"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y ... - CEFIR

CENTRO DE FORMACIÓN PARA LA INTEGRACIÓN REGIONAL
TRAINING CENTRE FOR REGIONAL INTEGRATION
"Políticas de Competencia e Integración:
Opciones y Necesidades"
© copyright CEFIR
DT 24 / 1997
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Las traducciones al castellano de las ponencias presentadas no han sido revisadas por los autores.

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Tabla de Contenido
Phedon NICOLAIDES p. 3
Política de competencia en el proceso de integración económica:
Análisis de las formas y límites de la cooperación
Luis José DIEZ-CANSECO NÚÑEZ p. 19
Competencia e integración en América Latina. Reflexiones sobre su
importancia y sobre los temas que deberían ser considerados
Rafael GARCIA PALENCIA p. 25
Reglas de competencia en la práctica: La Comunidad Europea y el
Espacio Económico Europeo
James MATHIS p. 45
Aspectos institucionales del control de fusiones regionales
Mark A. WARNER p. 56
Reglas de competencia multilateral: interacción entre políticas comerciales y de competencia
Luis TINEO p. 70
Políticas de competencia en la construcción del Area de Libre Comercio de las Américas
Edward M. GRAHAM p. 80
Política de competencia en la zona de libre comercio de América del Norte.
¿Un vaso medio lleno o totalmente vacío?
Eduardo GARMENDIA p. 88
Las hipótesis puestas a prueba: La Comunidad Andina
Rafael GARCIA PALENCIA p. 100
Instrumentos y mecanismos de aplicación: Prohibición de acuerdos Anticompetitivos
entre empresas
Alfredo BULLARD p. 111
Los procesos de integración y el abuso de la posición de dominio en el mercado.
¿Cómo resolver el dilema de la competitividad?
Phedon NICOLAIDES, James MATHIS p. 119
Normas de competencia de la Comunidad Europea en economías de transición
Piet Jan SLOT p. 127
Regulación de precios en el sector energético en la Unión Europea
Phedon NICOLAIDES p. 137
Normas de competencia en sectores reguladores: Evaluación del conflicto percibido entre el ingreso al
mercado y la regulación a la luz de la experiencia de la Unión Europea
Piet Jan SLOT p. 156
Asistencia estatal en la Unión Europea
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
POLITICA DE COMPETENCIA EN EL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA:
Análisis de las Formas y Límites de la Cooperación
Phedon NICOLAIDES
Profesor y Jefe de la Unidad de Políticas de la CE, Instituto Europeo de
Administración Pública (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS
INTRODUCCION
Los acuerdos internacionales en el campo de la política de competencia están proliferando. Muchos
acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales contienen estipulaciones para contrarrestar las prácticas
comerciales restrictivas. La política de competencia está también en la agenda de la Organización Mundial
del Comercio (OMC). Aunque el debate público sobre este tema se ha intensificado durante el último par de
años, ya hay mucha literatura escrita sobre si el sistema de comercio multilateral exige normas sobre la
competencia. Para una síntesis de esa literatura, ver OCDE (1994), Petersmann (1996), Scherer (1996),
Fox (1997) y Wavermann, Comanor y Goto (1997).
A pesar de que la literatura ha identificado muchas razones para la cooperación internacional en el área de
la política de competencia, no lo ha hecho de forma sistemática que permita a quienes preparan las políticas
llegar a conclusiones sobre el tipo de normas que se deben determinar de forma conjunta dentro de las
estructuras regionales o multilaterales. Para ser más exacto, gran parte del análisis sobre la naturaleza de
las normas comunes se ha realizado siguiendo el esquema de "si los países acuerdan hacer a, b y c,
entonces podrían definir normas y procedimientos x, y, y z comunes". Por supuesto, en cierta forma, los
países soberanos pueden siempre decidir qué hacer y qué no hacer. Pero necesitamos saber qué es
adecuado para ellos en términos de eficiencia económica y factibilidad política.
Esta ponencia intenta diseñar un enfoque sistemático para examinar el tema de la cooperación internacional
en el área de la competencia basándose en un número de razones fundamentales para la cooperación
económica entre los países. Busca respuestas a tres preguntas. Primero, ¿es necesario que los países
acuerden normas comunes sobre la competencia? Segundo, si la respuesta es afirmativa, ¿qué tipo de
normas deben ser objeto de ese acuerdo? Tercero, ¿cómo se deben hacer cumplir estas normas comunes
y en qué contexto institucional?
En esta ponencia se emplea el término europeo "política de competencia" en lugar del término americano
antitrust porque se analiza también la aplicación de las normas de competencia a los gobiernos, sus
agencias y acciones regulatorias. El antitrust, como lo implica la propia palabra, se refiere solamente a las
normas sobre el comportamiento anticompetitivo de las compañías privadas.
En una ponencia anterior (ver Nicolaides, 1996), analicé cómo puede la política de competencia contribuir a
la integración de las economías nacionales. Esa ponencia se refiere a los problemas sobre el cumplimiento
de la política de competencia a nivel plurilateral o incluso multilateral. El propósito principal de esta ponencia
es analizar de forma más detallada la naturaleza de las normas que deben adoptar los países que procuran
eliminar las barreras entre sus economías. Identifica las normas que se deberían adoptar a nivel nacional,
regional y multilateral y considera la asignación de las actividades de cumplimiento a esos niveles
diferentes. La conclusión de la ponencia es que se deben adoptar algunas normas y hacerlas cumplir a nivel
multilateral mientras que otras normas se pueden hacer cumplir de forma más efectiva a nivel regional.
Para entender qué fines pueden perseguir las normas comunes sobre competencia, es necesario comenzar
con una revisión de los objetivos, fundamentos y medios de la integración económica por los cuales los
países intentan de forma conjunta levantar las barreras entre sus economías y de forma conjunta también
determinar otras políticas económicas. La siguiente sección determina los beneficios y costos de una acción
conjunta, en contraposición a los beneficios y costos de una acción individual (unilateral).
1. PROPÓSITO Y MÉTODOS DE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA
La integración económica tiene lugar cuando las barreras comerciales y de inversiones entre las diferentes
economías nacionales se reducen o eliminan de forma que los recursos e insumos se asignen a la actividad
en la cual obtienen su valor más alto (es decir, donde su costo de oportunidad es más bajo). La integración
puede ser el resultado de las fuerzas del mercado (por ejemplo, los servicios financieros) o un cambio de
política deliberado (por ejemplo, el transporte aéreo). En casos donde la integración es el resultado de la
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
reforma de la política, el proceso en general se llama "liberalización" regulatoria, del comercio o de las
inversiones. En este sentido, la integración es sinónimo de un cierto grado de liberalización del mercado.
Los economistas se han interrogado durante mucho tiempo sobre el hecho de que los países rara vez
intentan liberalizar sus economías unilateralmente. Los países liberalizan sus economías solamente si los
otros hacen lo propio en una base recíproca. Más sorprendente aún es la predilección por la liberalización
preferencial dentro de los grupos regionales de países. La liberalización preferencial es, por supuesto, un
movimiento discriminatorio para aquellos países que quedan fuera del grupo regional.
Estos hechos de la política comercial han sorprendido a los economistas porque la teoría comercial sugiere
que los países ganan incluso si la liberalización es unilateral más que recíproca. Lo que es más importante,
el levantamiento no discriminatorio más que preferencial de las restricciones comerciales es una opción
superior tanto para la mayoría de los países en particular como para el mundo en general. Algunas
economías grandes pueden, en teoría, beneficiarse de las medidas proteccionistas de modo que la
liberalización preferencial puede permitirles manipular sus términos comerciales con el resto del mundo.
Pero, a largo plazo, y dado que casi no existe el país con una posición monopólica en la mayoría de las
industrias, incluso los países grandes pueden verse perjudicados por medidas proteccionistas vengativas de
modo que también ganan si deciden levantar sus barreras en una base no discriminatoria.
Existen dos enfoques principales para reconciliar esta discrepancia entre la teoría y la práctica real. Estos
dos enfoques están basados en supuestos muy diferentes y llevan a conclusiones muy diferentes. El primer
enfoque supone que las políticas y los procesos que los determinan no están moldeados por los gobiernos
que procuran maximizar el bienestar social sino por los esfuerzos de los grupos de presión de diversos
intereses. Por consiguiente, la liberalización recíproca y/o preferencial en este contexto ocurre porque con
ello gana la estrategia de maximizar las utilidades de los grupos (y la que pierde es la estrategia de
minimizar las pérdidas de los grupos).
El otro enfoque introduce imperfecciones y distorsiones del mercado en los modelos comerciales
tradicionales y examina si la liberalización recíproca y preferencial o la reforma de la política puede ser
superior a la liberalización unilateral y no-discriminatoria o la reforma de la política. Es posible que este tipo
de liberalización o reforma que, por otra parte es una segunda o tercera opción, puede ser el único
resultado alcanzable en condiciones de incertidumbre, información incompleta, movilidad imperfecta de
factores, mercados oligopólicos, externalidades transfronterizas, etc.
Es de destacar que cuando se introducen imperfecciones del mercado en el análisis, no es posible ya
referirse solamente a la liberalización porque eso supone que la política óptima es la no intervención del
gobierno. Una vez que en teoría se necesita la intervención del gobierno para corregir el fracaso del
mercado, lo más que se puede decir a priori es que esa política debe ser reformada.
Cuando se toman en cuenta las imperfecciones con spillovers transfronterizos, tales como las
externalidades ambientales y financieras, se hace más fuerte la necesidad de una acción conjunta más que
individual. La globalización creciente o la internalización de la actividad económica significa que la fuente de
los problemas económicos o distorsiones está, con frecuencia, fuera de los límites de un solo país. Esto
implica que sus soluciones y, por lo tanto, sus políticas óptimas transcienden los límites nacionales. Los
problemas globales exigen soluciones globales.
Sin embargo, esta conclusión aparentemente inocua no es tal en casos donde las preferencias nacionales
difieren significativamente o donde los beneficios y los costos de esas soluciones globales están distribuidas
de forma desigual. Aun la presencia de las externalidades transfronterizas no establece un caso absoluto a
favor de las normas comunes. La extensa literatura sobre el federalismo fiscal indica que no existe una
solución general al problema de donde trazar los límites entre las políticas determinadas individualmente y
las políticas decididas en conjunto. Por un lado, la internalización de las externalidades transfronterizas y las
economías de escala en la elaboración de las políticas se puede lograr solamente a través de la
cooperación transfronteriza. Por otra parte, las normas y políticas determinadas individualmente permiten a
los países combinar con mayor precisión las preferencias nacionales y los objetivos de las políticas e
instrumentos. También pueden mejorar la efectividad de la implementación de la política tomando en cuenta
las condiciones del mercado local y fortalecer la responsabilidad del gobierno hacia el electorado local.
En términos generales, la teoría económica llega a la conclusión de que un país que desea integrar su
economía con el resto del mundo y maximizar su potencial y los beneficios de las posibilidades aumentadas
para el comercio y las inversiones debe levantar sus barreras (es decir, liberalizar su política)
unilateralmente y acordar el tratamiento de nación más favorecida (NMF) a los bienes, servicios,
trabajadores, profesionales, capitales y empresas de terceros países. A continuación analizo con más
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
detalle las razones que pueden justificar un apartamiento de esta prescripción de la política del
"unilateralismo de la NMF".
2. CONSIDERACIONES DESDE LA ECONOMIA POLITICA
Como se mencionó más arriba, el supuesto de que las políticas están moldeadas por las acciones de los
grupos de interés tiene implicancias importantes sobre las prescripciones tradicionales o generales sobre
las opciones óptimas de la política. La primera implicancia es que el unilateralismo de la NMF es poco
probable que ocurra porque las ganancias, incluso aunque son mayores, se distribuyen mientras que las
pérdidas, aunque son menores, se concentran. De ahí que los grupos de intereses especiales que se
oponen a la liberalización se movilizan más fácil y efectivamente que la población en general. La
liberalización recíproca y preferencial, es decir, el regionalismo, que se abre a los mercados extranjeros
selectivamente y, por lo tanto, limita las ganancias a exportadores en particular ofrece un incentivo a
aquellos que desean beneficiarse de ello para ampliar sus recursos para dar forma a los procesos de
política conforme a ello. En este contexto, parece que el regionalismo es una alternativa política más factible
al status quo que el unilateralismo de la NMF. Esta es una observación empírica que parece ser una buena
descripción de los cambios reales de política.
La segunda implicancia de las consideraciones de economía política es que, una vez que ocurre la
liberalización, es necesario impedir que se erosione con el desgaste producido por los intereses especiales.
Todas las instancias de apertura del mercado, por cierto se puede decir que todas las políticas, contienen
cláusulas de salvaguardias y escape. Para asegurar los beneficios iniciales de la liberalización e impedir
que los intereses especiales exploten los vacíos en general confiando en argumentos legales/técnicos y los
procesos de política de baja visibilidad (por ejemplo, los estándares técnicos, normas de origen,
antidumping y demandas por derechos compensatorios), también es necesario asegurar que la apertura del
mercado sea irreversible. Esto significa que si los procesos políticos internos son vulnerables a los grupos
de presión, la irreversibilidad de la política se puede asegurar celebrando acuerdos internacionales
obligatorios y estableciendo instituciones fuertes con países socios. En este sentido, la liberalización
recíproca es el equivalente económico de un desarme nuclear negociado. Al igual que en los episodios
reales de desarme, se hace importante tener una vigilancia y procedimientos de verificación fuertes para
asegurar el cumplimiento con los términos del acuerdo e impedir que se hagan trampas.
En la práctica, para la mayoría de los países, la liberalización unilateral significa de hecho el levantamiento
de las barreras comerciales dentro del marco del sistema de comercio multilateral y de conformidad con
esas reglas debido a que la mayoría son miembros del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio, General Agreement on Tariffs and Trade) y de la OMC. De modo que, en la práctica, la elección
no es entre el unilateralismo y el regionalismo sino entre el regionalismo y el multilateralismo. Esto plantea
la pregunta de si, en efecto, los arreglos regionales producen instituciones y procedimientos de
cumplimiento más fuertes que el sistema de comercio multilateral. Nuevamente, ésta es una pregunta
empírica. No existe casi nada a priori en el regionalismo que lo haga más coherente que el multilateralismo.
Como máximo, se puede decir que la liberalización debe estar acompañada de medidas (institucionales) y
compromisos obligatorios que aseguren su irreversibilidad. La efectividad de los acuerdos regionales al
respecto depende mucho del tipo de arreglos institucionales que se establecen dentro de los bloques
regionales.
Tal vez, la única ventaja a priori que tienen los bloques regionales sobre el sistema multilateral como está
representado en el GATT y la OMC es que los bloques regionales incluyen países con mentalidad similar,
con preferencias similares y con relaciones estrechas mientras que la membresía al sistema multilateral es
mucho más diversa y las reuniones mucho más formales e impersonales. Las relaciones estrechas y los
contactos personales entre los funcionarios nacionales pueden alentar al cumplimiento más estricto de los
acuerdos bilaterales que los acuerdos multilaterales.
De esto se desprende que una tercera implicancia de introducir consideraciones no económicas en el
análisis es que los temas como la confianza y la familiaridad adquieren un significado mayor. Los países
tenderían a negociar con países que son conocidos y de confianza. Entonces, si se intenta la apertura del
mercado, en la práctica, con algún tipo de arreglo recíproco y dentro de algún tipo de contexto institucional
internacional, ese arreglo y ese contexto probablemente serán bilaterales o regionales porque es ahí donde
los países tienen un mejor entendimiento de sus socios. Como se explicará en la sección siguiente, estas
consideraciones se vuelven más importantes a medida que se profundiza la integración y que los temas de
la interpretación de las normas y el cumplimiento se vuelven más importantes.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
3. IMPERFECCIONES DEL MERCADO
Como se explicó más arriba, dentro de la teoría de comercio tradicional, los bloques regionales y la
liberalización del comercio preferencial se ven como arreglos inferiores al unilateralismo de la NMF. Esto no
es de sorprender porque la opción óptima de cualquier país relativamente pequeño es el libre comercio
total. Incluso en los países grandes la participación en el sistema multilateral sobre una base de la NMF es
probable que sea superior hacia el comercio dentro de los bloques. Sin embargo, si se introducen
distorsiones al modelo, la opción del libre comercio no necesariamente es la política óptima. Y si el libre
comercio no es la política óptima, entonces los arreglos recíprocos, preferenciales u otras formas de
arreglos conjuntos pueden ser superiores al unilateralismo de la NMF.
Cuando, por ejemplo, las industrias nacionales tienen un poder de mercado (como en el caso de los países
grandes que fijan más que aceptan precios), los modelos indican que la protección de sus mercados
nacionales o la subsidiarización de sus operaciones puede permitirles cercenar a las economías de escala
que pueden explotar para aumentar su participación en los mercados mundiales y, en el proceso, extraer
rentas del resto del mundo. En estas condiciones, la liberalización unilateral o el retiro unilateral del apoyo
público a esas industrias pueden llevar a un resultado peor para ese país que el status quo. Una reforma de
política negociada donde otros países acuerdan hacer lo mismo puede ser un resultado mucho mejor para
todos los implicados.
Además, cuando existe la necesidad de regular los mercados por razones de seguridad o para proteger la
salud, el medio ambiente o los consumidores, la desregulación unilateral tiene poco sentido en sí misma y
menos sentido aún tiene el no someter a los productos o servicios extranjeros a las mismas exigencias si, al
no hacerlo, la economía local se expone a efectos negativos generados externamente. Pero, la regulación
administrada nacionalmente puede no ser eficiente tampoco, en casos donde las regulaciones nacionales
pueden coincidir o duplicarse. En estas circunstancias, tiene sentido que los países acuerden armonizar los
componentes esenciales de sus regulaciones y acuerden reconocerlos mutuamente. Esto presupone un
entendimiento común de qué es esencial y qué no. El reconocimiento mutuo también implica el
establecimiento de los procedimientos para la consulta y la toma decisiones conjuntas cuando hay que
reformar las regulaciones.
La acción conjunta más que la acción unilateral se hace indispensable cuando se refiere a bienes públicos
transfronterizos como el medio ambiente limpio, la conservación de las especies marinas, la asignación de
las frecuencias de las telecomunicaciones y las tasas de cambio estables y cuando se trata de controlar las
actividades que prosperan debido a la existencia de las fronteras tales como el lavado de dinero y la estafa
financiera internacional.
Es de destacar que aun cuando existen externalidades transfronterizas, no puede haber un supuesto a priori
de que siempre es preferible cierta forma de cooperación a una acción unilateral. Pueden existir formas de
cooperación que son agobiantes, poco productivas o costosas para los países socios. De modo que tanto
los beneficios de los efectos de una acción conjunta y los costos de determinar la acción conjunta se deben
tener en cuenta.
En la literatura sobre el federalismo fiscal se reconoce que el estado no es necesariamente la unidad óptima
de jurisdicción y elaboración de políticas. Esta literatura atribuye responsabilidades de gobierno a ese nivel
de la jurisdicción cuya área coincide con el área de los spillovers transfronterizos o del área de los bienes
públicos. La cooperación supranacional así como el regionalismo subnacional son ambos respuestas al
papel reducido del estado como suministrador de bienes públicos ya sea cuando las preferencias son
similares de un lado y del otro de la frontera o cuando son diferentes en las regiones con fronteras comunes
respectivamente.
La cooperación transfronteriza también puede ser una alternativa superior a las políticas determinadas
nacionalmente cuando dicha cooperación se beneficia o genera economías de escala. Por ejemplo, el costo
sufrido por cada país individual se puede reducir cuando existe una cooperación para lanzar satélites al
espacio o realizar una investigación conjunta sobre física cuántica.
4. INTEGRACION REGULATORIA Y DISEÑO DE LA POLITICA
En un libro reciente, Lawrence (1996) sostiene que el regionalismo facilita la "integración más profunda".
Lawrence emplea el término "más profunda" para denotar tanto el levantamiento de las barreras que no son
las restricciones fronterizas como la formulación de estándares, normas o políticas comunes. De hecho,
mientras la integración regional se refiere en general a la reducción de las restricciones fronterizas entre los
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
socios y, en el caso de las uniones aduaneras, la adopción de medidas comerciales externas comunes, la
inversión y la integración regulatoria apoyan con más fuerza la adopción de normas o políticas comunes que
se refieren, por ejemplo, a las exigencias de establecer una presencia comercial en los países socios y el
tratamiento que se le debe dar a los inversores extranjeros.
La literatura emplea términos tales como integración "más profunda" o "de nivel más alto" por varias
razones: la integración va más profundo en el corazón económico de los países socios, la integración de las
políticas no fronterizas es un fenómeno relativamente más nuevo, el sistema comercial multilateral acaba de
comenzar a tratar los problemas regulatorios (por ejemplo, GATS, TRIPS, TRIMS) y la integración exige una
cooperación más estrecha entre los ministerios nacionales.
Todas estas características de integración más profunda y regulatoria son correctas pero no
necesariamente son las más importantes. El objetivo de la integración comercial que procura la eliminación
de ciertas medidas de políticas es cualitativamente una tarea diferente del objetivo de la integración
regulatoria que procura definir normas comunes. La integración regulatoria incorpora varias etapas de
cooperación entre los socios con diversos grados de intensidad. De modo que algunas formas de
integración regulatoria pueden estar muy cerca del objetivo de levantar las barreras para la integración
comercial y, en este sentido, no se puede decir que la integración regulatoria es necesariamente una
integración "más profunda".
5. LA NATURALEZA DE LAS REGULACIONES
La integración regulatoria tiene varios componentes que necesitan ser identificados con mayor precisión
para entender en qué sentido puede ser "más profunda". Las regulaciones en general consisten en una
mezcla de "prohibiciones" (cosas que no se deben hacer) y "órdenes" (cosas que se deben hacer). Las
prohibiciones son, en general, específicas y precisas. Las órdenes son más variadas. Algunas pueden ser
específicas y precisas mientras otras son amplias y generales.
Dentro de la categoría de regulaciones generales se pueden hacer tres distinciones más. Hay regulaciones
que definen objetivos amplios que, sin embargo, se pueden lograr a través de muchos medios diferentes.
De modo que la tarea del regulador es identificar los mejores medios para lograr esos objetivos. Por
ejemplo, por un lado, los reguladores de difusión tienen que sopesar los intereses de los diversos grupos de
opinión, mientras que por el otro lado, también tienen que sopesar los intereses de los difusores en relación
con los del público en general para llegar a un arreglo en el interés del país en su totalidad.
Una segunda categoría de regulaciones generales define los medios que, se espera, facilitarán el logro de
un cierto objetivo. En este caso es el medio el que define el objetivo o permite lograr un objetivo factible. Por
ejemplo, es muy difícil definir con precisión el concepto de seguridad aérea o marítima y cuándo
exactamente un avión o un barco operan de forma segura. La razón de ello es que algunos accidentes
suceden debido a fallas mecánicas o a condiciones climáticas que están fuera del control humano. Por lo
tanto, es poco realista establecer un objetivo de pérdidas cero. En su lugar, los reguladores procuran
mejorar la seguridad de las aeronaves y los barcos definiendo los diversos medios y las muchas tareas
diferentes que deben realizar los operadores de aeronaves y barcos (que, de hecho, tratan de predecir las
situaciones posibles en las que una aeronave o un barco pueden estar en peligro) con la esperanza de que
al cumplir con ello se impediría que las aeronaves o los barcos estuvieran en situaciones peligrosas.
Un tercer tipo de regulaciones generales incluye las que definen estándares de comportamiento o acción
que varían de acuerdo con el contexto en el cual ese comportamiento o acción se desarrolla. Por ejemplo, la
misma decisión sobre los precios de una compañía puede ser pro-competitiva en una situación dada
mientras que puede ser anticompetitiva en otra. La evaluación de lo que es un comportamiento aceptable o
no depende del análisis de hechos particulares en cada caso y eso también puede requerir un cálculo
posterior del impacto económico de ese comportamiento.
Debido a que la generalidad de las regulaciones hace difícil encasillarlas en un lenguaje obligatorio
legalmente, con mucha frecuencia estas regulaciones se interpretan, ejecutan, ajustan y amplían o
contratan por un regulador. Las regulaciones, por lo tanto, se implementan dentro de marcos institucionales
diseñados especialmente.
Estos marcos tienen tres componentes: normas, procedimientos y agentes. Las normas son las
regulaciones, estándares u otros requisitos que se deben cumplir. Los procedimientos definen la discreción
de los reguladores y sus poderes/obligaciones con respecto a quienes son regulados. Los procedimientos
también contienen estipulaciones para ajustar las regulaciones. Finalmente, un marco regulatorio establece
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
agentes a quienes asignarles las tareas regulatorias y define los agentes a quienes asignarles las
obligaciones de desempeño. En algunos casos, los reguladores mantienen un papel más bien pasivo,
especialmente en el control de los desarrollos en áreas o industrias en particular e intervienen solo en caso
de infracción, mientras que en otros casos los reguladores participan activamente en las decisiones diarias,
determinando si ciertas acciones son permisibles o convenientes.
6. INTEGRACION REGULATORIA
El papel del aspecto institucional de la regulación en facilitar la liberalización de la política, por un lado, y la
integración de la política, por el otro, ha sido relativamente descuidado en la literatura sobre integración
económica. Se explicó más arriba por qué en ciertas situaciones, las ventajas de la reforma política
recíproca supera las de la reforma unilateral de modo que la reciprocidad es preferible al unilateralismo
(porque en este contexto corrige las distorsiones en otras jurisdicciones también). Pero, también se explicó
que no se puede suponer que la armonización completa es la mejor opción. Así, la diversidad regulatoria es
inevitable y, en algunas circunstancias, tiene que ser tolerada y en otras debe ser alentada. La teoría
económica solo ofrece prescripciones muy generales en cuanto a los límites entre la diversidad perjudicial y
la beneficiosa. El papel de integrar el aspecto institucional de la regulación es implementar procedimientos
que puedan identificar esos límites en la práctica.
Cuando existe una diversidad regulatoria que lleva a la competencia entre los sistemas regulatorios o
cuando se acepta que debe existir la posibilidad de otorgar exoneraciones de esas normas, es necesario un
árbitro. Los reguladores de los servicios de telecomunicaciones, por ejemplo, y las autoridades de
competencia funcionan como árbitros dentro de sus jurisdicciones. Por implicancia, en presencia de la
diversidad regulatoria, la competencia regulatoria y las exoneraciones regulatorias entre los países, los
sistemas regulatorios nacionales pueden coexistir sin conflicto si hay un árbitro internacional o
supranacional. De otra forma, un sistema podría dominar al otro o, lo que sería más probable, se levantarán
las barreras entre los sistemas que hacen transacciones más difíciles y costosas. La presencia de un
regulador supranacional o árbitro hace posible la competencia del mejoramiento de la eficiencia entre las
normas.
Hay por lo menos una razón más de cómo la presencia de un regulador supranacional o árbitro puede
contribuir al mejoramiento de la eficiencia económica. El establecimiento de un árbitro puede
paradójicamente permitir un mayor grado de independencia de política para quienes elaboran las políticas
locales o las autoridades. Aquí es necesario explicar en qué sentido es posible permitir un grado mayor de
discreción de la política local.
En la etapa de pre-integración, existe una autonomía política y, al mismo tiempo, una ineficacia de la política
porque muchas distorsiones que se originan fuera de la jurisdicción nacional no se pueden tratar o corregir.
Un intento de reformar e integrar la política definiendo las normas comunes detalladas y extensivas puede
no ser ni factible (políticamente inaceptable) ni conveniente (inflexibilidad de la política). Una alternativa
preferible podría ser la adopción de principios generales sobre los resultados convenientes de la política
mientras que, al mismo tiempo, un procedimiento o agencia común se establece con poderes que aseguren
que los países socios adhieren a esos principios generales. Los objetivos de la política en particular, los
instrumentos y métodos se pueden dejar en manos de las autoridades nacionales para que los determinen
de acuerdo con las condiciones locales existentes.
Esta combinación de los principios de política general con los arreglos institucionales es contraria a la visión
simplista de integración como un proceso de etapas menores a etapas mayores y de políticas fronterizas a
políticas internas y del levantamiento de las restricciones a decisiones conjuntas sobre políticas. La
integración en ciertas áreas o de ciertas políticas exige una mezcla de levantamiento de las restricciones,
normas comunes y procedimientos y/o instituciones comunes. Lo que es más importante, una vez que se
establecen los principios de política general y que se apoyan con mecanismos de cumplimiento adecuados,
entonces es posible para las autoridades nacionales tener más discreción que la que podrían tener a falta
de mecanismos institucionales para la cooperación y el cumplimiento, siempre que, por supuesto, sus
decisiones permanezcan dentro de los límites de los principios comunes.
Se desprende de lo anterior que es virtualmente imposible que se abran los mercados regulados sin alguna
consideración de las normas, procedimientos y tareas de los agentes que aplican las regulaciones. En
esencia, se ha sostenido en esta sección que cuando no se pueden redactar normas precisas o cuando se
debe mantener discreción sobre la política por parte de las autoridades nacionales, surge el problema de
interpretaciones conflictivas y el potencial de fricción entre los países. En estas condiciones, las
instituciones comunes obvian, en primer lugar, y luego contribuyen a la resolución de esos conflictos.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
La teoría económica de las organizaciones sugiere que las organizaciones surgen precisamente de
situaciones donde los productos/servicios no pueden ser definidos con adecuada precisión y cuando los
contratos entre los compradores y los vendedores nuevamente no se pueden redactar con adecuada
precisión. En estas condiciones, las transacciones comerciales no se desarrollan en el mercado porque los
productos y los servicios se definen mal. Las organizaciones con sus sistemas institucionales de
administración y relaciones simbióticas a largo plazo ofrecen una solución al problema de la falta de
mercados. En otras palabras, el surgimiento de la cooperación bajo la forma de organizaciones y empresas
es una respuesta al fracaso o incapacidad del mercado de definir los productos/servicios adecuadamente.
Por analogía, las reformas recíprocas de políticas y el establecimiento de instituciones comunes dentro de
los procesos de integración económica son un fenómeno equivalente al surgimiento de organizaciones
dentro de los mercados. La solución a la incertidumbre política no es un intento por redactar normas cada
vez más detalladas sino por crear mecanismos de supervisión y ejecución flexibles que se puedan usar a
discreción o "usando la razón" para implementar principios de políticas generales. Dichos mecanismos se
diseñan expresamente para responder a las cambiantes condiciones del mercado. Las instituciones
comunes permiten que los procesos de integración también se adapten a las cambiantes condiciones del
mercado.
Un tema que se ha debatido extensamente en la literatura sobre la integración económica es dónde
establecer el límite entre la autonomía regulatoria (es decir, la diversidad) y la cooperación regulatoria (o
sea la uniformidad). A la luz de la discusión anterior, surge que el debate está mal ubicado. Si la regulación
y los reguladores son necesarios porque los mercados son imperfectos y los productos no están bien
definidos, entonces se desprende que una política óptima es también cuestión de debate y conflicto. Pero, si
las políticas óptimas son muy difíciles de definir, ¿cómo puede haber políticas comunes claras y no
ambiguas y en qué sentido puede haber una separación clara entre las políticas que deben ser nacionales
(determinadas individualmente) y políticas que deben ser supranacionales (determinadas de forma
conjunta)? La línea divisoria seguramente será muy tenue precisamente porque la soluciones de la política
también son tenues.
Esta conclusión, sin embargo, no es el final de la historia. Como se sostuvo más arriba, la cooperación no
es el único intento de obtener beneficios de la combinación de recursos nacionales con una acción conjunta,
sino también del intento de administrar la incertidumbre de la política. Es por ello, por ejemplo, que los
países aceptan delegar la administración de ciertas políticas a agencias comunes o someter sus conflictos a
un árbitro independiente. Surge de ello que si no está claro qué gobiernos nacionales deben tener
responsabilidad exclusiva, también hay margen para la cooperación en la administración de este tipo de
incertidumbre y en tratar los efectos sobre las políticas nacionales.
Aún cuando se acuerdan normas comunes entre los países, los efectos negativos se pueden generar
subsiguientemente por decisiones de los reguladores nacionales que aplican esas normas comunes. Este
es el problema de la interpretación contradictoria de las normas que se subrayó más arriba. De ahí que
podemos identificar cuál podría ser la cooperación de "primer orden" para contener los efectos negativos
transfronterizos de la acción de los agentes económicos y la cooperación de "segundo orden" para contener
los efectos negativos de la acción de las autoridades nacionales que aplican normas comunes.
Sin la cooperación de segundo orden, las decisiones sobre políticas de un país o jurisdicción neutralizarían
o compensarían los efectos del otro. Esto implica que la autonomía política en el cumplimiento de las
normas puede ser ilusoria si puede verse afectada por las decisiones de otro país. Los intentos unilaterales
por volver a ganar la autonomía efectiva de la política podrían resultar en la reimposición de las barreras
comerciales y de inversiones (para aislar a la economía nacional) y/o para socavar las políticas de los
países socios. Por lo tanto, hay margen para una cooperación aun cuando se piensa que es conveniente
que los países socios hagan cumplir sus propias políticas o incluso las comunes a nivel nacional.
La pregunta que se plantea es si la cooperación regulatoria es más factible o más efectiva dentro de los
contextos bilaterales o regionales que en el sistema multilateral. Intentamos responder a esta pregunta en el
contexto de la integración de la política de competencia. Primero, sin embargo, la sección siguiente examina
las razones por las cuales existen beneficios de la cooperación en el campo de la política de competencia.
7. INTEGRACION DE LA POLITICA DE COMPETENCIA
Es necesario comenzar el análisis de la razones para la integración de la política de competencia
preguntándose por qué tenemos normas de competencia. Es bastante sencillo establecer una opinión al
respecto aunque hay diferencias de opinión significativas entre los profesionales de la economía.
9

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
La mayor parte de los economistas están a favor de una política de competencia rigurosa porque de otra
forma, las empresas coluden para manipular el mercado o las empresas con poder de mercado podrían
explotar su monopolio o semi-monopolio en perjuicio de los consumidores, el progreso tecnológico y el
crecimiento económico. Las opiniones difieren en cuanto a las normas precisas y los mecanismos de
cumplimiento pero volveremos sobre estos temas más adelante. Hay algunos pocos economistas que se
oponen a las normas antitrust y que basan su apoyo inequívoco al resultado de una competencia del
mercado liberado en las siguientes tres razones:
Primero, creen que la colusión y la explotación del poder de monopolio son estrategias factibles a largo
plazo solamente en presencia de barreras aprobadas por el gobierno para el ingreso al mercado y otros
privilegios especiales. Segundo, rechazan las definiciones convencionales de eficiencia. Para ellos, los
mercados canalizan su actividad empresarial al inventar nuevos productos y ofrecer nuevos servicios a
costos aún más bajos. La eficiencia que se mide contra los resultados alternativos posibles no puede ser
conceptualizada antes de que actúen las empresas. Tercero, las normas antitrust prohiben el
comportamiento "bueno" junto con el comportamiento "malo". Las empresas ofrecen bienes y servicios y
desarrollan nuevas ideas y tecnología porque esperan obtener beneficios de ello. Las normas antitrust
cercenan los motivos para obtener beneficios.
La respuesta de la mayoría de los economistas mainstream especializados en política de competencia es
que aún cuando esas preocupaciones tienen una validez considerable, no son inviolables contra la política
de competencia. En realidad, sirven como una alerta contra la visión simplista del funcionamiento del
mercado y la naturaleza de la rivalidad entre las empresas. La conclusión de la teoría mainstream es que la
política de competencia tiene que ser sofisticada y cumplida de forma flexible. Además, la necesidad de
mantener una política de competencia rigurosa es más fuerte cuanto más altas son las barreras entre la
economía nacional y los mercados mundiales y viceversa.
Esta conclusión, por supuesto, lleva a una pregunta ulterior de si los países deben procurar el cumplimiento
de las normas de competencia al mismo tiempo que reducen sus barreras al comercio y las inversiones e
integran sus economías. Dado que la integración reduce las distorsiones y el poder del mercado de las
empresas nacionales, no parecería ser necesario hacer cumplir las normas de competencia e incluso
menos, definir las normas comunes de competencia.
Si los países comienzan con economías que están en un estado competitivo no es muy necesario tener
normas de competencia como resultado de la integración. Es de destacar, sin embargo, que esta propuesta
supone que la integración en sí misma no tiene efecto sobre la estructura del mercado interno. Si la
integración puede tener un impacto sobre esa estructura, entonces no se puede llegar a la conclusión de
que las normas de competencia son innecesarias. Por ejemplo, el levantamiento de las barreras
comerciales puede permitir a un producto extranjero ganar una posición dominante en el mercado, mientras
que el levantamiento de las barreras de las inversiones puede permitir que empresas extranjeras adquieran
empresas nacionales lo cual hace más concentrado el mercado interno. También es posible que las
empresas extranjeras bajo un sistema de carteles extiendan sus prácticas colusivas al mercado interno. De
modo que, aún si el mercado interno es competitivo, el comercio interno y las inversiones pueden generar
distorsiones de la competencia.
Si los países tienen como punto de partida mercados protegidos que son oligopólicos o donde las redes de
distribución están controladas por unas pocas empresas, la reducción de las barreras comerciales o las
inversiones pueden en realidad inducir a las empresas a coludir de modo de dejar afuera a los productos y
empresas extranjeras. Además, la liberalización recíproca sobre una base preferencial también puede
inducir a la colusión transfronteriza. En casos donde la colusión no se intentó porque los mercados estaban
protegidos, podría convertirse en una opción tentadora para las empresas que quieren mantener la
segmentación del mercado. Su colusión preservaría, de hecho, las barreras comerciales pero en una forma
diferente y menos visible. De modo que para los países con estructuras de mercado que se apartan desde
el comienzo del ideal competitivo, existe por cierto la necesidad de normas de competencia y esa necesidad
puede ser más fuerte a medida que se levantan las barreras comerciales y de inversiones.
Existe otra razón también por la cual las normas de competencia pueden ser necesarias en el contexto de la
integración económica. El levantamiento de las barreras de cualquier tipo siempre despierta preocupaciones
sobre la competencia "leal". Estas preocupaciones se expresan invariablemente en términos tales como "los
extranjeros no compiten de forma justa", "los extranjeros se benefician del tratamiento especial de sus
gobiernos", o "los extranjeros están ayudados por la estructura de sus sistemas económicos". En términos
generales, estos argumentos, o para decirlo como una protesta más precisa, no son más que demandas
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
veladas de proteccionismo y favoritismo. Ocasionalmente, sin embargo, puede haber de hecho un elemento
de verdad en las demandas de que el sistema extranjero confiere una ventaja a sus empresas nacionales.
Pero ¿cuál debe ser la solución a este problema? La armonización de las diferencias sistémicas no es ni
factible ni conveniente. Lo que hace posible el comercio en bienes y servicios es la existencia de diferencias
entre los países. Lo que es más importante aún, los países comercian porque tienen diferentes ventajas
comparativas. De modo que un país que tiene una desventaja absoluta en todo no necesariamente se vería
impedido de comerciar con ganancias. Sin embargo, es posible que ciertas industrias pueden ser más
capaces de explotar las diferencias sistémicas que otras industrias. En este sentido, puede tener cierta
validez la opinión de que las diferencias sistémicas podrían conferir una ventaja no disponible a otros de
modo que se podría interpretar que resulta en una competencia desleal. Aun si ése fuera el caso, no
necesariamente se desprende de ello que ese tipo de ventaja se debe eliminar. Tal vez sería preferible que
los otros imitaran esto. También, un intento de eliminar las ventajas comparativas conferidas por las
diferencias sistémicas puede llevar a un grado tan alto de armonización que simplemente haría que el
comercio no fuera rentable.
Un tarea importante de la política de competencia en este contexto es impedir las diferencias sistémicas u
otras diferencias que se vean explotadas por la creación de posiciones monopólicas. La política de
competencia funciona como una válvula de escape de modo de obviar la necesidad de eliminar las
diferencias sistémicas con el fin de controlar los monopolios. Sin embargo, la política de competencia no
puede impedir que las diferencias sistémicas permitan que un grupo entero de empresas en un país gane
una participación en el mercado a costas de otro grupo de empresas en otro país. A pesar de que algunos
puedan pensar que esa posibilidad es un problema político o social, no es por cierto un problema de
competencia.
Como conclusión, la respuesta a la segunda pregunta de si la integración necesita la aplicación de normas
de competencia, debe ser afirmativa en cuanto las estructuras del mercado se apartan del ideal competitivo
y también en la medida que el proceso de integración en sí mismo puede afectar a la estructura del
mercado interno.
La tercera pregunta que surge es la siguiente: si los países socios ya tienen sus propias normas de
competencias, ¿deberían integrarlas? Para contestar esta pregunta tenemos que definir con mayor
precisión el significado de la integración de las políticas de competencia y los objetivos que podrían tener.
Para definir esos objetivos primero debemos identificar las fuentes de las distorsiones que se procuran
mejorar.
8. RAZONES Y FORMAS DE INTEGRACION DE LA POLITICA DE COMPETENCIA
Hay por lo menos seis fuentes de acción anticompetitiva privada o de acción de política pública (e inacción)
que pueden tener efectos negativos que desbordan los mercados nacionales. Primero, las normas de
competencia nacionales no pueden hacerse cumplir estrictamente cuando los productos o las compañías
afectados son extranjeros. Ese cumplimiento laxo limita las importaciones y las inversiones internas.
Segundo, las normas nacionales no se pueden hacer cumplir estrictamente o pueden formalmente exonerar
el comportamiento anticompetitivo de las empresas nacionales que afecta a los otros mercados. Tercero, el
alcance de la aplicación de las normas nacionales puede ser exiguo. No solamente esto podría limitar las
importaciones sino que también podría permitir a las empresas de sectores fuera del alcance de la política
de competencia en un país lograr utilidades por encima de lo normal que se pueden emplear para subsidiar
las operaciones en otro. Si las ventas en otro mercado son de subsidiarias establecidas localmente más que
a través del comercio, las medidas comerciales antidumping no pueden ser posibles. Cuarto, las normas de
competencia nacionales pueden exonerar las acciones de las agencias estatales o las compañías públicas.
Las normas también pueden con frecuencia verse superadas por el interés público o las estipulaciones de
seguridad nacional que también resultan en una acción proteccionista. Esto hace que la política pública sea
más opaca. Quinto, las autoridades de competencia nacionales pueden reclamar jurisdicción sobre las
acciones de sus empresas nacionales y de las empresas extranjeras que producen en el exterior y que
simplemente exportan al mercado interno o afectan las exportaciones del mercado interno a terceros
mercados. De modo que las empresas son vulnerables a la acción por parte de más de una autoridad.
Sexto, las autoridades de competencia diferentes pueden tener puntos de vista diferentes sobre el tipo de
comportamiento comercial permisible o no. Normas similares se pueden interpretar de forma diferente.
Nuevamente, las empresas que operan en más de un mercado pueden estar expuestas a un doble riesgo
cuando, por ejemplo, establecen joint ventures.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Por lo tanto, la integración de la política de competencia puede tener por lo menos siete significados, formas
o etapas diferentes: (a) el acuerdo para hacer cumplir las normas de forma estricta; (b) el acuerdo sobre la
aplicación jurisdiccional de las normas de competencia; (c) el acuerdo para hacer las normas compatibles
(es decir, las normas nacionales no exoneran la acción anticompetitiva que perjudica a otros mercados); (d)
la adopción de normas comunes; (e) el acuerdo sobre la interpretación de normas comunes; (f) la
ampliación acordada del alcance de la aplicación de las normas y (g) el establecimiento de los
procedimientos o de la autoridad de competencia comunes.
El propósito de un acuerdo sobre la aplicación jurisdiccional de las normas de competencia nacionales es
delinear el área de responsabilidad de cada autoridad nacional. Dicho acuerdo se ha celebrado en la Unión
Europea (UE) y Estados Unidos y se estipula en el Espacio Económico Europeo y los recientes Acuerdos de
Asociación entre la Unión Europea y los diez países de Europa Central y Oriental.
La delineación de las responsabilidades aclara las obligaciones legales de las empresas e idealmente
elimina el doble o triple riesgo de las empresas que, de otra forma, tienen que obtener autorización de más
de una autoridad para, por ejemplo, concluir las fusiones transfronterizas. Además, los acuerdos sobre la
responsabilidad jurisdiccional normalmente incluyen cláusulas de "cortesía positiva" que exigen que las
partes contratantes entablen acciones contra las prácticas que tienen efectos anticompetitivos en los
mercados de los socios.
La aplicación de una cortesía positiva mejora la efectividad de la intervención del gobierno para corregir
distorsiones del mercado en por lo menos un aspecto importante. Para los países grandes como los de la
UE o Estados Unidos, el cumplimiento extraterritorial de sus propias normas es posible porque tienen
influencia económica y política. Para los otros países no es fácil usar los instrumentos de la competencia
para contrarrestar las prácticas anticompetitivas que se originan en otros países. Para la enorme mayoría de
los países, la única opción factible es contrabalancear dichas prácticas a través del uso de medidas
comerciales. Pero estas medidas rara vez son la respuesta a las mejores políticas porque al castigar a los
productores extranjeros se perjudica a los consumidores internos. También pueden ser una opción muy
inflexible y no fácil ya que las barreras comerciales están obligadas por el GATT/OMC y cualquier acción
punitiva, con la notable excepción de las medidas antidumping y compensatorias, necesita ser autorizada
por la OMC primero.
De ahí pues que el acuerdo de los países que comercian para actuar contra el comportamiento
anticompetitivo que afecta negativamente a sus socios mejora la efectividad de la intervención del gobierno
porque la intervención está más cerca de la fuente de la distorsión y produce menos efectos colaterales
negativos. Esto también es una buena razón por la cual la aplicación extraterritorial de las normas de
competencia no puede ser muy efectiva incluso si las aplican países que tienen influencia política o
económica que los respaldan. El cumplimiento de las normas de competencia por parte de cada autoridad
nacional contra sus propias empresas nacionales podría ser más creíble dado que es más probable que la
casa matriz y la mayoría de los activos de las empresas que comercian internacionalmente están ubicados
dentro de sus propios países de origen. Además, la acción por parte de las autoridades nacionales que
obvia el cumplimiento extraterritorial también reduce la fricción entre los países. Sin embargo, el
cumplimiento extraterritorial puede ser inevitable si los países no tienen normas comparables. Por lo tanto,
el acuerdo para delinear la responsabilidad jurisdiccional presupone que las normas nacionales son
comparables o compatibles y que se hacen cumplir con igual vigor.
Como se mencionó más arriba, la política de competencia cumplida independientemente puede en sí misma
generar efectos negativos para otros países. Por ejemplo, las leyes nacionales pueden permitir prácticas
anticompetitivas tales como los carteles de exportaciones o pueden no tomar en cuenta las prácticas
monopólicas de las empresas nacionales en otros países. Las exoneraciones para los carteles de
exportaciones ofrecen un ejemplo de ambos problemas causados cuando cada país no considera el
impacto de sus acciones en sus socios y los problemas de tener normas nacionales incompatibles.
La armonización de las normas de competencia o la adopción de normas comunes, en teoría, eliminaría
esos efectos transfronterizos pero la armonización por su propia naturaleza es una empresa ambiciosa tanto
técnica como políticamente. Por esa razón, la armonización de las normas puede ser más factible dentro de
los bloques regionales. Como mínimo, podría suceder con los procedimientos de racionalización de modo
que se hacen más transparentes y accesibles a los extranjeros. Los procedimientos que son aceptables
cuando la autoridad de competencia nacional trata las infracciones de las empresas internas pueden ser
totalmente discriminatorios si se aplican también automáticamente a las empresas extranjeras,
especialmente cuando son los demandantes. Por ejemplo, la capacidad de un ministro de anular las
decisiones de una autoridad de competencia nacional sin tener que ofrecer una explicación adecuada
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
siempre provocará sospechas en los extranjeros. También, la facilidad con la cual las decisiones se pueden
fundar o anular sobre la base de intereses nacionales lleva a la sospecha. La medida en la cual los
intereses nacionales se pueden sacar de la órbita de las consideraciones de la política de competencia es
más probable que sea un punto de discusión en el debate sobre la armonización de las normas de
competencia nacional.
9. EXTENSION DEL ALCANCE DE LA POLITICA DE COMPETENCIA
Otro tema discutible es el levantamiento de las limitaciones sobre la aplicación de las normas de
competencia. Todas las políticas de competencia nacionales tienen excepciones que limitan la aplicación de
las normas en sectores tales como la agricultura, la banca, la difusión, otros sectores regulados, la defensa,
los servicios públicos y las empresas estatales. Algunas de estas excepciones se piensa que son
necesarias para la aplicación de regímenes regulatorios particulares en esos sectores. Se han insertado
otras excepciones en las leyes de competencia porque ciertos sectores o actividades económicas se piensa
que tienen gran importancia y, por lo tanto, no se pueden abrir a la competencia. Incluso se han establecido
otras excepciones para permitir a las autoridades públicas proseguir con sus objetivos sociales en particular
en sectores tales como las telecomunicaciones y el transporte.
Las excepciones son una fuente de fricción, especialmente cuando los países socios mantienen diferentes
tipos de limitaciones de la política de competencia en sus leyes nacionales. Un ejemplo de esto fue la
preocupación del gobierno británico hace unos años de que su empresa de aguas corrientes recientemente
privatizada fuera víctima de la empresa estatal francesa de aguas corrientes. Existen problemas similares
en las telecomunicaciones, la banca y el transporte donde algunos países todavía tienen holdings estatales
importantes. La presencia de compañías estatales hace temer que la competencia con ellos sea desleal.
La regulación estricta de ciertos sectores también despierta cierto temor con respecto a la competencia
desleal, aun cuando las empresas reguladas son de propiedad privada porque las regulaciones protegen la
posición de los influyentes y hacen más difícil el ingreso de las nuevas empresas. Nuevamente, se puede
sospechar un cierto proteccionismo oculto en las decisiones sobre la licencia de los nuevos ingresos si se
ve que se favorece a los influyentes. Esta es la razón por la cual la UE, junto con otras medidas para abrir
los sectores regulados, ha establecido también normas para los reguladores, especialmente con respecto a
los procedimientos para la licencia de los nuevos ingresos y para la concesión de contratos de servicios
públicos.
La eliminación de las excepciones que es equivalente a la ampliación del alcance de la política de
competencia es un tema muy difícil. Puede requerir que los países cambien la estructura de su regulación
en sectores enteros de su economía y rediseñen los sistemas nacionales para el suministro de ciertos
servicios sociales. Probablemente la ampliación más controvertida de la política de competencia es la
aplicación de las normas al gobierno y sus agencias. En la UE, la política de competencia se aplica también
a cualquier política pública que podría conferir una ventaja a cualquier empresa, a cualquier ley que lleve a
las empresas a coludir o abusar de sus posiciones dominantes en el mercado y a cualquier empresa o
agencia de propiedad o controlada por el estado. Esto es muy poco habitual ya que las políticas de
competencia nacionales no se aplican normalmente a las acciones del estado.
En teoría económica, existe un consenso de que la política de competencia debe idealmente aplicarse a
todos los sectores de la economía y a todos los agentes, incluido el gobierno. No hay ninguna razón
obligatoria por la cual los gobiernos deben querer comportarse en una forma anticompetitiva o tolerar las
prácticas anticompetitivas de las empresas privadas. Si el gobierno desea alcanzar ciertos objetivos no
económicos (sociales), debe hacerlo mediante medidas que no distorsionen la competencia. Sin embargo,
las reformas de las políticas del tipo descrito más arriba son siempre políticamente muy difíciles de modo
que los gobiernos se muestran muy reticentes para ampliar el alcance de las políticas de competencia
independientemente de las prescripciones económicas.
10. PROCEDIMIENTOS E INSTITUCIONES COMUNES
Una de las razones más importantes para establecer una autoridad de competencia común es precisamente
asegurar la aplicación efectiva de la política de competencia a los sectores previamente excluidos, incluido
el propio gobierno. Los procedimientos de preparación de la política nacional que están guiados por los
gobiernos de forma suave pero no transparente y que trabajan bien cuando las políticas se formulan
aisladamente no necesariamente deben ser adecuados para situaciones donde los países comercian
extensivamente uno con el otro e invierten sustantivamente en ellos. No es muy creíble decirle a los
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
extranjeros "confíen en mí". No es realista esperar que los gobiernos actúen como su propia policía. Es más
realista esperar que una autoridad independiente pueda hacer un trabajo más creíble.
Sin embargo, ¿es necesario tener una autoridad común que controle a todos los países socios? Un arreglo
regional con una autoridad común tiene un cierto número de ventajas sobre un arreglo con diversas
autoridades nacionales independientes.
Primero, una autoridad común parecería ser, por lo menos, menos partidaria, a pesar de que la experiencia
de la UE sugiere que no es realista esperar que dicha autoridad sea completamente inmune a las presiones
políticas especialmente con respecto a las decisiones sobre los sectores sensibles o los sectores con
influencia política.
Segundo, una autoridad común podría, en principio, mantener la aplicación compatible de las normas en
sus diversos juicios. No se puede decir lo mismo sobre el cumplimiento de la política de competencia por
parte de las autoridades nacionales. Con el tiempo su interpretación de las normas de competencia básicas
podría divergir significativamente.
Tercero, una autoridad común estaría en mejor posición para otorgar exoneraciones a las normas, sea a
empresas que intentan colaborar en joint ventures de investigación o a gobiernos que deseen apoyar cierta
actividad económica porque genera externalidades positivas al resto de la economía. Estaría en mejor
posición para otorgar exoneraciones porque aplicaría las normas más objetiva y compatiblemente tanto en
los países como en el tiempo, tendría acceso más fácil a la información de los bloques regionales y, dentro
de los límites de las normas, trataría de mantener cierta paridad entre los países socios en las
exoneraciones que les otorgue.
Cuarto, la autoridad común presumiblemente tendría también poder para investigar cualquier violación de la
competencia en todos los países socios. Las autoridades nacionales no tendrían ese poder fuera de sus
jurisdicciones. De nuevo, presumiblemente, una autoridad común sería capaz de imponer multas en
cualquier país socio. Las autoridades nacionales no tendrían ese poder. A falta de una autoridad común, las
empresas perjudicadas por las acciones de los gobiernos o empresas extranjeras procurarían una
compensación en los países extranjeros. Esto coloca en desventaja a los demandantes ya que deberán
tratar con un sistema legal poco conocido. Pero, aun si los demandantes conocieran bien los
procedimientos legales de los países socios, los tribunales o autoridades en esos países tendrían
dificultades para obtener información de las subsidiarias y distribuidores en sus empresas nacionales en
otros países socios. Esta dificultad se ve agravada cuando hay más de dos países en el tema.
Quinto, una autoridad de competencia común ofrece un punto de referencia para las empresas que desean
ya sea obtener exoneraciones para las joint ventures transfronterizas o para entablar demandas contra los
carteles, por ejemplo, que abarcan más de un país socio. Las empresas pueden informar solamente a una
autoridad y no tienen que procurar múltiples autorizaciones. Además, una autoridad que sirve como punto
de referencia tendrá un banco de datos con información mucho mayor (de los países e industrias) y, por
consiguiente, una gama más amplia de experiencia y mejor entendimiento de las peculiaridades nacionales
y sectoriales de la política de competencia.
Sexto, la presencia de una autoridad supranacional haría innecesario que cada país individualmente tratara
sus problemas con los otros países como sucede ahora en la OMC. Este tipo de auto-cumplimiento de las
normas introduce política-poder en la regulación de las transacciones económicas internacionales porque
los países grandes tienen muchas formas diferentes de perjudicar a los países pequeños. La presencia de
una autoridad supranacional saca el cumplimiento de las normas comunes de la égida de cada país socio y
reduce la negociación que puede ocurrir. De hecho, cada país puede creíblemente alegar que tanto la
investigación de las supuestas violaciones como el cumplimiento de los recursos están fuera de su control.
Es de destacar que en el pasado, varios principios básicos del GATT fueron burlados precisamente porque
era muy fácil para determinados países aplicar una presión extra GATT a través de medios extra GATT en
otros países. Estos acuerdos extra GATT, sin embargo, por parte de países individuales resultaron en una
mutilación colectiva de las normas del sistema.
En conclusión, existen varias razones para la armonización de las normas y procedimientos de
competencia. En el contexto de la discusión sobre la integración regulatoria en la sección anterior, es
ilustrativo clasificar estas razones en aquellas que apoyan la cooperación de "primer orden" y aquellas que
apoyan la cooperación de "segundo orden". Existe la necesidad de una cooperación de "primer orden" con
el fin de hacer las normas compatibles e impedir normas nacionales que permitan, faciliten o alienten que el
comportamiento anticompetitivo se desborde en los mercados adyacentes y también que impidan que se
coarte el ingreso de los productos y compañías en el mercado nacional. Dichos efectos negativos son
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
causados por normas incompatibles, un alcance estrecho, un cumplimiento débil, procedimientos opacos y
exoneraciones amplias de las políticas nacionales de competencia. La cooperación de "segundo orden"
apunta a eliminar los spillovers negativos generados por las decisiones de las autoridades después que se
han adoptado normas comunes. Dicha cooperación puede tomar la forma, como mínimo, de un proceso de
resolución de conflictos y, como máximo, el establecimiento de una autoridad supranacional independiente.
11. ¿CUANTA ARMONIZACION?
Es obvio que un bloque regional puede tener normas de competencia comunes sin una autoridad común
pero no puede tener una autoridad común sin normas comunes. De modo que la pregunta que se plantea
es qué tipo de normas de competencia comunes son necesarias o más precisamente cuánta armonización
es necesaria. La respuesta a esta pregunta depende de la ambición del bloque regional. Como se explica
más adelante, cuanto más amplio es el alcance de la política de competencia, mayor es la necesidad de
establecer normas comunes.
Hace poco, un grupo de expertos de la UE analizó en detalle esta pregunta en el contexto del sistema de
comercio multilateral (Comisión CE, 1995). No pensaron que el establecimiento de una autoridad de
competencia global era un objetivo factible por lo menos por el momento. Recomendaron en su lugar un
enfoque gradual que comienza con el fortalecimiento de la cooperación bilateral y luego prosigue con una
definición progresiva de las normas comunes y culmina con el establecimiento de una nueva estructura
institucional para registrar las violaciones de las normas y proporcionar un mecanismo de resolución de
conflictos.
Con respecto a las normas comunes, recomiendan la prohibición de los carteles horizontales relacionados
con la fijación de precios, la repartición del mercado y las restricciones del suministro. Se propone una
prohibición similar para los abusos de las posiciones dominantes de mercado. Son más ambiguos sobre los
acuerdos verticales para los cuales recomiendan un enfoque "usando la razón". Con respecto al control de
las fusiones, favorecen la armonización de los procedimientos más que los criterios sustantivos a usar para
determinar si la probable fusión reducirá la competencia. Finalmente, son incluso más circunspectos en sus
recomendaciones sobre los monopolios o compañías nacionales con sus derechos legales especiales. Aquí
sugieren un fortalecimiento del Artículo XVII del GATT.
No es de sorprender que el consenso sobre el alcance de la armonización internacional de las normas de
competencia se resquebraja rápidamente tan pronto como la discusión va más allá de ciertas prácticas de
los carteles (por ejemplo, la fijación de precios) y de prácticas monopólicas (por ejemplo, los precios
predatorios). Los puntos de vistas difieren sobre cómo tratar estrictamente los acuerdos verticales, cuándo y
cómo otorgar exoneraciones a los acuerdos cooperativos entre las empresas, qué criterios tener en cuenta
al evaluar el impacto de las fusiones y el grado de competencia al que deben estar expuestas las empresas
estatales o reguladas. Los procedimientos y estructuras institucionales comunes son incluso más
controvertidas. Pero, puede ser posible que estos temas se traten más fácilmente dentro de los arreglos
regionales que en el sistema multilateral. El resto de esta sección analiza las diversas formas de integración
de la política de competencia dentro de los bloques regionales. La sección siguiente evalúa si ese tipo de
integración es alcanzable más fácilmente dentro de los bloques regionales que en el sistema multilateral. La
conclusión es que los bloques regionales tienen una ventaja cuando pueden facilitar medios más estrechos
de cooperación.
En lo que respecta a las normas antitrust, ya se ha mencionado en las secciones anteriores que se pueden
encontrar muchas similitudes entre las políticas de competencia nacional. La mayoría de las políticas
prohiben totalmente los carteles, la fijación de precios, la distribución del mercado, las limitaciones en el
suministro y los intentos de monopolio o abuso de las posiciones dominantes del mercado.
Las leyes y prácticas nacionales, sin embargo, varían considerablemente con respecto al tipo de
cooperación que se permite entre las empresas y especialmente con respecto a la naturaleza y alcance de
las exoneraciones que se pueden otorgar a las empresas que colaboran. También difieren en la medida en
que permiten que las políticas de competencia sean anuladas en nombre del interés público o nacional.
Dado que cualquier exoneración otorgada por una autoridad puede ser considerada por otra como una
forma de apoyo velado a las empresas nacionales, es necesario que haya normas comunes, si el objetivo
de integración es cubrir tanto las prohibiciones de la política de competencia como las posibles excepciones
a estas prohibiciones.
Lo mismo se puede decir sobre la aplicación de la política de competencia a los sectores regulados, las
compañías estatales y la asistencia estatal. En estos casos, las leyes nacionales de competencia deberían
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
muy probablemente ser ampliadas. La ampliación debe hacerse de manera uniforme de modo que no haya
vacíos que luego sean explotados por los gobiernos.
Además, en los sectores regulados y con respecto a las actividades de los gobiernos, ninguna norma
común puede ser absoluta. Deben dejar espacio para las excepciones porque la teoría sugiere que hay
circunstancias en las que la intervención del gobierno puede justificarse también sobre una base
económica. Pero las excepciones tienen que estar bien definidas e interpretadas estrictamente, para que no
se conviertan en compuertas a través de las cuales más adelante se cometen violaciones que no se
detectan ni controlan. De modo que, nuevamente, es necesario que haya normas comunes a las posibles
excepciones que se pueden permitir.
A medida que se amplía la política de competencia para abarcar sectores regulados, compañías estatales y
actividades de los gobiernos y a medida que la necesidad de normas comunes es cada vez mayor, el papel
de la autoridad común es conmensurablemente más prominente. A medida que aumenta la política de
competencia, las decisiones de la autoridad nacional serán más sensibles políticamente y cualquier
excepción que conceda o rechace será contestada con mayor vigor. Cuanto más se aventure la autoridad
de competencia en sectores sensibles y cuanto más juiciosas sean sus decisiones, más independiente debe
ser esa autoridad del control político. Por supuesto, debe estar sujeto a la revisión judicial y probablemente
más estrictamente que de otra forma. Por consiguiente, a medida que se aumenta el alcance de la política
de competencia dentro del bloque regional, la necesidad de una autoridad común se hace más fuerte. No
tendría mucho sentido definir las normas comunes sin establecer los medios del cumplimiento efectivo de
esas normas. De otra forma no habría una diferencia sustantiva entre los efectos de las políticas de
competencia administradas de forma independiente y aquellas de las políticas supuestamente integradas.
Finalmente, es necesario comentar sobre el tema de si podría haber una "competencia regulatoria" entre las
autoridades de competencia. En otras palabras, el tema es cuánta diversidad se puede tolerar en la
interpretación y cumplimiento de las normas de competencia. En lo que respecta a las situaciones
totalmente internas, hay mucho margen para la diversidad. Sin embargo, cuando las acciones de las
compañías en un país tienen un impacto en la competencia en el mercado del otro y cuando esas acciones
las aprueba la autoridad de un primer país pero no las aprobaría la autoridad del segundo país, surge un
conflicto directo de interpretación. Si las dos autoridades basan sus decisiones en las mismas normas
básicas, entonces no existe un método a priori y simple para determinar cuál estaba equivocada. La
tolerancia por parte de una autoridad de las decisiones de la otra autoridad tendría un efecto negativo en el
mercado de la primera autoridad. De modo que la competencia regulatoria se presume que genera efectos
negativos. Este conflicto se puede resolver apelando a un procedimiento supranacional o a una agencia con
responsabilidad en la determinación de cuál de las dos autoridades está acertada y cuál equivocada o
mediante la aceptación de una normal arbitral de acuerdo con la cual la decisión que genera más efectos
positivos que negativos en los dos países es la que prevalece. La primera solución es, probablemente, más
realista y factible.
Resumiendo, las prohibiciones que no son ambiguas se pueden implementar a través de una cooperación
de primer orden (es decir con normas comunes). El otorgamiento de exoneraciones y normas cuyo
cumplimiento exige una evaluación de los hechos relevantes requiere una cooperación de segundo orden
(es decir los procedimientos y/o instituciones comunes). Esto se debe a que este último tipo de decisiones
de competencia no se puede definir de forma no ambigua a priori y genera incertidumbre sobre la acción
óptima de política.
12. VENTAJA COMPARATIVA DE LOS BLOQUES REGIONALES
La sección anterior ha sostenido, en esencia, que la necesidad de armonización y, por consiguiente, la
necesidad de establecer procedimientos y/o autoridades comunes aumentan a medida que las normas de
competencia permiten exoneraciones y a medida que se amplían a sectores regulados las actividades de
los gobiernos y sus agencias.
Por un número de razones algunas de las cuales se refieren a las preocupaciones sobre economía política
mientras que otras son más económicas, los bloques regionales, en principio, son más conducentes al
cumplimiento de las normas de competencia comunes que pueden incluir excepciones y abarcar sectores
regulados.
Primero, estas razones son el hecho de que estos bloques regionales incluyen más probablemente países
similares con las mismas preferencias políticas/sociales. No solamente se puede lograr más fácilmente un
acuerdo sobre la naturaleza de las normas en estas circunstancias, sino también los países involucrados
podrían, por consiguiente, desear establecer procedimientos comunes. Tendrían más confianza en ellos y
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
también podrían actuar al ritmo que prefieran sin temer que todo el proceso escape a su control y lo tomen
los grandes jugadores que dominan los acuerdos multilaterales.
Segundo, las negociaciones que facilitan las concesiones mutuas se pueden identificar más fácilmente y
otorgar dentro de un grupo pequeño de países con lazos económicos más estrechos.
Tercero, las autoridades de los bloques regionales podrían ser más accesibles a los individuos de los países
socios (como mínimo, por ejemplo, algunas autoridades del bloque podrían hablar el mismo idioma). El
tema del acceso es importante porque la política de competencia funciona sobre la base de que su
cumplimiento es descentralizado ya que las empresas tienen fuertes incentivos para demandar a quienes
transgreden las leyes. Pero las personas naturales y legales no tienen representación en la OMC o en el
GATT. ¿Dónde harían sus demandas los individuos por violaciones de las normas si no pueden encontrar
una reparación dentro de sus sistemas nacionales? Si el caso es aceptado por sus gobiernos, el proceso de
resolución de conflictos de la OMC simplemente se rompería.
Cuarto, los bloques regionales evitan la siguiente paradoja. El sistema multilateral crea obligaciones para los
gobiernos. La integración de la política de competencia en este contexto podría imponer una obligación a
los gobiernos de establecer una autoridad independiente para hacer cumplir las normas de competencia.
¿En qué casos entonces serían responsables los gobiernos por las decisiones de la autoridad
independiente?
Quinto, el monitoreo, control y, por cierto, la autorización de las exoneraciones de las normas de
competencia son actividades sujetas a deseconomías administrativas de escala. No pueden abarcar todo el
mundo. Esto no significa que el sistema multilateral no pueda tener normas sobre competencia. Sin
embargo, en la medida que dichas normas permitirían excepciones, el monitoreo del cumplimiento se puede
lograr de forma más efectiva a nivel regional. Un punto similar se puede mencionar sobre el mecanismo de
veto de las fusiones transfronterizas. La situación actual donde muchas autoridades diferentes tienen que
dar su aprobación no es satisfactoria. Pero, una vez que los países acepten el principio de una autoridad
supranacional para vetar fusiones, será igualmente insatisfactorio asignar esa tarea a una autoridad
mundial. O bien la autoridad mundial tendría mucho que hacer (si veta a todas las fusiones transfronterizas)
o muy poco (si solo veta las grandes), dejando un vacío ya que la mayoría de las fusiones transfronterizas
serían pequeñas para los estándares mundiales pero con un impacto considerable en las economías
individuales.
Sexto, como la mayoría de los países comercian más intensamente con algunos países que con otros, se
verían afectados en gran medida por las decisiones de las autoridades de competencia de sus principales
socios más que de otros. De ahí que haya una razón imperiosa para cooperar en cuestiones de
competencia, especialmente en lo que se refiere al establecimiento de procedimientos e instituciones
comunes con sus principales socios comerciales y de inversiones.
Las seis razones que se han delineado en esta sección en esencia sostienen que la aplicación regional de
la política de competencia es probablemente el nivel óptimo para el cumplimiento efectivo de esa política
entre las economías abiertas que comercian e invierten extensivamente en cada una. Esto no significa que
el sistema multilateral no tiene margen para adoptar normas de competencia. La OMC, por ejemplo, puede
prohibir seguramente las prácticas restrictivas pero no puede monitorear con eficiencia las exoneraciones.
También hay margen para la cooperación beneficiosa entre los bloques regionales. El acuerdo entre la UE y
Estados Unidos es un ejemplo de ello.
13. CONCLUSION
La razón más imperiosa para la integración de la política de competencia es lograr un cumplimiento efectivo
y riguroso de las normas de competencia.
Las prohibiciones comunes de las prácticas anticompetitivas se pueden adoptar con relativa mayor facilidad.
Las normas comunes sobre las exoneraciones y con respecto a las acciones de las empresas reguladas y
el estado exigen una cooperación más profunda y el establecimiento de procedimientos e instituciones
comunes.
La razón más fuerte en contra de una autoridad mundial única es que el cumplimiento se vuelve lento e
ineficaz. Al respecto, el cumplimiento dentro de los bloques regionales puede ser preferible dado que la
mayoría de los problemas relacionados con la competencia es probable que surjan entre países que
comercian e invierten entre ellos más intensamente.
17

