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EL CODIGO PENAL y LA JURISPRUDENCIA 271 Ya el Código Italiano ha dado acogida a esta doctrina, cuya Comisión en el informe parlamentario establecía: C) u Para no caer en los excesos de una gazmoñería incompatible con el espíritu de la civilización moderna, la ley penal debe al tutelar el pudor, no obliterar o conculcar la suprema necesidad de la ciencia y las insuprimibles aspiraciones del espíritu humano hacia las bellezas del arte. La verdadera belleza artística, en la pureza de sus líneas estéticas, no ofende nunca al sentimiento del pudor porque el hombre normal, cuando es presa del goce que las manifestaciones del arte despiertan en su espíritu, no se siente movido por deseos impuros. El legislador no puede tener en cuenta, y aunque pudiese, sería obra vana, aquel fenómeno psicológico, en el fondo degenerativo, de hombres que tienen la inmoralidad en su conciencia, y que aún en la belleza de un mármol esculpido hallan motivo de baja excitación sexual. La ley debe mantenerse alejada de la concepción ascética y anacoreta de la vida con relación al arte". Creo que éste es el criterio que debemos tener en nuestra legislación, desde que el pudor protegido como dice Manfredini, no es el de un hipersensible, ni el de un corrompido. Pero entiendo que el problema de la pornografía en el arte, no obstante la solución que nos da el Código Italiano, y que aceptan la mayoría de los escritores, se mantiene todavía en pie, y no deja de suscitar sus grandes dificultades en el terreno de la práctica. La dificultad está, en mi entender, en establecer de una manera general; ¿cuándo el mérito artístico de la obra eclipsaría la materialidad de la ofensa? Se ha argumentado y con razón que el juez es sólo un técnico de la ley, y no un crítico de arte. De modo que tendría que buscar la opinión de los entendidos, para fijar una orientación; y en este caso la dificultad no se resuelve, porque la diversidad de criterio y las rivalidades entre las escuelas podrían tener su influen- (1) Saltelli y Romano Di Falco, Commento, III, Pte. II N' 1105. - Ve Salvagno Campos, Delitos Sexuales, pág. 311.
272 JUAN F. GONZALEZ cia en forma contradictoria en la resolución del problema penal. Es por esto que decía al principio, que establecer la línea divisoria entre la moral y lo artístico, es un problema de alta cirugía jurídica: De aquí que la dificultad se mantiene en pie, desde que no existe en la doctrina una solución generalmente aceptada, pues todos los sistemas se estrellan ante la fría realidad del caso concreto, ya que existen dos preceptos frente a frente: la concepción del genio artístico que no pue· de admitir ningún horizonte y los preceptos eternos de la moral que tutela el pudor de la colectividad. En mi entender es el caso práctico concreto el que debe apreciar el juez para llegar a una solución equitativa, y libre de los prejuicios académicos, pesando las circunstancias, la finalidad del autor, los méritos artísticos de la obra, y los propósitos, podrá establecer así cuando debe existir o no la responsabilidad. * * * La sancron penal. - La sanción purunva impuesta es la de prisión de quince días a un año. La disposición comprende no sólo al autor, sino también al que fabrique, reproduce los libros, los escritos, los objetos y las imágenes obscenas, como al que los expusiere, distribuyere o hiciere circular. La sola ejecución de estos hechos es suficiente para la constitución del delito. Pero teniendo en cuenta que se trata de un delito doloso, exigimos los requisitos de la conciencia y la voluntad para su consumación. En este sentido el librero que vendiese sin saberlo una novela obscena que no conoce, cuando de sus ilustraciones no se desprende su contenido, no puede delinquir. El no tiene obligación de conocer ni leer todos los libros de su librería, porque esa no es la finalidad de su negocio; no es un lector, es un comerciante; y entonces si bien el acto de la venta es voluntario, le falta el factor de la conciencia para la violación dolosa del precepto legal.
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debe al tutelar el pudor, no obliterar o conculcar la suprema<br />
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del espíritu humano hacia las bellezas del arte. La verdadera<br />
belleza artística, en la pureza de sus líneas estéticas,<br />
no ofende nunca al sentimiento del pudor porque el hombre<br />
normal, cuando es presa del goce que las manifestaciones<br />
del arte despiertan en su espíritu, no se siente movido<br />
por deseos impuros. El legislador no puede tener en cuenta,<br />
y aunque pudiese, sería obra vana, aquel fenómeno psicológico,<br />
en el fondo degenerativo, de hombres que tienen<br />
la inmoralidad en su conciencia, y que aún en la belleza de<br />
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y anacoreta de la vida con relación al arte".<br />
Creo que éste es el criterio que debemos tener en nuestra<br />
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no es el de un hipersensible, ni el de un corrompido.<br />
Pero entiendo que el problema de la pornografía en el<br />
arte, no obstante la solución que nos da el Código Italiano,<br />
y que aceptan la mayoría de los escritores, se mantiene<br />
todavía en pie, y no deja de suscitar sus grandes dificultades<br />
en el terreno de la práctica.<br />
La dificultad está, en mi entender, en establecer de una<br />
manera general; ¿cuándo el mérito artístico de la obra eclipsaría<br />
la materialidad de la ofensa? Se ha argumentado y con<br />
razón que el juez es sólo un técnico de la ley, y no un crítico<br />
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los entendidos, para fijar una orientación; y en este caso la<br />
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y las rivalidades entre las escuelas podrían tener su influen-<br />
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