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EL CODIGO PENAL y LA JURISPRUDENCIA 295
Para algunos el bien jurídico protegido, no es otro que
la voluntad del sujeto pasivo, y en cambio para otros lo
constituye la autoridad de la institución de la patria potestad,
donde descansa el orden de la familia. De esta forma diversa
de apreciar el derecho lesionado, surgen dos sistemas
diferentes que han tenido ya acogida en algunas legislaciones
como institución del derecho positivo.
El Código Francés por ejemplo, adopta el sistema de
la incapacidad de la menor para manifestar su libre voluntad,
y en consecuencia funda en este vicio del consentimiento
la responsabilidad. Pero entiendo que el solo hecho
de la minoridad, no es una razón para alegar la falta de capacidad
a los efectos de la manifestación del consentimiento;
y no es una razón porque el legislador acepta como válida
la voluntad de la menor para la celebración del matrimonio.
Por otra parte la manifestación de la voluntad en la
menor de 18 años, hace desaparecer el delito de carne en
la totalidad de los códigos de los países civilizados (quince
años en el nuestro) ; luego la minoridad no podemos tomarla
como único fundamento de la responsabilidad.
El sistema del Código Italiano, sigue una ideología distinta
a la que acabamos de exponer y no tiene en cuenta
la voluntad de la menor, porque para el legislador italiano
el interés jurídico protegido, no es otro que la autoridad
paterna o la autoridad del tutor en su defecto.
Siendo la patria potestad y la tutela el derecho directamente
lesionado, tenemos que la voluntad de la menor no
juega ningún rol en la existencia del delito; por lo tanto
el rapto se consuma cualquiera que sea la edad de la menor
mientras se encuentre sometida a la autoridad de un representante
legal. De modo que cuando el atentado es perpetrado
con el beneplácito del padre o con la voluntad de la
menor que careciere de padre y representante legal, no existiría
ninguna responsabilidad por ausencia del derecho lesionado.
De los dos sistemas expuestos, en mi entender el más
racional y jurídico es sin duda alguna el adoptado por el
Código Italiano. Pero nuestro codificador, como hemos di-