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
BIBLIOGRAFIA
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1997. Competition Policy in the Global Economy: Modalities for Cooperation, (Londres: Routledge).
NOTAS
1. Las Uniones Aduaneras son una excepción a esta afirmación general porque también implican
procedimientos para establecer tarifas externas comunes.
2. También ocurre el fenómeno inverso. Cuando los servicios internos a las organizaciones o empresas
crecen lo suficiente o se desarrollan adecuadamente, con frecuencia se externalizan y surgen mediante
mecanismos normales del mercado. Como resultado de ello, los mercados se amplían y las empresas
se concentran más en sus actividades centrales.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
COMPETENCIA E INTEGRACION EN AMERICA LATINA: Reflexiones sobre su
importancia y sobre los temas que deberían ser considerados
Luis José DIEZ-CANSECO NÚÑEZ
Ex-Consultor Jurídico de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Lima, PERU;
Ex-Funcionario de la OMPI y Experto de la UNCTAD, Ginebra, SUIZA
1. LIBERALIZACION EN EL FRENTE INTERNO
En el transcurso de la presente década se ha generado en los países de América Latina y El Caribe un
creciente interés político, legislativo y doctrinal por el Derecho de la Competencia.
Ello se debe a que los modelos económicos que giraban alrededor del denominado de "sustitución de
importaciones", el mismo que iba aparejado de una fuerte intervención e, incluso, control del Estado en las
actividades industriales y comerciales, ha sido suplantado por uno que se caracteriza por la liberalización en
el frente interno.
El modelo de "sustitución de importaciones" que se concibió inicialmente como un método para defender el
interés público frente al interés privado se percibe actualmente como un instrumento para proteger intereses
privados a costa del bien público. Ello debido a que las industrias reguladas tienen, a menudo, el control del
proceso de regulación, beneficiándose de esta circunstancia a expensas de los consumidores y usuarios.
Frente a este modelo, denominado "neo-mercantilismo", surgió otro que sustenta en el redescubrimiento del
mercado como motor para el desarrollo, el cual se caracteriza, entre otros, por las privatizaciones, por la
reducción del tamaño de la administración pública, las desmonopolizaciones, la desregulación, la
eliminación de los controles de precios en productos y servicios, etc. En suma, por el establecimiento de
una economía de mercado en el que la libertad de empresa es el lugar común.
Cabe notar que en muchos países de la región, el principio de libertad de empresa no es irrestricto puesto
que, por lo general, se inserta dentro de lo que, desde la perspectiva de la Constitución Económica, se
denomina "economía social de mercado", de clara inspiración europea. Esta circunstancia posee como
correlato la necesidad de establecer reglas que controlen, supervisen y dirijan los comportamientos de las
empresas en el mercado para mantener un régimen de competencia adecuado. Estas reglas, a su vez,
pretenden evitar que los agentes, tanto públicos como privados, distorsionen el mercado mediante la
cartelización o el abuso de posiciones de dominio.
Dichas reglas reconocen al proceso competitivo como el tipo preferido de conducta económica y se
expresan a través del Derecho sobre la libertad o defensa de la competencia, sobre prácticas comerciales
restrictivas, antimonopolio, antitrust o cualquier denominación equivalente.
Consecuente con el proceso de liberalización en el frente interno, no es casual que diez países de la Región
hayan reformado o promulgado normas específicas sobre la prohibición de las prácticas restrictivas o
antimonopolio y, a la fecha, otros tantos se encuentren considerando seriamente su adopción. En relación
con los primeros se indica a Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, Perú
y Venezuela. Respecto a los segundos se puede mencionar a Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana, Trinidad y Tobago.
En todos los casos, el proceso de reforma, adopción o consideración legislativa va en paralelo con uno
similar a nivel de las oficinas administrativas encargadas de velar por la aplicación de dichas normas. Como
una de las características comunes que más resaltan se puede indicar su desconcentración o autonomía.
Cabe indicar adicionalmente que el proceso de adopción y consideración legislativa de la normativa sobre
libertad de competencia va de la mano con la reforma de los estatutos jurídicos sobre la protección de los
consumidores, de la represión de la competencia desleal (y de la publicidad comercial) y de la propiedad
intelectual (en sus dos vertientes tradicionales, la propiedad industrial y el Derecho de autor).
Los tres conjuntos normativos indicados anteriormente junto con el derecho antitrust vienen a conformar los
denominados "soportes" de la plataforma del mercado. Unas no se entienden sin las otras, todas se
complementan y, en su integridad, apuntan a tutelar de manera conjunta e indistinta a los componentes
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
tradicionales de la economía: los empresarios en su sentido más amplio, el público de los consumidores, y
el sistema económico como abstracción.
2. LIBERALIZACION EN EL FRENTE EXTERNO
La liberalización en el frente interno ha ido de la mano con un proceso similar en el externo.
No es el caso reseñar los motivos que lo impulsaron. Lo que interesa poner de relieve es que la quiebra del
modelo de sustitución de importaciones como opción para el desarrollo económico conlleva necesariamente
la eliminación de barreras arancelarias y para-arancelarias en el comercio internacional. En esta dirección
es posible verificar la creciente reducción en los rangos o niveles arancelarios para los productos
importados, la eliminación de cuotas y licencias previas de importación, el otorgamiento de normas en el
ámbito tributario que garantizan la inversiones extranjeras, la libre remisión de utilidades de inversionistas
extranjeros, flexibilización de la tenencia de divisas, etc. Del mismo modo importa señalar que todas estas
medidas complementan las adoptadas en relación con el frente interno, a tal punto que unas no se conciben
sin las otras.
El proceso de liberalización en el frente externo no es "unilateral" en el sentido de que los países deciden
abrir sus fronteras comerciales sin esperar nada a cambio. En efecto, la apertura comercial está impulsando
el creciente número de acuerdos comerciales bilaterales que proliferan por la región, a tal punto que
constituyen los temas prioritarios de las agendas gubernamentales, se consideran -cuando se adoptan-
"triunfos políticos" o "de negociación comercial", y aparecen como la panacea del desarrollo. En este sentido
parecería que la tendencia hacia la suscripción de acuerdos bilaterales, los mismos que podrían
considerarse como el germen de la integración de la Década de los Noventa, ha llegado a cobrar tal
importancia que cualquier gobierno que se precie de su "inserción en las corrientes comerciales
internacionales" debe presentar como curriculum vitae el mayor número posible de acuerdos bilaterales.
En una dimensión mucho más amplia desde la perspectiva geográfica -aunque menor en cuanto al nivel de
compromisos-. la apertura o liberalización económica en el frente interno también ha impulsado la
conclusión de la Ronda Uruguay de Negociaciones Económicas Multilaterales y la consecuente creación de
la Organización Mundial del Comercio (OMC). En mi opinión, si las políticas macroeconómicas vigentes en
las décadas pasadas siguieran vigentes, el proceso de negociación en el GATT (Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio, General Agreement on Tariffs and Trade) se hubiera entrampado y, hoy
en día, no podríamos comprobar la materialización del sueño de los gestores de Bretton Woods y de la
Carta de la Habana. Sin embargo, cabe puntualizar que los compromisos de la OMC corresponden, por lo
general, a las medidas estatales que limitan el comercio internacional, mas no se proyectan, en este
momento, a las barreras privadas tales como las prácticas comerciales restrictivas o de defensa de la
competencia.
En un nivel intermedio en cuanto a su extensión geográfica, pero claramente superior en lo que respecta a
las obligaciones y derechos, cabe mencionar los procesos de integración que se llevan a cabo en diversas
latitudes. Sin entrar a calificar sus respectivas dimensiones y alcances, así como el nivel de compromisos
alcanzados o previstos, los esquemas de integración de América Latina y El Caribe pretenden, desde a la
conformación de las zonas de preferencias o reducciones arancelarias hasta la creación -al menos en
teoría- de uniones económicas, pasando por zonas de libre comercio, uniones aduaneras y mercados
comunes.
En todos ellos la liberalización económica en el frente interno ha influido significativamente en el
"redimensionamiento", "relanzamiento", "readecuación" -o cualquier formula equivalente- de los existentes
con anterioridad a la presente década, o en la conformación de los que se crearon a partir de la presente.
En efecto, el establecimiento o reforzamiento de economías de mercado en los países considerados
individualmente ha sido el sustrato ideológico que más ha impactado en los objetivos y mecanismos de
cada uno de los esquemas de integración regional. Así por ejemplo, al igual que los países tienden a
marginar las denominadas "políticas industriales"; a nivel de la integración se ha dejado de lado la ejecución
de programas industriales, tales como la especialización y complementación. Del mismo modo, en la
medida que, entre otros, los países han flexibilizado sus disposiciones internas sobre inversión extranjera,
han incrementado sus niveles de protección en materia de propiedad industrial, o tienden a eliminar los
controles de divisas, etc., los procesos de integración han hecho lo propio.
En definitiva, de la misma manera como que se verifica una marcada tendencia hacia la conformación de
economías de mercado en los países de la región; en lo que respecta a los procesos de integración se
descubre la misma tendencia. En otras palabras, se ha pasado de procesos de integración imbuidos del
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
espíritu de la sustitución de importaciones, del control del Estado y de la programación industrial, a una
integración que debería inspirarse y moldearse a partir de la libertad de empresa. En este sentido, la
normativa sobre libre competencia debe erigirse como el componente esencial de la integración regional, tal
como ocurre en la Unión Europea.
3. INTEGRACION REGIONAL Y NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA
En general, todos los procesos de integración de la región, al igual que los acuerdos de la OMC, se refieren
y regulan -más o menos comprensivamente- a las barreras arancelarias y no arancelarias de origen estatal.
Pocos son los que tratan directamente a las barreras privadas, entre las que la política de la competencia y
la legislación que la expresa ocupa un lugar preponderante.
En lo atinente a las disposiciones que prohiben las prácticas comerciales restrictivas o antimonopolio en la
región podemos identificar las adoptadas en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(TLCAN), del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y de la Comunidad Andina. También existen
mandatos de naturaleza genérica en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y
Venezuela (G-3), del Sistema de Integración Económica de Centro América (SIECA) y de la Caribbean
Community (CARICOM). También se podría indicar, aunque, por el momento, en el plano estrictamente
teórico, a los trabajos tendentes a conformar un Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), en el que
se ha conformado un Grupo de Trabajo sobre Política de Competencia.
El grado de compromiso alcanzado en cada uno de los esquemas de integración es sumamente variado.
Así por ejemplo, en el CARICOM se limita a la preocupación por abordar el tema. En el SIECA existe un
Mandato Presidencial y estudios preliminares para explorar la posibilidad de avanzar en el tema.
En el G-3 existe un Comité en Materia de Competencia integrado, en parte, por los organismos de
competencia de los países que lo conforman, pero que en la práctica no cuenta con un mandato específico
en la materia o, en todo caso, se limita a recomendar "cuestiones relevantes acerca de la relación entre las
leyes y políticas en materia de competencia y el comercio" (artículo 16-03). Adicionalmente, el Tratado G-3
presenta una gran limitante en lo que respecta a una política integral de defensa de la competencia y a las
distorsiones que, como consecuencia de las prácticas comerciales restrictivas, pudieran generarse en el
marco de ese esquema de integración. En efecto, el Tratado se refiere exclusivamente a los monopolios
gubernamentales y a las empresas del Estado (artículo 16-02).
Un nivel superior en cuanto a los compromisos aparece en el TLCAN, puesto que cuenta con un conjunto
normativo específico en la materia (Capítulo Quince), además de un mecanismo específico para, en
principio, atender la solución de controversias: la Comisión de Libre Comercio del TLCAN. Sin embargo, el
TLCAN centra su esfera de atención en las empresas y monopolios públicos y, según el mismo Tratado, el
mecanismo de solución de controversias no es aplicable a los casos de libre competencia (artículo 1504).
En resumen, el nivel de integración del TLCAN en la materia se centra en el Grupo de Trabajo en Materia
de Libre Comercio y Competencia que se ha conformado, a las recomendaciones que se harán en su seno,
así como a la declaración de la importancia de la cooperación y la coordinación para impulsar la aplicación
de la legislación. Sobre esto último, el TLCAN señala que se establecerán mecanismos de cooperación, se
adelantarán consultas sobre temas de interés mutuo y de intercambio de información sobre la aplicación de
las leyes.(artículo 1501[2]).
Un nivel más avanzado se descubre en MERCOSUR. Ello se verifica a través de la Decisión 20/94 sobre
Políticas Públicas que Distorsionen la Competencia y la Decisión 21/94 sobre Defensa de la Concurrencia,
respectivamente. El ámbito de aplicación de la normativa de MERCOSUR es significativamente más amplio
puesto que se refiere a las empresas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica y tipo, con lo cual se incluye
a las privadas y a cualquier otra persona que desarrolle actividades económicas. Del mismo modo contiene
un listado enunciativo más no taxativo de supuestos de acuerdos prohibidos y de comportamientos
considerados como de abuso de una posición dominante. Igualmente contiene un precepto general en
relación con el control de fusiones y concentraciones. Estos tres componentes se inspiran, como se puede
apreciar claramente, en la normativa contenida en el Tratado de Roma y normas derivadas. Finalmente, la
normativa MERCOSUR establece que la Comisión de Comercio y el Comité Técnico sobre Competencia
velará por la aplicación de la misma, incluida -lo que debe resaltarse particularmente- la identificación de las
políticas públicas que puedan distorsionar la competencia, esto es, el germen normativo en lo atinente a las
ayudas del Estado. A pesar de estos logros, su aplicación podría ser un tanto limitada en la medida que el
Comité únicamente especificaría de qué violación se trata (una suerte de habilitación) y sería el Estado
Parte el llamado a adelantar la investigación y sanción. Esta situación presenta el inconveniente de que
sería difícil llevar a cabo investigaciones en el marco de prácticas que involucren a empresas situadas en
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
más de un Estado Parte, además de que parecería complicado el mecanismo para aplicar, en este
supuesto, las sanciones. Por último, si un país no cuenta con normas sobre competencia (en la actualidad
Paraguay y Uruguay), no vemos la manera cómo una empresa afectada podría plantear un reclamo en esos
países. En nuestra opinión, la normativa de MERCOSUR tiene vocación de aplicabilidad relativa y es de
suponer que deberá perfeccionarse conforme avance el proceso de integración.
Finalmente merece destacar la normativa de la Comunidad Andina establecida a partir de la Decisión 285
de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esta, que es anterior a la de MERCOSUR, posee características
similares a la de la Unión Europea en lo que respecta al ámbito de aplicación, a la prohibición de acuerdos y
abuso de posición dominante en el mercado. Sin embargo no contiene preceptos sobre el control de
fusiones y concentraciones, como tampoco un mandato en relación con el tema de las ayudas estatales. De
otro lado, si bien posee innegable supranacionalidad -que provine del Tratado que crea el Tribunal Andino
de Justicia-, no contiene normas sancionatorias en cuanto a las facultades de investigación y de declaración
de la práctica anticompetitiva. Ello en la práctica, limita la efectividad de la declaración del órgano
comunitario.
4. REALIDADES
Como se puede apreciar, en ninguno de los esquemas de integración de la región se descubre un régimen
de competencia con una envergadura similar al de la Unión Europea.
En relación con los procesos creados con anterioridad a la presente década (Grupo Andino, SIECA y
CARICOM), éstos se inspiraron ideológicamente en el modelo de sustitución de importaciones y, por lo
tanto, marginaron a la política de competencia de su estructura jurídica y mecanismos institucionales. En
efecto, si la corriente de pensamiento económico "desarrollista", "tercer mundista" o "mercantilista" era el
preponderante a nivel de los gobiernos de la décadas anteriores, no debería sorprender que los procesos
de integración fueran el reflejo de dicha corriente. En ella, la política de competencia y la legislación que la
expresa era un tema de escasa o nula importancia para el desarrollo, además de que los propios países
considerados individualmente no la aplicaban en caso que la tuvieran. En la medida que los procesos de
integración constituyen un reflejo del consenso de las políticas de sus integrantes, es lógico que el esquema
de integración no incorporara disposiciones de esta naturaleza. La prueba de la pertinencia de nuestra
afirmación se descubre por el hecho que ninguno de los Tratados que crean el Grupo Andino y el SIECA
contienen disposiciones similares a las del Tratado de Roma. En el primer caso, a pesar de que existe un
Capítulo referido a la "Competencia Comercial", la realidad es que los preceptos andinos no poseen el
grado de precisión de los artículo 85 y siguientes del Tratado de Roma, y todo hace pensar que apuntan a
las medidas "antidumping". A este nivel merece reconocer el buen sentido de la oportunidad de parte de los
legisladores andinos de comienzos de la presente década, los cuales al momento que adoptar la Decisión
285, interpretaron generosamente una norma sumamente vaga y diseñaron un cuerpo normativo coherente
en la materia.
Debido que el contexto político e ideológico ha variado en los países que conforman la Comunidad Andina,
es probable que en los próximos años, o incluso meses, se propugne una modificación a la Decisión 285.
Sin embargo, este ejercicio enfrentará un grave inconveniente. Ni el Tratado que crea el Acuerdo de
Cartagena (norma primigenia), ni el Tratado que establece el Tribunal Andino de Justicia (norma que
determina la supranacionalidad y la delegación de soberanía), ni el Tratado que crea la Comunidad Andina
(norma que modifica la estructura del sistema), prevén la posibilidad de que la autoridad comunitaria, hoy la
Secretaría General, sancione los comportamientos anticompetitivos.
En lo atinente a los procesos que surgen en la presente década a partir del colapso del modelo económico
"desarrollista" o de "sustitución de importaciones": el TLCAN y MERCOSUR; si bien se suscriben en un
momento en el que ideológicamente prima la economía de mercado, aparentemente no se ha avanzado lo
suficiente como para reconocer o considerar oportuno contar con un nivel de supranacionalidad lo
suficientemente importante como para establecer un organismo comunitario diferente de sus Estados
Miembros. Este organismo estaría llamado a tutelar la competencia en el espacio económico integrado y
debería contar con facultades para tomar decisiones y sancionar con independencia, imparcialidad y
proporcionalidad aquellos comportamientos privados que restrinjan la libre circulación de bienes y servicios
(objetivo fundamental de todo proceso de integración), tales como las prácticas empresariales que limiten la
competencia. El organismo al que se hace referencia debería, adicionalmente, sustentarse en la
supranacionalidad.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
5. LA SUPRANACIONALIDAD
La supranacionalidad es, a mi juicio, indispensable para perfeccionar cualquier proceso de integración, pero
es uno de los temas más controvertidos en éstas latitudes dado que la delegación de soberanía constituye
para pocos y muchos un tema que se prefiere marginar debido a los posibles costos políticos para quienes
la impulsen. La supranacionalidad, adicionalmente, es la mejor forma a través de la cual se podrá
implementar una verdadera política de competencia.
En efecto, en la medida que se admita que el objetivo de todo proceso de integración consiste en ampliar
los mercados y promover la circulación de bienes y servicios, también debe reconocerse que dicho objetivo
podría ponerse en peligro si es que las empresas, por ejemplo, se obligaran entre ellas, mediante acuerdos
privados, a respetar las antiguas fronteras nacionales, así como si un Estado proporciona subsidios a sus
industrias para dificultar las importaciones de otros Estados o fomentar artificialmente sus exportaciones
hacia otros Estados.
Para evitar esta clase de distorsiones es que precisamente se adoptan las normas de libre competencia y
éstas deben ser implementadas de tal manera que sean consonantes con el objetivo de la libre circulación.
Por ello, de no existir un régimen supranacional es de prever que las barreras privadas no puedan ser
atacadas eficientemente debido a que se verifican barreras legales inspiradas y sustentadas en el principio
tradicional de la soberanía nacional. Por lo tanto, en la medida que un proceso de integración avance, será
necesario poner en marcha un mecanismo que, a nivel supranacional, solucione controversias. Este, tal
como se indicó anteriormente, deberá gozar de independencia e imparcialidad frente a los Estados
miembros y tener la facultad de imponer con criterios de proporcionalidad y no discriminación sanciones por
cualquier conducta que vulnere la normativa sobre competencia.
6. TEMAS QUE DEBERIAN SER CONSIDERADOS
Toda vez que se reconozca la necesidad de contar con disposiciones de carácter supranacional y la
necesidad de establecer un organismo independiente encargado de su cumplimiento; también será
necesario identificar las áreas que, dentro del derecho de la competencia, se consideren importantes para
evitar el establecimiento de barreras privadas al comercio.
Dichas áreas son, a mi juicio, las mismas que han sido incorporadas en el marco del Tratado de Roma y su
derecho derivado. En este sentido debe mencionarse la prohibición de acuerdos (y el régimen de
excepciones correspondiente), el abuso de una posición dominante en el mercado, el control de fusiones y
concentraciones, y la prohibición o régimen de control de las ayudas estatales.
En lo que respecta a la prohibición de acuerdos debería existir una similar a la contemplada en el artículo 85
de dicho Tratado. La razón se indicó anteriormente. No se concibe un mercado integrado, común o único, ni
se facilita la libre circulación ni el desarrollo económico, si las empresas deciden segmentar el mercado, fijar
precios o llevar a cabo el conjunto de prácticas que se prohiben, por ejemplo, en los preceptos respectivos
de la Comunidad Andina y MERCOSUR. En paralelo debería también existir un régimen de excepciones,
particularmente en bloque o por categorías, que faciliten la cooperación, la investigación y la producción.
Del mismo modo, el régimen de excepciones debería reconocer diversas necesidades y particularidades en
cuanto a los contratos de suministro, distribución y de propiedad industrial.
También debería existir una prohibición del abuso de una posición dominante en el mercado, tal como la
contempla el artículo 86 del Tratado de Roma y las normas de la CAN y del MERCOSUR. Ello es importante
puesto que si se reconoce que en los procesos de integración existen asimetrías en cuanto al nivel de
desarrollo industrial entre los respectivos países, es probable que los comportamientos de las empresas
situadas en uno afecten a las situadas en otro.
En cuanto al control de fusiones y concentraciones, establecido mediante el Reglamento 4.064/89 de la
CEE, y que existe en MERCOSUR, es importante reconocer que la integración y la consecuente supresión
de barreras al comercio interior, conducirá a importantes reestructuraciones de las empresas situadas
dentro del territorio del respectivo proceso. En este sentido, si no existe un régimen de control de fusiones
es posible que, por ejemplo, a través de absorciones de diversa índole se generen posiciones dominantes
que lleven, a la larga, a la puesta en marcha de comportamientos abusivos.
En lo que respecta a las ayudas estatales es indispensable que exista un régimen que evite esta forma de
proteccionismo, la misma que tiende a favorecer a los productores nacionales y ofrecerles ventajas en la
competencia. Tal como señaló oportunamente la Comisión de las Comunidades Europeas (12 Informe
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
sobre Política de la Competencia, 1983), a la vista de la importancia del comercio de productos industriales
en la Comunidad, estas ayudas, aunque puedan parecer beneficiosas desde la perspectiva nacional a corto
plazo, pueden amenazar y poner en peligro la unidad del Mercado Común, cuya propia existencia y
desarrollo constituyen la mejor posibilidad para promover un desarrollo armónico.
En paralelo al proceso de reforzamiento de las disposiciones sobre libre competencia según se ha descrito
anteriormente, debería propugnarse la eliminación de los carteles de exportación en relación con los países
que integran el bloque de integración respectivo. Este es un tema sumamente polémico pero necesario de
enfrentar puesto que su vigencia desdice completamente los objetivos de la integración. En efecto, si a
través de la integración se generan mercados únicos, es obvio que los carteles de exportación aparecen
como mecanismos similares a los acuerdos de fijación de precios en el mercado interno.
Otro tema que debería considerarse con detenimiento consiste en la derogatoria de las normas
antidumping. No se trata, por el momento, que se eliminen frente a terceros países, sino en relación con los
propios países que integran el esquema respectivo. A este nivel debe adelantarse un claro y responsable
ejercicio de análisis sobre los vínculos entre el comercio y la competencia de tal manera que las medidas
antidumping no devengan en un mecanismo neo-proteccionista que desvirtúe los avances logrados en el
frente de la política de la competencia.
7. CONCLUSIONES
El creciente interés por la adopción de normativa sobre competencia en el marco de los procesos de
reforma económica en el frente interno deben tener su correlato en los procesos de integración en los que
participan los diversos países de la región. Las normas de competencia adoptadas en la región tienen
diversos grados de desarrollo normativo e institucional. Las que más han avanzado son las de la
Comunidad Andina y MERCOSUR. Sin embargo, éstas últimas, a pesar de estar inspiradas en la Unión
Europea, no han desarrollado en toda su magnitud. La gran limitante que enfrentan se vincula al tema de la
delegación de soberanía y la supranacionalidad. Esta debe reconocerse como el vehículo indispensable
para hacer efectivas las disposiciones sobre competencia en una esfera regional. Las normas de
competencia en nuestro hemisferio deberían considerar los mismos temas que hace la normativa europea.
En paralelo debe considerarse la posibilidad de eliminar los carteles de exportación y las disposiciones
antidumping.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
REGLAS DE COMPETENCIA EN LA PRACTICA: La Comunidad Europea y el Espacio
Económico Europeo
Rafael GARCIA PALENCIA
Director, Dirección General IV (DG IV-E) (Competencia - Industrias Básicas) ,
Comisión Europea, Bruselas, BELGICA
1. INTRODUCCION
La primera cuestión que debemos plantearnos es el por qué de la política de competencia. Qué ofrece la
competencia en la organización económica de un país.
La organización del mercado se realiza por el juego de la oferta y la demanda. El principal problema con el
que nos encontramos es que los recursos en el mundo son limitados y, sin embargo, la demanda de estos
productos no lo es. La solución varía según el modelo político de los países; en aquellos que siguen el
modelo socialista, será el gobierno quien decidirá cómo han de distribuirse estos recursos; en aquellos
países que han adoptado un sistema de libre mercado la distribución de los recursos será regulada por el
propio mercado.
La característica esencial de una economía de mercado consiste en la posibilidad de todos los individuos de
emprender libremente una actividad económica. El juego de la oferta y la demanda conduce, idealmente, a
una situación de equilibrio del mercado. En efecto, aquellas empresas que producen aquello que se adecua
a las necesidades del consumidor serán las que prosperen y se expandan, ante el éxito de estas empresas,
nuevas empresas comenzarán a producir estos mismos productos, y, la supervivencia o la convivencia de
estas empresas dependerá de su eficacia ya que los consumidores acudirán a aquélla que le proponga la
mejor relación calidad/precio. Y esto es la esencia del mercado: el esfuerzo competitivo de las empresas
para realizar la mejor oferta y el esfuerzo de los consumidores por conseguir la mejor oferta. Pero todo esto
sólo es posible si existe competencia en el mercado y si esta competencia es leal, es decir, si todos los
operadores del mercado buscando su propio interés y empleando todo su esfuerzo en ello desencadenan el
juego del mercado, consiguiendo un resultado que es positivo tanto para los operadores del mercado como
para los consumidores.
Sin embargo tal situación es efectivamente ideal. A nadie escapa que a las empresas, individualmente
hablando, les interesa eliminar la competencia, de esta forma concluyen acuerdos para repartir los
mercados con los competidores, fijar precios, limitar los esfuerzos de investigación, etc.; también la libre
competencia se puede ver amenazada por la actitud de una empresa en posición dominante, por
monopolios legales o de hecho en un mercado, por las subvenciones estatales o regionales, exenciones
fiscales, concesión de derechos especiales o exclusivos. Estos son algunos ejemplos de situaciones que
empañan las condiciones de competencia en un mercado. Los Gobiernos son conscientes que para el
crecimiento económico de un país y el desarrollo tecnológico de la industria nacional es necesario crear
unas condiciones igualitarias de competencia en todo el territorio para evitar la fragmentación artificial del
mercado en pequeños sub-mercados dominados por unas pocas empresas. Por esto es que la gran
mayoría de los países con una economía de mercado se han dotado de una política nacional de
competencia.
Hasta ahora no hemos hablado más que de la importancia de la competencia en los mercados nacionales.
Si examinamos el fenómeno actual de la globalización de la economía mundial, ilustrado por experiencias
regionales tan cercanas como la Comunidad Económica Europea (CEE), MERCOSUR (Mercado Común del
Sur), etc., la importancia que hasta ahora hemos atribuido a las condiciones de competencia no hace sino
aumentar. Durante mucho tiempo, aunque existiera un comercio internacional, los países seguían
manteniendo una política proteccionista de las industrias nacionales considerando la dependencia en los
productos fabricados fuera de sus fronteras como un síntoma de debilidad de la economía nacional. Por
ello, y con la intención de promover la industria nacional se creaban trabas de tipo financiero, fiscal,
técnico... a las importaciones al tiempo que se subvencionaba a las empresas nacionales exportadoras... En
este contexto el establecimiento de unas condiciones igualitarias de competencia no es necesario para
evitar la fragmentación artificial del mercado, como antes decíamos, sino que es necesario para unificar
mercados que ya están claramente diferenciados de modo que se cree un territorio en el que empresas de
diferentes nacionalidades puedan competir en igualdad de condiciones, y productos idénticos o substituibles
que son fabricados con diferentes técnicas o que tienen standard diferentes puedan acceder a los otros
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
mercados. Por este motivo en las experiencias regionales que hemos mencionado asistimos a la creación
de unas reglas comunes de competencia de manera paralela a la liberalización de los mercados.
Nosotros vamos a intentar exponer brevemente las experiencias europeas que, al tener en su origen
objetivos diferentes también han dado un tratamiento diferente al tema de la competencia (han asegurado
de manera diferente el respeto de la libre competencia). Sin embargo desde ahora hay dos caracteres
comunes en todas ellas que podemos resaltar: la creación/homologación de normas de competencia y una
creciente preocupación por asegurar el efectivo cumplimiento de estas normas comunes que se realiza a
través de instituciones y mecanismos comunes.
2. EXPERIENCIA CEE
2.1 Objetivo de la CEE
La CEE nació en 1957 con la firma del Tratado de Roma. La finalidad última es la creación de una unidad
europea a través de una progresiva integración de las actividades económicas de los Estados Miembros
(EM). Esta idea aparece tanto en el Preámbulo del Tratado de París en el que se reconocía que "Europa
sólo puede ser construida a través de logros prácticos que, antes que nada, crearán una verdadera
solidaridad.", como en el Preámbulo del Tratado de Roma en el que los Estados Miembros expresan su
determinación de establecer "los fundamentos de una unión más estrecha entre los pueblos de Europa para
preservar la paz y la libertad".
El objetivo principal del Tratado viene expresado en el Artículo 2 CE que dispone: "La Comunidad tendrá por
misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las
políticas económicas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en
el conjunto de la Comunidad, una expansión continua y equilibrada, una estabilidad creciente, una elevación
acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas entre los Estados que la integran".
2.2 Normas de Competencia en la CEE
El artículo 3 CE define las actividades principales que la Comunidad emprenderá para el logro de los
objetivos establecidos en el artículo 2 CE, el párrafo f) del artículo 3 define como una de estas actividades
esenciales "el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el
Mercado Común".
Los artículos 85 al 94 (1) desarrollando el artículo 3 f) CE, establecen las reglas que rigen la competencia
dentro de la Comunidad. Tales reglas comprenden no sólo las tradicionales reglas "anti-trust" que serían las
denominadas en el Tratado como las "reglas aplicables a las empresas" (artículos 85 al 90) sino que
también comprenden un segundo grupo denominado "ayudas concedidas por los estados" (artículos 92 al
94). De esta forma el Tratado pretende eliminar todas las distorsiones de la competencia sean ocasionadas
por el comportamiento de las empresas, o sean ocasionados por el comportamiento de los Estados
miembros. Las tres disposiciones principales son:
El artículo 85.1, que prohibe, sujeto a la posibilidad de una exención según el artículo 85.3, todos los
acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas que pueden
afectar el comercio entre Estados miembros y que tienen como objeto o efecto la prevención, restricción o
distorsión de la competencia dentro del Mercado Común.
El artículo 86, que prohibe cualquier abuso por una o más empresas de una posición dominante dentro del
Mercado Común o una parte sustancial del mismo en la medida en que tal abuso pueda afectar el comercio
entre Estados miembros.
El artículo 92.1, que prohibe, sujeto a los artículos 92.2 al 94, la concesión a empresas de cualesquiera
ayudas publicas que distorsionen o amenacen distorsionar la competencia, en la medida en que la
concesión de tal ayuda pueda afectar el comercio entre Estados miembros.
Estas disposiciones relativas a la política de la competencia comunitaria son conocidas por todos, por lo que
no nos vamos a detener a analizarlas en profundidad. Sin embargo sí nos gustaría resaltar el carácter
instrumental de la política de la competencia. En el ámbito comunitario la competencia no es un fin en si
misma sino que es un instrumento especialmente cualificado para fomentar la integración económica y
facilitar la creación del mercado común. Por ello es que la Comunidad, tal y como reconoció el Tribunal de
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Justicia de las CE en su sentencia de 1977 Metro (2) no persigue el establecimiento de una situación de
competencia perfecta sino workable (eficaz).
La importancia del instrumento "política de la competencia" fue puesto de manifiesto, e incluso relanzado,
por el Acta Única Europea al adoptar el fin de 1992 como la fecha máxima para la realización del mercado
interior. En la introducción al XVI Informe sobre la política de la competencia (1986) la Comisión de las CE
señalaba que: "La realización del mercado interior se conseguirá no sólo mediante la supresión de las
fronteras físicas, técnicas y fiscales, sino también a través de medidas complementarias que transformen el
espacio así creado en un autentico mercado único, dinámico y flexible; este objetivo exige la colaboración a
distintos niveles de todas las políticas comunitarias. La política de competencia tiene un papel esencial que
desempeñar para que la apertura completa de los mercados produzca todos los efectos económicos
positivos esperados. En efecto, debe garantizar que esas fronteras no se sustituyan por una fragmentación
de los mercados como consecuencia de la aplicación de practicas comerciales restrictivas o de acciones
proteccionistas por parte de los Estados. La política de la competencia contribuye... también por otra
vía a la creación del mercado único: siempre que subsista un nivel de competitividad eficaz, abre la
posibilidad de una cooperación entre empresas capaz de promover el progreso técnico o económico, en
particular mediante la promoción de la investigación y desarrollo o de la transferencia de La política de la
competencia ha de contemplarse, pues, como ...tecnología. un todo a través de sus distintos aspectos.
Trata de garantizar el mejor funcionamiento posible de la economía de mercado, movilizando la acción
conjunta de una política antimonopolista y de un control comunitario de las ayudas de Estado, a lo cual debe
añadirse la eliminación de las distorsiones derivadas de la disparidad de las normativas nacionales. Esta
política se inscribe en el marco de la acción general de la Comunidad, cuya prioridad, como se señaló en el
Consejo Europeo de marzo de 1985, es la realización , de aquí a 1992, de un gran mercado único que cree
un entorno más propicio al estímulo de la empresa, de la competencia y de los intercambios."
Al igual que ocurre con cualquier instrumento, en materia de política de competencia lo fundamental no es
tanto la existencia de unas reglas de competencia, como el efectivo uso y respeto de estas reglas. Es por
ello que en la CE ha habido una creciente preocupación por asegurar esta aplicación efectiva.
2.3 Mecanismos de Aplicación
El Tratado ha establecido un sistema dualista de aplicación (también en respeto del principio de
subsidiariedad) en el que la aplicación de las normas de competencia es objeto de un seguimiento por parte
de las autoridades nacionales y de las autoridades comunitarias, existiendo en ambos niveles diferentes
instancias. La Comisión y las autoridades nacionales de competencia aplican las reglas comunitarias de
competencia y los Tribunales de la Comunidad, así como los tribunales nacionales, son responsables de
revisar las decisiones de las autoridades de competencia.
2.3.1 Aplicación Comunitaria
La autoridad comunitaria de la competencia es la DG IV de la Comisión. Cualquier comportamiento, tanto de
empresas como de Estados, que pueda suponer una violación de las reglas de competencia del Tratado, es
instruido por este servicio de la Comisión. La DG IV puede actuar de oficio o bien a demanda de las
empresas a través de la presentación de una queja (si son empresas que ven afectados sus intereses por el
comportamiento anti-competitivo de otras empresas) o a través de la previa notificación de acuerdos que las
empresas pretenden concluir (si estas empresas temen que este acuerdo pueda ser contrario al artículo
85.1 y quieren pedir una exención individual del artículo 85.3).
La DG IV, en la realización de sus funciones, tiene unos poderes de investigación que le han sido dados por
el Consejo a través del Reglamento 17/62 de manera general y por otros reglamentos sectoriales. Puede
requerir informaciones de las empresas, realizar registros sorpresas en las empresas investigadas... Con las
informaciones obtenidas la DG IV realiza la instrucción del caso que puede concluir con:
2.3.1.1 Decisión formal de infracción
La DG IV llega a la conclusión de que el comportamiento denunciado o investigado supone una infracción al
artículo 85.1 por lo que ordena a las empresas a abandonar tal comportamiento. No sólo tiene autoridad
para ordenar el cese del comportamiento anticompetitivo sino también puede imponer la obligación de
realizar algo concreto (por ejemplo de suministrar a una empresa en un periodo determinado). Otro
instrumento de gran valor práctico del que dispone la DG IV es el poder de imponer multas a las empresas,
multas que sirven tanto para contrarrestar los beneficios exorbitantes adquiridos de modo anti-competitivo,
como para disuadir al conjunto de las empresas de adoptar tal tipo de conducta.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Sin embargo normalmente se prefiere llegar a otro tipo de conclusión, bien a través de negociaciones
informales con las empresas en cuestión a través de las cuales, éstas modifican su comportamiento de
manera que sea compatible con el artículo 85.1 o al menos eximible bajo el artículo 85.3; o bien se adoptan
decisiones menos formales con lo que la carga de trabajo disminuye y permite a la DG IV realizar más
ágilmente su función.
2.3.1.2 Decisión formal de exención bajo el artículo 85.3
La DG IV tras analizar el acuerdo notificado por las partes interesadas, llega a la conclusión de que viola el
artículo 85.1 pero que reúne las condiciones exigidas por el artículo 85.3 para que le sea otorgada una
exención individual. También en esta ocasión la DG IV tiene poderes para condicionar la exención al
cumplimiento de unas condiciones específicas; y, por otro lado la DG IV tiene la posibilidad de revocar la
exención otorgada por un cambio esencial en las condiciones bajo las que fue otorgada o por el suministro
de falsa información por parte de la empresa en la notificación en cuyo caso la revocación tiene efectos
retroactivos y puede ir acompañada de sanciones pecuniarias.
Al igual que en las decisiones formales negativas, la concesión de una exención individual es un proceso
largo, lento y que implica una considerable carga de trabajo para los servicios de la Comisión. Con el
propósito de aligerar esta carga, la Comisión ha adoptado una serie de Reglamentos llamados "de exención
por categorías" que protegen los acuerdos que no contengan más que las restricciones previstas en los
Reglamentos y que es concedida sin necesidad de que medie una notificación formal por parte de las
empresas partes al acuerdo.
2.3.1.3 Certificación negativa
Por la certificación negativa la Comisión certifica que el acuerdo notificado no presenta motivos para
provocar una actuación de la parte de la Comisión (artículo 2 Reglamento 17/62) Este procedimiento da a
las partes cierta seguridad jurídica frente a la posible actuación de la Comisión. Por otro lado permite a la
Comisión concluir (cerrar) un caso sin adoptar una decisión formal.
2.3.1.4 Carta administrativa
Las cartas administrativas son otorgadas por la DG IV y sencillamente declaran la intención de la DG IV de
no proceder a ninguna actuación en el caso presentado. Pueden indicar que no se considera que el artículo
85 o 86 sean aplicables en el caso o bien que el artículo 85.3 parece aplicable. Son de naturaleza
administrativa, firmadas por un funcionario y no cumplen las formalidades previstas en el Reglamento 17/62.
Al igual que la certificación negativa la carta administrativa concede cierta seguridad jurídica a las partes
(principalmente en el ámbito comunitario, su valor jurídico frente a las autoridades nacionales es más
conflictivo) y al igual que la certificación negativa representa una técnica administrativa ideada para aligerar
de trabajo a los servicios de la Comisión. Sin embargo, se diferencia de la certificación negativa en que sólo
liga a la DG IV y no a la Comisión entera.
Las decisiones de la Comisión son revisables ante el Tribunal de Primera Instancia (TPI) de la Comunidad.
La jurisdicción del TPI en este sentido es ilimitada. La sentencia no tiene porqué limitarse a reconocer o
desestimar las pretensiones de los demandantes sino que puede anular la decisión, ratificarla,
incrementar/disminuir las multas impuestas. Por su parte las sentencias del TPI son revisables en cuanto a
las cuestiones de derecho por el Tribunal de Justicia (TJCE). (Artículos 173 y 175)
2.3.2 Aplicación por los Estados Miembros
En la aplicación de las reglas de competencia a nivel nacional se pueden distinguir dos situaciones
diferentes en las que se recurre a estas reglas, la primera es la invocación de estas reglas directamente por
los particulares; y la segunda es la obligación de las autoridades nacionales de respetar y dar aplicación al
Derecho comunitario de la competencia.
2.3.2.1 Invocación directa por los particulares: doctrina del efecto directo
Ciertas disposiciones de derecho comunitario son efectivas "per se" ya que crean derechos individuales que
los tribunales nacionales deben proteger, sin necesidad de una legislación que implemente en cada Estado
Miembro estas disposiciones (3). El TJCE ha establecido que para que una disposición pueda producir
efectos directos, ésta debe ser incondicional y suficientemente precisa (4).
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
En relación con las reglas de competencia, la doctrina del efecto directo ha sido establecida claramente en
diferentes sentencias del TJCE. Los artículos 85.1, 85.2 y 86 tienen efecto directo y pueden ser invocados
ante los Tribunales nacionales directamente por los particulares. Sin embargo el artículo 85.3 no es una
norma de efecto directo, ya que al contrario que los otros artículos mencionados que contienen una
prohibición clara e incondicional, el artículo 85.3 implica un margen de apreciación de la situación concreta
del caso y su aplicación le es reservada a la Comisión en virtud del artículo 9.1 del Reglamento 17/62. Esta
incapacidad de las autoridades nacionales de conceder exenciones individuales dificulta en la práctica la
aplicación nacional de las reglas comunitarias de competencia.
Lo que sí es importante señalar son las consecuencias positivas de esta vía abierta de la aplicación a nivel
nacional. Por un lado se logra reducir la carga de trabajo de la Comisión con lo que se le permite que de
prioridad a los casos de un mayor interés comunitario. Por otro lado, las reglas de competencia son
doblemente efectivas al abrir también un control de tipo nacional. Finalmente la aplicación a nivel nacional
de las reglas de competencia también supone un logro respecto al objetivo general del Tratado de integrar
el derecho comunitario dentro del orden legal nacional.
2.3.2.2 Aplicación de las reglas de competencia por las autoridades nacionales
Las disposiciones comunitarias en materia de competencia son aplicables por las autoridades nacionales,
tal y como dispone el artículo 9.3 del Reglamento 17/62 del Consejo. Sin embargo esta posibilidad es
limitada por el mismo artículo ya que las autoridades nacionales sólo pueden prohibir prácticas restrictivas o
abusivas del art. 85.1 y 86 si la Comisión no ha abierto procedimiento sobre estas mismas prácticas.
En las legislaciones nacionales implementando el Reglamento 17/62 los EM especificarán tanto los
procedimientos, como los poderes de las autoridades nacionales y las sanciones previstas en la aplicación
de los artículos 85.1, 85.2 y 86.
Normalmente, al igual que en el procedimiento comunitario la decisión inicial será tomada por la autoridad
administrativa, decisión que será revisable ante los Tribunales nacionales. Al tratarse de la aplicación de
disposiciones de Derecho Comunitario, los Tribunales nacionales, en caso de duda sobre la interpretación a
dar a estas disposiciones pueden pedir la colaboración del TJCE, vía artículo 177 CE. A través de este
mecanismo se asegura la uniforme aplicación de las reglas comunitarias en todo el territorio de la CEE.
3. EXPERIENCIA AELC / EEE
El Área Europea de Libre Cambio (AELC) fue instaurada en 1960 (firma de la Convención de Estocolmo)
entre Austria, Dinamarca, Noruega, Portugal, Suiza, Suecia y el Reino Unido (posteriormente el número de
países AELC aumentó con las adhesiones de Islandia (1970), Finlandia (1986) y Liechtenstein (1991)). La
AELC nace como una reacción ante la creación de la CEE por parte de aquellos países europeos que, si
bien no deseaban embarcarse en la "aventura europea", temían las consecuencias comerciales que tal
"aventura" podía tener para ellos. De esta forma la AELC se convertía en el perfecto interlocutor de la
CEE....
El objetivo de la Convención de Estocolmo era el de crear una zona de libre cambio (según la definición
dada en el artículo XXIV del GATT) entre los países contratantes. La Convención contenía las disposiciones
básicas para conseguir un libre comercio de productos industriales entre sus miembros. Principalmente
estas disposiciones establecían la abolición y prohibición de derechos aduaneros a la importación,
restricciones cuantitativas y medidas equivalentes tanto a la importación como a la exportación. También se
introdujeron algunas disposiciones, por supuesto de ámbito y alcance mucho más limitado que las del
Tratado de Roma, respecto a ayudas de estado, empresas públicas, practicas restrictivas de negocios. En
el sector agrícola y pesquero también se dispuso una muy limitada liberalización del comercio que fue
acompañada de la firma de algunos acuerdos bilaterales en estos sectores entre miembros de la AELC.
Las relaciones entre los países de la AELC se establecía en términos de cooperación en problemas o
necesidades concretas (por ejemplo, la Convención en Inspecciones Farmacéuticas de 1971, la Convención
sobre el control y la denominación de artículos de metales preciosos de 1972, etc.). Estas relaciones
basadas en la cooperación intergubernamental contrastaba con la actividad paralela de la CEE que se
basaba en la creación de unas instituciones comunes, en la transferencia de soberanía a éstas y en la
adopción de medidas legislativas a nivel supranacional.
En los primeros años la cooperación entre los países de la CEE y de la AELC fueron bastante limitados. El
hecho que desencadenó el establecimiento de unas relaciones más estrechas fue el comienzo de las
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
negociaciones entre la CEE y el Reino Unido, Dinamarca, Noruega e Irlanda (este ultimo no miembro de la
AELC) para su accesión a la CEE. El resto de los países AELC pidieron simultáneamente a estas
negociaciones el establecimiento de acuerdos de asociación o de librecambio con la Comunidad. En 1971
comenzaron las negociaciones entre la CEE y los países de la AELC que concluyeron en 1972 con la firma
de un Tratado de libre cambio entre la CEE y cada uno de los países AELC (a la excepción de Suecia). En
este proceso hay que destacar la presión que la existencia de la AELC supuso en la firma de estos
acuerdos ya que difícilmente el nivel de intercambios comerciales alcanzado en el seno de la AELC podía
ser reinvertido con respecto a aquellos países que habían accedido a la Comunidad abandonando la AELC
(1973, sólo el Reino Unido y Dinamarca, referéndum contrario en Noruega).
Los acuerdos de libre cambio firmados se limitaban a establecer el libre comercio entre la CEE y la AELC en
cuanto a los productos industriales. Durante bastantes años la cooperación entre los dos bloques se limitó a
estos acuerdos. Sin embargo, en los años 80 coincidiendo con un periodo de desarrollo económico mundial
y con una mayor conciencia de los países europeos sobre su pérdida de competitividad frente a las
industrias americanas y japonesas, se comenzaron a sentir corrientes en ambos bloques pidiendo el
establecimiento de una mayor cooperación. Con esta intención se celebro en Luxemburgo, en 1984 la
primera conferencia multilateral a nivel Ministerial entre los países miembros de la AELC, los países
miembros de la CEE y la Comisión de la CEE. En esta conferencia se expresó la clara intención de todos
los participantes de adoptar las medidas necesarias para consolidar y estrechar la cooperación entre ellos
con vistas a la creación de un Espacio Económico Europeo. En concreto se señaló la necesidad de
establecer una mayor cooperación en las áreas de armonización de estándares, eliminación de barreras
técnicas, simplificación de procedimientos aduaneros, eliminación de prácticas de comercio desleales y de
ayudas de estado.
Tras la conferencia de Luxemburgo comenzaron las negociaciones para lograr esta mayor cooperación,
pero rápidamente se demostró que a pesar de las buenas intenciones de todos los participantes, las
estructuras y objetivos de los dos bloques eran demasiado diferentes como para encontrar una técnica
adecuada de cooperación.
En 1989 el Sr. Delors, Presidente de la Comisión, señalaba ante el Parlamento Europeo las dos únicas vías
de establecer la cooperación con los países de la AELC: o bien se continuaba en la misma línea de
cooperación estableciendo un zona de libre cambio con la AELC; o bien se definía una nueva forma de
cooperación, mas estructurada institucionalmente con órganos decisorios comunes y una administración
que garantizara la eficacia de la acción conjunta.
La cuestión fue retomada por los países AELC en la Reunión de los Jefes de Gobierno de los países AELC,
celebrada en Oslo en Marzo de 1989. Tras la reunión los países AELC aceptaban, en una declaración, el
desafío de establecer una cooperación más estrecha con unos objetivos más amplios y el establecimiento
de unas instituciones y procedimientos comunes.
Tras tres años de negociaciones en los que se plantearon importantes problemas tanto de orden práctico
(pesca) como de orden institucional, finalmente el 2 de Mayo de 1992 se firmaba en Oporto el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). El mismo día los países de la AELC firmaban entre ellos un
acuerdo constituyendo un Organo de Vigilancia y un Tribunal de Justicia y otro acuerdo estableciendo un
Comité Permanente de los países de la AELC a través del cual los países de la AELC creaban las
instituciones y estructuras necesarias para el funcionamiento del EEE.
Aunque nosotros sólo analizaremos las instituciones y procedimientos previstos en relación a las reglas de
competencia, debemos señalar que las soluciones institucionales instauradas en el Acuerdo EEE están
llamadas a asegurar, por una parte el desarrollo paralelo del EEE con la CE y, por otra parte, la
homogeneidad del EEE (es decir, el desarrollo, aplicación e interpretación uniformes de las normas EEE), y
esto es aplicable no sólo en tema de competencia sino de todas las áreas cubiertas por el Acuerdo.
3.1 Objetivo del Espacio Económico Europeo
El objetivo del acuerdo viene expresado en el Preámbulo del Acuerdo: "crear un Espacio Económico
Europeo dinámico y homogéneo, basado en normas comunes y en condiciones iguales de competencia y
que establezca medios adecuados de aplicación, incluso a nivel judicial, y realizado sobre una base de
igualdad y reciprocidad y de un equilibrio global de beneficios, derechos y alcanzar y mantener una
...obligaciones para las Partes Contratantes interpretación y una aplicación uniformes del presente
Acuerdo y de las disposiciones de la legislación comunitaria substancialmente reproducidas en el presente
Acuerdo, así como alcanzar una igualdad de trato de las personas y de los operadores económicos en lo
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
que respecta a las cuatro libertades (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales) y a las
condiciones de competencia."
Este objetivo es de nuevo retomado en el Artículo 1 del Acuerdo que establece:
"1 - La finalidad del presente Acuerdo de asociación es la de promover un reforzamiento continuo y
equilibrado de las relaciones comerciales y económicas entre las Partes Contratantes, en igualdad de
condiciones de competencia y en observancia de unas normas comunes , con miras a crear un .. Espacio
Económico Europeo homogéneo,"
En definitiva el Acuerdo EEE tiene por objeto extender el mercado único a los países de la AELC, lo que, en
principio aseguraría en las áreas cubiertas por el EEE una integración económica entre ellos y los Estados
de la Comunidad del mismo nivel que la existente dentro de ésta ultima. Para ello, se ha decidido adoptar
en todo el EEE las mismas normas de competencia. Esta situación exige la existencia de unas instancias y
procedimientos de aplicación idénticos y en gran medida paralelos en los países de la CE y de la AELC (5).
De todas formas este objetivo de integración económica es más limitado que en el Tratado, ya que las
partes contratantes no persiguen una política común de comercio exterior, agricultura, pesca o fiscalidad. En
este mismo sentido las instituciones del EEE no han sido investidas de poderes legislativos.
3.2 Normas de Competencia en el EEE
Al igual que el artículo 3 f) CE, el artículo 1.2 del Acuerdo EEE señala el establecimiento de un sistema de
competencia como un instrumento indispensable para la realización del EEE:
2 - "A fin de alcanzar los objetivos enunciados en el apartado e) el establecimiento de un sistema que ... 1,
la asociación implicará garantice que no se distorsionará la competencia y que sus normas serán
respetadas por igual "
La parte IV del Acuerdo (artículos 53 a 65 EEE) (6) se encarga de desarrollar las normas aplicables en
materia de competencia que están redactadas en los mismos términos que las correspondientes normas del
Tratado. Al igual que en la CEE, las normas de competencia contemplan tanto el comportamiento
anticompetitivo de las empresas como la distorsión de la competencia que puede suceder a la concesión de
ayudas por los Estados.
El artículo 53.1 EEE establece la prohibición de todos los acuerdos entre empresas, decisiones de
asociaciones de empresas o prácticas concertadas que pueden afectar el comercio entre las partes
contratantes y que tienen como objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia en
el territorio cubierto por el Acuerdo. Los artículos 53.2 y 53.3 reproducen el texto de los artículos 85.2 y 85.3
CE.
El artículo 54 EEE contempla la misma situación de abuso de posición dominante del artículo 86 CE.
El artículo 57 EEE prohibe la conclusión de acuerdos de concentración que creen o refuercen una posición
dominante cuyo resultado sea que se obstaculice significativamente la competencia efectiva en el territorio
cubierto por el Acuerdo.
El artículo 59 EEE, redactado a la imagen del artículo 90 CE, establece la sumisión a las normas de
competencia de las empresas públicas y empresas a las que las partes Contratantes hayan concedido
derechos especiales o exclusivos.
Finalmente el artículo 60 EEE reenvía al Anexo XIV donde figuran disposiciones específicas para la
aplicación de los principios enunciados en estos artículos. El Anexo XIV contiene una larga lista de
legislación secundaria de la CEE y cuyo ámbito de aplicación se extiende al Acuerdo, entre los actos
identificados como parte del acervo comunitario en materia de competencia podemos señalar: el
Reglamento sobre el control de concentraciones (7), las exenciones por categoría de los acuerdos de
distribución en exclusiva (8), acuerdos de compra en exclusiva (9), acuerdos de distribución y servicio
posventa de vehículos automóviles (10), acuerdos de licencia de patentes (11), acuerdos de especialización
(12), etc. Al adoptar este elenco de disposiciones de legislación secundaria se asegura la homogeneidad de
interpretación y aplicación en todo el territorio EEE de las disposiciones básicas en materia de competencia.
Con este mismo espíritu, el artículo 6 EEE establece también la interpretación de las reglas EEE en
conformidad con la interpretación dada a las reglas CEE correspondientes por el TJCE:
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
"Sin perjuicio de la evolución futura de la jurisprudencia, las disposiciones del presente Acuerdo, en la
medida en que sean idénticas en sustancia a las normas correspondientes del Tratado constitutivo de la
CEE y del Tratado constitutivo de la CECA y de los actos adoptados en aplicación de estos dos Tratados,
se interpretaran, en su ejecución y aplicación, de conformidad con las resoluciones pertinentes del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas dictadas con anterioridad a la fecha de la firma del presente
Acuerdo."
3.3 Mecanismos de Aplicación
La supervisión de la aplicación de las normas de competencia EEE se llevará a cabo empleando dos
principios fundamentales: el sistema de "dos pilares" y el principio de "autoridad única". Esto significa que
existirán dos autoridades de supervisión, es decir, la Comisión y una autoridad de supervisión de la AELC
independiente (Órgano de Vigilancia), con poderes equivalentes y funciones similares a las de la Comisión.
En materia de acuerdos, ello incluye principalmente la posibilidad de efectuar investigaciones y de imponer
sanciones. En el ámbito de las ayudas estatales, los Estados de la AELC estarán sujetos a control del
Órgano de Vigilancia, que utilizará las mismas normas sustantivas y los mismos procedimientos que los
Estados miembros de la CE en la Comunidad. Cada autoridad de supervisión examinará la legalidad de las
ayudas estatales no solamente en lo que respecta a su propia área, sino también en su incidencia sobre el
otro territorio.
Como hemos visto el sistema de "dos pilares" implica la existencia de dos autoridades de supervisión. La
autoridad comunitaria, es decir, la Comisión ya existía pero, sin embargo tal autoridad no existía en el
ámbito de la AELC. El artículo 108 EEE establece la obligación de los países AELC de crear esta autoridad
(Órgano de Vigilancia), que es la contraparte de la Comisión y cuya función es la de asegurar la aplicación
de los principios definidos en los artículos 53 y 54 EEE.
A fin de evitar el solapamiento de competencias, la incoación de procedimientos paralelos, y el riesgo de
que las dos autoridades adopten decisiones diversas sobre los mismos problemas, el acuerdo EEE
establece el principio de "autoridad única". Esto quiere decir que, en cada caso particular, será bien la
Comisión bien el Órgano de Vigilancia el que se responsabilice del procedimiento y que las decisiones
adoptadas por cualquiera de las dos serán validas y tendrán fuerza ejecutoria en todo el conjunto del EEE.
Esta solución presenta una considerable ventaja para las empresas afectadas, que no tendrán necesidad de
recurrir sobre el mismo asunto a dos autoridades competentes diferentes. Así, cada autoridad será
responsable de "sus" Estados Miembros.
3.3.1 Acuerdos del Artículo 53 EEE y abuso de posición dominante del Artículo 54 EEE
El reparto de competencias en el ámbito del control de prácticas restrictivas viene establecido en el artículo
56.1 y 56.3 EEE y en el Protocolo 22. Este reparto no plantea mayor dificultad en tanto en cuanto su
incidencia se limite al territorio de la Comunidad o al de la AELC. Estos asuntos serán tratados por la
autoridad responsable del territorio en cuestión. Sin embargo surgen algunos problemas en el tratamiento
de los asuntos mixtos, es decir, los que tienen incidencia sobre dos territorios, y para los que, en
consecuencia, cualquiera de las dos autoridades podría en principio declararse competente. Antes que el
TJCE emitiera su primera opinión en el asunto (1/91), la solución prevista en el acuerdo EEE se basaba en
el volumen de negocios de las empresas afectadas. Tras la opinión, se ha modificado el reparto de
competencias: la Comisión será responsable de todos los asuntos mixtos que afecten el intercambio entre
los EM de la CE, salvo si sus repercusiones en la Comunidad son insignificantes (artículo 56.3). En este
último caso, es la autoridad de supervisión de la AELC la que será competente, con la condición de que las
empresas afectadas realicen al menos un 33% de su volumen de negocios en territorio de la AELC; la
Comisión tratará igualmente los asuntos que afecten al intercambio entre un EM de la CE y uno o varios
Estados de la AELC, siempre que las empresas afectadas realicen más del 67% de su volumen de negocios
relativos al EEE en territorio de la CE.
3.3.1.1 Abuso de posición dominante del Artículo 54 EEE
El reparto de competencia en los casos de abuso de posición dominante viene establecido en el artículo
56.2 EEE y en el Protocolo 22. Del mismo modo que en el caso de las prácticas restrictivas, si el abuso sólo
afecta el comercio entre los EM de la CE la Comisión será competente, y si sólo el comercio entre los
miembros de la AELC es afectado la autoridad competente será el Organo de Vigilancia. En los casos en
que el abuso puede afectar el comercio entre la CE y la AELC, el reparto se efectúa en base a la
combinación de 3 parámetros: (1) el mercado geográfico en el que se sitúa la posición dominante; (2) los
efectos potenciales sobre le comercio; (3) el volumen de negocios en la CE y en la AELC. El principio
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
general es de la competencia de la autoridad responsable del territorio en el que la empresa disfruta de una
posición dominante. Si la posición dominante se encuentra en ambos territorios, se aplican las mismas
reglas que en el caso del artículo 53 EEE, excepto el artículo 56.3 que se refiere a las repercusiones
insignificantes en el territorio CE.
3.3.1.2 Control de las operaciones de concentración
En el ámbito del control de operaciones de concentración, el reparto de competencia viene establecido por
el artículo 57.2 EEE. La Comisión continua desempeñando sus funciones habituales cuando las empresas
afectadas cumplan los requisitos sobre volumen de negocios fijados en el reglamento comunitario sobre el
control de operaciones de concentración.
Sin embargo, a efectos de la aplicación del acuerdo EEE, la Comisión tendrá en cuenta la situación
existente no solamente en el mercado común sino también en el territorio de los Estados de la AELC. Así,
aparte de las facultades que posee en virtud del Reglamento 4064/89, la Comisión deberá vetar toda
concentración que conduzca a una posición dominante en el mercado únicamente en el interior del territorio
de los países de la AELC.
En los casos en que la Comisión no sea competente según los mencionados criterios, la AELC aplicará su
propio control de operaciones de concentración, siempre sin perjuicio de los derechos de los EM de la CE
en esta materia.
El sistema previsto para supervisar el cumplimiento de las normas de competencia de la EEE requiere una
estrecha cooperación entre las dos autoridades de supervisión, los EM de la Comunidad y los Estados de la
AELC. Esta cooperación se identifica con el intercambio de información y consultas mutuas en la tramitación
de los asuntos, cooperación en las investigaciones y aplicación de las decisiones.
Al igual que en el ámbito comunitario las decisiones de naturaleza administrativa adoptadas por la Comisión
o por el Organo de Vigilancia son revisables judicialmente. En el texto inicial del Acuerdo se preveía la
creación de un Tribunal EEE, pero tras la declaración del TJCE de incompatibilidad de este Tribunal con las
normas del Tratado, se resolvió la cuestión con la creación de un Tribunal AELC (prevista en el artículo 108
EEE) que actúa paralelamente al TJCE. Para asegurar un desarrollo paralelo en la interpretación y
aplicación del Acuerdo, el artículo 111 EEE prevé un procedimiento de resolución de litigios a través de una
institución común conocida como el Comité Mixto del EEE. En última instancia, si el Comité Mixto no ha
resuelto el litigio en el plazo de 3 meses cualquier parte contratante puede solicitar del TJCE una resolución
sobre la interpretación de las reglas correspondientes.
4. EXPERIENCIA CON LOS PAISES DE EUROPA DEL ESTE: ACUERDOS EUROPEOS
La CE ha concluido seis acuerdos europeos con países centro europeos (13) y con tres Estados Bálticos
(14)(estos acuerdos fueron firmados el 12 de Junio de 1995 pero aún no han sido ratificados).
4.1 Objetivo de los Acuerdo Europeos
Estos acuerdos tienen el objetivo de establecer una asociación entre la CEE y sus Estados Miembros y los
países con los que se han firmado estos acuerdos. Todos los países asociados persiguen el objetivo final de
adherirse a la Comunidad y convertirse en un Estado Miembro más. En todos los acuerdos se estableció
que la Asociación "facilitaría el logro de este objetivo último".
La inclusión de disposiciones en materia de competencia en los Acuerdos Europeos puede ser interpretada
como el establecimiento del marco apropiado para lograr una integración gradual en la Comunidad al tiempo
que apoya la conversión de estas economías en verdaderas economías de mercado. Tal y como hemos
comentado ya en la introducción, el funcionamiento del mercado puede ser falseado por la actuación de las
empresas de modo que el libre comercio que se pretende establecer a través de estos acuerdos debe
prever tanto la abolición de las barreras estatales así como la prevención del levantamiento de nuevas
barreras a través de la actuación de las empresas.
4.2 Normas de Competencia en los Acuerdos Europeos
La estructura del artículo de los acuerdos que trata la competencia es básicamente la misma en todos los
Acuerdos (15).
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Vamos a reproducir el texto del Acuerdo de la Comunidad con Hungría (16), a título de ejemplo:
El primer párrafo establece el estándar de incompatibilidad con el adecuado funcionamiento del Acuerdo. A
esto inmediatamente se añade una cláusula de "efectos en el comercio" entre la Comunidad y el país con el
que se firma el Acuerdo. El test de incompatibilidad se aplica a acuerdos restrictivos de competencia,
abusos de posición dominante en la Comunidad o en el otro Estado contratante, sea en todo el territorio o
en una parte sustancial del mismo, y a cualquier tipo de ayuda pública que distorsiona actual o
potencialmente la competencia al favorecer a determinadas empresas o la producción de determinados
productos.
"1. Serán incompatibles con el buen funcionamiento del presente Acuerdo, siempre que puedan afectar al
comercio entre la Comunidad y Hungría:
i) los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas
entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia;
ii) la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en los territorios de
la Comunidad o Hungría en su conjunto o en una parte importante de ellas;
iii) las ayudas públicas que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas
empresas o determinados productos.
El segundo párrafo establece que el test se realizará utilizando los criterios seguidos en la aplicación de los
artículos 85, 86 y 92 CE.
"2. Las prácticas contrarias al presente artículo se evaluarán sobre la base de los criterios derivados de la
aplicación de las normas de los artículos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica
Europea."
El tercer párrafo establece el periodo con el que cuenta el Consejo de Asociación para adoptar las medidas
de aplicación necesarias (17). Mientras que tales medidas sean adoptadas se prevé la aplicación de las
normas nacionales de competencia a los supuestos previstos en el párrafo 1 del artículo de competencia de
los Acuerdos.
"3. El Consejo de asociación aprobará, en los tres años siguientes a la entrada en vigor del presente
Acuerdo, las normas necesarias para la aplicación de los apartados 1 y 2."
Un problema se plantea al no haberse previsto la sanción de nulidad de pleno derecho para estos
supuestos, tal y como hace el artículo 85.2 en el Tratado respecto a los acuerdos cubiertos por el artículo
85.1 CE. Al no existir tal disposición en los Acuerdos, existe el riesgo de que el nivel de protección legal en
cada uno de estos países sea substancialmente diferente de la protección ofrecida en el orden comunitario.
Otro problema que se plantea es la ausencia de un artículo 85.3 CE que establezca las condiciones para
eximir los acuerdos de la prohibición. La cuestión es si, al permitir a estos países que continúen aplicando
su legislación nacional, se permite igualmente que acuerdos bajo el párrafo 1 del artículo de competencia
sean eximidos por razones diferentes de las previstas por el artículo 85.3, o si bien el compromiso de
armonización impediría a las autoridades de competencia de estos países aplicar enteramente su
legislación. En este caso, sólo se podría eximir si se cumplen las cuatro condiciones establecidas en el
artículo 85.3 y las autoridades de los otros países deberían adoptar una medida desarrollando no sólo el
artículo 85.3 sino todo el derecho derivado tales como los Reglamentos de exención por categoría.
Las reglas adoptadas para la aplicación de los Acuerdos tampoco establecen un artículo paralelo al artículo
85.3 CE, pero sin embargo hacen referencia a "los principios establecidos en las exenciones por categoría
de la comunidad" que dicen que "se aplicaran en su integridad". Si bien esta referencia a las exenciones por
categoría es bastante lógica en lo que respecta a la CE, sorprende en cuanto a los otros países
contratantes ya que éstos sólo se prevé que sean informados de cualquier proceso de adopción, abolición o
modificación de estos Reglamentos de exención por categoría; lo que no parece base legal suficiente como
para asumir que estas autoridades van a aplicar y adoptar esta parte del acervo comunitario en materia de
competencia.
Con respecto a las reglas aplicables a las ayudas otorgadas por los Estados, los Acuerdos prohiben (18)
tales ayudas cuando éstas impidan el adecuado funcionamiento del Acuerdo. En el párrafo cuarto del
artículo de competencia se establecen unas medidas de aplicación de esta regla mientras no sean
adoptadas las medidas de aplicación oportunas por el Consejo de Asociación. Desgraciadamente, debido a
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
las discrepancias sobre las medidas necesarias para el desarrollo de esta regla, las medidas de aplicación
propuestas por los diferentes Consejos de Asociación no incluyen medidas respecto a las ayudas de
Estado.
4.3 Mecanismos de Aplicación
Este apartado vamos a desarrollarlo de manera comparativa al sistema de aplicación de las reglas de
competencia en el acuerdo del EEE.
Como ya hemos visto el sistema de aplicación de las reglas de competencia en el acuerdo EEE es un
sistema de dos pilares llamado a establecer un sistema integrado dinámico y homogéneo basado en reglas
comunes de competencia. La principal característica de las reglas de competencia del EEE es su
homogeneidad con las reglas de competencia actuales y futuras de la CE. Respecto a las reglas presentes,
esta homogeneidad se consigue a través de una redacción idéntica de las reglas de competencia EEE a las
de la CE, tanto del derecho original como del derivado; y a través de su desarrollo y aplicación en
conformidad con la interpretación dada por el TJCE en sus sentencias previas a la firma del Acuerdo. A
través de esta aceptación de los países EEE del acervo comunitario en materia de competencia, las
diferentes legislaciones nacionales de competencia no son de aplicación en materias cubiertas por el
Acuerdo EEE. Con vistas al futuro, el sistema de colaboración entre la Comisión CE y el Órgano de
Vigilancia del EEE asegura el mantenimiento de esta homogeneidad en el futuro. El Órgano de Vigilancia
tiene unos poderes y funciones similares a los de la Comisión en materia de competencia y utiliza unas
reglas de procedimiento equivalentes a las utilizadas en el ámbito comunitario por la Comisión. De esta
forma, a efectos de una empresa, la única diferencia es cual de las dos autoridades (siguiendo las reglas de
atribución de casos (19)) es competente para analizar su caso, pero el resultado será el mismo y sus
derechos también.
Al igual que en el Acuerdo EEE, la aplicación de las reglas de competencia se basa en un sistema de dos
pilares. En los casos de acuerdos entre empresas y casos de posición dominante serán tratados bien por la
Comisión, bien por la autoridad de competencia del otro país (20). De esta manera, se diferencia entre
casos relevantes de la jurisdicción de una sola autoridad de competencia y los casos relevantes de la
jurisdicción de ambas autoridades (21). Además se prevén unos procedimientos de colaboración entre las
autoridades de competencia: notificación a la otra autoridad del caso ante ella que es también competencia
de la otra; consultas en los casos en los que una autoridad de competencia considere que en el territorio de
la otra parte se llevan a cabo prácticas anticompetitivas que afectan sus intereses; petición a la otra
autoridad de que tome medidas correctoras de la situación.
Sin embargo, a diferencia del Acuerdo EEE la extensión y uso de las competencias de estas autoridades de
competencia dependerán de las legislaciones nacionales. Cada autoridad resolverá los caso de acuerdo
con sus propias reglas sustantivas.
De este modo y contrariamente al Acuerdo EEE, los Acuerdos Europeos no establecerán un sistema
integrado basado en reglas comunes. Como ya hemos dicho el artículo de competencia de los Acuerdos
Europeos no copia los artículos relevantes del Tratado, sino que se limita a establecer los estándares de
incompatibilidad con el objetivo del Acuerdo.
Otra diferencia entre las reglas de competencia previstas en los Acuerdos Europeos y en el Acuerdo EEE es
que en los primeros sólo se recogen las disposiciones del Tratado aplicables a las empresas, sin que se
haga referencia a la legislación secundaria adoptada para el desarrollo y aplicación de las disposiciones del
Tratado. Esto conlleva que el Reglamento 4064/89 de control de concentraciones no esté incluido en los
Acuerdos Europeos y que, en consecuencia estos países pueden continuar aplicando su legislación
nacional aunque la concentración tenga dimensión comunitaria y la Comisión, por su lado, esté analizando
la misma situación a la luz del mencionado Reglamento.
Un problema que se plantea es el de la interpretación y aplicación uniforme de estos Acuerdos. En el
Tratado y en el Acuerdo EEE, esta uniformidad se consigue a través de la invocación por los particulares
delante de las jurisdicciones nacionales de las reglas de competencia (doctrina del efecto directo) y por vía
de la interpretación judicial del artículo 177 CE. Sin embargo los Acuerdos no son directamente aplicables
(al no haberse previsto la sanción que merecen los acuerdos bajo el párrafo 1, ya que, como dijimos no hay
un homólogo al artículo 85.2 CE, la sanción debe ser determinada por el Consejo de Asociación, con lo que
la norma no es clara, completa, incondicional y suficientemente precisa, requisitos necesarios para que sea
de aplicación la doctrina del efecto directo) y, por otro lado, los Tribunales nacionales de los países
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
contratantes con la CE no tienen acceso al recurso del artículo 177 CE ya que no son "Tribunales de un
Estado Miembro", requisito establecido por el propio artículo 177.
Si bien los Acuerdos prevén un procedimiento de resolución de disputas, éste no soluciona el problema que
hemos mencionado. En primer lugar, el procedimiento sólo puede ser iniciado por una de las partes del
Acuerdo, lo que impide a los particulares iniciar el procedimiento. Los conflictos relativos a la aplicación o a
la interpretación del Acuerdo no son sometidos a un cuerpo judicial sino al Consejo de Asociación,
organismo político, que puede resolver la cuestión a través de una decisión, que es de obligado
cumplimiento para las partes del Acuerdo. En el caso de que el Consejo de Asociación no sea capaz de
resolver el conflicto, se prevé un procedimiento de arbitraje que termina igualmente con una decisión
obligatoria.
NOTAS
1. Ver Anexo 1
2. Asunto 26/76 Metro, [1977] Rep.1875.
3. Asunto 26/62, Van Gend en Loos, [1963] Rep.3.
4. Asunto 148/78, Ratti, [1979] Rep.1629.
5. XXII Informe sobre la política de competencia (1992) punto 82.
6. Ver Anexo 2
7. Reglamento 4064/89
8. Reglamento 1983/83
9. Reglamento 1984/83
10. Reglamento 123/85
11. Reglamento 2349/84
12. Reglamento 417/85
13. Hungría, Polonia, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Bulgaria.
14. Estonia, Latvia y Lituania.
15. Artículo 62 del Acuerdo con Hungría, Artículo 63 del Acuerdo con Polonia, Artículo 64 del Acuerdo con
la República Checa, Artículo 64 del Acuerdo con la República Eslovaca, Artículo 64 del Acuerdo con
Rumania, Artículo 64 del Acuerdo con la República Checa, Artículo 64 del Acuerdo con Bulgaria,
Artículo 64 del Acuerdo con Lituania, Artículo 64 del Acuerdo con Latvia, Artículo 63 del Acuerdo con
Estonia.
16. Ver Anexo 3 para el texto completo del artículo 62 del Acuerdo con Hungría.
17. En los Acuerdos de Asociación con los países de Europa del Este y Europa Central, el periodo es de
tres años desde la entrada en vigor del Acuerdo. En los Acuerdos con los países Bálticos la fecha en las
que las medidas deben haber sido adoptadas se fija en el 31 de Diciembre de 1997.
18. Ver Anexo 3, tercer inciso del párrafo primero del articulo de competencia.
19. Artículos 56 y 57 EEE.
20. La Oficina Húngara de Competencia Económica, el Ministerio Checo de Competencia Económica, la
Oficina Antimonopolio de la República Eslovaca, el Comité Búlgaro de Protección de la Competencia,
etc.
21. Cada autoridad establecerá cuando un caso releva de su competencia, aplicando su derecho nacional.
BIBLIOGRAFIA
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ECLR 1, p. 24.
WHISH
1993. "Competition Law", Butterworths.
Artículos 85 al 91 del Tratado CE
Artículo 85
ANEXO I
NORMAS DE COMPETENCIA
EN EL TRATADO CEE
1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas,
las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común y en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el
objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;
— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;
— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o
económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante,
y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales
objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de
los productos de que se trate.
Artículo 86
Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al
comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una
posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no
equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
estos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el
objeto de dichos contratos.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Artículo 87
1. En el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, el Consejo, a propuesta de
la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará, por unanimidad, los reglamentos o
directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86.
Si tales disposiciones no hubieren sido establecidas en el plazo indicado anteriormente, serán adoptadas
por el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento
Europeo.
2. Las disposiciones a que se refiere el apartado 1 tendrán especialmente por objeto:
a) garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en los artículos 85, apartado 1 y 86,
mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas;
b) determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del artículo 85, teniendo en cuenta la necesidad,
por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control
administrativo;
c) precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los
artículos 85 y 86;
d) definir las respectivas funciones de la Comisión y del Tribunal de Justicia en la aplicación de las
disposiciones establecidas en el presente apartado;
e) definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las disposiciones de la presente
sección y las adoptadas en aplicación del presente artículo, por otra.
Artículo 88
Hasta la entrada en vigor de las disposiciones adoptadas en aplicación del artículo 87, las autoridades de
los Estados miembros decidirán sobre la admisibilidad de los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas
y sobre la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común, de conformidad con su
propio Derecho y las disposiciones del artículo 85, en particular su apartado 3, y las del artículo 86.
Artículo 89
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 88, la Comisión, desde su entrada en funciones, velará por la
aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86. A instancia de un Estado miembro o de
oficio, y en colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros, que le prestarán su
asistencia, la Comisión investigará los casos de supuesta infracción de los principios antes mencionados. Si
comprobare la existencia de una infracción, propondrá las medidas adecuadas para poner término a ella.
2. En caso de que no se ponga fin a tales infracciones, la Comisión hará constar su existencia mediante una
decisión motivada. Podrá ubicar dicha decisión y autorizar a los Estados miembros para que se adopten las
medidas necesarias, en las condiciones y modalidades que ella determine, para remediar esta situación.
Artículo 90
1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas
empresas a las que concedan derecho especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del
presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 6 y 89 a 94, ambos inclusive.
2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el
carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las
normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de
derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no
deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.
3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario,
dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.
Artículo 91
1. Si, durante el período transitorio, la Comisión, a instancia de un Estado miembro o de cualquier otra parte
interesada, comprobare la existencia de prácticas de dumping dentro del mercado común, dirigirá
recomendaciones al autor o autores de dichas prácticas para poner fin a las mismas.
En caso de que continúen las prácticas de dumping, la Comisión autorizará al Estado miembro perjudicado
para que adopte medidas de protección, en las condiciones y modalidades que ella determine.
2. A partir de la entrada en vigor del presente Tratado, los productos originarios de un Estado miembro o
que se encuentren en libre práctica en el mismo y hayan sido exportados a otro Estado miembro podrán ser
reimportados en el territorio del primer Estado, sin que puedan ser sometidos a derechos de aduana,
restricciones cuantitativas ni medidas de efecto equivalente. La Comisión establecerá las regulaciones
oportunas para la aplicación del presente apartado.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Artículo 92
1. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la
medida en que afecten los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los
Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falsean o amenacen falsear la competencia,
favoreciendo a determinados empresas o productos.
2. Serán compatibles con el mercado común:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se
otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos.
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por los
acontecimientos de carácter excepcional.
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la
República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean
necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división.
3. Podrán considerarse compatibles con el mercado común:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida
sea anormalmente bajo o en las que existe una grave situación de subempelo;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas
regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de l os intercambios en forma
contraria al interés común. Sin embargo, las ayudas a la construcción naval existentes el 1 de enero
de 1957, en la medida en que tengan su origen en la ausencia de protección arancelaria, serán
reducidas progresivamente en las condiciones aplicables a la supresión de los derecho s de
aduana, sin perjuicio de las disposiciones del Presente Tratado relativas a la política comercial
común respecto de terceros países;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren
las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés
común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría
calificada, a propuesta de la Comisión.
Artículo 93
1. La Comisión examinará permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas
existentes en dichos Estados. Propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo
o el funcionamiento del mercado común.
2. Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión
comprobara que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el
mercado común en virtud del artículo 92, o que dicha ayuda se aplica de manera abusiva, decidirá que el
Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.
Si el Estado de que se trate no cumpliera esta decisión en el plazo establecido, la Comisión o cualquier otro
Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia, no obstante lo dispuesto en los
artículos 169 y 170.
A petición de un Estado miembro, el Consejo podrá decidir, por unanimidad y no obstante lo dispuesto en el
artículo 92 o los reglamentos previstos en el artículo 94, que la ayuda que ha concedido o va a conceder
dicho Estado sea considerada compatible con el mercado común, cuando circunstancias excepcionales
justifiquen dicha decisión. Si, con respecto a esta ayuda, la Comisión hubiera iniciado el procedimiento
previsto en el párrafo primero del presente apartado, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo
tendrá por efecto la suspensión de dicho procedimiento hasta que este último se haya pronunciado sobre la
cuestión.
Sin embargo, si el Consejo no se hubiera pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la petición, la
Comisión decidirá al respecto.
3. La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente
antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerase que un proyecto no es compatible con el
mercado común con arreglo al artículo 92, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el
apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en
dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.
Artículo 94
El Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo,
podrá adoptar los reglamentos apropiados para la aplicación de los artículos 92 y 93 y determinar, en
particular, las condiciones para la aplicación del apartado 3 del 93 y las categorías de ayudas que quedan
excluidas de tal procedimiento.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
NOTAS
1. Letra d) tal como ha sido modificada por el punto 18) del artículo G del TUE.
2. Tal como ha sido modificado por el punto 19) del artículo G del TUE.
ANEXO 2
NORMAS DE COMPETENCIA EN EL ACUERDO EEE
PARTE IV - COMPETENCIA Y OTRAS NORMAS COMUNES
Capítulo 1
Disposiciones aplicables a las empresas
Artículo 53
1. Serán incompatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo y quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre las Partes Contratantes y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir
o falsear el juego de la competencia en el territorio cubierto por el presente Acuerdo, y en particular los que
consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna
con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
-cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;
-cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;
-cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o
económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante,
y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar
tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate.
Será incompatible con el presente Acuerdo y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al
comercio entre las Partes Contratantes, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una
posición dominante en el territorio cubierto por el presente Acuerdo o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción
no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna
con el objeto de dichos contratos.
Artículo 55
1. Sin perjuicio de las disposiciones de aplicación de los artículos 53 y 54 incluidos en el Protocolo 21 y en
el Anexo XIV del presente Acuerdo, la Comisión de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC establecido
en virtud del apartado 1 del artículo 108 velarán por la aplicación de los principios enunciados en los
artículos 53 y 54.
El órgano de vigilancia competente, según lo dispuesto en el artículo 56, investigará, por iniciativa propia, o
a instancia de un Estado del territorio sobre el que tenga competencia o del otro órgano de vigilancia, los
casos de supuesta infracción de los principios antes mencionados. El órgano de vigilancia competente
realizará estas investigaciones en colaboración con las autoridades nacionales competentes del territorio
sobre el que tenga competencia y con el otro órgano de vigilancia que le prestará asistencia con arreglo a
su normativa interna.
40

