193.248REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZmedio de 1.251 a 3.125 euros; y en sugrado máximo de 3.126 a 6.250 euros.– Las muy graves con multa, en su gradomínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en sugrado medio de 25.001 a 100.005 euros;y en su grado máximo de 100.006 eurosa 187.515 euros.Las sanciones impuestas a las Mutuas porinfracciones derivadas de su colaboración enla gestión de la Seguridad Social en ningúncaso podrán ser financiadas con cargo arecursos que formen parte del patrimonio dela Seguridad Social (art. 76.4 LGSS).Con independencia de las sanciones pecuniariasseñaladas, las Mutuas también podránquedar afectadas por las siguientesmedidas (art. 44 Texto Refundido LISOS) 94 :– La intervención temporal de la entidad,en caso de infracción calificada de grave.– La remoción de sus órganos de gobierno,juntamente con la intervención temporalde la entidad, o bien el cese deaquéllas en la colaboración, en caso deinfracción calificada de muy grave.No conviene pasar por alto que, paralelamentea las medidas sancionadoras descritas,el art. 197.3 de la LGSS prevé la responsabilidaddirecta de las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social cuando, antes detomar a su cargo la protección por contingenciasprofesionales del personal empleadoen industrias con riesgo específico de enfermedadprofesional, no hagan constar en ladocumentación correspondiente que conocen94Estas medidas serán adoptadas, a propuesta de laInspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Secretariade Estado de la Seguridad Social, o el correspondienteórgano de Gobierno de las Comunidades Autónomas,en función de su competencia en orden a la imposiciónde sanciones.el certificado del reconocimiento médico alque han sido sometidos los trabajadoresantes de su contratación. Sin perjuicio de lasresponsabilidad administrativa sancionadoraque prevé el Texto Refundido de laLISOS, las Mutuas quedarán obligadas aingresar a favor de los fines generales deprevención y rehabilitación de la SeguridadSocial el importe de las primas percibidas,con un recargo que podrá llegar al 100 por100 de dicho importe [art. 197.3.a) LGSS],así como una cantidad igual a la que equivalganlas responsabilidades a cargo de laempresa, en los supuestos de recargo deprestaciones económicas de la SeguridadSocial por falta de medidas de seguridad[art. 197.3.b) LGSS]. En caso de reincidenciaen el incumplimiento de esta obligación, seanulará la autorización de la Mutua paracolaborar en la gestión de la SeguridadSocial [art. 197.3.c) LGSS]; pudiendo exigirsecualesquiera otras responsabilidades queprocedan de acuerdo con lo previsto en laLGSS y en sus disposiciones de aplicación ydesarrollo [art. 197.3.d) LGSS].1.3.2. Por infracciones en materiade prevención de riesgos laboralesLas infracciones de las Mutuas en materiade prevención de riesgos laborales cuandointervienen como servicios de prevención ajenosse sancionarán (art. 40.1 Texto RefundidoLISOS):– Las leves, en su grado mínimo, con multasde 40 a 405 euros; en su gradomedio, de 406 a 815 euros; y en su gradomáximo, de 816 a 2.045 euros.– Las graves con multa, en su grado mínimo,de 2.046 a 8.195 euros; en su gradomedio de 8.196 a 20.490 euros; y en sugrado máximo de 20.491 a 40.985 euros.– Las muy graves con multa, en su gradomínimo, de 40.986 a 163.955 euros; ensu grado medio de 163.956 a 409.890REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78249

ESTUDIOSeuros; y en su grado máximo de 409.891a 819.780 euros.Las infracciones, por faltas graves y muygraves podrán dar lugar, además de a lasmultas señaladas, a la cancelación de la autorizaciónotorgada por la Autoridad laboralpara desarrollar la actividad como servicio deprevención ajeno. Si las multas por sancionesen materia de Seguridad Social no puedencumplirse con cargo al patrimonio de la SeguridadSocial (art. 76.4 LGSS), con menorrazón las sanciones en materia de SeguridadSocial cuando las Mutuas intervienen comoservicio de prevención ajeno, por la separaciónde medios materiales y personales queexiste entre este tipo de funciones y las querealizan en la colaboración de la gestión de laSeguridad Social.2. SOBRE LA POTESTADSANCIONADORA DE LAS MUTUASY LA INCAPACIDAD TEMPORALEl art. 127 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, que regula el régimen jurídico delas Administraciones Públicas y del procedimientoadministrativo común 95 , señala que,la potestad sancionadora de las Administracionespúblicas se ejercerá cuando haya sidoexpresamente reconocida por una norma conrango de Ley, con aplicación del procedimientoprevisto para su ejercicio. El art. 127.2 dela norma insiste en que el ejercicio de lapotestad sancionadora corresponde a losórganos administrativos que la tengan expresamenteatribuida, por disposición de rangolegal o reglamentario. Pues bien, no hay normade rango legal o reglamentario que atribuyaa las Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales de la SeguridadSocial tal potestad sancionadora.El art. 48.4 de la LISOS precisa que laimposición de sanciones por infraccionesleves y graves a los trabajadores, en materia... de Seguridad Social... corresponde a laEntidad gestora de la Seguridad Social uorganismo público de colocación competente,y sabido es que las Mutuas no son Entidadesgestoras sino entidades colaboradoras de laSeguridad Social (arts. 67.1 y 68.2 LGSS). Ensentido similar, el art. 37 del Real Decreto928/1998, de 14 de mayo, que aprueba elReglamento general sobre procedimientospara la imposición de sanciones por infraccionesdel orden social y para los expedientesliquidatorios de cuotas de la SeguridadSocial 96 , reitera que los órganos competentespara sancionar las infracciones leves y gravesde los solicitantes o beneficiarios de prestacionesde la Seguridad Social serán los directoresprovinciales del Instituto Nacional de laSeguridad Social o del Instituto Nacional deEmpleo, en función de la naturaleza de laprestación. No parece que la Ley (TextoRefundido de la LISOS) ni el Reglamento(Real Decreto 928/1998) hayan atribuidopotestad sancionadora a las Mutuas.Sin embargo, el problema se plantea cuandocomparamos el art. 132 de la LGSS con elart. 25.1 de la LISOS. La LGSS señala, en loque aquí interesa, que el derecho al subsidiopodrá ser suspendido cuando el beneficiariotrabaje por cuenta propia o ajena, mientrasque la LISOS tipifica como infracción gravede los trabajadores en materia de SeguridadSocial el efectuar trabajos por cuenta propia oajena durante la percepción de la prestación,cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamenteestablecida, infracción que llevaaparejada la pérdida de la prestacióndurante un período de tres meses [art.47.1.b).párrafo 1º Texto Refundido LISOS].El problema se origina porque el art. 25 dela LISOS tipifica como infracción grave unade las conductas descritas por el art. 132 de laLGSS. Es más, señala la naturaleza jurídica95BOE núm. 285, de 27 de noviembre de 1992;Corr. Err., BOE núm. 311, de 28 de diciembre de 1992.96BOE núm. 132, de 3 de junio de 1998; Corr. Err.,BOE núm. 151, de 25 de junio de 1998.250REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZdel acto (sancionadora), el órgano competentepara adoptarlo (Entidad gestora) y su duración(tres meses), mientras que el art. 132 selimita a describir el contenido del acto, sinprecisar el resto de elementos, lo cual planteaserias dudas sobre su alcance y, especialmenteacerca de su naturaleza jurídica, como actode gestión o de sanción.En principio, corresponde a las Mutuas lafunción de declaración del derecho al subsidio,así como las de su denegación, suspensiónanulación y declaración de extinción enlos procesos de incapacidad temporal correspondientesa trabajadores de empresas asociadasy de los trabajadores por cuenta propiaadheridos (art. 80.1.párrafo 2º RMAT) y, porende, la suspensión del subsidio de incapacidadtemporal a la que hace referencia el art.132 de la LGSS entraría dentro de la funcionesque las Mutuas tienen asignadas, comoentidades que colaboran en la gestión de laSeguridad Social. Aparentemente resuelto eltema de la naturaleza de acto (gestión) y elórgano competente para adoptarlo (Mutuas),seguiría sin concretarse la duración de la suspensión.97En lo concerniente a las altas médicas la competenciala tienen atribuida los facultativos del ServicioPúblico de Salud y también los adscritos al INSS, sin perjuiciode que las Mutuas puedan formular propuestasmotivadas de alta médica (art. 131 bis LGSS).La STS, RCUD, de 5 de octubre de 2006(RJ 2006, 6620) contiene una doctrina parcialmentefavorable a la intervención de lasMutuas en materia de denegación, anulacióno suspensión del derecho a las prestacionesde incapacidad temporal. Si exceptuamos lafalta de competencia para las altas médicas(hasta tanto no exista desarrollo reglamentario97 ), en todos los demás supuestos la interpretaciónlegal que se lleva a cabo conduce areconocer plenas competencias a las Mutuascon la salvedad de que en los supuestos deacreditarse la realización por el beneficiariode trabajos por cuenta propia o ajena, la anulacióno suspensión no puede ir más allá delperíodo que se acredite de realización de trabajos,toda vez que si se excediese temporalmentela suspensión de dicho período noshallaríamos en presencia de una sanciónpara la que la Mutua carece de atribuciones98 .Resulta llamativo, cuando menos, que lanaturaleza jurídica del fenómeno se hagadepender de que el ejercicio de la facultad seatribuya a un diverso ente (Mutua, gestión.Entidad gestora, sanción) y de que el períodode suspensión coincida con el de prestación deservicios (gestión) o no (sanción) 99 . Pero tam-98El TS señala que la suspensión del subsidio queordene la Mutua cuando el beneficiario realice un trabajopor cuenta ajena o por cuenta propia no tendrá lanaturaleza de sanción si su duración coincide con elnúmero de días trabajados mientras se percibía la prestación.El TS añade que la suspensión ordenada por laMutua tendría naturaleza sancionadora si fuera portiempo superior al tiempo trabajado durante la percepcióndel mismo.Sobre la naturaleza del acto de la Mutua que ordenala suspensión del subsidio de incapacidad temporal vid.,ARETA MARTÍNEZ, M.: «Alcance de la facultad de lasMutuas para controlar la situación de incapacidad temporaly acordar la suspensión del subsidio correspondiente:trabajador por cuenta propia del Régimen EspecialAgrario», Revista Aranzadi Social, núm. 1, 2006 (BIB2006, 388); BURGOS GINER, Mª A.: «La facultad de lasMutuas sobre la suspensión o pérdida del subsidio porincapacidad temporal», Aranzadi Social, núms. 7-8,2006 (BIB 2006, 885); FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA, M.:«El control por las Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales de las bajas médicas porcontingencias comunes: situación actual y perspectivas»,Actualidad Laboral, núm. 8, 2008; RODRÍGUEZIZQUIERDO, R.: «La competencia de las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social en materia de suspensión del derechoa la prestación por incapacidad temporal por prestar serviciospor cuenta ajena o propia», Aranzadi Social, TomoI, 2004 (BIB 2004, 258).99Afirma con acierto DE LAPUEBLA PINILLA, A.:«Incompetencia de la mutua para extinguir el subsidiode incapacidad temporal aunque el beneficiario trabajepor propia o ajena», Actualidad Laboral, núm. 8, 2007,http://revista-actualidadlaboral.laley.es), que la medidase antoja del todo inoperante ya que presupone un seguimientocontinuo a través de detective. Como ejemplo, siREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78251

ESTUDIOSbién hay opiniones para las cuales la calificacióncomo actos de «gestión ordinaria» detodos los previstos en los arts. 131 bis y 132de la LGSS deviene una estrategia hábil parala resolución del conflicto al ampliar caprichosamentela gestión e invadir el ámbito dela sanción 100 .3. BIBLIOGRAFÍAARETA MARTÍNEZ, M.: «Alcance de la facultad de lasMutuas para controlar la situación de incapacidadtemporal y acordar la suspensión del subsidiocorrespondiente: trabajador por cuenta propiadel Régimen Especial Agrario», RevistaAranzadi Social, núm. 1, 2006 (BIB 2006, 388).BLASCO LAHOZ, J.F.: «Las infracciones y sancionesen materia de Seguridad Social tras la publicacióndel nuevo Texto Refundido de Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social»,Actualidad Laboral, núm. 9, 2001.BURGOS GINER, Mª A.: «La facultad de las Mutuassobre la suspensión o pérdida del subsidio porincapacidad temporal», Aranzadi Social, núms.7-8, 2006 (BIB 2006, 885).CAMAS RODA, F.: «Las infracciones y sancionesadministrativas del empresario en el ordensocial», Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF, núm. 254, 2004.CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadora enmateria laboral: de la Ley 8/1988, de 7 de abril,sobre infracciones y sanciones en el orden social,al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,que aprueba el Texto Refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social (yII)», Revista Aranzadi Social, núm. 15, 2000(BIB 2000, 1718).sólo se verifica el seguimiento a través de detectivedurante tres días, la suspensión será únicamente por esostres días, continuando el percibo del subsidio el resto dela IT aún cuando continúe trabajando por cuenta propiao ajena.100En este sentido, vid., FERREIRO REGUEIRO, C.:«Sobre la potestad sancionadora de las mutuas en la gestióndel subsidio de incapacidad temporal», AranzadiSocial, núm. 3, 2007 (BIB 2007, 536).DE LAPUEBLA PINILLA, A.: «Incompetencia de lamutua para extinguir el subsidio de incapacidadtemporal aunque el beneficiario trabaje porpropia o ajena», Actualidad Laboral, núm. 8,2007, http://revista-actualidadlaboral.laley.es).DEL REY GUANTER, S. Y GALA DURÁN, C.: «Responsabilidadesadministrativas del empresario y delos servicios de prevención ajenos en materia deprevención de riesgos laborales», en AAVV(Coord., VEGA LÓPEZ, J.J): Responsabilidades yresponsables en materia de prevención de riesgoslaborales, Instituto Canaria de SeguridadSocial, Canarias, 2004.FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA, M.: «El control por lasMutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de las bajas médicas por contingenciascomunes: situación actual y perspectivas»,Actualidad Laboral, núm. 8, 2008.FERREIRO REGUEIRO, C.: «Sobre la potestad sancionadorade las mutuas en la gestión del subsidiode incapacidad temporal», Aranzadi Social,núm. 3, 2007 (BIB 2007, 536).GARCÍA BLASCO, J.: Infracciones y sanciones enmateria laboral. Un comentario a la Ley8/1988, de 7 de abril, Civitas, Madrid, 1989.LÓPEZ-ROMERO GONZÁLEZ, Mª P.: «La actuación delas Mutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la Seguridad Socialcomo servicios de prevención ajenos: el RealDecreto 688/2005», Información Laboral, núm.35, 2005, pgs. 3-12.MATEO BEATO, A. Y GONZÁLEZ DE LENA, F.: «El TextoRefundido de la LISOS. Orígenes, orientacionesy contenidos», Relaciones Laborales, TomoI, 2001.MERCADER UGUINA, J.R.: «Comentario artículos 27,28 y 29», en AAVV (Coord., SEMPERE NAVARRO,A.V.): Comentario a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi,Cizur Menor (Navarra), 2003.MERCADER UGUINA, J.R. Y NIETO ROJAS, P.: «Infraccionesde las Mutuas de Accidentes de Trabajo ySeguridad Social», en AAVV (Coord., MERCADERUGUINA, J.R.): Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales, La Ley-MutuaFraternidad, Madrid, 2007.252REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ANTONIO-VICENTE SEMPERE NAVARRO y MARÍA ARETA MARTÍNEZMERCADER UGUINA, J.R. Y TOLOSA TRIBIÑO, C.: DerechoAdministrativo Laboral, Tirant lo Blanch,Valencia, 2000.PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo I.Parte General, Marcial Pons, 8ª ed., Madrid,1996.RODRÍGUEZ IZQUIERDO, R.: «La competencia de lasMutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la Seguridad Social enmateria de suspensión del derecho a la prestaciónpor incapacidad temporal por prestar serviciospor cuenta ajena o propia», AranzadiSocial, Tomo I, 2004 (BIB 2004, 258).SALA FRANCO, T.: «La responsabilidad de los serviciosde prevención ajenos a la empresa y del personala su servicio», Actualidad Laboral, núm.1, 2000.SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Comentario a los artículos27 a 29. Infracciones leves», en AAVV (Dir.,GARCÍA BLASCO, J. y Coord., MORENO VIDA, MªN.): Comentario sistemático al Texto Refundidode la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social y normas concordantes, Comares,Granada, 2006.VIDA SORIA, J.: «La situación jurídica y la responsabilidadde los Servicios de Prevención ajenos enel sistema normativo de la prevención de riesgoslaborales: responsabilidades y controles a losque está sometida su actividad», ActualidadLaboral, núm. 15, 2004.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78253

ESTUDIOSRESUMEN Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Socialson sujetos responsables en materia de Seguridad Social (art. 2.2 Texto Refundido LISOS),cuando intervienen como entidades colaboradoras en su gestión, y en materia de prevenciónde riesgos laborales, cuando actúan como servicio de prevención ajeno a las empresasasociadas, constituyendo para ello una organización específica con medios propios, distintosde los medios empleados para realizar sus funciones como entidades colaboradoras dela Seguridad Social (art. 2.9 Texto Refundido LISOS). Junto a la posición de las Mutuascomo sujetos responsables, también se cuestiona la naturaleza, sancionadora o de gestión,de la potestad que tienen en orden a la suspensión del subsidio de incapacidad temporal(art. 132 LGSS).El presente estudio analiza el cuadro de infracciones (leves, graves y muy graves) y sanciones(grados mínimo, medio y máximo), y demás medidas que independientemente de lassanciones puedan resultar procedentes como consecuencia de las infracciones cometidaspor las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SeguridadSocial, tanto en materia de Seguridad Social, como en el ámbito de la prevención de riesgoslaborales.254REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Infracciones y sanciones en materiade igualdad en el ámbitode las relaciones laborales*Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES**IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO***1. INTRODUCCIÓNLa proyección en el ámbito laboral delprincipio de igualdad y de la prohibiciónde discriminación (art. 14 de laCE), que se ha traducido en el reconocimientode un derecho de los trabajadores a «no serdiscriminados para el empleo o una vezempleados» (art. 4. 2.c ET), y en un correlativodeber del empresario en el mismo sentido,con diversas manifestaciones 1 , ha ido acompañadade la regulación de unos medios deprotección de la igualdad y frente a la discriminación.Algunos de estos medios están dirigidosa los directamente afectados, bien para* El presente trabajo se enmarca en el proyectode investigación del MEC sobre «Igualdad y no discriminaciónen el empleo: las causas de discriminación laboral»(SEJ2005-08973), dirigido por Joaquín García Murcia.** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social.Universidad de Oviedo.*** Profesor Titular Interino de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo.1Por ejemplo, en materia salarial, art. 28 ET, enmateria de ascensos, art. 24 ET, y en materia de contratación,arts. 12 y 15 ET.tratar de prevenir posibles vulneraciones deesos principios, bien para reparar las consecuenciasde las lesiones ya producidas, yotros tienen como destinatario principal, queno necesariamente único, al empresario, ensu condición de sujeto más proclive a –o enmejor disposición de– vulnerar esos principioso derechos en el desenvolvimiento de larelación laboral. Se trata en este último casode medidas de carácter sancionador y propósitono sólo punitivo, sino también disuasorio,que se traducen en el establecimiento demecanismos represivos de las conductasempresariales que vulneren dichos principiosen el ámbito de las relaciones laborales.La detección de una conducta infractora yla imposición de la correspondiente sanciónresultan compatibles como veremos con losefectos típicos de una conducta lesiva de derechosconstitucionales que reciben la máximaprotección, como son la nulidad de la decisiónempresarial en cuestión (art. 17 ET) y/o laposible obligación de indemnizar al trabajadorpor haber sufrido discriminación (art. 181LPL).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78255

ESTUDIOSEl Texto Refundido de la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social aprobadapor Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 deagosto (LISOS) dedica un capítulo (II) a lasinfracciones laborales. En concreto, es en lasección primera de este capítulo, relativa alas infracciones en materia de relacioneslaborales, donde se encuentran tipificadas lamayoría de las infracciones en materia deigualdad. Estas infracciones se han vistoampliadas en los últimos años por las Leyesque se han ocupado de incluir medidas dirigidasa reforzar la aplicación del principio deigualdad de trato –impulsadas desde la propiaUE–, con vistas a hacer efectivas,mediante la correspondiente amenaza punitiva,las nuevas obligaciones en materia deigualdad y prohibiciones de discriminaciónque se incluyen de modo expreso. Así ha sucedidocon la Ley 62/2003, 30 de diciembre, demedidas fiscales, administrativas y del ordensocial, que estableció un marco legal generalpara combatir la discriminación por el origenracial o étnico de las personas en todos losámbitos y, más recientemente, con la LO3/2007, de 3 de marzo, para la igualdad efectivade mujeres y hombres. En todos los casoslas infracciones sancionables son conductas(acciones u omisiones) en las que incurre elempresario respecto de sus trabajadores en elcurso o como consecuencia de la relación detrabajo y que suponen una vulneración de laprohibición de discriminación; entre ellas seincluyen el acoso sexual y el acoso discriminatorio.Pero junto a estas infracciones, en el restodel articulado de la LISOS también se localizanotras conductas infractoras que producenclaros efectos discriminatorios. No en vano,en la sección tercera, relativa a las infraccionesen materia de empleo, se ha tipificadocomo infracción administrativa muy grave ladiscriminación en el acceso al empleo quepueden cometer en su caso quienes intervienenen la selección y contratación de trabajadores,y algunas de las infracciones en materiade prevención de riesgos encubren o puedenproducir, como se verá, discriminacionespor razón de discapacidad o por razón desexo.La estrecha relación que existe entre ladelimitación legal de las obligaciones enmateria de igualdad y no discriminación y laparalela tipificación como infracciones administrativasdel incumplimiento de esas obligaciones,provoca que la interpretación deestas últimas se enfrente a los mismos problemasconceptuales que suele suscitar elestudio de la posición empresarial en materiade igualdad y no discriminación: en particular,la definición de qué se entiende por discriminaciónpositiva o por acoso sexual. Deotro lado, la deficiente formulación legal tambiénplantea, como veremos, dudas interpretativasespecialmente criticables habidacuenta de la materia sancionadora sobre laque inciden.2. DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJOEl apartado 12 del artículo 8 LISOS, tal ycomo ha quedado redactado tras la reformade la Ley 62/2003, incluye varias conductasque se consideran infractoras en cuanto suponenuna vulneración del derecho de los trabajadoresa la no discriminación en el trabajo,consagrado, en la legislación laboral, por elart. 4.1 c) ET, y reforzado por el art. 17 ET delmismo cuerpo legal 2 . Algunas de esas conductas,aunque tienen en común su efecto discriminatorio,presentan matices de entidad suficiente,en función de la causa de discriminación,como para merecer una consideraciónindividualizada. Con mayor o menor fortuna,2De especial interés resultan las reflexiones de A.MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminación en lasrelaciones laborales», en VV.AA., Comentarios al Estatutode los Trabajadores, Thomson-Aranzadi, 7ª edición,2007, pp. 140 y ss., sobre la fórmula utilizada por ellegislador laboral que más que de reconocimiento positivodel derecho a la no prohibición, es de prohibiciónde su violación y de señalamiento de las sanciones queproceden en caso de tal violación.256REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOpero en adecuada correspondencia con lasprevisiones del segundo párrafo del art. 17ET, se ha incluido también como infracciónen este mismo apartado 12 la vulneración delo que ha venido en denominarse «garantía deindemnidad», que se despliega cuando el trabajadorformula una reclamación (ante lapropia empresa, o bien de carácter «oficial» o«público» en sede administrativa o judicial)dirigida a exigir el cumplimiento del principiode igualdad de trato y no discriminación.2.1. Discriminaciones por razónde edad o discapacidadEn primer lugar, el art. 8.12 LISOS tipificacomo infracción administrativa muy grave:«las decisiones unilaterales del empresarioque impliquen discriminaciones directas oindirectas desfavorables por razón de edad odiscapacidad (…)». De esta forma, el tipoadministrativo se ajusta a las previsiones delart. 17.1 ET, que considera nulas esas mismasdecisiones unilaterales del empresarioque resulten discriminatorias. En amboscasos o, por ambas vías, nulidad de la decisión,de un lado, y sanción al empresario, deotro, se tratan de evitar las discriminacionesdesfavorables directas e indirectas no sólopor edad, como se contemplaba en la redaccióninicial de estos preceptos (art. 17 ET,8.12 LISOS), sino también por discapacidad.El concepto de discriminación, en sus dosfacetas de directa e indirecta, es ofrecido porla Ley 62/2003, que sigue la línea marcadapor el Derecho comunitario 3 y por nuestrajurisprudencia constitucional 4 . Por consiguiente,se entenderá que existe una discriminacióndirecta cuando una persona sea tratadade manera menos favorable que otra ensituación análoga por las razones apuntadasde edad o discapacidad; mientras que se3Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de2000, y Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio.4SSTC 198/1996, de 3 de diciembre, y 250/2000,de 30 de octubre.entenderá como discriminación indirectacualquier decisión unilateral, aparentementeneutra, que pueda ocasionar una desventajaparticular a una persona respecto de otraspor razón, en este caso, de edad o discapacidad,siempre que objetivamente no respondana una finalidad legítima y que los mediospara la consecución de esta finalidad no seanadecuados y necesarios.En todo caso, la conducta sancionable es ladecisión unilateral del empresario en tal sentidoy no, por tanto, su participación o implicaciónen un pacto individual o colectivo quecontenga discriminaciones directas o indirectasdesfavorables, pese a que a esos pactos síresulta de aplicación la nulidad prevista en elart. 17 ET. Desde esta perspectiva, el legisladorha configurado una diferencia trascendentalentre las distintas actuaciones discriminatoriasque trata de reprimir con la consecuenciasancionadora el art. 8.12 LISOS, ylas que pretende dejar sin efecto el art. 17 ET,mediante la nulidad, que alcanza también aotros posibles instrumentos de discriminacióncomo puedan ser, junto a la decisión unilateraldel empresario, los preceptos reglamentariosy las cláusulas de los convenioscolectivos.A la hora de calificar como discriminatoria,por razón de edad o de discapacidad, unadeterminada decisión empresarial convienerecordar que la prohibición de discriminaciónno implica siempre y en todo caso un tratoigual. En este sentido, cuando el art. 4.2.c ETdelimita el derecho a no ser discriminado poredad, añade una importante matización queconecta con «los límites marcados por estaley»; y cuando se establece, en este mismoprecepto, el derecho a no ser discriminadospor razón de discapacidad, se condiciona elderecho a que los discapacitados se hallen encondiciones de aptitud para desempeñar eltrabajo o el empleo de que se trate 5 . En conse-5Lo que por otro lado coincide con la doctrina delTC sobre las limitaciones que los derechos fundamenta-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78257

ESTUDIOScuencia, la discriminación está prohibida,pero no toda diferencia de trato basada enalguna de las causas mencionadas resulta perse discriminatoria.Por otro lado, el precepto alude, al describirel tipo infractor, a discriminaciones (directaso indirectas) desfavorables, lo que deja fueralas discriminaciones favorables, esto es, losprivilegios que se puedan aplicar por razón deedad o de discapacidad tanto en el momentode acceso al trabajo como a lo largo de la relaciónlaboral 6 . Más aún, el cambio normativoque ha supuesto incluir la referencia a la discapacidaden esta primera conducta sancionableha supuesto la supresión, por obra de lamisma reforma, de la consideración comoinfracción sancionable de las discriminacionesfavorables por razón de disminucionesfísicas, psíquicas o sensoriales en materia deretribuciones, jornadas, formación, promoción,a que se hacía referencia en la redacciónde la norma anterior a la Ley 62/2003. Por loles pueden sufrir en el ámbito de las relaciones laborales(STC 98/2000 y 186/2000). A propósito de la discriminaciónpor discapacidad conviene a su vez recordar quela jurisprudencia –tanto española como comunitaria– haadvertido que la discapacidad no es equiparable a laenfermedad, de modo que no es discriminatorio –aunquesí ilícito, y por tanto improcedente– el despido deun trabajador en situación de incapacidad temporal,porque la causa no es la dolencia –que puede ser unaenfermedad o un accidente–, sino el coste económico ylas dificultades organizativas que puede sufrir el empresario[por todas, vid. STS de 22 de enero de 2008 (rcud.3995/2006)]. La solución podría ser otra si el despidotuviera como única o principal causa el padecimientopor parte del trabajador de determinado tipo de enfermedades(v.gr., SIDA) [Vid. STSJ de Madrid de 5 denoviembre de 2007 (recurso de suplicación3100/2007)] Lógicamente, no es suficiente el padecimientode esa enfermedad, sino que debe probarse quela medida empresarial responde precisamente a esa circunstancia,pues si la motivación es otra es claro que nopuede apreciarse discriminación [Vid. STSJ de Valenciade 11 de octubre de 2005 (recurso de suplicación3082/2005)].6A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminaciónen las relaciones laborales», en VV.AA. Comentariosal Estatuto de los Trabajadores, cit. p. 142.tanto, todo parece indicar que en la actualidadsólo son sancionables las discriminacionesdesfavorables por discapacidad que puedacometer el empresario cualquiera que seala materia sobre la que incidan, a diferenciade lo que sucede con otras circunstanciascomo el sexo, el origen, el estado civil, la condiciónsocial, la religión o convicciones, lasideas políticas (…) respecto de las que se sancionantambién las discriminaciones favorables,como posteriormente se desarrollará 7 .La discriminación que se sanciona en esteprimer supuesto contemplado en el art. 8.12LISOS parece formularse en términos generales,lo que permite incluir todas las discriminacionesdesfavorables, puesto que la referenciaa unas materias concretas (retribuciones,jornadas, formación, promoción y demáscondiciones de trabajo), que contiene estemismo precepto, parecen estar conectadascon la discriminación favorable o adversa porotras causas enunciadas a continuación, diferentesde la edad o la discapacidad. Con todo,la deficiente redacción del precepto ofrecedudas sobre este extremo. De hecho, si semantuviera esa interpretación habría queconcluir que las discriminaciones por edad odiscapacidad, que el precepto tipifica comoinfracciones sancionables, son las desfavorablesque se comentan tanto en el acceso alempleo –en un momento en el que aún noexiste contrato de trabajo–, como en las condicionesde trabajo. Sin embargo, la discriminaciónen el acceso al empleo por razón deedad o de discapacidad se incluye en un tipoinfractor específico previsto en el art. 16.2LISOS, que sanciona, como se verá, tanto ladiscriminación favorable como la adversa.Esa deficiencia en la redacción del preceptose pone de manifiesto también a la hora de7En el mismo sentido, A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R.VALLEJO DACOSTA, «Artículo 8. Infracciones muy graves»,en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.), Comentariosistemático al texto refundido de la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social y Normas Concordantes,Comares, 2006, p.157.258REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOdeterminar si cabe otro nivel de gravedad o,lo que es lo mismo, si cabe una discriminacióndesfavorable por edad o discapacidad que nomerezca la calificación de muy grave por aplicacióndel art. 7.10 de la LISOS y de la remisiónque este último precepto contiene al art.4 ET 8 . El problema es que el tipo infractorcalificado como muy grave, que define el art.8.12 LISOS, está formulado en términos tangenéricos que es difícil imaginar una acción uomisión en materia de empleo o una vez celebradoel contrato que, por un lado, sea constitutivade discriminación directa o indirectapor razón de edad o discapacidad y que, porotro, pueda merecer un calificativo de gravedadmenor, máxime si se tiene en cuenta quefactores tales como la negligencia e intencionalidaddel sujeto infractor parece que soncriterios que se utilizarán, en un segundomomento, en la graduación de la sanción, unavez calificada la infracción (art. 39 LISOS).No obstante, según ha puesto de manifiestola jurisprudencia, «pueden ser los requisitosde tiempo y de intención de quebrantar el respetoo la consideración los que determinen ladiferencia» entre la calificación de la infraccióncomo grave o muy grave 9 .2.2. Discriminación en materiade condiciones de trabajoEl mismo número 12 del art. 8 LISOS calificacomo infracciones muy graves «las decisionesunilaterales de la empresa que impliquendiscriminaciones (…) favorables oadversas en materia de retribuciones, jornadas,formación, promoción y demás condicionesde trabajo, por circunstancias de sexo,origen, incluido el racial o étnico, estado civil,condición social, religión o convicciones, ideaspolíticas, orientación sexual, adhesión o no asindicatos y a sus acuerdos, vínculos deparentesco con otros trabajadores en laempresa o lengua dentro del Estado español».La primera dificultad conceptual, que inevitablementeha de abordarse al analizarestas conductas infractoras, consiste en precisarlo que deba entenderse por discriminaciónfavorable que además resulte punible,máxime si se tiene en cuenta que en la definiciónde discriminación directa e indirecta quese maneja, tanto en nuestro ordenamientointerno como en el ámbito comunitario, y a laque ya hemos hecho referencia, el tratomenos favorable o adverso parece un elementoconstitutivo del concepto mismo discriminación,por lo que puede resultar contradictoriohablar de discriminación favorable, yredundante hacerlo de discriminación adversa,ya que por la misma razón antes apuntadatoda discriminación favorable ha de seradversa.Probablemente, cuando el legislador utilizaesta distinción lo hace a partir de un conceptomás genérico de la acción de discriminar,entendida como la mera acción de diferenciarunos de otros. Desde esa perspectiva,esa diferenciación entre colectivos comparablespuede hacerse de forma objetiva, de formafavorable o de forma adversa, siendoestas dos últimas las formas que se tratan deevitar con la amenaza sancionadora 10 .A partir de esta interpretación, el legisladorprohíbe toda diferencia de trato de un trabajadoren materia de retribuciones, jornaday demás condiciones de trabajo, que favorezcaa ese trabajador frente a los que no son desu sexo, origen, incluido el racial o étnico,estado civil, condición social, religión o con-8M.J. LOPERA CASTILLEJO, «Artículo 7. Infraccionesgraves», en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.),Comentario sistemático al texto refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social y NormasConcordantes, Comares, 2006, p. 130.9Vid. STS 29 de marzo de 1996 (Ar. 2618).10En este sentido, baste recordar como la jurisprudenciaconstitucional viene considerando discriminatoriassolo a aquellas desigualdades de trato que no obedecea razones objetivas y razonables (SSTC 34/1981, de 10de noviembre, 65/1983, de 21 de julio, 227/1998, 26 denoviembre).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78259

ESTUDIOSvicciones, ideas políticas, orientación sexual,adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,vínculos de parentesco con otros trabajadoresen la empresa y lengua dentro del Estadoespañol. Desde esta óptica, la discriminaciónfavorable va estrechamente vinculada a laadversa, en el sentido de que si se da un tratode favor a unos trabajadores en atención aalguna de estas circunstancias ello suponeuna desventaja para los que no las comparten.En este contexto, es menester relacionar ladiscriminación favorable decidida unilateralmentepor la empresa, que es la conducta queparece sancionar el legislador, si se pone enrelación el art 17 ET con el art. 8.12 LISOS,con la diferencia de trato que pueda surgircomo consecuencia de una acción positiva.Sin embargo, esta interpretación no parececonforme con el Derecho Comunitario, que ensu decidida voluntad no sólo de erradicarsituaciones discriminatorias, sino de establecerun contexto en el que progresivamente seconsiga la integración social y laboral dequienes tienen más dificultades para accedery conservar un empleo, ha mantenido que lasllamadas acciones positivas a favor de gruposdesfavorecidos no constituyen conductas discriminatorias11 . En este sentido, las medidasde acción positiva han sido definidas y autorizadasen la normativa comunitaria como«medidas para prevenir o compensar las desventajasque afecten a personas», y legalizadasen nuestro ordenamiento interno porintervención de las leyes que han incidido enla materia de igualdad y no discriminación,principalmente la Ley 62/2003 y la LO3/2007.No obstante, estas dos normas encomiendana los poderes públicos la tarea de adoptarmedidas de acción positiva en atención a lassingulares dificultades en que se encuentrancolectivos de especial vulnerabilidad (arts.11Vid. art. 141 TCE en relación con las medidas deacción positiva a favor de las mujeres.14.6 LO 3/2007 y 30 Ley 62/2003) o, comomáximo, que algunas de esas medidas deacción positiva se acuerden en negociacióncolectiva (art. 43 LO 3/2007), por la vía excepcionalque contempla el art.17.4 ET, según elcual, sin perjuicio de que también sean nulaslas cláusulas de los convenios colectivos quecontengan discriminaciones favorables yadversas por circunstancias de sexo, la negociacióncolectiva podrá establecer medidas deacción positiva en las condiciones de clasificaciónprofesional, promoción y formación quesupongan una preferencia para las personasdel sexo subrepresentado. No parece por tantoque esas medidas de acción positiva paraprevenir o compensar las desventajas queafecten a personas por circunstancias desexo, origen, incluido el racial o étnico, estadocivil, condición social religión o conviccionesideas políticas […] puedan ser decididas unilateralmentepor las empresas, ya que a lavista del art. 8.12 LISOS cuando así sucedano sólo serán nulas 12 , sino que, a la vista delart. 8.12 LISOS, serán calificadas comoinfracciones administrativas muy graves. Sinembargo, tal conclusión no resulta aplicable,por lo ya expuesto, cuando las medidas deacción positiva decididas por la empresaestén pensadas para trabajadores en atencióna circunstancias de edad o discapacidad.Otro dato que aporta complejidad en ladescripción de este tipo infractor es que secombinan, como también hace el art. 17 ET,las causas de discriminación (sexo, origen,estado civil, raza, condición social, etc.) conlas materias sobre las que se puede proyectaresa discriminación 13 , restringiendo el tipo12A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo8. Infracciones muy graves», en J. García Blasco y J.L.Monereo Pérez (dirs.), Comentario sistemático al textorefundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social y Normas Concordantes, Comares, 2006,p.157.13En el mismo sentido, A. MONTOYA MELGAR, «Artículo17. No discriminación en las relaciones laborales»,en VV.AA. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores,cit., p. 142.; A. V. SEMPERE NAVARRO, R. MARTÍN JIMÉNEZ,260REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOinfractor a las discriminaciones en materiade condiciones de trabajo. Se trata de un listadoabierto, pero que conecta la actuaciónempresarial con la existencia de un contratode trabajo. No parecen encajar por tanto aquílas discriminaciones directas o indirectasdesfavorables en el acceso al empleo; conductasestas últimas que encontrarían sanción,como infracciones graves, por la vía del art.7.10 LISOS, que tipifica como tales las accionesu omisiones que fueran contrarias a losderechos de los trabajadores reconocidos en elart. 4 del ET, entre los que figuran el derechoa no ser discriminado directa o indirectamentepara el empleo o una vez empleado porcualquiera de las causas aludidas, siempreque se hallasen en condiciones de aptitudpara desempeñar el trabajo o empleo de quese trate. Claro que esta solución, que nos llevaa atribuir una mayor gravedad a la discriminaciónsalarial que a la discriminación enel acceso al empleo, no parece tener ningunaexplicación y es resultado de la más que deficienteredacción de los preceptos en juego. Noobstante, esta omisión del art. 8.12 LISOSqueda compensada en cierto modo con la previsióndel art. 16.2 LISOS, que califica comoinfracción muy grave «establecer condiciones,mediante la publicidad, difusión o cualquierotro medio, que constituyan discriminacionesfavorables o adversas para el acceso alempleo por los mismos motivos», si bien estaconducta será analizada más adelante.Por último, en lo que se refiere a las causasque pueden motivar la discriminación, lareforma operada por la Ley 62/2003 ha efectuadoalgunas matizaciones 14 , separando la«Artículo 8. Infracciones muy graves», en A.V. SEMPERENAVARRO (coord.), Comentarios a la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi, 2003,p. 134. En el mismo sentido, A.V. SEMPERE NAVARRO,«Contenido sociolaboral de las Leyes 61 y 62/2003, depresupuestos y de acompañamiento», Aranzadi Social,nº 4, 2004, p 18.14Estos cambios se han llevado a cabo respondiendoa la necesidad de completar la transposición a nuestroordenamiento interno de las Directivas comunitariasetnia de la raza, sumando a la religión lasconvicciones o contemplando de forma expresala orientación sexual 15 . Sin embargo, hamantenido inalteradas las referencias a lasdiscriminaciones por razón de sexo 16 , estadocivil, condición social, adhesión o no a sindicatosy a sus acuerdos, vínculos de parentescocon otros trabajadores en la empresa y lenguadentro del Estado español (lo que si sepone en relación con el art. 314 Código Penalcabe interpretar como uso de alguna de laslenguas oficiales dentro del Estado español).2.3. Vulneración de la garantíade indemnidadLa reforma del apartado 12 del art. 8 de laLISOS, llevada a cabo por la Ley 62/2003,2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación deprincipio de igualdad de trato de las personas independientementede su origen racial o étnico, y de la Directiva2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimientode un marco general, para la igualdad de tratoen el empleo y la ocupación, que pretende luchar contralas discriminaciones basadas en la religión, o convicciones,discapacidad, edad y orientación sexual. Sobreel particular, F. CAMAS RODA, «Las infracciones y sancionesadministrativas del empresario en el orden social»,Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), nº 254,2004, p. 33.15En palabras de A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17.No discriminación en las relaciones laborales», enComentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit., p. 141,«la revisión operada por dicha Ley ha significado la especificaciónde que el «origen» incluye el «racial o «étnico»(lo que significa la anterior referencia a «raza»), la sustituciónde las «ideas religiosas o políticas» por la másamplia de «religión o convicciones» e «ideas políticas», yla adición de la «discapacidad» y la «orientación sexual»,distinguible del sexo».16La STSJ de Madrid de 27 de diciembre de 2007(recurso de suplicación 3894/2007) considera incardinablesen esta infracción, aunque el objeto del pleitoconsistía en dilucidar la procedencia de acudir al art. 50ET para extinguir el contrato, las decisiones empresarialesconsistentes en modificar las condiciones de trabajode una empleada después de haber sido madre, con laconsecuencia de aumentar su carga de trabajo. Sinprueba de la justificación de tales decisiones, se entiendeque la conducta empresarial incurre en acoso moral.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78261

ESTUDIOSañadió a este número un último inciso quecalifica como infracción administrativa muygrave las decisiones empresariales quesupongan un trato desfavorable de los trabajadorescomo reacción ante una reclamaciónefectuada en la empresa o ante una acciónjudicial destinada a exigir el cumplimiento delos principios de igualdad y no discriminación.Todo ello en consonancia con la redacciónque al art.17 ET dio la misma Ley62/2003 17 , mediante la que se extendió lanulidad a las decisiones del empresario enese sentido.Con estas previsiones se incorporaba demodo expreso un determinado tipo de tuteladel trabajador que la doctrina del TC habíaacuñado como «garantía de indemnidad»,directamente relacionada con el derecho a latutela judicial efectiva que reconoce concarácter general el art. 24 CE, y en particularcon el derecho laboral básico reconocido en elart. 4.2 g ET, que extiende a todos los trabajadoresel derecho al ejercicio individual delas acciones derivadas de su contrato de trabajo18 . Esta garantía había sido formulada17Sobre el tema, D. ÁLVAREZ ALONSO, «La tutela deltrabajador frente a represalias empresariales por el ejerciciode acciones o reclamaciones sobre igualdad de trato»,en VV.AA. La igualdad ante la Ley y la no discriminaciónen las relaciones laborales. XV Congreso Nacional deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS,2005, pp. 1067 y ss.18De hecho, lo que inicialmente se planteó comouna protección del trabajador que interponía accionesjudiciales, se extendió más tarde a las acciones preprocesales.La primera sentencia que se pronunció sobreesta cuestión es la STC 7/1993, 18 de enero, a la quesiguieron SSTC 14/1993, 18 de enero; 54/1995, de 24de febrero; 140/1999, 22 de julio; 168/1999, 27 de septiembre;191/1999, 25 de octubre; 101/2000, 10 deabril; 196, 197 y 199/2000, las tres de 24 de julio;198/2001, 4 de octubre; 5/2003, 20 de enero. Sobre eltema, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La garantía de indemnidadpor el ejercicio de acciones judiciales en la jurisprudenciaconstitucional (Un nuevo supuesto de despidonulo por lesión de derechos fundamentales)» enAA.VV., El proceso laboral, Estudios en homenaje al profesorLuis Enrique de la Villa Gil, Lex Nova, Valladolid,2001, pp. 243 y ss.; D. ÁLVAREZ ALONSO, La garantía detambién desde el Derecho comunitario a partirde la Directiva 2002/73/CE, que obligabalos Estados miembros a introducir en susordenamientos jurídicos «las medidas queresulten necesarias para proteger a los trabajadores,incluidos los que sean representantesde los trabajadores según las leyes y/oprácticas nacionales, contra el despido o cualquierotro trato desfavorable del empresariocomo reacción ante una reclamación efectuadaen la empresa o ante una acción judicialdestinada a exigir el cumplimiento del principiode igualdad de trato». En este sentido, elprimer paso en la transposición de la normativacomunitaria en este punto se dio con laya citada Ley 62/2003, y fue completado despuéscon la LO 3/2007, que contiene en suarticulado un precepto (art. 9) relativo a«indemnidad frente a represalias» relacionadascon las quejas, denuncias, reclamacioneso acciones en defensa de la igualdad de tratoo del derecho a no ser discriminado por razónde sexo.Esta última Ley ha modificado también elartículo 17.1 ET, para extender la nulidad alas «órdenes de discriminar», así como a lasdecisiones empresariales que supongan unarepresalia como reacción ante una reclamacióndestinada a exigir el cumplimiento delprincipio de igualdad de trato y no discriminación.Sin embargo, esta ampliación delradio de acción del art. 17 ET no se ha vistoacompañada de ninguna previsión similar enel tenor del art. 8.12 LISOS, que sigue sancionandoexclusivamente las decisiones delempresario que supongan un trato desfavorablede los trabajadores como reacción a laindemnidad del trabajador frente a represalias empresariales,Bomarzo, Albacete, 2005, pp. 19 y ss.; A. MON-TOYA MELGAR, «Artículo. 17. No discriminación en lasrelaciones laborales», en VV.AA., Comentarios al Estatutode los Trabajadores, cit., p. 143. A. VÁZQUEZ BELTRÁN,R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo 8.Infracciones muy graves»,en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.),Comentario Sistemático al Texto Refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social y NormasConcordantes, cit., p. 158.262REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOreclamación de igualdad de trato y no discriminación,lo que merece alguna reflexión.En primer lugar, no toda decisión empresarialdesfavorable para el trabajador que seplantee como reacción a las reclamacionesque éste haya podido formular en defensa desus derechos constituye necesariamente unadiscriminación, sin perjuicio de que puededar lugar a una vulneración del derecho a latutela judicial efectiva. Es cierto que un sectordoctrinal ha defendido que las represaliaspor el ejercicio de acciones de reclamación dederechos por parte de los trabajadores constituyenen todo caso una discriminación, y quetoda discriminación resulta prohibida 19 ; perotambién lo es que el art. 17 ET ha atribuidolas consecuencias propias de una actuacióndiscriminatoria (la declaración de nulidad)únicamente a las reacciones empresarialesque se produzcan en respuesta a reclamaciones(acciones administrativas o judiciales) delos trabajadores destinadas a exigir el cumplimientode los principios de igualdad y nodiscriminación, y no así a las dirigidas a exigirel cumplimiento de cualesquiera otrosderechos. Por lo tanto, lo que convierte en discriminatoriasesas decisiones empresarialeses que traigan su motivación de una actuaciónprevia del trabajador exigiendo el cumplimientodel principio de igualdad. Y así loha entendido el legislador al tipificar comoinfracción administrativa ese tipo de actuaciónempresarial, en el art. 8.12 LISOS, juntoa las decisiones unilaterales de la empresadiscriminatorias.En consecuencia, el trato peyorativo o lasrepresalias por exigir el cumplimiento de lalegislación, del convenio colectivo o del contratoen materia de condiciones de trabajo–jornada, salario, etc.– que no conecten con19A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo8, Infracciones muy graves», en J. GARCÍA BLASCO y J.L.MONEREO PÉREZ (dirs.), Comentario sistemático al textorefundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en elOrden Social y Normas Concordantes, cit., p.158.una reclamación de principio de igualdad noincurren ni en el vicio de nulidad del art. 17ET, ni tampoco en la infracción administrativaen tanto no se pueda apreciar una conductadiscriminatoria. Desde luego, esta limitaciónen el art. 17 ET no resulta del todo compatiblecon la jurisprudencia constitucionalsobre el particular, indudablemente másamplia en cuanto a contenido aunque másrestrictiva en relación con los actos de base,pues, por su propia configuración, la garantíade indemnidad que puede construir el TC seasienta en el art. 24 CE, y parte por consiguientede una reclamación jurisdiccional 20 , yno en cambio de reclamaciones ante la empresao de acciones administrativas.En segundo lugar, cuando el art. 17 EThace referencia a decisiones empresarialesque supongan un trato desfavorable parecealudir a actuaciones que ya se han materializado,mientras que la alusión a órdenesempresariales discriminatorias, que se haincorporado a este precepto tras la LO 3/2007,parece alcanzar también a las decisiones queaún no se han ejecutado. De esa forma, ellegislador se adelanta anulando una ordendiscriminatoria, y no los efectos de la misma aposteriori, en consonancia con la propia intenciónde ampliación de la tutela antidiscriminatoriaa cualquier momento, implícita en ladefinición de discriminación directa del art. 2de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio,según la cual se entenderá por tal «la situaciónen que una persona sea, haya sido opudiera ser tratada por razón de sexo demanera menos favorable que otra situacióncomparable»; noción de discriminación, porcierto, incorporada en términos prácticamenteidénticos en el art. 6 de la LO 3/2007 21 .20M.A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVAREZ ALONSO, Laigualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la LeyOrgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-civitas,2007, pp. 212-213.21M.A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVAREZ ALONSO, Laigualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la LeyOrgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-civitas,2007, p.79.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78263

ESTUDIOSDesde esta perspectiva, cobra sentido que laLO 3/2007 no haya visto la necesidad de alterartambién el tenor del art. 8.12 LISOS, puestoque, de un lado, cualquier orden empresarialdiscriminatoria, que se haya ejecutadocomo reacción a las reclamaciones de los trabajadoresen materia de igualdad y no discriminación,encaja sin problemas en el concepto dedecisión que suponga un trato desfavorable,que ya se incluía en la delimitación del tipoinfractor; de otro lado, la orden discriminatoriaaún no ejecutada, no parece que pueda sersancionada administrativamente si todavía nose ha concretado en un trato desfavorable.Sea como fuere, esta actuación de carácterpreventivo –que en todo caso supone la nulidadde la orden de discriminar– entraña unadificultad práctica evidente, puesto que debedeterminarse el alcance del ius resistentiae deltrabajador al que se le encarga la ejecución deesa orden discriminatoria, pues su negativa,sobre todo en supuestos dudosos, puede acarrearuna sanción por desobediencia, si bien latradicional concepción del deber de obediencia,basado en el principio de solve et repete 22 ,ha derivado en el reconocimiento del derechodel trabajador a negarse a ejecutar órdenesmanifiestamente irregulares o injustas, derechoreconocido legalmente en materia de prevenciónde riesgos laborales 23 , y jurisprudencialmenteante cualesquiera órdenes que«afecten a derechos irrenunciables del trabajador,atenten a su dignidad, sean ilegales, oconcurran circunstancias de peligrosidad uotras análogas que, por su exceso, razonablementejustifiquen la negativa a obedecer; dadoque el empresario, en ningún caso, puede afectara los derechos inviolables de quienes dirigeen su trabajo, como tampoco coartar el libredesarrollo de su personalidad» 24 . Esta responsabilidad,en todo caso, tendría carácter disciplinario,porque es claro que, respecto de lainfracción administrativa, sólo puede ser sujetoactivo el empresario, y no el trabajador queejecute materialmente la orden. En cambio, noes descartable que el ejecutor de esa ordenpudiera incurrir en la responsabilidad penaldel art. 314 CP, pues este precepto no configuracomo sujeto activo del delito exclusivamenteal empresario.Por lo demás, la protección que se intentadispensar por esta vía alcanzaría tanto a lasreclamaciones en el ámbito de la empresacomo a los actos preparatorios o preprocesalesde la tutela judicial efectiva o a las reclamacionesextrajudiciales 25 . Ahora bien, entodos los casos, como ya se ha dicho, es necesarioque se trate de reclamaciones en materiade igualdad y no discriminación.3. DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESOAL EMPLEOLa discriminación en el empleo ha sidoobjeto de una tipificación independiente en elnúmero 2 del artículo 16 LISOS, añadidotambién al texto refundido aprobado por RealDecreto Legislativo 5/2000 por el art. 41.tresde la Ley 62/2003, de manera que se considerainfracción muy grave «establecer condiciones,mediante la publicidad, difusión o porcualquier otro medio, que constituyan discriminacionesfavorables o adversas para elacceso al empleo por motivos de sexo, origen,incluido el racial o étnico, edad, estado civil,discapacidad, religión o convicciones, opiniónpolítica, orientación sexual, afiliación sindical,condición social y lengua dentro del Estados»26 .22Vid. M.D. ROMÁN DE LA TORRE, Poder de direccióny contrato de trabajo, Grapheus, Valladolid, 1992, pp.351 y ss.23Art. 21.2 Ley 31/1995.24Cfr. STS de 21 de septiembre de 1987 (recurso decasación en interés de Ley).25A. VÁZQUEZ BELTRÁN, R. VALLEJO DACOSTA: «Artículo8.- Infracciones muy graves», cit., p. 158.26El art. 28.2 LISOS en su redacción original (Ley8/1988) ya tipificaba como infracción muy grave, establecercondiciones, mediante la publicidad, difusión deofertas de trabajo o por cualquier otro medio, que cons-264REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO3.1. Configuración del tipoLa formulación del art. 16.2 LISOS concuerdacon la opción seguida por el art. 17 ET,que también ha querido sancionar con la nulidad(los preceptos reglamentarios, las cláusulasde los convenios colectivos, los pactos individualesy) las decisiones unilaterales delempresario que contengan discriminacionesen el empleo por las mismas circunstanciaspor las que queda vedada la discriminación enlas condiciones de trabajo una vez empleado 27 .En este caso, puede ser sujeto activo elempresario, quedando comprendidas en esteconcepto las Empresas de Trabajo Temporal,así como otros sujetos legitimados para laintermediación en la contratación como lasagencias privadas de colocación, en consonancia,de otro lado, con el art. 16.2 ET, queimpone a estas últimas la obligación degarantizar el principio de igualdad en el accesoal empleo, no pudiendo establecer discriminaciónalguna basada en cualesquiera delas causas a que se refiere el precepto legal,«siempre que los trabajadores se hallasen encondiciones de aptitud para desempeñar eltrabajo o empleo de que se trate» 28 . Pero lostituyesen discriminaciones favorables o adversas para elacceso al empleo por motivos de sexo, raza, religión,opinión política, afiliación sindical, ascendencia yparentesco u origen social. El texto refundido aprobadopor Real Decreto Legislativo 5/2000 mantuvo la redaccióninalterada, si bien la trasladó al art. 16.2 e incluyó,una vez legalizadas, a las agencias privadas como posiblessujetos infractores. Finalmente, el art. 41.3 de la Ley62/2003, de 30 de diciembre modificó este apartadodos para incluir de forma expresa la discapacidad comoposible causa de discriminación.27A.V. SEMPERE NAVARRO, «Contenido sociolaboral delas Leyes 61 y 62/2003, de presupuestos y de acompañamiento»,cit., p. 19. R. CISNEROS LARRODÉ, «Artículo16.- Infracciones muy graves» en VV.AA. (J. GARCÍA BLAS-CO y J.L. MONEREO PÉREZ dirs.), Comentario sistemático altexto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones enel orden Social y Normas Concordantes, cit., p. 287.28A.V. SEMPERE NAVARRO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Artículo16. Infracciones muy graves», en VV.AA. (A.V. SEMPERENAVARRO), Comentarios a la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden Social, cit., p. 196.intermediarios incurren en este tipo infraccióncuando establecen directamente las condicionesque constituyan discriminación,puesto que la mera publicidad, por cualquiermedio de difusión, de ofertas de carácter discriminatorioconstituye otra falta distinta,que merece el calificativo de grave, a la vistadel art. 15 LISOS. En ese supuesto, la obligaciónincumplida es otra, se halla regulada enel art. 22 bis de la Ley 56/2003 (añadido por laLO 3/2007), y consiste en comunicar a quieneshubiesen formulado la oferta el carácterdiscriminatorio de la misma 29 . Sin embargo,plantea alguna duda la identificación comoposible sujeto activo de esta infracción de laempresa usuaria, en aquellos casos en que laETT establece condiciones discriminatoriaspara el acceso al empleo por alguna de lascausas enumeradas en el art. 16, ante unapetición expresa de la empresa usuaria. Contodo, la infracción la comete el empresarioque contrata que no es otro que la ETT. Laconducta de la empresa usuaria consistiríaen solicitar a la ETT que cometa una infraccióna la normativa laboral, y esta conductano aparece tipificada entre las infracciones delas empresas usuarias sancionables administrativamente.No obstante también podríapensarse que esta conducta encaja en la fórmuladel art. 16.2 LISOS «establecer condicionesque constituyan discriminación…» loque convertiría a ambas empresas en sujetosactivos de la infracción. Si bien este casocabría apreciar dos infracciones distintas queconcurren en una misma situación, de maneraque a cada empresa se le impondría la sancióncorrespondiente.29En este mismo sentido, R. CISNEROS LARRODÉ,«Artículo 16.- Infracciones muy graves», en VV.AA. (J.GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ dirs.), Comentariosistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones ySanciones en el orden Social y Normas Concordantes,cit., p. 288, quien considera que las empresas anunciantesno pueden se sujetos activos del tipo previsto en elapartado 2 del art. 16 «ya que ni el art. 2 de la LISOS nila Subsección 1ª se refieren a otros empresarios que loslaborales».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78265

