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EL CODlGO PENAL y LA JURISPRUDENCIA 13J cion fisiológica del acto, la H seminatio intra vas" como sostenían los antiguos juristas. Si el adulterio es una violación a la fidelidad jurada, el acceso carnal que configura el delito debe ser un acto normal. No han entrado en la previsión del legislador, los actos libidinosos que constituyen más bien un signo de degeneración. En este sentido la mujer casada puede satisfacer sus apetitos sexuales con otra mujer sin cometer el delito de adulterio. Esta es también la opinión de el Dr. Tomás Jofré C), criterio que comparte el Dr. Rodolfo Moreno. (2). De acuerdo a la tesis sostenida tenemos que el delito de adulterio para la mujer, constituye un delito instantáneo; concepto éste importante ya que nos indica el momento de la consumación y el punto de partida que debemos tener para fijar cuándo principia a correr la prescripción del mismo, que no puede ser otro que desde el acceso carnal delictuoso. En cambio para el adulterio del esposo la ley adopta un criterio completamente diverso, porque lo único que prohibe al hombre es el concubinato dentro del matrimonio. Es decir, que el hombre puede tener acceso carnal con cualquier mujer sin infringir ninguna disposición de orden penal, ya que la ley considera el adulterio del esposo tan sólo en el caso de que tenga una manceba dentro o fuera del domicilio conyugal. En consecuencia el adulterio del marido consiste en tener manceba, y no en el hecho de yacer con otra mujer. Es decir, que de acuerdo al verbo empleado por la ley para clasificar la acción, el adulterio del esposo no puede constituir un delito instantáneo, ya que el delito mismo consiste en el hecho de u tener manceba" y mientras esta tenencia subsista el estado delictuoso se prolonga, constituyendo lo que en la doctrina conocemos con el nombre de delito continuo. La prescripción en este caso especial debe principiar a (1) El Código Penal de 1922, pág. 223. (2) El Código Penal y sus antecedentes, tomo IV, pág. 226.
132 JUAN F. GONZALEZ correr entonces desde el momento en que cesa la tenencia de la manceba. Esta dualidad de criterio del legislador nos sirve para demostrar plenamente la poca seriedad del precepto. No es lógico sostener que se ha pretendido reprimir en el adulterio un hecho inmoral, porque la moral no puede tener dos fases y en este sentido es tan inmoral la falta de fidelidad en la esposa, como en el esposo. Luego para legislar un delito en esta forma nos resulta más cuerdo no hacerlo. * * * La prueba en el adulterio. - Consistiendo el adulterio de la mujer en el hecho de tener acceso carnal delictuoso, la prueba resulta un tanto dificultosa. No es posible exigir la prueba material y directa del acto torpe dada la índole del delito y las precauciones que siempre toman los protagonistas para la realización del hecho. Entiendo que basta probar la existencia de las relaciones ilícitas de la esposa, sus entrevistas en las casas de citas, o en cualquier otra parte que hagan factible e inminente la realización de dichas relaciones para dar por probado el delito. En cuanto al adulterio del esposo la cuestión se simplifica, pues consistiendo éste en la existencia de un concubinato, ya que se exige para el hombre la habitualidad, toda la prueba se reduce a demostrar la tenencia de la manceba. * * * La tentativa en el adulterio. - ¿Admite la tentativa el adulterio? Consistiendo este delito en un hecho real y positivo susceptible de actos preparatorios y hechos consumativos, puede dar lugar a un principio de ejecución que lo conduzca a la finalidad del delito, y entonces tenemos que por lo menos dentro del campo de la doctrina no hay ningún inconveniente en aceptar este principio de ejecución que puede configurar el hecho como una tentativa. Pero ya en el terreno del derecho positivo debemos casi desecharla por la imposibilidad de la prueba, pues no sería serio ,juzgar de intenciones y menos fundar decisiones en simples conjetu-
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cion fisiológica del acto, la H seminatio intra vas" como<br />
sostenían los antiguos juristas.<br />
Si el adulterio es una violación a la fidelidad jurada, el<br />
acceso carnal que configura el delito debe ser un acto normal.<br />
No han entrado en la previsión del legislador, los actos<br />
libidinosos que constituyen más bien un signo de degeneración.<br />
En este sentido la mujer casada puede satisfacer sus<br />
apetitos sexuales con otra mujer sin cometer el delito de adulterio.<br />
Esta es también la opinión de el Dr. Tomás Jofré C),<br />
criterio que comparte el Dr. Rodolfo Moreno. (2).<br />
De acuerdo a la tesis sostenida tenemos que el delito<br />
de adulterio para la mujer, constituye un delito instantáneo;<br />
concepto éste importante ya que nos indica el momento de<br />
la consumación y el punto de partida que debemos tener<br />
para fijar cuándo principia a correr la prescripción del mismo,<br />
que no puede ser otro que desde el acceso carnal delictuoso.<br />
En cambio para el adulterio del esposo la ley adopta<br />
un criterio completamente diverso, porque lo único que prohibe<br />
al hombre es el concubinato dentro del matrimonio.<br />
Es decir, que el hombre puede tener acceso carnal con cualquier<br />
mujer sin infringir ninguna disposición de orden penal,<br />
ya que la ley considera el adulterio del esposo tan sólo<br />
en el caso de que tenga una manceba dentro o fuera del domicilio<br />
conyugal.<br />
En consecuencia el adulterio del marido consiste en tener<br />
manceba, y no en el hecho de yacer con otra mujer.<br />
Es decir, que de acuerdo al verbo empleado por la ley para<br />
clasificar la acción, el adulterio del esposo no puede constituir<br />
un delito instantáneo, ya que el delito mismo consiste<br />
en el hecho de u tener manceba" y mientras esta tenencia<br />
subsista el estado delictuoso se prolonga, constituyendo lo<br />
que en la doctrina conocemos con el nombre de delito continuo.<br />
La prescripción en este caso especial debe principiar a<br />
(1) El Código Penal de 1922, pág. 223.<br />
(2) El Código Penal y sus antecedentes, tomo IV, pág. 226.