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Si comprobase la existencia de una infracción, propondrá las medidas adecuadas para poner término a ella.
2. En caso de que no se ponga fin a la infracción, el órgano de vigilancia competente hará constar esta
infracción de los principios mediante una decisión motivada.
El órgano de vigilancia competente podrá publicar su decisión y autorizar a los Estados del territorio sobre el
que tenga competencia a que adopten las medidas necesarias, en las condiciones y modalidades que
determine, para remediar esta situación. Podrá también solicitar al otro órgano de vigilancia que autorice a
los Estados del territorio sobre el que este último tenga competencia a que adopten estas medidas.
Artículo 56
1. Los órganos de vigilancia decidirán en cada uno de los casos contemplados por el artículo 53 de
conformidad con las disposiciones siguientes:
a) En los casos que afecten únicamente al comercio entre los Estados de la AELC, corresponderá la
decisión al Organo de Vigilancia de la AELC;
b) Sin perjuicio de la letra c), el Organo de Vigilancia de la AELC decidirá, con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 58, el Protocolo 21 y las normas adoptadas para su aplicación, por el Protocolo 23 y
por el Anexo XIV, en los casos en que los que el volumen de negocios de las empresas interesadas
en el territorio de los Estados de la AELC sea igual o superior al 33% de su volumen de negocios en
el territorio cubierto por el presente Acuerdo;
c) La Comisión de las CE decidirá en los restantes casos, así como en los casos a que refiere la
letra b) en los que se vea afectado el comercio entre los Estados miembros de las CE, teniendo en
cuenta las disposiciones del artículo 58, del Protocolo 21, del Protocolo 23 y del Anexo XIV.
2. El órgano de vigilancia en cuyo territorio se de una posición dominante decidirá en los casos
contemplados en el artículo 54. Las normas establecidas en las letras b) y c) del apartado 1 sólo se
aplicarán cuando se de una posición dominante en los territorios de ambos órganos de vigilancia.
3. El Organo de Vigilancia de la AELC decidirá en los casos contemplados en la letra c) del apartado 1
cuyos efectos sobre el comercio entre los Estados miembros de la CE o sobre la competencia dentro de las
Comunidades no sean apreciables.
4. Los términos «empresas» y «volumen de negocios» se definen, a efectos del presente artículo, en el
Protocolo 22.
Artículo 57
1. Serán incompatibles con el presente Acuerdo las concentraciones cuyo control se regula en el apartado 2
y que creen o refuercen una posición dominante cuyo resultado sea que se obstaculice significativamente la
competencia efectiva en el territorio cubierto por el presente Acuerdo o en una parte sustancial de este:
2. El control de las concentraciones contempladas en el apartado 1 será llevado a cabo por:
a) La Comisión de las CE, en los casos previstos por el Reglamento (CEE) nº 4064/89, con arreglo
a lo dispuesto por ese Reglamento y de conformidad con los Protocolos 21 y 24 y el Anexo XIV del
presente Acuerdo. A reserva de su examen por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, la Comisión de las CE tendrá la competencia exclusiva de adoptar decisiones en estos
casos;
b) El Organo de Vigilancia de la AELC, en los casos que no correspondan a la letra a), cuando los
límites pertinentes fijados en el Anexo XIV se hayan alcanzado en el territorio de los Estados de la
AELC, de conformidad con los Protocolos 21 y 24 y el Anexo XIV y sin perjuicio de las competencias
de los Estados miembros de las CE.
Artículo 58
Con miras a elaborar y aplicar una política de vigilancia uniforme en todo el Espacio Económico Europeo en
el ámbito de la competencia y a promover a este fin una ejecución, aplicación e interpretación homogéneas
de las disposiciones del presente Acuerdo, las autoridades competentes cooperarán con arreglo a los
procedimientos establecidos en los Protocolos 23 y 24.
Artículo 59
1. Las Partes Contratantes velarán por que no se adopte ni se mantenga, respecto de las empresas
públicas y de las empresas a las que los Estados miembros de las CE o los Estados de la AELC concedan
derecho especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a as normas del presente Acuerdo,
especialmente las previstas en los artículos 4 y 53 a 63.
2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el
carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Acuerdo, y en especial a las
normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de
derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no
deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de las Partes Contratantes.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
3. La Comisión de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC, en el ámbito de sus respectivas
competencias, velarán por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere
necesario, comunicarán las medidas apropiadas a los Estados dentro de su respectivo territorio.
Artículo 60
En el anexo XIV figuran disposiciones específicas para la aplicación de los principios enunciados en los
artículos 53, 54, 57 y 59.
Capítulo 2
Ayudas otorgadas por los Estados
Artículo 61
1. Salvo que el presente Acuerdo disponga otra cosa, serán incompatibles con el funcionamiento del
presente Acuerdo, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre las Partes
Contratantes, las ayudas otorgadas por los Estados miembros de las CE, por los Estados de la AELC o
mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia
favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
2. Serán compatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se
otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por
acontecimientos de carácter excepcional.
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas áreas de la
República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean
necesarias para compensar las desventajas económicas que resulten de tal división.
3. Podrán considerarse compatibles con el presente Acuerdo:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida
sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro de las
CE o de un Estado de la AELC;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades económicas o de
determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios
comerciales en forma contraria al interés común.
d) las demás categorías de ayudas que determine el Comité Mixto del EEE con arreglo a lo
dispuesto en la Parte VII.
Artículo 62
1. Se examinarán permanentemente todos los regímenes de ayudas de Estado existentes en el territorio de
las Partes Contratantes, así como todos los proyectos de concesión o alteración de ayudas de Estado, para
comprobar su compatibilidad con el artículo 61. Este examen será efectuado:
a) en representación de los Estados miembros de las CE, por la Comisión de las CE, de
conformidad con las normas establecidas por el artículo 93 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Económica Europea;
b) en representación de los Estados de la AELC, por el Organo de Vigilancia de la AELC, de
conformidad con las normas establecidas en un acuerdo entre los Estados de la AELC por el que se
instituye el Organo de Vigilancia de la AELC, al que se otorgan los poderes y funciones establecidos
en el Protocolo 26.
2. Con miras a garantizar una vigilancia uniforme de las ayudas de Estado en todo el territorio cubierto por
el presente Acuerdo, la Comisión de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC cooperarán con arreglo a
lo dispuesto en el Protocolo 27.
Artículo 63
En el Anexo XV figuran disposiciones específicas relativas a las ayudas de Estado.
Artículo 64
1. Cuando uno de los órganos de vigilancia considere que el cumplimiento de los artículos 61 y 62 del
presente Acuerdo y del artículo 5 del Protocolo 14 por parte del otro órgano de vigilancia no es conforme
con el mantenimiento de condiciones de competencia equitativas dentro del territorio cubierto por el
presente Acuerdo, se celebrará en el plazo de dos semanas un intercambio de puntos de vista según el
procedimiento de la letra f) del Protocolo 27.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Si al cabo de este período de dos semanas no se hubiere alcanzado una solución de común acuerdo, la
autoridad competente de la Parte Contratante afectada podrá adoptar de inmediato las medidas
provisionales adecuadas para subsanar el falseamiento de la competencia resultante.
Se celebrarán consultas en el Comité Mixto del EEE con vistas a la obtención de una solución satisfactoria
para todas las Partes.
Si en el plazo de tres meses el Comité Mixto del EEE no ha hallado dicha solución, y si la práctica en
cuestión falsea o amenaza con falsear la competencia de manera que afecte al comercio entre las Partes
Contratantes, las medidas provisionales podrán ser sustituidas por las medidas definitivas estrictamente
necesarias para compensar el efecto de dicho falseamiento de la competencia. Se dará prioridad a las
medidas que menos perturben el funcionamiento del EEE.
2. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán igualmente a los monopolios estatales establecidos
con posterioridad a la fecha de la firma del presente Acuerdo.
Artículo 65
1. En el Anexo XVI figuran disposiciones y arreglos específicos relativos a los contratos públicos, los cuales,
salvo disposición en contrario, se aplicarán a todos los productos y a los servicios de la forma indicada.
2. En el protocolo 28 y el Anexo XVII figuran disposiciones y arreglos específicos relativos a la propiedad
intelectual, industrial y mercantil, los cuales, salvo disposición en contrario, se aplicarán a todos los
productos y servicios.
ANEXO 3
NORMAS DE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS EUROPEOS ACUERDO EUROPEO POR EL QUE
SE CREA UNA ASOCIACIÓN ENTRE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SUS ESTADOS MIEMBROS,
POR UNA PARTE, Y LA REPUBLICA DE HUNGRIA, POR OTRA
Artículo 62
1. Serán incompatibles con el buen funcionamiento del presente Acuerdo, siempre que puedan afectar al
comercio entre la Comunidad y Hungría:
i) los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas
entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia;
ii) la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en los territorios de
la Comunidad o Hungría en su conjunto o en una parte imprtante de ellas;
iii) las ayudas públicas que falseen o amenacen con falsear la competencia favorenciendo a determinadas
empresas o determinados productos.
2. La prácticas contrarias al presente artículo se evaluarán sobre la base de los criterios derivados de la
aplicación de las normas de los artículos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica
Europea.
3. El Consejo de asociación aprobará, en los tres años siguientes a la entrada en vigor del presente
Acuerdo, las normas necesarias para la aplicación de los apartados 1 y 2.
4. a) A los fines de la aplicación de las disposiciones del inciso iii) del apartado 1, las Partes reconocen que
durante el primer quinquenio siguiente a la entrada en vigor del presente Acuerdo, las ayudas públicas
concedidas por Hungría se evaluarán teniendo en cuenta el hecho de que Hungría será considerada como
una región idéntica a las de la Comunidad descritas en la letra a) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Económica Europea. El Consejo de asociación decidirá, teniendo en cuenta la
situación económica de Hungría, si ese período debería ampliarse en sucesivos períodos de cinco años.
b) Ambas Partes deberán asegurar la transparencia en el ámbito de la ayuda pública, entre otras cosas
informando anualmente a la otra Parte de la cantidad total y la distribución de la ayuda entregada y
facilitando, a petición, información sobre los programas de ayuda. A petición de una de las Partes, la otra
Parte deberá facilitar información sobre algunos casos específicos de ayuda pública.
5. Respecto a los productos a que se hace referencia en los capítulos II y III del título III:
-no se aplicará lo dispuesto en el inciso iii) del apartado 1,
-las prácticas contrarias al inciso i) del apartado 1 se deberán evaluar de conformidad con los criterios
establecidos por la Comunidad sobre la base de los artículos 42 y 43 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Económica Europea, y en particular con los que establece el Reglamento nº 26/1962 del
Consejo.
6. Si la Comunidad o Hungría consideran que una práctica concreta es incompatible con los términos del
apartado 1 del presente artículo, y
-no se resuelve de forma adecuada con las normas de aplicación a que se hace referencia en el apartado 3,
o
-a falta de tales normas, y si tal práctica provoca o amenaza con provocar un perjuicio grave a los intereses
de la otra Parte o un perjuicio importante a su industria nacional, incluido el sector de servicios,
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
podrán tomar las medidas apropiadas previa consulta en el seno del Consejo de asociación o treinta días
laborables después de haber requerido a dicho Consejo.
En caso de prácticas incompatibles con el inciso iii) del apartado 1 del presente artículo, estas medidas
apropiadas sólo podrán ser adoptadas, cuando sea de aplicación el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio, de conformidad con los procedimientos y en las condiciones que establece este
último y otros instrumentos pertinentes negociados bajo sus auspicios que sean aplicables entre las Partes.
7. No obstante las disposiciones en contra adoptadas de conformidad con el apartado 3, las Partes
intercambiarán información teniendo en cuenta las limitaciones autorizadas por el secreto profesional y
comercial.
8. El presente artículo no se aplicará a los productos objeto del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero, que se tratan en el Protocolo nº 2.
NOTAS
1. Diario Oficial nº L 347 de 31/12/1993 P. 0002
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
ASPECTOS INSTITUCIONALES DEL CONTROL DE FUSIONES REGIONALES
James MATHIS
Lector en Derecho Europeo, Instituto Europa, Universidad de Amsterdam,
PAISES BAJOS
INTRODUCCION
El propósito de este ensayo es considerar los enfoques institucionales para controlar las fusiones regionales
con vistas a su adecuada aplicación a los grupos comerciales regionales que no procuran desarrollar
autoridades de competencia centralizadas. Nos ocupan las propuestas que se enmarcarían en los sistemas
centralizados tales como los proporcionados por los reglamentos del control de fusiones de la CE y los que
proporcionan cooperación entre las autoridades nacionales como el acuerdo de cooperación bilateral entre
Estados Unidos y la CE. Esto requiere un examen de los acuerdos regionales que son, en mayor o menor
medida, intergubernamentales. La conclusión a la que se llega aquí es que, suponiendo que existe una
base para controlar las fusiones a nivel regional, es necesario cierta centralización para tratar de forma
adecuada el tema de los efectos de una concentración en un territorio regional. Esto exige probablemente,
por lo menos, una definición jurisdiccional del término "territorio" como se aplica al agrupamiento regional y
que permitiría un archivo único donde los umbrales indican una supuesta dimensión territorial. Además,
parecería ser beneficio tener un cuerpo representativo con medios para distribuir un caso notificado
preferentemente a una autoridad nacional, junto con los medios para revisar esta determinación única en
nombre de las otras partes territoriales.
1. EL CASO PARA EL CONTROL DE FUSIONES REGIONALES
La mayor parte de la discusión sobre las exigencias de la política de competencia en los agrupamientos
regionales se ha centrado en el tratamiento de las prácticas comerciales (privadas) restrictivas y/o las
políticas de gobierno tales como la asistencia estatal. No ha habido mayor interés en que las áreas de
comercio regional consideren el control de las fusiones y una visión global de los diversos acuerdos de
comercio (marco) indica que el control de las fusiones no es probablemente una política que se contemple
en la actividad de integración. Dada la baja incidencia del control de las fusiones regionales, se podría decir
que el tema no se presta a un análisis comparativo. Del gran número de áreas de comercio regional en
funcionamiento, áreas de libre comercio o uniones aduaneras, solamente la CE y su Espacio Económico
Europeo han tenido la oportunidad de instituir sistemas de control de fusiones.
A pesar de que se citan los Acuerdos CE-PECO (Países de Europa Central y Oriental) por sus normas de
competencia integrales, las estipulaciones de esos acuerdos no mencionan el tema del control de la
fusiones (1). El TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) sirve como base para la
cooperación, notificación y consulta, pero no establece procedimientos (2).
En lo que se refiere a modelos regionales existentes, tenemos el sistema de la CE que identifica claramente
una jurisdicción regional con el propósito de centralizar la notificación y la investigación y determinar
finalmente si "(A) la concentración que crea o fortalece una posición dominante como resultado de la cual la
competencia efectiva se vería perjudicada significativamente en su parte común o sustancial se declarará
incompatible con el mercado común"(3).
Entendemos que el sistema de control de fusiones de la CE fue una adición relativamente reciente al marco
de competencia de la CE. A pesar de que la Comisión requirió un sistema de la Comunidad ya en la década
del 70, en realidad el ímpetu final en la adopción de una regulación lo generó el programa de mercado
interno con su intención declarada de establecer un mercado interno con todas las características de un
mercado nacional único(4). Esto sugiere que la pregunta de si el sistema de fusiones regionales es
aconsejable o no puede tener cierta clara conexión con la calidad de la integración dentro del mercado
regional. El preámbulo de la regulación de fusión de la Comunidad sugiere que:
"Visto que este sistema es esencial para lograr el mercado interno ... (y) visto que el
desmantelamiento de las fronteras internas está resultando y continuará resultando en importantes
reorganizaciones corporativas en la Comunidad, particularmente en forma de concentraciones."
Para los fines del control de las fusiones, se puede reconocer una diferencia entre un grupo limitado para
estimular el flujo comercial transfronterizo comparado con uno que trata de crear un ambiente para "hacer
negocios" en todo el mercado. A pesar de que el mercado interno también se apoya en el libre comercio
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
interno, al avanzar en la eliminación de las barreras internas al comercio e inversiones, se sugiere que la
adquisición transfronteriza y la formación de posiciones dominantes puede convertirse en una legítima
preocupación regional. Como tal, el argumento para el control de fusiones regionales es similar al
argumento esgrimido en su nombre dentro del territorio único de un país. Si un agrupamiento regional no
procura lograr las características de un mercado nacional único, no tiene caso explorar la aplicación de un
sistema de control de fusiones que identificaría el mercado regional como una entidad operativa única con el
fin de tratar los efectos internos de las posiciones dominantes resultantes (5).
Sin embargo, los acuerdos de integración regional no entran en categorías concisas en ninguno de los dos
extremos. Mientras que todos incluyen un compromiso de libre comercio, la mayoría de los acuerdos
modernos intentan construir una base para los movimientos internos graduales de servicios y capital
(inversiones). Estas construcciones, a pesar de que normalmente no forman un territorio aduanero, sin
embargo, toman algunos de los atributos de un "área" con el fin de realizar inversiones transfronterizas y su
establecimiento (6). Como un aspecto de esta integración que evoluciona, podría surgir la necesidad de un
tipo de tratamiento del territorio para el control de las concentraciones, aún en el caso de que no exista la
intención de crear una estructura de política de competencia supranacional. Para el modelo del TLCAN, las
estructuras supranacionales no están creadas para regular la liberalización de estos movimientos, aún
cuando se otorgan los derechos privados para hacer cumplir el acceso al mercado para las inversiones. En
el caso del MERCOSUR (Mercado Común del Sur), una unión aduanera y, por tanto, un territorio aduanero,
se considera de forma clara. Si la experiencia de la CE sirve de guía, el desarrollo de un territorio de este
tipo tiene implicancias positivas para la integración futura con respecto a la formación de un mercado común
terminado.
Sobre esta base se puede argumentar que estos territorios en evolución para los movimientos de capital,
por más que evolucionen, podrían beneficiarse con cierto control o coordinación del control de las
concentraciones que afectan al "territorio" como se ve que se desarrolla.
2. EL ASPECTO INTERNACIONAL
Si bien no se presta mucha atención al control de las fusiones regionales para los tipos de territorios que
hemos descrito, existe una discusión permanente sobre las normas de control de las fusiones
multilaterales/cooperación. Una primera impresión podría sugerir que si hay poco interés (y, por lo tanto,
justificación) para que los sistemas de libre comercio regionales consideren un control de las fusiones,
entonces habría incluso menos justificación para las normas globales o multilaterales. Sin embargo, los
aspectos legales y políticos de la actividad de fusión internacional sugieren que lo opuesto puede ser el
caso. Dado que muchas fusiones tienen claros efectos globales, los conflictos resultantes que se pueden
causar por normas de fusiones incompatibles por parte de autoridades nacionales (o regionales) se teme
que tengan un impacto preocupante sobre la actividad comercial y las relaciones comerciales
internacionales.
El caso de la reciente fusión de Boeing-Douglas ha puesto de manifiesto este problema y, nuevamente, ha
llevado a la Comisión Europea a hacer un llamado a la Organización Mundial del Comercio (OMC) para que
acelere su consideración de las normas de competencia internacional (7). Dado que esta controversia
parece ser causada por "...choques cuando las autoridades de competencia poderosas buscan tratar el
mismo caso aplicando normas diferentes..." (ibid), se puede argumentar que cuantos menos sistemas
regionales que evolucionan en el control territorial mejor, ya que la creación de más "autoridades grandes e
independientes" implica un aumento en el número de choques jurisdiccionales significativos.
Sin embargo, esa línea de razonamiento no toma en cuenta el tema de que un número creciente de
territorios nacionales están aprobando reglamentos de control de fusiones y, de esta forma, aumentan el
número de choques potenciales. La única diferencia radica en que los choques resultantes pueden no ser
entre las autoridades grandes y poderosas sino entre las autoridades grandes y pequeñas. Desde un punto
de vista comercial, esto tal vez sea preferible a corto plazo, pero a largo plazo la proliferación de juicios y
jurisdicciones, todos con una base legal legítima para la jurisdicción, no se puede considerar positiva. Más
importante aún, si surge una base legal y económica racional para instituir los controles regionales cuando
el mercado regional tiene las características de un mercado interno, entonces la base para la coordinación
es aparentemente independiente cuando existe la probabilidad de que una concentración tenga efectos
territoriales. En tal coyuntura, la naturaleza de un choque jurisdiccional resultante debería ser considerada
como más o menos relacionada, ya que la tarea de una autoridad regional es supervisar y actuar ante los
efectos de una concentración dominante en un mercado regional. Nuestra visión es que la cooperación
multilateral se levantará o caerá en sus propios términos. Sea que otros territorios regionales evolucionen o
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
no en autoridades grandes y poderosas, lo cual no es probable en la mayoría de los casos, esto no tendrá
un impacto significativo en el debate global.
Entretanto, para los sistemas regionales intergubernamentales que están evolucionando hacia una
integración territorial, la pregunta que podrían desear plantear es cuándo es oportuno un sistema de control
de fusiones, si dicho sistema se puede diseñar para que refleje la calidad intergubernamental inherente de
la empresa y, qué componentes institucionales se entendería recomendables para dicho sistema.
Procuraremos aclarar esto más adelante analizando algunos componentes afines de los sistemas existentes
(CE), los esfuerzos cooperativos implícitos en los acuerdos de cooperación bilateral internacional (el
Acuerdo Estados Unidos-CE) y un sistema de control de fusión internacional (Proyecto del Código Antitrust
Internacional).
3. COMPONENTES DEL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES DE LA CE
Una visión global del Reglamento del Consejo 4064/89 plantea diversos aspectos que están relacionados
con cualquier sistema de control de fusiones regionales.
3.1 Territorio jurisdiccional y división de autoridad
Un territorio físico se define como "... el mercado común o una porción sustancial del mismo." El uso de los
umbrales de producción se prescribe como un medio para definir qué concentraciones tienen probabilidades
de crear efectos en este territorio. Cuando una concentración excede estos umbrales, ocurre una
"dimensión de Comunidad" de pleno derecho que tiene efectos legales diferentes ya que la existencia de la
dimensión de la Comunidad establece una base legal para la jurisdicción territorial sobre el tema de la
concentración. En la CE, los elementos primarios del sistema centralizado surgen de esta definición de
territorialidad y jurisdicción. Primero, se establece la base legal por la cual la autoridad territorial está
autorizada para recibir de sus participantes una notificación sobre la concentración. Segundo, se elimina la
jurisdicción de la autoridad nacional y el requisito de notificación de las autoridades del País Miembro.
Tercero y relacionado con ello, no hay una autoridad nacional/ territorial coincidente ya que la autoridad
central actúa en reemplazo de una demanda nacional. (Ver Artículo 1). El efecto es proporcionar una
jurisdicción exclusiva y centralizada. De acuerdo con el Artículo 21: "Ningún Estado Miembro aplicará su
legislación nacional sobre competencia a ninguna consideración que tenga una dimensión Comunitaria." (8)
3.2 Equilibrio de los intereses nacionales
Es posible revaluar la autoridad nacional para las concentraciones de dimensión Comunitaria en el sistema
de la CE. Esto ocurriría a solicitud nacional y por derivación de la Comisión, cuando una concentración
perjudicara significativamente la competencia en un mercado de un estado miembro, "que presenta todas
las características de un mercado diferente, sea una parte sustancial del mercado común o no." (Artículo 9).
Una decisión de la Comisión para negar una derivación a un estado miembro es un acto legal y, por lo tanto,
revisable por la Corte de Justicia (Artículo 9(9). A pesar de que la Comunidad puede elegir actuar en
nombre del mercado nacional en su consideración de la fusión, esto no sugiere ninguna base según el
reglamento para la autoridad coincidente. La Comisión tratará el caso o lo derivará. (Artículo 9(2)(3).
3.3 Poder de investigación y de decisión
Como resultado de su alcance jurisdiccional, la autoridad central tiene poder para comenzar las
investigaciones solicitando información, examinando los libros y registros, y pidiendo explicaciones orales,
etc. Los emprendimientos deben someterse a las investigaciones solicitadas por la Comisión (Artículo 13(4).
Además, la Comisión tiene el poder de instruir a las autoridades de los Estados Miembros que realicen
investigaciones en su nombre (Artículo 12). Como medidas de cumplimiento, la Comisión tiene el poder de
multar a los emprendimientos que no notifican, no proporcionan la información correcta y/o no producen
registros. Cuando se declara incompatible una concentración con el mercado común pero de todas formas
entra en vigencia, o cuando no toma las medidas que estipuló el fallo, la Comisión tiene poder para multar al
correspondiente emprendimiento. Este elemento de sanción establece el poder de la autoridad para
interrumpir la actividad de concentración sea o no que otras autoridades hayan encontrado que la
concentración es incompatible con sus propias jurisdicciones nacionales/regionales.
Para resumir, hay tres componentes identificados en el sistema de la CE incluido una base para determinar
la jurisdicción territorial, una delineación del poder entre una autoridad central y sus estados miembros, y un
poder otorgado a dicha autoridad para actuar contra las concentraciones que no cumplen con los requisitos.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
En este sentido, el sistema de la CE comparte los componentes que se reconocen en un sistema de control
de la concentración nacional desarrollado a un nivel centralizado.
4. ACUERDOS DE COOPERACION INTERNACIONAL
Lejos de la realidad centralizada del enfoque de la CE descrito más arriba se encuentran los acuerdos
bilaterales que establecen una base para la cooperación internacional entre los individuos y las autoridades
de competencia soberanas. Un ejemplo que se analiza con frecuencia es el Acuerdo de Cooperación entre
Estados Unidos y la CE de 1991(9).
Con referencia a sus Artículos, los componentes primarios de este acuerdo incluyen lo siguiente: (10)
• "- notificación de casos manejados por las autoridades de competencia de una Parte, cuando estos
casos se refieren a intereses importantes de la otra Parte (Artículo II),
• intercambio de información sobre cuestiones generales relacionadas con la implementación de las
normas de competencia (Artículo III);
• cooperación y coordinación de las acciones de las autoridades de competencia de ambas Partes
(Artículo IV);
• un procedimiento de 'cortesía tradicional (negativa)' mediante el cual cada Parte se compromete a tener
en cuenta los intereses importantes de la otra Parte cuando toma medidas para hacer cumplir las
normas de competencia (Artículo VI);
• un procedimiento de 'cortesía positiva' mediante el cual cada Parte puede invitar a la otra Parte a tomar,
sobre la base de la legislación de la última, las medidas adecuadas sobre el comportamiento
anticompetitivo implementado en su territorio y que afecta los intereses importantes de la Parte
solicitante (Artículo V)."
La naturaleza intergubernamental del Acuerdo se hace explícita ya que ninguna de sus estipulaciones se
puede interpretar de forma que sea incompatible con la legislación vigente en la Unión Europea (UE) y en
Estados Unidos de América (Artículo IX). Las autoridades de competencia involucradas permanecen
totalmente obligadas por sus normas internas sobre la protección de la confidencialidad de la información
recogida por ellas durante sus respectivas investigaciones (Artículo VIII).
En la revisión de la Comunidad sobre el funcionamiento del acuerdo bilateral, se establecen en detalle
diversos aspectos de la cooperación. Estos dan cierta indicación sobre los beneficios y limitaciones que se
pueden esperar de una cooperación regional establecida siguiendo estos lineamientos.
1. Discusión y coordinación potencial del cronograma para evitar perjudicar las investigaciones de la otra
parte y, posiblemente, ayudar en el manejo de los casos como resultaría en una acción coordinada.
2. Evaluación de los efectos competitivos en los mercados de productos que se promueve mediante el
intercambio de la información no confidencial. Hay un potencial para el acuerdo de mercados de
productos idénticos. Los intercambios fuera de los casos particulares pueden mejorar las
determinaciones del mercado de productos.
3. Evaluación de los efectos sobre el mercado geográfico también es posible, pero se considera que es un
aspecto más limitado ya que las autoridades individuales están forzadas a considerar los efectos en el
mercado local, aún cuando el mercado afín es global.
4. Determinación del efecto anticompetitivo, ya que la comunicación permite las aclaraciones de las
posiciones de autoridad y la notificación temprana de las demandas que posiblemente se entablen.
5. Evaluación de otras leyes de jurisdicción o efectos, incluido la obtención de aclaraciones sobre los
efectos de los acuerdos en otras jurisdicciones o los términos o implementación de las decisiones.
6. Coordinación de los recursos. Este es el extremo ideal de la cooperación ya que "Es claramente
conveniente que dos autoridades de competencia que tratan el mismo caso no lleguen a resultados en
conflicto en una jurisdicción en común, que los resultados en sus respectivas jurisdicciones no sean
contradictorios y que, siendo todo igual, el recurso impuesto en su propia jurisdicción por una autoridad
no sea ni más ni menos riguroso que el impuesto en su propia jurisdicción por la otra. La consulta
conjunta sobre la redacción puede ayudar a afinar los recursos, especialmente cuando los
emprendimientos están dados por las partes."(11)
7. Cortesía positiva. A pesar de que en el momento de la revisión la estipulación de cortesía positiva no
había sido invocada formalmente por una de las partes, la Comisión destacó que varios casos se
resolvieron mediante la cooperación en esta base cuando una autoridad voluntariamente retuvo la
demanda pendiente de una determinación de la otra. Por lo tanto, la Comisión llegó a la siguiente
conclusión:
"El uso de las estipulaciones de cortesía positiva se pueden considerar en una luz positiva en el sentido
de que establecen un compromiso de una Parte de desistir de una acción unilateral en favor de la otra
Parte que hace cumplir sus normas en casos que están dentro de su jurisdicción."(12)
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Entre Estados Unidos y la CE, la cortesía positiva está ahora en proceso de intensificación (13). La
intención de un acuerdo complementario es establecer con mayor detalle los lineamientos que normalmente
deberían regir cuando una autoridad deriva a la otra. El principio básico (no obligatorio) es que una parte, a
pesar de que esté afectada por prácticas anticompetitivas, debería sin embargo suspender normalmente el
cumplimiento y derivarlo a la otra autoridad.
"(ii) donde las actividades anticompetitivas tienen un impacto importante sobre los consumidores de
la Parte Afectada, estas actividades ocurren y están dirigidas principalmente hacia el territorio de la
otra Parte... (subrayado del autor) (14).
5. CONTROL DE FUSION REGIONAL SOBRE UNA BASE COOPERATIVA
El acuerdo de cooperación delineado ofrece a los signatarios un marco flexible dentro del cual notificar las
demandas que son de interés para el otro, comunicarse para aclarar las demandas y, en algunos respectos,
actuar de forma conjunta. Una cooperación regional desarrollada sobre esta base no procura crear una
definición territorial común, un procedimiento de juicio central, o una agencia única que determine los
efectos competitivos sobre el mercado regional. No obstante ello, algunos de los elementos cooperativos
resaltan por sobre la falta de un acuerdo. Primero, existen aspectos en la cooperación que se pueden
considerar que promueven la armonización de las normas nacionales. Cuando no se eliminan los múltiples
archivos, el compromiso de cooperar se vuelve más racional en su resultado cuando los sistemas
nacionales se consideran que pasan por las etapas de investigación en aproximadamente el mismo tiempo
o, por lo menos, se tiene conciencia del cronograma y procedimientos de las otras autoridades. Dado que la
cooperación se puede considerar que lleva a una acción final conjunta, combinada con la perspectiva de la
armonización de los recursos nacionales, se pueden realzar las perspectivas de una acción conjunta.
El diseño cooperativo no se basa sobre una decisión independiente. La comunicación entre las autoridades
es el mecanismo primario del acuerdo. Para la región, se pueden obtener ganancias cuando la calidad de la
comunicación entre las autoridades está comprometida con relación a ambos aspectos generales así como
al manejo de los casos individuales. De esta forma, las autoridades pueden tener una base para lograr
definiciones equivalentes del mercado de productos, evaluar los efectos de la competencia, y realizar
interpretaciones legales equivalentes sobre los acuerdos y sus efectos dentro de las jurisdicciones. En
suma, surge un beneficio por el cual la notificación temprana de las acciones contempladas alerta a la otra
autoridad sobre la dirección que se está tomando.
¿Cuál es el papel posible para una cortesía positiva en un sistema de control de las fusiones cooperativas
regionales? Como lo describe Claus-Dieter Ehlermann, la cláusula de la cortesía positiva agrega un
implícito: el procedimiento de "quién está primero", que se aplica cuando dos autoridades están
simultáneamente examinando el mismo caso.
"Está claro que dicha situación surgirá con mayor frecuencia en el caso de las fusiones. Debido a
que se exige que la UE y los Estados Unidos por ley traten de forma expedita los casos de fusión,
sin embargo, existe también el área donde hay muy poca ocasión de usar este procedimiento." (15)
Como tal, generalmente se asocia el principio con el manejo de las prácticas anticompetitivas que no son
fusiones. Sin embargo, el concepto como se lo aplica a las fusiones también se puede transferir a un
contexto regional donde los lineamientos están preestablecidos junto con las líneas de cortesía a utilizar
como base para derivar a una autoridad nacional única.
El valor de que exista una agencia única que maneje la fusión es alto. Desde el punto de vista de las
compañías:
"La comunidad empresarial necesita la seguridad de que las actividades comerciales que tienen
efecto sobre otra economía serán tratadas por una agencia local encargada del cumplimiento de la
competencia sin un ataque paralelo por parte de una agencia de competencia extranjera..." (16)
La posibilidad de investigaciones paralelas puede socavar la operación de la autoridad en una jurisdicción
única donde hay probabilidades de un intercambio de información.
"Si la información que se trata como confidencial en virtud de las leyes de competencia locales se
comparte con autoridades... extranjeras, la relación entre la ... agencia y la comunidad empresarial
se convierte en potencialmente adversa. Esto es especialmente cierto si se comparte la información
voluntaria." (17)
Para las fusiones, se puede decir que un sistema territorial que se basa en una agencia única para la
investigación y los resultados iniciales es un enfoque superior. Pero, antes de discutir cómo institucionalizar
dicha respuesta a falta de una autoridad central, debemos determinar primero qué criterios de cortesía se
49