ESTUDIOSLas causas de discriminación que enumerael art. 16.2 LISOS, coinciden exactamentecon las contempladas en el art. 16.2 ET, y enbuena medida también con las previstas en elart. 17 ET, con excepción de los vínculos deparentesco con otro trabajador que aparececomo posible causa de discriminación en elempleo en este último precepto y desaparecesin embargo de la tipificación que hace el art.16.2 LISOS. Parece que esta circunstancia escausa de discriminación en la contrataciónpor el empresario, pero no incide en la calificacióncomo discriminatoria de la labor intermediadorade la agencia de colocación segúnel art. 16.2 ET, de ahí que no figure tampocoen la descripción del tipo infractor que hahecho el art. 16.2 LISOS, quizás porque se haquerido elaborar un tipo aplicable a ambossujetos.En particular la discriminación por razónde edad en el acceso al empleo, ha sido unanovedad introducida por el texto refundido dela LISOS de 2000, lo que a juicio de los tribunalespone de manifiesto que «el legisladorera consciente de que la discriminación porrazón de edad en la fase de demanda de trabajadorespor medio de la publicidad u otrosmedios, era atípica antes de la aprobación delReal Decreto Legislativo 5/2000» al no encontrarsecon anterioridad a esta norma entre elelenco de causas que recogía la normativa (enparticular el art. 28.2 Ley 8/1988) al tipificarla infracción de discriminación en el acceso alempleo 30 . Sin embargo, las ofertas de trabajodiscriminatorias por el resto de las causascontempladas expresamente –sexo, raza,religión, opinión política, afiliación sindical,ascendencia y parentesco u origen social– ya30En este sentido, la STSJ (Cont-Adv.) de Madrid de23 de enero de 2004 (recurso 996/2001) declara injustificadala sanción impuesta a una empresa que en mayode 1999 había publicado una oferta de empleo –en unperíodo de tirada nacional– para prestar servicios comoteleoperador dirigida a personas de entre 20 y 45 años.La empresa contrató a 25 personas –todas ellas de entreesas edades– de los 130 candidatos que se presentaron.merecían tal calificación con anterioridad alRD Legislativo 5/2000 31 , puesto que el art. 28LISOS (1988) así lo preveía en términos porlo demás idénticos a los del actual art. 16.2LISOS.Curiosamente, a diferencia de lo que ocurrecon las discriminaciones por razón deedad o de discapacidad en materia de condicionesde trabajo, respecto de las que sólo seprohíben, y por tanto sancionan, las que seandesfavorables, en el acceso al empleo el tipoinfractor incluye tanto las discriminacionesfavorables como las adversas, sin que la edado la discapacidad, reciban un tratamientoespecial, frente al resto de causas de discriminacióna estos efectos.No obstante lo anterior, serán admisibleslas diferencias de trato en el acceso al empleocuando exista una causa objetiva que las justifiquey superen un juicio de proporcionalidaden sede constitucional sobre la relaciónexistente entre las medidas adoptadas, elresultado producido y la finalidad pretendida32 . De hecho, el ET, art. 17.2 reconoceexpresamente la posibilidad de que por Leyse establezcan medidas de reserva, duracióno preferencia en el empleo 33 , lo que supone31Vid. STSJ (Cont-Adv.) de Cataluña de 27 de septiembrede 2001 (recurso 2898/1996).32Vid. STS 26 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7499),STC 214/2006, de 3 de julio.33Entre ellas la prevista en el art. 38 Ley 1371982.Sobre el particular, merece la pena recordar la contribucióndel Tribunal de Justicia en la interpretación de lasmedidas de acción positiva en materia de empleo dirigidasa promover o facilitar la inserción y promoción profesionalde las trabajadoras, que recoge el art. 2 de laDirectiva 76/207/CEE en la redacción dada por la Directiva2002/73/CE. En concreto, en la Sentencia Abrahamsonde 6 de julio de 2000 se consolida y matiza la líneainterpretativa iniciada por la Sentencia Kalanke de 11 denoviembre de 1997 (véanse también la sentencia Marshall,de 11 de noviembre de 1997 y la sentencia Badekde 28 de marzo de 2000), sobre el grado de admisibilidadde las medidas nacionales que se enmarcan en esalínea (especialmente en el ámbito de la Administraciónpública o en entidades pendientes de la misma) al declararaceptable «una práctica jurisprudencial nacional»266REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOdeclarar lícitas (y por tanto no discriminatorias)determinadas diferencias de trato producidasen las contratación laboral con coberturalegal 34 . Por su parte, el nº 3 del mismoprecepto legal autoriza al Gobierno a regularmedidas de reserva, duración o preferenciaen el empleo que tengan por objeto facilitar lacolocación de trabajadores demandantes deempleo. Incluso el incumplimiento de estasmedidas constituye a su vez una infraccióngrave conforme al art. 15.2 LISOS.que conceda preferencia a las candidatas femeninas,cuando todos los aspirantes poseen méritos equivalentes,si en ese ámbito las mujeres están subrepresentadasy si en el proceso de selección se han tenido en cuentalas situaciones particulares de naturaleza personal detodos los candidatos, y siempre que no existan motivosde «rango jurídico superior» que lleven a otra solución;vid. VV.AA. (J. GARCÍA MURCIA, dir), La transposición delDerecho Social Comunitario al Ordenamiento Español,MTAS, 2005, p. 176 y ss.34A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminaciónen las relaciones laborales», en VV.AA. Comentariosal Estatuto de los Trabajadores, cit., p. 144.35En términos similares a los recogidos en las Directivascomunitarias de referencia (por ejemplo, art.14.2de la Directiva 2006/54).En particular, y por lo que se refiere a laincidencia del sexo en el acceso al empleo, hade tenerse en cuenta también el art. 5 de laLey Orgánica 3/2007, relativo a la «igualdadde trato y de oportunidades en el acceso alempleo, en la formación y en la promociónprofesionales, y en las condiciones de trabajo»,ya que si bien reitera la aplicación delprincipio de igualdad de trato y de oportunidadesentre mujeres y hombres, tanto en elámbito del empleo privado y en el del empleopúblico, en el acceso al empleo, incluso al trabajopor cuenta propia 35 , mantiene que noconstituirá discriminación en el acceso alempleo, incluida la formación necesaria, unadiferencia de trato basada en una característicarelacionada con el sexo cuando, debido ala naturaleza de las actividades profesionalesconcretas o al contexto en el que se llevena cabo, dicha característica constituya unrequisito profesional esencial y determinante,siempre y cuando el objetivo sea legítimoy el requisito proporcionado 36 . Con todo, estaregla genera alguna duda en lo que se refierea su ámbito funcional, pues no es fácil identificarni las actividades que pueden motivartal diferencia ni las características relacionadascon el sexo que puedan ser determinantespara su desempeño, máxime si se tiene encuenta que el esfuerzo físico ha quedadovedado por la propia Ley, cuya disposiciónadicional decimoséptima ha añadido un nuevoartículo 22 bis a la Ley 56/2003, de 16 dediciembre, de Empleo, que considera discriminatoriaslas ofertas referidas a uno de lossexos, salvo que se trate de un requisito profesionalesencial y determinante de la actividada desarrollar, pero considera en todocaso discriminatoria la oferta referida a unosolo de los sexos basada en exigencias del36Se introduce así una cuestión polémica quehabía generado cierta confusión: la posibilidad deadmitir o justificar ciertas diferencias de trato basadasen factores de potencial discriminación como el sexo envirtud de requerimientos estrictamente profesionales.En este sentido, algún sector de la doctrina y cierta jurisprudenciahabían llegado a considerar que excepcionalmentehabía discriminaciones que podían resultarjustificadas en función de las circunstancias. En concreto,M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER y M.F. FERNÁN-DEZ LÓPEZ, «Igualdad y discriminación», cit., p. 161 (ynota 107) se refieren a supuestos en los que la discriminaciónpodría justificarse por la «naturaleza de lascosas». Véanse SSTC 81/1982, 49/1990, 145/1991 y229/1992, donde se admite, aunque con carácterexcepcional, la posibilidad de discriminaciones justificadas.Para otros (S. GONZÁLEZ ORTEGA, La tutela antidiscriminatorianel Diritto e nella pratica giudiziaria spagnola,Giornale di Diritto del Laboro e di Relazioni Industriali,nº 99-100, pp. 485 y ss.; D. ÁLVAREZ ALONSO y A.ÁLVAREZ DEL CUVILLO, «Nuevas reflexiones sobre lanoción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria»,cit., pp. 1024 y ss.), estas decisionescontradicen la valiosa construcción doctrinal y jurisprudencialsegún la cual las discriminaciones no admitenjustificación alguna, pues «[…] a diferencia del principiogenérico de igualdad, que no postula ni como fin nicomo medio la paridad y sólo exige la razonabilidad dela diferencia normativa de trato, las prohibiciones dediscriminación contenidas en el art. 14 CE implican unjuicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecidaex constitutione […]».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78267

ESTUDIOSpuesto de trabajo relacionadas con el esfuerzofísico 37 .37Sobre el tema, M.A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVA-REZ ALONSO, La igualdad efectiva de mujeres y hombres apartir de la ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-Civitas,2007, pp. 111 y ss. A la vista de este precepto,lo prohibido es que la diferencia de trato provengadirectamente – y con independencia de la intencionalidad–de la adscripción de la persona a la categoríasocial mujer u hombre, consecuencia de los prejuicios ylos estereotipos de género a ella asociados; pero ello nosignifica que el sexo no pueda ser utilizado como criteriode distinción cuando es contemplado exclusivamentecomo dato puramente fáctico con relevancia profesional,y sin esa proyección sesgada en contra de lasmujeres (o de los hombres); en este sentido, será precisodistinguir entre el mero rasgo distintivo (el sexo biológico)y la categoría social (el género), integrada porpatrones sociales y culturales estereotipados; a partir deahí, el tratamiento diferenciado será discriminatoriocuando se funde en la categoría (género femenino omasculino) proyectando o reproduciendo estereotiposde género con un sentido peyorativo en el contexto deque se trate. Pero, en cambio, la consideración del sexopor acreditadas razones profesionales «no constituirádiscriminación» si es tomado como puro dato biológicoy no como punto de partida de una categorización asociadaa estereotipos de género, o si la adscripción a lacategoría carece del mencionado sesgo contra las mujeres(o, en su caso, los hombres) en sus circunstanciascontextuales. En fin, el último inciso del preceptocomentado, «siempre y cuando el objetivo sea legítimoy el requisito proporcionado», añade la exigencia adicionalde efectuar un test que hay que entender desde laperspectiva de la discriminación indirecta, para evitardecisiones aparentemente neutras y estrictamente profesionalesque, sin embargo, podrían tener impacto desfavorabledesproporcionado sobre uno de los sexos.Para un desarrollo más amplio en esta línea, D. ÁLVAREZALONSO y A. ÁLVAREZ CUVILLO, «Nuevas reflexiones sobrela noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria»,cit., pp. 1014 y ss.La discriminación prohibida es tanto ladirecta como la indirecta o de resultadoadverso. Así, por ejemplo, la STS 4 de mayode 2000 (RJ 4266) consideró conducta discriminatoriala exigencia por parte de la empresade una titulación para acceder a determinadospuestos, en contra de las previsionesdel convenio colectivo, que permitía contratara trabajadores sin dicha cualificación. Aunqueesa exigencia adicional afectaba formalmentea hombres y mujeres, resultaba «desproporcionaday perjudicial para el colectivofemenino que por razones socio-económicasno suele poseer tal título» 38 .Otra de las cuestiones que plantea la tipificaciónque ofrece el art. 16.2 LISOS tieneque ver con la determinación del momento enque se entiende producida la infracción. Enconcreto, para considerar cometida la infracción¿basta con establecer, mediante publicidad,difusión o por cualquier otro medio, condicionesde acceso al empleo discriminatoriaso es necesario que esa publicidad se concreteen la efectiva exclusión de determinados gruposo colectivos de la participación en el procesoselectivo? En este sentido téngase encuenta que algunas sentencias han consideradoque la discriminación no opera si la ofertadirigida a determinados colectivos no haimpedido la participación en el proceso selectivode trabajadores en quienes concurría lacausa de exclusión 39 .3.2. En particular, la discriminaciónen el acceso al empleode extranjerosLas conductas discriminatorias en el accesoal empleo a que hace referencia el art. 16.2LISOS conectan con la conducta tipificadacomo infracción muy grave en la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, sobre derechos ylibertades de los extranjeros en España y su38Sobre la discriminación en acceso al empleo porrazón de sexo, véase, STJCE 30 de junio 1988 (TJCE1988, 184), STJCE 1 de julio de 1986 (TJCE 1986, 107),TC 173/1994, 7 de junio.39A modo de ejemplo, vid. STSJ (Cont-Adv.) deCataluña de 8 de marzo de 1999 (recurso de suplicación2233/1995), en relación con una empresa del sectortextil que para el puesto de adjunto al Jefe de Exportaciónpedía, entre otros requisitos, que el candidato fueraun «chico libre del servicio militar». La sentencia noaprecia infracción ni conducta discriminatoria, porqueen el proceso de selección participaron mujeres, a lasque no se excluyó por razón de sexo.268REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOintegración social (LOEx). En efecto, el art.54 1.c) LOEx tipifica como infracción muygrave «la realización de conductas de discriminaciónpor motivos raciales, étnicos, nacionaleso religiosos, en los términos previstosen el art. 23 de la presente Ley, siempre queel hecho no constituya delito», entre ellostodos aquellos actos que «impongan ilegítimamentecondiciones más gravosas que a losespañoles o limiten o restrinjan el acceso altrabajo… al extranjero que se encuentreregularmente en España, sólo por su condiciónde tal o por pertenecer a una determinadaraza, religión, etnia o nacionalidad» (art.23.2.c LOEx). El posible solapamiento entreel tipo infractor, más general, que describe elart. 16.2 LISOS, y el más específico previstoen el art. 54 LOEx se decantaría por éstesegundo por aplicación de los principios deespecialidad e incluso de modernidad 40 . Convieneprecisar, no obstante, que las sancionesaplicables a uno y otro tipo infractor no coinciden.Mientras la LOEx prevé para este tipode infracciones muy graves una multa económicaque oscila desde los 6.001 hasta los60.000 €, las infracciones muy graves enmateria de relaciones laborales y empleo(entre otras) se sancionan con multas quepueden alcanzar los 90.151,82 €, si se imponenen el grado máximo (art. 40 LISOS) 41 .Tanto el tipo infractor contemplado en elart. 16.2 LISOS, como la infracción administrativatipificada en el art 54.1.c LOEx, estándirectamente relacionados con el tipo penalprevisto en el art. 314 Código Penal (según laredacción que le ha dado la LO 15/2003, de 25de noviembre), que califica como delito loshechos que produzcan una grave discriminaciónen el empleo, público o privado, contraalguna persona, al que se hará referencia enel último punto de este trabajo. Interesainsistir ahora en el dato de que el requerimientoo la sanción administrativa previaconstituyen un «requisito típico cuya ausenciadará lugar a la no aplicación de este precepto»42 . Puesto que el tipo penal consiste enno restablecer la situación de igualdad unavez que ha existido requerimiento o sanciónadministrativa. Por lo tanto, en este caso lasanción administrativa no impide la ulteriorpena sin que se entienda vulnerado por ello elprincipio non bis in idem.4. ACOSO POR MOTIVOSDISCRIMINATORIOS, INCLUIDOEL ACOSO SEXUALEl art. 8.13 LISOS tipifica como infracciónmuy grave «el acoso sexual, cuando se produzcadentro del ámbito al que alcanzan lasfacultades empresariales, cualquiera que seael sujeto activo de la misma». Por su parte, elart. 8.13 bis LISOS atribuye esa misma calificaciónde gravedad a la conducta más generalde acoso discriminatorio, entendiendo portal el que tenga lugar «por razón de origenracial o étnico, religión o convicciones, disca-40J. GARCÍA MURCIA, «El régimen de infracciones ysanciones en el trabajo de extranjeros, ¿una duplicidadinevitable?», RL, nº 9, 2003, p. 23, para quien de la aplicaciónde la cláusula general de derogación contenidaen la LO 8/2000, cabía deducir que quedaba derogadotodo aquello que dentro de la LISOS supusiera una reiteraciónde lo dispuesto en la Ley de extranjería sobreinfracciones cometidas con ocasión del trabajo de losextranjeros, más aún si entraba en contradicción (por ladefinición del tipo, o por la gravedad de la falta) con lanueva regulación; aunque esta solución no estaba clarahabida cuenta que las fórmulas utilizadas en una y otraLey no eran del todo coincidentes.41Una distinción que debería equipararse a juiciode R. Cisneros Larrodé, «Artículo 16.- Infracciones muygraves» en VV.AA. (J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZdirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Leyde Infracciones y Sanciones en el orden Social y NormasConcordantes, cit., p.288. En general sobre la duplicidadde infracciones que surge en la articulación de laLISOS y la LOEx, vid. A. CEINOS SUÁREZ, El trabajo de losextranjeros en España, La Ley 2006, p. 493; A. PALOMAROLMEDA, «Potestad sancionadora pública en materia deextranjería», en VV.AA. Tratado de Extranjería, Thomson-Aranzadi, 2ª edición, 2006, p. 425.42J.C. CARBONELL MATEU y J.L. GONZÁLEZ CUSSAC, «Delos delitos contra los derechos de los trabajadores» enT.S. Vives Antón y otros, Derecho Penal. Parte Especial,1996, p. 1556.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78269

ESTUDIOSpacidad, edad y orientación sexual y el acosopor razón de sexo» cuando se produzca, tambiénen estos casos, «dentro del ámbito a quealcanzan las facultades de dirección delempresario, cualquiera que sea el sujeto activodel mismo, siempre que, conocido por elmismo, éste no hubiera adoptado las medidasnecesarias para impedirlo».4.1. Conductas sancionables:diferencias entre el acoso sexualy el acoso por razón de sexo(o en general discriminatorio)Conviene señalar, en primer lugar, quealguna de estas conductas ya estaba tipificadacomo infracción administrativa, en términossimilares, en textos normativos anteriores.En concreto, el acoso sexual cuando seproduzca dentro del ámbito al que alcanzanlas facultades de dirección del empresario yaaparecía tipificado como infracción administrativamuy grave en el art. 96.14 ET (RealDecreto Legislativo 1/1995) 43 a partir de lareforma llevada a cabo por la Ley 50/1998, de30 de diciembre 44 , esto es, cuando el acososexual no aparecía en la norma sustantiva(art. 4.2.e ET) formulado en esos términos,sino como ofensas verbales o físicas de naturalezasexual 45 . La única particularidad quepresentaba la definición del tipo que conteníael art. 96.14 ET consistía en que se omitía lamatización, que ahora se contiene en el art.8.13 LISOS, relativa a «cualquiera que sea elsujeto activo de la misma».43Actualmente derogado por el Real Decreto Legislativo5/2000.44J.F. LOUSADA AROCHENA, «La sanción administrativadel acoso sexual laboral tras la Ley 50/1998, de 30 dediciembre», RDS, nº 10, 2000, p. 99.45Téngase en cuenta que fue la Ley 30/1989, de 3de marzo, sobre maternidad e igualdad de trato, la queintrodujo una modificación en el art. 4.2.e) ET a partirde la cual se reconoció el derecho de los trabajadores ala protección frente a ofensas verbales y físicas de naturalezasexual.Con posterioridad, el art. 4.2.e) ET semodificó por obra de la Ley 62/2003, con elpropósito de extender el derecho a la protección,que se reconocía frente a las ofensas denaturaleza sexual, también frente al acosopor origen racial o étnico, religión o convicciones,discapacidad, edad u orientación sexual,o, lo que es lo mismo, el acoso por motivos discriminatorios.En consonancia, esta mismaLey decidió añadir al art. 8 de la LISOS elapartado 13 bis con el objeto de imputar alempresario la responsabilidad administrativapor las situaciones de acoso discriminatorioque pudieran producirse por tales motivosen el ámbito al que alcanzan sus facultadesde dirección. Se incorporaba así a nuestroordenamiento interno la noción de acosocomo conducta discriminatoria tal y como secontemplaba en las Directivas 2000/78/CE y2000/43/CE en materia de igualdad 46 .Más recientemente, la LO 3/2007 para laigualdad efectiva de mujeres y hombres hahecho algunos ajustes sobre el particular. Deun lado, se ha modificado el art. 4.2.e) ETpara sustituir la referencia a las ofensas verbalesy físicas de naturaleza sexual, frente alas que procede el derecho de protección queeste precepto reconoce a los trabajadores, porla de acoso sexual. La modificación, desdeluego, ha permitido adecuar los términos delart. 4.2.e) ET a los utilizados, como hemosvisto, desde hace tiempo en la tipificación dela infracción administrativa, así como disiparcualquier duda (más formal que de fondo) quepudiera plantear la transposición a nuestroordenamiento de la Directiva Comunitaria2002/73/CE por las diferencias en las expresionesutilizadas, pero ha suscitado otras a lahora de definir las conductas que pueden calificarsede acoso sexual. De hecho, el tipoinfractor que se define en el art. 8.13 de laLISOS plantea más de un problema de aplicaciónpráctica, y el primero de ellos tiene que46VV.AA., «El principio de igualdad de trato», en J.GARCÍA MURCIA (dir.), La transposición del Derecho SocialComunitario al Ordenamiento Español, MTAS, p. 176 y ss.270REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOver con el concepto mismo de acoso sexual. Escierto que la LO 3/2007, al tiempo que hamodificado el art. 4.2 e) ET se ha ocupado deofrecer un concepto de acoso sexual, entendiendopor tal 47 , en idénticos términos a losempleados en el Derecho Comunitario 48 ,«cualquier comportamiento verbal o físico, denaturaleza sexual que tenga el propósito oproduzca el efecto de atentar contra la dignidadde una persona, en particular cuando secrea un entorno intimidatorio, degradante uofensivo» 49 . Con todo, este concepto legal deacoso sexual no es lo suficientemente clarificadorcomo para resolver las posibles dudas ala hora de determinar la concurrencia de unaconducta de acoso sexual protagonizada o, ensu caso, no evitada por el empresario.Por ello, parece necesario seguir acudiendoa la jurisprudencia constitucional 50 , segúnla cual, para que se pueda apreciar acososexual en el trabajo es preciso que se exterioriceuna conducta de tal talante por medio deun comportamiento físico o verbal de naturalezasexual manifestado en actos, gestos opalabras 51 . Es necesario además que dichocomportamiento se perciba como indeseado eindeseable por su víctima o destinataria, yque, finalmente, sea grave, esto es, capaz decrear un clima radicalmente odioso e ingrato;constituyendo esta gravedad un elementoimportante del concepto. Ahora bien, elcarácter hostil del ambiente que crea no debedepender de la sensibilidad de la víctima,sino que debe ponderarse objetivamenteatendiendo al conjunto de las circunstanciasconcurrentes en cada caso, como la intensidadde la conducta, su reiteración, si se hanproducido contactos corporales y si el comportamientoha afectado al cumplimiento de laprestación laboral, siendo por otra parte relevante,a juicio del TC, los efectos sobre elequilibrio psicológico de la víctima paradeterminar si encontró opresivo el ambientede trabajo. No cabe olvidar, en todo caso, elpapel de la presunción de inocencia en elderecho sancionador –tanto en su vertienteadministrativa como penal– y por ello noresulta infrecuente que los tribunales rechacenla imposición de una sanción cuando nohay más prueba ni indicio que la declaraciónde la trabajadora que alega el acoso 52 .Por su parte, el art. 28.1 d) Ley 62/2003 hadefinido el resto de supuestos de acoso (aludidosen el art. 8.13.bis) como toda conducta nodeseada por alguno de los motivos incluidosen el precepto (origen racial o étnico, religióno convicciones…etc) que tenga por objetivo oconsecuencia atentar contra la dignidad deltrabajador y crear un entorno intimidatorio,humillante y ofensivo. Se trata de un conceptosimilar al anterior en los efectos, aunquevaría en el contenido más delimitado del acososexual, en el que no basta «cualquier conductano deseada», sino que es preciso que setrate de un «comportamiento verbal o físico,de naturaleza sexual».47Con anterioridad a la LO 3/2007 había sido ladoctrina (entre otros T. Pérez del Río, «El acoso sexual enel trabajo: su sanción en el orden social», RL, II/1990; S.DEL REY GUANTER, «Acoso sexual y relación laboral», RL,I/1993; F. LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadoresa la protección frente al acoso sexual, Comares,Granada, 1996; AA.VV. El acoso sexual en los lugares detrabajo IM-MTAS, Madrid, 2001), la jurisprudencia, y lapropia negociación colectiva (VV.AA. -RICARDO ESCUDEROcoord.-, La negociación colectiva en España: Una visióncualitativa, Tirant lo blanch, Valencia 2004, p. 770) lasque habían suplido la falta de un concepto legal de acoso,ante la incipiente regulación de la cuestión.48Art. 2.1.d Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio.49En la línea de la Directiva 2002/73/CE, de 23 deseptiembre que modificó la Directiva 76/207/CE.50STC 224/1999, de 13 de diciembre, cuya doctrinase reitera en la STC 17/2003, de 30 de enero.51En concreto, según A. VÁZQUEZ BELTRÁN, R. VALLE-JO DACOSTA, «Artículo 8.- Infracciones muy graves», cit.,p. 160, para que exista acoso sexual deben existir manifestacionesde claro contenido sexual o libidinoso, yasea de forma física o de palabra, directamente o a travésde insinuaciones que persigan claramente aquella finalidady perjudiquen condiciones de trabajo o simplementegeneren un ambiente incómodo o desagradable ointimidatorio.52Vid. STSJ (Cont-Adv.) de Extremadura de 12 dejulio de 2004 (recurso 1487/2002).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78271

ESTUDIOSDe otro lado, la LO 3/2007 ha modificadoel art. 4.2 e) ET para extender la protecciónfrente al acoso discriminatorio a aquel quetenga lugar por razón de sexo. En consonanciacon esta matización ha añadido el acosopor razón de sexo a la definición del tipoinfractor contenido en el apartado 13 bis delart. 8 LISOS. La LO 3/2007 ha definido (art.7.2) esta conducta como «cualquier comportamientorealizado en función del sexo deuna persona con el propósito de atentar contrasu dignidad y de crear un entorno intimidatoriodegradante u ofensivo» 53 . Esta definiciónes coincidente con la ofrecida por laLey 62/2003 para el resto de situaciones deacoso discriminatorio contempladas en elart. 8.13 bis LISOS, cambiando la causa deese acoso. En todos los casos, pues, se tratade una conducta de hostigamiento que creaun entorno intimidatorio degradante u ofensivo.53Con anterioridad a que la Ley ofreciera un conceptode acoso discriminatorio tanto la jurisprudenciaconstitucional como la doctrina se habían ocupado deesta cuestión. SSTC 98/2000, de 10 de abril, 224/1999,de 13 de diciembre, 78/1995, de 22 de mayo. Vid. M.F.FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El acoso moral en el trabajo ¿una nuevaforma de discriminación?», Revista de Derecho Social,nº19, 2002, p. 61; J. GORELLI HERNÁNDEZ y T. GÓMEZÁLVAREZ, El acoso moral: perspectivas jurídico laborales,Revista General de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, IUSTEL, 2003; L. MELLA MÉNDEZ, «El acosopsicológico en el Derecho del Trabajo», Tribuna Social,nº145, 2003; C. MOLINA NAVARRETE, «La tutela frente a laviolencia moral en los lugares de trabajo; entre prevenciónen indemnización», Aranzadi Social, nº18, 2002,p. 60.La única diferencia que en principio pareceexistir entre el tipo descrito en el art. 8.13LISOS y los previstos en el 8.13 bis, es el contenidode la conducta que se califica comoacoso, que debe reflejar un propósito sexualen el primero de los casos o carecer de esasconnotaciones en los demás supuestos. Contodo, se aprecia un segundo elemento de diferenciaciónentre ambos tipos de infracción,que aparece si se comparan las fórmulaslegales utilizadas en su redacción. En concreto,a la vista del art. 8.13 bis LISOS el acoso(discriminatorio) es imputable al empresario,cualquiera que sea el sujeto activo, siempreque conocido por él no hubiera adoptadolas medidas necesarias para impedirlo. Sinembargo, estas circunstancias, que tienenque ver con el conocimiento y actitud delempresario frente a situaciones de acoso protagonizadaspor terceros, no se mencionan enel art. 8.13 LISOS, lo que puede llevar aentender que no tienen relevancia en la consumaciónde la infracción, de manera que elacoso sexual es imputable en todo caso alempresario si se produce dentro del ámbito alque alcanzan sus facultades de dirección,aunque no fuera conocido por él o aunqueéste hubiera adoptado medidas para impedirlo,si éstas no fueron eficaces. Desde estaperspectiva desde luego el empresario sólopodría librarse de la responsabilidad por acososexual laboral si se acredita que el acosotuvo lugar fuera del ámbito a que alcanzansus facultades de dirección. A priori, no parecetener mucha explicación la diferencia detratamiento desde el punto de vista sancionadora que llevaría esta interpretación literalde la norma. Máxime cuando la propia LO3/2007 ha asimilado, por ejemplo, el tratamientodel acoso sexual y del acoso por razónde sexo. A su vez, el derecho del trabajador, ycorrelativa obligación de la empresa, de protecciónfrente al acoso (cualquiera que sea eltipo y, por tanto, la causa) se formula comoun mismo derecho en el art. 4.2.e) ET. Másparece, por tanto, que las diferencias deredacción se explican porque, como hemosvisto, han sido dos leyes distintas y en dosmomentos diferentes las que se han ocupadode redactar cada tipo infractor 54 .54De hecho existe otra diferencia de redacciónentre ambos tipos a la que tampoco se ha dado mayortranscendencia. Así mientras el art. 8.13 LISOS tipificacomo infracción el acoso sexual…»cualquiera que sea elsujeto activo de la misma», el art. 8.13 bis del mismo textonormativo tipifica el acoso discriminatorio «cualquieraque sea el sujeto activo del mismo». Evidentementeno es lo mismo que se considere infracción administrati-272REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOTal y como se desprende de la normativacomunitaria estas conductas infractoras seproducen no sólo en el lugar de trabajo, sinotambién en el contexto del acceso al empleo 55 .Sin embargo, no está claro si alguna de lasinfracciones de acoso que tipifica el art. 8 puedeidentificarse con situaciones que tienenlugar en la fase previa a la contratación sobrequien no es aún trabajador. A favor se podríaargumentar que la selección y colocación detrabajadores se encuentran entre las facultadesque integran el poder de dirección, y porello no resultaría difícil admitir que esassituaciones de acoso se han producido «dentrodel ámbito a que alcanzan las facultades dedirección del empresario». Sin embargo, nopuede olvidarse que el art. 8 tipifica infraccionesen «materia de relaciones laborales»,entre las que no figuran las infracciones «enmateria de empleo», que se regulan en otrasección (la 3ª). Por consiguiente, lo más adecuadosería reconducir las situaciones acosoen el acceso al empleo al tipo infractor definidoen el art. 16.2 LISOS, que ya ha sido analizado.va el acoso cualquiera que sea el sujeto activo que hayacometido esa infracción (que es lo que parece decir elart. 8.13) que considerar la concurrencia de la infracciónadministrativa cualquiera que sea el sujeto activo delacoso (que es lo que dice claramente el art. 8.13 bis). Sinlugar a dudas la fórmula correcta es la segunda, puestoque la primera llevaría al absurdo de considerar infracciónadministrativa el acoso laboral cometido por un tercero,hipótesis que se rechaza desde el mismo momentoque tal y como se deduce del art. 2 de la LISOS elsujeto activo en las infracciones en materia de relacioneslaborales es siempre y en todo caso el empresario. Laúnica razón por la que planteamos esta cuestión es porquepone de manifiesto que la redacción del art. 8.13 hasido menos cuidada que la que posteriormente se dio al13 bis del mismo artículo.55Téngase en cuenta que también cabría hablar deun tercer supuesto de acoso por orientación sexual peroque no se protege por esta Directiva sino por la Directiva2000/43. T. PÉREZ DEL RÍO, «La protección frente a ladiscriminación en el Derecho Comunitario: LaD/2000/43/CEE, D/2000/78/CEE y D/2002/73/CEEmodificación de la D/76/207/CEE», Revista de DerechoSocial, nº19, 2002.4.2. El acoso como conductadiscriminatoriaTras todo lo dicho, es claro que la nuevaregulación refuerza la protección del trabajadorfrente a la discriminación laboral 56 , puestoque tanto el acoso sexual como el acoso porrazón de sexo constituyen una manifestaciónmás de discriminación. Así lo ha declaradoexpresamente el art. 7.3 LO 3/2007, pese aque el art. 4.2.e) ET, que no ha sido modificadoen este punto, sigue conectando la protecciónfrente el acoso con el derecho al respeto ala intimidad y a la consideración debida a ladignidad, a que alude expresamente, y no conel derecho a no ser discriminado directa oindirectamente, a que se refieren el mismoartículo y apartado en la letra c). Con todo,ambas opciones normativas son compatibles,puesto que las situaciones de acoso son conductasdiscriminatorias, si se atiende a susmotivaciones, mientras que si se atiende a losefectos que han de producir no cabe duda queen todos los casos atentan contra la dignidadde la persona.Desde la óptica de la motivación, quedetermina la calificación de la conducta comodiscriminatoria, no deja de resultar curiosoque las causas de discriminación, que el art.8.13 bis LISOS ha puesto en conexión con lamotivación del acoso, que coinciden con lasprevistas en el art. 4.2.e) ET, son más reducidasque las causas de discriminación adversaque prohíbe el art. 17 ET y sanciona el 8.12ET, quizás porque el legislador ha pensadoque ni el estado civil, ni la condición social, nila adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,ni los vínculos de parentesco con otros trabajadores,ni la lengua pueden causar este tipode conductas. No obstante, existe una interesantedoctrina judicial que ha advertido quela limitada relación de causas de ese art. 4 ET(y 8.13 bis LISOS) «no significa que los acosossufridos en el trabajo por otras causas no56A.V. SEMPERE NAVARRO, «Contenido sociolaboral delas Leyes 61y 62/2003, de presupuestos», cit., p. 18.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78273

ESTUDIOSlesionen el derecho a un trato digno, sino quelo presupone, aunque respecto a ellas no espreciso indicarlo en forma expresa» 57 , claroque en tales casos estaríamos ante otro tipoinfractor distinto, previsto en el art. 8.11LISOS, que considera muy graves «los actosdel empresario que fueren contrarios al respectode la intimidad y consideración debidaa la dignidad de los trabajadores».Tal vez por esa falta de coincidencia en lamotivación de las conductas discriminatoriasque se sancionan también en este caso (algosimilar ha sucedido a propósito de la discriminaciónen el acceso al empleo), el legisladorha querido reservar a estas infraccionesapartados específicos en el art. 8 LISOS 58 , sinduda para otorgarle una mayor relevancia,pese a que el acoso (cualquiera que sea eltipo), que se contempla en los números 13 y13 bis del art. 8, también podría encajar enlas decisiones discriminatorias del empresario,que tipifica como infracciones muy gravesel art. 8.12 LISOS, habida cuenta de su carácterdiscriminatorio.Con todo, la duda que se plantea a propósitode estas conductas es si efectivamenteconstituyen en todo caso una discriminación,«cualquiera que sea el sujeto activo». En efecto,parece claro que el acoso es una conductadiscriminatoria, así lo ha declarado expresamenterespecto del acoso sexual y por razónde sexo la LO 3/2007; la cuestión es si tieneese mismo carácter el acoso cuando constituyeuna infracción empresarial consistente en57Vid. STSJ del País Vasco de 16 de mayo de 2006(recurso de suplicación 276/2006), que continúa aseverandoque esa conclusión «se ratifica cuando se advierteque la propia Ley 62/2003 contiene una descripción delacoso que, si bien la vincula a esas singulares causas dediscriminación prohibidas, está recogiendo, en realidad,un tipo general de acoso: «toda conducta no deseada….quetenga como objetivo o consecuencia atentarcontra su dignidad y crear un entorno intimidatorio,humillante u ofensivo»».58A. VÁZQUEZ BELTRÁN, R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo8. Infracciones muy graves», cit., p. 161.no evitar o prevenir esas situaciones de acoso.En suma, ¿se trataría en tal caso de una decisiónempresarial (por omisión) discriminatoria?En cierto modo lo que la LISOS hace altipificar estas infracciones empresariales esimputarle al empresario la responsabilidadtambién por unas conductas discriminatoriasque ha tolerado. Ahora bien, no es claro si talconducta es en sí misma presupone un móvildiscriminatorio.Este tipo de infracciones merece algunaprecisión más relativa al ámbito en que se hande producir. En principio el acoso sexual queha de prevenir el empresario, si no quiereincurrir en alguno de los tipos infractores descritosen el art. 8, números 13 y 13 bis LISOS,es aquel que se produce en el ámbito al quealcanzan las facultades empresariales, lo queparece circunscribirlo al ámbito de la empresay del lugar del trabajo. Sin embargo cabe aplicaraquí las mismas reflexiones que se hacena propósito del ejercicio de los poderes empresariales,en concreto respecto de las ofensasverbales y físicas, que excepcionalmenteextienden la actuación empresarial respectode conductas que se ejerzan fuera del lugar yde las horas de trabajo si se mantiene la conexióncon el trabajo y la repercusión de la conductaalcanza al ámbito de trabajo 59 .4.3. La determinación de los sujetosactivo y pasivoDe un lado, no cabe ninguna duda que elsujeto pasivo de la infracción debe ser, en todocaso, el trabajador, dada la referencia expresaque se hace, tanto en el art. 8.13 como en 8.13bis LISOS, al hecho de que el acoso deba producirse«dentro del ámbito a que alcanzan lasfacultades de dirección empresarial».Por esa conexión que se establece en todoslos casos entre el acoso y el ámbito al que59Mª.A. CASTRO ARGÜELLES, «Las infracciones o faltaslaborales», Tribuna Social, nº 63, 1996, p. 31.274REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOalcanzan las facultades de dirección delempresario, es claro también que sujeto responsableha de ser en todo caso el empleador,como no podía ser de otra manera dado que, ala vista del art. 2 LISOS, el empresario es elúnico sujeto responsable de las infraccionesen materia de relaciones laborales, entre lasque se han incluido las muy graves tipificadasen el art. 8 LISOS, sin perjuicio de que laresponsabilidad administrativa pueda alcanzara quienes sin tener la consideración deempresarios ejercen funciones de direcciónempresarial, o bien actúan dentro de dichoámbito 60 . El empresario es responsable cualquieraque sea el sujeto activo del acoso, estoes, tanto cuando es él el que acosa directamentea sus trabajadores como cuando en suámbito de organización tolera conductas deeste tipo o no pone los medios para evitarlas,porque en cualquiera de esos casos estáincumpliendo el correlativo deber empresarial,implícito en el art. 4.2.e) ET, de protecciónde los trabajadores frente al acoso porrazón de origen racial o étnico, religión o convicciones,discapacidad, edad u orientaciónsexual, frente al acoso sexual y frente al acosopor razón de sexo. En definitiva, la responsabilidadresulta imputable al empresario«bien porque realiza directamente los actos,bien porque los realiza alguna persona que seencuentra bajo su poder de dirección». Se tratapor tanto de una responsabilidad que sebasa en la culpa in vigilando 61 . Desde estaperspectiva, estas infracciones se dirigen acastigar tanto los supuestos de «acoso vertical»–cometidos por el empresario–, como de«acoso horizontal» –entre compañeros–, eneste caso por una actitud pasiva u omisiva delempresario 62 .También cabe preguntarse si sujeto activodel acoso puede ser una tercero ajeno a larelación de trabajo, y por lo tanto fuera delpoder de dirección del empresario, cuando elacoso se produce en el ámbito de la empresa ycomo consecuencia de la prestación de servicios.Todo dependerá de si tiene lugar en elámbito de las facultades empresariales, estoes, de si el empresario poniendo en marchasus facultades directivas o de vigilancia ycontrol pudo prevenir, o, en su caso, abortaruna conducta de ese tipo cometida por un tercero(v.gr., un cliente). Lo importante, en definitiva,no es el sujeto activo del acoso sino queel empresario, sujeto activo de la infracción,haya incumplido su obligación de protecciónfrente al acoso 63 , lo que se entiende se producecuando conocida la conducta de acoso nohubiera adoptado las medidas necesariaspara impedirla. Desde esta perspectiva, elacoso se convierte en un riesgo laboral máspara la salud y la seguridad de los trabajadoreslo que implica que los empresariosadquieren la responsabilidad de adoptar lasmedidas necesarias para reducir al mínimoese riesgo 64 . En todo caso, los arts. 8.13 y 8.13bis LISOS se aplican preferentemente a lasinfracciones en materia de prevención deriesgos laborales, en virtud del principio deespecialidad.Esa misma conexión que el legislador hahecho con el ámbito en que se puede cometerla conducta, para identificar al sujeto activode la infracción, será también el dato que sir-60A mayor abundamiento, los tribunales estimanque incurre en esta conducta, por ejemplo, un miembrodel consejo de administración –hijo de quien realmenterige los designios de la sociedad– que acude regularmenteal lugar donde presta servicios una trabajadora«pegándose a ella y siguiéndola continuamente»,además de reiterar su atracción física e invitarla a salirVid. STSJ de Canarias de 27-10-2006 (recurso de suplicación442/2006).61Cfr. STSJ (Cont-Adv.) de Cantabria de 2 de marzode 2004 (recurso 532/2003).62Desde luego, su imposición no es óbice para calificarcomo nulo el despido del trabajador que sufre acosoVid. STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de octubre de2007 (recurso de suplicación 1252/2007).63J.F. LOUSADA AROCHENA, «La sanción administrativadel acoso sexual laboral tras la Ley 50/1998, de 30 dediciembre, cit., p. 100.64VV.AA. (R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, coord.) La negociacióncolectiva en España: Una visión cualitativa, cit.,p. 771.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78275

ESTUDIOSva para identificar al empresario responsableen supuestos de interposición empresarial.De manera que será responsable de la infracciónquien podía haber adoptado las medidasnecesarias para impedir el acoso que no esotro que quien en un ámbito concreto ejercelas facultades de vigilancia y control, o en sucaso facultades sancionadoras (incluido eldespido disciplinario). Pero este criterio, a suvez, puede llevar a imputar responsabilidadesa más de un empresario en aquellossupuestos en los que la interposición empresarialtraiga consigo un reparto de las facultadesde control y sancionadoras 65 .65Por ejemplo, en la relación especial de estibadoresportuarios el art. 17 RDL 2/1986 establece una titularidadcompartida de los poderes empresariales puestoque sanciona la sociedad pública de estiba a solicitud dela empresa estibadora, la cual, mientras dure la actividadlaboral, asume frente al estibador las facultades directivasy de control. Algo similar sucede en el caso de puestaa disposición de trabajadores por parte de empresasde trabajo temporal. Sobre el tema, VV.AA. (A. MARTÍNVALVERDE, J. GARCÍA MURCIA, dir. y coord.) Tratado Prácticode Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Aranzadi,2002, p. 1368.66STS de 30 de enero de 2008 (rcud 2543/2006).No merece mayores aclaraciones la consumaciónde la infracción cuando el acoso esprotagonizado por el empresario, pero sí lasprecisa cuando el sujeto activo del acoso esun tercero. En tales casos el empresario seconvierte en responsable administrativo si,conocido el acoso, «no ha adoptado las medidasnecesarias para impedirlo», todo ello sinperjuicio de que en una hipotética demandapor vulneración de derechos fundamentalesel trabajador deba demandar a todos los sujetosimplicados, por constituir un ejemplo delitisconsorcio pasivo necesario 66 . No cabeduda que los medios que ha de desplegar elempresario si no quiere incurrir en lasinfracciones descritas tienen que ver con lasfacultades empresariales de vigilancia y sanción.En particular el empresario dispone delas facultades de dirección y control que leatribuye el art. 20 ET, así como de un instrumentopara atajar las conductas de acosoprotagonizadas por sus trabajadores como esla facultad sancionadora que le atribuye elart. 58 ET 67 que incluye el despido disciplinario.Y en este sentido no debe olvidarse queart 54 ET considera incumplimiento contractualsusceptible de despido el acoso sexual yel acoso discriminatorio al empresario o a laspersonas que trabajan en la empresa. A partirdel art. 48.1 LO 3/2007, esas «medidasnecesarias para impedirlo» se refuerzan entanto se obliga al empresario a arbitrar procedimientosespecíficos para su prevenciónasí como a articular el procedimiento paracanalizar las denuncias o reclamaciones quepuedan formularse por quienes hayan sidoobjeto del mismo. Con esta finalidad, sepodrán establecer medidas que deberánnegociarse con los representantes de los trabajadorestales como la elaboración y difusiónde códigos de buenas prácticas, la realizaciónde campañas informativas o accionesde formación 68 . Se trata de una previsiónmeramente facultativa que ya se ha comenzadoa poner en práctica en algunos convenioscolectivos 69 .En todos los casos (tanto en el previsto enel art. 8.13 como en el tipificado en el art.8.13 bis LISOS) la infracción es calificada67M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, El poder disciplinario en laempresa, Cívitas, 1992; Mª. A. CASTRO ARGÜELLES, El régimendisciplinario en la empresa: infracciones y sancioneslaborales, Aranzadi, 1993.68Mª. A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVAREZ ALONSO, Laigualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la LeyOrgánica 3/2007, de 22 de marzo, op.cit., p. 128.69R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «El complejo juego entrela ley y la negociación colectiva en la nueva ley de igualdadefectiva entre mujeres y hombres: significacióngeneral y manifestaciones concretas», RL, nº8, 2007, p.117. Por ejemplo, prevén la elaboración de una guía debuena conducta, el Convenio colectivo de GrandesAlmacenes (BOE 27 de abril de 2006), Convenio Colectivode ámbito estatal para la Fabricación de ConservasVegetales (BOE 2 de septiembre de 2005), Conveniocolectivo estatal de industrias lácteas y de sus derivados(BOE 14 de marzo de 2005), I Convenio colectivo delGrupo Eroski (BOE 6 junio 2006).276REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOcomo muy grave, quizá por ello, cabría advertiraquí sobre la importante responsabilidadque se hace recaer sobre el empresario puestoque la detección y calificación de las situacionesde acoso no es en absoluto sencilla y,sin embargo, se traslada al empresario especialmentecuando tiene que prevenir, o reprimirestas conductas; pues no hacerlo constituyeen todo caso, como hemos dicho, unainfracción muy grave según el art. 8.13LISOS.5. INFRACCIONES EN MATERIADE PLANES DE IGUALDADLa LO 3/2007 ha regulado la elaboración yaplicación de planes de igualdad por parte delas empresas, como una manifestación másde la obligación general de respetar la igualdadde trato y de oportunidades en el ámbitolaboral y con la finalidad concreta de incorporarlas medidas que deban adoptarse paraevitar cualquier tipo de discriminación laboralentre mujeres y hombres 70 . La elaboracióny aplicación de estos planes de igualdad,que deberá llevarse a cabo mediante su negociaciónen la forma que se determine en lalegislación laboral, se configura (art. 45 LO3/2007) como una obligación en el caso de lasempresas de más de doscientos cincuenta trabajadores,o cuando así se establezca en elconvenio colectivo que sea aplicable, en lostérminos previstos en el mismo. Las empresastambién elaborarán y aplicarán un plande igualdad, previa negociación o consulta, ensu caso, con la representación legal de los trabajadores,cuando la autoridad laboral hubieraacordado en un procedimiento sancionadorla sustitución de las sanciones accesorias por70Téngase en cuenta que según el art. 46 LO3/2007, se entiende por tales el conjunto ordenado demedidas, adoptadas después de realizar un diagnósticode situación, tendentes a alcanzar en la empresa laigualdad de trato y de oportunidades entre mujeres yhombres y a eliminar la discriminación por razón desexo.la elaboración y aplicación de dicho plan, enlos términos que se fijen en el indicado acuerdo(art. 46 bis LISOS, añadido por la disposiciónadicional 14.4 LO 3/2007).A la vista de estas previsiones, resulta evidenteque no elaborar o, en su caso, no aplicarel plan de igualdad o hacerlo incumpliendomanifiestamente los términos previstos,cuando ello sea preceptivo, constituye unainfracción administrativa sancionable. Enconcreto, el art. 7.13 de la LISOS (añadidopor la disposición adicional 14.1 de la LO3/2007) tipifica como infracción grave «nocumplir las obligaciones que en materia deplanes de igualdad establecen el Estatuto delos Trabajadores o el convenio colectivo quesea de aplicación». Por su parte, el art. 8.17LISOS (añadido por la misma disposiciónadicional 14.2 de la LO 3/2007) califica comoinfracción muy grave «no elaborar o no aplicarel plan de igualdad, o hacerlo incumpliendomanifiestamente los términos previstos,cuando la obligación de realizar dicho planresponda a lo establecido en el apartado 2 delartículo 46 bis de esta Ley».En ambos casos, se trata de infraccionesque se sitúan en la sección 1ª del capítulo IIde la LISOS, esto es, «infracciones en materiade relaciones laborales», de las que sólo puedenser sujetos activos los empresarios, deacuerdo con el art. 2 de la LISOS. Y en amboscasos, también, parece que las conductasinfractoras se sancionan cualesquiera quesean las razones de la empresa para incumplirlas obligaciones en materia de planes deigualdad, aunque sobre este extremo volveremosmás adelante.Con todo, pese a los elementos en comúnque concurren en ambos tipos infractores, setrata de dos clases de incumplimiento biendiferenciados, con niveles de gravedad distintos,que por lo tanto conviene analizar separadamentepara clarificar sus respectivosrequisitos, identificar conveniente a losinfractores y determinar las consecuencias deincurrir en la conducta infractora.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78277

ESTUDIOS5.1. Incumplimiento de las obligacionesen materia de planesComo se ha dicho, el art. 7.13 LISOS considerainfracción administrativa grave «nocumplir las obligaciones en materia de planes».La infracción se configura de maneradiversa en atención al tamaño de la empresa.En este sentido, el empresario incurre en laconducta infractora cuando se dan lassiguientes circunstancias:1.ª Empresas de más de doscientos cincuentatrabajadores que, o bien no elaborenlos planes de igualdad en los términosque le exige el art. 45 LO 3/2007,o bien incumplan los concretos objetivosde igualdad a alcanzar o las estrategiasy prácticas a adoptar para suconsecución, en las materias que sehubieran marcado 71 , o no establezcanlos sistemas de seguimiento de evaluaciónde los objetivos fijados.2.ª Empresas de menos de 250 trabajadoresque incumplan la obligación de elaborary/o aplicar un plan de igualdadcuando así lo establezca el conveniocolectivo que sea aplicable y en los términosque se dispongan en el convenioaplicable.Varias son las reflexiones que pueden efectuarsea propósito de esta infracción tipificadaen el art. 7.13 LISOS. La primera escomún a muchas de las infracciones relativasa los principios de igualdad y no discriminación,y se refiere a la generalidad de los términosen que aparecen redactados los tipos.71Según el art. 46 de la LO 3/2007 «para la consecuciónde los objetivos fijados, los planes de igualdadpodrán contemplar, entre otras, las materias de acceso alempleo, clasificación profesional, promoción y formación,retribuciones, ordenación del tiempo de trabajopara favorecer, en términos de igualdad entre mujeres yhombres, la conciliación laboral, personal y familiar, yprevención del acoso sexual y del acoso por razón desexo».Esa característica, que exige una adecuadaexégesis –necesariamente restrictiva– parano violentar el principio de tipicidad, obliga ainterpretar estos preceptos, y en particular elart. 7.13 LISOS, a la luz de una Ley que no esestrictamente laboral, como es la LO 3/2007.Lo que parece claro es que el precepto sancionala no elaboración de planes, o su inaplicacióntotal o parcial, en aquellos casos en quesea obligatorio, básicamente porque éstas sonlas obligaciones que pueden surgir en materiade planes de igualdad, de acuerdo con lasprevisiones del Estatuto de los Trabajadoreso del convenio colectivo aplicable.En segundo lugar, conviene llamar laatención sobre la conexión que el art. 7.13LISOS establece en la definición de la conductacon los planes de igualdad, pues paraque haya infracción tiene que haber unincumplimiento relacionado con los planes deigualdad. No será sancionable en cambio elincumplimiento del deber de negociar medidasdirigidas a promover la igualdad de tratoy de oportunidades entre mujeres y hombresen el ámbito laboral, pese a que también figuraen el art. 85 ET (según ha quedado redactadotras la LO 3/2007) junto al deber denegociar en su caso planes de igualdad con elalcance y contenido previsto en el capítulo IIIdel Título IV de la LO 3 /2007, probablementeporque en ese caso el incumplimiento deldeber puede no ser imputable exclusivamenteal empresario. No obstante, según el art.45. 2 LO 3/2007 los planes de igualdad (en elcaso de las empresas de más doscientos cincuentatrabajadores) «deberán ser asimismoobjeto de negociación en la forma que sedetermine en la legislación laboral», luego suno negociación tampoco depende en exclusivadel empresario y si embargo la responsabilidadse le imputa sin matizaciones.Por otra parte, la legislación laboral a queremite la LO 3/2007 en este punto no ofrecemuchas más precisiones sobre el particular.De un lado, el art. 17.5 ET (añadido por la disposiciónadicional 11ª.2 LO 3/2007) se limitaa señalar que los planes de igualdad en las278REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOempresas se ajustarán a lo dispuesto en el ETy en la LO 3/2007, y el art. 85.2 ET únicamenteestablece que «el deber de negociarplanes de igualdad en las empresas de más de250 trabajadores» se articulará «en los convenioscolectivos de ámbito empresarial (…) enel marco de la negociación de dichos convenios»,y «en los convenios colectivos de ámbitosuperior a la empresa, (…) se formalizará através de la negociación colectiva que se desarrolleen la empresa en los términos y condicionesque se hubieran establecido en losindicados convenios para cumplimentardicho deber a través de las oportunas reglasde complementariedad» 72 .Desde luego, a la luz de esta, más queimprecisa regulación, varias son las dudasque pueden plantearse y que alcanzan a ladeterminación de cuándo se entiende producidala infracción del art. 7.13 LISOS. En concreto¿qué ocurre si el plan no llega a negociarsepor causas no imputables al empresario?,¿cuándo se entienden cumplidas las obligacionesen materia de planes? No han faltadoopiniones que han mantenido que, si existieseun convenio aplicable pero en él no seregulara lo relativo a las pautas sobre la elaboraciónde los planes, la empresa quedaríarelevada de su deber de negociar 73 .5.2. Incumplimiento de la elaboracióndel plan como alternativaa las sancionesEl segundo tipo infractor en materia deplanes de igualdad, en este caso muy grave,que contempla el art. 8.17 LISOS es más complejoen su formulación, porque reenvía en la72G. FABREGAT MONFORT, «Los planes de igualdad enel ALOI», iustel.com, RGDTSS, nº 13, febrero 2007.73A. MATORRAS DÍAZ CANEJA/ P. NIETO ROJAS, «Medidasy planes de igualdad en las empresas», en VV.AA. (I.GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN/ J. R. MERCADER UGUINA,coords.), La Ley de igualdad: consecuencias prácticas enlas relaciones laborales y en la empresa, Lex Nova, Valladolid,2007, p. 78.descripción del tipo a otro precepto de laLISOS (art. 46 bis), pero bastante más claroen su interpretación, sin perjuicio de que presentatambién lagunas criticables.Para entender cuándo se incurre en esteincumplimiento ha de partirse del art. 46 bisde la LISOS. Como se desarrollará posteriormente,en este precepto se prevén dos sancionesaccesorias, como responsabilidadesempresariales específicas en materia deigualdad, para los empresarios que cometandeterminadas infracciones en este ámbito(las contempladas en los apartados 12, 13 y13 bis del art. 8 o en el apartado 2 del art. 16LISOS): pérdida automática de las ayudas,bonificaciones y, en general, de los beneficiosderivados de la aplicación de los programasde empleo, con efectos desde la fecha en quese cometió la infracción; y exclusión automáticadel acceso a tales beneficios durante seismeses.No obstante, como se desarrollará en relacióncon las sanciones, el mismo preceptolegal contempla la posibilidad de sustituciónde estas sanciones por la elaboración y aplicaciónde un plan de igualdad, cuando la conductainfractora consista en una discriminacióndirecta o indirecta por razón de sexoencuadrable como infracción muy grave en elart. 8.12 o en el 16.2 LISOS. La conmutaciónse producirá si así se determina por la autoridadlaboral competente, previa solicitud de laempresa e informe preceptivo de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, quedandosuspendido el plazo de prescripción de dichassanciones accesorias.Pues bien, en el supuesto de que no se elaboreo no se aplique ese plan de igualdad o sehaga incumpliendo manifiestamente los términosestablecidos en la resolución de laautoridad laboral, a propuesta de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social se estaráincurriendo en la infracción que tipifica elart. 8.17 LISOS. Evidentemente la mayorgravedad en este caso viene motivada por elhistorial infractor que precede al empresarioREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78279

