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EL CODIGO PENAL y LA JURISPRUDENCI-\ 255
El Dr. Salvagno Campos, C) sostiene con la jurisprudencia
Italiana y Española, la formalidad del concurso, y
califica de distingo sutil la doctrina de Pozzolini que sostiene
la existencia de dos infracciones: el delito de lesiones
culposas que acompaña al delito de carne, porque la enfermedad
no deriva del delito en sí, sino del contacto carnal.
Esto que el maestro Uruguayo llama distingo sutil, nosotros
10 calificaríamos como un distingo sagaz y que hace una certera
aplicación de la doctrina.
Se trata de un solo acto, que ha producido dos efectos
diferentes, lesionando dos derechos garantidos por la ley,
de modo que debemos aceptar la existencia del concurso,
ya que no podemos suponer que uno de los derechos violados
sea una consecuencia inseparable e ineludible del otro.
Podemos atentar contra el pudor sin contagiar ninguna enfermedad,
de modo que no debemos tener sólo en cuenta
la finalidad que se propuso el agente, sino también la realidad
de los hechos sucedidos, desde que si estaba enfermo
pudo prever el peligro del contagio y de aquí que responde
también por la consecuencia de este hecho previsible. Esta
es también la jurisprudencia de nuestros tribunales, que
considera el hecho como un concurso real.
Considerado el concurso como real se plantea otra
cuestión, y es la siguiente: qué disposición se aplica al caso,
el artículo 202 ó el 203 del Código Penal. Es decir; ¿es doloso
o culposo el delito? En mi entender debe considerarse el
contagio en la gran mayoría de los casos como culposo, desde
que a 10sumo habría en el hecho un dolo eventual que
confina en la culpa consciente.
Para aplicar el artículo 202, habría que demostrar que
el hecho del contagio ha sido deliberado, constituyendo el
delito principal y entonces el atentado al pudor sería el delito
secundario. Lo que por 10general no sucede en la práctica
ya que el hecho del contagio no figuró nunca como un
querer de primera fila.
Jimenez de Asúa, (2) el estudiar el delito de contagio
(1) Los delitos sexuales, pá.g. 237.
(2) El delito de contagio venéreo, pá.g. 90.