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
emplearían para designar a la agencia: la ubicación de los efectos primarios de la fusión o el lugar del
emprendimiento. El acuerdo sobre cortesía entre Estados Unidos y la CE parece sugerir que la derivación
es más apropiada cuando los efectos se sienten con mayor fuerza ya que las prácticas "ocurren
principalmente en el territorio de la otra Parte o están dirigidos principalmente hacia ese territorio." Nos
interesa analizar la situación de diversidad cuando los efectos repercuten en todo el territorio y los actores
pueden estar ubicados en un solo país, en un número de países o fuera del territorio. Además, deseamos
tratar, de hecho, los efectos del territorio que van más allá de la jurisdicción del país de una agencia única
de investigación asignada.
Con muchas amonestaciones reconocidas y dentro del contexto de un territorio regional, parece que
cualquier agencia nacional que tiene jurisdicción sobre la o las compañías locales es el foro más apropiado
para la investigación, ya que ésta es la agencia que simplemente tiene un derecho superior de acceso a la
información sobre la concentración. Esta conclusión difiere del enfoque Estados Unidos-CE y del mayor
peso de su comentario. Como tal, descansa sobre un mayor nivel de confianza entre las jurisdicciones,
especialmente la confianza que se requiere de la jurisdicción afectada de que la autoridad actuante no
tendrá en cuenta satisfactoriamente sus propias preocupaciones de política industrial en nombre de sus
actores y proporciona una revisión creíble del mercado (territorial) por sus efectos. El establecimiento de
dicha confianza sería un desafío significativo para los redactores de los lineamientos, particularmente si es
intención del sistema evitar múltiples investigaciones posibles. Sin embargo, a diferencia el acuerdo Estados
Unidos-CE, los países con los que estamos comprometidos están involucrados en un plan de integración
económica donde se pueden introducir algunas características institucionales para establecer una base para
asignar con comodidad la autoridad dentro de estos lineamientos.
A falta de estos elementos institucionales que dan confianza, y cuando uno se mantiene totalmente dentro
del marco cooperativo, el marco que resulta probable imitaría mejor la cortesía positiva basada en la
jurisdicción de mayores efectos. Además, es difícil imaginar en este marco un sistema que podría eliminar
las investigaciones múltiples, sea concomitante o consecutivamente. Algunas medidas que ofrecen
confianza son posibles, incluido un compromiso de cooperación alto entre las agencias o un precompromiso
para realizar una revisión conjunta con una intención declarada de alcanzar un resultado y
recurso comunes. Estas posibilidades, sin embargo, implican un alto grado de información compartida.
Finalmente, la dificultad central en la aplicación del enfoque cooperativo de forma que eliminaría las
jurisdicciones múltiples surge de la falta de una designación territorial acordada. Sin un mercado
jurisdiccional a uno territorial, los acuerdos cooperativos a pesar de que ofrecen ciertos beneficios
potenciales no es probable que se extiendan más allá de lo posible en un marco cooperativo bilateral no
regional.
De esta forma, volvemos a las posibilidades plurilaterales que también se han planteado en el contexto
internacional.
6. EL PROYECTO DEL CODIGO ANTITRUST INTERNACIONAL Y SUS ELEMENTOS
SUPRANACIONALES
En un informe del grupo de expertos de la UE sobre normas internacionales, se aconsejó como primer paso
que la cortesía positiva se ampliara para abarcar un compromiso de las partes, "de no actuar
unilateralmente a menos que todos los medios que proporciona la cortesía hayan sido agotados." (18) Sin
embargo, la recomendación principal del grupo fue la creación con el tiempo de un enfoque para un acuerdo
plurilateral entre los países, reconociendo que
"Es también difícil imaginar el surgimiento de un campo de juego nivelado si estuviera basado
solamente en un grupo de acuerdos bilaterales inevitablemente heterogéneos." (19)
Si esta preocupación es válida para los mercados que no están comprometidos en una integración regional
como los Estados Unidos, la CE, Canadá y Japón, por cierto es válida también en grado significativo para
los países que están comprometidos en una formación regional. En este informe, los componentes de dicho
sistema plurilateral incluirían una cobertura geográfica, la determinación de normas comunes, y el
establecimiento de una nueva estructura. Para las normas de fusiones, el grupo recomendó que debe
dársele prioridad a la armonización de los procedimientos, en particular para el examen de casos en tiempo
limitado para darle a las autoridades el tiempo suficiente de consultar entre ellas. (20) Sin embargo, faltan
los detalles de los posibles componentes institucionales en dicho marco plurilateral.
Un conjunto de propuestas más detalladas, aunque no las únicas, se encuentran en el Proyecto del Código
Internacional Antitrust (DIAC).(21) A pesar de que el código está pensado como un acuerdo plurilateral
50

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
GATT/OMC, sus estipulaciones institucionales y la división de poderes en una diversidad de casos tiene
afinidad para el contexto regional. Una característica primordial del DIAC es el establecimiento de una
autoridad internacional antitrust por parte de los miembros del acuerdo. Tiene la facultad de solicitar que se
entablen demandas por parte de las autoridades nacionales y contra las autoridades nacionales y
particulares. Además, se creó un panel antitrust para la resolución de conflictos para las autoridades
nacionales y la autoridad antitrust. (Ver DIAC, Art. 19 y 20).
El DIAC contiene una sección sobre las concentraciones que inicialmente imita el esquema establecido por
las normas nacionales modernas, incluido los reglamentos de la CE. De esta forma, existe una definición de
territorio que establece la autoridad del acuerdo sobre las concentraciones con "una dimensión
internacional" (DIAC, Art. 9). Para dichas concentraciones, se exige la notificación a cada parte nacional
afectada así como la notificación a la autoridad internacional. Se requiere la suspensión de la concentración
pendiente de la determinación que estará terminada en seis meses (22).
Cada autoridad nacional procede de acuerdo con su propia determinación según la siguiente base:
"Una concentración que crea o aumenta el poder de uno o más emprendimientos, separada o
conjuntamente, para perjudicar la competencia efectiva en el mercado correspondiente, estará
prohibida por la Autoridad Nacional Antitrust." (DIAC, Art. 11).
En casos donde hay más de una autoridad involucrada, un fallo sobre la prueba legal anteriormente
mencionada exige el consenso de todas las autoridades participantes. Sin embargo, si no se llega a un
consenso por parte de estas autoridades, entonces la Autoridad Internacional entra en el proceso emitiendo
una "instrucción para emitir el fallo" que creemos que significa, efectivamente, un fallo tomado por la
Autoridad Internacional y una instrucción a las autoridades nacionales para fallar y fallar en consonancia.
(DIAC, Art. 11, sec. 4, y nota 6, párrafo 48).
El DIAC, si bien crea una dimensión territorial no establece un procedimiento de foro único sino que
establece una autoridad central que no participa hasta que las autoridades nacionales no actúen o no
lleguen a un consenso sobre la concentración. A este respecto el acuerdo presenta una alternativa
supranacional a los sistemas de cooperación descritos anteriormente así como al sistema de fusión de la
CE centralizado.
7. CONTROL TERRITORIAL PARCIALMENTE CENTRALIZADO
A este respecto, el DIAC es una pobre analogía del contexto regional donde se debe procurar el objetivo
principal de eliminar los archivos y resultados múltiples. Sin embargo, considerando otros aspectos del
DIAC, un acuerdo regional podría adoptar un sistema para fusiones propuestas que institucionalizaría la
designación de una jurisdicción nacional líder para iniciar y responsabilizarse por la investigación en nombre
de las otras partes, y con una orientación en su determinación sobre los efectos del mercado regional
definido. Esto no exigiría necesariamente una sustitución final de intereses de las otras partes ni una
renuncia ulterior de un derecho para que las otras partes entablen una demanda sino que probablemente
requiera que esos intereses se deleguen, en cierta forma, en una estructura común. Lo que podría inferirse,
por lo menos, sería la suspensión de la investigación de un país individual y una demanda previo a las
conclusiones del territorio líder designado. Ciertos elementos de la CE y del sistema DIAC se combinan con
este enfoque, especialmente el aspecto que reconoce el componente territorial. Una mezcla resultante de
los diversos enfoques podría tener las siguientes características:
1. Un lugar de notificación único y obligatorio para concentraciones que superan cierta producción y, por lo
tanto, tienen una dimensión territorial (también es concebible una notificación central voluntaria).
2. Un cuerpo representativo compuesto de funcionarios de la autoridad del país que recibe la notificación y
realiza ciertas determinaciones iniciales por mayoría que:
a. existe dimensión territorial y que la concentración puede probablemente tener efectos sobre el
mercado territorial o sobre una parte sustancial del mismo; y,
b. algunos o todos los actores tienen presencia legal en un mercado territorial.
En ese caso, los lineamientos se aplican para derivar el caso a la autoridad nacional con jurisdicción sobre
los actores. Esta autoridad está obligada por el acuerdo a investigar la fusión para considerar sus efectos
sobre el mercado territorial. Otras autoridades nacionales están comprometidas a suministrar información no
confidencial de datos del mercado del país para ayudar en la determinación de un mercado territorial más
grande. El cuerpo representativo desempeña un papel de asistente con respecto a la determinación del
mercado y la coordinación del cronograma.
Una vez terminada la investigación y los resultados propuestos, el cuerpo representativo tiene un papel
supervisor que preferentemente se designa como supranacional. El cuerpo sería responsable de revisar y
51

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
aprobar o modificar las recomendaciones por mayoría. Si esta etapa final es, en cambio,
intergubernamental, el cuerpo intentaría lograr un consenso mediante la negociación con la autoridad líder.
Si no se puede llegar a un consenso, entonces parecería que los otros países afectados estarían
necesariamente libres de comenzar (o terminar) sus propias investigaciones y aplicar los efectos de la
jurisdicción correspondiente. Este enfoque no es tolerable tanto desde el punto de vista del tiempo como de
la integridad de los actores para tratar el tema territorial como una unidad legal.
3. Cuando el cuerpo representativo hace una determinación inicial de que no es probable que haya un
efecto sobre el mercado territorial, entonces el papel territorial se termina en este punto o el cuerpo
representativo desempeña un papel de derivación a una agencia única o a múltiples agencias.
En todos los casos, los lineamientos se emplean para proporcionar un marco de decisión para designar qué
país actuará como autoridad responsable y los lineamientos que se aplican para regir la forma en que esta
autoridad considerará los efectos de la concentración sobre el mercado territorial. Si bien otras autoridades
de los estados miembros (designadas) pueden estar de acuerdo en suspender la demanda antes de la
determinación de la autoridad responsable designada, no pueden estar impedidas de realizar una
determinación del mercado interno basándose en sus propios datos o en compartir datos que están
clasificados como no confidenciales o sujetos a una renuncia. La posibilidad de obtener una renuncia puede
ser mayor en un sistema donde la alternativa es múltiples archivos y resultados.
Este híbrido se plantea para coordinar y facilitar el contexto regional sin establecer jurisdicción exclusiva o
crear una autoridad central. Sin embargo, se agrega un elemento supranacional cuando el grupo que recibe
la notificación puede actuar mediante el voto por mayoría para realizar su determinación inicial con respecto
al efecto territorial de la fusión y la decisión de nombrar una autoridad nacional líder. Como condición previa
a esto, cada territorio nacional probablemente desearía tener una ley nacional de control de fusiones
aunque esto puede no ser esencial. Cuando existen varias leyes nacionales vigentes, se deberían procurar
estos procedimientos y requerimientos sustantivos con vistas a su armonización en todo lo relacionado con
la coordinación final.
4. Actores externos. Cuando los actores no están basados como entidades legales dentro de la
jurisdicción, la propuesta híbrida puede todavía tener un papel a desempeñar. Con un archivo único y el
resultado de una dimensión territorial, como se mencionó anteriormente, el cuerpo representativo puede
actuar de dos formas posibles. Primero, al territorio del país que se determina ser el más afectado por la
concentración se le da autoridad líder y el procedimiento continúa como se describe más arriba. Como
alternativa, la base legal para el cuerpo representativo se podría mejorar para proceder en un sistema
que establece una autoridad investigadora independiente y la facultad de tomar determinaciones,
imitando más estrechamente los elementos del sistema de la CE.
8. CONCLUSIONES
Se procura dar respuesta a si el control de la fusión sobre una base regional se puede establecer sin una
autoridad central independiente. La pregunta tiene relación con los planes del área de libre y las uniones
aduaneras que no procuran crear mercados internos totales o mientras están en un proceso de evolución
hacia dicho mercado, y no desean ahora establecer autoridades supranacionales totalmente
independientes.
Las consideraciones sobre el control de las fusiones varía desde las prácticas comerciales restrictivas ya
que los sistemas regionales no centralizados pueden ser determinados para prácticas anticompetitivas
transfronterizas por el uso de una demanda directa privada y la armonización mínima de las leyes. Un
ejemplo de ello es Nueva Zelanda y Austria en el ANCZERTA que se basa en tribunales nacionales y la
jurisdicción ampliada para proporcionar una base para los recursos contra las prácticas anticompetitivas.
Este aspecto del derecho privado está ausente, sin embargo, del campo del control de las fusiones, si no
fuera por ninguna otra razón más que porque las fusiones pro-competitivas deben estar aclaradas
rápidamente por una autoridad interviniente. Por lo tanto, son las agencias y no los individuos que deben
tomar la iniciativa en el control de las fusiones en una base regional.
No parecería que hubiera posibilidades de que exista un control regional sin la creación de una autoridad
central. Sin embargo, no parece que dichos enfoques no pueden ser aplicados sin una definición y
aplicación territorial para la región. Como tal, los acuerdos de cooperación bilateral son instructivos por su
enfoque de la cortesía positiva y el desarrollo de los lineamientos acordados a aplicarse dentro del marco
regional. No obstante, si establecemos que es conveniente eliminar los archivos múltiples y las
determinaciones de las agencias, entonces el enfoque cooperativo es insuficiente para un territorio regional.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Los elementos supranacionales comunes que presentamos para realzar el enfoque cooperativo pueden
parecer intimidantes. Sin embargo, cuando los países han comprometido sus recursos para crear un
mercado regional definido, actuar para buscar proporcionar ciertos elementos de fusión más allá de la
cooperación no debería descartarse por estar más allá de lo que es necesario para establecer un mercado
regional. Se podría sugerir que cuando ha comenzado el proceso de integración regional los países que
participan en él pueden tener ciertas responsabilidades. Al haber actuado alguna vez para declarar la
formación de un mercado territorial regional, tal vez una de esas responsabilidades sea asegurar que un
mercado definido en esos términos está adecuadamente reforzado en su estructura competitiva.
BIBLIOGRAFIA
EHLERMANN, Claus-Dieter
1994 "The International Dimension of Competition Policy", Fordham International Law Journal, V.17, N.4, pp.
833-384.
EUROPEAN COMMISSION
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Report of the Group of Experts", DG IV, Luxemburgo.
1996 Com(96) 284 final, 18.06.06, "Towards an International Framework of Competition Rules", Bruselas.
1996a COM(96)479 final, adoptado el 8 de octubre de 1996, "Commission report to the Council and the
European Parliament on the application of the Agreement between the European Communities and the
Government of the United States of America regarding the application of their competition laws", Bruselas.
1997 "Agreement between the European Communities and the Government of the United States of America
on the application of positive Comity Principles in the enforcement of their Competition Laws", inédito,
24.01.97.
INTERNATINOAL ANTITRUST CODE WORKING GROUP
1993 Draft International Antitrust Code, World Trade Materials, V.5, No. 5, pp. 2-71.
KINES, Stephen
s/f "Confidentiality, Conflicts and Comity", Netherlands International Law Review, V.43, No. 1, pp. 19-32.
MARCEAU, Gabrielle
1995 "The Full Potential of the Europe Agreements: Trade and Competition Issues", World Competition,
V.19, No. 2, pp. 35-69.
STAREK III, Roscoe B.
1996 "International Aspects of Antitrust Enforcement", World Competition, V. 19, No. 3, pp. 29-53.
ANEXO 1
Acuerdo entre las Comunidades Europeas y el Gobierno de Estados Unidos de América sobre la aplicación
de los Principios de Cortesía positiva en el cumplimiento de sus Leyes de Competencia, inédito, 24.1.97.
El Acuerdo Estados Unidos-CE se cita con frecuencia para usarlo en la cortesía positiva como medio de
reducir los conflictos jurisdiccionales. Se ha buscado resaltar este aspecto de conformidad con un nuevo
acuerdo propuesto entre Estados Unidos y la UE. Las estipulaciones del acuerdo propuesto sobre el tema
de la cortesía se citan a continuación.
Características del preámbulo de la cortesía positiva: "... para la cooperación sobre las actividades
anticompetitivas que tienen lugar en el territorio de una Parte que afectan adversamente los intereses de la
otra Parte;"
Artículo IV del acuerdo propuesto: (Las estipulaciones de este Artículo complementan el Artículo V del
Acuerdo Estados Unidos-CE).
2. Las autoridades de competencia de una Parte Afectada normalmente derivarán o suspenderán sus
propias actividades de cumplimiento en favor de las actividades de cumplimiento de las autoridades de
competencia de la Parte Territorial cuando se cumplen con las siguientes condiciones:
a. Las actividades anticompetitivas en cuestión
i. no tienen un impacto directo, sustancial y razonablemente previsible sobre los
consumidores en el territorio de la Parte Afectada, o
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
ii. cuando las actividades anticompetitivas tienen impacto sobre los consumidores de la
Parte Afectada, ocurren y están dirigidas principalmente hacia el territorio de la otra
Parte;
b. Los efectos adversos sobre los intereses de la Parte Afectada pueden y es probable que se
investiguen total y adecuadamente, y cuando corresponda, se eliminarán o remediarán
adecuadamente de acuerdo con las leyes, procedimientos y recursos disponibles de la Parte
Territorial. Las Partes reconocen que puede ser adecuado proseguir las actividades de
cumplimiento separadas cuando las actividades anticompetitivas que afectan ambos territorios
justifican la imposición de multas en ambas jurisdicciones;
c. Las autoridades de competencia de la Parte Territorial acuerdan que al realizar sus propias
actividades de cumplimiento:
i. asignarán recursos adecuados para investigar las actividades anticompetitivas y,
cuando corresponda, proseguirán inmediatamente con las actividades de cumplimiento;
ii. harán sus mejores esfuerzos para obtener todas las fuentes de información
razonablemente disponibles, incluido las fuentes de información que puedan sugerir las
autoridades de competencia de la Parte Afectada;
iii. informarán a las autoridades de competencia de la Parte Afectada, a solicitud o a
intervalos razonables, de la situación de las actividades de cumplimiento e intenciones,
y cuando corresponda, proporcionarán a las autoridades de competencia de la Parte
Afectada la información confidencial correspondiente con el consentimiento de la fuente
involucrada. Dicha información no se puede usar para actividades de cumplimiento por
las autoridades de competencia de la Parte Afectada y su divulgación estará limitada de
acuerdo con el Artículo VIII del Acuerdo de 1991, a menos que la fuente involucrada
haya dado su consentimiento;
iv. notificará inmediatamente a las autoridades de competencia de la Parte Afectada sobre
cualquier cambio en sus intenciones con respecto a la investigación o cumplimiento;
v. hará sus mejores esfuerzos para completar su investigación y obtener un recurso o
iniciar los procedimientos dentro de los seis meses, o en cualquier otro momento que
acuerden las autoridades de competencia de las Partes, o la derivación o suspensión
de las actividades de cumplimiento por parte de las autoridades de competencia de la
Parte Afectada.
vi. informará a las autoridades de competencia de la Parte Afectada sobre los resultados
de su investigación, y tomará en cuenta el punto de vista de las autoridades de
competencia de la Parte Afectada, previo cualquier resolución, iniciación de
procedimientos, adopción de recursos o terminación de la investigación; y
vii. cumplirá con cualquier solicitud razonable que se pueda realizar por parte de las
autoridades de competencia de la Parte Afectada;
Cuando se cumplen las condiciones mencionadas anteriormente, una Parte Afectada que elige no derivar ni
diferir o suspender sus actividades de cumplimiento informará sobre sus razones a las autoridades de
competencia de la Parte Territorial.
NOTAS
1. El Libro Blanco de la Comisión realice el control de las fusiones recomendando (fuertemente) que los
países del Acuerdo de Europa establezcan una legislación nacional para manejar las concentraciones
de forma similar a la empleada en el sistema de la CE. COM (95) 163 Final, 10-05-95, Bruselas. La
base para este llamado surge de la tarea general de aproximar las leyes que se encuentran en el
Acuerdo de Europa. Este proporciona una base para la posible cooperación de cortesía entre
jurisdicciones. No establece un sistema de control regional.
2. TLCAN, Capítulo 15. ".. la falta de especificidad sobre la manera de cooperación reduce de forma
realista la aplicación práctica de la política a juicio de las autoridades de cumplimiento". (Kines, 1996, p.
25). Esto no significa sugerir que las partes del TLCAN no han avanzado en su cooperación bilateral,
por ejemplo la Asistencia Legal Mutua en la Ley Penal, SC 1998, c. 37, y el Acuerdo de Cooperación
Estados Unidos-Canadá (1995), reimpreso en 4 Trade Reg. Rep. (CCH), párrafo 13.501. Para el
comentario y comparación con el Acuerdo Estados Unidos-CE, ver Starek, 1996, p. 37.
3. "Council Regulation (EEC) No. 4064/89, of 21 December 1989 on the Control of Concentrations
Between Undertakings", publicado y corregido en OJ 1990, No. L257/90, Artículo 2.3.
4. La Ley Europea Unica agregó el Artículo 8a al Tratado de la CEE para medidas para establecer
progresivamente el mercado interno, definido como "... un área sin las fronternas internas en las cuales
se asegure el libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital..." Ley Europea Unica, OJ No.
L169, 29 de junio de 1987.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
5. Esto no significa sugerir que un área de libre comercio tradicional no debería procurar tratar las
prácticas comerciales restrictivas transfronterizas, ya que este aspecto de la política de competencia se
relaciona con la capacidad de los miembros de terminar con el uso de las medidas de comercio interno.
Ver Marceau (1995).
6. Un motivo citado con frecuencia para formar las áreas de libre comercio es proporcionar un marco para
promover la inversión interna hacia un socio de libre comercio en vías de desarrollo.
7. "A la luz del caso Boeing, la actividad de la OMC merece un alto nivel de atención". (Sir Leon Brittan,
Financial Times, 25 de julio de 1997, p. 4).
8. Existen excepciones a esta norma de jurisdicción exclusiva para los intereses nacionales legítimos,
especialmente la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas
cautelares.
9. Acuerdo entre el Gobierno de Estados Unidos de América y la Comisión de las Comunidades Europeas
sobre la Aplicación de sus Leyes de Competencia, reimpreso en 30 I.L.M. 1491, 1991.
10. Cita de una cita de la Comisión Europea (1996a) COM(96) 479, Final.
11. Comisión Europea, 1996a, párrafo 4.4.
12. Ibid, párrafo 7.
13. Comisión Europea, 1997, parcialmente reimpreso en el Anexo 1 adjunto al presente.
14. Ibid, Artículo IV(2)(a)(ii).
15. C.D. Ehlermann, 1994, p. 837.
16. Kines, 1996, p. 31.
17. Ibid, página 28.
18. Comisión Europea, 1995, p. 19
19. Ibid, página 20.
20. Ibid, página 23.
21. Grupo de Trabajo del Código Internacional Antitrust, 1993.
22. El alcance de la aplicación está incluido en el DIAC, Art. 3, que aplica el acuerdo a todas las
restricciones de competencia, "que afectan por lo menos a dos partes del Acuerdo". Además, los
umbrales de producción están determinados por el Art. 9 donde una concentración no tiene una
dimensión internacional cuando la producción agregada es menor del 0,1 por ciento del PBI de un
territorio afectado, o el 90 por ciento de la producción agregada se realiza fuera del territorio afectado.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
REGLAS DE COMPETENCIA MULTILATERAL: Interacción Entre Políticas Comerciales y
de Competencia
Mark A.A. WARNER
Consejero, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD),
Paris, FRANCIA
PRESENTACION
A pesar de que pertenezco a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), represento
a una parte de la OCDE que es la Dirección de Comercio. Los temas sobre Competencia dentro de nuestra
organización -a la que llamamos el Château (castillo)- se tratan normalmente en el Comité de Política de
Competencia ("CLP"). En general, este Comité se encarga de los temas de política de competencia. En la
Dirección de Comercio hemos comenzado a trabajar en lo que llamamos las interrelaciones de las políticas
y, en particular, trabajamos en el área de comercio y competencia.
El desarrollo en la última década ha llevado a los Ministros a reconocer la necesidad de realizar una revisión
más sistemática de la interacción entre las políticas comerciales, de inversión y competencia con vistas a
mejorar la coherencia de las políticas y a apoyar el adecuado funcionamiento del sistema comercial
multilateral. Se ha trabajado en los temas de comercio y competencia desde principios de los años 80 en el
Comité CLP, el Comité de Comercio y, en la década del 90, se realizó un trabajo conjunto de ambos
comités. Ultimamente, el trabajo conjunto ha adquirido una nueva dimensión con un programa de trabajo
específico de dos años de duración. La OCDE también realiza numerosos proyectos de interés en la
materia pero con un enfoque más específico.
En esta ponencia, quisiera referirme en primer lugar a la relación entre las políticas comerciales y de
competencia, e identificar un número de razones para investigar las normas multilaterales que tratan estos
temas. Luego, me referiré con más detalle al trabajo que se realiza sobre estos temas dentro de la OCDE.
La Sección II describe el trabajo conjunto sobre comercio y competencia realizado por el Grupo Conjunto
del Comité de Comercio y el CLP ("Grupo Conjunto"). La Sección III describe el trabajo realizado en el
Comité de Comercio; la Sección IV trata sobre el trabajo en el Comité CLP y la Sección V sobre el trabajo
en otras partes de la Organización. Finalmente, querría concluir con algunos puntos de vista personales
sobre la elaboración de las normas multilaterales relacionadas con la interfase comercio y competencia.
1. INTERFASE DE COMERCIO Y COMPETENCIA
Los temas de comercio y competencia son cada vez más importantes porque tienen dos dimensiones: (1) la
dimensión de las exportaciones o la dimensión de acceso al mercado; y (2) la dimensión de las
importaciones que es la dimensión de la competencia desleal. En cierto sentido, todos los países deben
tomar decisiones importantes sobre cómo diseñarán sus leyes de competencia y sus políticas comerciales
para tratar, en particular, con la dimensión de las importaciones. Deben decidir qué harán con los bienes
que se venden dentro de sus mercados a precios que creen que son desleales o a precios más bajos que
los precios en que dichos bienes se venden en el mercado local del exportador. En la jerga comercial esto
se llama "dumping". Los países pueden decidir que esto no representa una amenaza significativa para sus
consumidores y pueden elegir, cualquiera sea la razón, no adoptar o usar esas leyes, o pueden elegir
adoptar leyes antidumping. Si eligen adoptar leyes antidumping, esas leyes deben ser compatibles con la
Organización Mundial del Comercio (OMC) de momento que son o quieren ser miembros de la OMC.
Pero, por muy importante que sea la dimensión de las importaciones, la otra dimensión de acceso al
mercado -la dimensión de las exportaciones- es también potencialmente de gran importancia. La mayor
parte de los Miembros del Grupo de Río han entendido la gran importancia de las exportaciones e
inversiones como herramientas para el crecimiento económico como forma de ampliar sus mercados. Y, a
medida que avanzan, imagino que ustedes querrán ver que sus empresas y los individuos salen al exterior y
venden. Se preocuparán por cómo se trata a sus productos cuando ingresan a jurisdicciones tales como la
de Estados Unidos. Algunas de sus economías ya se han enfrentado a importantes cargas antidumping de
otros socios comerciales, especialmente en los Estados Unidos, e incluso a derechos compensatorios
relacionados con cosas a las que probablemente no pensaron que se enfrentarían nuevamente. Muchos de
ustedes han privatizado empresas que antes eran estatales. Esas empresas ya no son estatales pero sus
compañías todavía están pagando un derecho compensatorio en Estados Unidos. La dimensión de las
importaciones sigue siendo importante para ustedes aunque más no sea porque se trata realmente de una
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
dimensión de exportaciones - las exportaciones de sus productos que luego se convertirán en importaciones
en otros mercados. Por lo tanto, debemos considerar el tema del dumping aún cuando ustedes decidan que
para sus propios fines y propósitos no quieren aplicar leyes internas antidumping.
Otro componente del tema del acceso al mercado es el tema de la exclusión del mercado. El acceso al
mercado se está convirtiendo en algo extremadamente importante. Esto se debe a que las naciones en todo
el mundo, especialmente los principales socios comerciales como Estados Unidos, que eran las principales
fuentes de exportadores de capital -las fuentes principales de inversión extranjera directa - y las fuentes de
exportación de sus productos ahora están empezando a sentir el problema en términos de su tasa de
crecimiento interno y hay un interés activo mucho mayor en la apertura a otros mercados extranjeros para
sus productos. El resultado es que cosas que, en su mayor parte, hasta hace relativamente poco tiempo no
se pensaban convencionalmente como conflictos o temas comerciales, ahora están cobrando importancia.
Esto significa que los temas sobre aplicación de la ley interna antitrust -el mantenimiento de la competencia
efectiva dentro de sus economías internas- están siendo considerados por los principales socios
comerciales como elementos esenciales del sistema de comercio mundial. Estados Unidos es un buen
ejemplo de un país que está presionando para que estos temas ingresen en la agenda del sistema de
comercio mundial. Por ejemplo, si la percepción es que existen dificultades para vender sus películas a un
socio comercial, no por el arancel que mantiene ese socio comercial sino por la falta de aplicación de una
ley sobre competencia que cambie las condiciones de la competencia entre sus productores y los
productores de ese otro país, entonces ese tipo de temas se vuelve sumamente importante para los
legisladores en países como Estados Unidos.
Esta región sabe muy bien que la respuesta tradicional debería ser la respuesta de la extraterritorialidad de
las leyes de comercio o antitrust. La mayor parte de los socios comerciales de Estados Unidos -Canadá, la
Unión Europea, el Reino Unido, etc.- tradicionalmente no han querido la aplicación de la extraterritorialidad
de la legislación americana. Por consiguiente, es muy importante que pensemos sobre cómo abrir sus
mercados de forma tal que no se encuentren en el extremo receptor de una demanda sobre la falta de
acceso efectivo al mercado o la apertura del mercado. Por supuesto, al decir esto, no quiero prejuzgar sobre
el tema de si esto se ha discutido en el sistema GATT/OMC hasta ahora.
Permítanme referirme ahora al tema de cómo las políticas de competencia han ingresado en el sistema de
comercio mundial y describir dónde nos encontramos ahora. El principio de las negociaciones del GATT
(Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) en 1947 resultó en lo que se llamó la Carta de la
Habana que es un documento constitutivo del GATT. Sin embargo, nunca entró en vigencia porque la
Organización Internacional de Comercio (OIC) no se creó en 1947. Pero la Carta de la Habana tuvo gran
importancia porque contenía normas sobre Prácticas Comerciales Restrictivas ("RBP"), normas que en
muchos aspectos son muy avanzadas comparadas con las normas que estamos procurando hoy en día. En
general, la Carta de la Habana se puede utilizar para interpretar los artículos del GATT, a pesar de que en la
práctica actual del GATT, el artículo de la Carta de la Habana que, en particular, trataba sobre los prácticas
comerciales restrictivas no se ha usado efectivamente para interpretar los actuales artículos del GATT
desde principios del 60 y, hasta hace muy poco, han habido muy pocas estipulaciones directas del GATT
que traten directamente sobre la política de competencia.
Esto cambió al final de la Ronda Uruguay donde en un cierto número de áreas, la política de competencia
ingresó al GATT, especialmente en las Medidas de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIM). Las
partes acordaron volver a examinar si el acuerdo sobre el TRIM debía ser complementado por un acuerdo
sobre política de competencia en una fecha posterior. Por lo menos hay una apertura para discutir la política
de competencia expresamente dentro del marco de la OMC.
Más significativo aún es el hecho de que los principios de la política de competencia se han incorporado a
un cierto número de otros acuerdos multilaterales que forman la base de la nueva OMC, en particular el
Acuerdo General sobre Comercio en Servicios (GATS). El GATS trata expresamente sobre el abuso de una
posición dominante por parte de un proveedor de servicios y la idea del poder del mercado de influencias de
un mercado a otro. Es sumamente significativo que las partes comerciales, cuando agregaron esta nueva
dimensión - al referirse a los servicios por primera vez- volvieron a la Carta de la Habana. Se dieron cuenta
que para introducir los servicios en un acuerdo comercial sería necesario introducir algo que se refiera
claramente a las condiciones competitivas dentro de la economía interna.
Más recientemente, en febrero de 1997, en cumplimiento parcial del GATS, se firmó un nuevo Acuerdo
sobre Telecomunicaciones Básicas ("Acuerdo Telecoms"). Hay una Ponencia de Referencia al Acuerdo
Telecoms que analiza con cierto detalle una lista de prácticas anticompetitivas en las que podría incurrir un
proveedor de servicios dominante. Esto es sumamente importante porque anuncia lo que puede suceder.
57