ESTUDIOSque infractor, en la medida en que se trata deun empresario que ya ha cometido infraccionesen materia de discriminación (en las condicionesde trabajo y en el empleo) e incumpleel compromiso de elaborar un plan suscritoprecisamente para eludir las sanciones accesoriasque acarrean las primeras infracciones.Es cierto que también en este caso se planteanlagunas en la regulación que suscitanalgunas dudas. No se establece ni el plazo niel procedimiento que debe seguirse en la elaboracióndel plan. Con todo, en la medida enque la sustitución de las sanciones accesoriaspor la elaboración del plan se producirá si asílo determina la autoridad laboral competente(que será aquella que lo sea para sancionar),previa solicitud de la empresa, se puedeentender que en tal solicitud se habrán especificadoesos aspectos para que la autoridadpreste su autorización.El incumplimiento de esta infraccióntendrá lugar, en fin, cuando el plan no se elaboreen los términos comprometidos o, cuandoelaborado, se incumpla total o parcialmente.Esta conducta constituye en sí misma unainfracción sancionable. Pero además en tantola obligación infringida se había contraídopara eludir sanciones accesorias por conductasinfractoras previas, la infracción dejarásin efecto la sustitución y tendrán que aplicarseaquellas sanciones accesorias quehabían sido sustituidas (todo ello conforme alnuevo art. 46 bis LISOS), cuyo plazo de prescripción,como se ha dicho, había quedado ensuspenso.6. OTRAS INFRACCIONESComo se decía en la introducción, la mayorparte de las infracciones en materia de igualdady no discriminación se encuentran tipificadasen la sección primera del capítulo II dela LISOS. Pero esta sección cuenta con cuatrosubsecciones que completan el catálogo deinfracciones en materia de igualdad: en la 1ªse ubica el art. 8 LISOS, que hace referenciaa las infracciones en materia de relacionesindividuales y colectivas, y, junto a ésta, lassubsecciones 2ª y 4ª hacen referencia, respectivamente,a infracciones en materia de derechosde información y consulta de los trabajadoresen las empresas y grupos de empresasde dimensión comunitaria, y a infraccionesen materia de derechos de información, consultay participación de los trabajadores enlas sociedades anónimas y sociedades cooperativaseuropeas. Se trata, en estos dos últimoscasos, de infracciones que proceden delas leyes reguladoras de los derechos de informacióny consulta en esos ámbitos particulares(Ley 10/1997, y Ley 31/2007), que interesanen este trabajo en tanto incluyen enambos casos las decisiones discriminatoriasque se adoptan en los mismos como infraccionesadministrativa sancionables en el ordensocial.Por último, aunque la igualdad no sea elprincipal bien jurídico protegido en algunasde las infracciones que se tipifican en la secciónsegunda relativa a infracciones en materiade prevención, que cede el protagonismo ala salud o integridad de ciertos colectivos detrabajadores, algunas de esas infraccionesresponden o pueden imputarse a motivacionesdiscriminatorias, de ahí que hayamosconsiderado conveniente incluirlas en estecatálogo de infracciones en materia de igualdad.6.1. Decisiones discriminatoriasen empresas o grupos de empresasde dimensión comunitariaLa subsección 2ª de la sección 1º del capítuloII de la LISOS, dentro de las infraccionesen materia de derechos de información y consultade los trabajadores en las empresas ygrupos de empresas de dimensión comunitaria,incluye, en el art. 9.2.d), como infraccionesmuy graves «las decisiones adoptadas enaplicación de la Ley 10/1997, de 24 de abril,280REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOsobre derechos de información y consulta delos trabajadores en las empresas y grupos deempresas de dimensión comunitaria, quecontengan o supongan cualquier tipo de discriminación,favorable o adversa, por razóndel sexo, nacionalidad, lengua, estado civil,condición social, ideas religiosas o políticas yadhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos oal ejercicio, en general, de las actividades sindicales».La inclusión de esta infracción en estelugar de la LISOS pretende garantizar lasancionabilidad de las decisiones discriminatoriasque tengan que ver con los derechos deinformación y consulta de los trabajadores enlas empresas y grupos de empresas de dimensióncomunitaria, públicos o privados, y decualquier rama o sector de actividad. Noparece, sin embargo, que la conducta en símisma difiera de que la podría tener su encajeen el art. 8.12 LISOS; aunque en esta ocasiónno se han tenido en cuenta todas las causasde discriminación que enumera este últimoprecepto. En efecto, en la descripción deltipo no figura el origen racial o étnico, laorientación sexual ni la edad, discapacidad oel vínculo de parentesco con otros trabajadoresen la empresa como posibles circunstanciasdiscriminadoras. La razón está en que laredacción de ambos tipos trae su origen deleyes diferentes. El art. 8.12 LISOS ya fueanalizado en su momento, y por lo que serefiere al art. 9.2.d), baste decir que procedede la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechosde información y consulta de los trabajadoresen empresas o grupos de empresas dedimensión comunitaria 74 . Pero ello ha dadolugar a importantes omisiones que no se justifican.74Los conceptos de empresa y grupo de empresasde dimensión comunitaria se formulan en el art. 3 de laLey 10/1997, en términos idénticos a los utilizados porel art. 3 de la Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre,de constitución de un comité de empresa europeo o deun procedimiento de información y consulta a los trabajadoresen las empresas y grupos de empresas de dimensióncomunitaria.Esta infracción tiene un ámbito delimitadopor la remisión que el tipo infractor hace a laLey 10/1997. En concreto, se trata de reprimirdecisiones discriminatorias que tenganlugar en aplicación de esta Ley, por lo tantorelacionadas con los derechos de informacióny consulta que en los mismos se regulan,entre las que se podría citar, establecer condicionesy medios para constitución de uncomité de empresa europeo o el establecimientode un procedimiento alternativo deinformación y consulta que contengan discriminacionesfavorables o adversas por algunade las circunstancias aludidas en el precepto;o simplemente negarse al inicio de las negociacionescuando en esa negativa quepa apreciartambién un móvil discriminatorio 75 .Con carácter general, tal y como se deducedel art. 2.12 LISOS, añadido por disposiciónfinal 1ª.1 de la Ley 31/2006, de 18 de octubre,son sujetos responsables de esta infracciónlas personas físicas o jurídicas o comunidadesde bienes titulares de los centros de trabajo yempresas situados en territorio español 76 . Escierto que si se atiende a quienes son destinatariosde las obligaciones que regula la Ley10/1997, y se pone en conexión ese dato conlas decisiones discriminatorias que pueden75En definitiva, las infracciones que se prevén en elart. 9 LISOS proceden de la Ley 10/1997 que a su vez hatratado de transponer la Directiva 94/45/CE, que exigíaa los Estados el establecimiento de medidas adecuadasen caso de incumplimiento de las obligaciones previstasen la misma. En general sobre la transposición de laDirectiva llevada a cabo por esta Ley, J. R. MERCADERUGUINA, «Derecho de información y consulta de los trabajadoresen empresas y grupos de empresas de dimensióncomunitaria», RL, nº 14, 1997, p. 58 y ss.76En efecto, en atención al principio de territorialidadque rige la aplicación de las normas sancionadorasserá preciso que las empresas o grupos de empresas a lasque se imponga la sanción «estén radicadas en territorioespañol», J.L. MONEREO PÉREZ, J.A. FERNÁNDEZ AVILÉS,«Artículo 2.-Sujetos responsables de la infracción», enVV.AA. (J. GARCÍA BLASCO, J.L. MONEREO PÉREZ, dirs)Comentario sistemático al texto refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el Orden Social y NormasConcordantes, Comares, 2006, p. 77.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78281

ESTUDIOSconstituir la infracción a que hace referenciael art. 9.2.d) LISOS, parece que sujeto activode la infracción analizada sería la «direccióncentral de la empresa», entendiendo por tal lade la empresa que ejerce el control, pues aésta incumbirá «la responsabilidad de establecerlas condiciones y medios necesariospara la constitución de un comité de empresaeuropeo o el establecimiento de un procedimientoalternativo de información y consultaa los trabajadores» (art. 6 Ley 10/1997), y, enparticular, iniciar (art. 7 Ley 10/1997) eimpulsar el procedimiento de elección o designaciónde los miembros de la comisión negociadora(art. 8 Ley 10/1997).No obstante, puede plantear alguna dudala imputación de responsabilidad e imposiciónde la sanción si la dirección central no seencuentra en España. La Ley 10/1997,siguiendo las previsiones de la Directivacomunitaria a la que transpone, se limita aestablecer que cuando la dirección central deuna empresa o grupo de dimensión comunitariano esté en un Estado miembro se considerarácomo tal a efectos de esta Ley al representantede la misma en el Estado miembroque en su caso se designe por ella. En defectode esta designación, lo será la dirección centralde la empresa o grupo que emplee almayor número de trabajadores en un Estadomiembro. Pero no se resuelve la duda de quéocurre si la dirección central no se encuentraen España o el representante de la misma enla UE no está domiciliado en España. Evidentementecuando la decisión discriminatoriaafecta a España en la medida en que existencentros situados en territorio Español, lo lógicoes pensar que esa conducta ha de ser sancionada.La duda es a quién se le impone lasanción. Si atendemos al art. 2.12 de laLISOS sujetos responsables serán «(…) laspersonas físicas o jurídicas o comunidades debienes titulares de los centros de trabajosituados en España (…) de las sociedades yentidades jurídicas participantes, cualquieraque sea el Estado miembro en que se encuentrendomiciliadas». Probablemente no cabeotra solución, pues difícilmente puede defenderseque la potestad sancionadora de laAdministración Pública cuenta con alcancesupranacional.6.2. Decisiones discriminatoriasen el ámbito de sociedadesanónimas y cooperativas europeasA partir de la Ley 31/2006, también soninfracciones muy graves las decisiones adoptadasen aplicación de la Ley sobre implicaciónde los trabajadores en las sociedadesanónimas y cooperativas europeas, que contengano supongan cualquier tipo de discriminacionesdirectas o indirectas desfavorablespor razón de edad o discapacidad o favorableso adversas por razón de sexo, nacionalidad,origen, incluido el racial o étnico, estadocivil, religión o convicciones, ideas políticas,orientación sexual, adhesión o no a unsindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, engeneral, de las actividades sindicales, o lengua.Así lo dispone expresamente el art.10.bis.2.d) LISOS, único precepto que integrala subsección 4ª de la sección 1ª del capítuloII, añadida por la disposición final tercera dela Ley 31/2006.Cabe traer a colación alguna de las reflexionesque se expresaron a propósito de lainfracción anterior, como su especialidadfrente al tipo general del art. 8.12 LISOS. Sinembargo, en este caso dicha especialidad vienedeterminada exclusivamente por el ámbitoen que son adoptadas esas decisiones, yaque por lo demás el tipo de discriminaciones(directas o indirectas, favorables o adversas),las circunstancias que las pueden motivar eincluso la distinción entre discriminacionesdirectas o indirectas por edad o discapacidady favorables o adversas por el resto de circunstanciasse mantienen en los mismos términosque en el art. 8.12 LISOS.En este tipo, las decisiones discriminatoriasque se sancionan son las adoptadas enaplicación de la Ley 31/2006, de 18 de octu-282REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDObre, que regula la implicación de los trabajadoresen la sociedad anónima europea y quees de aplicación a las sociedades anónimasque tengan o vayan a tener de acuerdo con elproyecto de constitución, su domicilio enEspaña y a todos sus centros de trabajo yempresas filiales, así como a las sociedadesparticipantes en el proceso de constitución dela sociedad europea y a sus filiales y centrosde trabajo afectados, cualquiera que sea elEstado miembro en que se encuentren situados.En este contexto, las decisiones discriminatoriasa que hace referencia el art.10.bis.2.d) LISOS se pueden cometer en elprocedimiento de negociación de los derechosde implicación de los trabajadores en lassociedades anónimas europeas, por ejemplo,a la hora de establecer las condiciones ymedios necesarios para la negociación con losrepresentantes de los trabajadores (art. 4 Ley31/2006).Según el art. 2.12 LISOS, responsables deesta infracción pueden ser las sociedadeseuropeas y sociedades cooperativas europeascon domicilio social en España, las sociedades,entidades jurídicas y, en su caso, las personasfísicas domiciliadas en España queparticipen directamente en la constitución deuna sociedad europea o de una sociedad cooperativaeuropea, así como las personas físicaso jurídicas o comunidades de bienes titularesde los centros de trabajo situados enEspaña de las sociedades europeas y de lassociedades cooperativas europeas y de susempresas filiales y de las sociedades y entidadesjurídicas participantes, cualquier que seael Estado miembro en que se encuentrendomiciliadas.6.3. La discriminación comocomponente adicional de ciertasinfracciones en materiade prevención de riesgosLa sección segunda del Capítulo II de laLISOS establece las infracciones en materiade prevención de riesgos laborales. Se trata,en términos generales, de conductas que secorresponden con el incumplimiento de lasobligaciones que la Ley 31/1995, de Prevenciónde Riesgos Laborales (LPRL), impone alempresario en esta materia. No obstante,alguna de estas infracciones, de no estarincluidas en esta sección, podría calificarsetambién como supuesto de discriminaciónsubsumible en el apartado 12, art. 8, al perjudicara ciertos grupos de trabajadores enatención a sus circunstancias personalescomo la discapacidad o el sexo 77 , a los que lapropia LPRL considera como trabajadoresmás sensibles al riesgo laboral (art. 25LPRL), puesto que son sus propias circunstancias,más que las situaciones externas queles rodean, las que provocan la sensibilidad alriesgo 78 .En concreto, el art. 12.7 LISOS tipificacomo infracción «la adscripción de trabajadoresa puestos de trabajo cuyas condicionesfuesen incompatibles con sus característicaspersonales o de quienes se encuentren manifiestamenteen estados o situaciones transitoriasque no respondan a las exigencias psicofísicasde los respectivos puestos de trabajo,77A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo8.- Infracciones muy graves», en VV.AA (J. GARCÍA BLAS-CO y J.L. MONEREO PÉREZ, dirs), Comentario sistemático altexto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social y Normas Concordantes, Comares,2006, p.157, quienes ponen en relación esta cuestióncon la modificación que del art. 37 de la Ley 13/1982,de 7 de abril, introduce la Ley 62/2003, considerandoque también existe discriminación cuando el empresario,que venga obligado, no adopte las medidas adecuadas,en función de las necesidades de cada situaciónconcreta de las personas no discapacitadas de maneraque la falta de adaptación por parte del empresario, salvoque concurra la justificación de la carga excesivaconstituye, sin duda, un supuesto de discriminaciónsubsumible en el apartado 12, del art. 8.78I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Protección de trabajadoresespecialmente sensibles a determinados riesgos»en VV.AA., Seguridad y salud en el Trabajo: El nuevoderecho de la prevención de riesgos profesionales, LaLey-Actualidad, 1997, p. 38.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78283

ESTUDIOSasí como la dedicación de aquellos a la realizaciónde tareas sin tomar en consideraciónsus capacidades profesionales en materia deseguridad y salud en el trabajo». Este tipo dedecisiones empresariales merecen el calificativode grave salvo que se trate de infraccionesmuy graves, lo que sucederá si de ellas sederiva un riesgo grave e inminente para laseguridad y salud de los trabajadores (art.13.4 LISOS).Con todo, no siempre que se incumple eldeber de protección del art. 25.1 LPRL, y seincurre en la conducta descrita en el art. 12.7LISOS, se está cometiendo una discriminaciónprohibida. En este sentido, la protecciónque se trata de extender por esta vía alcanzaa colectivos en atención a circunstancias queno han sido reconocidas como causa de discriminación,como puedan ser estados biológicosque no hayan sido calificados como discapacidad79 . Además, el tipo infractor del art. 12.7LISOS es más amplio pues puede incluir conductasque no conectan únicamente con elart. 25.1 LPRL, sino también con el art. 15.2LPRL, que obliga al empresario a tomar enconsideración las capacidades profesionalesde los trabajadores en materia de seguridad yde salud en el momento de encomendarletareas, en las que, por tanto, no cabe apreciarun móvil discriminatorio (v.gr., no se apreciadiscriminación en la asignación de tareaspara las que el trabajador simplemente carecede aptitud o formación) 80 .79Como se dijo, la jurisprudencia ha rechazado laequiparación entre enfermedad y discapacidad a efectosde apreciar discriminación en actuaciones empresariales(despidos) relacionados con situaciones de enfermedadde los trabajadores. Por todas, vid. SSTS de 8 dediciembre de 2007 (RJ 2008, 800) y de 22 de enero de2008 (RJ 2008, 1621).80Vid. STSJ (Cont-Adv.) de Madrid de 24 de julio de2006 (recurso 961/2002), en relación dos operarios quemanejaban palas cargadoras sin el correspondiente certificadode aptitud. Una situación similar, sin indicios dediscriminación, puede encontrarse en la SSTSJ (Cont-Adv.) de Aragón de 26 de septiembre de 2003 (recurso611/1999). En relación con un asmático cuya enfermedadempeora sin que la empresa adopte medidas, vid.Por su parte, el art. 13.1 LISOS considerainfracción muy grave «no observar las normasespecíficas en materia de protección de laseguridad y la salud de las trabajadorasdurante los períodos de embarazo y lactancia».Las normas específicas a las que hacereferencia el precepto son las contempladas enel art. 26 de la LPRL, que incluyen la adopciónde las medidas necesarias para evitar la exposicióna riesgos para la seguridad y la salud ouna posible repercusión sobre el embarazo o lalactancia de las trabajadoras, a partir de laevaluación de riesgos que se haya hecho envirtud del art. 16 LPRL; el cambio de puesto ofunción cuando la adaptación del puesto nofuera posible en los términos previstos en elart. 26.2 LPRL; el paso de la trabajadora afectadaa la situación de riesgo durante embarazoo riesgo durante lactancia, cuando el cambiode puesto no resulte técnica u objetivamenteposible, o no pueda razonablementeexigirse por motivos justificados, durante elperíodo necesario para la protección de suseguridad o de su salud y mientras persista laimposibilidad de reincorporarse a su puestoanterior o a otro puesto compatible con suestado. También incurre el empresario en estetipo de infracción cuando niega a las trabajadorasembarazadas el derecho a ausentarsedel trabajo, con derecho a remuneración, parala realización de exámenes prenatales y técnicasde preparación al parto en los términosque reconoce el art. 26.5 LPRL. Convieneenfatizar la necesidad de que el riesgo se preveaen la pertinente evaluación para incurriren la infracción, de modo que no es sancionableasignar al turno de noche a una trabajadoraembarazada si en la evaluación de riesgosno se especifican los daños que tal actividadsupondrá en la trabajadora o en el feto 81 .STSJ (Cont-Adv.) de Aragón de 2 de abril de 2002 (recurso1482/1998).81Vid. STSJ (Cont-Adv.) de Madrid de 12 de diciembrede 2007 (recurso 671/2007). En cambio, sí constabaen la evaluación el riesgo, y por tanto sí se admite la sanciónen la STSJ (Cont-Adv.) de Cataluña de 30 de marzode 2007 (recurso 175/2006).284REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOConviene precisar que en las infraccionesen materia de prevención de riesgos laboralesel móvil discriminatorio es un componenteadicional, y no un elemento configurador deltipo infractor. La conducta infractora no presuponeni requiere una motivación discriminatoria,y, cuando esta efectivamente concurre,la sanción no difiere, porque el bien jurídicoprotegido no es el derecho a la igualdad,ni la prohibición de discriminación. En estesentido, y al contrario de lo que sucede en elDerecho Penal, el móvil discriminatorio no esuna circunstancia agravante que permitaaumentar la intensidad de la respuestarepresora, salvo que se utilice como uno de loscriterios determinantes para elegir el grado(mínimo, medio o máximo) de la sanción.No obstante, las conductas que encajan eneste incumplimiento podrían considerarsedecisiones discriminatorias desfavorables porrazón de sexo de las que se consideran sancionablesen el art. 8.12 LISOS. Sin embargo, laelección de una u otra vía es determinante enrelación con las consecuencias sancionadorasque deberá afrontar el empresario. Por unlado, la multa económica es mucho más elevadaen el caso de las infracciones en materia deprevención de riesgos laborales (puede llegara 819.780 €) que en el caso de que se calificarauna infracción en materia de relacioneslaborales (la cuantía máxima de la multa puedellegar a 187.515 €). Sin embargo, el que larepresión de estas conductas se reconduzca ala vía que podríamos calificar más específicadel art. 13.1 LISOS impide la aplicación delas responsabilidades empresariales enmateria de igualdad que prevé el art. 46 bisLISOS, compatibles con la multa económicaque proceda según el art. 40 LISOS.El principio de especialidad parece conducira la aplicación del art. 13.1 LISOS en relacióncon estas conductas contrarias a las obligacionesque derivan de la LPRL, aunque sila motivación que está en el trasfondo de ladecisión empresarial responde a un netopropósito discriminatorio probablemente laconclusión deba cambiar, porque en tal casoel incumplimiento en materia de prevenciónes un medio para conseguir un fin, y la verdaderainfracción es la conducta discriminatoria.Sería conveniente que, en estos casos, obien se admitiera la compatibilidad entre lasdos infracciones (pues la decisión discriminatoria,además de los perjuicios laborales o psicológicos,genera un riesgo para la salud deltrabajador), o bien se previera una agravanteo un tipo especial con una sanción mayor paracompensar la lesión de dos bienes jurídicosdistintos.Asimismo, pueden detectarse supuestosfronterizos, como por ejemplo la decisiónempresarial de suspender el contrato de unatrabajadora embarazada o en el período delactancia natural sin comprobación previa dela existencia de puesto de trabajo compatible,o de la posibilidad de adaptar el puesto quevenía desempeñando. La ilicitud de tal conductaempresarial fue puesta de manifiestopor la STC 161/2004, de 4 de octubre, pero lasrepercusiones en materia sancionadora noson evidentes. En principio, la obligación decambio o adaptación de puesto está previstaen la legislación de prevención de riesgos, y elart. 13.1 LISOS está formulado en términostan amplios que no sólo cumple su función–evitar la impunidad de conductas infractoras–,sino que podría incluso exceder delámbito que le es propio.Probablemente, una actuación empresarialcomo la descrita encaja más fácilmenteen el art. 8.12 LISOS, porque en sentidoestricto no constituye un incumplimiento delas «normas específicas en materia de protecciónde la seguridad y la salud de las trabajadorasdurante los períodos de embarazo y lactancia»,que es el presupuesto de aplicacióndel art. 13.1 LISOS. Tanto el cambio de puestocomo la suspensión del contrato garantizanel respeto al estado de salud de la trabajadoray la plena compatibilidad entre la gestación(o la lactancia) y la actividad laboral.La preferencia legal por el mantenimiento dela situación de activo, o la suspensión del contratocomo último recurso si se prefiere, tieneREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78285

ESTUDIOSotra razón de ser (no perjudicar expectativasfuturas de la trabajadora, aliviar las cargasdel Sistema de Seguridad Social, etc.), y noafecta ni a la salud de la trabajadora, ni a ladel feto y tampoco supone en sentido estrictouna vulneración de las normas de prevenciónde riesgos. En consecuencia, la suspensióninmediata del contrato, sin valorar la viabilidadde alternativas como la adaptación o elcambio de puesto, debe incardinarse en lainfracción del art. 8.12 LISOS, en condiciónde conducta discriminatoria, y no en lainfracción del art. 13.1, como infracción enmateria de prevención de riesgos laborales.Cuestión distinta, lógicamente, es que enesta clase de supuestos el empresario adapteo cambie el puesto de la trabajadora, pero leasigne uno incompatible con la situación deembarazo, o en su caso la lactancia. En talcaso sí podría generarse responsabilidad enmateria de prevención de riesgos, pero no porla vía del art. 13.1 LISOS, sino a través de losya comentados arts. 12.7 ó 13.4 de la mismanorma, según las circunstancias.Reflexiones similares pueden efectuarse apropósito de una tercera infracción en materiade prevención de riesgos laborales que seprevé en el mismo art. 13 LISOS, nº 2, consistenteen no observar las normas específicasen materia de protección de la seguridad ysalud de los menores, habida cuenta que laedad constituye una posible causa de discriminación.En este caso, las normas de referenciase encuentran fundamentalmente enel art. 27 LPRL, que obliga al empresario,«antes de la incorporación al trabajo de jóvenesmenores de 18 años, y previamente acualquier modificación importante de suscondiciones de trabajo, a evaluar los puestosa desempeñar por los mismos, a fin de determinarla naturaleza, el grado y la duración desu exposición, en cualquier actividad susceptiblede presentar un riesgo específico al respecto,a agentes, procesos o condiciones detrabajo que puedan poner en peligro» su seguridado salud; a informar a los jóvenes y a suspadres o tutores que hayan intervenido en lacontratación (prestando su consentimiento)de los posibles riesgos y de todas las medidasadoptadas para la protección de su seguridady salud. El incumplimiento de estas obligacionesdaría lugar a la infracción muy graveprevista en el art. 13.2 LISOS, al igual que norespetar las limitaciones a la contratación dejóvenes menores de 18 años, tanto las restriccionesya establecidas 82 como las que puedaestablecer el Gobierno según el art. 27.2LPRL, así como las consignadas directamenteen la Ley (prohibición de trabajo nocturnoy reglas especiales sobre descansos, art. 34.5ET, o limitación de jornada, art. 34.3 ET).Aunque en materia de prevención de riesgospuede haber otros sujetos responsablesademás del empresario, éste lo será de lasinfracciones referidas en este apartado encuanto destinatario directo de las obligacionesen materia de prevención infringidas. Noobstante, parece que en todos estos casos laresponsabilidad por dichos incumplimientospuede compartirse con otros empresarios porla aplicación de las normas específicas de responsabilidadcontempladas en el art. 42.3LISOS, según las cuales la empresa principalresponderá solidariamente con los contratis-82Téngase en cuenta el D 26 de julio de 1957, quesigue vigente en lo que se refiere a trabajos prohibidos amenores por peligroso e insalubres hasta que el Gobiernono haga uso de la habilitación contenida en el art.27.2 LPRL. En aplicación de esta norma, la STSJ (Cont-Adv.) de Cantabria de 30 de noviembre de 2001 (recurso762/2001) confirma la condena a una empresa porqueun aprendiz de dieciséis años utilizaba como herramientade trabajo una escuadradora, lo que «suponeuna violación de lo previsto en el art. 1.c) del Decreto de25 de julio de 1957»; también recurren a esa norma lasSSTSJ (Cont-Adv.) de Canarias/Las Palmas de 15 de septiembrede 2004 (recurso 760/2003), sobre manejo demáquina cortadora de fiambre, y de 22 de octubre de2004 (recurso 1019/2003), en relación con tareas deapuntalamiento, de Canarias/Santa Cruz de Tenerife de17 de junio de 2004 (recurso 809/2001), sobre trabajosen altura, de Cantabria de 9 de noviembre de 2001(recurso 264/2001), en relación con el trabajo en andamio,y de Murcia de 16 de febrero de 2001 (recurso33/1999), sobre apertura de zanjas.286REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOtas y subcontratistas a que se refiere el apartado3 del art. 24 LPRL del cumplimientodurante la contrata de las obligacionesimpuestas por la LPRL en relación con lostrabajadores que aquellos ocupen en los centrosde trabajo de la empresa principal si lainfracción se produce en el centro de trabajodel empresario principal 83 . Esta responsabilidadse explica por la obligación que recaesobre el empresario principal de control efectivosobre la actuación preventiva llevada acabo por las empresas contratistas 84 , quieneshan tenido que acreditar por escrito que hanrealizado para la obra y servicios contratadoslas correspondientes evaluación de riesgos yplanificación preventiva (art, 10.2 RD171/2004). Ese control efectivo se llevará acabo durante el tiempo que dure la contrata.Adviértase que para estos casos el art. 24.3LPRL ha previsto una responsabilidad solidariarespecto de una misma sanción 85 .83Sobre el alcance objetivo de las obligaciones queasumen el empresario principal en estos casos, A. PEDRA-JAS MORENO, T. SALA FRANCO, Contratas y empresas de trabajotemporal: responsabilidades, tirant lo blanch, 2006,p. 52.84Vid. STS de 11 de mayo de 2006 (RJ 6026).85En este sentido, A. PEDRAJAS MORENO, T. SALA FRAN-CO, Contratas y empresas de trabajo temporal: responsabilidades,tirant lo blanch, 2006, p. 55.Por aplicación de ese mismo art 24.3LPRL, en las relaciones de trabajo medianteempresas de trabajo temporal, la empresausuaria será responsable de las condicionesde ejecución del trabajo en todo lo relacionadocon la protección de la seguridad y la salud delos trabajadores, durante el tiempo de vigenciadel contrato de puesta a disposición. Alrespecto, téngase en cuenta que la LISOS llevaa cabo un reparto de responsabilidadesacorde con el reparto de obligaciones queexiste en materia preventiva, de manera quea la ETT le corresponden las obligaciones deinformación y formación de los trabajadores yde vigilancia de la salud, y a la empresa usuarialas obligaciones de información a la ETT yde protección de la seguridad y salud del trabajadormientras dure la puesta a disposición,lo que la convertirá en responsable delas infracciones aludidas en este apartadoque se cometan durante la puesta a disposición.7. RESPONSABILIDADES Y SANCIONESComo se ha dicho, la LISOS ha ubicado lasinfracciones en materia de igualdad en subsecciones,e incluso en secciones, diferentes,lo que podría ocasionar una gran disparidaden relación con las sanciones. Sin embargo, elart. 40 LISOS agrupa varias clases de infraccionesa efectos de sanción, homogeneizandopor tanto la respuesta frente a conductasheterogéneas. De este modo, sólo las infraccionesen materia de prevención de riesgoscuentan con un tratamiento sancionadordiferente al resto de conductas discriminatorias.Las sanciones consisten, como reglageneral, en multas económicas, pero tambiénse han previsto sanciones accesorias frente adeterminadas conductas.7.1. Sanciones pecuniariasEl art. 40 LISOS impone la misma sancióna todas las infracciones incluidas dentro de lasección primera de su Capítulo II, bajo larúbrica «infracciones en materia de relacioneslaborales» (arts. 6 a 10 bis), donde seencuentran, precisamente, la mayor parte deinfracciones en materia de igualdad y no discriminación.Análogo trato sancionador recibenlas infracciones en materia de empleo(arts. 14 a 17), entre las que se tipifica, comose vio, alguna conducta reprobable desde laperspectiva de los principios de igualdad y nodiscriminación.Las sanciones aparejadas a dichas infraccionesse recogen en preceptos diversos, puesla cuantía económica se prevé en el art. 40LISOS, el concepto de la reincidencia en elart. 41 y, finalmente, las sanciones accesoriasREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78287

ESTUDIOSen el art. 46.bis. En relación con la cuantía, laLISOS distingue, lógicamente, en función dela entidad de la infracción, de modo que elimporte de la multa dependerá, por un lado,de que la infracción revista el carácter deleve, grave o muy grave y, por otro, del grado(mínimo, medio o máximo).El art. 40, en su apartado a), sanciona lasinfracciones leves en su grado mínimo conmulta de 60 a 125 euros; en su grado mediode 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de311 a 625 euros. Por su parte, el apartado b)establece que las infracciones graves se castigancon multa, en su grado mínimo, de 626a 1.250 euros; en su grado medio de 1.251 a3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126a 6.250 euros. Por último, las infraccionesmuy graves se sancionan con multa, en sugrado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en sugrado medio de 25.001 a 100.005 euros; y ensu grado máximo de 100.006 euros a 187.515euros.En relación con las sanciones por infraccionesen materia de prevención de riesgos laborales,el art. 12.7 LISOS tipifica como infraccióngrave, como se vio, la adscripción de trabajadoresa puestos de trabajo cuyas condicionesfuesen incompatibles con sus característicaspersonales o sus condiciones psicofísicas.La sanción, a tenor del art. 40.2.b)LISOS, consiste en multa, en su grado mínimo,de 2.046 a 8.195 euros; en su gradomedio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su gradomáximo, de 20.491 a 40.985 euros.Cuando de tal decisión empresarial deriveun riesgo grave e inminente para la seguridady salud de los trabajadores la infracciónse califica como muy grave, y lleva aparejadaslas sanciones previstas en el art. 40.2.c)LISOS: multa, en su grado mínimo, de 40.986a 163.955 euros; en su grado medio, de163.956 a 409.890 euros; y en su grado máximo,de 409.891 a 819.780 euros.Esas mismas sanciones proceden respectode la infracción tipificada en el art. 13.1LISOS («no observar las normas específicasen materia de protección de la seguridad y lasalud de las trabajadoras durante los períodosde embarazo y lactancia») y de la tipificadaen el art. 13.2 del mismo cuerpo legal («noobservar las normas específicas en materiade protección de la seguridad y salud de losmenores»).Conviene recordar que si el sujeto infractorde la normativa de prevención de riesgoslaborales es una Administración Pública noprocede la imposición de una sanción económica,que es sustituida por «medidas correctorasde los correspondientes incumplimientos»,como advierten tanto el art. 45 LPRLcomo el art. 42.4 LISOS.Finalmente, el art. 41 LISOS precisa losefectos de la reincidencia –definida como lasituación que se produce «cuando se cometeuna infracción del mismo tipo y calificaciónque la que motivó una sanción anterior en elplazo de los 365 días siguientes a la notificaciónde ésta; en tal supuesto se requerirá quela resolución sancionadora hubiere adquiridofirmeza»–, que supondrá, en esencia, la posibilidadde aumentar la cuantía de la sanción«hasta el duplo del grado de la sanción correspondientea la infracción cometida», sin quepueda superarse la cuantía máxima de lasanción establecida para cada clase de infracción.7.2. Sanciones accesoriasEn relación con las sanciones accesorias, ypor tanto no consistentes en una multa económica,pero compatibles con la que se derive dela aplicación del art. 40 LISOS, el art. 46.bisLISOS exige –«serán sancionados» es el tenorliteral del precepto– que el empresario quecometa infracciones muy graves previstas enlos apartados 12, 13 y 13 bis del art. 8 LISOSse vea perjudicado por las siguientes medidas:a) pérdida automática de las ayudas,bonificaciones y, en general, de los beneficiosderivados de la aplicación de los programas288REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOde empleo, con efectos desde la fecha en quese cometió la infracción, y b) exclusiónautomática del acceso a tales beneficiosdurante seis meses.No obstante, en el caso específico del apartado12 del art. 8 LISOS –y no por tanto ensupuestos de acoso– se admite la sustituciónde esta sanción accesoria «por la elaboracióny aplicación de un plan de igualdad en laempresa, si así se determina por la autoridadlaboral competente previa solicitud de laempresa e informe preceptivo de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, en los términosque se establezcan reglamentariamente,suspendiéndose el plazo de prescripción dedichas sanciones accesorias».El incumplimiento –o defectuoso cumplimiento–de este compromiso empresarial,puesto que sin solicitud de la empresa nocabe esta sustitución, no sólo da lugar a unainfracción grave (art. 8.17 LISOS), con sucorrespondiente sanción, sino que conllevarála imposición de las sanciones accesorias,aunque con particularidades respectode la fecha de efectos. En primer lugar, lapérdida automática de las ayudas, bonificacionesy beneficios desplegará eficacia desdela fecha en que se cometió la infracción; y ensegundo lugar, la exclusión del acceso a talesbeneficios durará seis meses a contar desdela fecha de la resolución de la autoridadlaboral por la que se acuerda dejar sin efectola suspensión y aplicar las sanciones accesorias.En cualquier caso, la sustitución de lassanciones accesorias por la elaboración delplan de igualdad, y las consecuencias aparejadasal incumplimiento de dicho compromisoempresarial, únicamente serán aplicablesdesde que tal sustitución sea posible. Comoquieraque la sustitución de las sancionesaccesorias está condicionada a la aprobacióndel pertinente desarrollo reglamentario, en laactualidad sólo cabe la imposición de las sancionesaccesorias.7.3. La compatibilidad de la sanciónadministrativa conla indemnización adicionalpor vulneración de derechosfundamentalesComo se sabe, el art. 181 LPL configurauna reparación específica ante la vulneraciónde derechos fundamentales en el ámbito laboral,obligando al juez «a pronunciarse sobre lacuantía de la indemnización que, en su caso,le correspondiera al trabajador por habersufrido discriminación, si hubiera discrepanciaentre las partes». Además, el mismo preceptodeclara la compatibilidad de estaindemnización «con la que pudiera corresponderal trabajador por la modificación o extincióndel contrato de trabajo de acuerdo con loestablecido en el Estatuto de los Trabajadores».Una previsión similar se recoge en elart. 180 LPL en relación con conductas antisindicales86 –reparación, por cierto, tambiéncontemplada en el art. 15 LOLS–, y ambospreceptos se ven completados por el art. 27 dela misma norma, que, en el marco de la acumulaciónde acciones, permite reclamar, juntoa la pretensión principal, «la indemnizaciónderivada de discriminación o lesión dederechos fundamentales conforme a los artículos180 y 181 de esta Ley».La compatibilidad entre la indemnizaciónpor vulneración de derechos fundamentales yla legalmente tasada por extinción del con-86«La sentencia declarará la existencia o no de lavulneración denunciada. En caso afirmativo y previa ladeclaración de nulidad radical de la conducta delempleador, asociación patronal, Administración públicao cualquier otra persona, entidad o corporación públicao privada, ordenará el cese inmediato del comportamientoantisindical y la reposición de la situación almomento anterior a producirse el mismo, así como lareparación de las consecuencias derivadas del acto,incluida la indemnización que procediera, que serácompatible, en su caso, con la que pudiera corresponderal trabajador por la modificación o extinción delcontrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en elEstatuto de los Trabajadores».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78289

ESTUDIOStrato de trabajo ha dado lugar a una abundantelitigiosidad, sin que los tribunaleshayan mantenido un criterio uniforme, hastaque la LO 3/2007 confirmó, mediante lasreformas de los preceptos citados, que nohabía obstáculo para percibir ambas cantidades.Sin embargo, no se prevé explícitamente lacompatibilidad o incompatibilidad entre esaindemnización por vulneración de derechosfundamentales y la eventual sanción administrativaante una infracción por conductadiscriminatoria, seguramente porque noresulta necesario, ya que esas responsabilidadesempresariales se mueven en planosdistintos y tienen naturaleza jurídica diversa.En primer término, la sanción administrativa,es claro, cuenta con naturaleza punitivao sancionadora, y por tanto con una finalidaddisuasoria, que pretende evitar la reiteraciónde la conducta infractora en el futuro, y portanto prevenir nuevas vulneraciones de derechosfundamentales en el desenvolvimientoordinario de la relación laboral.Por su parte, la indemnización por vulneraciónde derechos fundamentales tiene unanaturaleza jurídica híbrida, en la que estápresente esa finalidad disuasoria y represiva–o preventiva si se quiere–, como se ha encargadode precisar el Tribunal Supremo 87 . Sin87«De otra parte tampoco es ocioso argumento aludira la oportunidad de mantener la procedencia deestas indemnizaciones adicionales, habida cuenta delconveniente efecto disuasorio que representan frente aposibles infracciones de los derechos fundamentales delos trabajadores. Y asimismo no está de más resaltar quepara los concretos supuestos de vulneración del derechoa la igualdad y a la no discriminación, el legislador haconsagrado la imposibilidad de tasar las indemnizacionespor el daño que el trabajador pudiera sufrir, y ello seha realizado tanto a nivel comunitario [Directivas2000/43/CE; 2000/78/CE; y 2002/73/CE] como en elmarco de nuestro Derecho interno [art. 18.2 Ley51/2003, de 2 /diciembre]»; cfr. STS de 20 de septiembrede 2007 (rcud. 3326/2006).embargo, en esta clase de indemnizaciones elpropósito fundamental consiste en la reparacióndel daño 88 , pues el beneficiario es el propiotrabajador cuyos derechos fundamentaleshan sido vulnerados. Esta finalidad compensadorajustifica la plena compatibilidad entrela indemnización por vulneración de derechosfundamentales y la sanción por discriminación.Aunque el mismo sujeto deba hacerfrente a ambas responsabilidades, la diferenciade los destinatarios –AdministraciónPública en un caso y trabajador en otro– y losdistintos parámetros que se utilizan en el cálculode la cuantía se convierten en elementosdeterminantes para disociar las respectivasnaturalezas jurídicas y confirmar, por tanto,la plena compatibilidad, que, por otra parte,no ha resultado cuestionada.En cualquier caso, sigue resultando complejocuantificar la indemnización debida,porque no es suficiente la vulneración delderecho fundamental, sino que el demandantedebe alegar «las bases y elementos clave dela indemnización que reclama», y ha de acreditar«indicios o puntos de apoyo suficientesen los que se pueda asentar la condena indemnizatoria»,en palabras de la STC 247/2006, de24 de julio. El fundamento jurídico 7ª de estasentencia recurre al importe de la multa porinfracción muy grave del art. 8.12 LISOS parajustificar la indemnización solicitada por eldemandante, de cuantía inferior a dicha multa.Los tribunales ordinarios han aprovechadodicha remisión para efectuar una «valoraciónen equidad», y acuden al importe de lamulta administrativa para determinar lacuantía de la indemnización (o más bien comoparámetro de razonabilidad de la indemnizaciónsolicitada por el demandante, y como elementodecisivo en su modulación, si hubierade procederse a ella) en supuestos variados,como el del acoso sexual 89 . No obstante, otras88Vid. SSTS de 23 de marzo de 2000 (rcud.362/1999).89Vid. STSJ de Madrid de 13 de junio de 2007(recurso de suplicación 1944/2007).290REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOdecisiones judiciales consideran inadecuadorecurrir al importe de la multa administrativa«al no guardar relación alguna con los perjuiciosacreditados por la trabajadora», yefectúan una valoración estimativa 90 .7.4. La eventual relevancia penalde las conductas discriminatoriasDesde la perspectiva de su represión, lasconductas discriminatorias no sólo alcanzanrelevancia en el ámbito administrativo, sinoque el Derecho Penal ha previsto varios tiposdirigidos a castigar las conductas más graves.En algunos casos, esos tipos contemplan conductasreprobables no específicamente laborales,sino que incitan a la discriminación o ala violencia desde una dimensión más general.Desde una perspectiva más particular, ladiscriminación laboral cuenta con un preceptoexpresamente dedicado, que no incluye elacoso sexual, para el que se ha preferido untratamiento específico en un tipo propio.Aunque no es este el lugar de proceder al análisisde la tutela penal frente a este tipo desituaciones, conviene al menos detectar todaslas conductas que merecen una sanción deesta índole.La primera referencia a la discriminaciónen el Código Penal no se encuentra en la relaciónde tipos penales, sino en el catálogo decircunstancias agravantes. En efecto, el art.22, en su apartado 4º, considera como tal lacomisión del delito «por motivos racistas,antisemitas u otra clase de discriminaciónreferente a la ideología, religión o creenciasde la víctima, la etnia, raza o nación a la quepertenezca, su sexo u orientación sexual, o laenfermedad o minusvalía que padezca».90Vid. STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de octubrede 2007 (recurso de suplicación 1252/2007).Lógicamente, no cabe aplicar una agravantea los tipos penales que incluyen comouno de sus elementos la conducta discriminatoria.Entre ellos, pueden encontrarse referenciasal móvil discriminatorio en el art. 174del Código Penal, relativo a la tortura o en elart. 510, que castiga –con pena de prisión deuno a tres años y multa de seis a doce meses–a quienes provoquen discriminación o incitenal odio o a la «violencia contra grupos o asociaciones,por motivos racistas, antisemitas uotros referentes a la ideología, religión o creencias,situación familiar, la pertenencia desus miembros a una etnia o raza, su origennacional, su sexo, orientación sexual, enfermedado minusvalía, serán castigados». Elmismo precepto, en su apartado dos, prevéidéntica pena para quienes «con conocimientode su falsedad o temerario desprecio hacia laverdad, difundieren informaciones injuriosassobre grupos o asociaciones en relación a suideología, religión o creencias, la pertenenciade sus miembros a una etnia o raza, su origennacional, su sexo, orientación sexual, enfermedado minusvalía». La última de tales referenciasgenerales se encuentra en el art. 515,que en clara coherencia califica como asociacionesilícitas (apartado 5º) «las que promuevanla discriminación, el odio o la violenciacontra personas, grupos o asociaciones porrazón de su ideología, religión o creencias, lapertenencia de sus miembros o de alguno deellos a una etnia, raza o nación, su sexo,orientación sexual, situación familiar, enfermedado minusvalía, o inciten a ello».La discriminación específicamente laboralse contempla en el art. 314 Código Penal, queimpone pena de prisión de seis meses a dosaños o multa de 12 a 24 meses 91 a quienes«produzcan una grave discriminación en elempleo, público o privado, contra alguna personapor razón de su ideología, religión o creencias,su pertenencia a una etnia, raza onación, su sexo, orientación sexual, situaciónfamiliar, enfermedad o minusvalía, por91Este art. 314 Código Penal fue modificado por laLO 15/2003, de 25 de noviembre. Con anterioridad, lamulta tenía una duración de seis a doce meses, la mitadque tras dicha reforma.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78291

ESTUDIOSostentar la representación legal o sindical delos trabajadores, por el parentesco con otrostrabajadores de la empresa o por el uso dealguna de las lenguas oficiales dentro delEstado español, y no restablezcan la situaciónde igualdad ante la Ley tras requerimientoo sanción administrativa, reparandolos daños económicos que se hayan derivado».Los tribunales han puesto de manifiestoque en este precepto, «como en ningún otrodel texto penal, se pone de manifiesto elcarácter subsidiario y de ultima ratio de larespuesta penal, en la medida en que su perpetraciónefectiva está necesitada de anterioressanciones o requerimientos administrativosde cese en las conductas discriminatoriasy de restablecimiento de la igualdad de trato,que necesariamente han de justificarse producidosen forma oficial, sin obtener respuestapositiva por parte del autor de aquellainfracción». En ausencia de esas actuacionesprevias el art. 314 CP no entraría en juego 92 .Por su parte, el art. 184 Código Penal regulael delito de acoso sexual, en el que incurriráquien «solicitare favores de naturalezasexual, para sí o para un tercero, en el ámbitode una relación laboral, docente o de prestaciónde servicios, continuada o habitual, y contal comportamiento provocare a la víctimauna situación objetiva y gravemente intimidatoria,hostil o humillante». La pena previstapuede consistir en prisión de tres a cincomeses o en multa de seis a diez meses. Si lavíctima es una persona especialmente vulnerable,por razón de su edad, enfermedad osituación, la pena de prisión oscilará entrecinco y siete meses y la multa entre diez ycatorce meses.El apartado 2 del art. 184 prevé un tipoagravado, que se aplicará a aquellas situacionesen las que el autor «hubiera cometido elhecho prevaliéndose de una situación de92Vid. SAP (Penal) Barcelona de 17 de octubre de2007 (recurso de apelación 588/2007).superioridad laboral, docente o jerárquica, ocon el anuncio expreso o tácito de causar a lavíctima un mal relacionado con las legítimasexpectativas que aquélla pueda tener en elámbito de la indicada relación» 93 . En esas circunstancias,la pena será de prisión de cinco asiete meses o multa de diez a catorce meses,salvo que la víctima sea una persona especialmentevulnerable, en cuyo caso podráimponerse pena de prisión de seis meses a unaño.Finalmente, y comoquiera que determinadosincumplimiento en materia de prevenciónde riesgos laborales pueden tener incidenciadesde la perspectiva de los principios93La SAP (Penal) de León de 14 de marzo de 2006(recurso de apelación 327/2005) confirma la condena ala pena de doce meses de multa con una cuota diaria deseis euros al empresario –jubilado en realidad, pero sushijos continuaban con el negocio– que proponía frecuentee insistentemente a una trabajadora con contratode duración determinada «el inicio de relacionessexuales entre ambos, contra la voluntad ostensiblementecontraria de la trabajadora, manifestándole quequería tener un hijo con ella y que era poseedor de distintosinmuebles donde podrían mantener relacionessexuales de forma reservada; haciéndole presente consu conducta y la reiteración de sus proposiciones quepodrían perder el trabajo de comercial de no aceptaréstas. Al propio tiempo, el acusado sometió a doñaRaquel, contra la voluntad manifiesta de esta última, acontinuos tocamientos en el pecho y en las nalgas,abrazándola y dándola besos y en definitiva, lograndoen varias ocasiones el contacto físico no deseado con lareferida trabajadora, situación que ésta soportó portemor a perder su trabajo, hasta el 27 de julio de 2004en que fue despedida por los hijos del acusado». Unafalta de multa de quince días, con una cuota diaria dequince euros, impone la SAP (Penal) de Castellón de 21de septiembre de 2005 (recurso de apelación193/2005), en un supuesto donde la trabajadora habíasido víctima de contactos poco apropiados –«dos palmadasen el culo», «hacerle cosquillas», «rozarse con suspartes íntimas cuando la situación de proximidad físicalo permitía», etc.–, acreditados por declaraciones deotros testigos. Supuestos similares pueden encontrarseen la SAP (Penal) de Guipúzkoa de 13 de marzo de 2003(recurso de apelación 2071/2002) y –con pena de arrestode fin de semana– en la SAP (Penal) de 20 de mayo de2002 (recurso de apelación 62/2002).292REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Mª ANTONIA CASTRO ARGÜELLES e IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDOde igualdad y no discriminación, convienerecordar que tales incumplimientos puedendesembocar en responsabilidad penal, pues elart. 316 CP impone pena de prisión de seismeses a tres años y multa de seis a docemeses –o inferior en un grado en caso decomisión por imprudencia grave (art. 317CP)– a quienes, con infracción de las normasde prevención de riesgos laborales y estandolegalmente obligados, no faciliten los mediosnecesarios para que los trabajadores desempeñensu actividad con las medidas de seguridade higiene adecuadas, de forma que ponganasí en peligro grave su vida, salud o integridadfísica. El art. 318 CP precisa que encaso de que la autoría del delito se atribuyesea personas jurídicas, serán penalmente responsableslos administradores o encargadosdel servicio y quienes, conociendo los hechos ypudiendo remediar las consecuencias, nohubieran adoptado medidas para ello.Además de la pena pueden también imponerselas consecuencias accesorias previstas enel art. 129 CP.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78293

ESTUDIOSRESUMEN Los principios de igualdad y no discriminación en materia laboral no pueden basar su efectividad,obviamente, en su mero reconocimiento, sino que es necesario establecer losimprescindibles mecanismos de vigilancia y control de cumplimiento, y, en su caso, preverlas necesarias consecuencias ante actuaciones que vulneren las exigencias que de dichosprincipios naturalmente se derivan.Esas consecuencias pueden adoptar varias formas, algunas netamente laborales (v.gr.,nulidad de la decisión) y otras de naturaleza híbrida, o con un componente extralaboral. Elempresario deberá hacer frente, por un lado, a la reparación del daño (responsabilidad típicamentecivil), pero por otro también incurre en responsabilidad administrativa. La potestadsancionadora de la Administración actúa, de este modo, con la pretensión de disuadiral empresario de la reiteración de esa clase de comportamientos.Las infracciones y sanciones laborales en materia de igualdad y no discriminación adoptanuna fisonomía diversa, pues es necesario distinguir, por un lado, en función de la causa dediscriminación y, por otro, en atención al momento en el que se produce la diferencia prohibida.Conviene recordar que junto a las discriminaciones en el acceso y en las condicionesde trabajo el acoso ha adquirido carta de naturaleza propia entre las infracciones administrativas,y que los principios de igualdad y no discriminación cuentan con una vocacióntransversal que despliega sus efectos, indirectamente, en situaciones que en principio noparecían contemplar tales principios como elemento configurador del tipo infractor.294REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

Responsabilidades administrativasante las nuevas obligacionesen el sector de la construcciónMIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENA*1. INTRODUCCIÓNEl presente estudio va dirigido al análisisde las nuevas responsabilidadesadministrativas que, por incumplimientosen el ámbito productivo de la construcción,han ido surgiendo de las nuevasobligaciones nacidas con posterioridad a laLey de Prevención de Riesgos Laborales. Elsector de la construcción soporta índices desiniestralidad muy por encima del resto, tantosobre el número total de accidentes de trabajocomo por la gravedad, siendo preocupaciónde las Administraciones públicas mejorarla situación y en particular en la construcciónmediante el establecimiento demedidas que consigan la reducción de losaccidentes, tarea difícil por las particularesestructurales del mismo en la búsqueda delmayor beneficio empresarial a través de lareducción de los costes de la ejecuciónmediante el desmembramiento de la actividad,situación se espera mejorar una vez estéplenamente implantada y asumida la Ley deSubcontratación.* Inspector de Trabajo y Seguridad Social.Aunque los mayores avances en la luchacontra la siniestralidad se están produciendoprecisamente en la construcción, los resultadosson a todas luces insuficientes e inadmisiblesy superiores a los otros sectores 1 . Lamejora que se viene apreciando en estos últimosaños se localiza en la obra de mayor volumeny complejidad, que es donde se estálogrando poco a poco en mayor grado laimplantación de la prevención, verdaderaasignatura pendiente de nuestro sistema preventivoen general. También favorece el desarrollode medidas específicas establecidas enel ordenamiento para el sector: los coordinadoresde seguridad y salud durante la ejecuciónde las obras, la alusión directa en la normativade prevención a obligaciones de lasdirecciones facultativas de las obras, la exigenciade la presencia de recursos preventivos,la limitación de las cadenas de subcontrataciónen las obras, aún reciente por la Leyde Subcontratación, la implicación hacia lospromotores de responsabilidades; todo ello setraduce en una mayor sensibilidad hacia los1Ver Anuario de Estadísticas Sociales y Laborales delaño 2007, publicado por el Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78295

