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EL CODlGO PENAL y LA JURISPRUDENCIA I·n to que es el más falible científicamente. (Instituta Criminal; Habana 1859, pág. 55) ". En este mismo sentido se expresa Mata, (1) cuando afirma: ce Desgraciada la mujer forzada que haya de hacer constar este delito por medio de un examen o reconocimiento facultativo, si sus órganos sexuales son los únicos que han de ofrecer vestigios de la cópula. En la mayoría inmensa de los casos, la ciencia inclina la frente ante ese espectáculo doloroso, declarándose impotente. O el delito no queda probado, o tiene la agraviada que alegar otras pruebas para hacer constar la realidad del ultraje que ha recibido ". y más adelante agrega: H Cuando Lucrecia cedió su cuerpo al infame Tarquino, temiendo que degollándola en el tálamo nupcial con su esclavo, la hiciese pasar por adúltera sin defensa, ¿qué otro vestigio de violación pudo encontrarse que la relación de esa casta matrona, y la puñalada que se dió, no pudiendo sobrevivir a su deshonra? ". * * * El bien jurídico tutelado. - No obstante figurar el delito de violación en nuestro Código, como un atentado contra la honestidad, no es precisamente ésta, el bien jurídico lesionado, por lo que existe un error de clasificación. Si la actividad genésica es una necesidad impuesta al hombre por la naturaleza para cumplir su propio destino de la propagación de la especie, el misterio de la reproducción por medio del acceso camal no puede constituir bajo ningún concepto un acto inmoral. Luego la conjunción violenta de los órganos sexuales no debemos propiamente considerarla como un atentado contra la honestidad. El bien jurídico tutelado es entonces el derecho a la libertad sexual, desde que la honestidad de la presunta víctima no juega ningún rol para la constitución del delito. Es así como puede llegar a resultar víctima de una violación hasta la propia mujer licenciosa, porque la prostitución de una mujer no lleva implícita la renuncia, ni la pérdida de todos sus derechos personales. (1) Medicina Legal, tomo 1, pág. 368.
142 JUAN F. GONZALEZ Sin embargo, no obstante coincidir en que el derecho lesionado no es propiamente el del pudor y de la honestidad, figura en las diversas legislaciones clasificado bajo distintas denominaciones. El Código Uruguayo lo considera como un atentado contra las buenas costumbres y el orden de la familia; el Código Francés, como un atentado a las buenas costumbres; en nuestro Código como un atentado contra la honestidad. El Código Italiano es en mi entender el que hace una perfecta clasificación del delito al considerarlo como un atentado a la libertad sexual, clasificación que siguen los códigos del Perú de 1924 y de Méjico de 1929. * * * El concúbito ilegítimo. - La ley de Reformas 4189 que modificó el Código de 1886, inspirándose en el proyecto de 1891, estableció en su artículo 19 inc, a): ce Será castigada con penitenciaría de seis a quince años, la persona que tuviera concúbito fuera de matrimonio, con persona de uno u otro sexo, en los casos siguientes: 1Q. Cuando la víctima fuere menor de doce años; 2 Q • Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir; 3 Q • Cuando se usare de fuerza o intimidación, etc. ". Esta redacción fué modificada en el artículo actual donde se han suprimido la~ palabras u concúbito fuera de matrimonio", para reemplazarlas por: u el que tuviere acceso camal con persona de uno u otro sexo". Pero este cambio no implica en forma alguna alterar la tesis de la ley, sino aclarar mejor la redacción del artículo; ya que no es posible hablar de matrimonio cuando se trata del atentado contra un hombre. La ilegitimidad en el acceso carnal es una condición fundamental del delito. Quien tiene derecho a la cohabitación, no puede delinquir porque lo ejerza contra la voluntad de la esposa. Si bien en la doctrina se plantea el problema de la violación dentro del matrimonio, y no hay entre los tratadistas un criterio uniforme; en mi entender el esposo que
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to que es el más falible científicamente. (Instituta Criminal;<br />
Habana 1859, pág. 55) ".<br />
En este mismo sentido se expresa Mata, (1) cuando<br />
afirma: ce Desgraciada la mujer forzada que haya de hacer<br />
constar este delito por medio de un examen o reconocimiento<br />
facultativo, si sus órganos sexuales son los únicos<br />
que han de ofrecer vestigios de la cópula. En la mayoría<br />
inmensa de los casos, la ciencia inclina la frente ante ese espectáculo<br />
doloroso, declarándose impotente. O el delito no<br />
queda probado, o tiene la agraviada que alegar otras pruebas<br />
para hacer constar la realidad del ultraje que ha recibido<br />
". y más adelante agrega: H Cuando Lucrecia cedió<br />
su cuerpo al infame Tarquino, temiendo que degollándola<br />
en el tálamo nupcial con su esclavo, la hiciese pasar por<br />
adúltera sin defensa, ¿qué otro vestigio de violación pudo<br />
encontrarse que la relación de esa casta matrona, y la puñalada<br />
que se dió, no pudiendo sobrevivir a su deshonra? ".<br />
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El bien jurídico tutelado. - No obstante figurar el<br />
delito de violación en nuestro Código, como un atentado<br />
contra la honestidad, no es precisamente ésta, el bien jurídico<br />
lesionado, por lo que existe un error de clasificación.<br />
Si la actividad genésica es una necesidad impuesta al<br />
hombre por la naturaleza para cumplir su propio destino<br />
de la propagación de la especie, el misterio de la reproducción<br />
por medio del acceso camal no puede constituir bajo<br />
ningún concepto un acto inmoral. Luego la conjunción<br />
violenta de los órganos sexuales no debemos propiamente<br />
considerarla como un atentado contra la honestidad.<br />
El bien jurídico tutelado es entonces el derecho a la<br />
libertad sexual, desde que la honestidad de la presunta víctima<br />
no juega ningún rol para la constitución del delito.<br />
Es así como puede llegar a resultar víctima de una violación<br />
hasta la propia mujer licenciosa, porque la prostitución<br />
de una mujer no lleva implícita la renuncia, ni la pérdida<br />
de todos sus derechos personales.<br />
(1) Medicina Legal, tomo 1, pág. 368.