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
¿Por qué digo esto? Es significativo porque nadie que haga cumplir el antitrust interno que actúe solo,
ninguna autoridad sobre competencia interna sola, ningún regulador nacional o desregulador que actúe solo
ha sido capaz de lograr el grado significativo de acceso al mercado que hemos logrado ahora en el campo
de las telecomunicaciones. Quiero significar con esto que ello se logró solamente en el contexto de una
negociación comercial.
Si alguien tenía dudas antes de febrero sobre la importancia del comercio y la competencia, o sobre que los
temas de comercio y competencia estarán ligados para siempre en el sistema comercial, entonces creo que
el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas debería responder a esa pregunta definitivamente. Estamos
viendo que las naciones solamente otorgan concesiones importantes en áreas tales como las
telecomunicaciones -que algunas naciones han considerado como un área estratégica en el correr de los
años-, vemos que solamente renunciarán a ello si tienen confianza en que se aseguran las condiciones de
competencia subyacentes en los mercados internos. Ese es el punto de partida, y se debe trabajar aún más
para cumplir con los términos del Acuerdo de Telecomunicaciones.
De modo que el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas y otros acuerdos del GATT/OMC tratan sobre
la política de competencia que ustedes encontrarán en el campo de la propiedad intelectual y la relacionada
con el comercio también. El otro lugar donde se han negociado normas multilaterales sobre política de
competencia es la OCDE. Estas normas han adoptado diversas formas a través de los años. En su mayoría
han tomado la forma de recomendaciones no obligatorias que se han negociado bajo los auspicios de mis
colegas en el CLP. Esas recomendaciones no obligatorias han sido sumamente importantes para mover a
las economías desarrolladas hacia una aplicación menos contenciosa de la política de competencia y hacia
una aplicación más cooperativa de esas políticas. De hecho, los términos de la cooperación en los
instrumentos no obligatorios de la OCDE fueron tomados e insertados casi intactos en el acuerdo entre
Estados Unidos y Europa que proporcionó mayor cooperación en el cumplimiento de sus leyes antitrust.
La pregunta es "¿qué le resta por hacer a la OCDE?" Hemos pasado del conflicto a la cooperación entre los
miembros de la OCDE y vemos que el flujo comercial y de inversiones crece entre nuestros miembros. ¿Es
posible que continuemos siendo el único foro para negociar estas normas multilaterales? Y ¿estas normas
no obligatorias van a funcionar cuando lleguemos a normas más duras, a los temas de acceso a estos
mercados? Una respuesta parcial a esas interrogantes es que a medida que avanzamos, nuestro papel en
la OCDE será investigar, analizar los temas, enfocar la atención donde los conflictos y temas comerciales
pueden dar lugar a prácticas anticompetitivas y, por otro lado, donde esas prácticas anticompetitivas, la
violación de la legislación sobre competencia puede dar lugar a fricciones comerciales. Esperamos poder
entender mejor estos temas en la expectativa de que entonces podremos utilizar toda esa información en
todo el sistema de la OMC y, en particular, en el Grupo de Trabajo de la OMC sobre la Interacción entre la
Política Comercial y de Competencia establecido en la Reunión Ministerial de Singapur en diciembre de
1996. Habiendo dicho esto, describiré a continuación el trabajo de la OCDE en el campo de la política
comercial y de competencia hasta la fecha.
2. ACTIVIDADES DEL GRUPO CONJUNTO
Las actividades del Grupo Conjunto están basadas en tres premisas: las prácticas anticompetitivas privadas
pueden restringir el acceso al mercado; las medidas comerciales pueden restringir la competencia; y la
regulación del gobierno puede restringir tanto el acceso al mercado como la competencia. Dentro de ese
marco se encuentran las actividades que se mencionan a continuación.
2.1 Alcance y cobertura
La efectividad de las leyes sobre competencia en dominar las prácticas anticompetitivas que impiden el
acceso al mercado depende de un número de factores, uno de los cuales es el alcance y cobertura de las
leyes de competencia. En 1996 se publicó un importante estudio (conocido como el estudio de Hawk (1))
que trata sobre el alcance y la cobertura de las leyes de competencia en once países o agrupamientos
regionales y llamó la atención sobre las excepciones/exoneraciones sectoriales y de otro tipo existentes que
pueden crear vacíos en las leyes sobre prácticas anticompetitivas.
Un proyecto de seguimiento tiene como objetivo promover aún más la transparencia de las excepciones
regulatorias o las exoneraciones de las leyes de competencia de los países. Al mismo tiempo, este trabajo
procura evaluar la importancia de dichas excepciones/exoneraciones en términos de fricciones comerciales
que pueden ser atribuibles a ellos, por ejemplo, cuando las compañías pueden alegar dificultades de acceso
a mercados extranjeros importantes. El trabajo conjunto ha recomendado que la exclusión total o parcial de
los sectores o actividades (por ejemplo donde no se aplica la ley de competencia) debería revisarse
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
periódicamente y evaluarse en relación con un análisis actualizado de los factores económicos y
tecnológicos (2).
En un cierto número de países de la OCDE, la legislación que regula un sector o establece monopolios (por
ejemplo en el caso de las empresas de servicios públicos) puede hacer caso omiso de las leyes generales
de competencia. Como alternativa, las regulaciones generales (por ejemplo, la fijación de precios para
ciertos bienes) puede limitar su aplicación con respecto a bienes o prácticas en particular. El programa
conjunto de trabajo incluye proyectos para aclarar la aplicación de las leyes de competencia para empresas
estatales en los diversos países miembros. Otra área bajo examen es aquélla en la cual las leyes de
competencia tienen aplicación limitada a prácticas que promueven o sancionan el comercio por parte del
gobierno (un tema que puede extenderse a la delegación de poderes regulatorios, por ejemplo en el área de
la estandarización).
El más reciente proyecto horizontal dentro de la OCDE sobre reforma regulatoria puede ser de gran
beneficio para alentar a los países a desregular sus economías y ampliar, por consiguiente, el alcance de la
aplicación de las leyes de competencia y ha subrayado la dimensión del acceso al mercado de dicha
reforma. El proyecto de reforma regulatoria se menciona con mayor detalle en la Sección IV más adelante.
2.2 Cumplimiento de la ley
Aún si, en principio, se aplica la ley de competencia, su grado de cumplimiento real es crucial para
determinar si actúa de forma efectiva en las prácticas anticompetitivas.
En este mismo orden de cosas, se realizó un grupo conjunto de discusión sobre la posibilidad de evaluar el
cumplimiento efectivo de la ley. Este es un tema complejo que incluye parámetros como los poderes
discrecionales de las autoridades de competencia para otorgar exoneraciones caso por caso o para
investigar (la falta de casos también puede significar que no hay violaciones; y las diferentes autoridades de
competencia pueden realizar diferentes interpretaciones sobre hechos similares). Las prioridades de
cumplimiento evolucionan dependiendo de los países y con el transcurso del tiempo, y la gama de
herramientas disponibles para hacer efectivo el cumplimiento también varía mucho. Los indicadores de
cumplimiento no se han definido, a pesar de que el tipo de estadísticas recogidas por las agencias antitrust
de la OCDE se consideran útiles en términos generales.
Como otro enfoque al tema, se ha lanzado un estudio de los derechos de las firmas extranjeras y locales
bajo las leyes de competencia para evaluar la transparencia, el debido proceso y la no discriminación en el
cumplimiento interno de las leyes de competencia. El estudio está basado en un cuestionario que se envió a
los países miembros y observadores para que respondieran sobre la medida en que puede haber un
tratamiento diferencial entre compañías "extranjeras" y "locales" en virtud de las leyes de competencia en
áreas tales como la disponibilidad de los juicios privados, el derecho a petición de la autoridad de
competencia, la apelación de sus fallos, el derecho a réplica, los costos de los juicios, etc. Una vez
terminado este estudio se presentará al sector privado para que emita su opinión. Esto se considera como
una contribución potencialmente muy sustantiva.
Con relación a los estudios mencionados anteriormente, el trabajo está fijado para comparar la experiencia
de los países miembros de la OCDE con respecto al marco institucional, la organización y poderes de las
autoridades antitrust, el papel del sistema judicial, etc. dado que constituyen los parámetros básicos para
asegurar el adecuado cumplimiento de la competencia.
2.3 Prácticas a adoptar por las leyes nacionales y factibilidad de normas/convergencia de base
El trabajo sobre la identificación de las prácticas que potencialmente afectan el comercio o las inversiones
internacionales realizadas por el Comité de Comercio en el curso de las diversas sesiones de trabajo ha
planteado las siguientes categorías: (i) acuerdos horizontales incluido los carteles internacionales, los
carteles de exportaciones, otros joint ventures o alianzas estratégicas, fusiones, (ii) restricciones verticales o
integración y (iii) abuso de la dominación como de interés prioritario.
Se realizaron varias mesas redondas conjuntas con funcionarios de Comercio y Competencia para explorar
la interfase de comercio y competencia en esas áreas.
i. Los acuerdos horizontales, los acuerdos entre los competidores presentes o potenciales (3) pueden
reducir, eliminar o aumentar la competencia. Se puede trazar un paralelo entre los efectos de la
competencia y los efectos sobre el comercio. Entre las dos grandes categorías de acuerdos
horizontales, la categoría de los carteles "hard core" (por ejemplo, la participación del mercado, el
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
control y manejo de las ofertas, etc.) promueve una postura similar de cumplimiento en los países de la
OCDE (es decir la prohibición) y los funcionarios están de acuerdo sobre la adecuación de este
tratamiento. La pregunta de los carteles de exportaciones "hard core" plantea temas de cumplimiento en
particular ya que a menudo están inmunizados contra la aplicación de las leyes de competencia en el
país exportador. (Existe consenso de que los arreglos de exportaciones que quedan fuera de la
categoría de carteles "hard core" son adecuados para el tratamiento caso por caso). Se reconoce que el
desarrollo de los mecanismos legales para la cooperación en el cumplimiento internacional contra los
carteles de exportación y otros carteles sería necesario dado que la jurisdicción en la cual se sienten
sus efectos puede diferir del lugar donde se encuentra la información necesaria para su procesamiento.
Dado los intereses compartidos en combatir dichas prácticas a nivel mundial, se están estudiando y
explorando diferentes opciones. Estas incluyen la opción posible de preparar una norma común que
prohíba los carteles "hard core", complementado con estipulaciones de procedimiento para la
cooperación del cumplimiento al respecto. (El trabajo actual del Comité CLP sobre carteles "hard core"
se discute en la Sección III más adelante).
ii. Una mesa redonda conjunta sobre el abuso de una posición dominante por parte de las compañías (4)
analizó las circunstancias en virtud de las cuales los abusos de dominación pueden plantear problemas
de naturaleza internacional o transfronteriza y comparó los enfoques de comercio y políticas de
competencia con el tema en diversos escenarios, como por ejemplo (i) negación del acceso al mercado
por parte de una compañía dominante y (ii) la influencia en los mercados de exportaciones y predación
de precios. La profundización de este trabajo forma parte de una agenda futura del Grupo Conjunto.
iii. Una mesa redonda sobre las relaciones verticales (5) entre las compañías se centró en los acuerdos
contractuales que no son el mantenimiento del precio de reventa (que está prohibido per se en casi
todos los países de la OCDE). Las restricciones verticales que no son de precios tales como territorios
exclusivos y acuerdos de negociación exclusivos pueden tener una variedad de efectos sobre la
competencia y el comercio. Pueden subrayar la eficiencia y tener efectos positivos paralelos en el
aumento del acceso al mercado. La negociación exclusiva puede, por ejemplo, facilitar el nuevo ingreso
de una compañía extranjera que puede encontrar útil ofrecer dicho acuerdo como incentivo a un
distribuidor potencial en un nuevo mercado. También pueden, en otras circunstancias, tener efectos
anticompetitivos ya que pueden crear o aumentar las barreras del ingreso. El nuevo ingreso de una
compañía extranjera puede ser considerablemente más difícil si las restricciones verticales tales como
la negociación exclusiva encadenan a los sistemas de distribución interna.
Se reconoce que dichos acuerdos merecen una evaluación caso por caso ya que los efectos dependen en
gran medida de los hechos y pueden variar con el tiempo. Incluso si se consideran todos los hechos, puede
haber una tensión entre las percepciones de la competencia y la política comercial ya que el efecto neto de
una restricción se puede percibir como que no tiene efectos anticompetitivos según los criterios de las leyes
de competencia en un país, mientras que podría ser percibido como anticompetitivo o distorsionante del
comercio por otro país.
Un proyecto de seguimiento se está desarrollando en el programa conjunto actual con el objetivo de
aumentar el entendimiento mutuo sobre cómo las autoridades de competencia de los países miembros
evalúan tipos similares de restricciones. Se han subrayado los factores de evaluación afines (tales como la
necesidad de definir bien el mercado, la naturaleza extendida de las restricciones en un mercado, si la
compañía que las emplea es dominante en un mercado "upstream" o "downstream", etc.).
Un cierto número de estudios de casos (Ver f) más adelante) han proporcionado un respaldo empírico al
análisis anterior.
2.4 Estudios de respuesta/necesidad disponibles para mecanismos o normas internacionales
mejorados
i. Una revisión inicial de las estipulaciones en los acuerdos internacionales (sean bilaterales, regionales o
multilaterales) se realizó en 1994 en ocasión de la Mesa Redonda sobre Elementos de Competencia en
Acuerdos Internacionales y en una ponencia de consultoría sobre los Aspectos de Competencia de la
Ronda Uruguay. La mesa redonda estudió estos acuerdos y analizó los elementos de competencia
seleccionados en los acuerdos elegidos. La gama de dichos acuerdos es amplia y las estipulaciones de
comercio y competencia varían mucho dependiendo del contexto y naturaleza de los acuerdos, si son
puramente cooperativos o de naturaleza vinculante y si tienen un enfoque u objetivo específico en la
integración económica. La mesa redonda fue un paso inicial a la luz del mandato otorgado por la
Reunión Ministerial de la OCDE en 1993 para "explorar la conveniencia y factibilidad de las normas de
competencia integracionista en un marco multilateral".
60

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
ii.
A medida que se desarrolló el trabajo analítico, se comenzó a identificar una lista de opciones para
fortalecer la coherencia de las políticas comerciales y de competencia en el contexto internacional.
Por ejemplo, se han desarrollado discusiones para comparar cómo las políticas comerciales y de
competencia están relacionadas en los agrupamientos regionales. La Unión Europea ofrece un ejemplo
único de integración fuerte de acceso a los mercados y políticas de competencia. También se ha prestado
atención a las formas en que los diversos agrupamientos regionales o acuerdos tratan el antidumping en el
contexto de sus acuerdos de integración regional, y cada caso es diferente. De forma más general, existen
diferencias debidas a los diversos objetivos de integración, armonización y convergencia.
Ya hay un número de acuerdos bilaterales de cooperación antitrust que constituyen un enfoque sobre las
prácticas comerciales de dimensiones fronterizas, al mismo tiempo que evitan los problemas de jurisdicción.
Una nueva generación de dichos acuerdos contiene principios tales como la cortesía positiva que ofrece
una posibilidad de cooperación aumentada y reforzada. (Bajo la "Cortesía Positiva", una agencia de
competencia puede solicitar a otra abrir un proceso si los intereses del primer país parecen estar afectados
por una conducta anticompetitiva dentro de la jurisdicción de la segunda autoridad). Las perspectivas
ofrecidas por dichos acuerdos y las posibles limitaciones (incluido la medida en la cual las autoridades de
competencia estarán facultadas para intercambiar información confidencial) se revisarán como un camino
importante. El trabajo en el Comité CLP sobre cooperación entre las autoridades de competencia se
describe con mayor detalle en la Sección IV más adelante.
Finalmente, una gama de otras opciones incluida la elaboración de un marco multilateral integrador será el
tema de una evaluación inicial en una forma abierta no comprometida. La lista de opciones a considerar es
la siguiente:
i. Convergencia, revisión de pares, extensión de los Mecanismos de Revisión de Política Comercial
(TPRM), etc.;
ii. Cooperación bilateral aumentada, incluido la posibilidad de acuerdos bilaterales de cooperación
reforzada;
iii. Desarrollo de los principios y elementos centrales, incluido la posibilidad de normas comunes mínimas
acordadas, por ejemplo, los carteles "hard core";
iv. Desarrollo de un acuerdo plurilateral sobre los aspectos de leyes de competencia;
v. Desarrollo de un marco multilateral, incluido la posible relación con la OMC;
vi.
vii.
Conveniencia y factibilidad en la resolución de conflictos relacionados con la competencia;
Marco institucional (quién debe aplicar la ley de competencia, el papel del sistema judicial, los derechos
de las compañías, etc.).
2.5 Revisión de las compatibilidades/incompatibilidades entre las políticas de comercio y
competencia y otro trabajo conceptual que compara los objetivos, los principios claves y las
herramientas de las dos políticas
Desde el inicio del trabajo, las interrelaciones de las dos políticas se han discutido teniendo en cuenta no
solamente cómo las políticas de competencia pueden afectar el comercio (6) sino también los efectos de la
competencia de las medidas comerciales (7).
Se mantiene actualizada una bibliografía de los estudios académicos sobre las compatibilidades o
incompatibilidades. A medida que han avanzado los análisis, y el grado de entendimiento mutuo ha
mejorado, se procura resumir el trabajo conceptual centrándose sobre los principios claves relacionados con
ambas políticas.
2.6 Trabajo empírico: estudios de casos
Se ha recurrido continuamente a los estudios conjuntos de casos como medio para promover el
entendimiento mutuo de la terminología y de la forma en que cada comunidad de políticas trataría el análisis
de las situaciones dadas. Casos de naturaleza real o hipotética han ilustrado la interfase del comercio, la
competencia y la regulación dentro de las categorías de las prácticas tratadas en las mesas redondas
mencionadas anteriormente. Una breve revisión del enfoque figura en el Anexo al Informe Conjunto de
1996. El estudio de la distribución de automóviles se menciona más adelante. Los análisis han continuado y
abarcan, por ejemplo, la práctica de normas privadas y cuerpos de certificación, los diversos tipos de
carteles de exportaciones y relaciones verticales. Se espera que a la brevedad esté terminada una síntesis
de este trabajo.
61

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
3. COMITE DE COMERCIO
El tema se ha considerado por parte del Comité de Comercio y sus componentes de trabajo a lo largo de
varios años incluido el trabajo específico en áreas tales como la salvaguardia, las restricciones voluntarias a
las exportaciones, los servicios y la propiedad intelectual. También se ha tratado en el trabajo con
economías de países no miembros tales como el taller realizado en Santiago en 1995 ("Política Comercial
para una Economía Globalizadora" y en San Petersburgo "Política Comercial y el Proceso de Transición").
Sin embargo, este estudio se centra en trabajos más recientes de interés potencial.
3.1 Trabajo sobre la contestabilidad del mercado internacional
El trabajo realizado dentro del Comité de Comercio sobre las llamadas "nuevas dimensiones del acceso al
mercado" se ha centrado en los beneficios de quienes preparan las políticas sobre el tema del acceso al
mercado de forma más amplia. Este enfoque más amplio abarca el continuo de las políticas comerciales, de
inversión y competencia así como la conducta regulatoria interna de las naciones, cuyo centro principal está
en la necesidad de identificar, priorizar y progresivamente reducir una serie de medidas de gobierno y
prácticas privadas que dañan el funcionamiento eficiente de los mercados y limitan la apertura de los
mercados nacionales a la competencia global.
En este contexto, el Comité de Comercio ha explorado en una serie de sesiones de trabajo la medida en la
cual el objetivo de promover mercados más contestables internacionalmente podría ayudar a apoyar las
discusiones sobre los desafíos de una política y una elaboración de normas más amplias a los que se
enfrenta el sistema comercial multilateral. La promoción de la contestabilidad del mercado internacional
exige esfuerzos cuyo objetivo es asegurar que el proceso competitivo que prevalece en un mercado interno
no está indebidamente distorsionado por las actividades anticompetitivas sean privadas o gubernamentales
en su origen, de modo que los bienes, servicios, ideas, inversiones y los comerciantes extranjeros se
pueden beneficiar de las oportunidades para competir en ese mercado en igualdad de condiciones o en
condiciones comparables a las que tienen los productores locales.
El término "contestabilidad del mercado internacional" significa una profundización cualitativa importante en
la naturaleza y grado de apertura que se debería procurar ahora en la competencia internacional. El trabajo
del Comité de Comercio ha dejado en claro que aún cuando se levanten la mayoría de las barreras
fronterizas (lo cual claramente todavía no se ha logrado a pesar del progreso del mercado registrado
durante la Ronda Uruguay), una apertura genuina del mercado, para no mencionar la integración del
mercado, todavía está lejos de lograrse. Una amplia gama de obstáculos "detrás de la frontera" puede
continuar impidiendo o distorsionando el flujo internacional de bienes, servicios, ideas, capital y personas. El
punto central en la contestabilidad del mercado internacional representa una perspectiva mediante la cual
quienes preparan las políticas podrían tomar un enfoque equilibrado e integrador hacia la amplia gama de
impedimentos potenciales en un área que se informa, coordina y complementa con los esfuerzos realizados
en otras áreas.
En el contexto de preparar el terreno para las posibles iniciativas de preparación de políticas y normas
futuras, el Comité de Comercio sintió la necesidad de identificar y entender mejor las prácticas privadas y
anticompetitivas relacionadas. El Comité dedicó una sesión informal de trabajo a este tema en la primavera
de 1995. Las discusiones revelaron la utilidad de identificar las categorías de comportamiento privado que,
con mayor probabilidad, ejercen efectos significativos de acceso al mercado y presencia de mercado. Las
prácticas excluyentes, los efectos de la predación y la exclusión surgieron como los temas que merecían
una particular atención. Los diversos tipos de comportamiento vertical, especialmente en el caso de
compañías con poder de mercado, se consideraron que limitan potencialmente la competencia internacional
y distorsionan el comercio y el flujo de inversiones. Dicha conducta incluye, entre otros elementos,
negociaciones exclusivas, restricciones sobre los precios a través de esquemas de mantenimiento de
precios de reventa, territorio exclusivo y negociaciones vinculantes.
Se constató que también se debían considerar los diversos temas de estructuras de mercado, incluido la
creciente importancia de las fusiones y adquisiciones, las alianzas estratégicas y los joint ventures,
especialmente en los sectores de alta tecnología. Se consideró esencial prestar atención a la interacción
entre la acción privada y de gobierno, incluido la operación de monopolios públicos (o aprobados por el
estado), las normas técnicas nacionales, los controles regulatorios y la asistencia estatal para asegurar que
los beneficios económicos de la liberalización del régimen de comercio e inversiones no se anularan o
perjudicaran por la conducta anticompetitiva apoyada de forma privada o por el gobierno.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
3.2 Análisis específico del Sector Automotor
A lo largo de 1996 y 1997, el Comité de Comercio realizó estudios sobre varios aspectos de los temas de
acceso al mercado en el sector automotor. Se consideró un documento general que abarca las políticas
comerciales y las relacionadas con el comercio y las prácticas comerciales que afectan el acceso a los
mercados extranjeros para automóviles y repuestos. Se consideraron los análisis por separado sobre los
temas de distribución de automóviles y repuestos en el contexto de una reunión conjunta del Grupo de
Trabajo del Comité de Comercio y del Grupo de Trabajo No. 1 del Comité sobre la Ley de Competencia y
Política. También se evaluaron las normas y procedimientos de certificación en el sector automotor en el
contexto del trabajo horizontal sobre la reforma regulatoria.
Más recientemente, para reflejar la importancia relativa del sector automotor y el comercio de automóviles y
repuestos, el Comité de Comercio realizó un Taller sobre los temas de acceso al mercado en el sector
automotor el 10-11 de julio de 1997. Fue planeado en el contexto del programa de trabajo de la OCDE para
el Foro de Economías de Mercado Emergentes (FEME) y reunió a representantes de 29 países miembros
de la OCDE, 15 países no miembros y atrajo a especialistas de la industria del sector privado. El objetivo del
Taller fue profundizar el entendimiento de la gama de temas que surgen con respecto al comercio y
competencia internacionales en la industria automotriz cada vez más globalizada y las opciones disponibles
para quienes preparan las políticas.
3.3 Reforma regulatoria
El Comité de Comercio ha trabajado sobre temas regulatorios desde una perspectiva comercial durante
muchos años. Más recientemente, desde 1995, el Comité de Trabajo está abocado a la realización de un
trabajo de reforma regulatoria de la OCDE respaldado por los Ministros en 1997. Su propósito ha sido
profundizar el entendimiento de los obstáculos detrás de la frontera para el acceso al mercado que se han
vuelto significativos especialmente después de la Ronda Uruguay. El trabajo ha identificado, y recomendado
a los países de la OCDE, fortalecer los principios internacionales a ser aplicados a la regulación interna.
Dichos principios incluyen, entre otros, la atención a los principios de competencia como los contenidos, por
ejemplo, en el Acuerdo de la OMC sobre Servicios de Telecomunicaciones Básicas. Un trabajo de
seguimiento realizado por el Comité de Comercio incluirá un mayor desarrollo de este principio.
4. TRABAJO DEL CLP EN LOS TEMAS DE COMERCIO Y COMPETENCIA
Desde principios de la década del 80, el Comité sobre Ley y Políticas de Competencia (CLP) de la OCDE ha
examinado un cierto número de aspectos de la interacción de las políticas de comercio y competencia.
Además, también son pertinentes al debate otros proyectos del CLP, a pesar de que no sean sobre
"comercio y competencia" ya que muestran cómo las diversas prácticas privadas pueden ayudar o impedir
el nuevo ingreso a un mercado y los efectos de las diversas regulaciones del gobierno sobre el ingreso y la
competencia. Los lineamientos principales de este trabajo se mencionan más adelante.
4.1 El primer relevamiento y listado
A principios de la década del 80, el Comité CLP realizó su primer relevamiento sobre la interacción de las
políticas de comercio y competencia. Muchas de las conclusiones de ese trabajo siguen siendo pertinentes.
En particular, el relevamiento se centra en el impacto sobre la competencia de las medidas comerciales y el
impacto sobre el comercio de los temas de competencia. Los temas incluyeron medidas contra el comercio
desleal, las restricciones voluntarias a las exportaciones, los carteles de exportaciones e importaciones. El
relevamiento culminó en una Recomendación del Consejo de la OCDE en 1986 para la cooperación en
áreas de conflicto potencial entre las políticas de comercio y competencia. Esta Recomendación del
Consejo instó a los países a aplicar un listado par evaluar las medidas de política comercial. Con este
listado, quienes preparan las políticas revisarían los beneficios de la medida de aumentar los empleos, los
ingresos del gobierno y el superávit del productor en relación con los costos en términos de superávit
disminuido del consumidor y perjuicio a la estructura de mercado y el proceso competitivo.
4.2 "VER" (Limitación Voluntaria de las Exportaciones) y carteles de exportaciones e importaciones
Hubo dos estudios de seguimiento que se centraron en las acciones que reducían la actividad exportadora
en perjuicio de la competencia y los consumidores en los países importadores. El primer estudio trató sobre
las VER que prevalecían en ese momento en la industria automotriz y documentó el costo a los
consumidores. Los estudios mostraron que las limitaciones aumentaban la concentración, reducían la
competencia e incrementaban el peligro de connivencia expandida. Los estudios también demostraron que
63

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
los costos de estas limitaciones comerciales para los consumidores excedían por lejos el valor de los
empleos que se salvaban. El CLP renovó su llamado a que las medidas de restricción comercial estuvieran
sujetas a una revisión sistemática debido a sus efectos estáticos y dinámicos en los consumidores, las
inversiones comerciales, la competencia y el empleo.
El segundo estudio se concentró en los efectos de las VER y los carteles de exportaciones e importaciones
sobre competencia, comercio internacional y bienestar económico. Los consultores que prepararon este
estudio concluyeron que las entonces actuales normas para la exoneración de los carteles de exportaciones
son inadecuadas e incompatibles con el objetivo de la maximización del bienestar en los países
exportadores y en los importadores, argumentando que dichos carteles deberían estar sujetos a la ley de
competencia mundial, sujetos a una defensa de la eficiencia. Con respecto a los carteles de importaciones,
los consultores argumentaron que los carteles licenciados pueden tener consecuencias económicas
negativas a largo plazo, si se usan para socavar el valor de los derechos de propiedad intelectual (DPI) y
que el acceso al mercado para el producto en cuestión podría limitar el poder de dichos carteles. En lo que
respecta a las VER, los consultores llegaron a la conclusión de que la cobertura de las VER sugería que las
preocupaciones sobre políticas basadas en la eficiencia (tipo antitrust) no reciben la misma consideración
en la formulación e implementación de políticas comerciales. Sostenían que el listado de la OCDE
(mencionado más arriba) proporcionaba un fundamento firme para la introducción de consideraciones de
eficiencia en la política comercial.
4.3 Precios predatorios
A fines de la década del 80, el CLP revisó la literatura económica y las prácticas de ejecución nacional
contra los precios predatorios. Se llegó a la conclusión de que las oficinas de competencia debían tener
cuidado con las demandas de una compañía por el precio de otra, que las demandas sobre los precios
predatorios a menudo eran infundadas y que darles demasiado crédito sofocaría la competencia saludable y
vigorosa de precios. Se recomendó que los gobiernos controlaran las demandas sobre predación aplicando
una prueba de estructura de mercado: si la estructura de mercado no condujera a la creación y ejercicio del
poder de mercado en el período de post-predación (es decir, si fuera poco probable que el predador pudiera
cobrar precios monopólicos más adelante), la conducta no debería contestarse.
4.4 Fusiones internacionales
Las fusiones internacionales se revisan usualmente en la actualidad en forma simultánea por parte de varias
autoridades antitrust nacionales. Debido a que los requisitos de notificación de pre-fusión de las autoridades
nacionales de competencia no son compatibles, las compañías de fusión se enfrentan a considerables
cargas de cumplimiento. Un proyecto actual en el CLP examina las posibilidades de armonizar los requisitos
de información para reducir esta carga.
4.5 Relaciones verticales
El reciente trabajo del CLP sobre las relaciones verticales se realizó en contextos particulares, tales como
las licencias de patente y know-how, las franquicias y en sectores particulares, tales como la difusión, la
distribución de películas y de diarios. Sin embargo, ciertos temas se encuentran en todo este trabajo. El
tema primario es que el efecto sobre la competencia de una limitación vertical en particular depende de las
condiciones del mercado en el cual se impone. Dependiendo de esas condiciones, una limitación vertical
particular como una negociación exclusiva o territorios exclusivos puede ser pro o anticompetitiva.
Igualmente, dependiendo de las condiciones del mercado, una limitación puede ayudar o perjudicar un
nuevo ingreso. En suma, se requiere un análisis caso por caso de factores tales como la participación en el
mercado de la compañía que impone la limitación, la estructura del mercado, las condiciones de ingreso y
las justificaciones de la eficiencia. En general, las limitaciones verticales plantean pocas preocupaciones si
las usa una compañía con una participación baja en el mercado o cuando las condiciones de ingreso
favorecen un nuevo ingreso.
Este trabajo en el CLP no ha tratado las preocupaciones de acceso al mercado en sí mismas. En su lugar,
ha examinado la medida en la cual las limitaciones verticales crean barreras para el ingreso de participantes
potenciales, extranjeros e internos. Igualmente, se examinó la medida en la cual las limitaciones verticales
pueden promover el nuevo ingreso para todos los participantes potenciales, no las compañías extranjeras
en particular. Las discusiones en el Grupo Conjunto sobre Comercio y Competencia que se comentan en la
Parte II anterior están centradas en el tema del acceso al mercado.
64

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
4.6 Cooperación en el cumplimiento de la ley
El CLP ha promovido desde hace tiempo la cooperación entre las agencias de competencia, como se
muestra en una serie de Recomendaciones del Consejo de la OCDE. Este trabajo incluye diversos
principios, en particular, que las agencias de competencia deben:
• mantenerse informadas sobre las posibles violaciones de la ley de la otra
• mantenerse informadas sobre los casos que pueden afectar los intereses de la otra
• solicitar a la otra agencia que actúe contra las prácticas que afectan los intereses del país solicitante
• recoger y compartir información en la medida que lo permiten las leyes de confidencialidad nacionales
• coordinar las investigaciones
• coordinar las acciones de reparación
La actual Recomendación del Consejo, revisada en 1995.
Con el transcurso del tiempo, las Recomendaciones del Consejo de la OCDE en el campo antitrust se han
visto reflejadas en los acuerdos de cooperación bilateral entre las agencias de competencia, en la
legislación y, más generalmente, en los contactos más cercanos y cooperación entre el personal de las
autoridades nacionales. Dicha cooperación crea una dinámica positiva de un mejor entendimiento y
confianza mutuos, convergencia analítica y cooperación aún más estrecha.
Actualmente, el CLP está considerando recoger estos esfuerzos aún más en la lucha contra los carteles
internacionales, como se discute más adelante.
4.7 Carteles internacionales
La conducta de los carteles empobrece a las economías y está prohibida por las leyes de la competencia en
los países de la OCDE. En algunos países, la conducta es penal y típicamente, en otros, está sujeta a
fuertes sanciones financieras. Los carteles internacionales por definición restringen o distorsionan el
comercio internacional. El CLP está actuando para fortalecer el cumplimiento contra los carteles
internacionales. En este trabajo, los países Miembros están considerando requerir:
• reafirmar su condena a los carteles "hard core"
• hacer transparente las excepciones a la prohibición de los carteles que todavía permanecen
• introducir procedimientos para la investigación y sanciones efectivas contra los carteles "hard core"
• cooperar efectivamente en la detección, investigación y prosecución de dichos carteles, basado en los
principios de cortesía positiva y acción conjunta
• revisar los obstáculos nacionales para dicha cooperación efectiva.
4.8 Competencia y desarrollo económico
En 1989, el CLP realizó su primera conferencia importante con países no miembros en Africa, Asia y
América Latina sobre la importancia de las políticas efectivas de competencia para estimular el desarrollo
económico. Esa conferencia se centró en la importancia de los mecanismos de funcionamiento del mercado
propiamente dicho basados en la competencia genuina. Las contribuciones se referían a la desregulación,
la liberalización comercial, la tecnología, y los elementos de política de competencia, incluido el control de la
connivencia, el abuso de la dominación y las fusiones anticompetitivas.
En 1994, el CLP realizó otra importante sesión con países no miembros en Asia y América Latina. Este
taller informal sobre política de competencia trató sobre los fundamentos económicos para la política de
competencia, su relación con la política comercial y la regulación de los sectores específicos, los objetivos y
alcances de la política de competencia incluido la cobertura sectorial y el cumplimiento de las leyes de
competencia, incluido la creación de las instituciones adecuadas. Es de destacar varios temas de esta
discusión:
• la rivalidad fuerte entre las compañías promueve la eficiencia y crecimiento económico
• una economía abierta promueve la rivalidad, por lo menos en los sectores comerciables
• la política de competencia interna es fundamental para mantener una economía abierta
• las autoridades de competencia deberían abogar dentro de sus gobiernos por la desregulación y actuar
como un poder de contrapeso de la posibilidad de captación regulatoria en sectores particulares.
4.9 Reforma regulatoria
Finalmente, durante dos décadas el CLP ha promovido la desregulación y privatización en la búsqueda de
una mayor competencia y eficiencia. Durante ese período, el CLP ha realizado estudios que abarcan
65

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
diversos sectores tales como las profesiones liberales, el transporte aéreo y carretero, las
telecomunicaciones, la electricidad y las organizaciones satelitales internacionales. Además, ha participado
en gran medida en el estudio de la OCDE que se publicará a la brevedad sobre reforma regulatoria. Ese
estudio, presentado en la Reunión Ministerial de la OCDE de 1997, llega a la conclusión de que los
gobiernos deberían establecer procesos que examinen las regulaciones existentes y propuestas para
levantar las restricciones innecesarias sobre la competencia, el acceso al mercado y el comercio. El informe
finaliza además estableciendo que las autoridades de competencia y los funcionarios comerciales deben
abogar efectivamente por la desregulación. El trabajo de seguimiento al estudio está en proceso de
planificación. Se anticipa que la competencia, el acceso al mercado y las cuestiones comerciales tendrán un
lugar de predominio en este futuro trabajo.
El estudio de 1997 sobre la reforma regulatoria se describe con mayor detalle en la Sección IV de esta nota.
4.10 Asistencia técnica a los países no miembros
La Secretaría ha realizado un programa de asistencia técnica extensivo con países no miembros desde
1990 para ayudar en la redacción de leyes sobre competencia y su efectiva implementación.
5. TRABAJO AFIN
5.1 Reforma regulatoria
La OCDE terminó en mayo de 1997 una serie de estudios sobre la reforma regulatoria que examinan, entre
otros temas, los diversos aspectos de la vinculación entre la regulación, el acceso al mercado, y la política
de competencia. Una síntesis del informe, el Informe de la OCDE sobre Reforma Regulatoria (8), fue
aceptada por los Ministros de los países de la OCDE en la reunión de mayo de 1997 y sus
recomendaciones de políticas fue aprobado. El informe de la OCDE llega a la conclusión de que hay prueba
suficiente de que la reforma regulatoria, llevada a cabo adecuadamente y con un adecuado entendimiento
de las vinculaciones de las políticas, puede mejorar significativamente el desempeño económico sectorial y,
al mismo tiempo, resaltar la capacidad de los gobiernos para proteger los intereses públicos importantes
tales como la protección ambiental y del consumidor.
Las recomendaciones de la OCDE están enfocadas hacia la aceleración de las desregulaciones donde se
justifica y a la mejora de la calidad de aquellas regulaciones y formalidades administrativas que son
necesarias para proteger los intereses públicos importantes. La reforma también puede incluir el uso de
incentivos del mercado como una alternativa para la regulación. Las recomendaciones tienen una visión
amplia para mejorar el medio ambiente general para el desempeño económico mediante la relación de la
reforma regulatoria efectiva con la política comercial y con la ley sobre competencia reforzada y su
cumplimiento.
En 1998 y 1999, la OCDE realizará revisiones sobre el progreso realizado por los países en materia de
reforma regulatoria, basado en las recomendaciones de las políticas de la OCDE. Estas revisiones
generarán recomendaciones de políticas específicas para cada país. El marco y contenido de estas
revisiones están en discusión en la actualidad dentro de la OCDE. Sin embargo, es posible que tanto los
temas generales sobre leyes de competencia como el cumplimiento y algunos aspectos de apertura del
mercado relacionados con el diseño e implementación de las regulaciones estarían incluidos en esta
revisión. La Secretaría de la OCDE procurará consultar con la Secretaría de la OMC a medida que se
desarrolla el marco para estas revisiones en los próximos meses.
5.2 Transporte marítimo
En 1994, el Comité de Transporte Marítimo (MTC) inició una revisión de los conflictos potenciales en la ley o
política de competencia aplicada a las líneas marítimas internacionales (incluido el tramo marítimo de las
operaciones multimodales).
Los fundamentos para el trabajo fueron que la falta de compatibilidad de las normas de competencia, puede
ser perjudicial para el comercio internacional y para la organización de las líneas marítimas internacionales
mediante el aumento de los costos de operaciones de las compañías y puede ser un obstáculo para las
innovaciones comerciales y económicas.
El objetivo del trabajo es promover la compatibilidad de la política de competencia en las líneas marítimas
incluido el tramo marítimo de las operaciones multimodales a través de soluciones prácticas. La
66

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
estandarización de las normas de competencia en todo el mundo se considera que no es un objetivo
realista.
En consulta con otros comités afines de la Organización y con los representantes de la industria marítima, el
MTC está considerando una serie de principios a los cuales deben suscribir los países miembros. Al
hacerlo, el MTC no intenta favorecer ningún régimen legal en particular sino que apunta esencialmente a:
• establecer un número de principios generales que los países miembros deben observar cuando revisan
o implementan las normas de competencia; y
• definir las normas y métodos para las consultas entre los países miembros y entre los países miembros
y la industria cuando surgen problemas relacionados con la incompatibilidad de los regímenes de
competencia.
Es intención del MTC terminar este trabajo en noviembre de 1997 o principios de 1998.
5.3 Transporte Aéreo Internacional
La Unidad Asesora del Secretario General de la OCDE terminó hace poco un proyecto de dos años sobre el
Futuro del Transporte Aéreo Internacional. Un Grupo de Dirección de alto nivel, con participantes de
gobiernos y comunidades empresariales (aerolíneas, fabricantes de aeronaves, autoridades de aeropuertos,
abastecedores de combustibles y el sector del turismo) acompañaron el proyecto. Durante sus últimas
etapas, los Ministros de los países de la OCDE en su reunión de mayo de 1997 se comprometieron a
"continuar el trabajo para la liberalización, en el interés de todos, del transporte aéreo internacional dentro
de los marcos bilaterales y multilaterales para asegurar que el sector de la aviación contribuye totalmente al
desarrollo económico en los países de la OCDE y en el mundo en términos más generales". El informe final
se publicó en 1997 (9).
El objetivo del proyecto fue proporcionar a los gobiernos de los países miembros de la OCDE, la Comisión
Europea y los principales actores en la industria una visión integral de los futuros desarrollos posibles en
este campo y con una evaluación común de las políticas necesarias para asegurar que el transporte aéreo
puede contribuir totalmente a la firme evolución del área de la OCDE y de la economía mundial en general
durante las próximas décadas. El punto central del estudio fue el análisis de la interacción entre la política
de gobierno y la eficiencia económica y en particular sobre los impedimentos a la eficiencia en el campo del
transporte aéreo, y la búsqueda de políticas que resalten la adaptabilidad del sector del transporte aéreo.
Por la tanto, se le atribuyó gran importancia al análisis de los temas del ingreso y salida del mercado, las
distorsiones de la competencia, y los problemas de restructuración. Se le dio precedencia a la perspectiva
económica por sobre el punto de vista específico de la industria.
El informe propone, sobre la base de este análisis, un conjunto de recomendaciones de políticas de largo
alcance. Destaca que existe un amplio reconocimiento en el pasado reciente, particularmente en los países
de la OCDE, de la necesidad de cambiar el enfoque de la política de aviación pasando del proteccionismo a
las aerolíneas que existe en la actualidad a resaltar la eficiencia, responder al interés del consumidor y,
como resultado, establecer mercados de aviación que permitan un uso mucho mayor de los procesos de
competencia. De esta forma, las recomendaciones de políticas incluyen la mayor liberalización de los
mercados de aviación internos e internacionales, la reducción de los subsidios que distorsionan el mercado
y otras asistencias estatales, la promoción de la privatización de las aerolíneas así como el relajamiento de
las limitaciones sobre la propiedad extranjera.
5.4 Sector agro-alimenticio
El año pasado la Dirección Agrícola de la OCDE publicó un estudio sobre la "Política de Competencia y el
Sector Agro-Alimenticio" (10). Esto fue una contribución al trabajo permanente sobre políticas y ajuste en el
sector agro-alimenticio en su totalidad. El ímpetu de esta visión evolucionó a partir de un trabajo primario
realizado por la Secretaría que destacaba la importancia de relacionar las iniciativas de la reforma de las
políticas agrícolas con medidas que aseguren la competencia efectiva.
En el contexto del proyecto horizontal sobre Reforma Regulatoria, un estudio de fondo sobre la "Reforma
Regulatoria y el Sector Agro-Alimenticio" fue preparado por la Dirección Agrícola. Se subraya la importancia
de la competencia efectiva y el papel de la política de competencia - en particular donde se retiran o
reforman las políticas agrícolas que apuntan a asegurar el equilibrio de los poderes del mercado.
Un número de estudios de la Dirección están relacionados con los mercados competitivos -tales como el
trabajo contratado en los mercados de frutas y verduras, las reformas de la política diaria así como las
revisiones por país de los mercados agrícolas y los marcos de las políticas.
67

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
5.5 Otros
El Departamento de Economía de la OCDE revisó el tema del comercio y competencia en 1996. En la
actualidad está trabajando en dos áreas que pueden estar relacionadas con el "Comercio y la
Competencia". Una Ponencia de Trabajo con el título "Medición de las barreras no arancelarias", realizado
por los Profesores Alan Deardorff y Robert Stern (Universidad de Michigan) se distribuirá vía Internet a la
brevedad. Esta Ponencia de Trabajo analiza las condiciones en las que es posible calcular los equivalentes
arancelarios de las barreras no arancelarias y establecer una serie de normas sobre cómo hacerlo en la
práctica, dependiendo de la información disponible.
Se espera también publicar pronto una versión actualizada de una publicación de 1996 llamada
"Indicaciones de barreras comerciales arancelarias y no arancelarias", un conjunto de cálculos de la altura
de las barreras arancelarias y la frecuencia de las barreras no arancelarias. La revisión ofrece datos reales
para 1996 que indican cómo dichas barreras han evolucionado desde la Ronda Uruguay.
En los últimos años, como parte del trabajo sobre la competencia del mercado de productos, se ha realizado
un examen sobre el impacto del comercio internacional en la intensidad de la competencia interna en los
sectores seleccionados en los países de la OCDE. Parte de este trabajo se publicará en el próximo número
de "Economic Studies" de la OCDE, No. 27, en artículos de Dirk Pilat y Joaquim Oliveira-Martins y Stefano
Scarpetta.
El Comité de Industria de la OCDE ha desarrollado un trabajo sobre "Globalización y la naturaleza
cambiante de las compañías". Parte del trabajo examinará las relaciones entre la apertura al comercio y la
inversión y el desempeño sectorial a través de los sectores manufactureros. Se ampliará en lo posible a
"nuevas" industrias, incluido la industria ambiental, los servicios empresariales y, posiblemente, la industria
de atención a la salud.
6. CONCLUSIONES
Este estudio del trabajo pasado y actual de la OCDE relacionado con la interfase del comercio y la
competencia cataloga el progreso que se ha realizado para entender este tema en los últimos años; sin
embargo, muestra también el enorme caudal de trabajo que queda por delante. En muchos casos, las
preguntas principales se plantean con mayor precisión, pero con respecto a las respuestas a esas
preguntas en esta etapa, a menudo me pregunto junto con Víctor Hugo, "Cuando el telescopio termina
comienza el microscopio - ¿cuál tiene una visión más amplia?"
En un sentido muy real el microscopio y el telescopio son metáforas apropiadas para la discusión de los
temas de comercio y competencia en la actualidad. Desde la perspectiva del microscopio, a veces es fácil
hundirse en la minucia de los problemas del comercio y competencia de modo tal que las soluciones de la
amplitud del telescopio parecen concentrar la atención de algunos comentaristas. Visto desde otro ángulo,
el alcance de las opciones aceptables parece tan pequeño que es difícil imaginarlos abocados a los
problemas realmente grandes que enfrentan los sistemas de comercio y competencia. Al decir de dos
grandes comentaristas hace poco:
"A pesar de la importancia práctica de este tema, hay una tendencia entre los grandes pensadores a
ser más globales que lo necesario, y una tendencia que se corresponde entre los pequeños
pensadores a tener una visión más estrecha en su enfoque de los verdaderos temas
transfronterizos. Los grandes pensadores tienen sueños políticamente imposibles, mientras que los
pequeños pensadores cierran los ojos (y la mente) a posibilidades potencialmente útiles..." (11).
Teniendo esto presente, quisiera volver sobre el tema de esta conferencia - la política de competencia y la
integración. Me parece que a medida que avanzamos tratando de plantear las preguntas correctas, y
encontrar las respuestas correctas, los experimentos regionales en integración política y económica podrían
servir como un laboratorio útil en el cual estudiar la medida necesaria de integración para convencer a los
pueblos de la necesidad política y económica de soluciones internacionales -sea en forma de acuerdos para
cooperar sea en instituciones comunes- para resolver los problemas o conflictos de comercio y
competencia.
Dicho esto, me resta concluir aquí. Los temas de comercio y competencia han llegado para quedarse. Por lo
tanto, es importante que consideremos seriamente nuestros argumentos en las comunidades de comercio y
competencia y que tratemos de avanzar a varios niveles, bilateralmente cuando sea útil, plurilateral y
regionalmente cuando sea beneficioso y multilateralmente cuando sea necesario. Si procedemos de esta
68