ESTUDIOSriesgos en todos los niveles. No cabe duda deque también ha contribuido el incremento dela acción inspectora mediante planificacionesy campañas hacia las obras en construcción yel consiguiente incremento de expedientessancionadores, actuaciones de control eimpulso implantados desde las Administracionespúblicas con la colaboración de losagentes sociales a través de planes que en lasdiferentes Comunidades Autónomas se hanido desarrollando, así como una mayor implicaciónde los juzgados y fiscalías hacia lasconductas relacionadas con la siniestralidadlaboral, que hace latente una preocupaciónen personas que hasta entonces se creían almargen de determinadas obligaciones.Una secuencia de disposiciones normativasque en está dirección se han ido aprobando,algunas dirigidas de forma exclusiva a laconstrucción como el Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimasde seguridad y salud en las obras, querepresenta la transposición de la Directiva92/57 CEE sobre seguridad y salud en obrastemporales o móviles, así como la Ley32/2006, de la subcontratación en el sector dela construcción y su reglamento aprobado porel Real Decreto 1109/2007, de 25 de agosto,con alguna incidencia en el Real Decreto1627/1997. Otras dictadas con carácter generalcon bastantes referencias directas a laconstrucción: la Ley 54/2003 de reforma delmarco normativo de la prevención de riesgoslaborales que incide en la presencia del recursopreventivo en las obras, bajo el epígrafe decoordinación de actividades empresariales enlas obras de construcción, así como la adicciónen el TRLISOS de nuevas tipificacionessobre infracciones de los promotores, falta derecurso preventivo, y la modificación de lasconductas constitutivas de infracción relacionadascon el plan de seguridad y salud de lasobras de construcción; el Real Decreto171/2004, de 30 de enero en desarrollo delartículo 24 de la LPRL, sobre coordinación deactividades empresariales, y el Real Decreto604/2006, de 19 de mayo, por el que se modificael Real Decreto 39/1997, que contiene elllamado Reglamento de los servicios de prevenciónque incluye una nueva disposición alReal Decreto 1627/1997, sobre recursos preventivosen la construcción. A veces pareceexcesiva la proliferación de disposiciones,algunas elaboradas con precipitación con unmás que cuestionable tecnicismo jurídico enfavor del acuerdo o del pacto que dejan demasiadosflancos abiertos, y la secuencia que seorigina al tener que ser desarrollada, complementadao modificada con una nueva disposición,que en ocasiones entra en conflicto conla norma que se intenta clarificar o abre nuevasdudas de interpretación 2 . Se puedenhacer muchas críticas al modelo preventivoque se ha adoptado en España sostenido poruna normativa dubitativa y de complacencia,si bien no creemos que sea el lugar para ello.El presente estudio se va a circunscribir alas responsabilidades que resultan novedosaspor las obligaciones introducidas en elsector tras la aprobación de la LPRL referidasa las que derivan de la funciones de direcciónde la obra a través de la información einstrucción y medidas de coordinación através de las figuras específicas establecidaspara esas labores técnicas dependientes deltitular de la obra, y las obligaciones de cooperacióny coordinación de actividades empresarialesque han de aplicar las empresas ytrabajadores autónomos que trabajan en lasmismas, así como las que surgen de la obligaciónde disponer de recursos preventivos antedeterminados trabajos a realizar o condicionesde las actividades a realizar. La segundaparte del estudio correspondería a las responsabilidadesque nacen de la aplicación de laLey de Subcontratación en el sector, analizándoselos diversos sujetos que resultanresponsables por incumplimiento de las obli-2El profesor JESÚS MERCADER URGUINA analiza lahipertrofia del ordenamiento y los efectos que produce.«Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías y sociedad dela información». Lex Nova, Valladolid 2002, pags. 228 a233.296REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAgaciones que establece la Ley, si bien porrazones de espacio se pondrá en otra publicacióncomo continuación al presente estudio.2. ANÁLISIS DE RESPONSABILIDADESADMINISTRATIVASPor responsabilidad hay que entender laatribución que se proyecta en un determinadosujeto por el incumplimiento de sus obligaciones,como reacción del ordenamiento anteuna conducta antijurídica del obligado. Losefectos que constituyen el contendido de laresponsabilidad pueden ser de diferentestipologías, manifestadas en: sanciones administrativasde naturaleza económica, limitacionespara la contratación, suspensión deactividades, condenas de privación de libertady multas, inhabilitación para el ejerciciode una profesión, indemnizaciones por dañosy perjuicios causados, etc. Hay una tendenciaa identificar obligación con responsabilidad,dos términos diferentes aunque están íntimamenterelacionados entre sí. Toda obligaciónmarca unos deberes dirigidos a los sujetos delas relaciones de las que son partícipes opudieran resultar afectados. Los sujetos queintervienen en las obras de construcción, enfunción de su participación, adoptarán unaposición propia en las relaciones jurídicascreadas que van a determinar derechos yobligaciones.Los empresarios de la construcción queactúan como contratistas o como subcontratistasson titulares de las relaciones jurídicasmantenidas con sus trabajadores, y entre lasdiferentes obligaciones que nacen del vínculocontractual se encuentra el deber de seguridadcomo forma de dar cumplimiento a unode los derechos básicos de la relación laboralque establece el art. 4.2. del Estatuto de losTrabajadores, siendo responsables directosde los incumplimientos que se produzcan conrespecto a sus trabajadores según se establecedel artículo 14.2 de la LPRL, mediante laobligación de garantizar la seguridad de lostrabajadores adoptando cuantas medidasresulten necesarias con una clara proyeccióna una responsabilidad objetiva, tan solo matizadapor algunas circunstancias que másadelante se señalarán.En este sector productivo a diferencia deotros, concurre una pluralidad de sujetos que,aunque no mantienen ninguna vinculacióncontractual con los trabajadores afectadospor los riesgos de la actividad laboral, participanactivamente como titulares de otras relacionesjurídicas desde otra perspectiva distintaa la relación laboral, pero que tienen unaespecial incidencia en el ámbito preventivo:promotores de las obras, proyectistas, autoresde los estudios de seguridad y salud, coordinadoresde seguridad y salud, y los miembrosde las direcciones facultativas, sujetos alos que van referidas una buena parte de lasobligaciones tratadas en este estudio. Estaspersonas asumen cometidos preventivosespecíficos y aunque no son partícipes derelaciones contractuales con los trabajadores;por razón del sentido finalista de actividadesgeneradoras de riesgos y del propio contenidoprofesional que desarrollan en la obra, la normativales atribuye una pluralidad de obligacionesde cuyo incumplimiento deberán recaertambién unas responsabilidades que seránde distinta naturaleza en función de la tipologíadel sujeto obligado y las consecuenciasde aquel.Han pasado desapercibidos en la literalidaddel artículo 42 de la LPRL algunos de lossujetos que también están afectados de responsabilidadespor incumplimiento de obligacionespreventivas al referirse sólo a losempresarios 3 , existiendo otros que, aunqueno tienen ese carácter, están reflejados como3Art. 40.1 LPRL: «El incumplimiento por los empresariosde sus obligaciones en materia de prevención deriesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas,así como, en su caso, a responsabilidades penalesy a las civiles por los daños y perjuicios que puedenderivarse de dicho incumplimiento».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78297

ESTUDIOSresponsables de las infracciones administrativasen la enumeración del artículo 2 delTRLISOS, como son los promotores, los serviciosde prevención y los trabajadores porcuenta propia ante determinadas obligacionespreventivas.La mayor parte de las obligaciones enmateria preventiva van dirigidas hacia lasempresas mediante una conducta propia dehacer relacionada directamente con el bienjurídico protegido: la seguridad y salud de lostrabajadores, siendo claras y determinantespara las empresas las obligaciones preventivasque se derivan de forma directa del deberde seguridad contraído contractualmente.Dentro de éstas hay obligaciones que el resultadoes compartido entre dos o más empresas eincluso con trabajadores autónomos, surgiendoresponsabilidades individuales de cada unode los sujetos obligados, derivadas de conductascolectivas inadecuadas que pueden ser dediferente contenido en cada una ellas, situacióncomo la que se presenta ante las obligacionesde cooperación y coordinación.4Como aspecto complementario para garantizar elcumplimiento de la normativa de prevención de riesgosen el art. 24.3 de la LPRL, señala la obligación del contratistade vigilar el cumplimiento de la normativa deriesgos laborales por parte de las empresas subcontratistascon las que haya contratado trabajos de la mismaactividad, durante los trabajos desarrollados en el centrode trabajo de esa contratista, siendo responsable solidariamentede esos incumplimientos por determinacióndel art. 42.3 del TRISOS.En otras ocasiones, la obligación está másdifuminada, de forma que la misma consistiráen mantener una actitud de vigilancia hacialas obligaciones de otros sujetos, que participanen el proceso en la base de unas relacionesde dependencia funcional jerárquica productiva,como son las que se producen entrelos contratistas como empresa principal enrelación con las subcontratistas y trabajadoresautónomos que participan en las obras, dedonde surgen las responsabilidades solidariasque establece la normativa 4 . Ante las prácticasque eran frecuentes de desmarcarse elempresario principal de la responsabilidadsolidaria, proyectando la misma exclusivamentehacia el subcontratista mediante cláusulasen el contrato redactado en base a suposición preponderante en la relación mercantilentre ambos, que se hacía efectiva através de la retención de los importes de lassanciones en las facturaciones por trabajossubcontratados, o bien reteniendo una vezfinalizados los trabajos durante un tiempouna determinada cantidad en espera de unaposterior comunicación de un expediente sancionadoren trámite, fue necesario la inclusiónen la modificación introducida al TRLISOSpor la Ley 54/2003, de un nuevo tipo de infracciónmuy grave en aquellas conductas consistenteen la suscripción de pactos que tenganpor objeto la elusión en fraude de ley de lasresponsabilidades solidarias establecidas 5 .Existen también en este ámbito otrossupuestos de responsabilidad que surgencomo responsabilidad directa y propia deempresas por no comprobar o verificar elcumplimiento de determinadas obligacionesque la legislación impone a otras empresas enel ámbito de una relación mercantil de subcontratación,término utilizado en la LSC alseñalar entre las infracciones al contenido deesa Ley, el incumplimiento del «deber de verificar»determinadas acreditaciones o requisitosa los que se subcontratan actividades arealizar en las obras 6 .Hay otros tipos de obligaciones que nosolamente consistirán en designar a personaspara desarrollar determinados cometidos enla obra: proyecto de ejecución de la obra, estudiode seguridad y salud, coordinación deactividades, dirección facultativa, sino tambiénsumergida en elegir adecuadamente alos que han de cumplir de forma correcta las5Art.13.14 del TRLISOS.6Disposición adicional primera de la Ley 36/2006,por la que se modifica el TRLISOS adicionado nuevosapartados a los preceptos sancionadores.298REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAobligaciones que le impone el ordenamiento.Aunque la norma expresamente no mencionela responsabilidad «in eligendo» el contenidode la obligación en el contexto de la significacióny posición que asume cada elementoimplícitamente exige que la persona elegidapara esos cometidos debe ser profesionalmenteidónea, y que los condicionantes contractualesentre las partes pactados han de serlos adecuados para desarrollar con perfecciónlas obligaciones que conllevan, asumiendo lasresponsabilidades que se derivarán de unadeficiente actuación profesional de las personaspor el sujeto elegidas para el cumplimientode las obligaciones preestablecidas enla normativa, como la que se presenta en promotoresde las obras ante los incumplimientosde las obligaciones que les corresponden alos técnicos que se establecen las disposicionesnormativas: proyectistas, direccionesfacultativas, autores de los estudios de seguridady salud en las obras, y los coordinadoresde seguridad y salud.El contenido de la responsabilidad serádiferente en función del ámbito donde la mismase exija, del sujeto pasivo que resulte responsabley de las consecuencias derivadas delincumplimiento de las obligaciones, pudiendoser de orden administrativo, civil y penal. Eneste sentido, las empresas que participen enuna obra como titulares de relaciones jurídicascon trabajadores, la responsabilidad quesobre ellos puede recaer será administrativa,laboral, penal y civil. Los coordinadores deseguridad y salud, los miembros de las direccionesfacultativas de las obras, los proyectistasy autores de los estudios de seguridad ysalud podrán tener responsabilidad penal 7 ycivil 8 pero no administrativa, la cual será proyectadahacia los promotores que los hayandesignado siendo en este ámbito quienes asumanlas consecuencias sancionadoras de lasobligaciones incumplidas por parte de esostécnicos.Para que un sujeto pueda ser administrativamenteresponsable y por ello sancionado,se han de tener presentes las exigencias constitucionalesde presunción de inocencia, legalidad,culpabilidad, proporcionalidad y lalimitación sancionadora que infiere el non bisin idem, establecidos por los arts. 24 y 25.1 dela Constitución, presentes en la Ley 30/1992,de 26 de noviembre LRJAPAC, mediante elprocedimiento especial establecido en elcorrespondiente Reglamento aprobado por elReal Decreto 928/1998, de 14 de mayo RPI-SOS.La Administración ha de probar la existenciade los incumplimientos que imputa alos sujetos responsables. Debe ser mediantela instrucción del correspondiente expedienteadministrativo sancionador iniciado por laInspección de Trabajo y Seguridad Social,mediante la emisión de acta de infracciónsiguiendo las pautas contenidas en el RPI-SOS. Para ello, en la fase inspectora previadebe desarrollar las diligencias necesariaspara poder comprobar el incumplimiento quese va a imputar al sujeto responsable en elcorrespondiente procedimiento sancionadora resolver por la autoridad administrativaque resulte competente, teniendo los hechosconstatados por el inspector la presunciónlegal de certeza salvo prueba en contrario.El principio de legalidad exige que sóloserán sancionables aquellas conductas queestén expresamente establecidas por unanorma con rango de ley como constitutivas deinfracción vigente cuando se produce elincumplimiento 9 . La norma legal que sirve de7Resultan aplicables los arts. 316, 317 y 318 delCódigo Penal como responsables de delitos contra laseguridad en el trabajo, así como los delitos o falta porhomicidio imprudente o lesiones por imprudencia (arts.142.1, 152 y 621.2 y 3).8Las responsabilidades civiles pueden ser de naturalezacontractual (art. 1101 Código Civil), extracontractual(art.1902 CC) y la responsabilidad civil derivada deilícito penal (art 116.1 CP).9Sobre ese aspecto cabe señalar la situación que haexistido respecto a las obligaciones del promotor esta-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78299

ESTUDIOSsoporte del principio de legalidad en prevenciónde riesgos laborales está contenida en elTRLISOS (art. 11 las infracciones leves;art.12 las infracciones graves y art.13, lasinfracciones muy graves). Las cuantías de lassanciones que corresponden para cada tipo deinfracción estarán marcadas a través de lacorrespondiente atribución sancionadora,también mediante norma de rango legal,siendo el art. 40.2 del TRLISOS la disposiciónque establece las cuantías de las multaspara las infracciones de naturaleza preventiva10 .blecidas por el RD1627/97, disposición que aunqueentró en vigor el 26 de diciembre del 1997, las responsabilidadesque derivan de los incumplimientos de esasobligaciones no fueron tipificadas hasta la Ley 50/ 1998,de 30 de diciembre, exceptuados hasta este momentode responsabilidad administrativa.10Las cuantías de las sanciones han sido actualizadaspor el RD 306/2007, de 2 de marzo, estableciéndoselas siguientes: infracciones leves: de 40 a 2.045 €;infracciones graves: de 2.046 a 40.985 €; infraccionesmuy graves: de 40.986 a 819.780 €.11Es admisible que el incumplimiento pueda ser anormas reglamentarias, admitidas por el Tribunal Constitucional(STC 83/1984) mediante el reconocimiento dela colaboración reglamentaria a través de la cual se puedenreflejar obligaciones cuyo incumplimiento será sancionable,cuando estos reglamentos supongan desarrollosde obligaciones legales con habilitación expresa, yque en la ley que dé cobertura a la norma reglamentariaqueden suficientemente determinados los elementosesenciales de la conducta antijurídica (STC 305/1993).El otro componente del principio de legalidadestá constituido por la disposición legaldonde refleje la conducta que el sujeto ha derealizar: el contenido de la propia obligación,entrando en éste parámetro la consideracióncomo norma obligacional la que brinda lacolaboración reglamentaría para desarrollaro complementar lo establecido en una obligaciónlegal y prevista legalmente 11 , imprescindibleen esta materia ante necesidad de regularde forma exhaustiva los contenidos deprevención de riesgos laborales, papel quecumplen de los reglamentos dictados. Sonreferencias a estos efectos ante las responsabilidadesque se van analizar, los contenidosde obligaciones reflejados en la LPRL y LSC,y reglamentariamente en el Real Decreto1627/1997, sobre condiciones mínimas deseguridad y salud en las obras de construcción,en el Real Decreto 171/2004, de 30 deenero, en desarrollo del artículo 24 de laLPRL, sobre coordinación de actividadesempresariales, en el Real Decreto 604/2006,por el que se modifica el Real Decreto39/1997, sobre reglamento de los servicios deprevención y el Real Decreto 1109/2007 endesarrollo de la LSC.A diferencia de lo que sucede en el ordenpenal en el cual la exigencia de responsabilidadestá condicionada a la existencia de «culpa»,siendo requisito la existencia en la personaimputada de una conducta ilícita de unaactitud dolosa o negligente, en la esfera administrativa,la exigencia de culpabilidad debede darse un tratamiento propio 12 . En estesentido, el contenido del art. 130 de la LRJA-PAC dirige hacia una responsabilidad «cuasiobjetiva» al señalarse la responsabilidad delsujeto de una obligación «aun a título de simpleinobservancia» lo que viene a significarque es posible la existencia de responsabilidadadministrativa aunque el sujeto no hayatenido voluntad alguna en la conducta infractorao del propio resultado ilícito de la conducta.La referencia del art.2 del TRLIOSincluyendo a las personas jurídicas comosujetos responsables de incumplimientos enel orden social, como no podía ser otra cosaante la naturaleza de los sujetos afectadospor la materia, hace matizar o poner en dudael requisito de la culpabilidad en al ámbitoadministrativo 13 , susceptible de ser sustitui-12En este sentido, ALEJANDRO NIETO señala que «laculpabilidad es exigible en las infracciones administrativaspero no en los mismos términos en el DerechoPenal, y a los juristas corresponde determinar cuáles sonsus peculiaridades». Derecho Administrativo Sancionador.Tecnos, Madrid 1994, pag. 347.13A. NIETO. «Derecho Administrativo Sancionador».op. cit., pag. 360, «ante la evidente incapacidad de laspersonas jurídicas para ser culpables en sentido estricto,300REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAdo por un concepto distinto que pudiera serequivalente.En el orden administrativo, el grado deintencionalidad o negligencia son aspectos aincluir dentro de la terminología empleada«conducta general seguida por el empresarioen orden a la estricta observancia de las normasen materia de prevención de riesgoslaborales» a la que hace referencia el art.39.3. h del TRLISOS conjuntamente conotras circunstancias a tener en consideraciónque determinan de cierto modo el sentidode dolo o de culpa en la conducta. Estaapreciación debe servir para graduar el contenidode la sanción en relación a que corresponderíala «mera inobservancia» previstapor la LRJAPAC 14 , conducta desprovista porpropia significación del término de una especialculpabilidad. La graduación de las sancioneses el mecanismo que ha buscado laLey para presentar de modo propio la de culpabilidaddel sujeto, de forma que cuando nosea apreciable dichas circunstancias seimpondrá la sanción mínima establecidapara la calificación.El tratamiento del tema es complejo y lajurisprudencia ha mantenido una línea vacilante,señalando la más reciente que paraque una conducta sea sancionable en cualquierorden es necesario algún grado de culpabilidad15 . Esta exigencia no resultará difícilpoderla apreciar en éste ámbito en el cuallos sujetos obligados que son generalmenteno debe deducirse su impunidad sino algo muy diferente:que no hay que exigirles tal culpabilidad».14El art. 39.3 del TRLISOS, establece los criterios atener en consideración para la graduación de las sancionesen el grado mínimo, medio y máximo, de forma quesi no se aprecia en la conducta que ha mantenido elsujeto infractor presente ninguna de esas circunstancias,la sanción a imponer será la correspondiente al gradomínimo en su cuantía mínima.15«En la medida en que la sanción de dicha infracciónes una manifestación del ius pudiendi del Estadoresulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimende responsabilidad objetiva o sin culpa» (STC76/1990).personas jurídicas que deberán designar a loscometidos propios de la gestión empresarial aprofesionalmente competentes, para cumplirlas obligaciones que surgen como consecuenciadel ejercicio de una actividad empresarialy lucrativa, ante la que está obligado a adoptartodas las medidas que resulten necesariaspara cumplir el deber de seguridad hacia lostrabajadores 16 , no sólo hacía los directamentevinculados contractualmente, sino tambiénrespecto de otros sobre los que se proyecta laobligación de vigilar que sobre ellos se cumplanlas obligaciones de seguridad y salud.Resultará una estrecha franja donde seestaría únicamente al margen de responsabilidad,cuando concurra situación de fuerzamayor o caso fortuito (imprevisible e inevitable)ante cuyos hechos sobrevenidos se hayadispuesto de todos los medios tecnológicamenteposibles 17 y cumpliéndose los principiosgenerales de la acción preventiva contenidosen el art. 15 de la LPRL.La figura del promotor es el sujeto que máspuede ver afectada su eventual responsabilidadante el requisito de culpabilidad. Los promotorespueden ser personas físicas, jurídicasy comunidades de bienes que pueden notener la consideración de empresa y el hechode su condición en un determinado momentose debe a circunstancias ocasionales sin16CARRERO DOMÍNGUEZ C. «El régimen jurídico sancionadoren prevención de riesgos laborales». La Ley. LasRozas 2001, pag. 22617En esta materia la existencia de normas técnicasacota aún más que se pueda presentar la falta de culpabilidaddel sujeto obligado, señalando el Tribunal Supremola obligación del cumplimiento de las normas quegarantizan la seguridad industrial por remisiones a ellasen los reglamentos de seguridad (STS Con-Adm. 14-6-01). El cumplimento por las empresas de las exigenciasque marcan las normas técnicas de normalización espresunción de cumplimiento a los requisitos de seguridadexigibles de cara a poder demostrar la conducta diligenteque ha mantenido ante sus obligaciones de seguridady salud, y el no cumplimiento de ellas jugaría losefectos contrarios por no haber adoptado las medidasnecesarias para garantizar el derecho a la seguridad delos trabajadores.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78301

ESTUDIOSmatiz económico, como puede ser la del particularque promueve la construcción de su propiavivienda o para afrontar la rehabilitacióny reparación del edificio. Podría señalarseque el promotor por su esencia no es conocedorni está obligado a conocer las técnicas niprocesos productivos de la construcción, nitiene medios para evaluar la calidad de laactuación profesional de los técnicos elegidos,ni tampoco le resulta de aplicación el art. 14de la LPRL, de forma que la responsabilidaddel promotor podría ser objetada cuando eltécnico incumplidor, además de su preceptivatitulación académica y profesional, hubieraacreditado formación preventiva adecuadapara el desarrollo del encargo 18 , que las condicionescontractuales de dedicación a lasactuaciones preventivas propias en la obrafueran las adecuadas para su perfecto cumplimiento,y que dentro de sus posibilidadeshaya puesto la diligencia necesaria para lasupervisión de sus cometidos. Si bien estareflexión es cierta y podría ser alegada conéxito ante una imputación de responsabilidad,habría que analizar la tipología del promotoren base a varios parámetros comoserían, la condición empresarial y objeto de lapromoción, en el sentido de si resulta un «status»accesorio y pasajero o por el contrario esel propio fin de la entidad o muy relacionadocon los cometidos de la misma. Si fuera así,estaría claro que debería disponer dentro desu estructura empresarial o de gestión demedios profesionales adecuados a los efectosde desarrollar una actividad de supervisióntécnica de aquellas actuaciones sobre las quese proyecta la responsabilidad. Aparte de18Aunque la LOE determina que las titulaciones dearquitecto, arquitecto técnico, ingeniero e ingenierotécnico son habilitantes para el desempeño de las funcionesde coordinación en las obras, la Comisión Nacionalde Seguridad y Salud en el Trabajo, en el documentoaprobado en el año 2002 sobre criterios para la aplicaciónde prevención de riesgos laborales en el sector dela construcción, se ha pronunciado por la convenienciade al menos 200 horas de formación preventiva segúnun programa establecido.estas reflexiones que se puedan hacer y losmatices que pudieran estar presentes queincidieran en su favor ante el requisito de culpabilidad,el promotor ha de soportar incumplimientosque producen las personas por élelegidas para el desarrollo de las obligacionespropias que establecen las normas.También como limitación a la actuaciónsancionadora de la Administración, resultade la aplicación el principio del non bis inidem. Significa la imposibilidad de ser sancionadoun mismo sujeto más de una vez porun mismo incumplimiento cualesquiera quesean las órdenes de exigencia de responsabilidad.Tiene aplicación cuando un incumplimientocon un idéntico fundamento puedeser a la vez una infracción administrativa yun ilícito penal, o cuando una misma conductapudiera dar lugar a más de una tipificacióninfractora en el ámbito de la responsabilidadadministrativa. Con respecto a la concurrenciaentre la jurisdicción de lo penal yla actuación sancionadora de la Administración,el art. 3 del TRLISOS, se pronuncia afavor de la jurisdicción de lo penal, de formaque la Administración se abstendrá en continuarprocedimientos sancionadores sobre losmismos hechos que estén siendo enjuiciadospor la jurisdicción de lo penal. Por otra parte,se habrán de remitir las actuaciones alMinisterio Fiscal, cuando la Administraciónconozca hechos que pudieran ser constitutivosde delitos o faltas, no prosiguiendo enambos casos las actuaciones administrativas,hasta la conclusión de los procedimientosjudiciales.Tampoco se podrán iniciar procedimientossancionadores para la exigencia de responsabilidadesadministrativas por efecto dela prescripción producida por transcurso detiempo sin que la Administración hayaactuado. Las infracciones en materia de prevenciónde riesgos laborales prescribirán alaño las infracciones leves, a los tres años lasgraves, y a los cinco años las muy graves,contado desde la fecha en que tuvo lugar lainfracción.302REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENA3. RESPONSABILIDADESPOR INCUMPLIMIENTOSDE OBLIGACIONESDE INFORMACIÓN, COOPERACIÓNY COORDINACIÓN EN LAS OBRASDentro de las obligaciones reflejadas en elcapítulo III de la LPRL en el art. 24 seencuentran las dirigidas a evitar los riesgosque derivan de la concurrencia en el mismolugar de trabajo actividades de diferentesempresas, conocidas en términos genéricoscomo obligaciones de coordinación 19 . Conjuntamentea las obligaciones que se imponen alas empresas que concurren, el art. 24.2 de laLPRL establece obligaciones específicas parael titular del centro de trabajo, consistentesen informar e instruir a las empresas y trabajadoresautónomos que concurren en el centrode trabajo sobre los riesgos existentes y lasmedidas de prevención establecidas frente alos mismos.El Real Decreto 1627/97 establece para talfin determinadas obligaciones que han decumplirse, pivotando sobre el promotor de laobra la gestación de las mismas, como son laque representa la elaboración de un estudiode seguridad y salud o estudio básico comoparte de un proyecto de ejecución de la obraque debe existir, y la designación de unadirección facultativa y coordinador de seguridady salud, quedando en un segundo nivelsecuencial las obligaciones a cumplir de cooperacióny coordinación de las empresas ytrabajadores autónomos.En este análisis, se van a diferenciar lasresponsabilidades por las obligaciones propiasque tienen los promotores como sujetosobligados por la normativa, de las que derivande las obligaciones que tienen los coordinadoresde seguridad y salud y de los restantestécnicos también designados por el promotor:autores del estudio de seguridad ysalud, o coordinadores en fase de proyecto,proyectistas y dirección facultativa, que hande elaborar la información que las empresashan de disponer sobre los riesgos a los queestán expuestos, e instruir a las mismas delcorrecto cumplimiento de las obligacionespreventivas, métodos de trabajo y de coordinación,de cuyo incumplimiento han responderadministrativamente los promotores delas obras.El Real Decreto 171/2004, de 30 de eneropor el que se desarrolla el indicado art. 24 dela LPRL establece las formas de desarrollarlas obligaciones de cooperación y coordinacióndirigido a la generalidad de las empresas.Supone una interpolación de la normativageneral con la normativa propia de la construcciónque da lugar a reflexiones interpretativas,porque, aunque hay contenidos en elReal Decreto 171/2004 que son aplicablestambién a las obras de construcción, se haseñalando expresamente en su disposiciónadicional primera, que las obras incluidas enel ámbito de aplicación del Real Decreto1627/1997 se regirán por lo establecido poresa norma, si bien hay que precisar que notodas las obras de construcción son de aplicacióndel Real Decreto 1627/1997, en lo referidoa la información-cooperación-coordinación,sino que únicamente se produce la plena aplicaciónen las obras en las que resulte obligatoriodisponer de un proyecto de ejecución 20 .19El Art. 24.1 LPRL señala: «Cuando en un mismocentro de trabajo desarrollen actividades trabajadores dedos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicaciónde la normativa sobre prevención de riesgos laborales.A tal fin, establecerán los medios de coordinaciónque sean necesarios en cuanto a la protección y prevenciónde riesgos laborales y la información sobre los mismosa sus respectivos trabajadores, en los términos previstosen el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley».20La Guía Técnica para las obras de construcciónelaborada por el INSHT establece una distinción entrelos diferentes tipos de obras de construcción a los efectosde la aplicación del RD 1627/1997, siguiendo lalínea marcada por los Criterios de aplicación aprobadospor la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo,diferenciando entre las obras que han de tener proyectode ejecución en función de la exigencia que marcanlas respectivas leyes reguladoras, así como las obrasREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78303

ESTUDIOSHabría que añadir a esa remisión a la normativapropia de construcción, aunque expresamenteno se señale en la disposición adicionalseñalada, a las obligaciones de cooperaciónbasadas en el intercambio de informaciónsobre los respectivos riesgos, al ser aspectosque resuelve por instrumentos documentalespropios a través del plan de seguridad y saludestablecido para la obra por la empresa contratista,en base al estudio de seguridad ysalud elaborado por el técnico competentedesignado por el promotor como titular delcentro de trabajo y el libro de incidencias.Ese planteamiento implica dos situacionescon un tratamiento distinto: de una parte lasobras con proyecto donde están presentestodas las exigencias del Real Decreto 1627/1997, y de otra parte las usualmente conocidascomo «obras menores», que por su sencilleztécnica no precisan de proyecto de ejecuciónni disponer de una dirección facultativa,ante las cuales no resultan exigibles las medidasespecíficas señaladas por el indicado RealDecreto, sino las generales de evaluación deriesgos y planificación preventiva establecidascon carácter general para todas lasempresas, cuyos aspectos de cooperación ycoordinación están resueltos por la aplicaciónde las obligaciones establecidas con caráctergeneral en el Real Decreto 171/2004.3.1. Responsabilidadesde los promotores de obras porincumplimiento de obligacionesUna de las novedades más significativasque contiene el Real Decreto 1627/1997 es laalusión directa de obligaciones que tienen lospromotores de las obras de construcción, yaque hasta ese momento no existía en ordenamientopreventivo ninguna alusión a esafigura. Una obra de construcción siempre sesin proyecto, y dentro de éstas las que no es exigible unproyecto para su tramitación administrativa, las obras deemergencia y las de corta duración.efectúa por la iniciativa decisoria de un promotor,constituyendo el elemento personalinicial de todo el proceso constructivo 21 . Conexcepción del particular para la construccióno rehabilitación de su propia vivienda, todopromotor debe ser considerado como unaempresa en el sentido económico del términoaunque no lo sea desde el plano laboral comotitular de relaciones laborales.Cuando se produzcan hechos que suponganincumplimiento de los coordinadores deseguridad y salud, o de los demás técnicos alas obligaciones establecidas en el RealDecreto 1627/1997, las responsabilidadesadministrativas por esas conductas recaeránde forma exclusiva en el promotor que lesdesignó para el ejercicio profesional de suscometidos profesionales, establecido de formadirecta e inequívoca que la designación de loscoordinadores no eximirá al promotor de susresponsabilidades 22 , siendo los promotores ypropietarios de obras de construcción incluidoscomo sujetos responsables por el art. 2 delTRLISOS por aquellas conductas susceptiblesde estar contenidas en la tipificación quehacen los arts. 12.24 y 13.8.a del TRLISOSpara infracciones graves y muy graves respectivamente,sin que por el contrario figurenentre los sujetos responsables enumeradoscomo sujetos con responsabilidad administrativalos coordinadores de seguridad ysalud, ni los demás técnicos también designadospor el promotor para el desarrollo de las21El art. 2.1.c del RD1627/97 define al promotor:«cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cualse realice una obra». Más detallado el art. 9 de la LOE,«cualquier persona física o jurídica, pública o privada,que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa,financia, con recursos propios o ajenos, las obrasde edificación para sí o para su posterior enajenación,entrega o cesión a terceros bajo cualquier título». Enambas no admite ninguna excepción en la figura delpromotor, estando comprendida todas las personascualquiera que sea su condición y naturaleza, tanto privadao pública, que bajo su encargo, iniciativa o deseo,se va a realizar una obra de construcción por ellos financiada,cualquiera que sea el objeto, finalidad o uso.22Art. 3.4 del RD 1627/1997.304REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAcompetencias y cometidos establecidos en elReal Decreto 1627/1997. La consideraciónque se hace para la calificación de los incumplimientoscomo infracción muy grave estribaen que la conducta motivadora de la infracciónse produce o tiene incidencia en actividadesreglamentariamente consideradas especialmentepeligrosas o con riesgos especiales23 .La razón de la proyección de responsabilidadadministrativa hacia el promotor o propietariode la obra por hechos derivados de laactuación de los coordinadores y demás técnicostiene su fundamento en la condición quetiene como titular del centro de trabajo. Elpromotor, como empresario, aunque no tengatrabajadores por cuenta ajena en la obra, ocupael vértice de la pirámide del conjuntoeconómico-empresarial que sustituye unaobra de construcción, al ser quien idea laconstrucción para su propia utilidad en unespacio de su titularidad o uso mediante uncoste económico, y la dirige y controla de formapreceptiva a través los técnicos por éldesignados. La proyección de la responsabilidadhacia el promotor se produce por razón dela elección realizada, asumiendo las consecuenciasnegativas que una mala actuaciónde los profesionales elegidos para el cumplimientode obligaciones que, como titular delcentro de trabajo, le corresponde de facilitarinformación e instrucción hacia las empresasque trabajan en la obra sobre los riesgos ymedidas de prevención, según establece elart. 24.2 de la LPRL.Con respecto al fundamento de la responsabilidadde los promotores, el Real Decreto171/2004 ha resuelto definitivamente todaslas dudas que sobre la cuestión se presentabanrespecto a la condición del promotor comotitular del centro de trabajo 24 , y de ello, laproyección del contenido obligacional del art.24.2 de la LPRL, al señalarse en la disposiciónadicional primera, referida a la aplicaciónen las obras de construcción, que lainformación del art. 7 del Real Decreto171/2004 25 se entenderá cumplida por el promotormediante el estudio de seguridad ysalud o el estudio básico, en los términos establecidosen los arts. 5 y 6 del Real Decreto1627/1997, y que las instrucciones del art. 8del Real Decreto 171/2004 26 , se entenderán23El anexo II del RD 1627/1997 determina una relaciónno exhaustiva de los trabajos que implican riesgosespeciales para la seguridad y la salud de los trabajadores:1. Trabajos con riesgos especialmente graves desepultamiento, hundimiento o caída de altura, por lasparticulares características de la actividad desarrollada,los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto detrabajo. 2. Trabajos en los que la exposición a agentesquímicos o biológicos suponga un riesgo de especialgravedad, o para los que la vigilancia específica de lasalud de los trabajadores sea legalmente exigible. 3. Trabajoscon exposición a radiaciones ionizantes para losque la normativa específica obliga a la delimitación dezonas controladas o vigiladas. 4. Trabajos en la proximidadde líneas eléctricas de alta tensión. 5. Trabajos queexpongan a riesgo de ahogamiento por inmersión. 6.Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajosque supongan movimientos de tierra subterráneos. 7.Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido.9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos. 10.Trabajos que requieran montar o desmontar elementosprefabricados pesados.24SÁNCHEZ DE LA ARENA, M.A. «Seguridad y salud enlas obras de construcción». La Ley. Las Rozas 2001 pags.250 y 251.25El art. 7 del RD 171/2004, establece que elempresario titular deberá informar a los otros empresariosconcurrentes sobre los riesgos propios del centro detrabajo que puedan afectar a las actividades por ellosdesarrolladas, las medidas referidas a la prevención detales riesgos y las medidas de emergencia que se debenaplicar. La información deberá ser suficiente y habrá deproporcionarse antes del inicio de las actividades ycuando se produzca un cambio en los riesgos propiosdel centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos.La información se facilitará por escrito cuandolos riesgos propios del centro de trabajo sean calificadoscomo graves o muy graves.26Según el art. 8 del RD171/2004, recibida la informacióna que se refiere el artículo 4.2, el empresariotitular del centro de trabajo, cuando sus trabajadoresdesarrollen actividades en él, dará al resto de empresariosconcurrentes instrucciones para la prevención de losriesgos existentes en el centro de trabajo que puedanafectar a los trabajadores de las empresas concurrentes yREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78305

ESTUDIOScumplidas por el promotor mediante lasimpartidas por el coordinador de seguridad ysalud durante la ejecución de la obra, cuandotal figura exista, y en otro caso serán impartidaspor la dirección facultativa.Al analizar las responsabilidades de lospromotores, hay que diferenciar entre responsabilidadespor incumplimiento de obligacionespropias y directas que tienen derivadasde su condición, –de las que son responsablespor los incumplimientos– de las quetienen las personas que designó a los efectosde cumplir las otras obligaciones que, comotitular del centro de trabajo, se le proyectan yque la normativa ha reservado su cumplimientopor la naturaleza de sus contenidos através de profesionales con titulación académicahabilitante.3.1.1. Responsabilidades por obligacionesexigibles directamente al promotorA. Encargar a un proyectistaun proyecto en las construccionesque sea exigibleLa primera obligación del promotor esencargar a un proyectista 27 la elaboración deun proyecto de ejecución de la obra, exigibleen aquellas obras que por su naturaleza lanormativa propia reguladora así lo imponga28 . Aunque el Real Decreto 1627/1997 noseñale expresamente esta obligación hayreferencias indirectas que la establecencomo punto de partida al resto de obligaciones,como es la alusión en el art. 2.1.d al definiral proyectista como el «autor o autorespor encargo del promotor, de la totalidad oparte del proyecto de la obra», términossemejantes a los señalados en el art. 10 de laLOE al señalar que el proyectista es el agenteque por encargo del promotor redacta elproyecto.Como proyecto de obra hay que considerarel conjunto de documentos que definen ydeterminan las exigencias constructivas de lamisma, justificando técnicamente las solucionespropuestas de acuerdo con las especificacionesrequeridas en la normativa aplicable,debiendo ser visado por el colegio profesionalal que pertenezca el proyectista y ser autorizadopor la Administración pública que resultecompetente en función de la naturaleza dela obra. El Real Decreto 1627/97 señala en suart. 8 que el proyecto de obra contemplarápara su elaboración los principios generalesde acción preventiva que señala el art. 15 dela LPRL en la idea fundamental de evitar elriesgo.sobre las medidas que deben aplicarse cuando se produzcauna situación de emergencia. Las instruccionesdeberán ser suficientes y adecuadas a los riesgos existentesen el centro de trabajo que puedan afectar a lostrabajadores de las empresas concurrentes y a las medidaspara prevenir tales riesgos. Las instrucciones habránde proporcionarse antes del inicio de las actividades ycuando se produzca un cambio en los riesgos existentesen el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadoresde las empresas concurrentes que sea relevante aefectos preventivos. Las instrucciones se facilitarán porescrito cuando los riesgos existentes en el centro de trabajoque puedan afectar a los trabajadores de las empresasconcurrentes sean calificados como graves o muygraves.27Según establece el art. 10 de la LOE, la personaque podrá ser designada por el promotor para la elaboracióndel proyecto deberá tener que estar en posesiónde la titulación académica y profesional exigible en funciónde la naturaleza del proyecto, siendo titulacioneshabilitantes las de: arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero,ingeniero técnico, según corresponda.28En obras de edificación estarían dentro de la exigenciade proyecto, según el 2.2 de la LOE: a) construccionesnuevas en las que se produzcan de forma conjuntalas siguientes situaciones: construcciones de escasaentidad constructiva y sencillez técnica que no tengande carácter residencial ni público de una sola planta; b)obras de ampliación, reforma o rehabilitación que noalteren la configuración arquitectónica de los edificios,de forma que no produzcan una variación esencial de lacomposición general exterior, volumetría, o el conjuntoestructural, o cambiar los usos característicos del edificio;c) que no sean obras de intervención en edificacionescatalogadas y aquellas que no afecten a partes deelementos objetos de protección de histórico-artístico.306REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAB. Encargar a un técnico competenteel estudio de seguridad y saludo el estudio básico de seguridady salud cuando así procedaSegún el art. 4 del Real Decreto 1627/1997,el promotor estará obligado, en la fase deredacción del proyecto, a que se elabore unestudio de seguridad y salud, o en su caso unestudio básico, que formará parte del proyecto.Constituye un requisito necesario paraque se pueda proceder al visado del proyectode ejecución en el colegio profesional al quepertenece el proyectista, para la concesión delicencias y demás autorizaciones necesariaspara la iniciación de la obra. Para la aprobaciónde los proyectos de obras de las administracionespúblicas se hará declaración expresapor la oficina de supervisión de proyectos uórgano equivalente sobre la inclusión deldocumento.El estudio de seguridad y salud es el documentode la responsabilidad del promotorcomo titular del centro de trabajo con la finalidadde identificar los riesgos que van a estarpresentes en la obra, las medidas preventivasque se deben de aplicar por las empresas queparticipen para la neutralización y control delos riesgos a través del plan de seguridad ysalud elaborado por la empresa contratista, yel coste de la aplicación preventiva comouna parte más del precio total de la construcción.En determinadas obras previstas por elart. 4 del Real Decreto 1627/1997, el estudiode seguridad y salud podrá sustituirse por undenominado «estudio básico de seguridad ysalud», que respondiendo a los mismos principiosconstituye un documento de menor contenidoy más simplicidad, para obras de inferiordimensión cuando se den de forma conjuntalas siguientes situaciones: presupuestode ejecución de los trabajos inferior a450.759,08 euros; duración estimada nosuperior a 30 días laborables o no está previstomás de 20 trabajadores trabajandosimultáneamente; volumen de mano de obratotal no superior a 500 días; y que los trabajosa realizar no impliquen en ningún momentorealización de túneles, galerías, conduccionessubterráneas y presas. Cuando la ejecuciónde una obra esté definida por más de un proyectocon la intervención de más de un proyectista,será la suma de todos los proyectosla que determine la cantidad de referenciaPor la conexión que debe existir entre elestudio y el proyecto, sería conveniente la elaboracióncoordinada de ambos instrumentose incluso que fueran realizados por la mismapersona. Mediante esa conjunción se lograríancon más eficacia soluciones a los riesgosque no han podido ser eliminados por el proyectode ejecución. Nada mejor que la elaboracióndel estudio de seguridad y salud y laredacción del proyecto sean coetáneas de formaque ambos resulten coherentes entre sí ycomplementarios en las medidas adoptadas.Cuando en el proyecto de obra participenvarios proyectistas, el estudio de seguridad ysalud ha de realizarse por un coordinador deseguridad y salud en fase de proyecto quedeberá ser designado por el promotor para surealización.La determinación que señala el art. 5 delReal Decreto 1627/97 de «técnico competentedesignado por el promotor», para la elaboracióndel estudio de seguridad y salud, deja enla indeterminación si el proyectista debe sertambién el autor del estudio o puede ser otrotécnico. La definición de técnico competenteque realiza la LOE está expresamente dirigidaa las funciones de coordinador de seguridady salud, tanto para la fase de proyectocomo de ejecución, otorgando esta posibilidada las personas con titulación académica o profesionalde «arquitectos, arquitectos técnicos,ingenieros o ingenieros técnicos, de acuerdocon sus competencias y especialidades». Al seresas titulaciones habilitantes para ser coordinadorde seguridad y salud en fase de proyecto,figura exigible cuando haya varios proyectistas,las mismas titulaciones lo serán paraelaborar el estudio en todos los casos.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78307

ESTUDIOSC. Designar a un coordinadorde seguridad y salud para la fasede ejecución de la obraEs obligatorio que el promotor antes delinicio de la obra proceda al nombramiento deun coordinador de seguridad y salud durantela ejecución de la obra 29 cuando en su realizaciónvayan a intervenir más de una empresa,o una empresa y trabajadores autónomos ovarios trabajadores autónomos. Cuando inicialmenteno se ha previsto esa concurrencia,circunstancia muy poco probable ante la formade desarrollarse las obras y posteriormentesurja esa necesidad, será obligatorio procedera la designación tan pronto se produzcaesa circunstancia. Cuando no exista obligaciónde nombramiento de un coordinador deseguridad y salud durante la ejecución de laobra, sus funciones serán realizadas por ladirección facultativa siempre que la mismasea preceptiva.La figura del coordinador de seguridad ysalud será un técnico que tenga la titulaciónacadémica correspondiente, no siendo posibleque la función pueda ser desarrollada poruna persona jurídica. Tendrá que ser un nombramientosingular, aunque cabría la posibilidadde la designación de una segunda o tercerapersona cuando las características de laconstrucción lo exijan, para cubrir la totalidaddel tiempo diario de trabajo, zonas enobras de gran dimensión, o para cubrir periodosde ausencia y vacaciones.29Los requisitos que deberán disponer las personaspara ser coordinadores están reflejados de la disposiciónadicional cuarta de la LOE, que ha establecido que sontécnicos competentes para ser coordinadores de seguridady salud, tanto durante la elaboración del proyectocomo durante la ejecución de la obra, «los arquitectos,arquitectos técnicos, ingenieros o ingenieros técnicos,de acuerdo con sus competencias y especialidades», porser «las titulaciones académicas y profesionales habilitantespara desempeñar la función de coordinador deseguridad y salud en las obras de edificación durante laelaboración del proyecto y durante la ejecución de laobra».D. Designar a un coordinadorde seguridad y salud para la fasede proyectoComo ya se ha señalado al analizar la obligaciónde encargar la elaboración del estudiode seguridad y salud o en su caso del estudiobásico, será obligatoria esta designación porel promotor cuando para la elaboración delproyecto intervengan varios proyectistas, deforma que el promotor encargue de formaindependiente a cada uno la elaboración dediversas partes del proyecto. Los requisitosexigibles para ser nombrado coordinador enfase de proyecto son los mismos que tienen loscoordinadores en fase de ejecución.En el supuesto de que se produzcan incumplimientosa las obligaciones señaladas enestos puntos analizados, se produciráninfracciones graves de los promotores, segúnlo tipificado en el art. 12. 24 del TRLISOSreferentes a sus apartados: a) no designar loscoordinadores en materia de seguridad ysalud cuando ello sea preceptivo, y b) incumplirla obligación de que se elabore el estudioo, en su caso, el estudio básico de seguridad ysalud, cuando ello sea preceptivo (primeraparte de ese párrafo). Esos mismos incumplimientospodrían calificarse como infracciónmuy grave cuando estén presentes las circunstanciasprevistas en el párrafo 8. a. delart. 13 del TRLISOS: no adoptar el promotorlas medidas necesarias para garantizar queaquellos que desarrollen actividades en elmismo reciban la información y las instruccionesadecuadas, en la forma y con el contenidoy alcance establecidos en la normativade prevención de riesgos laborales, sobre losriesgos y las medidas de protección, prevencióny emergencia cuando se trate de actividadesreglamentariamente consideradascomo peligrosas o con riesgos especiales.En el análisis de estas obligaciones delpromotor se observa que respecto a la exigenciade encargar un proyecto de ejecuciónde la obra, que no se encuentra reflejado deforma expresa su incumplimiento como308REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAinfracción, según las conductas que se hantipificado en el apartado 24 del art. 12 delTRLISOS a diferencia del tratamiento que sehace del estudio de seguridad, ya que si bienel mismo debe formar parte de aquel, ambasson obligaciones independientes, siendo unasituación de mucha más gravedad cuandoademás de no haber estudio de seguridadtampoco hay proyecto de ejecución. Consideramos,sin embargo, que la falta de un proyectode ejecución puede ser incluible dentrodel párrafo c, al constituir una manifestaciónde la ausencia de medidas necesarias paragarantizar que los empresarios desarrollenactividades en la obra, reciban la informacióny las instrucciones adecuadas, siendo elcontenido del proyecto de ejecución la informaciónque resulta más importante de caraal procedimiento de trabajo a seguir, queafecta directamente al requisito de estabilidady solidez de la obra establecido en la parteA, punto 2 y en la parte C, punto 1, del anexoIV del Real Decreto 1627/1997. La mismaargumentación se podría realizar en elincumplimiento de designar una direcciónfacultativa cuando ello resultara obligatorio,ya que tampoco hay referencia expresa en larelación de infracciones que se están analizando.Por esta razón podría incluirse dentro delas situaciones que se utilizan para la tipificaciónde infracciones muy graves de los promotorescontenida en el apartado 8.a del art.13 de TRLISOS, tipificación muy abierta dirigidaa los incumplimiento del promotor queincidan en actividades reglamentariamenteconsideradas como peligrosas o con riesgosespeciales, todo ello sin perjuicio de que puedaafectar a otros ámbitos de responsabilidadcomo conducta contraria a la disciplinaurbanística, pudiendo ser incluso por su gravedaduna conducta penal cuando la falta deproyecto pueda causar resultados catastróficosy ponga en peligro la vida o integridad físicade las personas o el medio ambiente, segúnse puede desprender del art. 350 del CódigoPenal.E. Obligación de presentar el avisoprevio antes de comenzar la obraante la autoridad laboralConstituye una obligación de naturalezadocumental que tiene por objeto informar a laAdministración la iniciación de una obra deconstrucción. Será cumplimentado conformeal modelo marcado en el anexo III del RealDecreto 1627/97, debiendo figurar: los datosde identificación y ubicación; identificacióndel proyectista; del coordinador de seguridady salud en fase de proyecto; de la direcciónfacultativa; del coordinador de seguridad ysalud en fase de ejecución; la fecha previstade iniciación de la obra; tiempo de duraciónde los trabajos; número máximo estimado detrabajadores en la obra; número previsto decontratistas, subcontratistas y autónomos;identificación de contratista, subcontratistasy trabajadores autónomos.; actualizaciónmediante anexos de las empresas que trabajenen la obra, debiendo estar expuesto deforma visible en la obra. La obligación del avisoprevio es extensible a todas las obras deconstrucción que se vayan a efectuar concarácter general, tanto las obras con proyectocomo las obras menores.En el texto original del art. 18.2 del RealDecreto 1627/1997 se señalaba que era obligaciónactualizar el aviso previo siempre quese produjera cualquier variación, como eracada vez que se incorporara a la obra unanueva empresa subcontratista o trabajadorautónomo. Actualmente únicamente resultaobligatoria la actualización del aviso previocuando se produzca una variación en la personadel coordinador de seguridad y salud enla fase de ejecución y en las empresas queparticipan como contratistas, según la modificaciónintroducida por el Real Decreto1109/2007 con la finalidad de reducir los trámitesque suponía la presentación de un nuevoanexo para incluir las nuevas incorporacionesde subcontratistas en la obra.En caso de producirse el incumplimientode esta obligación, se estaría ante una infrac-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78309

ESTUDIOSción de naturaleza leve dentro de la tipificaciónestablecida en el art. 11.5 del TRLISOS,que se refiere a los incumplimientos que afectana obligaciones de carácter formal o documentalexigible en la normativa cuando no seencuentren expresamente calificadas comoinfracciones graves o muy graves, como lo queno sucede con las obligaciones respecto al avisoprevio.3.1.2. Obligaciones exigibles a personasdesignadas por promotor, sometidasa la responsabilidad del mismoEstas obligaciones están reflejadas en elarticulado del Real Decreto 1627/97, siendoen función al sujeto obligado y su contenido,las siguientes:A. Obligaciones sobre el contenidodel estudio de seguridad y salud,o, en su caso, estudio básicoEl estudio de seguridad y salud elaboradopor el autor del mismo, o, en su caso, por elcoordinador de seguridad y salud en fase deproyecto, debe de estar constituido por lossiguientes documentos:– Memoria descriptiva. Debe reflejarselos procedimientos, equipos técnicos ymedios auxiliares que hayan de utilizarseo cuya utilización se pueda prever;identificación de los riesgos quepuedan ser evitados, señalando lasmedidas técnicas necesarias para ello;relación de los riesgos que no puedenser eliminados, especificando las medidaspreventivas y protecciones técnicaspara controlar y reducir dichos riesgos yvalorando su eficacia, en especial cuandose propongan medidas alternativas;descripción de los servicios sanitarios ycomunes a establecer en la obra en funcióndel número de trabajadores quevayan a utilizarlos; condiciones delentorno que pueden afectar a los trabajoscon incidencia en la seguridad ysalud, o que pueden quedar afectadospor los mismos; tipos y característicasde los materiales y elementos que van aser empleados; proceso constructivo yorden de ejecución de los trabajos; localizaciónen los planos e identificaciónde las zonas en las que se presten trabajosincluidos en el anexo II del RealDecreto 1627/97, referidas a actividadescon especial riesgo, así como lascorrespondientes medidas específicasque han de adoptarse; previsiones einformaciones útiles para efectuar ensu día, una vez finalizada la obra, en lasdebidas condiciones de seguridad ysalud, los previsibles trabajos posteriores.– Pliego de condiciones particulares paradeterminar los requisitos específicos yparticularidades técnicas que han decumplir todas las medidas de prevencióny protección que se vayan a estableceren la obra.– Planos. Es obligatorio que contenga planosde las diversas partes de la obra conla correspondiente determinación gráficade las medidas preventivas diseñadasen cada zona, de forma que facilitela redacción de los planes de seguridady salud, así como la aportación de dibujosy croquis para una mejor comprensiónde las ideas preventivas diseñadas.– Mediciones y unidades de elementospara la seguridad y salud. Las unidadeso elementos de seguridad y salud quehayan sido definidos o proyectadosdeben de ser determinadas numéricamentepara poder establecer de formacuantitativa su coste y el presupuestoeconómico de la seguridad y salud en laobra. Solo podrán ser modificadas o sustituidaspor alternativas propuestaspor el contratista en el plan de seguridady salud, previa justificación técnica310REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAdebidamente motivada y siempre queno suponga disminución del importetotal, ni de los niveles de protección contenidosen el estudio.– Presupuesto de seguridad y salud de laobra. Será la cuantificación del valoreconómico de la aplicación y ejecuciónde las medidas de seguridad establecidasen el estudio de seguridad y saludresultante de las mediciones y precios.Únicamente podrán figurar partidasalzadas en elementos de difícil previsióno medición. Este presupuesto constituyeun coste más de la construcciónde la obra e incorporado al presupuestogeneral como un capítulo propio, sobreel cual la dirección facultativa hará elcorrespondiente seguimiento y lascorrespondientes certificaciones. Nodeberán estar incluidos en el presupuestodel estudio los costes que impliquenla utilización de medios auxiliarespara la correcta ejecución de los trabajosen la forma definida por el proyectode ejecución ya que sus costes estaránrepercutidos en la partida constructivaque corresponda.El incumplimiento que resulta más generalizadoes que el documento elaborado comoestudio de seguridad y salud trate solo decumplimentar de forma genérica una obligaciónmediante un soporte documental sin queesté ajustado a la realidad propia de la obra,no identificados ni contemplados los riesgosreales que están presentes en cada zona de laobra, en las diferentes fases o ante las actividadesconcretas a realizar, o no establecersemedidas de protección que resulten adecuadasen función de la naturaleza de los riesgos.La existencia de esos incumplimientosconstituirá infracciones graves de los promotoressegún lo tipificado en el art. 12. 24 delTRLISOS, referido a su párrafo b, (segundoparte del párrafo) que determina esta consideración,cuando los estudios de seguridad ysalud presentan deficiencias o carencias significativasy graves en relación con la seguridady salud en la obra, o, en su caso, infraccionesmuy graves cuando el incumplimientoafecte a actividades reglamentariamenteconsideradas especialmente peligrosas o conriesgos especiales, según lo establece el art.13. 8. a del TRLISOS.B. Obligaciones de informacióne instrucciones a las empresasque trabajan durante el desarrollode los trabajosDentro de estas obligaciones, están integradasen un conjunto las actuaciones de losintegrantes de la dirección facultativa en losaspectos de seguridad en la obra, y las de loscoordinadores de seguridad y salud, que hande realizarse a los efectos de informar e instruira las empresas participantes sobre losriesgos, y la aplicación de las medidas de protección,prevención y emergencia. Irán dirigidasa que los trabajos en la obra se ajusten alproyecto de ejecución y al estudio de seguridady salud, y dar soluciones preventivas cuandoproceda ante situaciones nuevas no previstas,sin perjuicio de las que resulten por el art. 9del Real Decreto 1627/97, como obligacionesespecíficas del coordinador de seguridad ysalud en la fase ejecución, que serán analizadasen otro punto. El estudio de seguridad ysalud tiene una función informativa de naturalezaestática dentro de la fase del proyectoque cumple esa finalidad cuando se está proyectandola obra, a los efectos que los contratistasplanifiquen a través de los respectivosplanes los contenidos preventivos de los estudios.Es necesario e imprescindible que lastareas de información o instrucción no finalicenen esa obligación documental sino que seproyecte de forma eficaz durante el transcursode la obra hasta su finalización, dirigiendo enel día a día la correcta ejecución de los trabajosy la aplicación correcta de las medidas deseguridad que resulten adecuadas, controlandoy exigiendo la aplicación real de las partidasde seguridad y salud presupuestadas.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78311