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
forma, progresaremos en la resolución de conflictos que han sido muy perjudiciales al sistema comercial en
el último par de años.
NOTAS
1. Antitrust and Market Access: The Scope and Coverage of Competition Law and Implications for Trade,
OCDE 1996.
2. Para esta sección, véase el Informe Conjunto de 1996 - Anexo I, párrafos 17 a 21.
3. Ver Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Sección II b.).
4. Ver contribución del Prof. Janow en OECD/GD(96)31.
5. Ver Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Sección II a).
6. Entre otros, ver el Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Sección III) que ilustra las categorías de
fricciones y sinergías entre las dos políticas.
7. Una ponencia de consulta sobre Trade and Competition Policies: Comparing Objectives and Methods se
publicó en el No. 4 de la serie Trade Policy Issues, OCDE, 1994.
8. Regulatory Reform: Overview and Proposed OECD Work Plan (OCDE/GD(96)115).
9. The Future of International Air Transport: Responding to Global Change, OCDE, París, 1997.
10. Competition Policy and the Agro-Food Sector (OECD/GD(96)81).
11. J. William Rowley y Donald I. Baker, "Competition Law at a Crossroad", en An International Who's Who
of Competition Lawyers: Commentary 4-5 (1997).
69

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
POLITICAS DE COMPETENCIA EN LA CONSTRUCCION DEL AREA DE LIBRE
COMERCIO DE LAS AMERICAS
Luis TINEO
Asesor Legal, Organización de los Estados Americanos (OEA),
Washington, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
1. INTRODUCCION
Con excepción de los Estados Unidos y Canadá, la política de competencia es el nuevo chico en el
vecindario del comercio en las Américas. Su llegada es consecuencia directa de las políticas de
liberalización comercial y desregulación económica desarrolladas por cada país desde comienzos de esta
década. La política de competencia ha formado igualmente parte del regionalismo abierto que ha
caracterizado los esquemas regionales existentes en el Hemisferio. Se espera que una efectiva
competencia entre empresas se desarrolle a partir de la exposición a la competencia internacional de los
altamente concentrados y protegidos mercados de la región. En este proceso, la política de competencia
juega tres roles. Primero, contribuye a facilitar el acceso de nuevos participantes a los mercados. Segundo,
evita que la competencia se vea afectada o disminuida a consecuencia de acciones unilaterales o
concertadas de los agentes económicos. Tercero, promueve la eficiencia económica y el bienestar de los
consumidores.
La interacción de estas tres funciones tiene una secuencia clara. A mayor acceso de nuevos participantes,
mayor resulta el flujo de comercio. A mayor comercio, mayores las opciones para los consumidores en
términos de variedad, calidad y precios. En el camino salen del mercado las empresas más ineficientes y se
quedan aquéllas empresas capaces de superar, por ventajas comparativas, las fortalezas de la
competencia. Esta secuencia, sin embargo, puede verse afectada de dos maneras. La primera es como
consecuencia de prácticas restrictivas de la competencia. Típicamente, acciones concertadas entre
empresas o unilaterales en abuso de posiciones de dominio tendientes a la determinación de condiciones
de producción y precios o la exclusión de nuevos rivales. La segunda forma es mediante barreras
comerciales creadas por el Estado. Estas incluyen las barreras tradicionales de orden arancelario y no
arancelario como exenciones, licencias de importación o exportación, reglas de origen y reglas técnicas, por
citar sólo algunas. En ambos casos de lo que se trata es de medidas y acciones dirigidas a mantener
protegidos mercados supuestos a comportarse competitivamente.
En el contexto de la proyectada Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA), estos aspectos se tornan
más complejos. No solo se trata de mantener mercados competitivos. Se trata fundamentalmente que los
mercados se comporten como una unidad. Para lograr este objetivo, los Ministros de Comercio del
Hemisferio establecieron grupos de trabajo para identificar el rol y alcance de la política de competencia en
el ALCA. El rango de actividades asignadas es amplio. Substantivamente, las actividades planteadas
incluyen la identificación de los efectos de las prácticas empresariales restrictivas de la competencia en el
comercio hemisférico, así como la discusión, poco explorada hasta ahora en las negociaciones
internacionales, de las relaciones de la política de competencia con el resto de las disciplinas a ser cubiertas
en el ALCA, i.e., prácticas desleales, inversiones o propiedad intelectual.
Otra dimensión de las actividades en este campo guarda relación con los mecanismos institucionales que
se adopten en el ALCA. En este campo las discusiones pueden ir desde la adopción de ciertos principios
generales que sirvan de base para la sanción y aplicación compatible de leyes de competencia a nivel
doméstico; la creación de marcos de cooperación entre gobiernos para la facilitar solución de casos de
naturaleza extraterritorial; o la aplicación de disciplinas comunes sobre competencia. Este rango de
definiciones se encuentra en una etapa muy preliminar de trabajo, y resulta todavía prematuro extraer
alguna lección.
Este trabajo tiene por objeto ofrecer un panorama del proceso de formación del ALCA, los desarrollos del
Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia y el tratamiento la competencia en los acuerdos de
integración existentes en el Hemisferio. Las implicaciones del lanzamiento de las negociaciones y la agenda
de trabajo que se avizora en esta materia también serán brevemente discutidos en las conclusiones.
70

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
2. EL PROCESO DEL ALCA
La formación del ALCA es una de las iniciativas centrales aprobadas en la Cumbre de las Américas
celebrada en Miami, en diciembre de 1994. En esa ocasión, los Jefes de Estado de 34 países de la región
acordaron construir un "área de libre comercio de las Américas" o ALCA y completar sus negociaciones
para antes del año 2005 (1).
La etapa preparatoria del ALCA es un proceso que se ha venido desarrollando en tres niveles: Los Ministros
de Comercio, quienes desarrollan el plan de trabajo para el ALCA; los Viceministros de Comercio, quienes
coordinan los esfuerzos de los grupos de trabajo y hacen recomendaciones de política a los Ministros de
Comercio; y los Grupos de Trabajo, establecidos por los Ministros de Comercio, compuestos por
funcionarios especialistas en comercio, quienes recolectan, compilan y analizan información sobre el estado
actual de las relaciones comerciales en el Hemisferio. El proceso ha contado con la asistencia técnica de un
Comité Tripartito, compuesto por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas (CEPAL) y la Organización de los Estados Americanos
(OEA). Actuando a petición específica de los grupos de trabajo del ALCA, funcionarios pertenecientes a
estas instituciones han desarrollado compendios y bases de datos sobre asuntos de política comercial.
Desde la Cumbre de Miami, los Ministros de Comercio del Hemisferio se han reunido tres veces para
formular y ejecutar el plan de trabajo del ALCA. La primera reunión fue en junio de 1995 en Denver, Estados
Unidos, la segunda fue en marzo de 1996 en Cartagena, Colombia y la tercera en mayo de 1997 en Belo
Horizonte, Brasil. En la reunión Ministerial de Belo Horizonte, se acordó que las negociaciones sobre el
ALCA deberían iniciarse durante la Segunda Cumbre de las Américas, a celebrarse en Santiago de Chile,
en mayo de 1998. Asimismo, se acordó que las características de estas negociaciones, serían discutidas
por los Ministros, en su próxima reunión programada para febrero de 1998 en San José de Costa Rica.
Para examinar el estado del comercio en la región, doce Grupos de Trabajo se han constituido hasta el
presente, los cuales son presididos por diferentes países. Siete grupos fueron establecidos en Denver,
cuatro en Cartagena y uno en Belo Horizonte (2). Con el objeto de determinar posibles aproximaciones para
las negociaciones, cada grupo de trabajo, conforme a los mandatos aprobados por los Ministros de
Comercio, ha recolectado información y examinado las relaciones comerciales en sus áreas respectivas.
Cada grupo se ha reunido en promedio en cuatro ocasiones en diversos lugares del continente. Las
recomendaciones emanadas de los Grupos de Trabajo, han sido proporcionadas a los Viceministros de
Comercio, quienes a su vez, por indicación de los Ministros, han dirigido, evaluado y coordinado el
cumplimiento de dichos mandatos.
Adicionalmente, en Belo Horizonte, los Viceministros fueron designados como el "Comité Preparatorio
Oficial" para las negociaciones sobre el ALCA. Para estos propósitos, se reunirán por lo menos en tres
ocasiones, antes de la próxima reunión ministerial. Sobre la mesa están puestas varias propuestas. El
consenso está en torno a la congruencia y complementariedad que debe tener el ALCA con la Organización
Mundial del Comercio (OMC) y que los acuerdos regionales existentes deben servir de base para el ALCA.
Para este momento los Grupos de Trabajo han avanzado en gran medida el trabajo encomendado. La
mayoría de los documentos producidos ha sido objeto de aprobación para su publicación por los
Viceministros. El trabajo actual está básicamente concentrado en la conclusión de los análisis y en la
preparación de recomendaciones sobre cómo proceder en la siguiente etapa de negociaciones (3).
3. EL GRUPO DE TRABAJO SOBRE POLITICAS DE COMPETENCIA
3.1 Contexto
El Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia fue constituido en la segunda reunión de Ministros en
Cartagena, en mayo de 1996. El Grupo está presidido por el Viceministro de Industria y Comercio de Perú y
se ha reunido en cuatro (4) ocasiones desde su constitución en Lima, Perú. La quinta reunión está prevista
para la última semana de septiembre. La participación de los países en las reuniones ha sido
particularmente activa, si se toma en consideración la novedad del tema tanto a nivel doméstico, como de
negociaciones internacionales. Los participantes son funcionarios provenientes de las doce (12) oficinas de
competencia existentes, así como de los ministerios de comercio y relaciones exteriores de los países. Esta
diversidad de experticia, en contraste con el resto de los Grupos de Trabajo, le da una particular
característica al grupo sobre políticas de competencia.
En la actualidad, solo doce de los treinta y cuatro países participantes en el ALCA tienen legislaciones e
instituciones sobre libre competencia: Argentina (1980), Brasil (1962, modificada en 1994), Canadá (1889,
71

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
modificada en 1986), Colombia (1959, complementada en 1992), Costa Rica (1994), Chile (1979,
modificada en 1981), Estados Unidos (1889), Jamaica (1993), México (1992), Panamá (1996), Perú (1991)
y Venezuela (1991). El Salvador, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y Trinidad y Tobago se
encuentran elaborando y discutiendo sus respectivos proyectos de legislación en la materia. A nivel de los
acuerdos de integración, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN - Canadá, los Estados
Unidos y México), el Tratado de Libre Comercio Canadá-Chile, el Grupo de los Tres (G-3 - México,
Colombia y Venezuela), el Grupo Andino (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) y el Mercado
Común del Sur (MERCOSUR - Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay), contienen disposiciones relativas a
la competencia (4).
Las diferencias entre los participantes radican no solo entre quienes tienen o no legislación la materia, lo
cual representa apenas el punto de partida de las discusiones. Entre los propios países con legislación las
experiencias son muy variadas. Se encuentran países con larga y activa tradición como Estados Unidos,
Canadá y Chile, junto con países en plena transición como Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia,
Jamaica, México, Perú y Venezuela. Existen igualmente diferencias respecto de la interpretación, alcance y
aplicación de las leyes, los recursos asignados, las prioridades de política y el número de casos resueltos
por cada agencia. Lo mismo podría decirse de los acuerdos regionales. Cada acuerdo otorga una prioridad
distinta a la competencia y sus mecanismos operan de manera diferente. Un común denominador de todo el
proceso es el tratamiento del tema en las pequeñas economías, el cual está ausente en la mayoría de ellas.
3.2 Objetivos y Mandatos
Los objetivos y mandatos del Grupo de Trabajo están establecidos en la declaración ministerial de
Cartagena de 1996 y en el plan de trabajo aprobado en la reciente reunión ministerial de Belo Horizonte. El
objetivo del grupo ha sido identificar y examinar las medidas relacionadas con el comercio en el área de
competencia, a fin de determinar los posibles enfoques para las negociaciones. A estos efectos, los
Ministros instruyeron al grupo con una serie de mandatos, cuya breve discusión se ofrece a continuación.
3.2.1 Promoverá el entendimiento de los objetivos y mecanismos de la política de competencia
Dada la temprana experiencia de algunos países y la inexistencia en la mayoría de los mismos, las
reuniones del Grupo de Trabajo han sido un foro privilegiado para ayudar a los países a tener un mejor
conocimiento de las condiciones de competencia en cada mercado de la región. Este mandato ha sido el
que mayores frutos a dado al grupo y es una innovación con relación al tratamiento de uno de los llamados
"temas nuevos" de la agenda comercial internacional.
En las discusiones se han comenzado a apreciar no solo diferencias de acercamiento al tema, sino las
complejidades que el mismo presenta en el comercio internacional. Los países han reconocido que una
política de competencia no solo está limitada a la aplicación de leyes a prácticas restrictivas de la
competencia, sino que la misma envuelve numerosos aspectos que van desde la creación de una cultura de
competencia entre los empresarios y los consumidores, la remoción de las barreras oficiales que interfieren
en el funcionamiento de los mercados, hasta el estímulo de la competencia en sectores donde está ausente.
Otro aspecto interesante ha sido que las reuniones han servido no solo para la interacción entre oficiales de
competencia entre sí, sino para la interacción con los oficiales de comercio. De esta manera se han
empezado a estrechar vínculos entre dos áreas con frecuente tendencia a encontrarse, lo cual ha resultado
beneficioso para el proceso en general. El carácter transversal con el que es concebida la política de
competencia en algunos países tiene conecciones importantes con otras áreas de discusión del ALCA como
lo son inversiones, servicios, propiedad intelectual y dumping y subsidios. Aún cuando la relación existente
entre estás áreas no está dentro de los mandatos del grupo, la incorporación de la perspectiva de la
competencia en esta etapa preparatoria seguramente minimizará las eventuales polémicas que se
presenten en la etapa de negociaciones.
3.2.2 Preparará un inventario sobre las leyes y las normas internas sobre las prácticas anticompetencia
existentes en el Hemisferio y, sobre esta base, identificará áreas de convergencia y divergencia sobre las
mismos. Creará un inventario de los acuerdos, tratados y otros arreglos existentes en el Hemisferio sobre la
política de competencia
Con base a la información proveída por los países y con la asistencia técnica de la OEA, el grupo elaboró
un inventario de leyes nacionales y otro de acuerdos regionales en materia de competencia. Ambos
documentos, pendientes de próxima aprobación para su publicación por los Viceministros, han servido para
identificar los puntos de convergencia y divergencia entre los países (5).
72

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
De un análisis preliminar se pueden apreciar, al menos en el papel, más convergencias que divergencias
entre las legislaciones existentes. Las convergencias son claras con relación a los principios y objetivos de
las leyes. Las divergencias se aprecian ligeramente respecto del ámbito de aplicación (i.e., tipo de
actividades, sujetos y conductas cubiertas en cada ley), las excepciones ofrecidas a ciertos sectores, la
estructura y funcionamiento de los órganos de aplicación (i.e., independientes o no del poder ejecutivo,
colegiados o unipersonales), y el tipo y grado de sanción aplicable a las violaciones (i.e., criminal o
pecuniaria).
Con relación a los acuerdos subregionales, aún cuando comparten objetivos similares, existen numerosas
diferencias respecto del alcance y mecanismos de aplicación. Se encuentran normas como las establecidas
en el TLCAN, el TLC Canadá-Chile y el G-3, las cuales se limitan a llamar a los países miembros a adecuar
las legislaciones nacionales y las prácticas de sus empresas públicas a los principios de la libre
competencia. Las normas de la Comunidad Andina están dirigidas a evitar prácticas restrictivas de la
competencia. Finalmente, las normas del MERCOSUR llaman a un proceso más comprensivo de
armonización de la política de competencia. Un análisis más detallado de estos acuerdos se encontrará en
el capítulo 4.
3.2.3 Identificará los mecanismos de cooperación entre los gobiernos del Hemisferio para asegurar el
cumplimiento efectivo de las leyes sobre competencia
La cooperación inter-gubernamental es un aspecto de la internacionalización de la política de competencia a
la cual se está prestando más atención. Es reconocido que más allá de la aceptación de ciertos principios
de política y de la aplicación de normas a nivel doméstico, es necesario avanzar en los mecanismos de
investigación y determinación de prácticas extraterritoriales restrictivas de la competencia. Si bien han sido
pocos los casos identificados hasta ahora en la práctica internacional, ciertamente la notoriedad de casos
recientes relativos a restricciones a la entrada de productos, carteles y fusiones como Matsushita, Archie-
Daniels, Microsoft, Kodak-Fuji, Boeing-McDonnald Douglas y Visa-American Express, ayudan a ilustrar la
importancia del tema.
Prácticas comerciales de impacto extraterritorial sobre la competencia devienen básicamente como
resultado de operaciones de cartelización internacional, restricciones verticales a la entrada de los
mercados y fusiones u otros actos de concentración económica. En las tres prácticas el ánimo de las
empresas es restringir o reducir la competencia, mantener segmentados los mercados nacionales y, con
base al poder de mercado adquirido, imponer condiciones de producción y precios. El éxito de estas
estrategias resulta de la impunidad de las empresas respecto de las legislaciones nacionales donde los
efectos son causados. Las regulaciones a la competencia han sido tradicionalmente aplicadas a prácticas
realizadas por empresas domiciliadas dentro de la jurisdicción de cada país.
Para lidiar con el riesgo de esta aparente inmunidad, dos mecanismos se han diseñado. El primero es de la
llamada "doctrina de los efectos." Conforme a esta doctrina, una ley nacional es aplicable no solo donde la
práctica es efectivamente realizada, sino que también se extiende a donde los efectos sean causados. Esta
doctrina no es reconocida por todos los países, y ha sido efectivamente utilizada solo por los Estados
Unidos. En los casos en que las normas estadounidenses han sido aplicadas extraterritorialmente a
empresas operando desde otros países, las investigaciones han resultado complejas, costosas y
conflictivas. Para facilitar estos procesos, se ha recurrido a un segundo mecanismo, cual es la cooperación
entre países. Este mecanismo permite la conducción de investigaciones de forma conjunta en las
jurisdicciones donde la práctica genera o recibe los impactos anticompetitivos. Esto, de paso que facilita los
procesos, reduce tremendamente los costos e incertidumbre de las empresas asociados al estar sometidas
sus operaciones a diferentes legislaciones. Mecanismos de esta naturaleza han resultado hasta ahora
éxitosos entre los Estados Unidos y Canadá, entre los Estados Unidos y la Unión Europea y entre Australia
y Nueva Zelandia.
Entre los países del ALCA pocos casos de naturaleza extraterritorial se han identificado. No obstante, las
corrientes comerciales entre países como los de MERCOSUR, TLCAN y Comunidad Andina, potencian las
posibilidades de las empresas de operar transfronterizamente. Identificar estas prácticas demanda
compromisos de cooperación para evitar tanto los efectos extraterritoriales, como para aplicar
consistentemente las leyes en cada país. El Grupo de Trabajo ha tratado estos aspectos muy
preliminarmente. Más ha sido una labor de conocimiento del modo de operar de las oficinas de competencia
existentes que de discusión de mecanismos concretos. Una importante contribución de este grupo al
proceso del ALCA sería avanzar entendimientos en esta área de aplicación, para lo cual se cuenta con una
importante experiencia de los países participantes.
73

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
3.2.4 Recomendará los medios para ayudar a los miembros a establecer o mejorar sus regímenes internos
de la política de competencia, según éstos lo soliciten
Este mandato ha sido crítico en las reuniones del grupo. El grupo ha dedicado grandes esfuerzos en la
identificación de programas y canalización de recursos de cooperación técnica para la creación o
fortalecimiento de los regímenes de competencia del Hemisferio.
Para ello, el grupo encomendó a la UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) la
elaboración de un proyecto de cooperación, con base a las necesidades y características de cada país. El
proyecto ha sido discutido extensamente en las dos últimas reuniones del grupo. Con la contribución de los
países, el proyecto ha ido perfilando una estructura y alcance consistentes con los aspectos fundamentales
de una política de competencia. Se espera que en las próximas reuniones el proyecto sea concluido, al igual
que identificadas sus fuentes de financiamiento. De resultar aprobado, el proyecto significará un importante
soporte para los países y contribuirá a afianzar el papel de la política de competencia en el proceso del
ALCA. Un segundo proyecto considerado por el grupo es la elaboración de una base de indicadores
económicos. Este proyecto propone el uso de estadísticas por sectores industriales para describir las
condiciones de competencia en cada país en función del tamaño de cada mercado, las barreras de entrada,
el desarrollo tecnológico, y el poder de mercado de las empresas existentes. La base de datos, de esta
manera, serviría para promover transparencia respecto del funcionamiento de los mercados y facilitar la
interpretación y aplicación de las leyes de competencia. Por lo pronto, el proyecto ha sido considerado por
Argentina, Brasil, Perú y Venezuela (6).
En el área de cooperación técnica el reto del grupo es identificar con precisión las necesidades de cada país
y agruparlas conforme al nivel del proceso en que se encuentren. De momento se aprecian tres grupos de
países. El primer grupo es el de los países con legislación e instituciones establecidas. Dentro de estos
países se encuentran los que están recién empezando actividades como Costa Rica, Jamaica y Panamá;
los países que están modificando y actualizando sus leyes e instituciones como Argentina y Colombia; y los
países que tienen establecidos sus regímenes y requieren fortalecimiento puntual como Brasil, Chile,
México, Perú y Venezuela. Todos estos países, en una u otra forma, han recibido o todavía reciben
asistencia técnica, bien de organismos multilaterales como la UNCTAD, el BID y el Banco Mundial o de
países como los Estados Unidos, Canadá, Alemania, España y la Unión Europea. Esta asistencia ha
consistido en apoyar la elaboración de las leyes, proveer fortalecimiento institucional, entrenamiento de
funcionarios y fondos para la difusión de la cultura de competencia, mediante publicaciones y seminarios.
El segundo grupo cuenta con países como El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y República
Dominicana que están en pleno proceso de elaboración y discusión de leyes de competencia. Estos países
reciben actualmente el mismo tipo de cooperación que recibieron en el pasado los países del primer grupo.
El tercer grupo es el de los países donde no existe política de competencia. En este grupo se identifican la
mayoría de los participantes del ALCA. Es el caso, con excepción de Jamaica, de los 14 países de la
Comunidad del Caribe (CARICOM), Haití, Bolivia, Ecuador, Paraguay y Uruguay.
Estas diferencias en los procesos de competencia, tradiciones jurídicas, instituciones y tamaño de las
economías de cada país participante, exige una selectiva tarea de nivelación y asignación de recursos y
experticia que asegure el máximo provecho a cada país.
3.2.5 Intercambiará conceptos sobre la aplicación y operación de los regímenes de la política de
competencia en los países del Hemisferio, y su relación con el comercio en un área de libre comercio
El intercambio de experiencias nacionales ha sido parte importante de las reuniones del Grupo de Trabajo.
En cada reunión algunos países han hecho presentaciones sobre aspectos puntuales de la aplicación de
sus leyes, en base a casos previamente resueltos. Adicionalmente, los participantes han asistido a una serie
de seminarios organizados por las agencias nacionales de competencia y por organizaciones e instituciones
internacionales. En ellos se han intercambiado conceptos y experiencias sobre los componentes
fundamentales de la política de competencia y su operación en cada país.
Con este propósito, el grupo, con las asistencia de la OEA, está preparando un informe sobre la aplicación
de las leyes de competencia. Este informe, diseñado en base al informe bi-anual que prepara la OCDE,
permitirá a los participantes conocer con mayor nivel de detalle los desarrollos legislativos e interpretación
con base a los casos investigados en cada país. El documento igualmente ofrecerá un panorama de las
prioridades de acción de cada oficina en la promoción y difusión de la competencia en su respectivo país
(7). Paralelamente, el grupo ha sido permanentemente informado sobre los desarrollos que en materia de
competencia se adelantan en otros foros como la OMC, UNCTAD y OCDE.
74

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
El análisis de las relaciones entre la política de competencia y el comercio no ha estado todavía en la
agenda de trabajo del grupo.
3.2.6 Formulará recomendaciones específicas sobre los pasos a seguir en la construcción del ALCA en este
campo
De los mandatos asignados al grupo, este es el más difícil. Su dificultad reside en dos aspectos. El primero
guarda relación con el grado de madurez y desarrollo del tema entre los participantes. El segundo guarda
relación con la claridad con que los participantes definan el ámbito y papel de la política de competencia en
las discusiones del ALCA. Estas dos consideraciones están en pleno proceso de discusión dentro del Grupo
de Trabajo.
Con relación al grado de madurez del tema, el grupo está consciente que el ALCA es el primer foro donde
se incorpora la discusión de la política de competencia en una negociación comercial internacional. La
política de competencia no fue parte de la Ronda Uruguay y ha sido hasta ahora parte marginal de los
acuerdos regionales del Hemisferio. De allí que el proceso de identificación de convergencias y divergencias
entre los regímenes existentes y el conocimiento del modo en que la política de competencia opera en cada
país haya sido un proceso llevado con prudencia. Con relación al alcance y rol de la política de competencia
en el ALCA, el grupo no ha discutido aún ni los alcances, ni las relaciones entre ésta y otras disciplinas
comerciales. Otro aspecto pendiente de discusión es el relativo al tratamiento del tema en el contexto de las
pequeñas economías.
Estas discusiones comenzarán en la reunión programada para septiembre próximo. Habida cuenta de estos
dos aspectos, las discusiones podrían orientarse en torno a si la política de competencia formaría parte de
las negociaciones del ALCA a ser lanzadas en mayo del año próximo, o si continuaría siendo un Grupo de
Trabajo para ayudar al desarrollo de la materia, como ha venido positivamente resultando hasta ahora.
4. POLITICAS DE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS DE INTEGRACION
La política de competencia, con excepción del CARICOM y el Mercado Común Centroamericano, está
presente en los principales acuerdos de integración del Hemisferio. No obstante, su tratamiento y alcance
varía considerablemente en cada acuerdo. En el contexto del ALCA no es claro hasta que punto los
acuerdos regionales servirán de base para las discusiones futuras. De ser así, sería importante tener en
cuenta el tipo de objetivos y mecanismos de cada acuerdo.
4.1 TLCAN
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte suscrito en 1992 y en vigencia desde 1993, contiene un
capítulo dedicado a política de competencia. El capítulo XV establece de forma muy lánguida una serie de
principios en tres áreas: prácticas anticompetitivas, designación de monopolios y comportamiento de las
empresas del estado. Contrario al resto de los acuerdos del Hemisferio, las disposiciones del TLCAN no
comportan obligaciones, ni compromisos de armonización o de aplicación de mecanismos conjuntos en
ningún área de política de competencia. A partir de los principios básicos establecidos, cada país es libre de
determinar el tipo de legislación, alcance, estándares y mecanismos de aplicación que considere
apropiados.
Con relación a prácticas anticompetitivas, el TLCAN está influido por la celosa línea de política de los
Estados Unidos con relación al tratamiento de casos extraterritoriales. Los Estados Unidos tradicionalmente
ha empleado la "doctrina de los efectos" referida en párrafos anteriores, habiendo recurrido en contadas
ocasiones a la cooperación bilateral internacional. Este ha sido el caso del Tratado de Asistencia Legal
Mutua y del Memorándum de Entendimiento para la Cooperación en Investigaciones en Materia de Antitrust
suscritos con Canadá. Ni en las discusiones del TLCAN, ni en ningún otro foro posterior, los Estados Unidos
ha planteado o apoyado la iniciativa de contar con acuerdos que impliquen obligaciones nacionales en
materia de competencia. Como consecuencia, la política de competencia está excluida de los mecanismos
de seguimiento y de solución de controversias del tratado.
Con relación a la designación de monopolios, el TLCAN establece la posibilidad para cada país de reservar
actividades para ser realizadas en forma monopólica. Con esta disposición se busca aclarar que el ejercicio
monopólico de determinadas actividades no significa una contravención a las normas sobre libre
competencia y en consecuencia una infracción al tratado. En este contexto, el tratado da reconocimiento al
carácter natural de los monopolios para la prestación de servicios de utilidad pública, como es el caso de la
electricidad, agua y telecomunicaciones, los cuales son normalmente proveídos por una sola empresa. El
TLCAN, no obstante, condiciona su existencia a la notificación a los demás países miembros y a que su
75

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
comportamiento sea realizado conforme a principios de comercio, que sus marcos regulatorios garanticen la
no discriminación y que las empresas no utilicen el poder monopólico para la comisión de prácticas
anticompetitivas. Esta consideración guarda relación con el reconocimiento que el tratado le da a la creación
o mantenimiento de empresas públicas. Al igual que en materia de monopolios, y en línea con el artículo
XVII del GATT 1994 y su Entendimiento, el TLCAN llama a que las empresas del estado sean sujetas a los
principios sobre libre competencia aplicables a las empresas privadas.
El último aspecto de interés en el TLCAN es el establecimiento de un Grupo de Trabajo para examinar las
relaciones entre política de competencia y comercio y proveer a la Comisión del TLCAN de
recomendaciones. El grupo de trabajo fue establecido inmediatamente en 1994 y desde entonces, se ha
reunido en siete ocasiones, habiendo producido un informe interino de actividades en marzo de este año.
Las discusiones de este grupo han girado en torno a la identificación contextual del tema, comparaciones
entre las legislaciones de los países, incluyendo los potenciales focos de distorsiones al comercio y el
tratamiento de aspectos específicos relacionados con el trato nacional bajo las leyes nacionales. Se espera
que estos trabajos continúen durante los próximos dos años y se produzca un informe final de
recomendaciones.
4.2 TLC G-3 y Canadá-Chile
El Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Chile, suscrito en 1996 y próximo a entrar en vigencia este
año, y el Tratado de Libre Comercio del G-3, suscrito en 1994 y vigente desde 1995, contienen en sus
capítulos J y 16, respectivamente, disposiciones en materia de competencia, monopolios designados por
cada país y prácticas de las empresas de Estado. Las disposiciones en ambos acuerdos son idénticas a las
establecidas en el TLCAN, por lo que aplican los principios comentados en el aparte anterior.
Al igual que en el TLCAN, los países miembros de estos tratados han aprobado y aplican activamente leyes
de competencia en sus jurisdicciones. En ambos acuerdos igualmente se prevé el establecimiento de
grupos de trabajo para tratar las relaciones entre el comercio y las políticas de competencia. En el marco del
G-3, un Grupo de Trabajo se constituyó en 1995. Desde entonces se ha reunido en dos ocasiones,
habiéndose concentrado en el análisis comparativo de las legislaciones sobre competencia. Todavía no se
ha producido ningún informe con recomendaciones sobre futuras discusiones en esta área.
En el marco del TLC Canadá-Chile este grupo de trabajo se constituirá una vez el tratado sea ratificado por
los parlamentos de estos países. No obstante, tomando las experiencias desarrolladas por estos países en
el TLCAN y en el ALCA, se puede anticipar que la apróximación y dinámica de este grupo será de similares
características.
4.3 Comunidad Andina (8)
La política de competencia ha estado presente en la estrategia de regionalismo abierto adoptada por la
recién estrenada Comunidad Andina en el Protocolo de Quito de 1988 y fortalecida en el Protocolo de
Trujillo de 1996. Bajo este nuevo esquema, una preocupación ha sido que en mercados supuestos a ser
integrados, el comercio y las inversiones se pudieran ver afectados por acuerdos restrictivos de la
competencia. Esto llevo a la Comisión del Acuerdo de Cartagena a dictar en 1991 la Decisión 285
contentiva de las "normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia derivadas de prácticas
dirigidas a restringir la libre competencia."
La Decisión 285 es el primer esfuerzo en materia de competencia a nivel subregional en América Latina. La
misma fue dictada con anterioridad a las hoy vigentes legislaciones nacionales de los países miembros. Aún
cuando inicialmente fue pensada como una norma marco para la armonización en la subregión, sus
componentes y alcance se quedaron cortos comparado con lo que con posterioridad fue desarrollado en
cada país. Sus disposiciones substantivas y mecanismos de aplicación están influídos por el modelo de
competencia de la Unión Europea. En consecuencia, principios e instituciones supranacionales dirigen el
sistema.
La Decisión tiene un alcance bien limitado. Se trata de normas dirigidas a prevenir prácticas colusivas y
abusos de posición dominante en la medida en que afecten la competencia en más de un país de la
subregión. Si la práctica no tiene efectos extraterritoriales, entonces las legislaciones nacionales son
aplicables. Entre las prácticas concertadas prohibidas por la Decisión se encuentran la fijación de precios,
restricciones en la producción, distribución, desarrollo tecnológico y las inversiones, asignación de
mercados, discriminación y acuerdos atados. Con relación a los abusos de posición dominante, la Decisión
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
prohíbe, además de las prácticas mencionadas con anterioridad, denegación de trato, y acaparamiento de
suministros. La Decisión no contiene disposiciones sobre restricciones verticales y fusiones.
La aplicación de la Decisión 285 es responsabilidad de la Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC). Esta
conduce las investigaciones y procedimientos, bien a requerimiento de los países o de las empresas
afectadas. Contrario al modelo europeo, donde las prácticas anticompetitivas son prohibidas a menos que
sean expresamente autorizadas por la Comisión, la Decisión otorga a la JUNAC un peculiar estándar de
análisis para los casos investigados basado en la regla de la razón. En lo que luce más como un análisis
para casos de antidumping que casos de restricciones a la competencia, la JUNAC debe dar consideración
conjunta a la prueba de la existencia de una práctica restrictiva, el daño o amenaza de daño a una industria
subregional y la relación causa-efecto entre la práctica y el daño. El procedimiento debe concluir en un
período de dos meses. Si la JUNAC determina que la práctica investigada es restrictiva, ésta puede dictar
una orden a la empresa causante para que cese la práctica y autorizar al país afectado a imponer medidas
correctivas mediante la reducción de aranceles en los productos en cuestión.
No obstante estos aspectos y su buena intención, la Decisión 285 no ha contribuido suficientemente a la
promoción de un ambiente más competitivo en el mercado andino. En efecto, la Decisión 285 ha sido
utilizada en solo una ocasión (9). Varias han sido las limitaciones que han contribuido con este resultado.
Una primera limitación es que la JUNAC no tiene poderes para iniciar sus propias investigaciones. Esta
depende del requerimiento de los países o las partes afectadas. Esto deja a la JUNAC con poca capacidad
para velar por las condiciones de competencia en la subregión. La segunda limitación es que la JUNAC no
tiene poderes para hacer valer sus decisiones. La ausencia de sanciones pecuniarias deja a la JUNAC con
facultades meramente declarativas de hechos y con poca autoridad para disuadir prácticas e imponer la
Decisión. La tercera limitación tiene relación con las medidas correctivas. Resolver problemas de naturaleza
sancionatoria con medidas arancelarias pareciera ser una mezcla no adecuada, la cual pareciera estar
animada a atender preocupaciones puntuales de determinadas industrias más que al proceso de
competencia.
Estas y otras limitaciones que no se han apreciado por la falta de uso, han hecho que la Decisión requiera
de una revisión. Se espera que con los cambios institucionales ocurridos con el Protocolo de Trujillo de
1996, el proceso de integración andino se profundice más. Esto hará aún más necesario prestar atención a
las cuestiones de armonización de la política de competencia entre los cinco países miembros. Ello exigirá
que el Consejo, órgano reemplazante de la JUNAC, juegue un papel más relevante en la promoción de la
competencia. Contrario a la situación de 1991, hoy existe más experticia en los países. Del mismo modo el
ámbito de la política de competencia está más expandido a nivel nacional, cubriendo no solo prácticas
restrictivas, sino concentraciones económicas y tareas de abogacía de la competencia en materia
regulatoria. Coordinar esfuerzos en los dos niveles es la siguiente tarea de los nuevos órganos
comunitarios.
4.4 MERCOSUR (10)
Desde que se firmó el Tratado de Asunción en marzo de 1991, la armonización de las políticas de
competencia ha figurado en la agenda del MERCOSUR. Dentro de este ambicioso marco, en diciembre de
1996 los países del MERCOSUR suscribieron un protocolo que contiene las pautas para la definición
comprensiva de una política de defensa de la competencia en la subregión.
El Protocolo tiene tres objetivos. En primer lugar, ofrece mecanismos para controlar las prácticas
anticompetitivas en el marco del MERCOSUR. Segundo, llama a la convergencia de las leyes nacionales
con el fin de asegurar condiciones similares de competencia e independencia entre las firmas en lo que se
refiere a la formación de precios y otras variables del mercado. Tercero, incluye un programa de vigilancia
de las políticas públicas que distorsionan las condiciones de competencia y afectan el comercio entre los
países miembros. Consistente con el esquema institucional del MERCOSUR, y en contraste con la
Comunidad Andina, el Protocolo no opera bajo mecanismos supranacionales. Se basa en la cooperación
dentro de la región y la aplicación de sus normas a nivel nacional. No obstante, se prevé que las
instituciones del MERCOSUR elaboren y apliquen normas sobre competencia en casos de efectos
extraterritoriales..
En materia de prácticas restrictivas de la competencia, el Protocolo procura evitar acuerdos conclusivos y
abusos de posición dominante que limiten la competencia en MERCOSUR. Similar a la normativa andina, la
lista de prohibiciones del Protocolo incluye la fijación de precios, restricciones, la reducción o destrucción de
insumos y productos, la división del mercado, la restricción del acceso al mercado, la manipulación de
77

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
ofertas, prácticas excluyentes, acuerdos subordinantes, denegación de trato, el mantenimiento del precio de
reventa, prácticas abusivas, la discriminación de precios y transacciones exclusivas.
La aplicación del Protocolo es competencia de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CC) y del Comité
de Defensa de la Competencia (CDC). La CC tiene funciones adjudicativas mientras que el CDC es
responsable de la investigación y la evaluación de casos. El Protocolo incluye disposiciones, como parte de
estos procedimientos, para la aplicación de medidas preventivas y el cese de la práctica en investigación.
Este mecanismo permite que el requerido proceda al cese de la práctica sometida a investigación
cumpliendo ciertas obligaciones convenidas con el CDC. Las autoridades nacionales de defensa de la
competencia tienen la responsabilidad de hacer el seguimiento de las medidas y de aplicar las sanciones.
Con relación al proceso de armonización de la política de competencia entre los países miembros, el
Protocolo establece un programa a desarrollarse en el curso de dos años. Este programa permitirá a los
países identificar puntos comunes y de divergencia en lo relativo a los objetivos y al alcance de la
competencia, así como a sus implicaciones para la integración del MERCOSUR. De igual forma, conducirá
a la identificación de excepciones que pudiesen dar lugar a prácticas anticompetitivas que afectan el
mercado de otro país, tales como monopolios estatales y carteles importadores y exportadores. Estos
esfuerzos pueden conducir a la creación de un conjunto coherente de normas relativas a conducta y
estructura, así como de normas comunes de procedimiento y de estándares de aplicación por agencias
independientes. El resultado final será un enfoque común al tratamiento de prácticas anticompetitivas (por
ejemplo, prácticas tanto horizontales como verticales y abuso de posición dominante) en particular aquellas
de naturaleza discriminatoria, así como en la metodología a utilizar en la evaluación de fusiones.
Dado lo reciente del Protocolo, pocas lecciones se pueden derivar de su aplicación. Sin embargo, la
concepción de sus objetivos y el alcance del programa de armonización, constituyen el esfuerzo más
completo para el tratamiento de la política de competencia existente en el Hemisferio.
5. CONCLUSION
Cómo se inserta y qué rol cumple la política de competencia en la construcción del ALCA, por vago y simple
que parezca, son planteamientos en pleno desarrollo entre los países participantes. De momento, la
iniciativa de incorporar la política de competencia en un acuerdo de dimensiones cuasi-multilaterales como
el ALCA ha sido una decisión acertada. Los responsables en cada país de diseñar y aplicar la política de
competencia son conscientes que la promoción de la competencia es un proceso de largo plazo. Hasta
hace menos de una década la competencia era una condición inexistente en los países. Hoy en día la
progresiva liberalización unilateral y subregional del comercio es un elemento que estimula y desarrolla
cada vez más la competencia en el Hemisferio. Promover entre los países políticas consistentes de apertura
de los mercados al comercio internacional, ya es una importante contribución a la construcción del ALCA.
Poniendo la mirada un poco más allá de la etapa preparatoria actual, dos aspectos merecen atención en la
inserción de la política de competencia en el ALCA. El primer aspecto tiene relación con lo que los países
pueden hacer, con independencia del proceso del ALCA. Aquí se inscribe el proceso de fortalecimiento
regulatorio e institucional asociado a la promoción y defensa de la competencia. Para que la competencia
pueda contribuir a la expansión del comercio y las inversiones en el Hemisferio, ésta debe ser activamente
promovida en cada país. Para ello no es suficiente la reducción de aranceles. Es necesaria la identificación
y eliminación de las barreras a la entrada de nuevos participantes, tanto las originadas por las empresas,
como las derivadas de medidas oficiales.
El segundo aspecto tiene relación con lo que los países pueden hacer en pro del proceso del ALCA.
Contrario al resto de las disciplinas consideradas en el ALCA, la política de competencia no tiene
referencias a seguir a nivel internacional. Aquí el Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia del
ALCA tiene un papel importante que jugar. Por una parte, dadas las diferencias entre los regímenes
domésticos y de integración, la identificación del tema entre los países, así como las corrientes discusiones
sobre su tratamiento y necesidades de desarrollo a nivel nacional, está proporcionando transparencia, uno
de los objetivos centrales de esta etapa preparatoria. Por otra parte, el grupo de trabajo puede contribuir
positivamente a cohesionar la interacción de varias políticas que inciden sobre el acceso a los mercados y
la dinámica de competencia.
Introducir temas nuevos no ha sido un ejercicio fácil, ni de corto plazo en la agenda comercial internacional.
Está dinámica no luce que se vaya a alterar en el ALCA, máxime tratándose de un área no contenciosa
entre los participantes. De manera que todo esfuerzo que se haga en crear y fortalecer las instituciones y
promover el entendimiento de la política de competencia en el contexto del comercio, es un plus que
78

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
favorece a todos los países. La cooperación y la divulgación de información entre las agencias de
competencia del Hemisferio debe continuar. El Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia, con
independencia de la condición que se le atribuya a partir del lanzamiento formal de las negociaciones del
ALCA, es un importante foro que debe mantenerse como elemento de avance en la integración de los
mercados hemisféricos.
NOTAS
1. Sus decisiones pueden encontrarse en la Declaración de Principios "Pacto para el Desarrollo y la
Properidad: Democracia, Libre Comercio y Desarrollo Sostenible en las Américas," y el Plan de Acción
de la Cumbre.
2. Los Grupos de Trabajo del ALCA son: Acceso a los Mercados; Procedimientos Aduaneros y Reglas de
Origen; Inversiones; Normas y Barreras Técnicas; Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; Subsidios,
Antidumping y Derechos Compensatorios; Economías más Pequeñas; Compras del Sector Público;
Propiedad Intelectual; Servicios; Políticas de Competencia y Solución de Controversias.
3. Información detallada sobre el proceso del ALCA, incluyendo los desarrollos en el Grupo de Trabajo
sobre Políticas de Competencia, puede encontrarse en la página oficial del Internet en: www.ftaaalca.org.
Información complementaria se puede encontrar también en la página de la OEA-SICE en el
Internet en: www.sice.oas.org.
4. Un análisis comparado de los regímenes de competencia existentes en el Hemisferio puede encontrarse
en Tineo, Luis, Competition Policy and Law in Latin America and the Caribbean: From Distribution to
Efficiency. Trabajo presentado en la Conferencia Políticas de Competencia y su Aplicación, organizada
por la OCDE/Banco Mundial/Gobierno de Argentina en Buenos Aires, Argentina el 28-30 de octubre de
1996. Discusiones recientes sobre áreas específicas pueden encontrarse también en Banco
Mundial/OCDE, La Política de Competencia en la Economía Global: Una Perspectiva Latinoamericana.
Banco Mundial/OCDE, Paris, 1997. Para referencias legislativas, ver, Compilación de Legislación de la
Competencia, América Latina & Caribe, Volúmen I. Comisión de las Comunidades Europeas, 1997.
5. Inventario de Leyes y Regulaciones Nacionales sobre Política de Competencia en el Hemisferio
Occidental e Inventario de Normas sobre Competencia en los Acuerdos de Comercio e Integración del
Hemisferio Occidental. Organización de Estados Americanos, 1997.
6. Una discusión sobre el rol de los indicadores económicos en la aplicación de políticas de competencia
puede encontrarse en Tavares de Araujo, José, The Use of Economic Indicators as Competition Policy
Instruments. OAS Discussion Paper, Washington, DC, 1996.
7. Informe sobre los Desarrollo y Aplicación de las Políticas y Leyes de Competencia en el Hemisferio
Occidental. Organización de Estados Americanos, 1997.
8. Este análisis está basado en Jatar, Ana Julia & Tineo, Luis, Competition Policies in the Andean
Countries. Trabajo realizado para el projecto U.S.-Andean Trade and Investment Relations coordinado
por la Corporación Andina de Fomento, la OEA y el Inter-American Dialogue, Washington, DC, 1997.
9. El caso se relacionó con restricciones a la competencia en el mercado subregional de azúcar, a partir de
la liberalización del comercio andino en 1991. En el caso CIAMSA v. IMEZUCAR de 1996, se trató de
una supuesta cartelización de empresas colombianas y venezolanas para restringir la producción y
exportación de azúcar, fijar precios, asignar mercados y cuotas, en perjuicio de la participación de
mercado de la empresa en Colombia y Venezuela. Concluída la investigación, la JUNAC no encontró
evidencia de la concertación alegada, ni de la relación entre el daño y las supuestas prácticas
concertadas. El caso fue denegado. Para detalles del caso, ver, Informe respecto de la solicitud de
aplicación de medidas correctivas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia (JUNAC,
1996).
10. Esta discusión está basada en Tavares de Araujo, José & Tineo, Luis, The Harmonization of
Competition Policies among MERCOSUR Countries. Trabajo presentado en la Conferencia Políticas de
Competencia y Reformas Económicas, organizada por la OCDE/Banco Mundial/CADE/IBRAC, en Rio
de Janeiro, Brasil el 10-13 de julio de 1997.
Las opiniones y análisis presentados son exclusivamente del autor y no deben ser atribuídos ni a la OEA, ni
a ninguno de sus países miembros
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
POLITICA DE COMPETENCIA EN LA ZONA DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL
NORTE ¿UN VASO MEDIO LLENO O TOTALMENTE VACIO?
Edward M. GRAHAM
Senior Fellow, Institute of International Economics,
Washington, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
1. PRESENTACION
Muchos pueden afirmar que la respuesta correcta a la pregunta planteada en el título es "el vaso está
completamente vacío".. El Tratado para crear la Zona de Libre Comercio de América del Norte no incluyó
ninguna estipulación sobre las leyes de competencia norteamericanas o sobre una agencia para su
cumplimiento, como lo hizo el Tratado de Roma que creó lo que hoy es la Unión Europea. De esta forma, en
América del Norte no existe un equivalente de la Dirección General IV (DGIV) de la Comisión Europea, la
más supranacional de las agencias en Bruselas. Y tampoco existe un equivalente de los Artículos 85, 96 y
92-94 del Tratado de Roma que son administrados por la DGIV.
Pero si el vaso estuviera totalmente vacío, no tendría sentido seguir adelante. Por suerte, el Tratado para
crear el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) contiene, de hecho, un capítulo (Capítulo
15) sobre política de competencia (1). Sin embargo, se trata de un capítulo muy corto con solo cuatro
artículos breves. El primero es el Artículo 1501 que exige que cada país miembro del TLCAN haya
implementado y cumpla con una ley de competencia "para proscribir la conducta comercial anti-competitiva
y tomar las acciones correspondientes" (sección 1). Esta sección debe de haber sido particularmente fácil
de negociar porque tanto Canadá como Estados Unidos aprobaron leyes de este tipo hace más de cien
años, a fines del siglo XIX y estas leyes, con sus enmiendas, permanecen vigentes. México, en cambio, en
el momento de las negociaciones del TLCAN no tenía implementada una ley pero estaba en proceso de
redactar una. El único efecto posible del Artículo 1501, sección 1, por lo tanto, podría haber sido acelerar la
aprobación de esa ley en México. De otro modo, esta sección del artículo fue, se afirma, simplemente una
cuestión formal. Sin embargo, sienta un precedente en el caso de que, en el futuro, otros países quieran
entrar en el TLCAN. Supuestamente, se exigirá también a todos los futuros miembros tener leyes de
competencia vigentes.
El Artículo 1501 también requiere la cooperación y coordinación entre las autoridades de ejecución de la
política de competencia de cada país miembro, incluido en materia de "...asistencia legal, notificación,
consulta e intercambio de información..." (sección 2). Como se discutirá más adelante en este ensayo, se ha
estado desarrollando esta cooperación y tiene su valor.
Una lectura un tanto cínica de la tercera sección del Artículo 1 y, por cierto, de casi todo el resto del Capítulo
15 del TLCAN indicaría que las restantes estipulaciones se diseñaron para asegurar que el Capítulo no
fuera perjudicial. Por ejemplo, la tercera sección del Artículo 1501 establece que "Ninguna parte puede
recurrir a la solución de conflictos en virtud del Tratado por ningún asunto relacionado con este Artículo".
Así, a pesar de que se requiere una cooperación, si surge algún conflicto como resultado de esta
cooperación, no hay ninguna estipulación para resolverlo excepto a través de consultas posteriores. Esto
está en franca oposición con otros temas tratados por el TLCAN tales como la inversión y el comercio,
donde los conflictos se pueden resolver por arbitraje.
El Artículo 1502 garantiza que los gobiernos de los países miembros del TLCAN pueden designar
monopolios nacionales (sección 1), sujeto a condiciones (secciones 2 y 3) que podrían (o no) reducir el
potencial del abuso monopólico, excepto que dichas condiciones no se aplican a las adquisiciones del
gobierno (sección 4), donde parece que se tolera todo tipo de monopolio. Este artículo, entonces, parece
estar totalmente en contra del propio espíritu de la política de competencia, cuyos objetivos normalmente se
piensa que son la promoción de la competencia más que la creación de un monopolio aprobado. El Artículo
1503 es complementario del Artículo 1502. El Artículo 1503 asegura que un estado miembro del TLCAN
puede establecer una empresa estatal que después puede ser designada como un monopolio. Estos dos
artículos (1502 y 1503), entre otras cosas, santifican los monopolios otorgados por el estado en México,
incluido los otorgados por la constitución mexicana. Sin duda, fueron redactados especialmente para
cumplir con las exigencias del gobierno mexicano.
La parte final (2) del Capítulo 15 (Artículo 1504) llama a la creación de un Grupo de Trabajo sobre Comercio
y Competencia, con representantes que serán nombrados por cada estado miembro. El Grupo de Trabajo
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
debe informar a la Comisión del TLCAN dentro de los cinco años de la fecha de entrada en vigencia del
TLCAN sobre las recomendaciones que podría tener respecto de los "temas afines sobre la relación entre
las leyes de competencia y las políticas y comercio en el área de libre comercio". Subsiguientemente a la
entrada en vigencia del TLCAN, se creó el Grupo de Trabajo, que se ha reunido ya en varias oportunidades.
Se prepararon una serie de documentos para las reuniones del Grupo, principalmente documentos que
comparan los aspectos sustantivos y de procedimiento de la ley de competencia en los tres países del
TLCAN. Pero, desde agosto de 1997, no ha habido esencialmente nada que informar en lo que respecta a
recomendaciones, excepto que el Grupo de Trabajo aceptó parte de la agenda, no toda (¡y no las
recomendaciones!) que le sugirió el Grupo de Trabajo del TLCAN de la Asociación Americana de Abogados
de la Sección de la Ley Antitrust, que se discutirá más adelante.
En efecto, el propósito de este Grupo de Trabajo no es un asunto en el que haya habido consenso entre los
tres países del TLCAN. Uno de estos países, Canadá, con el respaldo de México, ha buscado
persistentemente que se suspenda el uso de las leyes de comercio de "menos del justo valor" (MJV) (3)
dentro del TLCAN y se reemplacen con algún tipo de política amplia de competencia del TLCAN, aunque no
necesariamente un derecho consuetudinario con una agencia de cumplimiento norteamericana. Dicho
enfoque se ha adoptado en otras partes, especialmente en la Unión Europea (4), el acuerdo de libre
comercio Australia-Nueva Zelanda (5) y, lo que es muy importante desde el punto de vista de Canadá
especialmente, el Area de Libre Comercio Canadá-Chile. El tercer país miembro, Estados Unidos, se opone
implacablemente, sin embargo, a dicha posibilidad. Desde la óptica canadiense, el principal propósito del
Grupo de Trabajo es persuadir a Estados Unidos del buen juicio de este enfoque. Desde la perspectiva de
Estados Unidos, el propósito del Grupo de Trabajo es discutir otros temas, sin las leyes de MJV en la
agenda. Ningún país ha dado indicios de cambiar su posición (6).
El Acuerdo de Libre Comercio Canadá-Chile solicita la total suspensión del antidumping para cualquier
producto o servicio afectado por el Acuerdo con arancel cero. Debido a que la mayoría de los bienes y
servicios estarán sujetos al arancel cero dentro de los seis años de la entrada en vigencia del Acuerdo, el
antidumping quedará totalmente eliminado para esa fecha. Canadá intenta claramente que este Acuerdo
sirva como precedente con respecto al tratamiento del antidumping para otros acuerdos, por ejemplo, la
incipiente Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA). En el momento de redactar este ensayo, estaba
claro que Estados Unidos seguía oponiéndose firmemente a la suspensión antidumping.
Las leyes del MJV son casi el único tema relacionado con la política de competencia en el cual se han
registrado desacuerdos entre Estados Unidos y Canadá. Por cierto, la propia naturaleza de la integración
económica en América del Norte no es algo en que coincidan los líderes de estos dos países (7). Sin un alto
grado de convergencia con respecto a cuál es el objetivo ulterior de la integración norteamericana, es difícil
visualizar qué papel desempeñará en esta integración la política de competencia. El resto de este ensayo
explora las tensiones generadas por esta falta de convergencia e implicancias para la política de
competencia de América del Norte. El centro de la discusión está en Estados Unidos y Canadá. El autor
pide disculpas por lo que podría considerarse como una ofensa hacia México en ese tema. No es esa la
intención. Sucede que el autor conoce bien la opinión de los líderes nacionales (tanto del gobierno como del
sector privado de ambos países) y las autoridades de competencia en Washington y Ottawa, pero no tanto
en Ciudad de México. Por ende, se siente capacitado para plantear cierta preocupación específica sobre
México. Además, los temas entre Estados Unidos y Canadá son suficientemente profundos en sí mismos
como para garantizar este ensayo.
Un buen punto de partida para comenzar es un informe preparado sobre el Capítulo 15 por el Grupo de
Trabajo de la Asociación Americana de Abogados sobre la Sección Antitrust del TLCAN y la respuesta de la
Asociación Canadiense de Abogados sobre la Sección de la Ley de Competencia Nacional.
2. RECOMENDACIONES DE LA ASOCIACION AMERICANA Y CANADIENSE DE ABOGADOS
En respuesta a la creación del Grupo de Trabajo del TLCAN sobre Comercio y Competencia, la Asociación
Americana de Abogados sobre la Sección Antitrust creó un Grupo de Trabajo del TLCAN que, en el verano
de 1994, emitió un informe (Fox et al, 1994; llamado aquí el Informe del Grupo de Trabajo ABA) con ocho
"principios marco" para guiar al Grupo de Trabajo así como una multiplicidad de recomendaciones
específicas en las siguientes áreas: actos de gobierno restrictivos del comercio (capítulo 3), temas de
jurisdicción (capítulo 4), armonización de los procedimientos de la política de competencia (capítulo 5),
antidumping (capítulo 6), convergencia de las estipulaciones sustantivas de la ley de competencia (capítulo
7) y futuros procedimientos para la solución de conflictos (capítulo 8) (8). Posteriormente, la Asociación
Canadiense de Abogados sobre la Sección de la Ley de Competencia Nacional (Campbell 1995; llamado
aquí el "Comentario CBA") produjo un comentario sobre el Informe del Grupo de Trabajo ABA con sus
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
propias recomendaciones(9). El Comentario CBA aceptó la mayoría de las recomendaciones de la ABA
pero con muchas reservas. El tono general de las reservas efectuadas era que las recomendaciones de la
ABA, si se adoptaban totalmente, plantearían problemas para la soberanía de Canadá dándole a las
agencias de cumplimiento americanas demasiada autoridad para procurar descubrir o imponer recursos en
las empresas en Canadá. Por supuesto, en principio, estos poderes serían recíprocos - las autoridades
canadienses tendrían la misma autoridad en los Estados Unidos- pero en términos prácticos, la asimetría
persistiría.
Es importante destacar que el Informe del Grupo de Trabajo ABA y el Comentario CBA no representan la
opinión oficial de los gobiernos de Estados Unidos o Canadá, ni tampoco representan necesariamente la
opinión de todos los sectores privados de estos países. Sin embargo, representan la opinión de las
comunidades legales de los dos países o, por lo menos, más específicamente, la opinión de los miembros
influyentes de esas comunidades que se especializan en leyes de competencia. Por oposición a la situación
entre los gobiernos de Estados Unidos y Canadá, donde el futuro del Capítulo 15 del TLCAN está basado
por el momento en si puede alguna vez haber una solución al tema sobre cómo tratar a los MJV, el Informe
el Grupo de Trabaja ABA y el Comentario CBA representan los esfuerzos por construir una visión mucho
más amplia de la dirección que podría tomar la política de competencia norteamericana.
Las ocho estipulaciones marco del Informe del Grupo de Trabajo ABA se pueden resumir de la siguiente
forma, incluyendo las reservas efectuadas, si las hubiere, registradas por el Comentario CBA: (10)
1. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso que el objetivo fundamental del TLCAN es una "América
del Norte libre de barreras y libre de distorsiones", implicando que el Grupo de Trabajo debe identificar
cómo se podría dirigir la política de competencia hacia este fin. El Comentario CBA realizó
observaciones, indicando que este objetivo fundamental "implica un nivel de integración económico y
político con el cual los países del TLCAN no están comprometidos".
2. Tanto el Informe del Grupo de Trabajo ABA como el Comentario CBA coinciden en que se deben
cumplir las leyes antitrust.
3. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso que se prohíban los carteles "hard-core" que perjudican a
otros países del TLCAN. Esto implicaría prohibiciones en los carteles de exportaciones que ahora son
legales según las leyes de los tres países del TLCAN. El Comentario CBA apoyó esta propuesta pero
sugirió que el estándar adecuado era flexible (por ejemplo: el test de la "indebida reducción de la
competencia" de la ley canadiense) más que un estándar en sí mismo.
4. El Informe del Grupo de Trabajo ABA recomendó que los países del TLCAN deben procurar y adoptar
un estándar común para la cortesía en casos donde existe una "jurisdicción de la ley de competencia
que coincide potencialmente" y que surge bajo "la doctrina de efectos". Estados Unidos, en particular,
ha reclamado desde hace tiempo que la ley antitrust americana puede alcanzar a prácticas comerciales
que ocurren fuera de Estados Unidos, si estas prácticas tienen efectos materiales sobre el comercio de
Estados Unidos, y esto ha sido la base para la aplicación "extraterritorial" de esta ley. De esta forma, la
propuesta del Grupo de Trabajo ABA es procurar una base común para dicha aplicación.
5. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso la convergencia de procedimientos de cumplimiento del
antitrust, donde esto era "factible y eficiente".
6. El Informe del Grupo de Trabajo ABA requirió la cooperación entre las agencias de cumplimiento tanto
en el "descubrimiento" (es decir, encontrar pruebas, incluido el examen de los documentos internos de
la empresa, donde se sospecha la violación de la ley antitrust) como en el cumplimiento. El Comentario
CBA coincidió con la propuesta pero destacó la necesidad de "eficiencia y autonomía" y desarrollo de
las "salvaguardias adecuadas para la información confidencial". Lo último se refiere a la preocupación
de que la información secreta o confidencial que las empresas dan a las autoridades podría pasarse a la
competencia.
7. El Informe del Grupo de Trabajo ABA sugirió que el Grupo de Trabajo debe tratar la interrelación entre
las leyes de comercio y las leyes antitrust de los países del TLCAN. Esta propuesta, entre otros puntos,
se refiere específicamente a las leyes de MJV.
8. Finalmente, el Informe del Grupo de Trabajo ABA sugirió que el Grupo de Trabajo explore si las
instituciones del TLCAN o los procesos de resolución de conflictos en las áreas seleccionadas de la
política de competencia podrían tener un papel útil que desempeñar. El Comentario CBA destacó, de
forma algo enigmática, que "los costos adicionales y de retraso en términos de tiempo resultantes se
deben pesar con cuidado en contraposición con los beneficios que se anticipan".
Con respecto a las recomendaciones más allá de estos "principios marco", el Informe del Grupo de Trabajo
ABA (capítulo 3) lamentó el hecho de que dentro del TLCAN no existen restricciones efectivas (o "límites
legales") en los gobiernos federales o locales de los países del TLCAN que podrían restringir o distorsionar
la competencia y/o el comercio. Se recomendó que los países del TLCAN podrían adoptar un enfoque
europeo como, por ejemplo, las normas de ayuda estatal establecidas en los Artículos 92-94 del Tratado de
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Roma y administrado por el DGIV. El Comentario CBA indicó, sin embargo, que la creación de un cuerpo
supranacional tal como la DGIV con autoridad sobre los subsidios del gobierno no sería probablemente
aceptable para los países del TLCAN y recomendó que el Grupo de Trabajo se concentrara en hacer más
transparentes los subsidios y otros actos de gobierno que podrían distorsionar la competencia.
El Capítulo 4 del Informe del Grupo de Trabajo ABA ofrece veintitrés recomendaciones específicas sobre
temas jurisdiccionales. Los más importantes se centran en el difícil tema de la "cortesía" en casos donde
hay un potencial para la jurisdicción extraterritorial en virtud de la "doctrina de efectos". Sobre este tema, el
Grupo de Trabajo ABA recomendó un enfoque "equilibrador" por el cual las agencias de cumplimiento y los
tribunales tratarían de pesar los intereses de un país en relación con otro en esos casos y derivar a las
autoridades del segundo país si dicha evaluación revelara que los intereses en juego del segundo país
pesaban más que los del primero. El Comentario CBA coincidió en que se debían establecer los principios
de cortesía pero procurando criterios más explícitos "que las agencias gubernamentales y los tribunales
deberían considerar al decidir si la cortesía exige derivar a la otra jurisdicción un caso en particular".
El Grupo de Trabajo ABA recomendó que se creara algún tipo de procedimiento para la solución de
conflictos del TLCAN que tuviera la capacidad de decidir sobre la cortesía en casos en que uno de los
países del TLCAN, "después de aplicar los tests de efectos y los principios aplicables de cortesía",
procurara la jurisdicción sobre las acciones que tuvieron lugar en un segundo país del TLCAN pero donde el
segundo país objetara este "alcance extraterritorial" de la ley del primer país. Esto es, en efecto, lo más
cerca que llegó el Grupo de Trabajo ABA en recomendar una agencia de competencia norteamericana de
algún tipo. El Comentario ABA apoyó esta propuesta con pocas reservas.
En otros temas jurisdiccionales, el Informe del Grupo de Trabajo ABA también procuró que las agencias de
cumplimiento de un país del TLCAN tuvieran poderes más amplios de descubrimiento en los otros países
del TLCAN. El Comentario CBA se opuso a esto, estableciendo que los temas de soberanía nacional y falta
de convergencia en las estipulaciones sustantivas de la ley nacional exigían, a veces, el uso de leyes de
bloqueo por los cuales el descubrimiento por parte de las autoridades de un país estaba explícitamente
bloqueado en un segundo país. El Comentario CBA, sin embargo, sugirió que "puede ser conveniente incluir
criterios específicos en las leyes de bloqueo que limitarían la opción y someterían su uso a límites y
procedimientos acordados.
La base para la posición del Comentario CBA respecto de la cortesía y el descubrimiento está en la historia
(11). Canadá se sintió agraviado en varias ocasiones por el alcance extraterritorial de la ley antitrust de
Estados Unidos y, en particular, por este alcance en situaciones donde una práctica que era legal en
Canadá se encontró que era ilegal en Estados Unidos. Canadá, entonces, ha procurado permanentemente
encontrar formas de proteger a las empresas canadienses (o, en algunos casos, a las subsidiarias
canadienses de empresas con base en Estados Unidos) de la ley americana en dichos casos. Volveremos
sobre este punto en las conclusiones de este ensayo.
El Informe del Grupo de Trabajo ABA indica que la armonización de los procedimientos de cumplimiento es
el área que promete mayores progresos, por lo menos a corto plazo (capítulo 5). Esta conclusión está
apoyada por el Comentario CBA pero con la reserva de que deben haber salvaguardias contra el abuso de
la información compartida, especialmente en situaciones donde la información se comparte en una base
voluntaria. El Informe del Grupo de Trabajo ABA contiene veinte recomendaciones específicas.
Como se mencionó más arriba, a pesar de que las diferencias en la ley de competencia han llevado a roces
entre Canadá y Estados Unidos, el Informe del Grupo de Trabajo ABA fue muy cauto en su tratamiento de la
ley sustantiva (capítulo 7). Hubo un apoyo gradual hacia la convergencia del derecho sustantivo y los pasos
para aumentar la transparencia de ambos derechos sustantivos actuales y los procedimientos de
cumplimiento, y también se sugirió que se identificaran las áreas del derecho sustantivo donde la
convergencia era más factible (por ejemplo, las prohibiciones de los carteles). El Comentario CBA coincidió
con este apoyo agregando que la lista de áreas del derecho sustantivo donde sería más factible que hubiera
convergencia debería incluir no solamente las prohibiciones sino también las "leyes permisivas que facilitan
la conducta beneficiosa (por ejemplo, muchos tipos de joint ventures)". El Comentario CBA también sugirió
que el mantenimiento del precio de reventa y la discriminación de precios se podría agregar a la lista de las
áreas donde sería posible una convergencia sustantiva.
El Capítulo 6 del Informe del Grupo de Trabajo ABA llama a la cooperación entre el Capítulo 15 del Grupo
de Trabajo del TLCAN y el Grupo de Trabajo Antidumping "para desarrollar enfoques alternativos que
liberen las tensiones entre las normas antidumping y las normas antitrust en el área de libre comercio". A
pesar de que este Informe estuvo a punto de apoyar la suspensión de las estipulaciones antidumping de las
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
leyes de comercio MJV en favor de las leyes de competencia, la recomendación casi lo hace. "Los Grupos
de Trabajo deben examinar la compatibilidad de las normas antidumping con el objetivo de integración del
mercado dentro del área de libre comercio y el posible uso de las normas de política de competencia para
tratar las prácticas de precios transfronterizos perjudiciales en los países importadores...". Curiosamente, el
Comentario CBA no menciona esta recomendación, posiblemente debido a la tensión entre el deseo de
Canadá de suspender las leyes MJV y la identificación del Informe del Grupo de Trabajo ABA de esta
suspensión con "el objetivo de integración del mercado", este último, como se demostró, es un anatema de
la Asociación Canadiense de Abogados.
Finalmente, el Informe del Grupo de Trabajo ABA hizo un llamado al establecimiento de un Comité Asesor
de Comercio y Competencia con representantes de las comunidades legales, académicas y comerciales en
cada país del TLCAN para que actuara como un órgano asesor del Grupo de Trabajo (capítulo 8). Esta
propuesta fue apoyada por el Comentario CBA. También, el Informe del Grupo de Trabajo ABA presentó un
bosquejo de diez puntos en la agenda para que el Grupo de Trabajo los estudie inmediatamente. El
Comentario CBA apoyó siete de los puntos pero, por las razones ya mencionadas, estuvo en desacuerdo
con dos puntos sobre la identificación de la integración norteamericana como objetivo principal del Grupo de
Trabajo. Un punto final fue apoyado por el Comentario CBA con reservas.
Este último fue el punto cinco de la agenda propuesta por el Grupo de Trabajo ABA. Al respecto, cabe
destacar lo siguiente: El Informe recomienda que el Grupo de Trabajo estudie la "posibilidad de adoptar
procedimientos formales para la solución de conflictos entre las partes del TLCAN para tratar las diferencias
que surjan en relación con asuntos tales como los conflictos jurisdiccionales y la adecuada aplicación de los
principios de cortesía internacional, los conflictos que surjan de carteles de exportación e importación
mandatados por el gobierno, la aplicación incongruente de los recursos comerciales y las leyes de
competencia dentro del mismo país, y el no cumplimiento o el sobrecumplimiento injurioso o discriminatorio
de las leyes de competencia." (12) El Comentario CBA apoyó estas propuestas pero con la reserva de que
los carteles de exportaciones e importaciones deberían "plantear temas similares a los que integran la
ayuda estatal...".
3. ANALISIS Y CONCLUSIONES TENTATIVAS
Hay una ironía en las posiciones sobre política de competencia de Estados Unidos y Canadá, su
yuxtaposición con las leyes de comercio MJV, y los objetivos del TLCAN. Como se refleja claramente en el
Informe del Grupo de Trabajo ABA, el objetivo de Estados Unidos parece ser, a largo plazo por lo menos,
una economía norteamericana única y totalmente integrada (13). Y, sin embargo, Estados Unidos se aferra
tenazmente a su derecho de aplicar las medidas MJV contra el comercio de Canadá y México y, de esta
forma, impone al TLCAN una barrera significativa a dicha integración (14). La posición canadiense sería
suspender las medidas MJV dentro de América del Norte, que contribuirían a una integración más profunda,
pero Canadá sigue estando muy dudoso respecto de una integración profunda.
La razón de estas posiciones aparentemente contradictorias se encuentra dentro de la estructura comercial
entre Canadá y Estados Unidos. Cada uno es el socio comercial más grande del otro, pero Canadá es
mucho más dependiente del comercio en general y el comercio de Estados Unidos en particular que
Estados Unidos. De hecho, Estados Unidos domina el comercio de Canadá mientras que en el comercio de
Estados Unidos, Canadá es "uno entre iguales" (Hufbauer y Schott 1997). En 1995, el 66% de las
importaciones de Canadá y el 80% de sus exportaciones fueron con Estados Unidos. La relación de las
importaciones y exportaciones de Canadá con su PBI es cerca del 60%. En contraposición, para Estados
Unidos, el 19% de sus importaciones y el 22% de sus exportaciones son con Canadá y la relación de estas
importaciones y exportaciones con su PBI es menos del 25%. Existen asimetrías similares en otras áreas.
Por ejemplo, Estados Unidos domina la inversión extranjera directa en Canadá, siendo responsable de más
de la mitad del total de dichas inversiones, mientras que Canadá es el cuarto inversor directo más grande
en Estados Unidos. Estas asimetrías son el reflejo, por supuesto, de una asimetría mucho mayor: la
economía de Canadá es menos del 10% de la economía de Estados Unidos. Canadá teme una integración
económica completa debido a su preocupación de que esto llevaría al dominio total de Estados Unidos,
temor que ha sido evidente desde hace tiempo en el pensamiento canadiense y que sigue siendo, como se
refleja en el Comentario CBA, el telón de fondo de la ambivalencia canadiense hacia el TLCAN.
¿Por qué entonces Canadá está tan ansioso de echar por tierra las medidas de MJV sobre el comercio
intra-norteamericano y los Estados Unidos tan reticentes a hacerlo? La respuesta más simple se encuentra
en un llamado al mercantilismo: los intereses exportadores de Canadá, que se apoyan fuertemente en el
mercado de Estados Unidos, se perjudican con estas medidas y estos intereses son como un manto de
protección política en Ottawa. Análogamente, ciertos intereses de competencia en las importaciones son un
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
gran velo político en Washington. En este tema, tanto Canadá como Estados Unidos están guiados por
circuitos electorales con intereses especiales cuya opinión prevalece, a pesar de objetivos a largo plazo que
parecen moverse en otras direcciones.
Es de destacar que las asimetrías tales como las mencionadas anteriormente no implican necesariamente
que la integración profunda es imposible. Por cierto, en una ponencia reciente, Gary Hufbauer y Jeff Schott,
el dúo dinámico del instituto del autor que ha hecho mucho por influir en el pensamiento sobre la integración
económica norteamericana, demuestran que la integración Estados Unidos-Canadá es mucho más
profunda hoy que hace 25 años y afirman que será mucho más profunda aún en 25 años (Hufbauer y Schott
1997, op.cit.).
Pero, debido a una serie de medidas, esta integración en el momento actual no es tan profunda como la que
existe en Europa del norte entre los países del Benelux y Alemania (donde existen asimetrías significativas
también en términos del tamaño de las economías nacionales, el porcentaje del comercio e inversiones en
un país que se originan en otro, etc.) Por cierto, Hufbauer y Schott afirman que estos países europeos
habían logrado el mismo grado de integración económica en 1965 que el que Canadá y Estados tenían en
1990. Esta integración en Europa del Norte ha ocurrido a pesar de que estos países han luchado mucho
entre ellos durante la primera mitad del siglo veinte. Específicamente el Benelux fue invadido dos veces por
Alemania en este siglo, con resultados desastrosos.
La integración de las economías del norte de Europa podrían haber ocurrido incluso sin la creación de la
Unión Europea y sus instituciones predecesoras, dado factores tales como las cortas distancias entre los
centros poblados de estos países y la creación de los sistemas de transporte que los unen. Pero, los países
del norte de Europa también tienen una visión común de cuál es el objetivo de la integración económica en
Europa. Esta visión, por cierto, nace de rivalidades pasadas: la visión original de una Europa
económicamente integrada se presentó no como un medio para lograr la prosperidad sino como un medio
para evitar otra guerra desastrosa. Como resultado de esta visión, estos países aceptan la participación en
un mercado común administrado por una comisión a la cual se le han delegado previamente un número
limitado de poderes soberanos. Dentro de la mayor parte del mercado común pronto habrá una unión
monetaria. Y, a pesar de que todavía sea un objetivo lejano y controvertido, la unidad política no es algo que
los países centrales de la Unión Europea no deseen discutir.
En América del Norte, por el contrario, el concepto de un mercado común norteamericano, para no
mencionar una unión monetaria, es un anatema. Esto es así a pesar de que -o tal vez debido a que- las
relaciones entre Estados Unidos y Canadá y, en menor grado, entre Estados Unidos y México, han sido
básicamente amistosas durante mucho tiempo. Dentro de esta relación amistosa, también se ha
desarrollado en ese tiempo un rencor suficiente como para permitirle tanto a los canadienses como a los
mexicanos enorgullecerse de no ser americanos. El orgullo nacional es probablemente más que suficiente
para evitar que florezca algo parecido a una gobernación común en América del Norte, aunque sea de tipo
limitado como en la Unión Europea.
El problema en América del Norte, desde el punto de vista de lograr la integración económica profunda,
puede ser que el rencor entre los países nunca llevó a un desastre en la escala que ocurrió en Europa.
Como consecuencia, nunca se ha percibido una necesidad imperiosa en América del Norte de subordinar la
soberanía nacional a una agencia supranacional como medio de prevenir la guerra (15). De esta forma, al
final, el TLCAN es un acuerdo limitado para el libre comercio.
¿Qué significa esto para la política de competencia de América del Norte? El autor ha discutido en otros
ensayos (con Mark Warner, co-autor canadiense) que es conveniente desde el punto de vista económico
una política norteamericana de competencia y que el deseo canadiense-mexicano de reemplazar las
medidas MJV con medidas de competencia serviría a los fines económicos convenientes (Graham y Warner
1994). Por cierto, los hechos demuestran cada vez más la necesidad de políticas de competencia
transfronterizas: la política de competencia se ocupa de la competencia entre los vendedores dentro de un
mercado y, cuando el mercado en cuestión está entre fronteras nacionales, se sostiene que también debe
estarlo la política de competencia (16). A medida que avanza la integración económica en América del
Norte, los mercados cada vez más serán transfronterizos. Pero, la autoridad de los funcionarios de la
política de competencia en América del Norte termina en los límites nacionales y cuando efectivamente
cruza la frontera, lo hace bajo la noción de la "doctrina de efectos" que lleva, inevitablemente parece, al
rencor y las tensiones entre los gobiernos nacionales en cuestión.
A la luz de estos hechos, las reservas registradas en el Comentario CBA parecen retrógadas y, por cierto,
es casi como nadar contra la corriente. El TLCAN podría no tener la intención de lograr una integración
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
económica total entre los países miembros, pero existe un alto y creciente grado de integración económica
en América del Norte - es decir que los mercados para muchos bienes y servicios cada vez más serán
transfronterizos - sea éste el resultado esperado o no. Así, la posición del Comentario CBA de que la
política de competencia no debe usarse "para lograr la integración económica cuando los países del TLCAN
no han acordado este nivel de integración económica" parece un poco como afirmar que no se deben
instalar semáforos en una ciudad con un volumen creciente de tránsito porque solo se lograría interferir con
la intención de los conductores de atravesar la ciudad en un mínimo de tiempo.
Por cierto, como se sugirió antes, hasta cierto punto, la integración creciente de las economías de América
del Norte se refleja ya en los aspectos cooperativos de la política de competencia en la región,
especialmente la cooperación entre Estados Unidos y Canadá. Dicha cooperación tiene una historia de más
de treinta años (17). Además del llamado a la cooperación que hace el TLCAN, la cooperación Estados
Unidos-Canadá también está regida por el Tratado de Asistencia Legal Recíproca de 1990 y el
Memorándum de Entendimiento de 1984 sobre cuestiones de antitrust, revisado por un Acuerdo
Cooperativo de 1995. Estos se han empleado en varios casos en los últimos años, incluido las acciones
muy publicitadas en las que tanto Canadá como Estados Unidos se opusieron a la fijación de precios en el
mercado del papel térmico que se usa para los rollos de fax. Estos arreglos cooperativos han llevado, sin
duda, a un mejor cumplimiento de las leyes de competencia en casos donde han existido prácticas ilegales
en los mercados que efectivamente cruzan las fronteras nacionales y a evitar por lo menos algunas
tensiones que han caracterizado la aplicación de la ley extraterritorial en el pasado.
Sin embargo, en América del Norte donde los mercados cada vez están más integrados, el argumento
fuerte se basa en que es necesario todavía tener más políticas de competencia regional que las que se
encuentran en los niveles actuales de cooperación. En este contexto, las propuestas del Informe del Grupo
de Trabajo ABA tomadas en su totalidad tienen un claro sentido. A pesar de que a juicio del autor tendría
más sentido normativo un enfoque más osado que el recomendado por el Grupo de Trabajo ABA, por
ejemplo la creación de una agencia de cumplimiento legal norteamericana, la voluntad política de crear una
agencia supranacional de este tipo simplemente no existe. Por lo tanto, probablemente a lo que se puede
aspirar es a un enfoque gradualista que logre una convergencia sustantiva y de procedimiento.
BIBLIOGRAFÍA
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1997. "Competition Policy in the European Union", en Graham y Richardson, editores, Global
Competition Policy, supra.
86

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
NOTAS
1. Nótese que los tres países del TLCAN participan en las reuniones de la Cooperación Económica de
Asia del Pacífico (APEC) y las próximas negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas
(ALCA). Hay una estipulación para la política de competencia en los dos, pero en el momento de
escribir este ensayo, no hay suficiente material para informar.
2. Excluído un corto artículo (1505) con las definiciones de los términos empleados en otros artículos.
3. Estas leyes incluyen medidas antidumping y subsidios/derechos compensatorios.
4. Sobre la UE, ver Vernon y Nicolaides (en breve).
5. Sobre Australia-Nueva Zelanda, ver Thomsen (en breve).
6. Se debe destacar que también se ha creado un Grupo de Trabajo separado sobre los Recursos
Comerciales cuya misión, entre otras, era examinar las leyes de MJV y su manejo. Este Grupo de
Trabajo concluyó su tarea a principios de este año sin recomendar cambios mayores en las actuales
leyes o procedimientos.
7. A esto se agrega, por supuesto, que los líderes mexicanos tienen sus propias ideas diferentes con
respecto a cuáles son los objetivos del TLCAN que no siempre convergen con aquéllas de los líderes de
Canadá o de Estados Unidos.
8. Nótese que la Asociación Americana de Abogados no "adoptó" formalmente el Informe del Grupo de
Trabajo de la ABA y, por ende, el estatus oficial de este informe es una declaración de las opiniones de
los autores.
9. El comentario CBA es una declaración aprobada de política pública de la Sección sobre la Ley de
Competencia Nacional de la Asociación Canadiense de Abogados.
10. Si no se indica ninguna reserva, entonces el CBA apoyó el principio sin reservas.
11. Ver Goldman, Bodrug, y Warner 1977.
12. Los procedimientos propuestos para la solución de conflictos se discuten en sustancia en el capítulo 4
que trata sobre los temas jurisdiccionales.
13. O, por lo menos, ¡éste es el objetivo que mantiene la Asociación de Abogados Antitrust de Estados
Unidos!
14. Sobre algunos aspectos de esa tenacidad, ver Rosenthal y Nicolaides 1997.
15. Lo más cerca que ha estado América del Norte de un desastre a escala europea fue la Guerra Civil
Americana, que poco afectó a Canadá o a México. La Guerra Civil resultó en el fortalecimiento del
Gobierno Federal americano a costas de los gobiernos estatales. Estados Unidos una vez estuvo en
guerra con México y en varias ocasiones intervino militarmente en México, como resultado de lo cual se
transfirieron vastas extensiones de tierra de la soberanía mexicana a la americana. Sin embargo, estos
incidentes no comportaron grandes pérdidas de vidas humanas o destrucción de la propiedad como
resultado de la Guerra Civil Americana o las dos Guerras Mundiales en Europa.
16. Por ejemplo, hechos recientes después del anuncio de una fusión pendiente entre Boeing y McDonell-
Douglas sugieren que para ciertos productos, en este caso grandes compañías de aviación civil, el
mercado es verdaderamente global.
17. Sobre este punto, véase Caste, de Mestral, Graham, Hainesworth y Warner. 1997.
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LAS HIPOTESIS PUESTAS A PRUEBA: la Comunidad Andina
"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Eduardo GARMENDIA
Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre
Competencia, Caracas, VENEZUELA
1.INTRODUCCION
Desde la década de los cuarenta la mayoría de los países latinoamericanos iniciaron una estrategia de
desarrollo basada en un alto grado de proteccionismo, esquemas de desarrollo industrial encadenados a
iniciativas gubernamentales y una alta ingerencia del Estado en la actividad económica.
Este proceso produjo resultados particularmente aceptables, es así que entre 1950 y 1980 Latinoamérica
creció en un promedio del 6% interanual, cifra que varía para cada país de acuerdo con sus circunstancias
particulares, este crecimiento fue superior a muchos de los países desarrollados (Edwards S. 1995). Sin
embargo a continuación de la crisis petrolera de 1973, este modelo se hizo insostenible. Así vemos que la
acumulación de capital en la región estuvo financiada principalmente por préstamos externos. Si a ello le
agregamos el numeroso conjunto de regulaciones heredadas de décadas de intervención por parte del
Estado, el retorno de las inversiones se hizo muy bajo, produciendo las condiciones críticas necesarias para
desencadenar la crisis de liquidez que sobrevino.
La crisis de la deuda en los países latinoamericanos y la poca efectividad de las políticas utilizadas para
solucionarla, aunadas a la incapacidad del aparato productivo nacional de hacerse más competitivo a nivel
internacional, condujo al cambio del esquema utilizado para promover el desarrollo y a la implementación de
procesos de reformas que permitieran reorientar la economía en dirección a una economía de mercado.
Estas reformas estuvieron orientadas hacia dos tipos de política. Por un lado, las políticas
macroeconómicas de estabilización que pretenden dominar el fenómeno inflacionario y restaurar los
equilibrios externos. Por otro lado, las políticas de ajuste estructural, de largo aliento, que pretenden brindar
mayor dinamismo al aparato productivo.
Dentro de las políticas de ajuste estructural es posible identificar cuatro aspectos resaltantes: la
liberalización comercial, el desmontaje de los controles de precio de los bienes y servicios internos, los
procesos de privatización, y el establecimiento de marcos regulatorios que garanticen el establecimiento y
desarrollo de una economía de mercado.
Es de hacer notar que los procesos de apertura comercial que en principio pudieran considerarse como
modeladores de la conducta de los agentes económicos internos. Sin embargo, la experiencia empírica ha
demostrado que tales procesos no siempre producen los beneficios esperados. Primero por que no se
aplica a los sectores no transables y en el caso de los bienes transables los agentes internos pueden
absorber los beneficios de la apertura (variedad, mejores precios, innovación) al apropiarse la
comercialización de los bienes importados, especialmente en el caso de las empresas integradas
verticalmente. En segundo lugar, la modificación de las políticas comerciales no elimina la posibilidad de las
prácticas anticompetitivas presentes en esos mercados, y tercero, en economías con altos grados de
concentración, es posible que la competencia foránea no impida o disminuya el ejercicio de poder de
mercado de los agentes económicos que disfrutan de una alta participación en el mismo (Jatar A. 1993).
En este contexto, se inscribe la adopción de políticas de competencia especialmente en los países
latinoamericanos. Si entendemos que el proceso institucional se configura a partir del desarrollo normativo
en cada uno de los países miembros de la Comunidad Andina, permitiendo de esta manera la creación de
valores que serán internalizados por cada una de estas sociedades y por el conjunto de ellas. Es entonces a
partir de allí que se desarrollaron las normas de libre competencia en la mayoría de los países de la región,
y particularmente la de los miembros de la Comunidad Andina: en Colombia Ley 155 de 1959, Decreto Nº
1302 de 1964, Constitución Política de 1991 (Artículo 333) y Decreto Ley Nº 2153 de 1992; en Perú Decreto
Legislativo Nº 701 Contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia de
1991 y en Venezuela con la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de 1992.
En la política de competencia como acción regulatoria pueden observarse dos vertientes claramente
diferenciadas. La primera se refiere al mecanismo que impide conductas y prácticas de los agentes
económicos en el mercado que anula el logro de las eficiencias que produce un régimen de libre
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
competencia afectando negativamente el bienestar de los consumidores y productores (protección de la
competencia). La segunda está dirigida a desmontar las barreras al funcionamiento eficiente del mercado
que se genera a partir de la intervención del Estado (Curiel C. 1995).
2. NECESIDAD DE UNA POLITICA DE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA
Como resultado del proceso de globalización, en la actualidad, las empresas en cualquier lugar del planeta,
están adoptando cada vez más estrategias en esa dirección. Esto trae como resultado una
interdependencia entre países, creándose mercados con dimensiones geográficas regionales e incluso
globales. Todo lo anterior se genera por la utilización de nuevos y variados métodos de producción,
consecuencia del cambio tecnológico de producto y de proceso, que apuntan hacia la utilización de las
ventajas comparativas de los países; así como, por la movilidad de la empresa, la posibilidad cierta de
intercambiar factores de producción, y la relación directa entre competitividad y presencia simultánea en
diferentes mercados.
Al mismo tiempo el número de multinacionales que operan en estos países se ha incrementado, como
resultado de la participación de las foráneas a la región , así como por la creación y desarrollo de
multinacionales regionales. Por consiguiente el número de transacciones con dimensión internacional
también se ha incrementado. Esto pudiera traer asociado un aumento de las situaciones anticompetitivas
que atraviesan las fronteras de los países. Como ejemplo se pueden señalar: carteles internacionales,
acuerdos para excluir competidores foráneos, abusos de posición de dominio, y concentraciones realizadas
en un país con efectos anticompetitivos en otro.
Todas estas prácticas al limitar la competencia y disminuir los efectos del proceso de liberalización y
globalización, afectan además de forma negativa el beneficio social neto que se desprende del
funcionamiento de una economía de mercado.
Frente a esta situación emerge como una realidad la limitación de las reglas o normas de competencia
nacional, poniéndose de manifiesto la necesidad de relacionar estas leyes de alcance nacional con la
dimensión geográfica internacional, para de esta forma poder hacer frente a este conjunto de situaciones
que de manera aislada no es posible resolver.
En comunicación al Consejo de Europa, Sir Leon Brittan and Karel Van Miert (1996) describen la necesidad
de normas de competencia internacionales, examinándola de diferentes ángulos. Sin embargo, es
importante destacar que en ese análisis se examinan fundamentalmente los elementos de aplicación de la
política, debido a que el mismo está hecho con la visión de países donde la cultura de la competencia es
parte de los valores de la sociedad, caso que difiere de los países miembros de la Comunidad Andina,
donde la implantación de esa cultura es un proceso incipiente, por lo cual las normas y las acciones de los
organismos encargados de su aplicación tienen necesariamente que considerar esta situación, dedicando
una cantidad importante de su esfuerzo a la creación de esa cultura de la competencia.
En el documento presentado se hace un análisis desde la perspectiva de la competencia que contiene
elementos relevantes que se deben tomar en cuenta a los fines de obtener una convergencia de normas de
competencia que tengan dimensión internacional y que en definitiva sirvan a los propósitos de incrementar
la eficiencia del funcionamiento de los mercados y la competitividad de las empresas en el contexto
globlalizado. Dichos elementos son:
2.1 Ausencia de un instrumento para resolver casos transfronterizos
Se refiere a la incapacidad de los países que, teniendo políticas de competencia, no poseen instrumentos
que les permitan la persecución de prácticas o conductas anticompetitivas que afecten sus mercados
cuando ellas se generan fuera de sus fronteras. Así mismo, la imposibilidad de la consecución de
información esencial para la demostración de la conducta anticompetitiva cuando ésta no se localiza en otro
país o región, impidiendo de esta manera probar la conducta y eliminarla. Estos dos elementos configuran
dos situaciones distintas, que deben ser previstas al momento de diseñar la norma nacional, en el primer
caso, la necesidad de considerar la prohibición por la norma nacional de tales prácticas, y el segundo caso,
la operatividad del organismo para la obtención de elementos probatorios
2.2 Conflictos entre diferentes leyes nacionales
El volumen de operaciones entre empresas en la dimensión internacional y que ameritan el examen de los
organismos de competencia de los países que se ven afectados por ellas, puede introducir algún nivel de
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
conflicto relacionado no con el fin último de la aplicación de la norma que en definitiva todas las
legislaciones comparten, sino más bien con las soluciones que cada jurisdicción pueda establecer y que
pudieran ser incompatibles. De tal manera que la armonización de las actuaciones de las oficinas de
competencia, así como la cooperación entre ellas reduciría la probabilidad de incompatibilidad de las
soluciones, aumentando el grado de seguridad jurídica de los agentes económicos.
El examen hecho a toda la normativa nacional del continente relacionada con competencia, con motivo del
proceso de formación del Área de Libre Comercio de las Américas ALCA, nos permite reconocer en la
Comunidad Andina, dos situaciones con relación a las leyes nacionales. La primera se refiere a los países
carentes de normas de competencia (Bolivia y Ecuador). La segunda corresponde a los países que teniendo
leyes de competencia las mismas difieren en su interpretación y aplicación.
2.3 Duplicación del trabajo e incremento del costo de la regulación
El examen de las prácticas y conductas anticompetitivas, requiere de un trabajo y un costo considerable,
tanto para el organismo que conduce la investigación como para la empresa investigada, de tal forma que
en el caso de ocurrir una práctica repetida en varias jurisdicciones, la cooperación entre los organismos de
diferentes países evitaría la duplicación del trabajo, con el correspondiente ahorro en coste para la empresa
y el organismo.
2.4 Carteles de exportación
Los carteles de exportación (utilizados en algunas oportunidades para incrementar la capacidad exportadora
del país o mejorar la capacidad competitiva en ese mercado) (Scherer F. 1994) no suelen ser penalizados
por el país donde se origina la exportación pues no tienen efecto en su mercado, pero afecta al país donde
la misma va dirigida. Sin embargo, ocurre que los elementos necesarios para probar la existencia del cartel
solo están disponibles en el país de origen y el mismo está fuera de la jurisdicción del afectado.
Tal como se mencionó anteriormente de los cinco miembros de la Comunidad (Bolivia, Colombia, Ecuador,
Perú y Venezuela) actualmente tres poseen leyes nacionales de competencia y organismos para su
aplicación. Sin embargo, del examen de sus normativas se puede inducir que las mismas no disponen de
instrumentos apropiados para utilizar las reglas domesticas de competencia a las prácticas anticompetitivas
que se presentan a nivel regional, así como tampoco capacidad para recolectar información relevante fuera
de su jurisdicción que les permita aplicar la normativa.
En consecuencia todo lo anterior apunta a la conveniencia de disponer de una dimensión exterior de la
política de competencia que pueda compensar los efectos antes descritos, es decir, a las prácticas que
generen efectos en un país proveniente de un agente(s) económico(s) situado(s) en otro país de la
Subregión, y también las prácticas con efecto en el conjunto de países generadas fuera de la Subregión.
Teniendo esto en consideración la Comunidad Andina ha desarrollado un instrumento legal, la Decisión 285,
que trata de subsanar esta situación en el plano Subregional.
3. MARCO NORMATIVO DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA
El Capítulo VII del Acuerdo de Cartagena, que rige hoy a la Comunidad Andina, trata sobre la competencia
comercial , en su artículo 75 señala que la Comisión adoptará a propuesta de la Junta, las normas
indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la
Subregión. Entre éstas se pueden mencionar el dumping, manipulaciones de precios, acciones destinadas a
manipular el normal abastecimiento de materia primas (1). Queda la Junta facultada para la aplicación de
estas normas, no pudiendo, los países adoptar acciones correctivas de manera unilateral sin la autorización
previa de la Junta. (artículo 77).
El Capítulo II se refiere a la Armonización de las políticas económicas y coordinación de los planes de
desarrollo, estableciéndose en el artículo 30 del mismo, que la Comisión a propuesta de la Junta podrá
aprobar normas y establecer la temporalidad conveniente para la armonización de las legislaciones
económicas, mecanismos e instrumentos de regulación y fomento del comercio exterior.
Una secuencia de las Decisiones adoptadas por la Junta en materia de competencia se inicia con la
Decisión 45 que trata sobre las normas para prevenir o corregir las prácticas que produzcan distorsiones a
la competencia dentro de la Subregión.
90

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
La Decisión 230 sustituye a la 45, en ella se reafirma la supremacía de la legislación comunitaria sobre la
nacional y desarrolla la tesis de la relación de causalidad entre la práctica anticompetitiva objeto de
investigación y el perjuicio que ella causa. Con fecha marzo de 1991, fueron aprobadas por la Comisión
varias Decisiones relacionadas con las distorsiones a la competencia, la 283 referida a dumping, la 284
restricciones a las exportaciones y 285 prácticas restrictivas a la libre competencia. La Decisión 323 de
agosto de 1992 crea una Comisión de Alto Nivel encargada de emitir opiniones ex-ante, con el concurso de
los gobiernos y las empresas donde se generen prácticas anticompetitivas, que permita a la Comisión
autorizar a la Junta a adoptar medidas a posteriori que eliminen dichas prácticas, que la Comisión consideró
lesivas a la competencia.
A continuación se presenta una breve exposición de los elementos más importantes contenidos en la
Decisión 285 que en su totalidad se muestran en el Anexo I
3.1 Objeto
Las disposiciones previstas en la Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la
competencia que son resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia cuando éstas afectan a más
de un país miembro de la Comunidad Andina.
3.2 Ambito de Aplicación
Los países miembros pueden solicitar la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de
perjuicios o los perjuicios a la producción y a las exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la
libre competencia que se lleven a efecto en la Subregión o en las que intervenga una empresa que
desarrolle su actividad económica en un País Miembro. Entendiéndose por Origen en la Subregión las
prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros.
Intervención de un País Miembro son las prácticas entre empresas que desarrollan su actividad económica
en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión.
3.3 Prácticas Prohibidas
• Acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia (Verticales y Horizontales)
• Explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado. Se establece
el concepto de posición de dominio en la posibilidad de actuación independiente.
• Supuestos de prácticas horizontales, verticales y de abuso de posición de dominio.
• Manipulación indebida o fijación de precios u otras condiciones de comercialización.
• Limitación o control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
• Limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.
• Reparto de mercados o de fuentes de aprovisionamiento.
• Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
• Subordinación de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.
• Otras de efecto equivalente.
3.4 Procedimiento
Pueden presentar solicitud: los países miembros a través de los organismos de enlace, y las empresas que
tengan interés legítimo, en la medida en que lo permitan las legislaciones nacionales.
Facultades sustanciadoras: durante la investigación, la Junta podrá pedir y acopiar pruebas e informaciones
de los organismos de enlace y por su intermedio o directamente, de los productores, exportadores,
importadores, distribuidores o consumidores que tengan interés legítimo en la investigación.
Confidencialidad: la Junta podrá dar tratamiento confidencial a la información entregada, cuando el
aportante solicite y justifique tal tratamiento.
La Junta puede convocar de oficio o a petición de los interesados, a reuniones con el propósito de procurar
una solución directa. A este respecto la Junta se pronunciará mediante Resolución motivada, en la cual se
indicarán los compromisos asumidos y si se suspende la investigación, o se continúa la misma a solicitud
del presunto infractor.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
• Plazo de sustanciación: dos meses a partir de la fecha de publicación de la Resolución en la que se
acuerde la averiguación. Posibilidad de prórroga por dos meses.
• Pruebas positivas respecto a: Las prácticas restrictivas de la libre competencia; La amenaza de perjuicio
o el perjuicio; La relación de causa a efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.
• Finalización de la investigación: La Junta se pronunciará en un plazo de diez días hábiles posteriores al
término del lapso de sustanciación. mediante Resolución motivada, en la cual se indiquen las
características de las medidas que se establezcan, así como los plazos de su adopción y vigencia.
Posibilidad de dejar sin efecto total o parcialmente la Resolución.
3.4 Medidas
• Declaración de prohibición cuando determine la existencia de prácticas prohibidas.
• Podrá adoptar medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo.
• Las medidas correctivas podrán consistir en la autorización para que los países puedan aplicar
aranceles preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de
importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva.
4. ANÁLISIS CRITICO DE LA NORMATIVA (DECISIÓN 285)
El análisis de la Decisión 285 hecho desde la perspectiva de la necesidad de una Política de Competencia
que permita a cada país el acceso a esa dimensión exterior y en el ejercicio de que esta posibilidad pueda
realmente obtener los beneficios generados por la política, nos muestra que este instrumento normativo
puede y debe ser perfeccionado.
Aprovechando la revitalización del proceso de integración y la reforma de su estructura funcional, es el
momento propicio para proceder a una modificación de la Decisión 285, que esté orientada a la protección
de la competencia como objetivo primordial y deseche la relación de causalidad presente en la norma
actual, la cual supedita la persecución de las prácticas anticompetitivas a la comprobación que de las
mismas se desprenda un perjuicio o amenaza de perjuicio a la producción o exportación.
Esta protección se haría presente en la persecución de todas las prácticas restrictivas de la competencia
que ocasionen efectos en la Subregión. Acoger la teoría de los efectos permite abarcar prácticas restrictivas
llevadas a cabo por agentes económicos incluso cuando los mismos realicen sus actividades económicas
fuera de la Subregión.
Una clasificación de las prácticas restrictivas, de forma tal que se prohiba su comisión desde el inicio,
adoptándose la figura del per se, que elimine la necesidad de evaluar el daño que esas prácticas producen
al mercado, permitiría la armonización eficiente de esta norma con las legislaciones nacionales e
internacionales en la materia.
Asimismo, siguiendo la legislación europea convendría el establecimiento de un régimen de autorizaciones
de determinadas prácticas que siendo anticompetitivas pueden conferir elementos de eficiencia al
funcionamiento del mercado Subregional. De la misma forma podría pensarse en un mecanismo de
Excepciones Globales por categorías, que la Secretaria General pueda autorizar, previa consulta con los
organismos nacionales de competencia.
Un aspecto muy importante que debe ser incluido en este proyecto de modificación de la Decisión 285, se
refiere al establecimiento de un régimen de notificación de las concentraciones económicas, a objeto que
las mismas sean sometidas a evaluación y poder determinar su conveniencia a la luz de la política de
competencia para la Subregión y los efectos que tendría en cada uno de los países miembros.
Convendría así mismo el establecimiento de un sistema de sanciones que permita el resarcimiento de los
daños causados a la eficiencia que producen las conductas restrictivas de la libre competencia a la
sociedad y sirva como mecanismo de disuasión para los agentes económicos que actúen a nivel
Subregional.
Finalmente en lo concerniente al procedimiento deberá considerarse a las oficinas de competencia de cada
país miembro como un elemento activo del mismo y no como elemento de enlace como es en la actualidad.
Teniendo en consideración todos los elementos anotados la Superintendencia Para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia ha preparado un proyecto de modificación de la Decisión 285. Anexo II.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
5. COMENTARIOS
Los procesos de reforma estructural acometidos por los países latinoamericanos, y en especial los
miembros de la Comunidad Andina, aunque sentaron las bases para el establecimiento de economías
orientadas al mercado, es definitivamente el proceso institucional el que garantizará la obtención por la
sociedad de los beneficios asociados a estos procesos.
Dentro de este contexto, la política de competencia con su transversalidad a otras políticas, y su capacidad
de inocular con los elementos que inciden positivamente en la eficiencia del funcionamiento de los
mercados, constituye un factor de primordial utilidad que debe recibir consideración particular al momento
de formular políticas públicas por parte de los gobiernos. Esto es particularmente necesario en las etapas
iniciales de los procesos de reforma, donde los agentes económicos todavía tienen capacidad de incidir
sobre la administración en busca de rentas monopólicas.
Simultáneamente, conviene legitimar todos los elementos que constituyen la cultura de competencia de
forma tal que los agentes económicos y los consumidores se conviertan en demandantes del conjunto de
disposiciones contenidas en la normativa de libre competencia.
El desarrollo armónico de la normativa nacional, así como de su interpretación por parte de cada uno de los
miembros de la Comunidad Andina, es altamente deseable, para evitar los costos de transacción en el
mercado, producto de la posibilidad de asimetrías relacionadas con el contenido de la propia normativa y su
interpretación, cuyo efecto incide en las corrientes de comercio e inversión que se producen en cada país.
Por ello, la instrumentación jurídica en los planos nacionales y regional de la política de competencia que
dan forma a una unión económica, permite el desarrollo armónico de sus miembros. Por consiguiente, estas
normas jurídicas regionales deben permitir la supresión de las conductas de agentes o bloques económicos
que operen fuera de la Subregión, creando un marco jurídico que puedan asegurar el incremento de la
competitividad de las empresas andinas en el contexto globalizado.
NOTAS
1. De acuerdo con la nueva estructura institucional de la Comunidad Andina la Junta fue sustituida por una
Secretaría General que tiene poderes ejecutivos y de proposición, todo ello en concordancia con el
Protocolo Modificatorio de Trujillo en el Acuerdo de Cartagena.
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1995. "Competition Policy in the new trade order. strengthening international cooperation and
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I. Ámbito de Aplicación
ANEXO I
Artículo 1.- Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones
en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Artículo 2.- Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta
autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o
los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre
competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su
actividad económica en un País Miembro.
Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad
comercial en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica
llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y
empresas situadas fuera de la Subregión.
Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en
un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la
legislación nacional respectiva.
Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible
para la creación de una producción.
Artículo 3.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones
paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir,
impedir o falsear la competencia.
Los acuerdo a que se refiere el inciso anterior, podrán incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se
celebren entre partes relacionadas de las empresas.
A efectos de la presente Decisión también se considera como práctica restrictiva de la libre competencia, la
explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado.
Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma
independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales
como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la
oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
Artículo 4.- Se consideran acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas:
a. La manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de
comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en
operaciones comerciales normales;
b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;
c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras destinadas a
perturbar el abastecimiento normal de materias primas;
d. La aplicación en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales
contratos; y,
f. Otros de efectos equivalentes.
Artículo 5.- Se considera abuso de posición de dominio en el mercado:
a. La manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de
comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en
operaciones comerciales normales;
b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;
c. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos, entre otros el no
abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto final;
d. La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
94