ESTUDIOSLos cometidos que el Real Decreto 1627/1997 reserva a los miembros de la direcciónfacultativa de las obras están sintetizados enla definición del art. 2.1.g, como los técnicosdesignados por el promotor encargados de ladirección y del control de la ejecución de laobra, resultando necesario para conocer susobligaciones la definición del Real Decreto129/1985, de 23 de diciembre sobre redacciónde proyectos y dirección de obras 30 , completadocon el contenido del Decreto 265/1971, de19 de febrero, sobre las competencias y facultadesde los arquitectos técnicos, como miembrosde las direcciones facultativa a los queles corresponde «ordenar y dirigir la ejecuciónmaterial de las obras e instalaciones……ycontrolar las instalaciones provisionales,las medidas auxiliares de construccióny los sistemas de protección, exigiendo el cumplimientode las disposiciones vigentes sobrela seguridad en el trabajo».Según la terminología que utiliza la LOE,la dirección facultativa está formada por: eldirector de obra y el director de la ejecuciónde la obra, integrada en ella el coordinador deseguridad y salud para la ejecución de laobra, según se establece en el art. 2.1 f delReal Decreto 1627/97. La dirección facultativao dirección técnica de la obra, como máximaautoridad en el desarrollo de los trabajosante las empresas participantes, debe dirigirla correcta ejecución de los trabajos en todasu amplitud, y advertir al contratista los30«Es la actividad que controla y ordena la ejecuciónde la edificación en sus aspectos técnicos, económicosy estéticos, coordinando las intervenciones deotros profesionales técnicos cuando concurran en lamisma», señalando como funciones, «velar por la adecuaciónde la edificación en construcción al proyecto y,a tal efecto, harán las comprobaciones oportunas delmismo, e impartirán al constructor las instrucciones precisas,suministrando gráficos, planos y cuantos datossean necesarios para interpretar y llevar a la práctica lasespecificaciones de aquel. En consecuencia, tendránobligación de asistir a la obra cuantas veces fuese necesario,de acuerdo con la naturaleza y complejidad de lamisma».incumplimientos preventivos que observenmediante diligencia en el libro de incidencias,y proceder a la paralización de los trabajoscuando se den circunstancias para ello, facultadescompartidas con las que tienen los coordinadoresde seguridad y salud, según estableceel art. 14 del Real Decreto 1627/97.El incumplimiento de estas obligacionesconstituirá infracciones graves de los promotores,según lo determina el art. 12.24 delTRLISOS, en su apartado c, que señala comoconducta incluida en esta calificación, noadoptar las medidas necesarias para garantizar,en la forma y con el alcance y contenidoprevistos en la normativa de prevención, quelos empresarios que desarrollan actividadesen la obra reciban la información y las instruccionesadecuadas sobre los riesgos y lasmedidas de protección, prevención y emergencia.Como ya se ha dicho ante otrosincumplimientos, en caso que afecte a actividadesreglamentariamente consideradasespecialmente peligrosas o con riesgos especiales,la infracción será calificada como muygrave según el art. 13.8.a del TRLISOS.C. Obligaciones de los coordinadoresde seguridad y salud designadospara la fase de ejecuciónSus obligaciones consistirán, según estableceel Art. 9 del Real Decreto 1627/1997, en:– Coordinar la aplicación de los principiosgenerales de prevención y de seguridad,contenidos en el art. 15 de la LPRL: evitartrabajos de riesgo; evaluar los riesgosque no puedan evitarse; combatirlos riesgos en su origen; adaptar el trabajoa la persona; elección de equipos detrabajos adecuados para cada actividad;adopción del método de trabajo queresulte más seguro; sustituir lo peligrosopor lo que no produce riesgos; aplicarlos avances de la técnica; planificar laprevención; establecer medidas paramejorar las condiciones de trabajo;312REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAanteponer medidas de protección colectivassobre las individuales; informar einstruir a los trabajadores; tener presentela capacidad del trabajador en lastareas encomendadas; establecer medidaspreventivas eficaces ante descuidose imprudencias de los propios trabajadores.Esta función se desarrollará al tomarlas decisiones técnicas y de organizacióncon el fin de planificar los distintostrabajos o fases que vayan a desarrollarsesimultánea o sucesivamente, y alestimar la duración para la ejecución deestos distintos trabajos.– Coordinar las actividades de la obrapara garantizar que los contratistas y,en su caso, los subcontratistas y los trabajadoresautónomos apliquen demanera coherente y responsable losprincipios de la acción preventiva queseñala el art. 15 de la LPRL anteriormenteseñalados, durante la ejecuciónde la obra y, en particular, en las tareaso actividades a que se refiere el art. 10del Real Decreto 1627/97. Las tareas oactividades que señala dicho preceptoson: mantener la obra en buen estado deorden y limpieza; elección del emplazamientode los puestos y áreas de trabajoteniendo en consideración las condicionesde acceso y las vías de circulación;manipulación de materiales; la utilizaciónde los medios auxiliares; mantenimiento,control previo a la puesta enservicio y periódico de las instalacionesy de los dispositivos necesarios para laejecución de la obra; delimitación yacondicionamiento de las zonas dealmacenamiento y depósito de materiales,en particular, las sustancias peligrosas;recogida de los materiales peligrososutilizados; almacenamiento yevacuación de residuos y escombros;adaptación, en función de la evoluciónde la obra, del tiempo que habrá dededicarse a los distintos trabajos; cooperaciónentre contratistas, subcontratistasy trabajadores autónomos; interaccionese incompatibilidades con otrotipo de trabajo o actividad que se realiceen la obra o cerca del lugar de la obra.– Aprobar el plan de seguridad y saludelaborado por el contratista y las modificacionesintroducidas. Al realizar estaobligación, el coordinador ha de comprobarque el plan de seguridad y salud elaboradopor el contratista está adecuadoal estudio de seguridad salud, y enningún caso suponga una merma decondiciones de seguridad y salud. Alaprobar el plan deberá también comprobarque en el mismo están identificadostodos los riesgos que se van a presentaren los trabajos a realizar por la empresacontratista que elabora el plan, y reflejadastodas las medidas preventivas yde protección que deberán aplicarse, yal que deberán ajustarse todas las subcontratistasy trabajadores autónomosa no ser que aquellas establezcan medidasque resulten aún más eficaces decara a la seguridad. En el supuesto, queel coordinador observe que el plan estádeficientemente elaborado deberá noaprobarlo y señalar a la empresa contratistalos defectos que tiene. En elcaso de que resulte necesaria la modificacióndel plan de seguridad y saludpara reflejar nuevos riesgos no evaluadosen un principio, o no para adaptarlas medidas a nuevas situaciones sobrevenidas,deberán ser aprobadas tambiénpor el coordinador.– Organizar la coordinación de actividadesempresariales prevista en el art. 24de LPRL. Respecto a esta obligación, elprecepto enunciado como: «coordinaciónde actividades empresariales», seestá refiriendo a las funciones que estableceel Real Decreto 171/2004 sobre laforma de abordar las obligaciones decooperación y coordinación que tiene laempresa y los medios aplicables paraREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78313

ESTUDIOSllevarla a cabo, señalando la disposiciónadicional primera del Real Decreto171/2004, que: en las obras de construcción,la coordinación se desarrollará dela forma establecida en el Real Decreto1627/1997, que corresponde a los mecanismosque se están analizando.– Coordinar las acciones y funciones decontrol de la aplicación correcta de losmétodos de trabajo. Esta referenciaimplica que el coordinador ha de supervisarlos procedimientos de trabajo utilizadospor las empresas a los efectos deevitar accidentes, contemplando si lainteracción de actividades realizadaspor trabajadores de la misma o de otrasempresas, puedan ocasionar riesgos porla incompatibilidad que puede presentarse,y comprobar que los medios quese han establecido para su control soneficaces, entrando en esta faceta comprobarlas funciones que realizan losrecursos preventivos establecidos en laobra.– Adoptar las medidas necesarias paraque sólo las personas autorizadas puedanacceder a la obra. Esta obligacióntiene un calado más importante que loque aparentemente parece, ya que sucumplimiento implica que el coordinadordebe de conocer en todo momentolas personas de las empresas que estántrabajando en la obra y las razones desu presencia, información esencial paraconocer los riesgos que se desprendende las actividades que se están desarrollandoy las posibles interacciones conotros trabajos, constituyendo esta obligaciónun elemento esencial para desarrollaradecuadamente las funciones decoordinación.Además de las anteriores, en aplicación delos arts. 13 y 14 del Real Decreto 1627/1997,también les corresponden como obligaciones:– Advertir al contratista los incumplimientosde las medidas de seguridad ysalud que observe en la obra. Se deberáefectuar mediante anotación en el librode incidencias, documento establecidode forma específica para esta función ypara el seguimiento del plan de seguridady salud en el art.13 del Real Decreto1627/1997. Se ha producido unamodificación en la utilización del librode incidencias por la disposición finaltercera del Real Decreto 1109/2007, enel sentido que, efectuada una anotaciónen el libro de incidencias, el coordinadoren materia de seguridad y saluddurante la ejecución de la obra, deberánotificarla al contratista afectado y alos representantes de los trabajadoresde éste, y en el caso de que la anotaciónse refiera a algún incumplimiento delas advertencias u observaciones previamenteanotadas en dicho libro porlas personas facultadas para ello, asícomo en el supuesto que proceda a laparalización de actividades por haberapreciado la existencia de un riesgograve e inminente, deberá remitirseuna copia a la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en el plazo de veinticuatrohoras. En todo caso, deberáespecificarse si la anotación efectuadasupone una reiteración de una advertenciau observación anterior o si, por elcontrario, se trata de una nueva observación.La obligación de vigilar el cumplimientode los requisitos de seguridad ysalud y del plan de seguridad y salud,aunque no figure expresamente entrelas obligaciones del art. 9 del RealDecreto 1627/1997, resulta determinantepor el art. 13 sobre la significacióndel libro de incidencias, el art. 14por la obligación de advertir a los contratistasde los incumplimientos preventivosobservados y ordenar la paralizaciónde trabajos en situaciones de314REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAriesgo grave e inminente, de formacompartida con las mismas e idénticasobligaciones que también tienen losrestantes integrantes de la direcciónfacultativa.– Ordenar la paralización de trabajoscuando observe una situación de riesgograve e inminente para los trabajadores.En este caso, es obligatorio que secomunique a la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, al contratista, a lossubcontratistas afectados por la paralizacióny a los representantes legales delos trabajadores.Con respecto a esta secuencia propia de lasobligaciones que tienen los coordinadores deseguridad y salud en la fase de ejecución, elTRLISOS, en el art. 12.24, ha tipificado lossiguientes incumplimientos como infraccionesgraves de los promotores: d) no cumplirlos coordinadores en materia de seguridad ysalud las obligaciones establecidas en el artículo9 del Real Decreto 1627/1997 como consecuenciade su falta de presencia, dedicacióno actividad en la obra. e) no cumplir los coordinadoresen materia de seguridad y saludlas obligaciones, distintas de las citadas enlos párrafos anteriores, establecidas en lanormativa de prevención de riesgos laboralescuando tales incumplimientos tengan o puedantener repercusión grave en relación conla seguridad y salud en la obra. En caso deque los incumplimientos del coordinador seproyecten a actividades reglamentariamenteconsideradas especialmente peligrosas o conriesgos especiales, la infracción será calificadacomo muy grave, según el art. 13.8.a delTRLISOS.Por el contenido del precepto resulta fácilmenteafectado como infracción el incumplimientode cualquiera de las obligaciones quese han proyectado sobre el coordinador, sibien lo que llama más la atención es la alusiónque se hace a los efectos de incumplimiento,cuando las obligaciones que tienenlos coordinadores no son cumplidas por la faltade presencia, dedicación o actividad en laobra, lo que implicaría en sentido contrario,que si esas circunstancias no se dieran y queel incumplimiento de obligaciones se debieraa otras razones, como puede ser la falta depericia o conocimiento del coordinador, no seestaría dentro del señalado tipo, aunquepodría entonces estar incluido en el punto e,cuando el incumplimiento de esas obligacionestenga o pueda tener repercusiones gravesen relación a la seguridad en la obra. Surge elinterrogante de cuál ha sido la razón de lainclusión del punto d, sino fuera otro queseñalar en el precepto definidor de la infracción,la obligación que tienen los coordinadoresen estar presentes en la obra habitualmentey la dedicación intensiva a la misma,aspecto que no está reflejado en la normaobligacional, relacionados los incumplimientosde seguridad que se están comprobandopor el inspector durante un visita con la faltade actividad o presencia del coordinador en laobra, salvo que se constate en las diligenciasy anotaciones efectuadas en el libro de incidencias,el reflejo de los incumplimientosapreciados por el coordinador para su subsanaciónpor el contratista.También merecen analizarse las responsabilidadesrelacionadas con el libro de incidenciasen cuanto a las siguientes situaciones: elcoordinador no efectúa diligencias en el librode incidencias a pesar de que se compruebanincumplimientos significativos; en este casosería una conducta enmarcada en la falta dededicación o actividad en la obra; el libro deincidencias no se encuentra en la obra, enesta situación se podría tipificar como leve,siempre que posteriormente se pueda comprobarsu existencia y su normal utilización;el libro de incidencias no existe, sería unaconducta afectada por el párrafo e) del apartado24 del art. 12; no se remiten a la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social las diligenciasemitidas en el libro cuando así proceda,sería también una conducta afectada porel párrafo e) del apartado 24.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78315

ESTUDIOS3.2. Responsabilidadespor incumplimientosde las obligaciones de cooperaciónentre empresas que trabajanen la obraTodas las empresas que participan en laobra, –con independencia de su condición detitular del centro de trabajo, contratista, subcontratistaso de trabajadores autónomos–,están obligadas a cooperar para un desarrolloeficaz de la coordinación de actividades quese ha de realizar. Para poder llevar adecuadamentelas obligaciones de cooperaciónresulta imprescindible disponer por todas lasempresas concurrentes y trabajadores autónomosde información de los riesgos que derivande las restantes actividades empresarialesa los efectos de evaluar los riesgos propios,teniendo presente los que pueden derivar delos trabajos de las demás. Como ya se ha indicado,para conocer el alcance obligacional dela cooperación en las obras de construcción,hay que diferenciar entre obras con proyectode ejecución y obras que por su naturaleza ycaracterísticas no les resulta obligatoriodicho proyecto.En relación con las primeras, el contenidode las obligaciones de información sobre lasque se proyecta las obligaciones de cooperaciónhay que partir de la significación que tieneel estudio de seguridad y salud como eldocumento elaborado por encargo del titulardel centro de trabajo que es el promotor, parainformar de forma unitaria de los riesgos quevan a estar presentes en todas las fases yespecialidades de la obras, y las medidas aplicablespara combatir aquellos riesgos, siendola información que todas las empresas contratistashan de disponer para elaborar supropio plan de seguridad y salud, y al quedeben ajustarse desde el plano preventivo lasempresas subcontratistas y trabajadoresautónomos pertenecientes a los trabajos propiosde la correspondiente contrata.En la elaboración del plan de seguridad ysalud se deben contemplar los riesgos que laconcurrencia e interacción de actividades delas diferentes subcontratistas puedan presentardurante el ejercicio de la obra, y losque puedan proceder de riesgos procedentesde actividades de otras empresas contratistascuando así concurran 31 . En el caso de que enla obra participen más de una empresa contratista,cada una deberá elaborar su propioplan que además de servir de instrumento deinformación hacia todas las empresas queconcurren en la obra, siendo la base informativade los riesgos a conocer por los trabajadores,delegados de prevención, y así como parael desarrollo de las funciones de coordinación.Esa función ilustrativa común y coordinadaque representa la información que contienelos planes de seguridad y salud deberá estargarantizada al ser aprobados todos ellos porla misma persona, que será el coordinador deseguridad y salud designado para cada obra,sirviendo a su vez por sus propios contenidospara facilitar la coordinación entre lasempresas concurrentes.El cumplimiento de las obligaciones decooperación se deberá efectuar mediante elintercambio de la información que contienenlos planes de seguridad y salud entre las diferentesempresas contratistas, y a su vez decada contratista con los subcontratistas ytrabajadores autónomos que pertenezcan aesa cadena de subcontratación. Esta informacióndeberá ser completada con la correspondientea los accidentes que se produzcanen la obra, al ser ésta también informaciónque ha de aportarse dentro de la establecidaen el art. 4 del Real Decreto 171/2004 y notiene un reflejo equivalente en el Real Decreto1627/1997.En las obras en que no resulte preceptivoelaborar un proyecto de ejecución, todas las31El artículo 7.3 RD1627/1997 señala que el plande seguridad y salud, en relación a los puestos de trabajoen la obra, es el instrumento básico de ordenación delas actividades de identificación y evaluación de los riesgosy planificación de la actividad preventiva.316REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAempresas que concurran estar obligadas ainformarse recíprocamente de los riesgos respectivosy demás aspectos contenidos en elartículo 4 del Real Decreto 171/2004, obligacionesque constituyen el «deber de cooperación»como elemento imprescindible paralograr una adecuada coordinación entre lasempresas y los trabajadores autónomos queallí trabajen. En este tipo de obras sin estudiode seguridad y salud, cada empresa tantocontratista como subcontratista deben identificarlos riesgos que se derivan de su actividad,y fundamentalmente los trabajos determinadoscomo actividades especialmentepeligrosas del anexo II del Real Decreto1627/1997, evaluándose los riesgos y estableciendolas medidas preventivas y de protecciónque han de aplicarse 32 con el mismo efectoque un plan de seguridad y salud. El contenidode la información que previamente cadaempresa ha de proporcionar a las demás serápor escrito cuando genere riesgos calificadoscomo graves o muy graves, información queserá completada con la de los accidentes detrabajo que en cada una de las empresas sehayan producido.Los incumplimientos sancionables que sepueden dar de estas obligaciones estarán presentescuando los contratistas incumplan lasobligaciones de informarse entre sí, o cuandolos mismos no aporten la información a lossubcontratistas y trabajadores autónomos,siendo responsables en los términos queseñalan los arts. 12.13 y 13.7 del TRISOS,como infracciones graves o muy graves respectivamente.La determinación para la gravedadde la infracción estará dependiente dela peligrosidad de las actividades que desarrollala empresa responsable del incumplimiento,utilizándose para ello la relación deactividades especialmente peligrosas que haestablecido el anexo II, del Real Decreto1627/1997.32Criterios de aplicación aprobados por la ComisiónNacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, comentarioen punto 4.3.2.3.3. Responsabilidades de las empresaspor incumplimientos de lasobligaciones de coordinaciónAl igual que lo establecido para las obligacionesde cooperación y por el mismo precepto24.1 de la LPRL, las empresas que concurranen un mismo centro de trabajo han de coordinarsepara evitar riesgos. Si importanteresulta para la seguridad y salud la coordinaciónde actividades en todo centro de trabajode cualquier sector económico, lo es más enuna obra de construcción por la presencia deuna pluralidad de factores tales como: naturalezatemporal del centro de trabajo paratodas las empresas que intervienen; presenciasimultánea de una pluralidad de empresasque comparten la obra como propio centrode trabajo; diversidad de factores de riesgoderivados de las distintas actividades que sedesarrollan en la obra por cada una de lasempresas, y que son desconocidos entre sí;existencia de una o varias empresas contratistasque actúan de forma independientecontratadas cada una de ellas por el promotorde la obra, que a su vez subcontratan trabajoscon otras empresas y trabajadores autónomos.Las empresas y trabajadores autónomosque concurran en la obra deben cumplir lasinstrucciones y directrices de coordinaciónmarcadas, establecidas por el coordinador opor las propias empresas si bien con la supervisióny aceptación de aquel. Resulta necesarioadaptar los ritmos de trabajo de cadaempresa a fin de evitar riesgos que puedenderivar de la simultaneidad de determinadasactividades, labor que debe ser realizada desdela posición de responsabilidad que ocupapor su integración en la dirección facultativa,en cumplimiento de las obligaciones establecidasen el art. 9 del Real Decreto 1627/97.Para la realización de este cometido es útildisponer de un plan-calendario de trabajo dela obra, en el cual deben de estar identificadaslas diferentes tareas y fases constructivasproyectadas en el tiempo y las que resul-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78317

ESTUDIOStan coincidentes. Cuando no sea preceptivo elnombramiento de un coordinador de seguridady salud, por ser obras en las cuales sóloparticipan trabajadores de una única empresa(muy rara vez ocurrirá), las actuaciones decoordinación las realizará la dirección facultativa.Como medidas para lograr esos objetivos,además de la necesaria presencia en la obradel coordinador para conocer en cada momentocómo se encuentra la obra, y efectuar indicacionese instrucciones directas a los responsablesde la ejecución de los trabajos para sucumplimiento, las empresas y los trabajadoresautónomos deberán asistir a reuniones decoordinación convocadas, con la presencia derepresentantes de los trabajadores cuando sehaya efectuado su designación, en aplicaciónde lo señalado en el art. 16.2 del Real Decreto1627/97. Estas reuniones son compatiblescon otro tipo de comunicaciones e indicacionesque pueda realizar el coordinador deseguridad y salud, y su reflejo en el libro deincidencias cuando no hayan sido atendidaslas instrucciones impartidas.El incumplimiento de las medidas de coordinaciónespecíficamente establecidas, asícomo la falta de coordinación en actividades,es responsabilidad de las empresas queincumplen, al no cumplir la obligación decoordinación establecida en el art. 24.1 de laLPRL, sin perjuicio de las que pueden derivardel incumplimiento de las obligaciones delcoordinador de seguridad y salud cuando nose han establecido las medidas de coordinaciónque resultaran necesarias y eficaces.Esas conductas mantenidas por las empresasconstituyen infracciones graves o muy graves,dependiendo de la peligrosidad de la actividadde que se trate, según lo que establecenlos arts. 12.13 y 13.7 del TRISOS. En ese sentido,las empresas que trabajan en la obra tienenla obligación de aplicar los principios deacción preventiva y de coordinación al desarrollarlas actividades indicadas en el art. 10del Real Decreto 1627/97, que en su letra j,señala: «las interacciones e incompatibilidadescon cualquier otro tipo de trabajo o actividadque se realice en la obra o cerca de laobra». También por este tipo de incumplimientopueden ser sujetos responsables lostrabajadores autónomos, siendo ésta la únicainfracción preventiva que se proyecta tambiéna este colectivo de trabajadores.Cuando las empresas que incumplen laobligación de coordinación fueran subcontratistasde una misma empresa contratista,responderá también de forma solidaria lacontratista común, en su condición de empresarioprincipal, de conformidad con el art.24.3 de la LPRL y 42.3 del TRISOS. Cuandono se han adoptado medidas de coordinaciónante riesgos derivados de actividades deempresas subcontratistas de diferentes contratistas,de igual modo responderán tambiénlas empresas afectadas y sus respectivascontratistas de forma solidaria. Surge lacuestión cuando el incumplimiento de lasmedidas de coordinación establecidas tienelugar por una empresa contratista y una subcontratistadel mismo contratista. En estecaso cada una de ellas tendrá su correspondienteresponsabilidad directa, sin que laempresa contratista deba de soportar dossanciones por el mismo hecho, la que correspondea la obligación propia incumplida y laque se proyectaría en concepto de responsabilidadsolidaria por incumplimiento de la subcontratista.Por el contrario, si la falta decoordinación se produjera entre una contratistay una subcontratista de otro contratista,serían responsables las dos empresas que nose coordinan, y solidariamente el contratistade la subcontratista.3.4. Responsabilidades de las empresaspor incumplimientosde la obligación de recursopreventivo en la obraTambién la presencia del recurso preventivoconstituye una medida de coordinación318REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENAque podrá ser requerida por el coordinador deseguridad y salud, además de las situacionesen que resulta obligatoria por la propia normativa33 . Esta figura fue incorporada a la Leyde Prevención de Riesgos Laborales a travésdel artículo 32 bis, en la modificación abordadapor la Ley 54/2003, para solventar lassituaciones de carencia de medidas preventivasy realización de actividades incompatiblesdesde el prisma de la seguridad y saludque se producían, favorecidas por la ausenciade personas que ejercieran una labor de vigilanciade los trabajos en las obras, cubriendoel vacío que existía al no haber ningún preceptoobligacional que estableciera que algunapersona del ámbito preventivo de la obrapermanezca físicamente y de manera permanenteen la misma.De forma específica, para obras de construcción,la disposición adicional 14 de la Leyde Prevención de Riesgos Laborales, señalaque el recurso preventivo se aplicará por cadaempresa contratista cuando estén presentesriesgos especiales para vigilancia del cumplimientode las medidas establecidas en el plande seguridad y salud, así como para comprobarsu eficacia, todo ello sin perjuicio de lasobligaciones del coordinador de seguridad ysalud 34 .33Según el art. 32, bis de la LPRL, el recurso preventivoserá una figura obligatoria: a) Cuando los riesgospuedan verse agravados o modificados en el desarrollodel proceso o la actividad, por la concurrencia de operacionesdiversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamentey que hagan preciso el control de la correctaaplicación de los métodos de trabajo. b) Cuando se realicenactividades o procesos que reglamentariamentesean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.c) Cuando la necesidad de dicha presencia searequerida por la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, si las circunstancias del caso así lo exigieran debidoa las condiciones de trabajo detectadas.34Las formas de actuación del recurso preventivo enla construcción fueron posteriormente establecidas en elRD 604/2006, e incluidas como disposición adicionalúnica del RD 1627/1997, señalando que: El plan deseguridad y salud determinará la forma de llevar a cabola presencia de los recursos preventivos. Cuando, comoPueden ser recursos preventivos según elart. 32 bis de la LPRL: uno o varios trabajadoresdesignados de la empresa; uno o variosmiembros del servicio de prevención propiode la empresa; uno o varios miembros de losservicios de prevención ajenos concertadospor la empresa; por uno o varios trabajadoresasignados para esta función por la empresaque sin formar parte del servicio de prevenciónpropio ni ser trabajadores designados,reúnan los conocimientos, cualificación profesionaly experiencia necesarios en las actividadeso procesos, con la formación preventiva,como mínimo del nivel básico.El trabajador asignado constituye unafigura híbrida en colisión con la figura del trabajadordesignado para tareas preventivasestablecida en el art. 30.1 de la LPRL y queforma parte de la organización preventiva dela empresa, lo que se convierte al denominado«trabajador asignado» en un trabajadordesignado de segunda categoría pero que nopor ello debe perder esta condición de cara alas garantías que establece el artículo 68 delEstatuto de los Trabajadores, esenciales paraque estos trabajadores, cualquiera que sea ladenominación puedan realizar su función coneficacia y protegidos ante decisiones arbitrariasde la empresa. Dentro de la relación deinfracciones en esta materia, resultaría adecuadala tipificación de comportamientos porresultado de la vigilancia se observe un deficiente cumplimientode las actividades preventivas, las personas alas que se asigne la presencia deberán dar las instruccionesnecesarias para el correcto e inmediato cumplimientode las actividades preventivas y poner tales circunstanciasen conocimiento del empresario para queéste adopte las medidas necesarias para corregir las deficienciasobservadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas.Cuando, como resultado de la vigilancia, seobserve ausencia, insuficiencia o falta de adecuación delas medidas preventivas, las personas a las que se asigneesta función deberán poner tales circunstancias enconocimiento del empresario, que procederá de manerainmediata a la adopción de las medidas necesariaspara corregir las deficiencias y a la modificación del plande seguridad y salud en los términos previstos en el artículo7.4 del RD 1627/1997.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78319

ESTUDIOSlas empresas que no obedezcan las instruccionesdel recurso preventivo, así como la posibilidadde proceder por parte de éste a ordenarla paralización de trabajos.La posibilidad que brinda la normativa dedejar funciones de vigilancia preventiva a laresponsabilidad de un trabajador sin unaautoridad específica en la obra, susceptible apresiones de todo orden, con formación preventivaescasa como la que supone un nivelbásico 35 constituye un parche normativo quese dirige una vez más a cumplimientos formalescon limitada eficacia real.Con respecto a la figura del recurso preventivo,el art. 12 apartado 15.b TRLISOSestablece como infracción grave, la falta depresencia de los recursos preventivos cuandosea preceptivo, o el incumplimiento de lasobligaciones derivadas de su presencia. Laresponsabilidad de esta infracción será, enuna obra en construcción, de la empresa contratistaque tiene la obligación sobre la existenciadel recurso preventivo. Sin perjuicio deque la responsabilidad sea de la empresa contratista,en su condición de empresa principal,no necesariamente resulta obligatorioque el recurso preventivo sea de un trabajadorde la misma, siendo posible que el recursosea de un trabajador de una empresa subcontratistaque trabaje en la obra, si tiene condicionespara ello. Esta carencia de recurso preventivopuede ser también infracción muygrave cuando se produzca entre actividadesreglamentariamente consideradas como peligrosaso con riesgos especiales, según lo estableceel art. 13.8. b del TRLIOS.Según el señalado precepto tipificador, nosólo constituye infracción la falta de presencia,sino también cuando se compruebe por laInspección de Trabajo y Seguridad Social queno cumple adecuadamente su cometido, alapreciarse en su actuación incumplimientospreventivos, o falta de aplicación de las instruccionesdadas para la coordinación.35El art. 35 del RD 39/1997 establece como funcionesatribuidas al nivel básico de formación preventiva:promover comportamientos seguros y la correcta utilizaciónde los equipos de trabajo y protección, y fomentarel interés y cooperación de los trabajadores en la acciónpreventiva. Promover, en particular, las actuaciones preventivasbásicas, tales como el orden, la limpieza, laseñalización y el mantenimiento general, y efectuar suseguimiento y control. Realizar evaluaciones elementalesde riesgos y, en su caso, establecer medidas preventivasdel mismo carácter compatibles con su grado de formación.Colaborar en la evaluación y el control de losriesgos generales y específicos de la empresa, efectuandovisitas al efecto, atención a quejas y sugerencias,registro de datos, y cuantas funciones análogas seannecesarias. Actuar en caso de emergencia y primerosauxilios gestionando las primeras intervenciones al efecto.Cooperar con los servicios de prevención. En dichoprecepto no se señala las que correspondan al trabajador«asignado».320REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ DE LA ARENARESUMEN El sector de la construcción soporta índices de siniestralidad muy por encima del resto, tantosobre el número total de accidentes de trabajo como por su gravedad, siendo preocupaciónde las Administraciones públicas mejorar la situación mediante establecimiento demedidas que consigan reducir los accidentes, entre las que figuran nuevas tipificaciones deconductas sancionables a incluir en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.El presente estudio se circunscribe a las responsabilidades administrativas que resultannovedosas por las obligaciones introducidas en el sector, tras la aprobación de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales, referidas a las que derivan de las funciones de direcciónde la obra, a través de la información e instrucción y medidas de coordinación mediante lasfiguras específicas establecidas para esas labores técnicas dependientes del titular de laobra, de cuyos incumplimientos son responsables los promotores, y las responsabilidadesque nacen del incumplimiento de las obligaciones de aplicación de las medidas de cooperacióny coordinación por las empresas y trabajadores autónomos, entre las que urge disponerde recursos preventivos ante determinados trabajos a realizar o condiciones de las actividadesa realizar. Se dejan fuera del presente estudio las que derivan de la Ley de la Subcontratación,ya que por su densidad exigirían un tratamiento propio.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78321

La ejecución transfronterizade sanciones penalesy administrativas. Asistenciay reconocimiento mutuosen los procedimientos sancionadoresen el ámbito de la Unión Europea.Especial referencia a los supuestosdel orden socialPABLO PÁRAMO MONTERO*1. INTRODUCCIÓNUn problema poco conocido o tratadoes el relativo a la impunidad con laque en algunos casos ciertas empresashan trabajado y trabajan en la UniónEuropea, pudiendo incumplir la normativaen un determinado Estado miembro, pudiendoretornar al Estado donde tienen su sedesocial y pudiendo, en definitiva, eludir laacción coactiva penal o administrativa consólo traspasar las fronteras de un país a otro.Esta realidad, a veces frecuente, perturba deforma sustancial la implementación uniformedel acervo social europeo.La preocupación crece cuando, por ejemplo,se producen accidentes de trabajo con* Inspector de Trabajo y Seguridad Social. DirectorTerritorial de la Inspección de Islas Baleares.infracción de la normativa de salud laboraldel Estado miembro donde ocurre el accidente.La situación descrita es conocida por lasInspecciones de Trabajo europeas, como luegose verá, las cuales llevan tiempo analizandoesta cuestión y estudiando posibles caucesde colaboración. Lo cierto es que la aplicacióncorrecta de las Directivas comunitarias, tantode naturaleza laboral como de seguridad ysalud laboral, exigía soluciones en el área deasistencia en materias penal y administrativay en el área de reconocimiento mutuo desanciones económicas.Los objetivos se presentaban claros: primerohabía que lograr un conocimiento detalladode los sistemas legales y de sanciones delos ordenamientos jurídicos de los Estadosmiembros. En 1995 se elaboró el Informe dela Comisión Europea «Sistemas legales y desanciones de la Inspección de Trabajo en laREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78323

ESTUDIOSUnión Europea». Este estudio había sidocomplejo considerando que los procedimientossancionadores en los distintos Estadosmiembros son diversos y sumamente heterogéneos,hablando en unos casos de procedimientosadministrativos y en otros de procedimientospenales. En 1999 se propondríaactualizar el citado informe para recoger loscambios normativos e incluir a los Estadosmiembros que accederían posteriormente a laUnión.Por otra parte, la exigencia del cumplimientode las Directivas comunitarias (enforcement)no era un tema menor. Hasta esemomento, la Unión Europea había desarrolladouna vasta legislación en el orden social.Los Estados miembros no habían escatimadomedios en la transposición del acervo comunitario,pero tanto los gobiernos de los Estadoscomo las instituciones europeas no podíanfallar en la efectiva aplicación de estalegislación. Se requería una aplicación de laley efectiva y equivalente en todo el territoriode la Unión. Efectiva porque debía ser susceptiblede aplicarse en la práctica a través delos distintos servicios de Inspección de Trabajo,tanto en aspectos cualitativos como cuantitativos.Equivalente porque requería uniformidaden la exigencia de la ley. La preocupaciónpor esta aplicación efectiva y equivalentede la ley lleva a la Comisión Europea arealizar un esfuerzo en los años 2000 y 2001para lograr la evaluación de los servicios deinspección de los nuevos Estados que iban aacceder a la Unión.La Unión no buscaba tanto armonizar lossistemas de sanciones de cada Estado miembrocomo asegurarse de que los sistemas deinspección y sanciones fueran efectivos yestuvieran implantados plenamente. El régimenjurídico de las sanciones se había consideradosiempre como un área reservada a lasoberanía nacional y ligada a la tradición culturaly jurídica de cada Estado. Pero, en cambio,se buscaba el funcionamiento consistentedel mercado interno, el cual sería dañado silas Directivas europeas no se aplicaban consimilar rigor y fuerza en todos los Estados.En este marco, hay que recordar que las institucioneseuropeas se han erigido siempre enguardianes de la aplicación efectiva de lalegislación comunitaria.Durante los años 1999 a 2003, la ComisiónEuropea frecuentemente se planteó, en elmarco de la Inspección del Trabajo, dar nuevospasos hacia el futuro en relación con lacooperación en materia de seguridad y saludlaboral. La colaboración dentro de las fronterasde la Unión se redefinió en diversas ocasiones,todo ello con vistas a afrontar el crecimientode la llamada economía globalizada.La libre circulación de trabajadores, deempresas, productos y servicios conllevabadecididamente cada vez mayor número deacciones y programas de inspección conjuntos.Objetivos y campañas comunes a todoslos Estados miembros fueron necesarios paragarantizar una aplicación correcta y consistentede la legislación europea. Se hicieronesfuerzos para coordinar las acciones inspectorasen el campo de las condiciones de seguridaden la agricultura, en la construcción, enla lucha contra el riesgo de amianto, en elcontrol de exposiciones a agentes químicosque tienen carácter acumulativo de un Estadoa otro en supuestos en que los trabajadorestrabajan en los territorios de los distintosEstados. Todo esto se hizo, pero aún seguíasin resolverse un problema capital. La posibilidadde cooperación en los procedimientossancionadores y/o penales y la ejecucióntransfronteriza de las sanciones pecuniarias.En el marco laboral y de seguridad y saludlaboral, durante muchos años la ComisiónEuropea había tejido una red de cooperaciónentre las Inspecciones del Trabajo europeas através de un cuerpo veterano: el Comité deAltos Responsables de la Inspección del Trabajo,institución que fue pionera en la cooperacióny el mutuo entendimiento. Hoy, esteComité sigue funcionando como un foro cadadía más complejo y exitoso en el proyecto deintercambiar experiencias e información. Noen vano dicho Comité juega hoy un papel324REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROimportante en las estrategias europeas desalud laboral.El Comité de inspectores, institución asesorade la Comisión Europea, con sede enLuxemburgo, había creado un grupo de trabajoen el año 1999 para trabajar sobre elasunto del enforcement transfronterizo. Nomucho más tarde se comprobó que los trabajosdel grupo debían tener en cuenta las provisionese instrumentos legales que había opodía haber en el seno de la Unión Europea,especialmente los derivados de la cumbre deTampere.El grupo de trabajo (WG cross-borderenforcement), presidido por el Reino Unido,culminó sus trabajos de varios años con ellanzamiento de un concurso de estudio jurídicode la cuestión, que desafortunadamentequedó desierto en el año 2005, curiosamenteel año en que, como veremos más adelante,había de aprobarse la Decisión marco205/214/JAE, de 24 de febrero de 2005. Lostrabajos del grupo se reenfocaron entonceshacia asuntos más generales y heterogéneos.En el plenario del Comité que tuvo lugar enViena en el año 2005 se dedicó también un díatemático a la materia, con propuestas sobrela reanudación de los trabajos en un momentoen el que se producía una multiplicación delos desplazamientos temporales de trabajadoresy empresas.Expuestas así las cosas, hoy cabe preguntarsecuáles son las posibilidades, si existen,de una eficaz asistencia mutua y un efectivoreconocimiento de las sanciones en el ámbitodel orden social. Se trata de un desafío importantepara las Administraciones de los distintosEstados miembros y para sus servicios deinspección de Trabajo. Pero cuanto más necesarioes afrontarlo, mayor es la nitidez conque se percibe el crecimiento imparable delmovimiento libre de los trabajadores por laUnión y la eclosión de los desplazamientostemporales de trabajadores comunitarios.Las autoridades nacionales deben ahora asumirque un procedimiento de sanción contrauna empresa no puede frenarse en seco en lafrontera de ese Estado. No puede un sujetoimputado y responsable liberarse del peso deun procedimiento con sólo cruzar una frontera,pues de hecho no debiera existir tal fronteraen un espacio de mercado único. Veamos,pues, las dos áreas de trabajo: la asistenciamutua en procedimientos y el reconocimientode resoluciones sobre sanciones pecuniarias.2. LA ASISTENCIA MUTUAEN LOS PROCEDIMIENTOS PENALESY ADMINISTRATIVOSEn el año 2000 se adopta un instrumentoque regula la cuestión: el Convenio Europeosobre Asistencia Mutua en Materias Criminales,de 29 de Mayo de 2000 1 . A partir de ymediante este instrumento las autoridadesvan a poder obtener, de otros Estados Miembros,evidencias y pruebas de la infracción odelito cometidos por un sujeto responsableque ha cruzado las fronteras después de acontecerlos hechos.Las primeras bases del Convenio puedenencontrarse en el Consejo Europeo de Tampere(15 y 16 de octubre de 1999) y en el Plan deAcción de Viena 2 . El citado Convenio viene acompletar el Convenio del Consejo de Europade 1959, su protocolo en Mutua Asistencia enMateria Criminal y el Convenio de Aplicaciónde Shengen.Por lo tanto, con este Convenio se inicia laposibilidad de una colaboración de amplioespectro en material penal y administrativaen orden a validar evidencias, affidávits o testimoniosobtenidos en un Estado miembrodistinto a aquel en el que se instruye elcorrespondiente procedimiento.1C 197/16 ES Diario Oficial de las ComunidadesEuropeas 12.7.2000.2Texto adoptado por el Consejo de Justicia de 3 dediciembre de 1998 (1999/C 19/01).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78325

ESTUDIOSA fecha de diciembre de 2004, algunosautores calificaron de desidia la situación quehabía sufrido el Convenio en cuanto a su aplicaciónefectiva, por el gran retraso de las ratificacionesdel mismo por parte de los distintosEstados miembros 3 .Sin embargo, no hace mucho, exactamenteel 3 de abril de 2007, una nota de la Presidenciadel Consejo al «Comité Artículo 36» o«Comité CATS» (tercer pilar) 4 , señala que elConvenio ha sido ratificado por 22 Estados yque ha entrado en vigor en la mayoría de ellosen el año 2005. La Presidencia, sin embargo,ha invitado a varios Estados (EL, IT, LU, IE,MT) a dar explicaciones sobre las razones porlas que aún no lo han ratificado.¿Qué significa que el Convenio ya haentrado en vigor en muchos de los Estadosmiembros? Pues que a partir de ahora van apoder hacerse valer sus cláusulas en muchossupuestos, como los relativos a procedimientospenales, pero también los relativos a procedimientossancionadores administrativos.Veamos qué aspectos regula el Convenio.Entre otras cosas, regula su relación con elacervo Schengen, el objeto de asistencia judicial,los trámites y procedimientos, el envío dedocumentos, la transmisión de solicitudes, elintercambio de información, la audiciónmediante videoconferencia, la creación deequipos conjuntos de investigación, etc. Peroquizás lo más importante, a los efectos queaquí interesan, es que el Artículo 3 del Convenioseñala que «se prestará igualmente asistenciajudicial en los procedimientos incoadospor autoridades administrativas por hechosque con arreglo al Derecho interno del Estadomiembro requirente o del Estado miembrorequerido, o de ambos, sean punibles como3JULIO PÉREZ GIL: «El Convenio de Asistencia Judicialen Materia Penal entre los Estados Miembros de la UE:¿Un instrumento anclado en coordenadas superadas?»;Diario La Ley; Año XXVI. Número 6208; Viernes, 11 demarzo de 2005.4COPEN 43.infracciones de disposiciones legales, cuandola decisión de dichas autoridades pueda serrecurrida ante un órgano jurisdiccional competente,en particular en materia penal».El párrafo segundo señala que «también seprestará asistencia judicial en caso de procedimientospenales y de los procedimientos alos que se hace referencia en el apartado 1,relativos a hechos o infracciones por los que enel Estado miembro requirente pueda ser consideradaresponsable una persona jurídica».Está claro, pues, que el Convenio ha incluidola posibilidad de asistencia mutua enmateria de infracciones y sanciones administrativas.Sin embargo, exige que tales decisionesadministrativas puedan ser objeto derecurso ante un órgano jurisdiccional, enespecial de naturaleza penal. A este respecto,como afirma Arias Rodríguez, no hay queentender el término órgano penal en claverestrictiva, sino que lo que quiere el Convenioes que tales decisiones siempre sean susceptiblesde recurso ante un órgano judicial, de lanaturaleza que sea, pero imparcial e independiente,dada la desconfianza que refleja elConvenio hacia posibles normativas procesalesadministrativas de algún Estado miembroque no establezca las garantías necesariaspara el administrado 5 .Como otros temas destacables contempladospor el Convenio, se puede hacer referenciaal artículo 4, que regula los trámites y procedimientospara la ejecución de las solicitudesde asistencia judicial, que serán los delEstado miembro requirente, siempre quedichos trámites y procedimientos no seancontrarios a los principios fundamentales delDerecho del Estado miembro requerido.En el artículo 6 se establecen las distintasposibilidades de comunicación y las autorida-5J. MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ: «El programa de LaHaya: un nuevo programa en el área de libertad, seguridady justicia»; Diaro La Ley; Año XXVIII. Número 6641,Miércoles 31 de enero de 2007; pág. 7.326REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROdes entre las cuales puede establecerse. Así lasolicitud de asistencia puede cursarse:1. Directamente entre autoridades judiciales.2. Entre una autoridad central de unEstado miembro y una autoridad centralde otro Estado miembro.3. Entre una autoridad judicial de unEstado miembro y una autoridad centralde otro Estado miembro.4. Entre una autoridad judicial o una autoridadcentral de un Estado miembro yuna autoridad policial o aduanera en elotro Estado miembro.5. Y en los procedimientos sancionadoresadministrativos, directamente entreuna autoridad judicial o una autoridadcentral en un Estado y una autoridadadministrativa en otro Estado miembro.Por lo tanto, el artículo 6, apartado 6, regulala transmisión de solicitudes de asistenciajudicial en el caso de decisiones administrativas,pudiendo establecerse la transmisiónentre una autoridad judicial o una autoridadcentral y, en el otro Estado miembro, unaautoridad administrativa. Las solicitudes ylas respuestas a las mismas pueden cursarsedirectamente entre estas autoridades. Enrelación con estas comunicaciones directas, el«Informe final correspondiente al primerejercicio de evaluación sobre Asistencia judicialen materia penal» (2001/C 216/02; DOCE1-8-2001), en su Recomendación número 15,insta a los Estados miembros a promover latransmisión directa entre las autoridades delas solicitudes de asistencia judicial.En este punto, conviene resaltar que Españadesigna como Autoridad Central, deacuerdo con lo previsto en el apartado 2 delartículo 6, al Ministerio de Justicia (DirecciónGeneral de Política Legislativa y CooperaciónJurídica Internacional), según ladeclaración efectuada tras la firma del Convenio.En el Anexo incluido en este estudiofiguran las Autoridades Centrales designadaspor los distintos Estados miembros ensus declaraciones sobre el Convenio, exceptolas de aquellos países que pueden no haberratificado el mismo todavía.El artículo 7 prevé el intercambio espontáneode información, sin que medie solicitudalguna al respecto, acerca de infracciones dedisposiciones legales conforme a lo previstoen el apartado 1 del artículo 3 (procedimientosadministrativos).El artículo 10 del Convenio regula la videoconferenciacomo medio de cooperación yasistencia mutua en materia de procedimientospenales y la misma está prevista concarácter general para las declaraciones detestigos y peritos, y sólo excepcionalmentepara los imputados. La utilización de la videoconferenciaen este tipo de procedimientosdependerá del uso que de la misma sehaga por los órganos competentes en los distintosEstados miembros 6 . Este medio de cooperaciónpuede ser especialmente relevanteen los procedimientos penales por accidentesde trabajo o enfermedades profesionales.Asimismo, el artículo 13 regula la posibilidadde crear equipos conjuntos de investigaciónen procedimientos penales. Esta posibilidadha quedado regulada con mayor detalleen la Decisión marco del Consejo de 13 dejunio de 2002.Conviene aclarar que tanto la asistenciamediante videoconferencia como la creaciónde equipos conjuntos de investigación sonmodalidades de asistencia que están pensadasprimordialmente para procedimientospenales y policiales, aunque su aplicación aprocedimientos administrativos y a la res-6LUÍS RODRÍGUEZ SOL: «El empleo de la videoconferenciaen la asistencia judicial penal internacional»; DiarioLa Ley; Año XXVIII. Número 6737. Lunes, 18 dejunio 2007; pág.2.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78327

ESTUDIOSponsabilidad de las personas jurídicas tambiénsería posible a la vista de lo indicado enel artículo 3 del Convenio (extensión de suaplicación a los procedimientos administrativos).En este caso deberían asumirse garantíasmuy específicas para respetar escrupulosamentelos derechos fundamentales de lossancionados en el caso de cada Estado miembro.Por último, el artículo 23 del Convenioestablece provisiones en relación con la protecciónde datos de carácter personal, indicandoque los datos de carácter personalcomunicados con arreglo al Convenio podránser utilizados por el Estado miembro al que sehayan transmitido sólo y exclusivamentepara los procedimientos a los que se aplica elConvenio o para otros procedimientos judicialesy administrativos directamente relacionadoscon aquellos. La utilización paracualquier otra finalidad únicamente podrárealizarse previa autorización del Estadomiembro transmisor, a menos que el Estadomiembro de que se trate haya obtenido el consentimientode la persona interesada. Encualquier caso, el Convenio permite que elEstado transmisor imponga condiciones a lautilización de los datos personales y podráexigir al Estado miembro al que se hayantransmitido los datos de carácter personalque facilite información sobre la utilizaciónque se haya hecho de ellos.3. EL RECONOCIMIENTO MUTUODE SANCIONES PECUNIARIASSin quitar importancia al avance que elConvenio de 29 de mayo de 2000 ha supuestoen la cooperación entre los Estados miembros,un avance tan o más notable ha sido laadopción por el Consejo de la Decisión marco205/214/JAE, de 24 de febrero de 2005, enmateria de reconocimiento de sancionespecuniarias. El principio de reconocimientomutuo de estas sanciones tiene su origen enla creación del mercado único europeo y, además,se fundamenta en dos ideas clave: elprincipio según el cual la decisión y procedimientode un Estado, si no igual, es equivalenteal de otro Estado; y el principio de confianzade cada Estado miembro en los sistemasjudiciales y de garantías y derechos deotro Estado miembro 7 .La necesidad de intercambiar informacióny cooperar en el campo de los procedimientossancionadores ha surgido, por ejemplo en elárea de seguridad y salud laboral, en determinadosEstados como el Reino Unido a consecuenciade la creación de determinadassituaciones de dificultad o imposibilidad depersecución de empresas con sede en otrosEstados miembros. Así, por ejemplo, empresasinvolucradas en accidentes de trabajomuy graves; empresas que, imputadas y condenadasen el correspondiente proceso judicial,no pueden ser sancionadas. La cuestiónha suscitado también especial relevancia enalgunos países, como Austria, en los que seproduce mucha fluctuación de trabajadoresmigrantes de otros Estados fronterizos delEste europeo.En la consolidación del principio de reconocimientomutuo de sanciones económicas(financial penalties) han contribuido determinadoshechos notables como, por ejemplo,lo ocurrido en el caso «PORT RAMSGATE» en1994. Dos compañías suecas y dos compañíasbritánicas fueron sancionadas por una infracciónmuy grave, en materia de salud laboral, ala Ley británica de Seguridad en el Trabajo de1974 (Safety at Work Act 1974). El accidentefue causado por el hundimiento de un pasoelevado para peatones de un ferry. Seis usuariosdel paso elevado resultaron muertos yotros siete seriamente heridos. El caso fue7MARTA DEL POZO PÉREZ: «La orden europea dedetención y entrega: un avance en el principio de reconocimientomutuo de resoluciones judiciales entre losEstados de la Unión Europea (1). Diario La Ley; AñoXXVI. Número 6164, lunes, 10 de enero de 2005;pág. 2.328REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROcatalogado como una serie de errores de diseñoen la certificación, errores que podíanhaber sido evitados con una mínima diligencia.Las dos compañías suecas habían diseñadoy construido la estructura.Las multas impuestas por el juez a las doscompañías británicas ascendieron a £500.000y £200.000 respectivamente. Estas multasfueron pagadas por dichas compañías. Unade las compañías suecas fue sancionada con£750.000, y la otra con £250.00, pero dichasmultas no fueron pagadas por dichas compañíasni la ejecución de las mismas fue posible.Los tribunales británicos no tuvieronmodo de ejecutar las sanciones impuestasrespecto a infractores que tenían la sedesocial en otro país de la Unión Europea. Elimpago de las multas por las empresas suecasllevó a una profunda reflexión a las autoridadesbritánicas: había de determinarseuna forma de asegurar mecanismos fuertesde cooperación entre los Estados para quelas sanciones impuestas en un Estado miembropudieran ejecutarse en otro Estadomiembro.Otro caso bien conocido, fue el de «GEO-CONSULTANTS», empresa austríaca quefue condenada en el Reino Unido por el hundimientode un túnel en Heathrow, en octubrede 1994. La empresa austríaca fue sancionadacon una multa de £500.000, que noabonó, mientras que la otra empresa británicaque trabajaba en la obra, BALFOURBEATTY, abonó su sanción de £1,2 m.Las situaciones mencionadas no eran sinoel hecho consumado de que las empresas deun Estado miembro que habían infringido laley en el territorio de otro Estado miembro seencontraban en situación ventajosa, si nopagaban la multa impuesta, respecto de lasempresas de ese Estado miembro donde sehabían realizado los trabajos. Ambas empresasconfluían en el mercado, pero el grado deexigencia de la ley no era el mismo para unasy otras.Que las cosas se estaban moviendo loexplica muy bien G. Welham, inspector deTrabajo Principal del HSE (Health andSafety Executive ). Se refiere este inspector ala pregunta escrita que se formuló en 1995,en el Parlamento Europeo, sobre si la Comisióniba a considerar el posible aseguramientode la responsabilidad de las empresas encasos de muertes causadas a trabajadores poraccidentes de trabajo (homicidio empresarial,corporate manslaughter) cuando se tratarade empresas con sede en otros Estados miembros8 . El señor Flynn, a la sazón Comisario deEmpleo y Relaciones Industriales y Sociales,contestó que la ley penal era competencia decada Estado, pero que la Comisión debíatomar en serio el respeto a la ley, en especialen materia de seguridad y salud laboral, y lanecesidad de que los Estados miembros aseguraranque se cumpliese la ley a través deun sistema adecuado de controles y sanciones.En este contexto, años más tarde se reúneel Consejo Europeo de Cardiff en los días 15 y16 de junio de 1998, en el que ya se contienela idea de reconocimiento mutuo en materiapenal, idea que se asume después en el ConsejoEuropeo de Tampere en octubre de 1999,que consideró que el reconocimiento mutuode las resoluciones judiciales debía convertirseen la «piedra angular de la cooperaciónjudicial tanto en materia civil como en materiapenal». Por su parte, el acuerdo específicoen el marco de Schengen en relación con lacooperación en los procedimientos relativos alas infracciones de tráfico y a la ejecución delas sanciones pecuniarias correspondientes,que fue aprobado por el Comité Ejecutivo deSchengen mediante decisión de 28 de abril de1999 (acuerdo que figura entre las decisiones8Véase http://www.sheilapantry.com/oshworld/focus/2003/200312.html; MICHAEL G. WELHAM: «CorporateManslaughter: The Proposed offence of CorporateKilling and the potential impact in the EU»; diciembre,2003 Focus; Copyright © 2008, Sheila Pantry AssociatesLtd. Corporate.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78329

ESTUDIOSque constituyen el acervo de Schengen), establecíatambién nuevas bases para el reconocimientode sanciones pecuniarias.Finalmente, en el año 2001 se pone enmarcha el «Programa de medidas destinado aponer en práctica el principio de reconocimientomutuo de las resoluciones en materiapenal» (2001/C, 12/02), en cuyo apartado 3.2se establece el objetivo de «garantizar larecaudación en un Estado miembro de lasmultas impuestas a personas físicas o jurídicaspor otro Estado miembro». En este programase da prioridad 2 a la elaboración deun instrumento que permita garantizar larecaudación por el Estado de residencia delas multas impuestas con carácter definitivopor otro Estado miembro a personas físicas ojurídicas.Así las cosas, el Home Office británico terminóacelerando el proceso y remitió a laUnión Europea una iniciativa para regular elreconocimiento de las resoluciones judicialesy las sanciones pecuniarias. Tras el programade medidas conjunto de la Comisión y el Consejo,surge, pues, la Iniciativa del Reino Unido,a la que se unen la República Francesa yel Reino de Suecia (2001/C 278/06, DO C 278,de 2 de octubre de 2001), sobre reconocimientomutuo de sanciones pecuniarias. Sinembargo, de la iniciativa no arranca ningúninstrumento comunitario durante los añossiguientes y parece sumirse el asunto en unaparálisis, como ha señalado algún autor 9 .Tiene que llegar el año 2005 para que veala luz la importante Decisión marco 205/214/JAE, de 24 de febrero de 2005, que incluyetanto las decisiones judiciales como las administrativas.No cabe duda de que con este instrumentocomunitario se abre una nueva etapaen la materia. Pero analicemos algunos desus aspectos más destacables.9J. MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ: «El programa…»;pág. 7.3.1. Autoridades competentesEl artículo 2 regula las autoridades competentesque se han de determinar en las respectivascomunicaciones que cada Estadomiembro formule a la Secretaría General delConsejo.3.2. Legislación aplicableal procedimientoEl artículo 9 regula la legislación por laque se regirá la ejecución, que con caráctergeneral será la del Estado de ejecución delmismo modo que si se tratara de una sanciónpecuniaria del Estado de ejecución.3.3. Otros aspectosEl apartado 3 del artículo 9 establece queuna sanción pecuniaria impuesta a una personajurídica se ejecutará aun cuando elEstado de ejecución no reconozca el principiode responsabilidad penal de las personasjurídicas.El artículo 13 establece que las cantidadespercibidas en concepto de ejecución de resolucionesrevertirán al Estado de ejecución amenos que se acuerde otra cosa entre dichosEstados.El artículo 14 señala que la autoridad competentedel Estado de ejecución informará sindemora a la autoridad competente del Estadode emisión por cualquier medio que deje constanciaescrita de los pormenores de la ejecucióno de la no ejecución y los motivos, en sucaso.El artículo 16 refiere al certificado de solicitud,cuyo modelo se añade como anexo a lanorma, permitiendo que algún Estado miembrodeclare a la Secretaría General del Consejoque aceptará traducciones a una o variasde las otras lenguas oficiales de las institucionesde la Unión.330REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROEl artículo 17 regula los gastos, estableciendoque los Estados miembros renunciarána reclamarse el reembolso recíproco de losgastos que resultaren de la aplicación de laDecisión marco.Por último, el artículo 18 indica que la Decisiónmarco no será obstáculo para la aplicaciónde otros acuerdos bilaterales o multilateralesentre Estados miembros.3.4. Entrada en vigorEspecial relevancia tiene la regulación dela entrada en vigor. El artículo 20 indica quelos Estados miembros adoptarán las medidasnecesarias para el cumplimiento de las disposicionesde la Decisión marco antes del 22 demarzo de 2007.Permite dicho precepto que cada uno de losEstados pueda, durante un período de 5 añosa partir de la fecha de entrada en vigor de laDecisión marco (el 22 de marzo de 2005),limitar su aplicación a las resoluciones deórganos jurisdiccionales sobre infraccionespenales o resoluciones de órganos jurisdiccionalessobre infracciones sancionadas porotras autoridades, pero recurribles ante órganosjurisdiccionales, en particular penales.Respecto a las personas jurídicas, la entradaen vigor y aplicación de la Decisión puedelimitarse durante ese periodo de cinco añosen relación con resoluciones sobre conductaspara las que los instrumentos comunitariosdispongan la aplicación del principio de responsabilidadde las personas jurídicas.Asimismo, los Estados miembros debentransmitir a la Secretaría General del Consejoy a la Comisión el texto de las disposicionesde adaptación de sus legislaciones nacionalesen virtud de las obligaciones que les imponela Decisión marco. A la fecha de la redacciónde este estudio no consta que España hayaaprobado las disposiciones necesarias para laaplicación de la Decisión marco, sin perjuiciode los proyectos que hay en curso y que luegose analizarán.Por último, la Decisión establece que elConsejo verificará, a más tardar el 22 de marzode 2008, en qué medida los Estados miembroshan llevado a efecto lo dispuesto en lapresente Decisión marco.En definitiva, con este instrumento comunitariose abre por primera vez un campodemasiado importante para pasarlo por altoen cualquiera de las áreas del Derecho sancionador.Y, en todo caso, puede decirse queEuropa ya cuenta con un instrumento eficazparea regular y prevenir los supuestos deempresas que evaden, con sólo cruzar lasfronteras, la acción coactiva consistente ensanciones administrativas o judiciales. Ahorael desafío es obtener resultados de la Decisiónmarco, para lograr sistemas de inspecciónfuertes, eficientes y debidamente coordinados.4. LA GRAN PARADOJADEL RECONOCIMIENTO MUTUO:¿POSIBLE EXCLUSIÓNDE LAS INFRACCIONES DEL ORDENSOCIAL Y, EN ESPECIAL,LAS INFRACCIONES DE SEGURIDADY SALUD LABORAL?El ámbito de aplicación del artículo 5 de laDecisión comprende resoluciones sancionadorasde infracciones penales o administrativasde distintos tipos, desde las más graves,tales como delitos de terrorismo, trata deseres humanos, tráfico ilícito de drogas, tráficoilícito de armas, hasta otras infraccionescomo ayuda a la entrada y estancia ilegales,tráfico ilícito de bienes culturales, infraccionesde tráfico y de tiempos de conducción entransportes o infracciones de los derechos depropiedad intelectual. En principio no aparecenexpresamente recogidos otros tipos desanciones como las de orden fiscal o de ordensocial, en concreto las relacionadas con laseguridad y salud laboral, ni tampoco lasREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78331

ESTUDIOSresoluciones judiciales por delitos de prevenciónde riesgos laborales, pero lo cierto es quela Decisión permite que pueda establecersetambién el reconocimiento mutuo de sancionespor estas infracciones, ya que el apartado3 del artículo 5 establece que, respecto a lasinfracciones no contempladas en la Decisión,el Estado de ejecución podrá supeditar elreconocimiento y la ejecución de una resolucióna la condición de que ésta se refiera aconductas que constituirían infracción en virtuddel derecho del Estado de ejecución, seancuales fueren sus elementos constitutivos o lamanera en que estén definidas.No hace falta recordar aquí que muchas delas normas en materia laboral y de seguridady salud laboral son homogéneas en los Estadosmiembros a causa de la extensísima legislacióneuropea consistente en Directivas, lapráctica totalidad de las cuales se ha transpuestoa los ordenamientos jurídicos de cadaEstado. Por lo tanto, no será difícil encontrarque muchos hechos en estas áreas sean consideradosinfracciones en casi todos los Estadosmiembros.Pero además, la Decisión señala que elConsejo podrá tomar la decisión en todomomento, por unanimidad y previa consultaal Parlamento Europeo, de añadir otras categoríasde infracciones a las listadas del apartado1. A este respecto, el Consejo estudiará,a la vista de los informes que le presente laComisión (apartado 5 del artículo 20), si procedeampliar o modificar la lista. Será pues laComisión la que tenga la iniciativa de incluirnuevas infracciones en la lista, tarea que singularmentedeberá asumir, en su caso, elárea de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdadde Oportunidades.En todo caso, insistimos –luego veremospor qué– en que el hecho de que las infraccionesde orden social no se encuentren en la listano supondría, en absoluto, que no se pudieratramitar y solicitar el reconocimientomutuo de resoluciones sancionadoras, sinoque la aceptación de esta solicitud quedaríasólo supeditada a la doble tipicidad, es decir,se requeriría que los hechos constitutivos dela infracción cometida en el Estado de emisióntambién constituyeran infracción en elEstado de ejecución, situación distinta de lasinfracciones listadas en las que el reconocimientomutuo opera de forma automática 10 .¿Qué ha ocurrido recientemente? La Decisióndebe adaptarse al derecho interno españolmediante la correspondiente modificaciónlegislativa. Ya hay una iniciativa legislativa:el «Anteproyecto de Ley para la ejecución en laUnión Europea de las resoluciones judicialesque impongan sanciones pecuniarias por lacomisión de infracciones penales». El título dela norma ya anticipa que el reconocimiento,al menos el automático, por parte de Españacomo Estado de ejecución, se va a circunscribira resoluciones de órganos penales o resolucionesadministrativas que exclusivamentesean recurribles ante órganos penales. Así sederiva de la Exposición de Motivos del Anteproyectoal referirse a las infracciones de tráfico.La argumentación es bien sencilla: en elordenamiento español las sanciones administrativasno son recurribles ante órganosjurisdiccionales penales. Como no existe esesistema, tampoco la ley debe incluirlo niregularlo. La cuestión se despeja con claridaden el artículo 1, que regula el objeto y se refierea «infracción penal». El Anteproyecto serefiere, pues, exclusivamente a infracciónpenal. Sin embargo, la Decisión Marco admiteun concepto amplio de resolución (capítulode definiciones del artículo 1), comprendiendo,además de las resoluciones judiciales delorden genuinamente penal, aquellas otrasresoluciones de autoridades distintas de losórganos jurisdiccionales respecto de hechospunibles con arreglo al Derecho nacional deun determinado Estado por constituir infrac-10En este sentido se pronuncia ALFONSO YBARRABORES en «La implantación del principio de reconocimientomutuo en el ámbito de las sanciones administrativaspecuniarias en la Unión Europea»; Revista electrónicade Estudios Internacionales (2006), pág. 23.332REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROción a normas legales, siempre que la personaafectada haya tenido la oportunidad de quesu caso sea juzgado por un órgano jurisdiccionalque tenga competencia, en particular, enasuntos penales (artículo 1 a) iii).De la redacción de la Decisión marco y, enconcreto, de su Considerando segundo sededuce sin ningún género de dudas que lassanciones administrativas están dentro delámbito de aplicación de la norma. Un avanceque, sin embargo, puede quedar limitado oencorsetado si se entiende de forma restrictivala alusión al requisito de que las sancionesadministrativas puedan ser sometidas anteun tribunal con competencia, en particular,en asuntos penales. A este respecto, R.A.Morán Martínez destaca la inexistencia en laDecisión marco de un concepto autónomo de«órgano judicial con competencia, en especial,en materia penal» 11 . Si los Juzgados de loContencioso o las Salas de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superioresde Justicia no son considerados órganos jurisdiccionalespenales a efectos de la Decisiónmarco, difícil será la aplicación de la Decisiónal cobro de multas administrativas impuestasen nuestro país.11ROSA ANA MORÁN MARTÍNEZ: «El embargo preventivoy aseguramiento de pruebas, la ejecución de sancionespecuniarias y el comiso: las decisiones de marco».Cuadernos de derecho judicial, ISSN 1134-9670,Nº. 13, 2003 (Ejemplar dedicado a: Derecho penalsupranacional y cooperación jurídica internacional;pág. 402.Y es aquí donde llamamos la atenciónsobre lo que señala Arias Rodríguez, quienestima que los órganos jurisdiccionales querevisan la decisión sancionatoria administrativapueden ser penales, pero no necesariamenteo estrictamente tienen que ser órganosjurisdiccionales penales, exigiéndose sólo quela decisión administrativa sea recurrible antecualquier órgano jurisdiccional. Coincidimosen no hay que entender el término órganopenal en clave restrictiva, sino que lo que exigela Decisión marco sobre reconocimiento desanciones pecuniarias es que tales decisionessean siempre susceptibles de recurso ante unórgano judicial, de la naturaleza que sea,pero imparcial e independiente, tal y como seha señalado anteriormente cuando se analizabael Convenio de 29 de mayo de 2000.Por otra parte, la alusión a órganos jurisdiccionalespenales tiene su fundamento en elsistema judicializado de las sanciones queexiste en muchos Estados miembros. Así porejemplo, en las Declaraciones que algunosEstados hacen respecto al Convenio de 29 demayo de 2000 se plantea reserva a lo establecidoen algunos artículos (arts. 6.5 y 6.6, enrelación al art. 3.1) en la medida en que losmismos regulan la transmisión directa desolicitudes de asistencia entre autoridadesque puedan no ser judiciales. A este respecto,en lo que atañe al orden social, y en especialla seguridad y salud laboral, es cierto que enpaíses como Italia, Francia o Reino Unido lassanciones son impuestas por jueces penales,cosa distinta a lo que ocurre en otros paísescomo Portugal, Alemania y España, por citartres ejemplos 12 .La gran paradoja del reconocimientomutuo reside, pues, en una primera conclusiónque cabe extraer del Anteproyecto, conclusióndemasiado contundente como para noexaminarla detenidamente. En efecto, si seacota el campo, por ejemplo, de las infraccionescontra la normativa de prevención deriesgos laborales, se llegaría a la paradójicasituación en la que España se vería obligadaa reconocer las resoluciones sancionadorascontra empresas españolas procedentes deEstados como Francia, Reino Unido o Italia,pues son países cuyo sistema legal de sancionesno prevé sanciones administrativas porcontravenciones en esta materia laboral, sino12Informe Augras. «La Inspección de Trabajo en laComunidad Europea. Salud y Seguridad. Sistemas jurídicosy sanciones». Comisión Europea. Dirección Generalde Empleo, Relaciones Laborales y Asuntos Sociales.Luxemburgo, abril de 1992.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78333

ESTUDIOSsólo sanciones penales o sanciones administrativasrecurribles ante órganos judicialespenales. Muy por el contrario, si una empresainglesa, francesa o italiana cometiera unainfracción en suelo español, al estar catalogadaen España como infracción y sanciónadministrativa, ni tampoco ser recurribleante un órgano judicial penal, el Anteproyectono sería aplicable ni, por tanto, cabría latransmisión de la resolución sancionadora aesos países para su reconocimiento. El reconocimientomutuo de sanciones pecuniariasno sería, por tanto, recíproco, quedandoimpunes las infracciones cometidas por aquellasempresas con sede en otros Estadosmiembros, con todo lo que ello implica para elprincipio de mercado interno en la Unión ylibre circulación. Todo ello salvo que se hicieraoperar el principio de reciprocidad establecidoen el artículo 6 de la Decisión Marco, algoque a nuestro juicio no parece posible a tenordel texto del Anteproyecto y de la Decisión,refiriéndose esta última a otros supuestosdistintos y por el plazo máximo de cinco años.Pero además cabe preguntarse si merecela pena excluir este tipo de infracciones administrativas,que son siempre recurribles anteórganos jurisdiccionales especiales – Juzgadosde lo contencioso-administrativo– cuandoen el ámbito europeo se ha acrisolado unajurisprudencia potente del Tribunal Europeode Derechos Humanos, que ha admitido ladoctrina de que las infracciones y sancionesde orden o supremacía general tienen naturalezade ilícito penal con independencia de lasautoridades y procedimientos a través de loscuales se impongan las sanciones. En estesentido han sido meridianamente claras,entre otras, las decisiones del STEDH de 8 dejunio de 1976 (Caso Engel), de 21 de noviembrede 1984 (Caso Öztürk), o de 10 de febrerode 1983 (Caso Albert y Le Compte). A nuestroentender y respetando opiniones mejor fundadas,la exclusión en una futura ley de lasinfracciones administrativas va a constituirun freno al proceso imparable de mutuo reconocimientode sanciones pecuniarias enámbitos como el relativo a infracciones deseguridad y salud laboral y accidentes de trabajo,áreas en las que tan necesario es el progresoen la mutua confianza entre los Estadosmiembros.5. LAS CAUSAS DE RECHAZODEL MUTUO RECONOCIMIENTOCon independencia de lo anterior, pasamosa analizar en cualquier caso cuáles sonlas causas de rechazo del reconocimientomutuo de sanciones pecuniarias. El informefinal correspondiente al primer ejercicio deEvaluación de la asistencia judicial en materiapenal (2001/C 216/02), aprobado por elConsejo de 28 de mayo de 2001, señala que ladoble punibilidad consiste en «interrogarsesobre la existencia en el Derecho del Estadorequerido de una infracción de la mismanaturaleza que permita el procesamiento,incluso si no se corresponde exactamente conla tipificación que sirve de base a la solicitud».El artículo 7 de la Decisión marco 2005/214/JAI regula los motivos de rechazo al reconocimientoy la no ejecución de las sancionespecuniarias. Los supuestos son básicamentelos siguientes:a) El principio non bis in idem, es decir, sien el Estado de ejecución o en un tercerEstado se ha dictado una resolución (yse ha ejecutado) contra la misma personay respecto de los mismos hechos. Lacuestión constituye una piedra angularen materia de reconocimiento mutuo yya está contemplada en el artículo 54del Convenio para la Aplicación deSchengen. El Tribunal de Justicia de laComunidad Europea se ha pronunciadoa favor de este principio en varias ocasiones(STJCE Van Esbroeck [C-436/2004, de 9 de marzo de 2006];STJCE Götuzok-Brügge [C-187/2001 yC-385/2001, de 11 de febrero de 2003];STJCE Miraglia [C-469/2003, de 10 de334REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROmarzo de 2005]). Jimeno Fernándezseñala que el fundamento del principioen las relaciones entre los Estadosmiembros es la confianza mutua y laseguridad jurídica que impide que unapersona pueda ser juzgada o sancionadauna segunda vez por los mismoshechos. Asimismo, este autor, interpretandolas citadas sentencias, aboga porla extensión del principio contenido enel artículo 54 a otros sujetos distintos alos encausados en dos supuestos muyconcretos: 1) cuando la sentencia esabsolutoria por inexistencia de loshechos imputados y 2) cuando el imputadoha actuado en nombre de una personajurídica 13 . Sobre el principio nonbis in idem hay una Iniciativa de laRepublica helénica (2003/C 100, de 26de marzo de 2003) con vistas a la adopciónde una Decisión Marco del Consejorelativa a la aplicación de dicho principio,incluyendo las sanciones administrativassiempre que: a) puedan recurrirseante un tribunal [penal] y b) elórgano decidor tenga competencia comoautoridad administrativa.b) En el supuesto contemplado en el apartado3 del artículo 5 (infracciones noincluidas en el listado de dicho artículo),se exige la doble tipicidad, es decir quela resolución cuyo reconocimiento sepretende se refiera a hechos que tambiénconstituyen infracción en virtuddel Derecho del Estado de ejecución. Encaso contrario, podría denegarse la solicitudde reconocimiento. En este punto,por tanto, se deja meridianamente claroque el principio de doble tipicidad seaplica con todas sus consecuencias a13FRUCTUOSO JIMENO FERNÁNDEZ. «Algunas reflexionessobre el principio non bis in idem y el artículo 54 delconvenio de aplicación de Schengen [Comentario a laSTJCE Van Esbroeck (C-436/2004), de 9 de marzo de2006)». Diario La Ley. Año XXVII. Número 6496. Viernes,2 de junio de 2006; pág. 4.diferencia de las infracciones listadas.Las sanciones por infracciones de naturalezalaboral o de seguridad y saludlaboral estarían, por tanto, sometidas aeste principio de la doble tipicidad, que,como dice el Informe de evaluación arribaindicado, debe enfocarse de «maneraflexible».c) La prescripción de la resolución y su ejecuciónes otro motivo para rechazar elreconocimiento de la decisión sancionadora,cuestión que no guarda relación nicon el principio de doble tipicidad opunibilidad, ni con el principio de nonbis in idem, sino con la instituciónde la prescripción. Esto a pesar de que laRecomendación segunda del Informe deEvaluación citado arriba señala que «elConsejo invita a los Estados miembros arevisar sus legislaciones con vistas aasegurar que una solicitud de asistenciajudicial procedente de otro Estadomiembro no sea denegada únicamenteporque el delito que motive la solicitudhaya prescrito en el Estado requerido».d) Si los hechos sancionados han sido cometidosen todo o parte en el Estado de ejecución,o bien si han sido cometidos fueradel Estado emisor y el Estado de ejecuciónno permite la persecución de lasinfracciones si éstas se cometen fuera desu territorio, aquí tenemos dos nuevosmotivos para poder denegar el reconocimientode la resolución sancionadora.e) Que la sanción pecuniaria sea inferior a70 euros se incluye como causa de denegacióndel reconocimiento, solución quenos invita a pensar que los procedimientospor debajo de esa cuantía no justificanlos gastos de tramitación que se ocasionan.f) Otro motivo de denegación del artículo 7es el relativo al supuesto en que el interesadono haya sido informado o no hayatenido audiencia o derecho a alegacio-REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78335

ESTUDIOSnes. Se trata de un derecho fundamentalen la mayoría de los Estados miembros,por lo que la Decisión se blinda frente aaquellos sistemas judiciales y/o administrativosque no reúnen las garantíasmínimas hacia los imputados.g) Por último, otra causa de denegación esla existencia de inmunidad con arreglo ala legislación del Estado de ejecución. Enlas infracciones del orden social y enespecial en las relativas a la salud yseguridad laboral este caso sólo podríaproducirse en los supuestos de reconocimientode sanciones pecuniarias impuestasa la Administración Pública, supuestoimprobable, aunque no tan improbablesi se tratara de la actuación de Agenciasu Organismos autónomos quepudieran realizar determinada actividaden el territorio de otro Estado miembro.En estos supuestos la denegacióndel reconocimiento mutuo por existenciade inmunidad tendría lugar, por ejemplo,en las infracciones de salud y seguridadlaboral, en las que la Administracióno sus entes no pueden ser sancionadas.En efecto, la Inspección de Trabajo nopuede proponer sanción, ni la autoridadlaboral imponerla, a una AdministraciónPública o un ente o agencia pública, sinoque debe actuar de conformidad con elRD 707/2002, de 19 de julio, que sólo prevéla imposición de medidas correctorasde incumplimientos en materia de prevenciónde riesgos laborales.La inmunidad del Estado como causa dedenegación de las solicitudes de reconocimientopodría ser alegada a España por otrosEstados miembros, como por ejemplo ReinoUnido, en cuyo Derecho anglosajón rige elprincipio de sovereign immunity o Crownimmunity, basado en la máxima the Crowncannot prosecute the Crown 14 . Por lo tanto,14Véase la web: www.hse.gov.uk/revitalising/strategy.pdf:«Estrategia de seguridad y salud hasta el añocuando un Estado emisor requiera la ejecuciónde una sanción impuesta a una Administracióno ente público a un Estado receptor enel que rige el principio de inmunidad, éstepodrá negarse al reconocimiento del acto sancionador.6. ESPECIAL REFERENCIAAL CASO ESPAÑOL: TIPICIDADÚNICA VERSUS DOBLEPUNIBILIDADLlegados a este punto, resulta curioso destacarque en nuestro país se ha suscitado enlos últimos tiempos la cuestión relativa a ladoble sanción por los mismos hechos en relacióncon las distintas Comunidades Autónomascon competencia sancionadora y determinadogrupo de infracciones que no son divisibleso fraccionables por centro de trabajo,sino que se refieren a la empresa como entetransnacional o suprautonómico. La cuestióntampoco es exclusiva de nuestro país. Elejemplo alemán es el más cercano, Estado enel que la posibilidad de imposición de unadoble sanción administrativa por los mismoshechos se encuentra expresamente prohibidapor la asunción del principio non bis in idem.Las sanciones de las Mutuas pueden concurrircon las sanciones que impone la Inspecciónde Trabajo o la Inspección de Industriade los Länder. Si una Mutua o la administraciónde un Land ha impuesto una sanción porun incumplimiento, no puede haber una nuevaresolución sancionadora por parte de otroorganismo.Y en nuestro Derecho también existentipos de infracciones y sanciones que puedenconcurrir con otros Estados miembros, talescomo las previstas en los artículos 2.12, 9 y 10del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 deagosto, por el que se aprueba el texto refundi-2010 y en adelante», de H&SE, y, de forma más concreta,en la declaración conjunta Gobierno-H&SC (Healthand Safety Comisión) «Revitalising Health and Safety».336REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROdo de la Ley sobre Infracciones y Sancionesen el Orden Social, relativas a «infraccionesen materia de derechos de información y consultade los trabajadores en las empresas ygrupos de empresas de dimensión comunitaria»,así como «infracciones en materia dederechos de información, consulta y participaciónde los trabajadores en las sociedadesanónimas y sociedades cooperativas europeas».En cuanto a la posibilidad de concurrenciade sanciones doble punibilidad frente a unaúnica conducta infractora, existen supuestostambién en la citada norma. Se trata deinfracciones de imposible fraccionamientopor centro de trabajo o territorio y, por tanto,infracciones de dimensión empresarial. Haydiversos ejemplos de este tipo de infraccionesen la legislación vigente (Real Decreto Legislativode 4 de agosto de 2000) 15 .La normativa vigente no prevé ningunaregulación que aborde este tema pudiendoocurrir que una misma empresa sea sancionadavarias veces en distintas ComunidadesAutónomas por la misma infracción. Han deencontrarse, por tanto, por el legislador criterioslegales de determinación del foro competencialo sistemas de coordinación que evitenla doble sanción. En cualquier caso, la solucióndebe alejarse de fórmulas de atraccióncompetencial a ultranza en base a uno u otrocriterio elegido a interés, sino fundamentarse,por el contrario, en la mutua confianza delas Comunidades Autónomas entre sí y de lasmismas con la Administración General delEstado, así como en los derechos fundamentalesde los sujetos sometidos al procedimientosancionador, en el principio de seguridadjurídica, y todo ello aun pudiendo suponeruna pequeña o parcial cesión de soberanía enel ejercicio de la potestad sancionadora. Sinembargo, este tema, por su amplitud, requiereun estudio separado.7. LA COOPERACIÓN MEDIANTEOTROS INSTRUMENTOSY ACUERDOS BILATERALESEN EL ORDEN SOCIALEsta cooperación efectiva a través del Conveniode 29 de mayo 2000 y la Decisión marco205/214/JAE, aun siendo importante, no es laúnica posible, pues tales instrumentos debenentenderse sin perjuicio de lo establecido has-15Por ejemplo, la infracciones relativas a derechosde información de representantes de los trabajadores;cierre de empresa o cese de actividades sin autorizaciónen expedientes de regulación de empleo que afecten acentros de trabajo localizados en distintas CCAA; latransgresión de los derechos de información, audienciay consulta de los representantes de los trabajadores y delos delegados sindicales en un Comité intercentros interautonómico;el incumplimiento por la empresa de laobligación de instrumentar los compromisos por pensionescon el personal de la empresa en los términos establecidosen la normativa reguladora de los planes y fondosde pensiones; obligaciones derivadas de la Ley13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de losMinusválidos, relativa a la reserva del 2 % para trabajadoresdiscapacitados; obtención o disfrute de subvencionesy ayudas de fomento de empleo financiadas porel Estado; no facilitar información legal o incumplir lasobligaciones que competen a un servicio de prevenciónajeno de ámbito estatal; incumplir la obligación de integrarla prevención de riesgos laborales en la empresa através de la implantación y aplicación de un plan de prevención,con el alcance y contenido establecidos en lanormativa de prevención de riesgos laborales; incumplirlas obligaciones derivadas de actividades correspondientesa las personas o entidades que desarrollen laactividad de auditoría del sistema de prevención de lasempresas, de acuerdo con la normativa aplicable;incumplir las obligaciones derivadas de actividadescorrespondientes a entidades acreditadas para desarrollary certificar la formación en materia de prevención deriesgos laborales, de acuerdo con la normativa aplicable;no someter el sistema de prevención a auditorías; algunasinfracciones de las contenidas en los apartados 15 y16 del artículo 13, relativas a la subcontratación; infraccionesde Empresas de Trabajo Temporal relativas a la noactualización del valor de la garantía financiera, nodedicación a la actividad constitutiva o a la falsedaddocumental u ocultación de la información facilitada ala autoridad laboral sobre sus actividades, infraccionesde Cooperativas recogidas en el artículo 38, apartados 2y 3 del Texto Refundido 5/2000, dce 4 de agosto, sobreinfracciones y sanciones del orden social.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78337

ESTUDIOSta ahora o en lo sucesivo en los Conveniosbilaterales entre países en la medida en queestablezcan disposiciones más favorables quelas de los instrumentos comunitarios o regulenaspectos no contemplados en los mismos(v.gr. art.1.2 del Convenio y art. 18 de la Decisiónmarco). Así, por ejemplo, España y Portugalhan suscrito un Convenio de cooperaciónjudicial en materia penal y civil de 19 denoviembre de 1997 (BOE núm. 18, jueves 21enero 1999), que establece provisiones encuanto a la lengua, admitiendo ambas partesel uso indistinto del español o el portuguéspara las solicitudes de asistencia.Existen, además, otros cauces de intercambiode información en vigor y en proyecto,como son los relativos al los desplazamientostransnacionales de trabajadores, de conformidadcon la Directiva 96/71/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 16 dediciembre de 1996, sobre desplazamiento detrabajadores efectuado en el marco de unaprestación de servicios. Así, a tenor de lo dispuestoen su artículo 4, la autoridad competentepuede solicitar información relativa altrabajador desplazado a otro Estado miembro.Hay ya un formulario de intercambio deinformación, aun cuando en este intercambiode información debe respetarse en todo casola normativa comunitaria en materia de protecciónde datos de carácter personal.En el terreno de la cooperación y asistenciaderivada de la Directiva 96/71/CE, enmateria de información interesa destacar elAcuerdo de Intercambio de Información yCooperación entre la Inspección de Trabajo ySeguridad Social de España y la InspecciónGeneral de Trabajo de Portugal, hecho enMadrid, a 3 de octubre de 2003, que regulaalgunas fórmulas de cooperación entreambas inspecciones, que abarca la cooperacióntransnacional y, en particular, en el contextodel artículo 4 de la Directiva 96/71/CE,a la vista del intenso flujo de trabajadorestransfronterizos entre ambos países y delauge de las prestaciones de servicios decarácter transnacional entre los mismo. En elacuerdo se establecen cláusulas de cooperaciónen materias tales como Seguridad ySalud en el Trabajo, accidentes de trabajo,permisos de trabajo de ciudadanos extracomunitarioso intercambio de informaciónsobre los flujos de trabajadores.En lo que nos interesa en este estudio, elcitado Acuerdo establece algunas provisionesrespecto a las sanciones. Se regula la notificaciónde actas de infracción a empresas portuguesaspor la Administración española y viceversa,notificación que puede realizarse deforma directa al domicilio de las empresas o através del Consulado o Sección Consular delas Embajadas. Además, se comunicaránrecíprocamente de oficio las infraccionesadministrativas cometidas por dichas empresascon ocasión de tal desplazamiento.Lamentablemente, mientras no sea de aplicacióny entre en vigor entre los dos países laDecisión marco 205/214/JAE, de 24 de febrerode 2005, tales documentos pueden no serreconocidos de un país a otro y, por lo tanto,no ser ejecutados, máxime si la legislaciónespañola en desarrollo de la Decisión marcono prevé el reconocimiento de resolucionesque no sean penales.Por lo demás, el Acuerdo también establecenormas sobre la colaboración entre autoridadespara la identificación de las sedes judiciales.También se intercambiarán ambos Estadosinformación sobre la identidad de los trabajadoresque se desplacen en el marco dedicha prestación de servicios transnacional,conforme a la comunicación que efectúe laempresa o en su defecto, con ocasión de lasactuaciones inspectoras que detecten talesdesplazamientos. El suministro de datos personalesy profesionales de los trabajadoresestá sometido a la legislación sobre protecciónde datos personales (Ley Orgánica 15/1999,de 13 de diciembre, que regula la Protecciónde Datos de Carácter Personal, en España, yLey nº 67/98, de 26 de Octubre, Ley de Protecciónde Datos Personales, en Portugal). Cabeseñalar que la transmisión de datos deberáregirse también por los instrumentos comuni-338REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROtarios, en especial el Convenio de 29 de mayode 2000, el artículo 3.2 de la Directiva95/46/CE del Parlamento y el Consejo, de 24de octubre de 1995 (OJ L 281, 23.11.95), y elartículo 8 de la Convención para la Protecciónde los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales(Roma, 4.XI.1950).8. CONCLUSIONESEl recorrido por los distintos instrumentosde cooperación europeos abre sólidas perspectivaspara una cooperación específica en elárea laboral y del orden social. La tarea deestablecer cauces fluidos de colaboración enestos procedimientos sancionadores y penalesen el contexto europeo exigirá en los próximosaños una serie de tareas imprescindibles.En primer lugar, se necesita un estudioy actualización de los sistemas jurídicos delas sanciones de los Estados miembros. Esteestudio debe analizar el papel de las inspeccionesde trabajo, sus facultades para reunirpruebas, los tipos de sanción, penal o administrativa,aplicables en cada Estado miembro,las autoridades administrativas o judicialescompetentes para imponer las sanciones,los cauces de transmisión de las solicitudesde asistencia o reconocimiento mutuo, asícomo las modalidades de exclusión de responsabilidadde las empresas y los Estados ysupuestos en los que no se acepta la responsabilidadpenal de las personas jurídicas.Por otra parte, debe también establecerseun análisis de los Convenios y acuerdos bilateralesentre los Estados miembros en relacióncon la asistencia judicial o administrativamutua o reconocimiento de resolucionessancionadoras.Por último, debería crearse una red de inspectoresy órganos de enlace para intercambiode información en relación con el funcionamientode las solicitudes de intercambio deinformación, asistencia o reconocimientomutuo 16 , sin perjuicio de la observación de lasnormas relativas a la confidencialidad y protecciónde datos personales, lo que exigetener en cuenta la legislación nacional, comunitariae internacional.16Como algunas que ya existen en el marco delComité de Altos responsables de la Inspección de Trabajo,cual es el caso del Grupo Machex, de intercambiorápido de información sobre maquinaria defectuosa encuanto afecta a la salud de los trabajadores.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78339

ESTUDIOSANEXOCUADRO DE ESTADOS MIEMBROS Y AUTORIDADES COMPETENTES A EFECTOS DELCONVENIO DE 29 DE MAYO DE 2000 SOBRE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIAPENAL (SIN PERJUICIO DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 6)340REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTEROANEXO (cont.)CUADRO DE ESTADOS MIEMBROS Y AUTORIDADES COMPETENTES A EFECTOS DELCONVENIO DE 29 DE MAYO DE 2000 SOBRE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIAPENAL (SIN PERJUICIO DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 6)REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78341

ESTUDIOSANEXO (cont.)CUADRO DE ESTADOS MIEMBROS Y AUTORIDADES COMPETENTES A EFECTOS DELCONVENIO DE 29 DE MAYO DE 2000 SOBRE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIAPENAL (SIN PERJUICIO DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 6)Para mayor detalle puede consultarse la web del Consejo www.consilium.europa.eu/cms3_Applications/applications/Accords/.342REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

PABLO PÁRAMO MONTERORESUMEN Uno de los problemas que afecta gravemente a los sistemas de sanciones en el orden socialde los Estados miembros, y al mismo tiempo obstaculiza la implementación y aplicaciónefectiva y uniforme del acervo social de la Unión Europea en todo su territorio es la imposibilidadde perseguir a determinadas empresas que incumplen la ley en un determinadoEstado miembro en el que realizan una actividad temporal y eluden la sanción correspondientecon sólo cruzar las fronteras y retornar al Estado donde tienen su sede social. El problemaha sido especialmente visible en los casos de accidentes de trabajo muy graves conresultado de muertes.La Comisión Europea ha venido trabajando durante años en este tema en colaboración conlas Inspecciones de Trabajo europeas. Durante mucho tiempo el mayor inconveniente erala falta de instrumentos jurídicos que permitieran o hicieran posible la persecución de esasempresas que evaden la acción de la justicia.En los últimos años, dos disposiciones han cambiado este panorama. Una es el ConvenioEuropeo sobre Asistencia Mutua en Materias Criminales, de 29 de mayo de 2000, la otra esla importante Decisión marco 205/214/JAE, de 24 de febrero de 2005. Instrumentos ambosque exigen la aplicación y transposición de sus preceptos al Derecho interno español. Aunasí, todavía queda mucho por hacer en esta materia.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78343

Los Tribunales Superioresde Justicia y las infraccioneslaboralesÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZ*INTRODUCCIÓNLa configuración jurídica de las infraccionesestrictamente laborales no hasido una cuestión especialmente problemáticaen el foro, ni a nivel cuantitativo nicualitativo, sobre todo si se compara con lalitigiosidad que rodea las infracciones deSeguridad Social, mucho más numerosa y demayor enjundia y trascendencia jurídica. Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, tantola de su Sala de lo Social como la de lo Contencioso-Administrativo,no ha prestadoespecial atención en su competencia unificadaa este tipo de infracciones, según la tipificaciónque de las mismas realizan los arts. 5a 19 bis del Real Decreto Legislativo 5/2000,de 4 de agosto, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley sobre Infracciones y Sancionesen el Orden Social.* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social.Ello supone, a lo que a nosotros nos importaen este trabajo, que cualquier examenempírico-crítico sobre su configuración técnicolegal debe realizarse desde el estudio de lospronunciamientos de los Tribunales Superioresde Justicia, que es de lo que se trata eneste trabajo, con el peligro que conlleva elempleo de jurisprudencia menor al momentode extraer conclusiones prospectivas 1 . Además,no son muy numerosos los pronunciamientosjurisdiccionales que interpretan lospreceptos reseñados, con lo que hay que evitarla tentación de convertir el análisis enuna mera enunciación sin sentido de los acaeceresjudiciales que, sin armazón conceptual,se convierten en anécdotas. No se trata, endefinitiva, de exponer linealmente cuáles hansido los pronunciamientos judiciales sobre lasinfracciones laborales, ni siquiera los más llamativoso característicos, sino más bien, deexponer cuál ha sido el papel de los TSJ´s alenjuiciar la norma de referencia, intentandodetectar si en su labor interpretativa existenparámetros comunes de comportamiento quepermitan identificar fórmulas generaleseventualmente aplicables como reglas hermenéuticas.La labor es ardua, por varios motivos, además.En primer lugar, por la «imperfecta dis-1Sobre lo que es y lo que no es jurisprudencia merecela pena releer DÍEZ-PICAZO, L.: «Reflexiones sobre lajurisprudencia del Tribunal Supremo» Rev. de Dch. Privado,1964, T. XLVIII.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78345

ESTUDIOSlocación competencial» existente en la materia.Con una norma central reguladora delderecho adjetivo laboral que afirma su competenciapara el enjuiciamiento de esta materia,pero que todavía no puede articularla demanera plena porque no se ha desarrolladotodavía la previsión normativa –¡ incorporadaen el texto de la propia ley !– que habilitala competencia. Además, la LPL, en la interpretaciónde otro tipo de infracciones delorden social, permite que la jurisdicción laboralentre a conocer con total naturalidad deellas, como se verá seguidamente, produciendoen el lector una cierta perplejidad. Porque,como se sabe, son dos las Salas de los TSJ lasque entienden de la impugnación de lasinfracciones laborales en sentido estricto, lasde lo Contencioso-Administrativo cuando seimpugna judicialmente la sanción administrativaimpuesta, y las de lo Social, cuando sepromueve un procedimiento de oficio, circunstanciaque complica sobremanera lalabor de unificación conceptual que se pretende,dado que aunque la hermenéutica se producesobre el mismo texto legal, los instrumentosinterpretativos son diferentes, y hastadiferente es la cualidad del pronunciamientojudicial que se demanda de la jurisdicción.En segundo lugar, porque la propia LISOSse muestra estructuralmente refractaria aser unificada, ya que, de un lado, pretendeagrupar «en torno a la categoría de lo social»una «extraordinaria variedad de materias»,heterogeneidad que provoca «múltiples conflictosen relación con la adecuada delimitaciónentre los diversos campos normativosconcurrentes en un mismo ámbito» 2 , y, deotro, porque la regulación tan sumamentedetallada de sus previsiones –quizá no pudieseser de otra manera en un ordenamientosancionador que considera la tipificación delas conductas como uno de sus ejes constitucionales–prácticamente como si de un reglamentose tratase, da poco juego al establecimientode un cuerpo de doctrina homogéneo yrico en matices, favoreciendo, por ello, la presenciade una pléyade de soluciones puntuales,meramente circunstanciales, que no permitenser aglutinadas en torno a principiosestructurales comunes. Obsérvese, además,que la norma ha sido modificada en numerosasocasiones 3 , circunstancia que dificultaenormemente la homogeneidad interpretativadeseable.A enrarecer este ambiente contribuye elcarácter parcialmente incompleto de la propiaLISOS que no contiene –aunque sí lasmás importantes– todas las posibles infraccionesen materia laboral, pues existe unamultitud de normas que contienen algunossupuestos de infracciones que únicamente sepueden cometer con ocasión del ejercicio deuna actividad laboral, que es el parámetro deordenación general querido por el art. 5LISOS. En una palabra, todas las infraccionescontenidas en la LISOS son de entidadlaboral, pero no todas las infracciones quepueden cometerse en el ejercicio de una actividadlaboral están recogidas exhaustivamenteen esta norma.En definitiva, para conocer cuál ha sido lainterpretación jurisdiccional de las infraccioneslaborales es necesario poner en valorestas dificultades para, apreciándolas en conjunto,poder mesurar el juicio crítico quemerece la ausencia de posturas jurisprudencialesnotables sobre la cuestión.2En palabras de SEMPERE NAVARRO, A. V., y MARTÍNJIMÉNEZ, R.: «Artículo Único», en SEMPERE NAVARRO, A. V.(Coord.), MERCADER UGUINA, J. R.; TOLOSA TRIBIÑO, C, yMARTÍN JIMÉNEZ, R.: Comentarios a la Ley de Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi,Elcano, 2003, p. 30.3La ultimísima vez por gracia de la Ley 44/2007, de13 de diciembre, de Regulación del régimen de lasempresas de inserción, que, además de otras modificacionesde matiz, incorpora una nuevo Artículo 19 bis,dedicado a regular las Infracciones de las empresas deinserción.346REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZLA «IMPERFECTA DISLOCACIÓNCOMPETENCIAL» SEGÚNLA PARÁBOLA DE BARTLEBY,EL ESCRIBIENTEBartleby, el escribiente 4 es el exponentemoderno del hombre abandonado de sí mismo,sin ninguna aparente razón que le asistaen su desidia. Se caracteriza, única y exclusivamente,por responder siempre de la mismamanera cuando se le solicita su colaboracióncomo aprendiz en el despacho de abogados enel que ha ingresado: preferiría no hacerlo. Noexiste ninguna causa mediata o inmediata(enfermedad, incapacidad, cansancio, melancolía,etc.) que legitime su actitud. Simplemente,entre las dos opciones que se le presentanante una orden del superior del bufeteescoge la más absurda, a sabiendas de losperjuicios que ello causa, a él y a su empresa.Nuestro legislador se comporta en esta materiade la misma forma. No tiene ningunarazón que le asista en su improceder legislativo,pero continúa sin desarrollar la previsiónnormativa que él mismo incorporó deforma expresa en el art. 3.3 LPL, provocandocon ello una considerable dosis de confusiónen la determinación del orden jurisdiccionalencargado de enjuiciar la legalidad de la sanciónimpuesta a empresarios y trabajadorespor comisión de las infracciones laboralestipificadas en la LISOS.4Bartleby, el escribiente, editado originalmente en1853, se incorpora a la colección de relatos de HERMANMELVILLE publicados en Cátedra, Madrid, 1993, pp. 73y ss.El estado actual en el que se encuentra eldesarrollo normativo de la previsión incorporadaen el art. 3 de la LPL es, abierta y radicalmentecontrario a un ordenamiento queproclama entre sus principios fundamentantesla seguridad jurídica (Art. 9.3 CE). Porqueno otra cosa puede aseverarse de lo allí contenido,ya que se realizan dos asertos que,estructuralmente hablando, son contrariosentre sí, en la medida en que se avala la competenciapara el enjuiciamiento y resoluciónde los problemas que surgen con la imposiciónde las sanciones administrativas quecastigan la comisión de las infracciones deeste tipo por el orden social de la jurisdicción,pero se precisa que ello será totalmente efectivocuando se desarrolle la previsión normativa.Y, hasta entonces, se tendrá que acudiral orden Contencioso-Administrativo paraobtener una resolución judicial que satisfagael derecho fundamental a obtener una tutelajudicial efectiva (Art. 24 CE), pues él es todavíaal día de hoy el orden jurisdiccional competente.El art. 3 LPL puede catalogarse, por estarazón, de paradigma de una norma malhecha, mal estructurada, seguramente porhaberse parido sin calibrar adecuadamentelas consecuencias a las que conducía, peroque acarrea resultados desagradables yantieconómicos, procesalmente hablando. Amedio camino entre el ser y el deber ser. Amedio camino entre la asunción de la legalidadactual y el interés por modificarla, sinllegar a abordar legislativamente la soluciónque la misma norma patrocina al encomendaral legislador un mandato que incumplesistemáticamente, a pesar, como se veráseguidamente, de que en varias ocasiones hatenido la oportunidad de acercarse a este art.3 LPL para modificarlo en otros incisos delmismo, lo cual resulta todavía más sorprendente.Probablemente, la confusión existentevenga de la discordancia que surge del conflictolarvado entre el interés doctrinal endesapoderar al orden Contencioso-Administrativode este tipo de competencias en elmomento de promulgarse la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa, y larealidad práctica que calibra dichas consecuenciasdesde un plano más realista y pragmático.Sea como fuere, lo cierto es que dicho precepto,en el inciso que ahora nos interesa,empieza por afirmar que «no conocerán losórganos jurisdiccionales del orden social.../...c) De las pretensiones que versen sobre laREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78347

ESTUDIOSimpugnación de las disposiciones y actos delas Administraciones Públicas sujetos alDerecho Administrativo en materia laboral,salvo los que se expresan en el apartadosiguiente».Mediante esta norma se encomienda alorden Contencioso-Administrativo la revisiónjurisdiccional de la totalidad de actosadministrativos sometidos al Derecho administrativoen materia laboral, excluyéndoseel conocimiento de los mismos al orden social,sin más criterio rector que la voluntad dellegislador 5 .Tradicionalmente se ha entendido queestos actos formalmente administrativos perode naturaleza laboral sometidos al controljurisdiccional de los órganos de lo Contencioso-Administrativopueden agruparse alrededorde tres grandes conjuntos conceptuales:actividad reglamentaria, imposición de sanciones,y evacuación de autorizaciones [S TS5La problemática, con todo, no es nueva de estaLISOS, porque la distribución de competencias entreambos órdenes siempre ha estado rodeado siempre depolémicas no siempre bien resueltas. Véase al respecto:DE ALCÁNTARA Y COLÓN, J. M.: «La ley 8/88, de 7 de abril,sobre infracciones y sanciones en el orden social: Competenciae incompetencia de jurisdicción», TS, núm. 42,1994, pp. 53-54; CARRATALA TERUEL, J. L.: «Revisión jurisdiccionalde actos de la Administración Laboral (Lareforma del art. 3 LPL por la Ley 29/1998, reguladora dela Jurisdicción Contencioso-Administrativa)», TS, núm.92-93 / 1998, pp. 76 y ss.; CONDE MARTÍN DE HIJAS, V.:«La jurisdicción social y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: concurrencia y conflictos», RL, 1989-I,p. 140; CRUZ VILLALÓN, J.: «El control judicial de los actosde la Administración Laboral: la extensión de las jurisdiccioneslaborales y contencioso-administrativa», RL1990-II, p. 200 y ss.; MERCADER UGUINA, J. R.: Delimitaciónde competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo,Tirant lo Blanch. Valencia, 1996,pp. 124 y ss.; REQUENA NAVARRO, A. B.: «Repercusión dela nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativaen la delimitación de competencias de los órdenessocial y contencioso», AS, núm. 9/1998, p. 86.; y SEMPE-RE NAVARRO, A. V.: «Competencia de la jurisdicción socialtras los cambios en LOPJ, LJCA y LPL», AS, núm.12/1998, pp. 12 y ss.de 23 de junio de 1997 (RJ 1997/4935)] 6 . Deeste forma, el interés por definir lo extenso yprofundo que es el concepto «sanciones» aquíempleado se revela como cuestión fundamental,especialmente si de lo que se trata es deinterrogar cuáles han sido los criterios hermenéuticosque se han empleado en la interpretaciónjurisdiccional de las infraccioneslaborales.Si esta fuese la única regla de determinaciónde la competencia jurisdiccional en estasmaterias, la cuestión carecería de interés, o almenos no sería tan grande, en el sentido deque no debería ser una cuestión tan controvertida.Sin embargo, la propia LPL complicasobremanera la cuestión, esencialmente pordos motivos.En primer lugar, aunque no principalmente,porque existen actos de naturalezaclaramente administrativa cuyo enjuiciamientojurisdiccional corresponde en exclusividadal orden social (v. gr.: las materias electorales,«incluida la denegación de registrode actas electorales» [Art. 2.n) LPL]; el «reconocimientode la personalidad jurídica» delos sindicatos [Art. 2.g) LPL] y asociacionesempresariales [Art. 2.i) LPL]). Y, en segundolugar, porque el propio art. 3.2.a) LPL. introduceel elemento de contracción comentadocon anterioridad al prever que «Los órganosjurisdiccionales del orden social conocerán de6La S TS ud. de 4 de febrero de 2000 (RJ 2000\411)afirma sobre esta cuestión que «La atribución de competenciasa los Tribunales del Orden Contencioso-Administrativose realiza en el art. 9.4 de la LOPJ que les confía laresolución de «las pretensiones que se deduzcan en relacióncon los actos de la Administración Pública sujetos alDerecho Administrativo y a las disposiciones reglamentarias».En desarrollo de ambos mandatos, el art. 3 a) de laLPL excluye de la rama social de la Jurisdicción, el conocimientode las pretensiones que versen sobre la impugnaciónde los actos de las Administraciones Públicas sujetasal Derecho Administrativo en materia laboral. Y haentendido la doctrina científica que tales actos sujetos alDerecho Administrativo en materia laboral, pueden agruparseen tres grupos: sanciones, autorizaciones y actividadreglamentaria».348REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZlas pretensiones sobre: a) Las resolucionesadministrativas relativas a la imposición decualesquiera sanciones por todo tipo deinfracciones de orden social, con las excepcionesprevistas en la letra b) del apartado 1 deeste artículo». Debe precisarse, no obstante lodicho por esta previsión normativa, que lamisma no tiene vigencia todavía, ya que,como hemos observado, el art. 3.3 LPL precisaque «En el plazo de nueve meses desde laentrada en vigor de esta Ley, el gobiernoremitirá a las Cortes Generales un Proyectode Ley para incorporar a la Ley de ProcedimientoLaboral las modalidades y especialidadesprocesales correspondientes a lossupuestos del anterior número 2. Dicha Leydeterminará la fecha de entrada en vigor dela atribución a la Jurisdicción del OrdenSocial de las materias comprendidas en elnúmero 2 de este artículo».7Sobre este particular, es imprescindible, la lecturapausada de ALONSO OLEA, M.: La materia contenciosalaboral, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1967. Másmodestamente, y refiriéndose únicamente a una modalidadprocesal concreta, ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: La modalidadprocesal de clasificación profesional, Aranzadi,Pamplona, 2002.Dejando por un momento al lado las cuestionesde mera técnica de este precepto, quees mucho dejar (entre las que se encuentra,sin duda, la farragosa tendencia del legisladorespañol a convertir las nuevas atribucionesjurisdiccionales que extrae del ordenContencioso-Administrativo para depositarlasen el Social en ‘modalidades’ procesales,en vez de racionalizarlas hacia el procesoordinario, si se quiere con especialidades procedimentales7 ), conviene recalcar que dichaconcreción legal todavía no ha visto la luz através de la tinta del BOE, por lo que ha deacudirse a la regla general, es decir, a la previstaen el art. 3.1.c) LPL que encomienda alorden Contencioso-Administrativo el enjuiciamientode los «actos de las AdministracionesPúblicas sujetas al Derecho Administrativoen materia laboral», para el enjuiciamientode estas cuestiones 8 . Es decir, que nuestrolegislador se ha comportado en esta materiacomo Bartleby que, pudiendo actuar, ha preferidono hacerlo.Llama la atención que una previsión deestas características no haya sido todavíadesarrollada 9 , habiendo transcurrido ya diezaños desde la inclusión de este art. 3 en laLPL por obra de la D. A. 5ª de la Ley 29/1998,de 13 de julio, Reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa 10 . Pero el legisladordebía tener poca confianza en su propiacapacidad normativa (o poca convicción conrespecto al meollo del asunto), porque mesesdespués –en la incorregible, por desmesuradaley de acompañamiento 11 – incorpora el incisotercero que estamos refiriendo al artículo 3mediante la D. A. 24ª 2 de la Ley 50/1998, de30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativasy del Orden Social.En todo caso, es llamativo que se incluyaen una norma con fuerza de Ley una mención8La totalidad de la doctrina repara en la poco afortunadaconfiguración de esta materia. Así, por ejemplo,MONTERO AROCA, J.: Introducción al proceso laboral,Marcial Pons, 5ª ed., Madrid, 2000, p. 54.; CHOCRÓNGIRALDEZ, A. Mª.: Lecciones de Derecho Procesal Laboral,Laborum, 2ª ed., Murcia, 2004, p. 65.; y MONTOYA MEL-GAR, A.; GALIANA MORENO, J. M.; SEMPERE NAVARRO, A. V.,y RÍOS SALMERÓN, B.: Curso de procedimiento laboral,Tecnos, 6ª ed., Madrid, 2001, pp. 41 y 61.9Hay muestras doctrinales de escepticismo críticocon la posibilidad de que finalmente se desarrolle estaprevisión. Así, por ejemplo, ALONSO OLEA, M.; y CASASBAAMONDE, Mª. E.: Derecho del Trabajo, Civitas, 24ª ed.,Madrid, 2006, p. 1259.10Aunque hace tiempo que se alertó sobre el problemaque ahora se nos muestra crónico. Así, por ejemplo,CAMAS RODA, F.: «El nuevo régimen jurídico de laresponsabilidad administrativa en materia de Seguridady Salud en el Trabajo (Los efectos de la atribución alOrden Social y del conocimiento de las infracciones ysanciones administrativas en la responsabilidad laboraldel empleador)», AS, T V/1999.11¿Cómo puede ser que una norma así llamadahaya tenido una presencia tan preeminente en nuestroordenamiento jurídico durante tantos años, ya afortunadamentepasados?REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78349

ESTUDIOS–como ésta– a un mero interés o pretensiónlegislativa pro futuro, al ser materia más propiade preceptos extravagantes 12 , circunstanciaque permitiría discurrir sobre la eventualresponsabilidad constitucional del legisladorpor incumplimiento del mandato que se hadado a sí mismo 13 , aunque por esta senda noha transitado el Tribunal Constitucional, nitampoco (¿cuándo sí?) sobre ese todavía pocoexplorado principio constitucional que proscribe«la interdicción de la arbitrariedad delos poderes públicos» (art. 9.3 in fine CE),también para el ámbito de lo laboral, principiojurídico de garantía de cierre del sistemaque más que indeterminado es evanescente 14 .Con todo, no faltan pronunciamientos jurisdiccionalesque, al hilo de la exposición delproblema, dejan alguna crítica, aunque sutil,a esta situación 15 .Pero donde el lector más atónito se obnubilaes cuando repara en que dicho artículo 3 hasido modificado con posterioridad a la promulgaciónde la norma que exigía la modificacióndel inciso, incluso en dos ocasiones(por el art. 23 de la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, de Disposiciones Específicas enmateria de Seguridad Social, que modifica elapartado 1.b), y por la Ley 22/2003, de 9 dejulio, Concursal, que incorpora la letra d) delprecepto), por lo que no se alcanza a comprendercuál es el interés del legislador enabordar la reforma del precepto pero no encumplir con el mandato que él mismo se hadado. Teniendo en cuenta, además, que laencomienda de estas cuestiones al ordensocial en perjuicio del Contencioso-Administrativoiría en beneficio del descargo de éste,que era uno de los propósitos explicativos dela reforma de la Ley de la Jurisdicción de loContencioso-Administrativo 16 –y quizá no12«...su lugar apropiado sería la LJCA que es la quedirectamente fue modificada por la Ley 50/1998, o, a losumo, una disposición adicional de la LPL/1995. Pruebade que ese número es un cuerpo extraño a la LPL/1995 esel hecho de que, pese a formar parte del artículo 3 deéste, se refiere a la propia ‘Ley de Procedimiento Laboral’como a una norma ajena». MONTOYA MELGAR, A.: «Artículo3», en MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª.,SEMPERE NAVARRO, A. V., RÍOS SALMERÓN, B.; CAVAS MARTÍ-NEZ, F.; LUJÁN ALCARAZ, J. y CÁMARA BOTÍA, A.: Comentariosa la Ley de Procedimiento Laboral, Aranzadi, Elcano,2000, p. 44.13Sobre el particular, aunque más directamentereferido a los derechos constitucionales no desarrollados,es decir, a una típica omisión legislativa por falta dedesarrollo de un artículo de la Constitución, véase: FER-NÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J.: La Inconstitucionalidad por Omisión.Teoría General. Derecho Comparado. El caso Español,Civitas, Madrid, 1998.14La construcción de la doctrina constitucionalsobre el sistema es escasa, y, la poca que hay no refiereeste problema de manera concreta. Véase, no obstante,la «blandita» configuración que del principio realiza laSTC 73/2000, de 14 marzo. Sobre la diferencia entreDerecho constitucional y principio constitucional enreferencia a esta cuestión, véase la S TS (Penal), de 16 demayo de 2001 (RJ 2001\5511).15Una resolución que explica adecuadamente estaderiva legislativa, calificando de «loable» la modificaciónlegislativa operada por la Ley 29/1988 antes de la contrarreformade la Ley 50/1998, es la S TS ud. de 23 deenero de 2006 (RJ 2006\2294) cuando afirma: «El deslindeentre el ámbito de competencia de los Tribunales delorden social y Contencioso-Administrativo, viene fijadopor una línea que puede aparecer confusa, desde elmomento en que, siendo así que, en principio, se atribuyea los tribunales del orden social las pretensiones que sepromueva en la rama social del Derecho (art. 9.5 LOPJ y 1LPL), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepcionaatribuyendo al orden Contencioso-Administrativolas pretensiones que versen sobre la impugnación de lasdisposiciones generales y actos de las AdministracionesPúblicas sujetos al Derecho Administrativo en materialaboral [art. 3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral]. LaLey 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, intentó encauzar el problema de unamanera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciaren la jurisdicción social las pretensiones sobreresoluciones relativas a todo tipo de infracciones en elorden social y las resoluciones administrativas relativas aregulación de empleo y actuación administrativa en materiade traslados colectivos. Pero tan loable modificaciónquedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley50/1998 que, modificando el texto de la Ley procesal,dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tantose dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidadescorrespondientes a ese tipo de procesos».16Su exposición de motivos alertaba que este ordenjurisdiccional «...ha sufrido hasta la saturación el extraordinarioincremento de la litigiosidad entre ciudadanos yAdministraciones y de éstas entre sí que se ha producidoen los últimos tiempos...».350REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZsupusiera un recargo en el otro, el Social–,dado el secular retraso en el que se encuentra.Porque lo sorprendente no es que el enjuiciamientojurisdiccional de determinadascuestiones se acometa desde el orden Contencioso-Administrativoen vez de desde elSocial, que podría incluso defenderse. Sinoque decidido, como estaba, el cambio de atribuciónjurisdiccional, se tarden más de diezaños en cumplir con un mandato que el propiolegislador se ha impuesto, sobre todo porqueno existía al respecto, en aquel momento, ningúntipo de mandato y obligación, ni del TC(al haber declarado, por ejemplo, inconstitucionalalgún inciso imprescindible en lamecánica de la norma) ni de ninguna otra instancia(v. gr. la obligada modificación del preceptopara transponer correctamente algunaDirectiva comunitaria) que pudiera exigir elcambio de atribución competencial.Parece claro, en definitiva, que la jurisdiccióncompetente al día de hoy, según el art. 3LPL, para el enjuiciamiento de las infraccioneslaborales es la Contencioso-Administrativa.Regla general que viene reiterada en elart. 23.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 demayo, por el que se aprueba el ReglamentoGeneral sobre Procedimientos para la Imposiciónde Sanciones por Infracciones deOrden Social y para los expediente liquidatoriosde cuotas de la Seguridad Social (RISOS,en adelante).Pero esa inicial claridad se difumina conotra vuelta de tuerca legal más, en este casoadicional y contradictoria, porque, sorprendentemente,existen, de un lado, normassociales sectoriales en vigor que encomiendanla resolución jurisdiccional de la impugnaciónde determinadas sanciones administrativasal orden social, y, de otro, el art. 149LPL permite, como se verá seguidamente,iniciar un proceso de oficio laboral cuando elsujeto responsable de la infracción impugneel acta de infracción levantada por la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social con baseen alegaciones y pruebas que pretendan desvirtuarla naturaleza laboral de la relaciónjurídica objeto de la actuación inspectora.Es decir, que, además de la competenciageneral para el conocimiento de estas cuestionesen el orden Contencioso-Administrativo,debe tenerse en cuenta estas particularidadesdel orden Social, lo cual, se mire como semire, es un dislate jurídico, pues patrocina laexistencia de interpretaciones contradictoriassobre los mismos preceptos legales de laLISOS, sin posibilidad alguna de conciliaruna deducción unitaria, sumiendo al intérpreteen la más absoluta de las incertidumbres17 . Y todo ello por no acometer, en plazocomo sería deseable, el desarrollo del art. 3.3de la LPL, lo que nos hace pensar que es verdad,por más que se quiera negar la evidencia,que en este terreno «el legislador se haido moviendo más por impulsos políticoscoyunturales que atendiendo a una técnicajurídica correcta...» y que «...las exclusionesque realiza el artículo 3 de la competencia delorden social son producto de una decisiónpolítica contraria a la lógica jurídica» 18 .Ello comporta, en definitiva, que nosencontramos ante una materia, la relativa alenjuiciamiento de la contestación judicial dela imposición de una sanción administrativapor la comisión de una infracción laboral quepuede ser atendida jurisdiccionalmente pordos órdenes jurisdiccionales distintos.Pudiéndose producir numerosos puntos defricción, como ya advirtiera, –para la artifi-17Con todo, es cierto que la atribución completa deestas cuestiones al orden social no eliminaría del todo laposibilidad de que, en algunas materias concretas, especialmentelas relativas a afiliación, altas y bajas de lostrabajadores y aquellas otras materias a las que se refiereel art. 3.1.a) LPL, se tenga que acudir al orden Contencioso-Administrativo.En este sentido MARTÍN JIMÉNEZ,R.: Los actos administrativos laborales y su control jurisdiccional,CES, Col.: Estudios, núm. 105, p. 335.18MONTERO AROCA, J.; CARRATALÁ TERUEL, J. L., yMEDIAVILLA RUZ, Mª. L.: Proceso Laboral Práctico, Thomsom-Aranzadi,Cizur Menor, 2003, p. 75.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78351

ESTUDIOSciosa distinción entre la convocatoria deselección de personal en la Administración,en el que si la convocatoria es de nuevo ingresoel orden jurisdiccional competente es elContencioso-Administrativo, pero si se tratade una convocatoria de promoción interna lascuestiones problemáticas jurisdiccionalesdeben avocarse hacia el Social–, la S TS ud.de 21 de julio de 1992 (RJ 1992/5641) 19 .19Si dificultoso es el terreno de las sanciones administrativasen el orden social, su hermano gemelo, elexpediente de regulación de empleo, es mucho másfarragoso. Llama la atención que el criterio para ordenarcompetencialmente la distribución de la intervenciónjurisdiccional entre el Contencioso-Administrativo y elSocial sea, única y exclusivamente, el de si el expedientede regulación de empleo ha incluido nominalmente alos concretos trabajadores. De tal suerte que el conocimientode la impugnación del propio expediente se avocaal orden Contencioso-Administrativo, pero si en él nohay relación concreta de los trabajadores afectados poresta medida esta cuestión debe ventilarse ante la jurisdicciónSocial: SS TS de 17 de marzo de 1999 (RJ1999\3002), de 5 de junio de 1999 (RJ 1999\5069), de20 de julio de 1999 (RJ 1999\7166), de 28 de julio de1999 (RJ 1999\7488) y de 30 de septiembre de 1999 (RJ1999\7489). Igualmente puede verse la S TS (Sala deConflictos), de 20 de diciembre de 2000 (RJ2001\9098). Obsérvese que se atiende a un meroaspecto accesorio del expediente que nada tiene quever con la auténtica naturaleza laboral de la cuestión claramentelaboral.Más criterios de distribución competencial en estassituaciones pueden verse en SEMPERE NAVARRO, A. V., yCAVAS MARTÍNEZ, F.: Prontuario de Jurisprudencia SocialUnificada, Aranzadi, Elcano, 2002, pp. 203 y ss.Exponente de esta eventual colisión depronunciamientos, por ejemplo, es lo acaecidoen la S TS de 18 de septiembre de 2004 (RJ1994/6165), en la que se afirma, sin ambages,que si bien el orden Social debe respetar loque hayan resuelto las resoluciones de loContencioso-Administrativas dictadas enprocesos de impugnación de actos administrativossancionadotes, ello no determina quedada una sentencia de este orden anulatoriade una sanción impuesta a una empresa porinfracción de medidas de seguridad, el ordenSocial se vea impedido para declarar el recargode prestaciones por falta de medidas deseguridad, sobre todo cuando «la sentenciadel orden Contencioso-Administrativo anulala resolución administrativa, sin contenerrelato fáctico relativo a las circunstancias delaccidente».Con todo, se echa de menos, a nuestro juicio,un planteamiento más contundente delTS, especialmente de su Sala Cuarta, en estamateria, más crítico con la situación 20 . Nodirigido a asumir directamente una competenciaque no tiene, aspecto prohibido en unEstado que se proclama «de Derecho» (Art. 1CE), sino a alertar sobre la relación medialque existe entre el paso del tiempo y la gangrenade la situación. Pero probablemente, elpropio Tribunal ha mesurado su función constitucionaly ha elegido la prudencia como víaconductual de sus decisiones. Sea como fuere,no es inusual que el TS critique la situaciónen la que se encuentra determinado desarrollolegislativo, por ausencia o por contradiccióncon otra norma, por lo que no deberíaextrañar un planteamiento crítico con estasituación. Quizá fuera el tribunal de la Saladel art. 42 de la LOPJ del TS el encargado derealizar tal cometido, en la medida en que esel que se dedica a dirimir los conflictos decompetencia entre órdenes jurisdiccionales.En cualquier caso, la promulgación de esanueva norma que encomendase definitivamentela resolución de estas cuestiones alorden social parece, no únicamente oportuna,sino totalmente necesaria, no sólo para cumplirel mandato que el propio legislador ha20Lo más que llegan a afirmar los TSJ con respecto aesa situación es, como dice la S TSJ de Madrid, de 12 dejunio de 2006 (AS 2006\3157) que tal propósito legal:«…no ha pasado de ser una mera intención, por que elGobierno no ha dado cumplimiento a la remisión delProyecto de Ley, no existiendo, por tanto, efectividad enla asunción por el orden jurisdiccional social de la competenciapara conocer de las pretensiones sobre las resolucionesadministrativas relativas a la imposición de cualesquierasanciones por todo tipo de infracciones deorden social».352REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZprevisto para sí mismo –que también 21 –, sino,sobre todo, porque así se encomendaría alorden Social la resolución de cuestiones queson del todo laborales. Y, porque, en definitiva,se evitarían los problemas relativos aldesdoblamiento competencial entre órdenesjurisdiccionales, que era uno de los problemasque se pretendía resolver con la Ley 29/1988,de 13 de julio, reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa. Seguramente,los conflictos entre ambos órdenes se producenporque ambas normas adjetivas utilizancriterios diferentes al momento de afirmar sucompetencia. Así, la norma laboral determinasu competencia por razón de la materia,mientras que la administrativa lo hace «enatención a la calidad de uno de los sujetos:actos de la Administración Pública sujetos aDerecho Administrativo» 22 , y esto es lo quedebería abordarse con prontitud.En todo caso, la Ley, con su previsiónactual aunque todavía no desarrollada, pareceentender con buen criterio, cuando se desarrolle,«que prevalece el contenido laboral dela actuación y del litigio.../...que la propiaactuación de la Administración en uso de suspoderes, que se utilizan en estos casos, sobretodo, para dar una primera solución, inicial yrápida, al conflicto laboral existente» 23 . Es21Lo razonable sería que, a diferencia de lo que hasucedido históricamente a través de la refundición detextos, se promulgase una completa y nueva Ley de ProcedimientoLaboral, con la que conseguir el referidopropósito, pero también para adaptarse a las exigenciasderivadas de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de EnjuiciamientoCivil. En este sentido, SEMPERE NAVARRO, A. V.:«Por una nueva Ley de Procedimiento Laboral», ActualidadJurídica Aranzadi, núm. 520, 2002. Trabajo ahoraincluido, en SEMPERE NAVARRO, A. V.: Cuestiones actualesde Derecho del Trabajo, 3 Tomos, Thomson-Aranzadi,Cizur Menor, 2008, pp. 3.099 y 3.100.22BAYLOS GRAU, A.; CRUZ VILLALÓN, J., y FERNÁNDEZLÓPEZ, Mª. F.: Instituciones de Derecho Procesal Laboral,Trotta, 2ª ed., Madrid, 1995, p. 29.23ALBIOL MONTESINOS, I.; ALFONSO MELLADO, C. L.;BLASCO PELLICER, Á., y GOERLICH PESET, J. Mª.: DerechoProcesal Laboral, Tirant Lo Blanch, 3ª ed., Valencia,2000, pp. 46-7.decir, que una adicional y no sustancial intervenciónde la autoridad administrativa enaspectos colaterales de la relación laboral nohace perder a ésta su naturaleza netamentesocial. Y, por ello, lo deseable y razonable, esque todas las cuestiones laborales en las queintervenga la Administración Pública, comoson las sanciones por comisión de infraccioneslaborales, aquí tratadas, se resuelvan,como rama social del derecho que es, por completoy en exclusividad, en el orden Social 24 .LAS, POR EXCEPCIÓN,INFRACCIONES LABORALESENCOMENDADASA LA JURISDICCIÓN SOCIALA pesar del principio general ya comentado,no son pocas las veces en que la normativalaboral encomienda directamente a lajurisdicción Social, y no a la Contencioso-Administrativa, el enjuiciamiento de determinadasinfracciones laborales, ahondandoen la paradoja comentada.Así, sin ánimo de establecer un elencoexhaustivo, puede citarse, por ejemplo, el art.15 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,sobre el desplazamiento de trabajadores en elmarco de una prestación de servicios transnacional,prevé: «Los órganos jurisdiccionalesdel orden social conocerán de cuantascuestiones litigiosas se susciten en aplicaciónde la presente Ley...·», entre las cuales debenincluirse, naturalmente, las relativas a lasinfracciones de las obligaciones en esta materia,antes previstas en los arts. 10 a 13 de lamisma ley, y ahora dispuestas en el art. 10LISOS. No ha habido, salvo error u omisión,pronunciamiento jurisprudencial algunosobre esta cuestión, pero sería interesante24En este línea, aunque con un contenido y sentidoamplio, SEMPERE NAVARRO, A. V.: «A contracorriente: poruna jurisdicción social robusta», AJA, núm. 686/2005,ahora también incorporado a sus Cuestiones actuales...,op. cit., p. 3127.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78353

ESTUDIOSdeterminar qué mandato normativo pesamás en este caso, si el general que encomiendael enjuiciamiento de las infracciones laboralesal orden Contencioso, o el específico enla materia que aboca dicho conocimiento alorden Social.Por otro lado, el art. 37.5 del Real Decreto928/1998, de 14 de mayo, por el que se apruebael Reglamento General sobre Procedimientospara la Imposición de Sanciones porInfracciones de Orden Social y para los expedientesliquidatorios de cuotas de la SeguridadSocial 25 , encomienda al orden Social laimpugnación de las resoluciones de imposiciónde sanciones por infracciones leves y gravesen materia de prestaciones del Sistemade Seguridad Social «en lógica coherencia consu proximidad a la gestión ordinaria de lasprestaciones y con las particulares reglas encuanto a su imposición por las Entidades Gestoras»26 . Mientras que si la sanción es muygrave (Art. 38 RISOS) se acude al orden Contencioso-Administrativo(Art. 23.2 RISOS) 27 .25Sobre su configuración jurídica, véase CARDENALCARRO, M.: «Una nueva norma para el procedimientosancionador en el orden social: el RD 928/1998, de 14mayo», AS, T V/1988.26GOERLICH PESET, J. Mª.: «Artículo 96», VV. AA (Dir.:MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.): Comentarioa la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada,1999, tomo I, p. 977.27Las pocas resoluciones que han abordado estadificultosa configuración de la distribución competencialno han realizado ningún tipo de argumento crítico,asumiendo la legalidad sin rechistar. Véase al respecto,para la encomienda a la jurisdicción Contenciosa ex art.23.2 RISOS la S TSJ del País Vasco, de 28 de septiembrede 2004 (AS 2004\3578) que afirma «se ha de añadirque el orden social carece de competencia para pronunciarsesobre la prescripción de la infracción administrativay la caducidad del expediente sancionador, cuyoconocimiento, de conformidad con lo dispuesto en losartículos y 23.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 demayo, corresponde a los tribunales del orden Contencioso-Administrativo,que es el competente para examinarlas infracciones denunciadas al respecto por la recurrente.»En términos similares, aunque referida a la impugnaciónde la reclamación del reintegro de las prestaciones(art. 37.5 RISOS), véase la S TSJ de Cataluña, de 8 deConcreción de esta posibilidad es el art.233.c) LGSS, que encomienda al orden Socialel conocimiento de la impugnación de lasresoluciones de la Entidad Gestora «relativaa la imposición de sanciones a los trabajadorespor infracciones leves y graves a lo establecidoen el artículo 47 de la Ley sobre Infraccionesy Sanciones del Orden Social». Ellodetermina que, «en consecuencia, será competenteel orden jurisdiccional contenciosoadministrativocuando la resolución sancionadoraimpugnada fuera dictada por laDirección Provincial de Trabajo y SeguridadSocial y el orden social cuando la resoluciónprovenga del Instituto Nacional de Empleo»(S TS de 11 de octubre de 2001 [RJ 2001/1497]) 28 . Como se aprecia, en esta materiatambién nos encontramos con una imperfectadislocación competencial, en la medida enque el control jurisdiccional de la sanción seaboca hacia un orden u otro, únicamenteatendiendo al dato de su gravedad, siendo talproceder, como dice Ríos Salmerón «un datomuy discutible» 29 , y desde luego, poco clarificador,en la medida en que la gravedad puedeconstituir un elemento del tipo de la configuraciónjurídica del ilícito, y no un elementovalorativo de la responsabilidad. Así, pormarzo de 2005 (AS 2005\1271). En idéntica línea acrítica,véase la S JS (núm. 2) de Pamplona, de 21 denoviembre de 2002 (AS 2002\3604).28En el mismo sentido véase la S TS ud. de 25 defebrero de 2002 (RJ 2002\4546). Siguen este parecer lasSS TSJ de Andalucía (Málaga), de 23 de septiembre de2004 (JUR 2005\58740), y de Cataluña, de 8 de marzode 2005 (AS 2005\1271).29RÍOS SALMERÓN, B.: «Impugnación de los actos degestión de la Seguridad Social», en VV. AA. (Coord.:DESDENTATO BONETE, A.): Seguridad Social. Manual de formación,Consejo General del Poder Judicial, Madrid,2002, p. 397. Véase también, sobre el particular, CASTI-ÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: «Artículo 233», en VV. AA. (Dir.:ALARCÓN CARACUAL, M. R., y Coord.: RODRÍGUEZ-RAMOSVELASCO, P. T.): Comentarios a la Ley General de la SeguridadSocial, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, p.1503, y SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: «Artículo 233», enVV. AA. (SEMPERE NAVARRO, A. V. [Dir.]).: Comentarios a laLey General de la Seguridad Social, Laborum, Murcia,2003. p. 1230.354REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZejemplo, en varios pasajes de la LISOS (v. gr.arts. 15.5 y 25.1) se tipifica una conductacomo grave, «sin perjuicio de lo dispuesto…»en otro precepto o inciso del mismo que regula,prácticamente la misma conducta peroconsiderándola infracción muy grave.Por último, con carácter más general, elart. 96.2 LGSS dispone que «Las resolucionesrelativas a las sanciones que las Entidades delas prestaciones impongan a los trabajadoresy beneficiarios de prestaciones, conforme a loestablecido en el artículo 47 de la Ley deInfracciones y Sanciones del Orden Social,Texto Refundido aprobado por Real DecretoLegislativo 5/2000, de 4 de agosto, seránrecurribles ante los órganos jurisdiccionalesdel orden social, previa reclamación ante laEntidad Gestora competente en la forma previstaen el artículo 71 del Texto Refundido dela Ley de Procedimiento Laboral, aprobadopor Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 deabril» 30 .Obsérvese que, en este caso, a diferenciadel anterior, no existen dos órdenes competentesdependiendo de la gravedad de la sanciónimpuesta. En estos supuestos, el ordenSocial entra a controlar la regularidad formaly material de la imposición de cualquier tipode sanción por infracciones del orden laboralcon independencia de las consecuencias añadidasal ilícito (leve, grave o muy grave) sinningún tipo de problema, como así deberíaser con carácter general para cualquierinfracción en esta materia.Lo que es altamente alambicado es la formade abocar el conocimiento de la cuestión aun orden o a otro, dependiendo única y exclusivamentede la gravedad de la sanción aimponer, asumiendo por todos los operadoresjurídicos que «la colisión de los dos órdenes30Sobre el particular, aunque más atenta al caráctersustantivo que adjetivo, véase PARDELL VEÀ, A.: «Artículo96», en VV. AA. (Dir.: ALARCÓN CARACUEL, M. R., yCoord.: RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P. T.): Comentarios ala Ley General..., op. cit., pp. 632 y ss.jurisdiccionales resulta un cierto contrasentidoaún no resuelto legalmente» 31 . La naturalezade la sanción, las garantías de las que sedebe rodear el procedimiento sancionar y, enfin, la función estructural de imposición coactivade la legalidad laboral truncada mediantela resolución jurisdiccional del asunto nodifiere dependiendo de cuál deba ser la sancióna imponer, si muy grave o simplementegrave, por lo que no parece razonable que sesiga manteniendo esta dualidad competencial.Repárese, por otro lado, que la única diferenciaentre ambos tipos de sanciones (lasmuy graves, al Contencioso, y las graves oleves, al Social) radica en las consecuenciasque conlleva para el beneficiario de la prestación:pérdida temporal o definitiva del derecho,o mera sanción que puede consistir ensuspensión temporal del derecho, y aquí ellegislador se comporta como si el orden Contenciosofuese más fiable, más garantista,pues no otra conclusión puede extraerse deesta dualidad competencial existente, y de laencomienda de la resolución de la sanciónmás grave precisamente al Contencioso. Nose desconoce que la avocación competencial auno u otro orden trae causa de que son diferenteslos órganos –Autoridad Laboral, oEntidad Gestora– que resuelven el procedimiento,pero ello no obsta a que la impugnaciónjudicial de su decisión se encomendase aun mismo orden jurisdiccional. Lo que cabríacuestionar, en un orden sancionador madurocomo el nuestro, que se ha pergeñado despuésde un importante proceso depurador (v. gr.:STC 195/1996, de 28 de noviembre 32 ), es si31En palabras de MERCADER UGUINA, J.: «Artículo233», en VV. AA. (Dir.: MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENOVIDA, Mª. N.): Comentario a la Ley General de la SeguridadSocial, Comares, Granada, 1999, tomo 2, p. 1931.32Que nada observa sobre el particular ahora aquícomentado. Sobre la misma, véase el comentario deGARCÍA BLASCO, J. y VALLEJO DA COSTA, R.: «Infracciones ysanciones en el orden social y potestades de las ComunidadesAutónomas: a propósito del recurso de inconstitucionalidadcontra la Ley 8/1988, de 7 de abril», enREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78355

ESTUDIOSrealmente debe seguirse manteniendo unacompetencia dualizada para la imposición desanciones. Otra razón más, en definitiva,para simplificar el sistema, principiando porencomendar definitivamente al orden socialtodas las cuestiones y materias relativas a laimposición de sanciones administrativaslaborales.LA FISONOMÍA DE LOS PROCESOSDE OFICIO. O CÓMO EL ÁMBITODE LA EXCEPCIÓN COMPETENCIALJURISDICCIONAL INJUSTIFICALA REGLA GENERALEl procedimiento laboral contiene unaespecialidad procesal en relación con lasinfracciones laborales digna de consideraciónpara intensificar la crítica al desdoblamientocompetencial sobre el que se está disertando.Efectivamente, en el art. 149 LPL se contienendos sub-modalidades procesales (de oficio33 ) en relación con la imposición de sancionesen vía administrativa, que propician loque gráficamente se ha denominado como«aplicación bifásica del Derecho del Trabajo»34 , en el sentido de que orden social es llamado,como se verá seguidamente, para realizarun juicio jurisdiccional sobre la procedenciade la intervención administrativa 35 .ALONSO OLEA, M., y MONTOYA MELGAR, A.: JurisprudenciaConstitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. XIV,1996, Civitas, Madrid, 1997.33Sobre el particular es ya clásico el trabajo de GAR-CÍA BLASCO, J.: Aplicación del Derecho del Trabajo y nuevoproceso de oficio, MTAS, Madrid, 1993.34En terminología de SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Incoaciónde procedimiento de oficio ante presunta cesiónilegal de trabajadores», Repertorio de Jurisprudencia,núm. 10/2004. El mismo trabajo, por donde se cita aquí,se encuentra recogido en Cuestiones actuales..., op. cit.,p. 3309.35La fisonomía, morfología y operatividad de dichosprocesos de oficio puede verse en MARTÍN JIMÉNEZ, R., ySEMPERE NAVARRO, A. V.: «Sobre el ‘procedimiento de oficio’(I y II), AS, núm. 5 y 6/2000, especialmente el segundo,trabajos ahora recogidos, en Cuestiones actuales...,op. cit., p. 3356.Obviamente, de este tipo de procesos conocenlos Juzgados de lo Social y, en suplicación, losTribunales Superiores de Justicia, que, alcontrario de lo que suele ser norma común enmateria de infracciones, como estamos observando,sí cuentan con un cuerpo de resolucionesjurisprudenciales homogéneo del quepoder extraer conclusiones prospectivas.Debe reseñarse que además de la modalidadque ahora será objeto de análisis, la propiaLPL prevé en su art. 146.a) LPL otramodalidad de oficio, en este caso dedicada atutelar los perjuicios económicos que se lepodrían irrogar a los trabajadores por laimposición al empresario de una sanciónadministrativo-laboral. Obviamente, en estamodalidad también se tiene en cuenta laLISOS, pero desde un punto de vista meramenteinstrumental, porque el propio procesotiene como presupuesto la existencia de unasanción firme al empresario, y su objeto sedirige a fijar y cuantificar los perjuicios económicosque dicha sanción ha irrogado a lostrabajadores. Es decir, en estos casos, al serla sanción firme presupuesto del proceso, lospreceptos sancionadores contenidos en laLISOS no se utilizan para acometer la resolucióndel petitum de la pretensión, por lo queno puede decirse que la jurisdicción socialesté interpretando la LISOS, sino las consecuenciaseconómicas que la imposición deuna sanción genera.El art. 149.1 LPL regula, como se afirma,una modalidad procesal (mal llamada 36 ) deoficio que principia por una comunicación que36Es usual la crítica a la incorrecta nomenclatura dela modalidad procesal, en la medida en que, de un lado,no se inicia realmente de oficio por el órgano jurisdiccional,circunstancia radicalmente prohibida por la eficaciadel principio dispositivo que rige –aunque relajadamente–en la materia laboral, sino por intimacióndirecta de la autoridad laboral, y, de otro, la autoridadjudicial carece de potestad legal para intimar de laAdministración la remisión del expediente. En este sentidopuede verse, entre otras muchas, la S TSJ deMadrid, de 14 de octubre de 1994 (AS 1994\4103).356REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZdirige la autoridad laboral al juzgado en laque se le informa que, como resultado de laformalización de un procedimiento sancionador,el infractor ha impugnado el acta deinfracción intentando «desvirtuar la naturalezalaboral de la relación jurídica objeto de laactuación inspectora». Por ello, y antes decaminar, continuar con la prosecución delexpediente sancionador, lo que se pretende es«dejar establecido con carácter vinculantepara la Administración si la relación existenteentre dos personas es o no laboral, en cuantoello determina el sentido de la resolución adictar» 37 .Lo primero que habría que señalar de estamodalidad es que si la argumentación delrecurrente no va dirigida a «desvirtuar lanaturaleza de la relación laboral» sino el fondodel asunto, es decir, la adecuación, formal ymaterial, de la sanción al ordenamiento jurídico,el orden Contencioso-Administrativo esel competente, y el Social, por tanto, nada tieneque decir 38 . Obsérvese que, en puridad, enesta específica modalidad procesal nos encontramosante la presencia de un auténtico actoadministrativo: el acta de infracción, sometidopor completo al derecho administrativo, enla medida en que, de un lado, su adopción serealiza empleando normas puramente administrativas39 y, de otro, que su contestaciónjudicial corresponde a la competencia de lajurisdicción Contencioso-Administrativa.Se acude, no obstante, a la jurisdicciónsocial para que –como si de una cuestiónmeramente prejudicial se tratase (art. 150.2LPL) 40 , y antes, lógicamente de que el expedienteadministrativo llegue a término [S TSud. de 5 de mayo de 1994 (RJ 1994/3996) 41 ]–,dictamine de forma vinculante la naturalezajurídica de la relación tenida por laboral porla Inspección de Trabajo.En definitiva, «La intervención, pues, delJuez social por medio de este específico y particularprocedimiento tiene como objeto anticipara la Autoridad Laboral una soluciónque sólo puede dar la Autoridad judicial auna cuestión previa para la que es ésta competentecon la finalidad de que él pueda resolvercon todas las garantías sobre la impugnaciónde naturaleza administrativa sancionadorade la que está conociendo» [S TS ud. de 3de marzo de 2004 (RJ 2004/2432)]. Tienecomo objeto, en conclusión, lograr un pronunciamientoprevio del orden social sobre determinadascalificaciones que operan como presupuestosjurídicos de decisión para la actividadsancionadora de la Administración laboral(S TS ud. de 5 de mayo de 1994 [RJ 1994/3996]).Obvio es decir, aunque no está de más, queen el análisis de esas cuestiones tiene el Juezde lo Social que aplicar e interpretar normasde naturaleza claramente laboral, como son,señaladamente, las atinentes a si ha existido37En palabras de MONTERO AROCA, J.: Introducción...,ob. cit., p. 277.38BAYLOS GRAU, A.; CRUZ VILLALÓN, J., y FERNÁNDEZLÓPEZ, Mª. F.: Instituciones..., op. cit., p. 393.39La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y el ProcedimientoAdministrativo común, como reclama, porejemplo, el art. 13.1 de la Ley 42/1997, de 14 denoviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social. La llamada a la adecuación de lafunción inspectora al ordenamiento administrativo tambiénse detecta en varios artículos (15.1.d); 22.1,etc.)del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el quese Aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamientode la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.40De «…solución de prejudicialidad suspensiva delprocedimiento administrativo a través del procedimientojudicial ‘de oficio’ de los arts. 146 y ss LPL…» habla la STSud. de 3 de marzo de 2004 (RJ 2004\2432). Así lo hanapreciado sin dificultad, tanto la jurisprudencia menor:S TSJ de Canarias (Las Palmas), de 11 de noviembre de2004 (AS 2004\3803), como la doctrina: ALBIOL MONTE-SINOS, I.; ALFONSO MELLADO, C. L.; BLASCO PELLICER, Á., yGOERLICH PESET, J. Mª.: Derecho Procesal..., op. cit., p.299.41En el mismo sentido, véanse las SS TSJ de Aragón,de 23 de diciembre de 1992 (AS 1992\5926), de Canarias(Las Palmas), de 11 de noviembre de 2004 (AS2004\3803), y de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de30 de diciembre de 1993 (AS 1993\5242).REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78357

ESTUDIOScontrato de trabajo y a si éste se ha formalizadocorrectamente 42 .El inciso segundo del art. 149 LPL funcionade forma muy parecida, aunque su objetoes muy distinto, ya que pretende reclamar delorden social una resolución que determine lanaturaleza, judicial o administrativa, de lacuestión debatida en el expediente administrativoque se está tramitando por infracciónde la LISOS en los supuestos que señalaexhaustivamente la propia norma 43 .Se intima, de esta manera, una solicitudde oficio al Juzgado de lo social correspondientepara que decida si, por razón de lamateria, puede la Administración continuarla tramitación del asunto, o si, por el contrario,estamos en presencia de una materiareservada al conocimiento del orden Social dela jurisdicción, dictaminando, en definitiva,si continúa o no siendo competente la AutoridadLaboral para proseguir la instrucción delexpediente sancionador. Pero únicamentecuando el sujeto responsable haya impugnadoel acta de infracción en base a «alegacionesy pruebas de las que se deduzca que el conocimientodel fondo de la cuestión está atribuidoal orden social de la jurisdicción…» 44 , y única42Como acontece, v. gr. en la S TSJ de Castilla yLeón (Valladolid), de 30 de marzo de 2004 (AS2004/1284) en relación a la contratación anual de veterinariospor la Junta de Castilla y León, y en a S TSJ deCanarias (Las Palmas), de 11 de noviembre de 2004 (AS2004/3803) en relación con la consideración de un contratocomo de trabajo o mercantil suscrito por un trabajadorautónomo.43Obviamente, como señalan numerosas resoluciones(v. gr. SS TSJ de Canarias (Las Palmas), de 9 de septiembrede 2004 [AS 2004/2905], y de 28 de julio, de2006 [AS 2006/3060]), antes de haber una resoluciónadministrativa firme que determine la existencia de unainfracción sancionable.44No se analiza, por carecer de trascendencia paralo aquí argumentado, la cuestión, medular en la configuraciónde la modalidad, de si es necesario paracomenzar el proceso de oficio impugnar abiertamente lacompetencia de la Administración Laboral o no. Sobreel particular, el citado estudio de SEMPERE NAVARRO, A. V.:«Incoación de procedimiento..», op. cit.., en el que sey exclusivamente en relación con el elenco deinfracciones que enumera: arts 7, incisos 2, 6y 10, y art. 8, incisos 2, 11, y 12 LISOS 45 puessin duda la lista es cerrada 46 .analiza la postura del TS sobre el particular: SS TS de1 dediciembre de 2003 (RJ 2003/9517); de 3 de marzo de2004 (RJ 2004/2432), y de 26 de abril de 2004 (RJ2004/3377). Adviértase, no obstante, que la postura favorabledel TS a una impugnación no directamente dirigidaa cuestionar la competencia de la Autoridad Laboraldeviene en perjuicio de la supervivencia de esta modalidadprocesal como autónoma, en tanto en cuanto ensancha,con desmesura, el objeto del proceso, haciéndolo untanto irreconocible, o indiferenciado de la modalidadprocesal ordinaria. Para detectar la trascendencia de estacuestión, puede verse también la S TSJ del País Vasco, de14 de septiembre de 2004 (JUR 2005/19605).45Es decir, art. 7.2: «La transgresión de la normativasobre modalidades contractuales, contratos de duracióndeterminada y temporales, mediante su utilización enfraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestosy límites temporales distintos de los previstos legal,reglamentariamente, o mediante convenio colectivocuando dichos extremos puedan ser determinados por lanegociación colectiva»; art. 7.6: «La modificación de lascondiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmentepor el empresario, según lo establecido en elartículo 41 del Estatuto de los Trabajadores»; art. 7.10:«Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidaslegalmente o por convenio colectivo, así comolos actos u omisiones que fueren contrarios a los derechosde los trabajadores reconocidos en el artículo 4 dela Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que procedasu calificación como muy graves, de acuerdo con elartículo siguiente»; art. 8.2 «La cesión de trabajadores enlos términos prohibidos por la legislación vigente»; art.8.11 «Los actos del empresario que fueren contrarios alrespeto de la intimidad y consideración debida a la dignidadde los trabajadores»; y, por último, art. 8.12 «Lasdecisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminacionesdirectas o indirectas desfavorables porrazón de edad o discapacidad o favorables o adversas enmateria de retribuciones, jornadas, formación, promocióny demás condiciones de trabajo, por circunstanciasde sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil,condición social, religión o convicciones, ideas políticas,orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a susacuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadoresen la empresa o lengua dentro del Estado español, asícomo las decisiones del empresario que supongan un tratodesfavorable de los trabajadores como reacción anteuna reclamación efectuada en la empresa o ante unaacción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimientodel principio de igualdad de trato y no discriminación».46En este sentido GALIANA MORENO, J. Mª.: «Artículo149», en MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª.,358REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZEs impropio de esta modalidad procesal dereducido espectro, pretender otro tipo dedeclaración jurisdiccional, sea cual sea ésta 47 ,teniendo que reconducirse esas pretensioneshacia otras modalidades contractuales. Porello, precisamente, la impugnación por motivosde fondo de la propuesta de sanción efectuadapor la Inspección de Trabajo no justificala interposición de la demanda de oficio aque se refiere este precepto 48 .En definitiva, esta modalidad, como observagráficamente la S TSJ de Canarias de 14de julio de 2004 (AS 2004/2405) 49 : «…trata deun procedimiento iniciado por comunicaciónde la Autoridad Laboral cuando aún no hayresolución administrativa firme que determinela existencia de una infracción sancionable,es decir, cuando el procedimiento sancionadorno ha concluido, cuando aún no hayningún pronunciamiento acerca de la conductainfractora del empresario y las actas deinfracción han sido impugnadas por el sujetoresponsable en base a alegaciones y pruebasque puedan determinar que el asunto debe serconocido por la jurisdicción social y no por laAdministración», añadiendo, seguidamente,que «en estos casos…/…lo que se persigue essupeditar la efectividad de la sanción administrativaal conocimiento previo del fondo dela cuestión por parte del orden social de lajurisdicción».Como en la modalidad anterior, estamosen presencia de una «especie de cuestión prejudicialdevolutiva» 50 , aunque su fundamentoy operatividad es algo distinta. Con laparadójica consecuencia de que, –tanto eneste caso como en el anterior–, se resuelve porun órgano del orden Social 51 cuando la competenciarevisora de la eventual sanciónimpuesta al infractor se residencia en el Contencioso-Administrativo.Parece claro que la finalidad última deeste mecanismo procesal es evitar la eventualformalización ulterior de un conflicto de competenciasentre órganos jurisdiccionales delorden Social y de otros órdenes de la jurisdicción,paradigmáticamente el orden Contencioso-Administrativo[S TS ud. de 1 dediciembre de 2003 (RJ 2003/9517)] 52 .SEMPERE NAVARRO, A. V., RÍOS SALMERÓN, B.; CAVAS MAR-TÍNEZ, F.; LUJÁN ALCARAZ, J. y CÁMARA BOTÍA, A.: Comentarios...,op. cit., p. 452. También SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Incoación de procedimiento..», ob. cit..; e igualmenteMARTÍN JIMÉNEZ, R., y SEMPERE NAVARRO, A. V.:«Sobre el ‘procedimiento...», ob. cit. En el mismo sentidovéase la S TSJ de Aragón, de 5 de abril de 1999 (AS1999/945).47Como, por ejemplo, que se concretase la titularidadde la empresa incursa en el proceso sancionador,para así identificar el sujeto responsable, como aconteceen la S TSJ de Canarias (Las Palma), de 9 de septiembrede 2004 (AS 2004/2905).48MARTÍN JIMÉNEZ, R., y SEMPERE NAVARRO, A. V.:«Sobre el ‘procedimiento...», op. cit., p. 3356.49Se expresan prácticamente en idénticos términoslas SS TSJ de Canarias (Las Palma), de 9 de septiembrede 2004 (AS 2004/2905), de 28 de julio, de2006 (AS 2006/3060), de 29 de diciembre de 2006(AS 2007/2455), y de 8 de octubre de 2007 (AS2008/253).50Así la denominan multitud de resoluciones: v. gr.las SS TSJ de Canarias de 14 de julio de 2004 (AS2004/2405), y de Castilla y León (Burgos), de 15 de marzode 2007 (AS 2007/1768).51Las pretensiones de las partes encaminadas aencomendar este tipo de cuestiones al orden Contencioso-Administrativoy no al Social no han sido satisfechaspor los tribunales. Así, por ejemplo, la S TSJ deCataluña, de 15 de noviembre de 2007 (AS 2007/1256)afirma, para contrarrestar las pretensiones de las partesen este sentido que «Por el contrario, lo que se deduce delas citadas normas es que la cuestión debatida debe serenjuiciada por la jurisdicción social, toda vez que no nosencontramos ante la impugnación de un acto o resoluciónadministrativa en materia sancionatoria, cuyo conocimientode momento viene atribuido a la jurisdicciónContencioso-Administrativa, sino ante un pronunciamientoprevio sobre cuestiones cuyo conocimiento, encuanto al fondo, viene atribuido a la jurisdicción social».52Llama la atención la cantidad de pronunciamientosjudiciales que reiteran ese argumento, como si de unpeligro indeseable se tratase. Así, por ejemplo: S TS ud.de 26 de abril de 2004 (RJ 2004/3377), y SS TSJ de Galicia,de 30 de noviembre de 1998 (AS 1998/6738); deREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78359

ESTUDIOSPorque, de lo que se trata es de determinarel fondo de la cuestión, de averiguar, en definitiva,el carácter y la naturaleza material delas infracciones cometidas cuya gravedad yentidad están siendo debatidas en el expedienteadministrativo, obviamente sin entraren el fondo de la cuestión, es decir, sin deducirla responsabilidad oportuna y sin imponerla sanción correspondiente 53 , pero sí determinandosi han concurrido, laboralmente, loshechos constitutivos del ilícito laboral 54 .Obsérvese, por ello, el empaque y la trascendenciade lo decidido en esta vía prejudicial aefectos de la imposición en vía administrativade la sanción correspondiente 55 .Como observa la S TSJ de Cataluña, de 7de septiembre de 2004 (AS 2004/2908), laCantabria, de 28 de abril de 2005 (AS 2005/995); deCanarias (Las Palma), de 9 de septiembre de 2004 (AS2004/2905); de Canarias (Las Palmas), de 28 de julio, de2006 (AS 2006/3060); y de Canarias (Las Palmas), de 8de octubre de 2008 (AS 2008/253).53Como se pretendía artificiosamente en la S TSJ deCanarias (Las Palmas), de 9 de septiembre de 2004 (AS2004/2905): «En cuanto al contenido del presente motivode censura jurídica observa la Sala una defectuosa formalizacióndel mismo, dado que la solicitud de que seimponga una sanción al titular de la empresa, D. A (constituye)en sí misma un error conceptual, al ser totalmenteajena al objeto y contenido del procedimiento de oficio,como veremos posteriormente...».54En la S TSJ de Cataluña, de 15 de noviembre de2007 (AS 2007/1256) se alegaba por las partes «que através de esta modalidad procesal no puede entrarse enel fondo del tema debatido sino solo decidir si lo queresulta de las actas levantadas por la Inspección de Trabajoen materia sancionadora corresponde conocer alorden jurisdiccional social o al Contencioso-Administrativo»,dándosele la siguiente contestación: «…no se tratasolo de efectuar un pronunciamiento sobre la competenciapara conocer del tema de fondo planteado por laautoridad laboral, sino también de decidir si se ha producidoo no el hecho o hechos recogidos en la comunicaciónde la autoridad laboral…».55Para un supuesto de acoso laboral, véase elcomentario de COLMENERO CONDE, P.: «Tutela judicial yadministrativa de los supuestos de acoso moral en el trabajo.La actuación de la Inspección de Trabajo y la singularidaddel procedimiento de oficio regulado en el art.149.2 LPL.», AS 32/2007.modalidad recaba «…un pronunciamientoprevio del orden social sobre determinadascalificaciones que operan como presupuestosjurídicos de decisión para la actividad sancionadorade la Administración Laboral»,añadiendo a continuación que «nos encontramos,así, ante un procedimiento sancionadorrevisable ante la jurisdicción contenciosa previacalificación por el órgano social de la licitudde la conducta ‘laboral’ del empresario; loque supone una ‘doble jurisdicción’ sobre unmismo asunto con la disfunción procesal queello genera y que sólo a través de la incumplidaprevisión que se contiene en el art. 3.3 de laLPL podría superarse».Esta función, amén de plenamente jurisdiccional,no puede realizarse sin analizar enpropiedad la repercusión laboral de la conductaconstitutiva de la infracción 56 , y ello nopuede hacerse sin calibrar la función que elbien jurídico protegido por la norma sancionadorajuega en la relación laboral, de lo quese deduce que los órganos del orden Social síanalizan, en esta modalidad, la repercusión yprofundidad de la infracción laboral. Es decir,que cuando el juez de lo Social está actuandosu competencia jurisdiccional en esta laborcalificadora está observando si concurren loselementos materiales de la infracción, singularmentelos aspectos fácticos 57 , pero tambiénlos de calificación jurídica, singularmente los56Como dice la S JS núm. de Vitoria (AS2005/1629): «Es evidente que una cuestión a la que sonde aplicación las normas laborales, como son el RealDecreto Legislativo 5/2000 sobre infracciones y sancionesen el Orden Social, el Estatuto de los Trabajadores yla Ley de Procedimiento Laboral, se refiere a materias quecaen dentro de la `rama social del derecho’...».57Como bien dice la S TSJ de Madrid, de 12 dejunio de 2006 (AS 2006/3157): «el objeto del procesoconsiste en determinar si ha existido alguna de las conductastipificadas en este precepto, y de ahí que la sentenciadictada en proceso de oficio deba pronunciarsetan sólo sobre la existencia o inexistencia del hechoimputado al sujeto infractor, es decir, sobre el (en esteconcreto caso) art. 8.11 LISOS, relativo a si los actos delempresario fueron contrarios al respeto de la intimidad yconsideración debida a la dignidad de la trabajadora».360REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZde imputación de la infracción al sujeto responsabley la gravedad de la conducta 58 , yporque, en definitiva, tiene que pronunciarsesobre la comisión de la infracción como presupuestoaplicativo que es del razonamientoque le lleva a la consideración pedida por laAdministración 59 .Porque dictaminar que, por ejemplo, efectivamentese ha producido una cesión prohibidade trabajadores, o se ha producido unainvasión empresarial de la intimidad del trabajador,o se produce en la empresa una prácticadiscriminatoria, o una modificación unilateralde las condiciones de trabajo, o, en fin,que se ha transgredido la normativa sobrecontratación de trabajadores, es vincular,prácticamente de forma definitiva, a la administraciónpara que evacue una resoluciónsancionadora, constituyendo las cuestionesformales relacionadas con la regular formalizacióndel expediente sancionador como laúnica forma posible de oposición por el infractor.Decir, que en esta operación intelectivadel Juez de lo Social no es jurisdiccional no esrazonable.Además, los órganos de lo Social una vezcomprobada la regularidad formal de los58En la S TSJ de Cantabria, de 28 de abril de 2005(AS 2005/995) sobre modalidades contractuales fraudulentasno se discute la concurrencia del elemento deltipo, que va de suyo, sino su gravedad, porque: «de noser grave la acción de la empresa, entiende no admisiblela demanda de oficio, pues solo debido a esta calificacióny de ser impugnada el acta de infracción, puede entrarseen el análisis de la pretensión contenida en demanda, sinque la sentencia recurrida se pronuncie sobre dicha calificación,sino solo sobre el objeto de la contrataciónimpugnada».59«...no se trata de proporcionar a la administraciónlaboral una interpretación general de la norma debatida,sino de una típica actividad jurisdiccional, en virtud de lacual se aplica el Derecho al supuesto fáctico objeto deenjuiciamiento. Por ello, el pronunciamiento judicial debeentrar tanto en las fundamentaciones aportadas por laspartes y que sirven para dictar el fallo, como también enlas alegaciones y pruebas de hechos efectuadas por lasmismas partes». BAYLOS GRAU, A.; CRUZ VILLALÓN, J., y FER-NÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F.: Instituciones..., op. cit., p. 395.actos procesales, es decir, una vez cercioradosde que se cumplen las especificidades procedimentalesrelacionadas con esta particularmodalidad procesal, acometen, de maneranatural, el despliegue conceptual de razonamientosjurídicos como si del enjuiciamientode cualquier otro tipo de demanda laboral setratase, aplicando normativa laboral y jurisprudenciade la Sala cuarta del TS, y realizandoconsideraciones en el fallo sobre si seha transgredido o no, y en qué intensidad, lanormativa laboral que refieren los artículosde la LISOS para constituir el tipo de ilícitolaboral que pretende castigarse en vía Administrativa60 .Ahora bien, debe quedar claro que el ejerciciode esta facultad no permite que puedan lostribunales del orden Social pronunciarsesobre la pertinencia de imponer o no una60Véase, en este sentido, la S TSJ de Canarias (LasPalmas), de 8 de octubre de 2007 (AS 2008/253) sobrecesión ilegal de trabajadores; la S TSJ de Madrid, de 4 dediciembre de 2007 (AS 2008/399) sobre trasgresión delos derechos de información, audiencia y consulta de losrepresentantes de los trabajadores y de los delegadossindicales; la S TSJ de Canarias (Las Palmas), de 14 de dejulio de 2004 (AS 2004/2405) sobre cambio de horariode trabajo de todo el personal adscrito al sistema de jornadacontinuada; la S TSJ de Canarias (Las Palmas), de28 de julio, de 2006 (AS 2006/3060) sobre asignaciónde funciones de inferior categoría tras la readmisión pordespido improcedente y vulneración de la dignidad deltrabajador; las SS TSJ del País Vasco, de 21 de septiembrede 2004 (AS 2004/3560) y de Andalucía (Sevilla), de30 de septiembre de 2003 (AS 2003/876) sobre modificaciónsustancial de condiciones de trabajo; la S TSJ dela Comunidad Valenciana, de 4 de octubre de 2001(PROV 2002/181723) sobre infracciones de empresasusuarias en relaciones de trabajo temporal, las SS TSJ de12 de junio de 2006 (AS 2006/3157); de Cantabria, de12 de diciembre de 2003 (AS 2003/1933), del País Vasco,de 16 de mayo de 2006 (AS 2007/1201) y de Castillay León (Burgos), de 15 de marzo de 2007 (AS2007/1768) sobre transgresión de la intimidad del trabajador;y las SS TSJ del País Vasco, de 14 de septiembre de2004 (JUR 2005/19605); de Cantabria, de 28 de abril de2005 (AS 2005/995); de La Rioja, de 20 de abril de 2006(AS 2006/2225) y de Canarias (Las Palmas), de 29 dediciembre de 2006 (AS 2007/2455) sobre utilizaciónfraudulenta de las modalidades contractuales.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78361

ESTUDIOSdeterminada sanción, competencia quecorresponde, en exclusividad, a la autoridadlaboral 61 . Con igual intensidad debe recalcarseque queda fuera del objeto de este proceso elconocimiento y decisión sobre el resto de lasalegaciones que se hayan podido efectuar porel imputado en el expediente administrativo,que deberán ser analizadas, en exclusividad,por dicha autoridad al resolver el referidoexpediente, cuya decisión, en definitiva, puedeser impugnada ante los órganos jurisdiccionalesdel orden Contencioso-Administrativo 62 .Se tenga el juicio de valor que se quierasobre esta sub-modalidad procesal, lo ciertoes que el propio ordenamiento en su conjuntoes plenamente consciente de la necesidad deacudir a un Juez de lo Social para determinarla concurrencia de los elementos del tipo de lainfracción laboral. Porque se acude a él,recuérdese, para no tener dudas sobre el fondodel asunto, para que la Administración noyerre en sus juicios de valor sobre un elementode la sanción administrativa laboral quepuede interpretar correctamente, dado quepermite afirmar sin riesgo a equivocaciones,que, al menos, en estos supuestos, el acudimientoa la jurisdicción Social es ineludible,mientras que quien está de más en estoscasos es la jurisdicción Contenciosa-Administrativa,quien, –obsérvese, en el enjuiciamientojurisdiccional de la sanción impuestaen vía administrativa una vez acabada ésta–no puede, claro está, entrar a debatir sobre61Como observa la S TSJ de Castilla y León (Burgos),de 15 de marzo de 2007 (AS 2007/1768) : «…la sentenciadel órgano jurisdiccional se ha de limitar a declarar lanaturaleza judicial o administrativa de la cuestión debatidaen el expediente, es decir, a determinar si la Administracióndemandante es o no competente para ejercitar supotestad sancionadora, sin entrar a valorar la existencia oinexistencia de conducta sancionable administrativamente.Lógicamente mientras se mantenga la hipótesisque las actas de infracción sean impugnadas ante la jurisdiccióncontenciosa administrativa…».62Ambos extremos los expone muy gráficamente laS TSJ del País Vasco, de 16 de mayo de 2006 (AS2007/1201).las cuestiones que, con fuerza de cosa juzgadamaterial –pues las sentencias meramentedeclarativas como éstas, tienen ese carácter–ha decidido la jurisdicción social.Esta forma dual de conducir estas cuestionesno es razonable. Entre otras razones adicionalesporque es antieconómico, procesalmentehablando, en cuanto queda en manosdel infractor, prolongar artificialmente elcumplimiento de la sanción, pues puede recurrirprimero, agotando toda la vía Social, ladecisión del Juez de lo Social con respecto a lacalificación que haga de los elementos del tipode la infracción desde un punto de vista laboral,y, por supuesto, podrá recurrir, aunqueya por motivos estrictamente relacionadoscon la pertinencia de imponer la sanción, lasanción administrativa hasta agotar esa vía,y después podrá recurrir a la vía Contencioso-Administrativa, hasta agotarla 63 . Cierto esque existe en la sub-modalidad procesal laposibilidad de imponer una sanción cuandose entienda que «las alegaciones del sujetoresponsable pretenden la dilación de la actuaciónadministrativa» (Art. 150.4 LPL), perotambién que las «cien mil pesetas» (sic) a lasque alude como tramo máximo el art. 97.3LPL no parece suficiente coerción. En conclusión,que una simple acta de infracción poruna incorrecta utilización, por ejemplo, de lasmodalidades de contratación laboral (Art. 7.2LISOS) puede tardar años en concluir en unaefectiva sanción. Desde luego, el crédito quese reclama de la eficacia tuitiva de la funciónsancionadora está muy en relación con laprontitud con la que se cumple la misma.Lo que llama poderosamente la atenciónes la elección de supuestos en los que debeacudirse a esta sub-modalidad procesal.Podría pensarse que es la calidad de la materialo que determina la necesidad de acudir alorden social. Es decir, que la calificación de63En este sentido lo observa, por ejemplo, la S TSJde Galicia, de 27 de noviembre de 1999 (AS 1999/3606).362REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZuna realidad laboral puede resultarle difícil,o simplemente extraña en su quehacer diario,a un órgano administrativo. Pero es aquí dondela perplejidad del lector es palmaria, porque,de un lado, los cuerpos funcionarialesque se encargan de levantar actas de infracciónson conocedores de la legalidad laboral,y, de otro, más llamativamente si cabe, sedesconoce la razón (¿caprichosa?) que obliga aacudir a esta previa declaración con fuerza decosa juzgada en estos supuestos, y no, porejemplo, en otros igualmente enjundiosos:para cuando se tenga que analizar si se hantransgredido «las normas y los límites legaleso pactados en materia de jornada, trabajonocturno, horas extraordinarias, horas complementarias,descansos, vacaciones, permisosy, en general, el tiempo de trabajo...» (Art.7.5 LISOS); cuando se trate de calibrar «latransgresión de los derechos de los representantesde los trabajadores y de las seccionessindicales...» (Art. 7.8 LISOS); cuando se analicesi se han cumplido «las obligaciones queen materia de planes de igualdad que establecenel Estatuto de los Trabajadores y el conveniocolectivo que sea de aplicación»; o de analizarla entidad de «los actos del empresariolesivos del derecho de huelga» (Art. 8.10LISOS), o los referidos al «incumplimiento dela normativa sobre limitación de la proporciónmínima de trabajadores contratados concarácter indefinido contenida en la Ley Reguladorade la Subcontratación en el Sector dela Construcción y en su reglamento de aplicación»(Art. 8.16 LISOS), etc.Los ejemplos podrían seguirse enumerando,pero parecen suficientes para lo que sepretende señalar. Quiérese decir, nos preguntamos,que con la elección de aquellossupuestos y no de éstos, la norma pretendeidentificar asuntos en los que es necesario laaplicación de unos ciertos conocimientos jurídicolaborales y para otros no, o que la cuestiónestriba en el grado de dificultad laboralpara apreciar unos u otros.Es decir, que para analizar, por ejemplo, sihan existido modificaciones sustanciales demanera unilateral por parte del empresariosin respetar los cauces del art. 41 ET (Art. 7.6LISOS) es completamente imprescindible latenencia de unos conocimientos jurídico laboral,y para perfilar si ha existido una «transgresiónde las cláusulas normativas sobremateria sindical establecidas en los convenioscolectivos» (Art. 8.9 LISOS) no son necesariosdichos conocimientos. Esta afirmación no sesostiene, por lo que la diferencia de trato nopuede pivotar sobre la cualidad de la materiajurídica a interpretar. No es, en definitiva,una elección por razón de la materia.Pero, por otro lado, dejando a un lado elprimer supuesto, la diferenciación no puedeestablecerse por el momento en el que secomete la infracción. Ni tampoco, parece, porla entidad, gravedad o repercusiones de lamisma, ya que, en este caso «el impago y losretrasos reiterados en el pago del salario debido»(art. 8.1 LISOS) debería incluirse. Tampocoparece que la diferenciación de supuestosradique en las consecuencias jurídicas dela infracción.Parece, y eso es lo que quiere significar lanorma, que la diferencia entre unos supuestosy otros se encuentra en que el establecimientode una realidad fáctica, sólo eventualmenteapreciable por órganos jurisdiccionalessociales, es presupuesto de la aplicaciónde la infracción. Así, por ejemplo, entiende lanorma que es presupuesto de que ha existidouna «transgresión de la normativa sobremodalidades contractuales» una declaraciónen este sentido con fuerza vinculante de lajurisdicción social. Pero tampoco parece queeste criterio pueda aplicarse a todos lossupuestos, puesto que, por ejemplo, si serazonase en este sentido, la declaración deque se ha existido una «vulneración del derechode asistencia y acceso a los centros de trabajo,en los términos establecidos por elartículo 9.1.c) de la LOLS...» debería tambiénrealizarla un órgano de la jurisdicción Social.Se nos escapa, en conclusión, cuál es larazón por la que el legislador ha elegido estosREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78363

ESTUDIOSsupuestos y no otros para esta sub-modalidadprocesal 64 .Lo que nos lleva a observar que tambiénlos órganos de la jurisdicción Contencioso-Administrativa analizan, estudian y aplicancon total normalidad en su función enjuiciadorade los recursos interpuestos frente a lasdecisiones sancionadoras de los órganosadministrativos, preceptos contenidos en laLISOS de enjundia y dificultad, al menos tanpropia, como lo que acontece cuando los órganosde la jurisdicción social se encargan derealizar la peculiar función calificadora queles reclama que haga el art. 149 LPL. Razónadicional para encomendar esta cuestión,definitivamente al orden social 65 .Repárese, por último, que cuando definitivamentese encomiende por completo laimpugnación jurisdiccional de este tipo desanciones administrativas al orden Social, no64«La comparación entre los supuestos incluidos yexcluidos de la iniciación del procedimiento de oficiomanifiesta un criterio legal absolutamente convencional,pues resulta difícil precisar las circunstancias que determinanal legislador a establecer el listado referido y losmotivos por los que incluye o excluye a los diversossupuestos. Si acaso, se podría descubrir una mayor dificultaden la concreción del tipo legal que determina lainfracción administrativa, razón por la que se remite alórgano judicial antes de proceder a imponer la sanciónadministrativa. En todo caso, si la fundamentación jurídicade la presente variedad es el conocimiento por elorden social de una cuestión que afecta a la rama socialdel Derecho, su ámbito debería ser coincidente con todaimpugnación en la que se alegara una cuestión de estanaturaleza ». BAYLOS GRAU, A.; CRUZ VILLALÓN, J., y FER-NÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F.: Instituciones..., op. cit., p. 233.65«Téngase en cuenta que, al conocer la jurisdiccióncontencioso-administrativa de recursos contra sanciones.../...seenfrenta con problemas de fondo jurídicolaboralespara juzgar de la procedencia de la sanción.../...Yhabida cuenta de que tales supuestos se originabano sustentaban sobre verdaderos conflictos laborales,la mayor parte de la doctrina laboralista ha venidososteniendo que la revisión judicial de la sanción (o de laactuación administrativa) debía corresponder a la jurisdicciónsocial...», en palabras de ALONSO OLEA, M.; yCASAS BAAMONDE, Mª. E.: Derecho del..., op. cit., p.1.265.será necesario acudir a estas sub-modalidadesprocesales, que perderán así toda la virtualidadtécnica que actualmente poseen 66 .Otra razón más para adoptar sin dilación lareclamada reforma legislativa. Aunque haceapenas un año que se ha reformado, por obrade la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,para la Igualdad Efectiva entre Mujeres yHombres, este procedimiento de oficio de laL.p.l., con el objetivo de vigorizar la funcióncalificatoria de la jurisdicción social y hacerlapartícipe instrumental de la política antidiscriminatoria,por lo que no creemos que sevaya a acometer la reforma comentada 67 .LA FRAGMENTARIACONFIGURACIÓNDE LAS INFRACCIONES LABORALESAunque la LISOS tiene una concepciónexhaustiva de las infracciones del ordensocial, en el sentido de que pretende aglutinaren su texto todas las posibles 68 , algunasotras normas de ámbito general, no propiamentelaboral, por tanto, incluyen entre susdictados algunas reglas que tipifican, conmayor o menor acierto, algún tipo de infrac-66Frecuentemente recalcado por resoluciones judiciales:S TSJ de Canarias (Las Palmas), de 11 de noviembrede 2004 (AS 2004/3803).67Repárese en el precioso efecto derogatorio deeste artículo 149.2 que tendría la entrada en vigor de lanorma que encomendase por completo la resolución deestas cuestiones al orden social, especialmente si, comoes usual y poco práctico y seguro, la disposición derogatoriade aquella fuese del estilo de que se consideraderogada toda disposición que se oponga a lo dispuestoen la norma que entre en vigor.68«A este pernicioso estado de dispersión normativay, por lo mismo, de auténtica falta de certeza en el conocimientode las normas vigentes en materia sancionadora,pretende poner remedio el nuevo TRLISOS», CAVASMARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadora en materia laboral:de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sancionesen el orden social, al Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundidode la ley de infracciones y sanciones en el orden social(II) », AS 15/2000.364REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZción que, sin ser laboral en sentido estricto,sólo pueden cometerse como consecuencia deldesarrollo de una relación así catalogada,dando lugar, aunque no tan ostentosamentecomo antaño al proceder legislativo centrífugoal que la LISOS venía a poner coto 69 .Es el caso, por ejemplo, de las infraccionestipificadas en el Título V de la Ley 16/1987,de 30 de julio, de ordenación del transportepor carretera, en cuyos artículos se prevéninfracciones que sólo pueden cometerse en elejercicio de una concreta actividad laboral.69«Debe valorarse positivamente el esfuerzo unificadore integrador que el Gobierno ha debido aplicar en laconfección del nuevo TRLISOS; ya sólo cabe esperar quelas futuras, y probablemente necesarias, modificacionesque incidan en la regulación de la materia sancionadoradel orden social, se lleven a cabo en el propio texto delTexto refundido, sin dar ocasión nuevamente a la dispersiónnormativa que ha propiciado la elaboración dedicho texto», CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La tutela sancionadora...»,ul. op. cit.70Como ejemplos varios podemos citar: El art. 140en su apartado 8º dispone como infracción muy grave:«La falsificación de títulos administrativos habilitantespara la realización de transporte terrestre o de alguna desus actividades auxiliares y complementarias, o de algunode los datos que deban constar en aquéllos. La responsabilidadpor dicha infracción corresponderá tanto a laspersonas que hubiesen falsificado el título, o colaboradoen su falsificación o comercialización a sabiendas delcarácter ilícito de su actuación, como a las que lo hubiesenutilizado para encubrir la realización de transportes oactividades no autorizadas».El art. 140 prevé como infracción grave, en sus apartados9 y 10: «9º El falseamiento de los documentos quehayan de ser aportados como requisito para la obtenciónEn ellas, además de prever diferentessupuestos (falsificación de títulos administrativoshabilitantes para la realización deltransporte, manipulación de los sistemas decontrol del tiempo de trabajo, no proporcionarlos equipos de protección personal, etc) la normase encarga de identificar como responsablede la infracción no sólo al incumplidordirecto de la norma, que también, sino igualmenteal empresario para el que se realiza elservicio o transporte 70 , erigiéndose, por tanto,en una norma sancionadora aplicable en elámbito de lo laboral.También la Ley 21/1992, de 16 de julio, deIndustria, regula, en su Título V, infraccionesde cualquier título, certificación o documento que hayade ser expedido por la Administración a favor del solicitanteo de cualquiera de los datos que deban constar enaquéllos», y «10º La manipulación del aparato de controlde los tiempos de conducción y descanso o sus elementos,del limitador de velocidad u otros instrumentos omedios de control que exista la obligación de llevar instaladosen el vehículo destinada a alterar su normal funcionamiento,así como la instalación de elementos mecánicos,electrónicos o de otra naturaleza destinados a alterarel correcto funcionamiento de los correspondientes instrumentosde control o modificar sus mediciones, auncuando unos u otros no se encuentren en funcionamientoen el momento de realizarse la inspección», añadiendoque «La responsabilidad por dicha infracción corresponderátanto a las personas que hubiesen manipuladoel aparato o instrumento de que se trate, o colaborado ensu manipulación, instalación o comercialización, como altransportista que los tenga instalados en sus vehículos».La misma norma prevé en su art. 141, apartado24.11, que se considera infracción grave: «No proporcionara los trabajadores que intervienen en el manejo demercancías peligrosas la formación adecuada para prevenirriesgos ocasionales», haciendo responsable de lacomisión de dicha infracción «a la empresa». Más ejemplosde esta norma pueden verse en los arts. 138.b) parasancionar «la realización de transportes o actividadesauxiliares o complementarias de éstos llevados a cabo sinla cobertura del preceptivo título administrativo habilitante»,cuyo responsable es «la persona física o jurídicaque materialmente la lleve a cabo en nombre propio, laorganice o asuma la correspondiente responsabilidadempresarial»; el art. 140 en su apartado 21º considerafalta grave: «La realización de las operaciones de carga,estiba, desestiba o descarga por el propio conductor delvehículo contraviniendo las limitaciones que, en su caso,resulten de aplicación de conformidad con lo dispuestoen el artículo 22.5. La responsabilidad por dicha infraccióncorresponderá tanto a la empresa bajo cuya direcciónactúe el conductor del vehículo como, en su caso, alcargador o remitente, expedidor, operador de transportey consignatario o destinatario, salvo que alguno de ellosjustifique respecto de sí mismo la existencia de causas deinimputabilidad». Artículo 140.25.21º: «Transportar,cargar o descargar mercancías peligrosas careciendo lasempresas involucradas del preceptivo consejero de seguridado, aun teniéndolo, que éste no se encuentre habilitadopara la materia o actividad de que se trate», previéndoseuna responsabilidad a «la empresa».REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78365

ESTUDIOSy sanciones (de variada entidad) que solo puedencometerse mientras se están desarrollandolas actividades profesionales característicasde una relación laboral, haciendo responsable,como en el supuesto anterior, no sólo alinfractor directo, sino también (Art. 33) alempresario 71 .En la misma línea ejemplificativa puedencitarse las infracciones previstas en la ley15/1999, de 13 de diciembre, de Protección deDatos de Carácter Personal. En su Título VII(Arts. 43 a 49) se tipifican un cúmulo deinfracciones que únicamente pueden cometerlos responsables de los ficheros y los encargadosdel tratamiento de los datos, entre los quefigura el empresario 72 .71Sobre dicha responsabilidad empresarial véase laS TSJ (Contencioso-Administrativo) de Murcia, de 6 dejunio de 2003 (JUR/2003/211556), en un supuesto en elque la sanción al empresario se produce por ausencia demedidas de seguridad en la empresa y producción, porello, de un accidente laboral grave que amputa variosdedos de la mano de una trabajadora: «Pues en cuanto ala infracción calificada como grave, ha quedado patentizadocon el atropamiento y posterior amputación de losdedos de la mano de la trabajadora que operaba en lamáquina, la falta de dispositivos de protección, tal ycomo así se apreció con ocasión de la inspección practicadaa raíz de dicho accidente. Asimismo, es tambiénpatente la falta de acreditación del cumplimiento de lasnormas de seguridad respecto de dicha máquina. Y elincumplimiento de todos estos deberes es achacable a lamercantil recurrente, toda vez que el art. 13.1 del Reglamentode Seguridad en las Máquinas obliga a los usuarios…/…Porlo que procede declararla responsable, atenor de lo dispuesto en el art. 33.1.a) de la Ley de Industria.»72Un supuesto de imputación directa de responsabilidadal empresario que «encargó la realización de unacampaña publicitaria a xxx-xxx consistente en el envío deunas invitaciones a determinadas personas» por el tratamientode eso datos, puede verse en la S TS (Contencioso-Administrativo,Sección 6ª), de 26 de abril de 2005(RJ/2005/3928). En la misma línea pueden verse las SSAN (Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 20 deabril de 2005 (JUR/2006/238659) y de 26 de mayo de2004 (JUR/2004/245855). En todos los casos quedaacreditado que el empresario contratante del encargopublicitario no llega a tener capacidad de disposiciónreal de los datos, circunstancia que no le exonera de laTambién puede incorporarse a esta tablaenumerativa lo previsto en el art. 7, tituladográficamente «Prohibición total de fumar», dela Ley 28/2005, de 26 diciembre, de medidassanitarias frente al tabaquismo y reguladorade la venta, el suministro, el consumo y lapublicidad de los productos del tabaco cuandodispone que «Se prohíbe totalmente fumar.../...en: a) Centros de trabajo públicos y privados,salvo en los espacios al aire libre». Téngaseen cuenta, además, que en el art. 19 seregula algún otro tipo de infracciones quepueden ser cometidas en el lugar de trabajo,en tiempo de trabajo y por trabajadores, porlo que indirectamente amplía el elenco deinfracciones previstas en la LISOS 73 .También podemos traer aquí la DA 6ª de laLey 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básicareguladora de la Autonomía del Paciente y dederechos y obligaciones en materia de informacióny documentación clínica, titulada significativamente«régimen sancionador» quese remite en lo que se refiere a las infraccionesy sanciones a lo previsto en el Capítulo IVdel Título I de la Ley 14/1986, General deSanidad. Algunas de estas infracciones 74 únicamentepueden ser cometidas en el desarrollode una actividad laboral, por lo que pue-responsabilidad que genera el incorrecto uso de ellos.No habría demasiados problemas en aplicar, mutatismutandis este razonar jurídico analógicamente a unarelación laboral.73Sobre el particular véase GARCÍA VIÑA, J.: «¿Existeel derecho a fumar en los centros de trabajo?», AS22/2006.; y RAMOS MORAGUEZ, F.: «Fumar en el centro detrabajo y ejercicio del poder disciplinario», AS 17/2006.74Véase, por ejemplo, el art. 35.B) 2ª «Las que seproduzcan por falta de controles y precauciones exigiblesen la actividad, servicio o instalación de que se trate»,5ª «La resistencia a suministrar datos, facilitar informacióno prestar colaboración a las autoridades sanitariaso a sus agentes», C) 4ª «El incumplimiento reiteradode los requerimientos específicos que formulen las autoridadessanitarias», 5ª «La negativa absoluta a facilitarinformación o prestar colaboración a los servicios decontrol e inspección», y 6ª «La resistencia, coacción,amenaza, represalia, desacato o cualquier otra forma depresión ejercida sobre las autoridades sanitarias o susagentes».366REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZden considerarse infracciones laborales ensentido amplio.El elemento decisorio para atribuir a estetipo de infracciones carácter laboral, aunquesecundario si se quiere, es que la exención desu responsabilidad se dirige no sólo hacia lapersona que directamente realiza el tipo deilícito que la norma castiga, sino tambiénhacia el empresario o persona responsable deladecuado desarrollo de la relación laboral encuyo seno se ha producido el comportamientosancionable. Por ello, son ilícitos que interesana lo laboral, y por ello se traen a colación.En definitiva, hay infracciones de tipolaboral, en sentido amplio, cuyo naturalezaes claramente laboral, ya que únicamentepueden cometerse en el ejercicio de una relaciónde este tipo, pero que se encuentran fueradel cuerpo legal central que regula elcúmulo de las más importantes en la materia,es decir, la LISOS. Ello complica aún más lapretendida uniformidad interpretativa, en lamedida en que la adecuación legal de la imposiciónde algunas de estas sanciones al ordenamientotambién pudiera deducirse inclusoante la jurisdicción civil, con lo cual ya noestaríamos ante un desdoblamiento competencial:Contencioso-Administrativo versusjurisdicción Social, sino ante una situacióntrivalente.ENSAYO DE AGRUPACIÓNCONCEPTUAL DE LOS ILÍCITOSLABORALESDejando a un lado las (pocas) infraccionesde tipo laboral que no se encuentran recogidasen la LISOS, es evidente que es en éstanorma –éste era, precisamente, el objetivo deunificación que perseguía en el momento desu promulgación– donde se encuentra elgrueso de ilícitos laborales en sentido estricto(arts. 5 a 19 bis).La ordenación de todas estas infraccionesestrictamente laborales no resulta fácil almargen de la guía que nos patrocina el títulode las Secciones que se incluyen en el CapítuloII de la norma. Entre otras razones porqueno hay realidad jurisprudencial con la trabajar,dado que no son demasiado numerososlos pronunciamientos jurisprudencialessobre estas infracciones. Tanto el TS como losTSJ´s no han tenido ocasión, por tanto, derealizar un despliegue conceptual de argumentosque permita realizar una cierta tareaunificadora en cuanto al objeto de las mismaso a su entidad protectora.Es usual 75 , no obstante, agruparlas todasellas alrededor de los cuatro grandes bloques75Así se realiza en la manualística sobre la materia,v. gr.: SEMPERE NAVARRO, A. V.; (Coord.); CORDERO SAAVE-DRA, L.; GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., y MARTÍN JIMÉNEZ, R.:Derecho sancionador público del trabajo, Colex,Madrid, 2001, pp. 311 y ss para la definición de infraccióny los principio jurídicos de su configuración técnica,y pp. 385 y ss para los grupos particulares de infracciones.También puede consultarse SEMPERE NAVARRO, A.V., y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: «Artículo 5», en, SEMPERE NAVA-RRO, A. V. (Coord.), MERCADER UGUINA, J. R.; TOLOSA TRI-BIÑO, C, y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Comentarios..., op. cit.,pp. 91 y ss.Para la configuración sustantiva de las infraccioneslaborales, además de los trabajos que se citan, puedenconsultarse, con carácter general, sobre la potestad sancionadorade la Administración laboral: DEL REY GUANTER,S.: Potestad sancionadora de la administración y jurisdicciónpenal en el orden social, MTSS, Madrid, 1990; MAR-TÍN JIMÉNEZ, R.: Los actos administrativos..., op. cit., p.309; LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Las infracciones laborales delempresario», en VV. AA.: El Estatuto de los Trabajadores.Veinte años después, Civitas, Madrid, 2 T., Madrid, 2000,pp. 1627 y ss; y BLASCO PELLICER, A. A.: El procedimientoadministrativo sancionador en el orden social, Tirant loBlanch, Valencia, 1997, y con carácter más específicossobre la estructura y caracterización de las infraccionesen el actual texto legal: BENEYTO CALABUIG, D.: Las infraccioneslaborales y el procedimiento sancionador: análisispráctico y comentarios de Texto refundido de la Ley sobreinfracciones y sanciones en el orden social, CissPraxis,2000.; VV. AA. (Dir. GARCÍA BLASCO, J. y MONEREO PÉREZ, J.L.).: Comentario sistemático al Texto Refundido de la Leyde Infracciones y Sanciones en el Orden Social y normasconcordantes, Comares, Granada, 2006.; CAMAS RODA, F.:«Las infracciones y sanciones administrativas del empresarioen el orden social», RTySS, núm. 254, 2004, pp. 3-62.; SEMPERE NAVARRO, A. V., y CORDERO SAAVEDRA, L.:REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78367

ESTUDIOSen que se divide por secciones el capítulo II:infracciones en materia de relaciones laborales,infracciones en materia de prevención deriesgos laborales, infracciones en materia deempleo, e infracciones en materia de empresasde trabajo temporal y usuarias. A las quehay que añadir, por obra de la DisposiciónFinal 1.3 de Ley 44/2007, de 13 diciembre, deRegulación del régimen de las empresas deinserción, una nueva sección 5ª «Infraccionesen materia de empresas de inserción» que contieneun nuevo Artículo 19 bis dedicado a estacuestión 76 .Esta forma de agrupación la podríamosdenominar conceptual o material, en el sentidode que se realiza atendiendo a la categoríay configuración de las infracciones en relacióncon el bien jurídico objeto de protección.Otras formas de agrupación pudieran construirseatendiendo a otro tipo de factores,como por ejemplo, la entidad de la infracción,o al sujeto responsable de la misma, siguiendoen definitiva el cauce legal trazado en lapropia norma.Pero más allá de la clasificación legal,pudieran sustancialmente dividirse en sietegrandes arquetipos de infracciones 77 : 1)Infracciones en materia de relaciones laboralesindividuales 78 ; 2) Infracciones en materiade relaciones laborales colectivas 79 ; 3) Infraccionesen materia de derechos de informacióny consulta de los trabajadores en las empresasy grupos de empresas de dimensión comunitaria80 ; 4) Infracciones de las obligacionesreferidas a trabajadores desplazados 81 ; 5)Infracciones en materia de prevención deriesgos laborales 82 : 6) Infracciones de empresariosy trabajadores en materia de empleo 83 ;«Estudio crítico del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 demayo», RTySS, núm. 232, 2002, pp. 3-46, GONZÁLEZ DELENA ÁLVAREZ, F., y MATEOS BEATO, A.: «El Texto Refundidode la LISOS orígenes, orientaciones y contenidos», RL,núm. 1/2001; y TOLOSA TRIBIÑO, C., y MERCADER UGUINA,J. R.: «Notas al nuevo Texto Refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones en el orden social», RelacionesLaborales, 2/2000, pp. 1059-1075.76Sobre el particular, véase LUJÁN ALCARAZ, J.:«Empresas de inserción», AS 20/2007.77Como lo hace CASTRO ARGÜELLES, M. A.: «CapítuloXX», en VV. AA. (MARTÍN VALVERDE, A. y GARCÍA MURCIA, J.[Dir. y Coord.]): Tratado práctico de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social, Aranzadi, Elcano, 2002, pp.1.398 y ss.78Se incluirían: a) Infracción de obligaciones formaleso documentales; b) Infracción de los deberes deinformación a los trabajadores en materia laboral; c) Vulneraciónde derechos básicos de los trabajadores; d)Infracciones en materia de contratación y alteración ilegalde las condiciones del contrato; y e) Infracciones enmateria de contratación de menores.79Tendrían cabida: a) Infracciones relacionadas conlos derechos de participación y representación en lasempresas; b) Infracciones relacionadas con la transgresiónde los derechos de sindicación y huelga; c) Infraccionesrelacionadas con el cierre patronal, y d) Incumplimientode las obligaciones de externalización de loscompromisos por pensiones.80Tendría la siguiente sub-clasificación: a) Infraccionesrelacionadas con constitución del comité de empresa,b) infracciones relacionadas con la transgresión de losderechos de información y consulta del comité deempresa europeo.81Donde se incluirían: a) Infracciones en relacióncon la obligación de comunicación del desplazamiento,b) Infracciones de las obligaciones relativas a las condicionesde trabajo.82La sub-clasificación aquí es algo más prolija: a)Infracciones de las disposiciones mínimas de seguridad ysalud en los lugares de trabajo; b) Incumplimiento de laobligación de valorar la capacidad y aptitudes de los trabajadores,c) Incumplimiento de las obligaciones deprotección de categorías específicas de trabajadores, d)Incumplimientos relacionados con la obligación de vigilanciade la salud de los trabajadores; e) Incumplimientode la obligación de evaluación de riesgos y de planificaciónde la actividad preventiva; f) Incumplimiento delas medidas de emergencia, g) Infracciones de las obligacionesde información y consulta, h) Infracciones deobligaciones formales o documentales, i) Infracción delas obligaciones de información a la autoridad laboral, j)Infracción de las obligaciones de cooperación entreempresarios, k) Incumplimiento de obligaciones enmateria de servicios de prevención, l) Incumplimientode las disposiciones mínimas de seguridad y salud en lasobras de construcción.83Se incluirían aquí: a) Incumplimiento de obligacionesde información, comunicación o registro de contrataciones,b) Infracción de los límites existentes a lalibre contratación, c) Disfrute fraudulento de las ayudas368REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZy 7) Infracciones en materia de empresas detrabajo temporal y empresas usuarias 84 . Aesta clasificación habría que sumarle la nuevacategoría de infracciones en materia deempresas de inserción.Dada la escasa dificultad hermenéutica demuchas de las reglas jurídicas contenidas enestos preceptos, no se va a proceder a analizarindividualmente los tipos de injusto decada uno de ellos, si bien conviene indicaralgunas cuestiones generales sobre la técnicaempleada para su configuración, aspecto quese proyecta sobre su imposición práctica en elforo.y subvenciones públicas a la contratación, d) Incumplimientode las obligaciones en materia de formación profesionalcontinua o ocupacional, e) Infracciones de lostrabajadores por cuenta ajena y propia en materia deempleo.84La división de infracciones se realizaría de lasiguiente manera: a) Infracciones de empresas de trabajotemporal: – Infracciones de las obligaciones de informacióny de constitución, – Infracciones en materia decontratación, – Infracciones de las obligaciones de laETT con los trabajadores, – Infracciones de las obligacionescon la empresa usuaria, b) Infracciones de lasempresas usuarias: – Infracciones en materia de contratación,– Infracción de las obligaciones con la ETT, y –Incumplimientos en relación con los trabajadores puestosa disposición.85Cuatro, si contamos la última modificación de suinciso primer por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre,de Regulación del régimen de las empresas de inserción.En primer lugar, llama poderosamente laatención, por ejemplo, el interés del legisladorpor reiterar en el art. 5 LISOS el conceptode infracción laboral en sentido genérico.Hasta en tres ocasiones 85 repite que lasinfracciones laborales (en sentido estricto, enlas materias que referencia en su inciso primero,en prevención de riesgos en su incisosegundo, y en materia de derechos de implicaciónde los trabajadores en las sociedadeseuropeas, en su inciso tercero) son las accionesu omisiones contrarias a las normas legales,reglamentarias y cláusulas normativascontenidas en convenios colectivos. Obviamente,la configuración jurídico-formal de lasinfracciones laborales debe respectar, comocontenido del derecho sancionador que es, losprincipios jurídicos que constitucionalmenteirradian esta materia (legalidad, presunciónde inocencia, irretroactividad, proporcionalidad,culpabilidad, y non bis in idem) entre losque se incluye el de tipicidad. Pero de aquí atener que repetir hasta por tres veces el propioconcepto de infracción laboral en el mismoartículo parece excesivo. Debería haberseadoptado, en definitiva, una definición máshomogénea y omnicomprensiva de las infraccioneslaborales, como por ejemplo se hace enel art. 20.1 LISOS para la regulación de lasinfracciones de Seguridad Social.En segundo lugar, teniendo presente elámbito de aplicación normativa, podemosdiferenciar entre infracciones laborales ensentido estricto, es decir, las que se proyectansobre la relación laboral individual, así comosobre los aspectos colectivos de ésta, y lasinfracciones laborales en sentido amplio, queatienden y agrupan a los diferentes ámbitosde aplicación (prevención de riesgos, empresasde dimensión comunitaria, infraccionesen materia de empleo, de trabajadores porcuenta propia, de empresas de trabajo temporal,y, recientemente, empresas de inserción),que no han encontrado mejor acomodo enotros pasajes de la Ley. Denominar, como sehace, infracciones laborales a las cometidaspor los trabajadores por cuenta propia revelaeste carácter de cajón de sastre que tiene ladenominación infracciones laborales. Obsérvese,en este sentido, que la norma bienpodría haber estructurado el texto y la clasificaciónde las infracciones que realiza de otramanera, ubicando, por ejemplo, las infraccionesen materia de prevención de riesgos laboralesno ya en una sección aparte con autonomíamás que propia, sino incluso en un títuloindependiente.En tercer lugar, atendiendo a la forma decomisión del ilícito, podríamos diferenciarentre infracciones que se cometen por elincumplimiento de la obligación de hacer, eREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78369

ESTUDIOSinfracciones que se consuman por el incumplimientode la obligación de no hacer (Art.1088 CC), incluyendo en esta última categoríalas realizaciones incorrectas o incompletasdel deber jurídico que se exige en la norma,es decir, con una inacción del sujeto obligadoa ello. Así, en una teórica agrupaciónconceptual, el incumplir una obligación de nohacer suele generar una consecuencias dediferente entidad que incumplir una obligaciónde hacer, aunque se haya realizado deforma incorrecta o incompleta. Generalmenteaquella forma de comisión genera mayorpunición que ésta, aunque ello depende, enúltima instancia, del bien jurídico tutelado yde la configuración jurídicos formal de lainfracción.Los criterios expuestos no dejan de sermeras propuestas conceptuales sin demasiadoapego en la dinámica reglamentista queimpone la LISOS, porque el único criterio claroque observa expresamente la norma es elprevisto en el art. 1.3 LISOS cuando disponeuna gradación de las infracciones en «leves,graves y muy graves en atención a la naturalezadel deber infringido y la entidad del derechoafectado, de conformidad con lo establecidoen la presente Ley» 86 .Parece claro que el principio jurídico contenidoen esta declaración, prácticamente programática,debe proyectarse sobre la totalidadde la infracción contenida en la norma,con independencia del tipo material de infracciónque se regule, o sobre el ámbito en queésta se proyecte. Es decir, se entiende que con86Las resoluciones que han empleado este preceptolo han hecho de manera meramente testimonial, utilizándolocomo mera referencia introductoria para dirimirla entidad de la infracción alegada. Véase, en estalínea, por ejemplo, la S AN (Contencioso-Administrativo),de 29 de noviembre de 1995 (RJCA 1995/1177), ylas SS TSJ (Contencioso-Administrativo), de Canarias (LasPalmas), de 5 de marzo de 2001 (JUR 2001/184962), deCanarias (Las Palmas), de 3 de noviembre de 2001 (JUR2001/109195), y de Madrid, de 9 de enero de 2006(JUR 2006/131152).esta formulación la ley «está dando un criteriode clasificación atento a la gravedad delincumplimiento en relación con el bien jurídicolesionado y al derecho vulnerado por dichoincumplimiento» 87 . Y eso es, esencialmente loque cumple la agrupación de infracciones quese realiza, previendo los tres tipos de infraccionesde referencia, que tutelan, naturalmente,bienes jurídicos de diferenta calado,calibrando la comisión de cada una de ellasen función del daño que ha causado su meroincumplimiento, o en función de la potencialidadde haberlo causado.La técnica jurídica seguida para configurarla gravedad de los ilícitos y su necesariorespeto a los límites razonables que imponela proporcionalidad en esta materia, es la quepodríamos denominar técnica de bancales,mediante la cual la protección de un mismobien jurídico (v. gr. trabajo de los menores) seprotege, escalonadamente, mediante la introducciónde varias infracciones de diversaentidad –leve, grave o muy grave– que,teniendo como eje común la protección de unconcreto bien jurídico, castigan el daño alreferido bien jurídico en proporción a la entidadde su agresión. Así, siguiendo con elejemplo propuesto, la LISOS contiene dospreceptos, los arts. 8.4 y 13.2 destinados aregular dos tipos de infracciones, grave y muygrave, en relación con la contratación de trabajadoresmenores de edad.Adentrándonos más detenidamente en latécnica jurídica que emplea la LISOS paraconfigurar las infracciones laborales, bienpudiéramos adoptar una simple regla de oroque, siguiendo la trilogía gradualistaimpuesta, atendiese a los siguientes presupuestosaplicativos, que pueden funcionar ennumerosas ocasiones como criterios hermenéuticos.87SEMPERE NAVARRO, A. V., y MARTÍN JIMÉNEZ, R.:«Artículo 1», en SEMPERE NAVARRO, A. V. (Coord.), MERCA-DER UGUINA, J. R.; TOLOSA TRIBIÑO, C, y MARTÍN JIMÉNEZ,R.: Comentarios..., op. cit., p. 49.370REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZEn primer lugar, que las infraccionesleves atienden a incumplimientos meramentedocumentales, accidentales o secundariosen las relaciones laborales sobre las que seproyecta. Además, por norma general, lacomisión de este tipo de infracciones nogenera, al menos de forma directa y palmaria,un perjuicio directo y cuantificable altrabajador. Estamos en presencia de lasinfracciones de menor entidad, y las consecuenciaspara el infractor no suelen serdemasiado gravosas.Lo que pretende asegurarse con la inclusiónde este tipo de ilícitos jurídico-privadosen el elenco de infracciones es el cumplimientode aquellos aspectos formales o documentalesde la relación laboral cuya transgresiónrevela que el sistema de imposición de obligacionesconcretas en las relaciones laboralesno ha funcionado correctamente. Es decir, seincluyen como forma de asegurar un cierredel sistema, en el sentido de que si se cumplenlas obligaciones cuyo incumplimiento secastiga ello suele revelar que se respeta elcúmulo de obligaciones sustantivas en larelación laboral. Y en sentido contrario: unmero incumplimiento formal en no pocas ocasionesesconde una infracción de mayor calado,siendo este incumplimiento leve, por tanto,un mero aspecto asistencial del bien jurídicorealmente tutelado, que es aquel. Porejemplo, «no entregar puntualmente al trabajadorel recibo de salarios...» (Art. 6.2 LISOS)puede constituir una infracción de menorentidad que castiga un olvido o el incumplimientode una obligación de hacer, pero permitesospechar que un incumplimiento episódicode esta obligación lo que en verdadesconde es un incumplimiento de mucha gravedad,en este caso, «El impago o los retrasosreiterados en el pago del salario debido» (Art.8.1 LISOS).Respetando el referido esquema gradualista,las infracciones leves no suelen llevarasociada un perjuicio directo al destinatariode la norma. La poca entidad de las conductasque, a veces, se prevén aconseja al legisladorincluso no preverlas en algunas sub-seccionesde la LISOS, como ocurre, por ejemplo, enla dedicada a las empresas y grupos deempresas de dimensión comunitaria, o en lasempresas de inserción.Se incluyen como leves, en definitiva,infracciones relacionadas con la documentacióne información que debe suministrárseleal trabajador (Art. 6); los incumplimientosmenores del sistema de prevención de riesgoslaborales en relación con las obligacionesdocumentales (Art. 11 LISOS), y los incumplimientosde la normativa «siempre quecarezcan de trascendencia grave para la integridadfísica o la salud de los trabajadores»(Art. 11.4 LISOS); los incumplimientos enmateria de empleo relacionados con la obligaciónde comunicar a la oficina de empleo lacontratación de trabajadores o la terminacióndel contrato (Art. 14); la incomparecenciaante el servicio de empleo (Art. 17.1 LISOS);y, en materia de Empresas de Trabajo Temporal,el «no incluir en la publicación de susactividades u ofertas de empleo su identificacióncomo empresa de trabajo temporal y elnúmero de autorización» (Art. 18.1.b)LISOS), o no cumplimentar «...el contrato depuesta a disposición» (Art. 19.1.a) LISOS).La configuración de las infracciones gravesreúne dos características generales muyacusadas, cuya sola enunciación permiteestablecer una clara línea divisoria con lainfracción de carácter leve. En primer lugar,tipifican incumplimiento de obligaciones odeberes jurídicos sustanciales, no meramenteaccesorios o complementarios: del contrato detrabajo (Art. 7 LISOS); del sistema de relacioneslaborales (Art. 17.2 LISOS); de las empresasde trabajo temporal y usuarias (Arts. 18.2y 19.2 LISOS); y de las empresas de inserción(Art. 19 bis.1 LISOS).En segundo lugar, la producción de undaño en el destinatario de la norma se presenta,no como una posibilidad o un efectocolateral del incumplimiento de la norma degarantía, como en el supuesto anterior, sinoREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78371

ESTUDIOScomo una auténtica realidad fáctica. Es decir,puede presumirse que la comisión de unainfracción grave genera un cierto daño en elsujeto que se protegía con la tipificación de laobligación no cumplida. Excepto en materiade prevención, en los que las infracciones gravestipifican supuestos de obligaciones cuyatransgresión comporta no un daño directo,cierto e ineludible, sino una probabilidadintensa de materialización del riesgo que pretendeevitarse con la tipificación como infracciónde la conducta (Art. 12 LISOS). No esque, en este último supuesto, el riesgo sehaya materializado con toda su crudeza, sinoque la comisión de la infracción permite quesu potencialidad se multiplique.Los supuestos que se tipifican como gravesen relación con incumplimientos de carácterdocumental, que los hay, tienen una autonomíapropia con respecto a los de carácter leveque se concreta en dos certezas. En primerlugar, que nos encontramos ante un incumplimientode una obligación documental muytrascendente para la vida de la relación laboral,bien porque la certifica, bien porque concretaalgunos aspectos esenciales de ella, y,en segundo lugar, que la mera transgresiónen sí misma, con independencia de otrasramificaciones, produce un daño en el destinatariotuitivo de ella. Así, cuando se regula,por ejemplo, «No formalizar por escrito el contratode trabajo cuando este requisito sea exigible...»(Art. 7.1 LISOS), o «...del deber deinformación a los trabajadores en los supuestosde contratas...» (Art. 7.11 LISOS), o de «lapresentación de la comunicación de desplazamientocon posterioridad a su inicio» (Art.10.2 LISOS), no estamos en presencia de unaobligación de carácter meramente accesorio osecundario, sino esencial de la relación laboral,deduciéndose, aunque con distinta intensidad,según qué casos, un daño cierto, seguramentereparable mediante la técnicaindemnizatoria bien conocida en derecho privado.Es definitiva, toda comisión de una infraccióngrave lleva consigo la producción de undaño directo y cierto, excepto en materia deprevención, que se incluyen en esta categoríasupuestos de potenciación de la aparición deldaño, es decir, supuestos de aparición probabledel accidente laboral una vez transgredidala norma, en ese ideal utópico que tiene laLPRL de que el cumplimiento absoluto detodas las normas de prevención en la materiaeliminaría por completo el accidente de trabajo,cuando ello, no es ontológicamente posible.Los supuestos son variopintos, pero todosellos pueden agruparse alrededor de estasdos ideas comentadas. Así, por ejemplo, seconsideran graves: «La transgresión de lanormativa sobre modalidades contractuales...»(Art. 7.2 LISOS); «La transgresión delos derechos de los representantes de los trabajadoresy de las secciones sindicales enmateria de crédito de hora retribuidas... »(Art. 7. 8 LISOS); «No llevar a cabo las evaluacionesde riesgos...» (Art. 12.1.b) LISOS);«La publicidad por cualquier medio de difusiónde ofertas de empleo que no respondan ala reales condiciones del puesto ofertado...»(Art. 15.5 LISOS); «Rechazar una oferta deempleo adecuada...» (Art. 17.2 LISOS);«Cobrar al trabajador cualquier cantidad enconcepto de selección, formación o contratación»(Art. 18.1.e) LISOS), «El incumplimientode cualquiera de los requisitos establecidospara la creación de las empresas de inserciónen la normativa aplicable» (Art. 19.bis.1.a)LISOS), etc.El análisis de las infracciones consideradasmuy graves es menos cuantitativo delgrado de incumplimiento que en los supuestosanteriores, pues nos encontramos anteincumplimientos realmente potentes de lasobligaciones jurídico materiales, generalmentecon consecuencias dañosas para elbien jurídico que pretende tutelarse medianteesta técnica de retaguardia.No se recogen en esta categoría incumplimientosde obligaciones formales o accesorias,sino que se prevén las transgresiones372REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZmás intolerables del ordenamiento jurídicolaboral que no llegan a incluirse dentro de laconsideración de ilícito de carácter penal(Art. 3.3 y 4 LISOS). Éstas son las dos característicasque reúne este tipo de infracciones:transgresión abierta de las normas laboralescon menosprecio por el cumplimiento de lasmás elementales normas de conducta en estamateria, desatendiendo las obligacionesesenciales para la constitución y normal desarrollode la relación laboral, y producción deun perjuicio grave a los trabajadores; perjuicioque, seguramente, se hubiese evitado conel cumplimiento de la norma cuya transgresiónse castiga. En materia de prevención seprevé supuesto cuya actualización efectivadeterminaría no ya una mera exponenciacióndel riesgo laboral, que por supuesto, sino unaalta probabilidad de producción de un accidentede estas características.En este apartado se encuentran recogidas,por ejemplo, las infracciones en relación con«El impago y los retrasos reiterados en el pagodel salario debido» (Art. 8.1 LISOS); «Latransgresión de las normas sobre trabajo demenores…» (Art. 8.4 LISOS) en materia laboral;el «no observar las normas específicas enmateria de protección de la seguridad y lasalud de los menores» (Art. 13.2 LISOS) y«Superar los límites de exposición a los agentesnocivos que, conforme a la normativasobre prevención de riesgos laborales, originenriesgos de daños para la salud de los trabajadoressin adoptar las medidas preventivasadecuadas, cuando se trate de riesgos gravese inminentes » (Art. 13.6 LISOS) en materiade prevención de riesgos laborales; «Ejerceractividades de mediación con fines lucrativos…»(Art. 16.1 LISOS) en relación con lasinfracciones en materia de empleo; la «falsedaddocumental u ocultación de la informaciónfacilitada a la autoridad laboral sobresus actividades» (art. 18.3.d) LISOS) enempresas de trabajo temporal, etc. Como puedeobservarse de la simple lectura de estosejemplos, así como de otros muchos incluidosen este elenco de infracciones, las característicasde todos ellos es la dual que hemoscomentado: grave transgresión de la normativalaboral y producción de un daño grave alsujeto que la norma pretende tutelar.Otra particularidad de las infraccioneslaborales es la poca conflictividad jurisdiccionalque provocan, sobre todo en comparacióncon otras materias jurídico laborales,incluso en relación con las infracciones, comoacontece, por ejemplo, con la impugnaciónjurisdiccional de las infracciones en materiade Seguridad Social. Probablemente ello sedebe a dos consideraciones no estrictamenterelacionadas con su fisonomía jurídico-laboral.En primer lugar, que únicamente puedenimponerse sanciones tras la prosecución delcorrespondiente procedimiento administrativosancionador. Es de suponer, por ello, quela primera fuente de oposición del sujetoinfractor a la imposición de la sanción se produceen esta vía, por lo que se ha de dar cumplidarespuesta al sujeto infractor en el propioexpediente. En ocasiones será suficienterespuesta, pero en los casos en que no sea así,deberá agotarse la vía administrativa antesde acceder a la jurisdiccional, con lo que ellocomporte desde el punto de vista de desgastepara el recurrente. Al limitarse, en definitiva,el acceso directo a la jurisdicción, se eliminanmultitud de recursos que de otra manera seavocarían a una resolución jurisdiccional.También, en segundo lugar, debe destacarseque el hecho de tener que funcionarseen esta materia con un acta de infracción, conel valor tan privilegiado que tienen en nuestroordenación jurídico, en el sentido de queestán amparadas por la presunción de que loshechos en ellas consignados son ciertos (Art.53.2 LISOS, y art. 15 RISOS) provoca un ciertodesaliento en la energía del recurrente conrespecto a su impugnación.En tercer lugar, el hecho de que «las resolucionessancionadoras firmes en vía administrativaserán inmediatamente ejecutivas»,REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78373

ESTUDIOS(Art. 24.1 RISOS) desincentiva la interposiciónde recursos jurisdiccionales, y, por último,en cuarto lugar, el hecho de que la impugnaciónjurisdiccional del expediente sancionadorse encomiende al orden contenciosoadministrativo,más lento y de tramitaciónmás enfangada que el social, hace que elinfractor utilice estas vías con más cautela.La sinergia de todos estos factores ha propiciadoque el estudio por parte de las Salasde lo Contencioso-Administrativo de losTSJ´s de estos problemas no haya sido especialmentebrillante, ni siquiera puede catalogarsede intenso. Probablemente por constituiruna tarea menor en el cúmulo de obligacionesjurisdiccionales que tienen encomendadas,y también, seguramente, por la sensaciónde provisionalidad que tienen en cuantoa la competencia enjuiciadora de esta cuestión,pues, en principio, los tribunales de locontenciosos van a ser desapoderados de estacompetencia cuando se complete el proceso demodificación del art. 3 de la LPL. Tampocopuede olvidarse que el porcentaje de éxito enla impugnación de este tipo de sanciones en loContencioso-Administrativo es ínfimo, locual, naturalmente, desalienta al justiciable.En todos los supuestos aquí analizados, ningunaresolución judicial de este orden ha estimadoel recurso en esta vía judicial 88 .Sin lugar a dudas, las sanciones que más serecurren en vía jurisdiccional son las atinentesa las infracciones relacionadas con la prevenciónde riesgos laborales, probablementepor las consecuencias que la imposición deeste tipo de sanciones genera una vez producidoun accidente de trabajo o enfermedad profesional,a través de: el recargo de prestaciones(Art. 123 LGSS), el pago directo de lasprestaciones en determinadas ocasiones (Art.126 y 127 LGSS) y la activación de la responsabilidaden materia de seguridad e higieneen el trabajo (Arts. 195 a 197 LGSS). Aspectosa los que ha de sumarse la publicidad de lassanciones que se deriva del cumplimiento delos cuatro artículos contenidos en el RealDecreto 597/2007, de 4 mayo, sobre Publicaciónde las sanciones por infracciones muygraves en materia de prevención de riesgoslaborales, dictado para desarrollar las previsionescontenidas en el art. 40.2 LISOS 89 .Aunque es difícil dar pautas concretas decómo han interpretado estas Salas de lo Contencioso-Administrativode los TSJ´s lasinfracciones laborales, todas ellas –o almenos la gran mayoría– se conducen por unacascada de argumentos que tienen, con matices,el siguiente devenir episódico. En primerlugar, es común que las resoluciones judicialesde lo Contencioso-Administrativo asuman88SS TSJ (Contencioso-Administrativo), de Murcia,de 1 de diciembre de 2007 (JUR 2007/323934), deMurcia, de 30 de noviembre de 2007 (JUR 2007/5033),de Murcia, de 25 de noviembre de 2007 (JUR2007/5087), de Murcia, de 18 de noviembre de 2007(JUR 2007/5187), de Murcia, de 18 de noviembre de2007 (JUR 2007/5170), de Murcia, de 11 de noviembrede 2007 (JUR 2007/5213), de Asturias, de 22 de juniode 2007 (JUR 2007/310798), de Murcia, de 27 de abrilde 2007 (JUR 2007/328255); de Canarias (Las Palmas),de 3 de abril de 2007 (JUR 2007/322927); de Murcia,de 30 de marzo de 2007 (JUR 2007/328357); de Murcia,de 20 de enero de 2007 (JUR 2007/4707), deMadrid, de 18 de noviembre de 2006 (JUR2006/13997), de Aragón, de 2 de noviembre de 2006(JUR 2006/113233), de Galicia, de 9 de noviembre de2006 (JUR 2006/97608), de Aragón, de 24 de octubrede 2006 (JUR 2006/113260); de Las Islas Baleares, de15 de septiembre de 2006 (JUR 2006/258010); de lasIslas Baleares, de 15 de septiembre de 2006 (JUR2006/257998), de Murcia, de 17 de marzo de 2006(JUR 2006/109688); de Murcia, de 24 de febrero de2006 (JUR 2006/109683); de Las Islas Baleares, de 1 defebrero de 2006 (JUR 2006/95800); de Murcia, de 20de enero de 2006 (JUR 2006/109667), de Castilla-LaMancha, de 16 de enero de 2006 (JUR 2006/63701), deMadrid, de 21 de octubre de 2005 (JUR 2005/268798),de Islas Baleares, de 15 de febrero de 2005 (JUR2005/178303), de Navarra, de 23 de octubre de 2004(JUR 2004/4008), y de Murcia, de 3 de febrero de 2004(JUR 2004/62526).89Sobre el particular, véase TOSCANI JIMÉNEZ, D., yALEGRE NUENO, M.: «El Real Decreto 597/2007 sobrepublicación de las sanciones por infracciones muy gravesen materia de Prevención de Riesgos Laborales ¿Unanorma inconstitucional?», AS 6/2007.374REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZsu propia competencia en la materia sin ningúntipo de disquisición sobre el particular.Ni siquiera suele ser usual que se comente laproblemática que acontece con al art. 3 LPL.Si bien no constituía una pauta común, sí escierto que varias sentencias de los órganosjurisdiccionales sociales cuando se enfrentabancon el enjuiciamiento de este tipo dematerias al hilo del planteamiento de los procesosde oficio, como se vio supra, sí dejabanconstancia, con mayor o menor intensidad,del complicado planteamiento bifronte que seobserva en esta materia, aunque no de maneracontundente. Ahora, en lo Contencioso-Administrativo, ni siquiera por excepción nosencontramos con este tipo de argumentos.En segundo lugar, es totalmente asumidopor las resoluciones judiciales de este ordenla presunción de certeza que tienen las actasde infracción. No hay la más mínima crítica adicha configuración jurídica ni al valor quelas normas legales le conceden. Lo más a loque llegan las resoluciones es a citar variassentencias del TC y del TS que entiendencompatible la existencia de este tipo de mecanismosprobatorios con los principios constitucionalesdel derecho sancionador, esencialmentela presunción de inocencia. Parececomo si las Salas de lo Contencioso-Administrativode los TSJ´s recurriesen a este argumentariocomo si de un descargo anticipadode la conciencia se tratase. Como si la imposiciónde la sanción fuese algo inevitable, o demuy difícil no producción una vez formuladael correspondiente acta, haciendo recaer laresponsabilidad última por la imposición dela sanción en la Inspección de Trabajo. Por noproblematizar el asunto en demasía, nisiquiera se discurre con entereza sobre lafisonomía que deben tener dichas actas, en elsentido de que su incorrecta adopción formalpodría devenir en una insuficiencia de suvalor probatorio.En tercer lugar, es sintomático la falta deunidad jurisdiccional sobre la ausencia deuna agrupación doctrinal de este tipo deinfracciones. Las referidas resoluciones suelendiscurrir sobre la necesidad de que la sanciónse encuentre correctamente tipificada, y,las menos, sobre la adecuación constitucionaldel poder de policía que sobre la política sociolaboralasume el Estado, pero no se transita,en ningún momento, sobre los aspectos materialeso sustantivos de las infracciones. Nisiquiera en la imposición de sanciones porinfracción de las normas relativas a prevenciónde riesgos laborales, las más numerosas,se produce ningún intento de agrupación conceptualde lo que pudieran extraerse deductivamenteprincipios o reglas comunes de comportamientode los tribunales en esta materia.En definitiva, la jurisdicción Contencioso-Administrativa se comporta de forma muymecánica, poco erudita con respecto a estasinfracciones, muy en la línea de jurisdicciónrevisora de actos administrativos que es,mostrando, incluso, un cierto desdén en sufunción enjuiciadora, ya que se muestra máscomprometida con la resolución rápida delproblema que con el establecimiento de razonamientosjurídicos interesantes.CONCLUSIONESAunque no es la única razón pensable, laposibilidad de que sean dos órdenes jurisdiccionaleslos encargados de interpretar laLISOS dificulta sobremanera, al menos envía de principios, el establecimiento de pautashomogéneas de interpretación por losTSJ´s al actuar su competencia funcional delos mandatos jurídicos contenidos en ella.Paradigmática sobre esta materia intervienendos órdenes jurisdiccionales, el Social y elContencioso-Administrativo, estructuralmentediferentes, y que, además, y principalmente,intervienen operando de maneratotalmente distinta en su cometido jurisdiccional.Mientras que la jurisdicción Social operanormalmente en procedimientos de oficio–dejemos a un lado la eventual intervenciónREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78375

ESTUDIOSrevisora de infracción sociales de otro tipo–con un cometido claramente consultivo, prácticamenteprejudicial, en el sentido de que suintervención tiene como presupuesto su llamadapara que aclare determinados puntosde la relación tenida por laboral, esencialmentesi concurre esta circunstancia, laintervención del orden Contencioso-Administrativoes meramente revisora de la regularidadformal del acta de infracción. Planteamientosclaramente diversos que provocandiferentes productos jurisdiccionales, difícilmenteidentificables como homogéneos.Otro factor que provoca la imposibilidad deestablecer pautas homogéneas en la materiaes la existencia de numerosas infraccioneslaborales que se tipifican extramuros de laLISOS, avocándose el enjuiciamiento de suimposición a órdenes distintos al Social. Aunqueno es un fenómeno creciente, debe estarsealerta sobre esta posibilidad, para no engordarsobremanera las infracciones que seencuentran recogidas fuera de la LISOS queera, precisamente, una de las razones quelegitimaban la refundición por ella operada.La técnica empleada por la LISOS para latipificación de los ilícitos que prevé, sumamentereglamentaria y dotada de una extensiónmás que notable, no facilita tampoco lacreación de soluciones deductivas por losTSJ´s, más atentos a analizar la realidad fácticaque los elementos jurídicos de la infracción.Del mismo modo, la agrupación conceptualde las infracciones sólo puede conducirsemediante el seguimiento de los capítulos ysecciones en los que se estructura la norma,ni siquiera siendo habitual que se produzcandemasiadas argumentaciones sobre la entidadconstitucional de las infracciones reguladasen la norma.Pero el argumento de más peso en esta faltade unidad interpretativa es la comentadadisociación jurisdiccional entre el ordenSocial y el Contencioso-Administrativo. Lorazonable sería que, definitivamente, seencomendase a la jurisdicción Social el enjuiciamientocompleto de todo este tipo deinfracciones laborales. Pero no únicamentepor razones estéticas, que también tienen suimportancia en el ámbito jurídico, sino, sobretodo, para tener una mejor operatividad en laresolución de este tipo de infracciones. Conello se cumpliría, además, el mandato que ellegislador se ha autoimpuesto en esta materia,porque lo que es del todo irrazonable esque en un ordenamiento tan depurado con elnuestro, con una motorización legislativadescomunal, se tenga que seguir asumiendocomo normal el «Preferiría no hacerlo…».376REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZRESUMEN En el presente trabajo se abordan esencialmente dos cuestiones. Se critica, en primerlugar, la falta de interés del legislador por encomendar definitivamente a la jurisdicciónsocial todas las cuestiones relativas al enjuiciamiento jurisdiccional de las infraccioneslaborales, a pesar del (extraño) mandato autoejecutivo contenido en el art. 3 de la LPL. Elloprovoca que estos problemas sean resueltos en el proceso Contencioso-Administrativo,estructuralmente refractario a las cuestiones sociales, propiciando, además, que existancriterios jurisprudenciales diversos entre los Tribunales de lo Contencioso y los de lo Socialcuando éstos conocen incidentalmente de las infracciones laborales, particularmente cuando,como cuestión prejudicial, resuelven procesos de oficio.Se intenta, infructuosamente, en segundo lugar, establecer un catálogo de los problemashermenéuticos más comunes a los que tienen que enfrentarse los Tribunales Superiores deJusticia en el enjuiciamiento de estas infracciones laborales. Aunque se desecha la posibilidadde aglutinarlos en torno a patrones comunes, dada la excesiva fragmentación, practicamentereglamentaria, que muestra la norma legal. Se asume, en definitiva, que en estamateria debemos conducirnos bajo premisas no conocidas, teniendo presente la necesidadde buscar, en cada caso, una solución propia, sin poder acudir a criterios interpretativos yatrazados.REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 78377