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales
contratos; y,
f. Otros casos de efectos equivalentes.
II. Procedimiento
Artículo 6.- Están facultados para presentar una solicitud:
a. Los Países Miembros a través de sus respectivos organismos de enlace; y,
b. La empresa o empresas que tengan interés legítimo, en la medida en que lo permitan las legislaciones
nacionales.
En la solicitud deberá proporcionarse la siguiente información:
• la naturaleza de las prácticas restrictivas y el período de su duración;
• las características de los productos o servicios objeto de las prácticas;
• las características de los productos afectados;
• las empresas involucradas;
• las evidencias que permitan presumir la existencia de una amenaza de perjuicio o perjuicio ocasionados
a la producción o las exportaciones, que se deriven de las prácticas restrictivas de la libre competencia;
• las características de las medidas solicitadas.
Recibiendo el reclamo la Junta procederá a comunicarlo a los organismos de enlace en donde realicen su
actividad económica las empresas involucradas en la investigación.
Artículo 7.- La Junta no iniciará la investigación cuando la solicitud no esté incompleta. En tal caso deberá
comunicarlo al reclamante, detallando la información faltante, dentro de los diez días hábiles siguientes a la
presentación de la solicitud.
De estimarse suficiente la solicitud, en un plazo de diez días hábiles contados a partir del día de su
presentación, la Junta se pronunciará mediante Resolución motivada.
Adicionalmente, dicha Resolución será comunicada a la empresa o empresas reclamantes.
Artículo 8.- Durante la investigación, la Junta podrá pedir y acopiar pruebas e informaciones de los
organismos de enlace y, por su intermedio o directamente, de los productores, exportadores, importadores,
distribuidores o consumidores que tengan interés legítimo en la investigación. Asimismo, ellos podrán
suministrar informaciones, o en su caso, presentar alegatos a la Junta.
En los casos en que la Junta pida, acopie, o reciba pruebas e informaciones directamente, deberá
comunicarlo a los organismos de enlace respectivos.
Artículo 9.- En desarrollo de la facultad de la Junta para solicitar y acopiar pruebas, ésta podrá dar
tratamiento confidencial a la información entregada, respecto de la que el aportante solicite y justifique tal
tratamiento, por cuanto es la fuente de la misma y su divulgación le puede traer consecuencias
desfavorables.
Asimismo, podrá tener carácter confidencial los documentos internos elaborados por la Junta o los Países
Miembros, en las partes que contengan tal clase de información.
Cuando se pretenda el tratamiento confidencial de una prueba, el solicitante aportará un resumen de la
información susceptible de divulgación o una explicación que justifique la razón por la que no puede
resumirse. En este último caso, la Junta podrá no aceptar tal justificación, evento en el que podrá no tener
en cuenta esta prueba.
Del mismo modo, aun cuando la solicitud se encuentre justificada, podrá no tenerse en cuenta la
información si quien la facilitó no presenta un resumen confidencial de la misma, siempre que sea
susceptible de resumirse.
Los interesados en la investigación podrán solicitar por escrito las informaciones facilitadas o elaboradas en
la aplicación de la presente Decisión, las cuales podrán ser suministradas si no tienen carácter confidencial.
95

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
El presente artículo no obsta la divulgación de informaciones generales y, en particular, de los motivos en
que se fundamentan las Resoluciones a que se refiere la presente Decisión, en la medida en que sean
requeridos en el curso de un procedimiento judicial. Tal divulgación tendrá en cuenta no revelar los secretos
comerciales de quienes tengan interés legítimo en la investigación.
Artículo 10.- En el curso de la investigación, la Junta podrá convocar de oficio o a petición de cualquiera de
los interesados, a reuniones con el propósito de procurar una solución directa y cuyos compromisos y
resultados quedarán consignados en Acta.
Ningún interesado estará obligado a asistir a una reunión y su ausencia no irá en detrimento de su causa.
La Junta se pronunciará mediante Resolución motivada, en la cual se indicará los compromisos asumidos y,
si se suspende la investigación, o se continúa la misma a solicitud del reclamado.
Las empresas o las autoridades del país sonde se realiza la práctica, proporcionará la información
necesaria para verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos. Cuando éstos se incumplan o no se
proporcione la información pertinente, la Junta reanudará la investigación.
Artículo 11.- Para realizar la investigación, la Junta dispondrá de un plazo de dos meses contados a partir
de la fecha de publicación de la Resolución a que se refiere el artículo 7 de la presente Decisión.
En casos excepcionales, el plazo podrá ser ampliado hasta en dos meses, evento en el cual la Junta deberá
comunicarlo al solicitante.
Artículo 12.- Para su pronunciamiento, la Junta deberá considerar la existencia de pruebas positivas
respecto a:
a. Las prácticas restrictivas de la libre competencia;
b. La amenaza de perjuicio o el perjuicio; y,
c. La relación de causa a efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.
Artículo 13.- La determinación de la existencia de la amenaza de perjuicio o del perjuicio y de la relación de
causalidad con las prácticas restrictivas de la libre competencia, podrá basarse, entre otros, en el examen
de:
a. El volumen de comercio de los productos objeto de las prácticas, particularmente para determinar si se
ha modificado de manera significativa, tanto en términos absolutos en relación con la producción y
consumo del País Miembro afectado;
b. Los precios de los productos o servicios objeto de las prácticas, en particular para determinar si son
considerablemente diferentes a los precios de los productos o servicios similares en ausencia de las
prácticas; y,
c. Los efectos que resulten sobre la producción o exportaciones afectadas por las prácticas según se
deduzca de las tendencias reales o virtuales de los factores económicos pertinentes, tales como:
producción, ventas domésticas, exportación, distribución, participación en los mercados, utilización de la
capacidad instalada, empleo, existencias y beneficios.
Artículo 14.- Al termino de la investigación, en un plazo de diez días hábiles contados a partir del previsto en
el artículo 11, la Junta se pronunciará mediante Resolución motivada, en mérito a sus conclusiones y con
base en la información disponible.
La Resolución indicará las características de las medidas que se establezcan, los plazos de su adopción y
vigencia. Cuando sea del caso, las condiciones que determinen la vigencia de las medidas.
Artículo 15.- Una vez que la Junta verifique, a petición de los organismos de enlace o de los interesados,
que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la Resolución a que se refiere el artículo anterior, la
dejará sin efecto parcial o totalmente, modificándola o derogándola. Para su pronunciamiento, la Junta
dispondrá de dos meses.
La junta podrá asimismo verificar de oficio que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la
referida Resolución, modificándola o derogándola.
III. Medidas.
Artículo 16.- La Junta se pronunciará con una declaración de prohibición cuando determine la existencia de
una práctica restrictiva de la libre competencia que genere amenaza de perjuicio o perjuicio. Podrá
96

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
asimismo determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que
motivaron el reclamo. Los Países Miembros adoptarán les medidas necesarias para que cesen sus efectos.
Las medidas correctivas podrán consistir en la autorización para que los países donde realicen su actividad
económica las empresas afectadas puedan aplicar aranceles preferenciales en relación con los
compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la
práctica restrictiva de la libre competencia.
Artículo 17.- Cuando la amenaza de perjuicio o perjuicio sea evidente, la Junta, en el curso de la
investigación, podrá dirigir recomendaciones tendientes a hacer cesar la práctica.
IV. Disposición Final
Artículo 18.- La presente Decisión sustituye la Decisión 230, en lo que se refiere a las normas para prevenir
o corregir las distorsiones en las competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre
competencia.
ANEXO II
PROYECTO DE MODIFICACION DE LA DECISION 285 DEL ACUERDO DE CARTAGENA
I.- Ámbito de Aplicación
Artículo 1.- Objeto de la Ley. Las normas previstas en las presente Decisión tienen por objeto proteger la
Competencia en la Subregión de los daños ocasionados o que se le pudiesen ocasionar como
consecuencia de prácticas restrictivas de la libre competencia.
Artículo 2.- Sujetos de aplicación. La presente Decisión se aplicará a todos los agentes económicos,
personas naturales o jurídicas, que con o sin fines de lucro realicen actividades económicas o agrupen a
quienes realicen dichas actividades y cuyos efectos se materialicen en la Subregión.
Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas llevadas a cabo por los sujetos señalados en este
artículo cuyos efectos se materialicen en un sólo País Miembro. En estos casos se aplicará la legislación
nacional respectiva.
II.- De las Prácticas Prohibidas
Artículo 3.- Se prohiben los acuerdos, convenios, decisiones y/o prácticas concertadas entre agentes
económicos competidores o no, que tengan como objeto:
a. Fijar, de forma directa o indirecta, los precios de compra o de venta y otras condiciones de
comercialización de bienes o servicio, e intercambiar información con el mismo objeto o efecto.
b. Limitar o controlar la producción, distribución o comercialización de bienes, la prestación de servicios, el
desarrollo técnico y las inversiones.
c. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos del mercado actual o potencial de bienes y
servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios territoriales.
d. La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales
contratos.
f. Convenir las posturas o la abstención en licitaciones, concursos, subastas públicas o compras en
general.
g. Impedir u obstaculizar el acceso o permanencia en el mercado de uno o varios competidores.
h. Concertar con el objeto de ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de
disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido
determinado.
i. Convenir la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o
determinable.
j. Establecer la distribución o venta exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación
geográfica, por períodos de tiempo o división de clientes o proveedores.
k. Cualquier otro acuerdo, convenio, decisión o práctica concertada entre competidores o no, no
contempladas en los ordinales anteriores que restrinjan la libre competencia.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Artículo 4.- Se prohiben las prácticas que constituyen explotación abusiva por parte de agentes económicos
que gocen de posición de dominio en el mercado relevante.
Se considera abuso de posición de dominio en el mercado entre otras:
a. La imposición directa o indirecta de precios de compra, venta o de las condiciones de comercialización,
no equitativos.
b. La imposición injustificada de límites en la producción, distribución o el desarrollo tecnológico. También
las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.
c. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de bienes o prestación de servicios,
entre otros, el no abastecimiento de insumos a empresas con las que compite por el mercado del
producto final.
d. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
que por su naturaleza o según los usos comerciales no sean justificables.
e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales
contratos.
f. Otros defectos equivalentes.
Se entiende que una o varias empresas gozan de posición de dominio en el mercado, cuando puedan
actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, competidores o proveedores,
debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
características de la oferta y la demanda de los productos involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
III.- Autorizaciones
Artículo 5.- Prácticas exceptuables. No obstante el artículo 3º la Junta podrá autorizar, mediante Resolución,
la realización de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas celebradas entre competidores o no,
tomando en cuenta los siguientes criterios:
1. Que aporten ventajas a los consumidores o usuarios de los bienes o servicios objeto del acuerdo, e
incremente o contribuya a incrementar la eficiencia de las personas participantes en el acuerdo.
2. Que su naturaleza y duración no tenga como efecto impedir el acceso al mercado relevante de nuevos
competidores o la exclusión de los actuales, así como elevar el costo de acceso o salida en el mercado
relevante de suplidores alternativos, potenciales o actuales, de la Subregión o no.
3. Que la exclusión de la competencia derivada de su eventual realización no sea significativa.
4. Que no se estimulen las posibilidades de coordinación entre agentes participantes, desvirtuándose el
propósito para el cual ha sido requerida la autorización respectiva.
5. Que se limiten a lo imprescindible para alcanzar los efectos beneficiosos a los que se refiere el ordinal 1
de este artículo.
6. Que la autorización tenga por objeto contribuir en la mejora, perfeccionamiento o desarrollo de la
producción, la comercialización, la distribución de los bienes y la prestación de servicios o en la
promoción del progreso técnico o económico, así como en el aporte de ventajas para los consumidores
o los usuarios de dichos bienes o servicios.
Artículo 6.- Excepciones Globales. La Junta podrá exceptuar globalmente mediante Resolución, categorías
de acuerdos que tengan por objeto:
1. La aplicación uniforme de normas y tipos relativos a condiciones generales comerciales así como de
suministro y pagos.
2. La investigación y desarrollo conjunto de mejoras técnicas o tecnologías.
3. La especialización a fin de racionalizar, planificar y fomentar la producción y los acuerdos necesarios
para su realización o ejecución.
4. La exportación de bienes o servicios hacia países fuera de la Subregión.
5. El compromiso de una parte del acuerdo respecto de la otra en suministrar o comprar en exclusiva
determinados productos.
6. La imposición o establecimiento de limitaciones en relación con la adquisición o utilización de derechos
de propiedad industrial o intelectual incluidos los conocimientos técnicos.
7. El otorgamiento de franquicias.
Cuando la Junta se proponga adoptar una Resolución de excepción global enviará el proyecto de la misma
a las oficinas competentes de los Países Miembros, quienes devolverán sus respectivas observaciones en
el término que esta fije, que no será inferior a un mes.
Artículo 7.- La excepción global por categorías de actividades que dicte la Junta debe asegurar, entre otras:
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
1. Que los sujetos amparados por excepción respectiva no excedan el propósito para el cual ha sido
establecida, teniendo en cuenta el tipo y la duración de la práctica o conducta realizadas.
2. Que no se impida el acceso al mercado relevante de nuevos competidores o la exclusión de los
actuales, así como elevar el costo de acceso o salida en el mercado relevante de suplidores
alternativos, potenciales o actuales, de la Subregión o no.
3. Que se contribuya en la mejora, perfeccionamiento o desarrollo de la producción, la comercialización, la
distribución de los bienes y la prestación de servicios o en la promoción del progreso técnico o
económico, así como en el aporte de ventajas para los consumidores o los usuarios de dichos bienes o
servicios.
4. Que se limiten a lo necesario para obtener los efectos beneficiosos a que se refiere el ordinal anterior
que tales beneficios excedan los efectos restrictivos o limitaciones de la competencia derivados de su
eventual realización.
Artículo 8.- La Resolución que dicte la Junta para las excepciones globales por categorías contendrá:
1. Una definición de los acuerdos exceptuados.
2. El contenido de las cláusulas que no podrán figurar en los acuerdos.
3. El contenido de las cláusulas que no deberán figurar en los acuerdos.
4. Las cláusulas que podrán figurar siempre que se cumplan las condiciones que establezca la excepción.
Artículo 9.- Las excepciones globales por categorías podrán ser ampliadas, restringidas o revocadas cuando
las circunstancias de hecho varíen respecto de un elemento que haya sido considerado esencial para
adoptarlas, en cuyo caso se podrá fijar un período de transición para los acuerdos y prácticas mencionadas
en la Resolución correspondiente.
Artículo 10.- Autorización individual. En cualquier caso, cuando por su naturaleza o contenido un acuerdo no
se ajuste a ninguna de las condiciones establecidas en la excepción global por categorías respectivas o
cuando las partes establezcan otras restricciones a la competencia distintas a las permitidas en ella, las
partes deberán solicitar a la Junta la Autorización Individual correspondiente.
Artículo 11.- Consultas. Los agentes económicos podrán elevar consultas a la Junta sobre contratos o
acuerdos que pretendan celebrar.
IV.- De las Operaciones de Concentración
Artículo 12.- Notificación. Las operaciones de concentración económica de dimensión subregional deberán
notificarse a la Junta en el plazo de un mes a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la
publicación de la oferta de compra o del intercambio, o de la adquisición de una participación de control
para su respectiva evaluación y aprobación.
La Junta queda encargada de fijar mediante Resolución, los parámetros y criterios para determinar cuáles
operaciones de concentración económica se considerarán de dimensión subregional y cuales de ellas
deben cumplir con la obligación de notificar, así como las medidas que se tomarán en caso de la falta de
notificación.
Artículo 13.- Evaluación de las operaciones de Concentración.- Las operaciones de concentración
contempladas en la presente decisión serán evaluadas por la Junta con el fin de establecer si son
compatibles con los intereses de la subregión.
Se declararán compatibles con los intereses de la subregión las operaciones de concentración que no creen
ni refuercen una posición dominante de resultas de la cual la competencia efectiva sea obstaculizada de
forma significativa en la subregión o en una parte significativa de la misma.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
INSTRUMENTOS Y MECANISMOS DE APLICACION: Prohibición de Acuerdos
Anticompetitivos entre Empresas
Rafael GARCIA-PALENCIA
Director, Dirección General IV (DG IV-E, Competencia - Industrias Básicas),
Comisión Europea, Bruselas, BELGICA
1. INTRODUCCION
El funcionamiento normal del mercado puede ser distorsionado por la actuación anticompetitiva de las
empresas. Concretamente los acuerdos entre empresas privan al mercado del estimulo de la competencia.
En algunas ocasiones estos acuerdos pueden ser positivos (por ejemplo los acuerdos de cooperación en
investigación y desarrollo, transferencia de tecnología...) pero en otros casos estos acuerdos no conllevan
ningún beneficio para el interés general que pueda justificar su existencia (por ejemplo acuerdos que
restringen la posibilidad de las empresas parte al acuerdo de competir entre ellas, acuerdos de división del
mercado...) Las legislaciones nacionales prevén reglas para mantener la competencia en el ámbito de su
jurisdicción y prevén mecanismos de control de tales acuerdos. En la CE, el articulo 85 del Tratado controla
los acuerdos entre empresas que son perjudiciales al funcionamiento del mercado común, y se preocupa de
mantener la competencia entre empresas independientes que operan en el mismo mercado.
Vamos a intentar explicar brevemente cuál es el contenido del articulo 85, cuáles son, dentro de la categoría
de acuerdos entre empresas, las prácticas más atentamente vigiladas por la Comisión y los instrumentos
que utiliza para ello. Finalmente intentaremos analizar, en el contexto de la globalización de la economía,
las razones por las que la Comisión de las Comunidades considera importante establecer una cooperación
internacional en materia de competencia y daremos un par de ejemplos en los que tal cooperación ha sido
ya llevada a la práctica.
2. EL ARTICULO 85.1 CE: LA PROHIBICION
El articulo 85 prohibe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto
o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del Mercado Común.
El tenor literal del artículo 85 es el siguiente:
"Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las
decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre
los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en :
a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción:
b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones:
c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d. aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva:
e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el
objeto de dichos contratos".
Para decidir si una transacción esta comprendida en el ámbito del articulo 85.1 es necesario considerar si
existe un acuerdo, decisión o práctica concertada entre empresas; si por causa de ello puede impedirse,
restringirse o distorsionarse la competencia dentro del Mercado Común y si por ello puede afectarse el
comercio entre Estados Miembros. La característica esencial del artículo 85.1 es que su aplicación en un
caso concreto depende de los objetivos o consecuencias económicas de una transacción entre empresas.
Una vez que se establezca que un acuerdo está comprendido en el ámbito del artículo 85.1, el articulo 85.2
establece la nulidad de pleno derecho de tal acuerdo.
El artículo 85.3 finalmente dispone que los acuerdos prohibidos por el artículo 85.1 pueden merecer una
exención cuando contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos, o a fomentar el
progreso técnico o económico; y siempre que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
beneficio resultante, impongan únicamente las restricciones indispensables para alcanzar tales objetivos y
no permitan la eliminación de la competencia. Las exenciones pueden obtenerse en aplicación de un
reglamento de exención que se concede a una categoría determinada de acuerdos o en mérito de una
decisión individual de la Comisión.
Dada la estructura del artículo 85, hay dos posibles interpretaciones de la definición de una "restricción de la
competencia" en el artículo 85.1. La primera es entender la prohibición en un sentido amplio, permitiendo las
restricciones de la competencia sólo a través de exenciones individuales o a través de exenciones por
categoría según el artículo 85.3. Siguiendo esta interpretación amplia, casi toda restricción entre las partes
se considera englobada por el articulo 85.1 y sólo podrá ser permitida por el artículo 85.3. Una segunda
posible interpretación acerca el sistema comunitario al sistema americano, aplicando la regla de la
restricción razonable (rule of reason) (1). En esta segunda interpretación se considera que no toda
"restricción" es necesariamente una restricción de la competencia en el sentido del artículo 85.1 (2).
Ambas interpretaciones han sido adoptadas por la Comisión y por el Tribunal en momentos y circunstancias
diferentes, por ello no encontramos un concepto claro y unívoco de lo que hay que entender por restricción
de la competencia.
En una de las primeras sentencias en las que el Tribunal aplicó la rule of reason (3), encontramos el orden
de razonamiento propuesto para determinar si un acuerdo entra o no en el concepto de restricción de
competencia:
1. Al decidir si el artículo 85.1 es de aplicación, primero es necesario considerar el "objeto" del acuerdo.
2. Si el objeto del acuerdo no restringe la competencia por su propia naturaleza, hay que considerar el
"efecto" del acuerdo sobre la competencia teniendo en cuenta el contexto económico completo en el
que el acuerdo opera.
3. Para juzgar el efecto del acuerdo debe tenerse en cuenta la competencia que habría en ausencia del
acuerdo de que se trate
4. Hay que demostrar que el efecto sobre la competencia sea apreciable.
5. Entre los factores relevantes para determinar si el acuerdo afecta a la competencia de una manera
apreciable hay que incluir en particular a) las cuotas de mercados de las partes en el mercado
relevante; b) si el acuerdo es único o forma parte de un conjunto de acuerdos similares; c) si el acuerdo
impide la posibilidad de importaciones paralelas.
El Tribunal ha considerado que los siguientes acuerdos tienen, per se, el objeto de restringir la competencia:
acuerdos horizontales de fijar los precios, repartirse los mercados o comerciar exclusivamente a través de
canales preestablecidos; y acuerdos verticales por los que se imponen prohibiciones de exportar, o se
restringen de otro modo la facultad del comprador de comerciar con los bienes. La Comisión ha adoptado el
mismo enfoque. Acuerdos de este tipo son infracciones per se del artículo 85.1, salvando siempre la reglas
de minimis (4) y la necesidad de establecer un efecto en el comercio entre Estados miembros.
Cuando el objeto no sea claro ni obvio deberán considerarse los efectos del acuerdo. El efecto del acuerdo
debe ser juzgado en referencia a la competencia que existiría en ausencia del mismo. Por ello, son
significativos tanto los efectos potenciales como los reales. Los efectos deben apreciarse en el contexto
económico completo en el que tendría lugar la competencia en ausencia del acuerdo de que se trate.
Finalmente el Tribunal y la Comisión exigen que el acuerdo en cuestión tenga un efecto apreciable en la
competencia o en el comercio entre Estados miembros para que entre en el ámbito de articulo 85.1. El
requisito del efecto apreciable se relaciona principalmente con el volumen de las partes y con la cuota de
mercado de las partes.
El articulo 85 tiene un amplio ámbito de aplicación que, como hemos visto en el caso de no aplicar la rule of
reason nos lleva a concluir que casi todo tipo de acuerdo puede ser prohibido por el artículo 85. Sin
embargo hay unas practicas y acuerdos que conllevan un mayor riesgo para el mantenimiento de una
competencia eficaz que otras. Es en estas prácticas reconocidas como especialmente dañinas para la
competencia donde vamos a centrar nuestra atención
3. ACUERDOS HORIZONTALES MAS FRECUENTES
Los acuerdos horizontales son acuerdos entre empresas situadas en el mismo nivel del proceso productivo.
3.1 Acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
El precio es el principal instrumento de la competencia, el artículo 85.1 (a) prohibe expresamente aquellos
acuerdos que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta. Un acuerdo de
fijación de precios constituye por su propia naturaleza una restricción del juego de la competencia. La
infracción del articulo 85 puede consistir en un acuerdo explícito entre suministradores para fijar los precios,
y también por una practica concertada para restringir la competencia en los precios (concertación informal
en las fechas y los importes de los incrementos de precios o el intercambio de información sobre los
precios). La prohibición cubre no solo los precios en el sentido más estricto sino también descuentos,
márgenes, rebajas y condiciones de pago. Podemos señalar diferentes ejemplos a titulo demostrativo:
El ejemplo más claro de acuerdos que infringen el articulo 85.1 son aquellos que fijan los precios entre
empresas que desarrollan su actividad en diferentes Estados miembros. Tales acuerdos sirven para
proteger los mercados nacionales de cada participante privando a los particulares de los beneficios del
mercado interior.
Del mismo modo un acuerdo entre empresas fijando los precios de importación a la CEE desde países
terceros infringen el artículo 85.1 ya que crea unas condiciones de precios artificiales y elimina cualquier
incentivo de comercio entre los EM (5). Y ello independientemente de la nacionalidad de las empresas
siempre que el acuerdo surta efectos en el territorio de la CEE.
Otros acuerdos que también son contrarios al artículo 85 son los acuerdos entre empresas de un solo
Estado miembro (EM) y que fijan los precios respecto a productos importados de, o exportados a otros EM.
Incluso si el acuerdo no tiene por objeto mas que la fijación de precios en el territorio del EM en cuestión,
este acuerdo puede infringir igualmente el artículo 85 si cubre la totalidad del territorio nacional o si por
ejemplo introduce trabas al acceso al mercado de empresas de otros EM.
3.2 Acuerdos de Información
El contacto entre empresas competidoras puede infringir el articulo 85.1 si elimina la incertidumbre y
reemplaza "los riesgos de la competencia y los azares de las reacciones espontaneas de los competidores
por la cooperación" (6). De nuevo los intercambios de información referentes a los precios o a elementos del
precio (costes, inversiones) son los acuerdos de este tipo que son más estrechamente vigilados.
3.3 Acuerdos para limitar la producción
Un acuerdo entre empresas competidoras por el que se acuerdan cuotas de fabricación o se limita de otros
modos la producción es contraria al artículo 85.1 b) (7) Este tipo de acuerdo lo encontramos frecuentemente
en el marco de acuerdos más amplios como cárteles de fijación de precios o reparto de mercados. Sin
embargo la actitud de la Comisión hacia acuerdos que, aun limitando la producción, tienen un objeto de
reestructuración o de especialización, es más permisiva que la actitud hacia los acuerdos previamente
mencionados (8).
3.4 Acuerdos sobre estándares técnicos
Este tipo de acuerdo puede llevar a una división del mercado si impide a las partes vender productos
diferenciados o limita el desarrollo técnico o se usa para obstruir importaciones, en estos casos
normalmente el artículo 85 se opone a la conclusión de este tipo de acuerdos
3.5 Acuerdos para limitar o controlar los mercados
Los acuerdos horizontales entre empresas competidoras para respetar los mercados respectivos
constituyen infracciones serias del artículo 85.1. La división del mercado puede adoptar diferentes formas
tales como un acuerdo explícito de mantenerse cada productor fuera de los territorios de los demás (9), el
establecimiento de cuotas, acuerdos de exclusiva entre fabricantes (10), acuerdos de asistencia recíproca,
concesión de derechos exclusivos de venta a un competidor (11), concesión de derechos de propiedad
industrial o intelectual...
Los acuerdos que hemos brevemente mencionado no son todos los acuerdos que el articulo 85.1 puede
cubrir, nos hemos detenido en los casos más representativos por los que las autoridades de competencia
comunitaria muestran una mayor preocupación.
Una vez que hemos identificado las prácticas y acuerdos a los que se prestan una mayor atención y hemos
definido las condiciones de aplicación del artículo 85 vamos a analizar los instrumentos que el derecho
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
comunitario pone a disposición de la Comisión para asegurar la observancia de la regla substantiva del
artículo 85 tanto a nivel comunitario como internacional.
4. INSTRUMENTOS PARA ASEGURAR LA OBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA
La Comisión es la institución comunitaria encargada por el Tratado de vigilar la observancia y cumplimiento
de las reglas comunitarias de la competencia. La extensión concreta de sus competencias y poderes en la
realización de su función ha sido definida por el Reglamento 17/62 del Consejo (12).
El Reglamento determina qué instrumentos la Comisión puede utilizar para obligar a las empresas a
respetar la decisión que la Comisión ha tomado tras haber identificado una infracción de las reglas de
competencia. Así, el artículo 3 del Reglamento faculta a la Comisión para obligar, mediante decisión, a las
empresas a poner fin a infracciones. La Comisión también puede ordenar una actuación determinada a las
empresas, puede ordenar medidas cautelares (13), puede imponer multas coercitivas para asegurar el
cumplimiento de sus decisiones (14), o imponer multas por infracciones sustantivas cuando las empresas
"deliberadamente o por negligencia" infrinjan las reglas de competencia (15).
Lo que, sin embargo nos parece más interesante de desarrollar en el marco de esta conferencia no son
tanto los instrumentos coercitivos que pueden utilizarse una vez que la infracción ha sido constatada sino
más bien los instrumentos que la Comisión utiliza para reunir la información necesaria para evaluar si la
actuación en causa es o no una infracción de las reglas de competencia.
La Comisión tiene diferentes vías de conocer la existencia de un acuerdo o una actuación de dudosa
legalidad: una primera fuente son las propias empresas parte al acuerdo que, a través de una notificación
formal o de una consulta informal, desean conocer de antemano si el acuerdo infringe el Tratado y si, en el
caso de infringir el artículo 85.1 pueden obtener una exención del artículo 85.3; la Comisión también puede
tener noticia de estos acuerdos a través de una queja presentada por empresas que no forman parte del
acuerdo y que se ven perjudicadas por éste; y, finalmente, la Comisión también puede enterarse de manera
independiente, por ejemplo nota de prensa, contactos con otras autoridades de competencia, decisión de
investigar un sector económico determinado, etc.
En la investigación e instrucción de estos acuerdos y practicas la Comisión tiene amplios poderes para
requerir información u obtenerla directamente. En los próximos apartados expondremos brevemente qué
facultades son de las que disfruta y la extensión de éstas (16).
4.1 Facultades para obtener información
El articulo 11 del Reglamento 17 confiere a la Comisión amplios poderes para obligar a las empresas a
suministrarle "todas las informaciones que considere necesarias". La Comisión debe requerir por escrito a la
empresa, enviando una copia de la solicitud de información a la autoridad competente del Estado Miembro
de que se trate. La petición debe señalar las bases jurídicas en que se apoya e indicar las acciones
previstas en caso de que se suministre información incorrecta (17). Los representantes de la empresa de
que se trate tienen la obligación de proporcionar la información requerida, si la información no se facilita en
el tiempo señalado en la solicitud de información, la Comisión puede entonces adoptar una decisión en
virtud del articulo 11.5 requiriendo que se le facilite la información. Este es un sistema en dos etapas de
modo que la Comisión antes de adoptar la decisión formal del articulo 11.5 debe realizar la solicitud de
información del artículo 11.1 para dar la oportunidad a las empresas de facilitar la información
voluntariamente (18).
Normalmente la solicitud de información va dirigida a las empresas cuya conducta se investiga, pero la
Comisión también puede solicitar información de empresas que no son sospechosas de infracción alguna.
La Comisión puede pedir cualquier información que considere relevante al caso. El tipo de información
solicitada suele ser antecedentes y datos de mercado, así como detalles de las supuestas infracciones y
copias de documentos. El Tribunal ha reafirmado este poder de la Comisión al señalar que corresponde a la
Comisión apreciar si una información es o no necesaria. Sin embargo este poder viene limitado por la
obligación de la Comisión de señalar en la solicitud el objeto de la investigación, así como por la posibilidad
del Tribunal de declarar que la petición de información es excesiva y por el derecho de la empresa de
negarse a contestar preguntas cuya respuesta equivaldría a reconocer la infracción que se le imputa (19).
Otras fuentes de información son los Estados Miembros, a los que la Comisión puede solicitar información
sobre las empresas en su territorio, en virtud del artículo 11.1 del Reglamento.
103

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
4.2 Poderes de investigación
El articulo 14 del Reglamento 17 faculta a la Comisión para que proceda a cuantas verificaciones considere
necesarias en las empresas. Los funcionarios acreditados por la Comisión pueden actuar en virtud de un
mandato de la Comisión misma (20) o mediante una decisión formal, con o sin notificación previa a las
empresas objeto de la decisión (21). La Comisión decidirá uno u otro método dependiendo "de la necesidad
de una investigación adecuada teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
4.2.1 Verificación en virtud de mandato
En caso de una investigación establecida por un mandato los funcionarios de la Comisión deben exhibir a la
empresa el documento que los acredite que debe indicar el objeto y la finalidad de la verificación. La
empresa puede oponerse a someterse de forma voluntaria a la verificación. Sin embargo, si se somete la
empresa debe aceptar las obligaciones que ello comporta a riesgo de ser multada en caso de no facilitar las
informaciones y documentos solicitados.
4.2.2 Verificación en cumplimiento de una decisión
Antes de adoptar la decisión de investigar una empresa, la Comisión debe consultar a las autoridades
competentes del Estado miembro en cuyo territorio debe efectuarse la verificación (22). La decisión debe
señalar el objeto y la finalidad de la verificación, al menos debe indicar claramente las presunciones que va
a verificar. La negativa a someterse a la decisión conlleva para la empresa la imposición por parte de la
Comisión de multas coercitivas mediante una decisión. La Comisión no puede en ningún caso forzar el
acceso a los locales o a armarios o ficheros, ni requerir al personal de la empresa para que le ayude, ni
efectuar registros (23). Cuando una empresa se niega a cooperar el Estado miembro interesado prestará a
los funcionarios acreditados la asistencia necesaria para permitirles cumplir su misión de verificación. La
Comisión puede pedir su ayuda con carácter preventivo. Corresponde a cada Estado señalar los medios
que aseguren la eficacia de la acción de la Comisión, así como el respeto de los derechos de sus empresas
(24).
La finalidad del artículo 14 es la de comprobar la existencia real y el ámbito de una situación determinada
desde el punto de vista fáctico y jurídico. El derecho de acceso que tiene la Comisión a los documentos y
ficheros no puede ser ni ilimitado ni indiscriminado, sino que es delimitado por el objeto expresado en la
decisión lo que no significa que no pueda recabar elementos de información que desconociera o que no
hubiera identificado previamente a la decisión.
El objeto de la verificación estará descrito en el mandato o en la decisión pero serán los funcionarios de la
Comisión los que determinarán qué documentos son relevantes y pueden ser examinados. La empresa
tiene la obligación de indicar donde están almacenados los archivos relevantes, dar acceso a todos los
archivos y entregar o mostrar documentos específicos que les sean requeridos, pero si no lo hace, la
Comisión no lo podrá efectuar por la fuerza. Las verificaciones pueden llevarse a cabo únicamente en los
locales situados dentro de la Comunidad.
Esta limitación territorial de los poderes de investigación al territorio de la Comunidad es un escollo para la
realización de la labor de la Comisión en aquellos casos en los que los acuerdos sean firmados entre una
empresa comunitaria y una empresa no comunitaria o en los casos en los que documentos o pruebas de la
infracción estén situados en una empresa o en una filial fuera del territorio comunitario. Seguidamente
veremos cómo este problema apuntado es una de las grandes preocupaciones de las autoridades de
competencia y cómo se le ha intentado dar solución.
5. DIMENSION INTERNACIONAL DE LA COMPETENCIA
Como hemos resaltado a lo largo de todo el seminario, en las ultimas décadas hemos asistido a un
fenómeno de la globalización de la economía mundial. Este fenómeno tiene diferentes implicaciones en la
materia que nos ocupa: por una parte conlleva la influencia de los acuerdos y actuaciones de empresas
sobre territorios diferentes del territorio principal de actividad de la/s empresa/s en cuestión (por ejemplo si
una empresa norteamericana con una importante posición en el mercado decide dejar de producir un
determinado producto, su decisión no solo afecta el mercado norteamericano sino también aquellos
mercados extranjeros a los que suministra (25), y por el fenómeno de la globalización y de la apertura de
mercados, estos mercados son más numerosos que en épocas anteriores. Por otra parte nos encontramos
con un mayor número de acuerdos y prácticas concertadas entre empresas de diferentes nacionalidades y
cuyo objeto cubre el territorio de diferentes Estados. Cada vez más frecuentemente nos encontramos ante
104

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
cárteles internacionales, concentraciones entre empresas de diferentes nacionalidades, proyectos de
investigación en los que cooperan empresas sujetas a diferentes jurisdicciones...
En el caso de que estas relaciones extra-nacionales entre empresas se sitúen en el territorio de una de
estas experiencias regionales como las que analizamos aquí (Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN/NAFTA), Comuniad Económica Europea (CEE), Mercado Común del Sur (MERCOSUR)),
estarán regidas y sometidas a las reglas de competencia que se hayan establecido entre los Estados partes
a ellas. En otras ocasiones las empresas que establecen contactos y acuerdos no se sitúan todas en la CEE
o en la NAFTA con lo que estos acuerdos podrían parcialmente escapar de la jurisdicción de las autoridades
nacionales o regionales.
Son diferentes las soluciones que se han dado a este problema y que principalmente consisten en la
aplicación extraterritorial de las reglas de competencia nacionales. Los Estados Unidos han desarrollado
una teoría conocida por la "doctrina de los efectos", según esta teoría el derecho americano tanto civil como
penal será de aplicación a toda actuación que tenga un efecto apreciable en territorio americano. La
Comunidad, partiendo de esta teoría, ha creado una doctrina paralela "del lugar de implementación del
contrato". En el asunto Woodpulp (26) se estableció que el derecho comunitario es de aplicación a aquellos
contratos que siendo de implementación directa o indirecta en la Comunidad, afectan el comercio
intracomunitario. Sin embargo esta extensión territorial del ámbito de aplicación de las reglas de un Estado
(o de la CEE) no es exenta de problemas de orden legal y de tensiones de orden político. Además esta
aplicación extraterritorial no es muy práctica. Sus mayores problemas pueden ser identificados como (27):
• la dificultad de conseguir información y de reunir pruebas. La Comisión no puede obligar a empresas
fuera de su jurisdicción a facilitarle información y documentos.
• la dificultad de hacer respetar sus decisiones. La Comisión no puede estar segura del cumplimiento de
sus decisiones o del pago de las multas que impone sobre empresas no comunitarias, ya que no puede
contar con la colaboración de las autoridades y Tribunales no comunitarios.
• el riesgo de decisiones divergentes sobre el mismo caso.
• el riesgo de que, incluso en el caso de que las decisiones en esencia sean las mismas, los remedios
propuestos para restablecer la competencia sean diferentes.
En este contexto parece más adecuado desarrollar un marco de cooperación entre las diferentes
autoridades de competencia a través del intercambio de información, de la asistencia mutua y de un
progresivo acercamiento en las reglas sustantivas y en las técnicas de investigación. Esta es la solución
más practica y es la línea de actuación que la Comisión se ha fijado.
Sin embargo la cooperación entre autoridades de competencia ha sido hasta hace muy pocos años, muy
escasa y limitada. Esta limitación en la cooperación se debe a que no siempre los Estados y sus
legislaciones comparten el mismo concepto de competencia ni persiguen los mismos objetivos a través de
ella (la política de la competencia es altamente influenciada por los cambios políticos y por los conceptos
económicos predominantes en un momento dado (28)). También hay que reconocer que las reglas de
competencia se centran en controlar la competencia en los mercados nacionales, un ejemplo de esto es la
escasa importancia que se atribuye a los cárteles a la exportación a los que, en la mayoría de los casos ni
siquiera se les aplican las reglas de competencia.
Otra cuestión a analizar es el tipo de cooperación que debemos o queremos promover. Existen diferentes
modelos de cooperación en los que ya existen algunas experiencias:
• Acuerdos bilaterales: Podemos resaltar los acuerdos entre Estados Unidos de América (EE.UU.) y la
CEE, EE.UU. y Canadá, Australia y Nueva Zelanda
• Cooperación multilateral y regional: Algunas organizaciones internacionales (UNCTAD, OCDE, OMC)
están demostrando un creciente interés en desarrollar la cooperación en materia de competencia, las
propuestas varían desde la creación de una autoridad internacional de competencia hasta el
establecimiento de unos principios mínimos comunes o promover la conclusión de acuerdos bilaterales
entre sus miembros. Más adelante analizaremos algunas de estas propuestas. En el plano regional,
señalaremos la experiencia NAFTA, la CE, el EEE y más recientemente la experiencia MERCOSUR
que en la actualidad lleva a cabo trabajos para determinar el marco de cooperación en este área.
La cuestión del establecimiento y reforzamiento de la cooperación internacional en materia de competencia
es un tema al que la Comisión presta una especial atención. En 1994 el Comisario para la competencia, Sr.
Van Miert invitó a un grupo de expertos independientes a elaborar un informe sobre este tema. El informe
(29), que descartaba en el momento actual la creación de una autoridad internacional de la competencia,
recogía las siguientes recomendaciones:
105

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
1. Incitar a los países o a las agrupaciones regionales de países a establecer un arsenal apropiado de
reglas de competencia y a vigilar que estas reglas sean aplicadas de manera eficaz. En el caso de que
sea necesario, debe prestarse una asistencia técnica a los países que la pidan y, principalmente a los
países con menor nivel de desarrollo.
2. La cooperación debe establecerse de un modo progresivo:
o Por un lado, conviene profundizar en los acuerdos bilaterales (incluyendo la posibilidad de un
intercambio de informaciones confidenciales y reforzar la utilización del mecanismo de la
"cortesía positiva"). En este sentido un acuerdo de segunda generación entre los EE.UU. y la
CE es una prioridad. Este acuerdo crearía el marco de una cooperación más estrecha entre las
autoridades de la competencia de ambos países. Otra etapa necesaria para la CE sería la
conclusión de un acuerdo semejante con Japón.
o Por otro lado, debería elaborarse un marco de cooperación plurilateral, es decir habría que
incluir la mayor parte de los elementos presentes en los acuerdos bilaterales y añadir un
conjunto de reglas mínimas de competencia, un mecanismo de cortesía positiva y un
mecanismo eficaz de "resolución de diferencias". Probablemente sería conveniente en un
primer momento elaborar este marco plurilateral exclusivamente con una serie de países que
son ya cercanos en cuanto a sus reglamentaciones e instrumentos coercitivos, para ampliarse a
otros países en una segunda etapa.
3. El grupo de expertos considera que estas recomendaciones pueden ser llevadas a cabo de manera
paralela, al ser las dos iniciativas complementarias y apoyarse mutuamente. El reforzamiento de los
acuerdos bilaterales facilitará, sin duda, la negociación de un marco plurilateral como el descrito.
Nos parece importante señalar que el informe de expertos no hace hincapié en la necesidad de armonizar
las legislaciones nacionales de competencia, considerando que el establecimiento de un mecanismo común
de resolución de diferencias y un mayor contacto entre las autoridades conducirá a adoptar en un marco
plurilateral unos principios comunes internacionalmente aceptados.
Aunque el informe de los expertos independientes no obliga a la Comisión a adoptar ninguna medida
concreta, actualmente la Comisión tiene diferentes programas de asistencia técnica a países de la ex Unión
Soviética, países del Este, países africanos y países de la América Latina. Más concretamente se encuentra
en plenas negociaciones de acuerdos bilaterales con algunos países (EE.UU. y Canadá (30)) y de estudio
de propuestas para la conclusión de acuerdos multilaterales en el marco de la OCDE y de la OMC. Vamos a
analizar brevemente los términos de estos acuerdos que expresan las últimas tendencias de negociación
así como los problemas principales que encontramos en la negociación.
5.1 Acuerdo bilateral con EEUU
En 1991 la Comisión y el gobierno de los EE.UU. firmaron un acuerdo relativo a la cooperación en materia
de competencia entre las autoridades de ambos países. En líneas generales el acuerdo prevé:
• notificación de los casos delante de una autoridad de competencia de una de las partes, cuando estos
casos afectan los intereses de la otra parte (artículo II), y el intercambio de información en cuestiones
generales de implementación de reglas de competencia (artículo III)
• cooperación y coordinación de la aplicación efectiva de las reglas de competencia de cada una de las
partes (artículo IV). En este sentido es remarcable la cooperación llevada a cabo a través de consultas
en la definición del mercado relevante así como la coordinación temporal de actuaciones (por ejemplo
investigaciones sorpresas...)
• un procedimiento de "traditional comity" por el que cada contratante se obliga a tomar en cuenta los
intereses de la otra parte cuando toma medidas destinadas a la aplicación de sus reglas de
competencia (artículo VI)
• un procedimiento de "positive comity" por el que cada contratante puede invitar a la otra parte a tomar
medidas relativas a comportamientos anti-competitivos implementados en el territorio de la parte a la
que se solicita su colaboración y que tienen efecto en el territorio de la parte que solicita la colaboración
(artículo V).
Siguiendo la recomendación del grupo de expertos que establecía como prioritaria la profundización en los
términos de este acuerdo bilateral con EE.UU., la Comisión comenzó en Octubre de 1996, las
negociaciones para la adopción de un nuevo acuerdo. En la proposición presentada al Consejo el 18 de
Junio de 1997 podemos señalar las siguientes innovaciones:
• "Positive comity". El nuevo artículo V definirá en qué circunstancias una autoridad puede pedir la ayuda
prevista en este artículo a la otra autoridad. También se establece una presunción de petición
automática de esta ayuda/cooperación cuando se dan determinadas circunstancias.
106

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
• reforzamiento de la cooperación existente. El intercambio de información es un elemento muy
importante de la cooperación, siempre que éste sea posible. La información confidencial no puede ser
intercambiada a menos que las empresas afectadas consientan a ello. El problema es que las empresas
son reticentes a dar información (y por tanto también para dar su consentimiento a tal intercambio)
sobre todo en los casos de carteles y de posiciones dominantes.
Precisamente el intercambio de información y más concretamente la determinación de la información que
puede ser objeto de intercambio entre autoridades de competencia de diferentes países es una de las
cuestiones más problemáticas en la negociación de este tipo de acuerdos.
En principio podemos diferenciar dos grandes categorías de información:
• Información suministrada voluntariamente por las empresas en un procedimiento de notificación,
presentación de una queja, etc. En la opinión de la Comisión este tipo de información debería quedar
excluido del grupo de informaciones que pueden ser comunicadas a las otras autoridades en el marco
de un acuerdo de intercambio de informaciones. De otro modo las reticencias que ya tienen las
empresas a suministrar información sobre sus actividades no haría más que aumentar. Por otro lado
hay que señalar que las informaciones suministradas en el marco de una notificación y que han sido
identificadas como informaciones confidenciales no pueden ser reveladas a las otras autoridades por la
Comisión a menos que las empresas que las facilitaron den su expreso consentimiento.
• Información obtenida a través de un procedimiento coercitivo. Este tipo de información es el que, en
opinión de la Comisión, es el típico objeto de intercambio entre autoridades.
Por otro lado, y en contra de otras tendencias (como la propuesta de la OCDE que veremos a continuación),
la Comisión no considera la posibilidad de intercambio de información más que en los casos en los que la
conducta investigada es una violación de las normas de competencia en la UE y en el otro país. Es decir la
Comisión no comunicará información en casos en los que no exista ninguna razón para considerar la
apertura de un procedimiento a nivel comunitario. Esto está ligado a la cuestión del momento del
procedimiento en el que se puede solicitar la asistencia de la otra autoridad, y que por lo dicho
anteriormente debe ser un momento anterior a la adopción de la decisión final y en un momento en el que el
procedimiento de ambas autoridades se encuentre en un estadio suficientemente avanzado como para
poder establecer la existencia de una infracción de las reglas de competencia.
5.2 Propuesta de acuerdo de cooperación internacional en el seno de la OCDE
El 22 de Mayo de este año, la OCDE distribuyó entre sus miembros un documento de trabajo en el que se
propone asegurar una mayor efectividad de la aplicación de las reglas nacionales de competencia en
materia de lucha contra cárteles a través del establecimiento de una cooperación más estrecha entre sus
miembros. Esencialmente la propuesta establece:
Los objetivos instrumentales para alcanzar este propósito son dos. El primero consiste en la eliminación o
reducción de las excepciones legales previstas en los derechos nacionales y por las que se establece la no
aplicación de las reglas de competencia a determinados sectores. En segundo lugar se propone eliminar las
restricciones legales que niegan a las autoridades de competencia la autorización de suministrar una
asistencia efectiva en materia de investigación a las autoridades de competencia de otros países.
Para lograr estos objetivos la Secretaría ha propuesto la adopción de una Recomendación del Consejo
invitando a los miembros a revisar las reglas de competencia aplicables a los cárteles con vistas a reducir
las mencionadas excepciones legales y a ampliar los poderes de sus autoridades de competencia para
prestar asistencia a otras autoridades extranjeras (incluyendo la utilización de sus poderes coercitivos en
favor de la autoridad extranjera). La Recomendación invitaría a los miembros a adoptar acuerdos bilaterales
de cooperación y, alternativamente, negociar un acuerdo multilateral en el que se establecerían reglas
sustantivas colectivas.
Vamos a detenernos en las características más representativas de esta propuesta:
1. Limitación del ámbito de cooperación a las medidas contra los cárteles internacionales. La Secretaría
considera que sería más fácil establecer una mayor cooperación si su ámbito inicial se limita a un área
que en la actualidad es de gran preocupación, en la que ya se ha identificado la necesidad de cooperar
y, sobre todo en la que ya existe una mayor convergencia en cuanto a las normas sustantivas en las
legislaciones de los Estados miembros de la OCDE. La Secretaría propone definir los "hard core cartels"
de una manera ilustrativa, por referencia a cuatro o cinco categorías de acuerdos (por ejemplo cárteles
de fijación de precios). La Recomendación que se adoptaría, indicaría de este modo un área de interés
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
general dejando abierta la posibilidad de definir más exactamente las áreas de cooperación en los
acuerdos bilaterales.
2. La utilización de los poderes coercitivos de la autoridad de competencia en favor de sus homólogas
extranjeras. Excepto en unas pocas situaciones, ninguna de las autoridades de competencia de los
Estados Miembros de la OCDE tiene la autoridad legal para utilizar estos poderes sino es en su propio
interés. Y, sin embargo, en materia de cárteles tales procedimientos coercitivos son un instrumento
fundamental en la investigación. La simple prohibición a estas autoridades de considerar la
conveniencia de tal asistencia investigadora a otras autoridades no tiene aparentemente ninguna razón
de ser, sobre todo si se tiene en cuenta que en otros campos (por ejemplo en materia fiscal), las
autoridades correspondientes tienen tal posibilidad.
3. Comunicación de información no-confidencial aunque secreta. En general, las autoridades de
competencia de los Estados Miembros de la OCDE no disponen de la posibilidad de transmitir la
información que han obtenido en un proceso coercitivo que si bien no es información publica, no es
tampoco información confidencial. Normalmente la misma prohibición existe para este tipo de
información cuando es procurada voluntariamente por las empresas.
4. Comunicación de informaciones confidenciales. En general las autoridades nacionales de competencia
no tienen autoridad para comunicar a otras autoridades las informaciones confidenciales en su
conocimiento sea cual sea el modo en el que las obtuvieron. Tanto en el caso de las informaciones
confidenciales como en el de las informaciones no-confidenciales pero secretas, existe obviamente un
interés en proteger tales informaciones, pero, en opinión de la OCDE nada impide el intercambio de tal
información siempre que se establezcan de modo paralelo las oportunas garantías legales.
5. Establecimiento de garantías protegiendo la información suministrada. Se prevé el establecimiento de
cláusulas de salvaguarda en los acuerdos bilaterales de cooperación que seguirían a la adopción de la
Recomendación. De esta forma los Estados tendrían derecho a declinar una petición de asistencia en
cualquier caso, así como a limitar o imponer condiciones a la prestación de asistencia.
6. Cooperación y cortesía. Como ya hemos comentado, los problemas de obtener información situada en
el extranjero es un reflejo de los límites de las legislaciones nacionales a la hora de combatir casos
transnacionales. El sistema de Recomendación y acuerdos bilaterales que se propone reduciría los
problemas de extraterritorialidad.
La Comisión, como ya hemos explicado antes, considera de vital importancia establecer un alto grado de
cooperación con otros Estados en materia de competencia y, en especial, en instrumentos concretos que
aseguren la aplicación efectiva de las normas de competencia. Así, la propuesta de la OCDE ha sido
recibida de buen grado por la Comisión ya que refleja la importancia internacional de una serie de
cuestiones que la Comisión está estudiando y desarrollando en el ámbito comunitario.
Sin embargo, la propuesta no se corresponde con los objetivos actuales de la Comisión en la materia por
los siguientes motivos:
1. Valor limitado de la Recomendación propuesta por la OCDE. La adopción de una Recomendaciónmarco
(not legally binding) que marca simplemente una dirección y unos objetivos generales, y no da
una definición del concepto básico de la cooperación (los hard core cartels) implica una mayor dificultad
y un mayor esfuerzo en la negociación de los contratos bilaterales. Para la Comisión, desde un punto de
vista estratégico, las negociaciones para adoptar tal recomendación podrían ser perjudiciales para la
actual negociación del nuevo acuerdo con EE.UU. Finalmente, el principal beneficio que la adopción de
la Recomendación implicaría, es decir crear una conciencia en los Estados de la necesidad de cooperar
y de concluir, con esta finalidad, acuerdos bilaterales, es un objetivo ya realizado en la actualidad. Por
otro lado, en el ámbito comunitario, los beneficios serían aún más limitados ya que de los 29 países que
componen la OCDE, 15 son miembros de la CE, y , como hemos visto los instrumentos comunitarios de
competencia prevén la colaboración e intercambio de informaciones.
2. Limitación del objetivo substantivo de la propuesta. Sin negar el hecho de que la cooperación para
eliminar los hard core cartels es un área perfecta para iniciar la cooperación en ella, la Comisión
preferiría ampliar el ámbito de la cooperación también a los abusos de posición dominante y otras
conductas anticompetitivas (31).
3. Ambigüedad en los casos en los que se puede solicitar o puede ser exigida la cooperación. Aunque en
la propuesta de Recomendación se prevé el establecimiento de un derecho absoluto de los Estados de
rechazar la cooperación en un caso concreto y de establecer en términos específicos el ámbito de la
cooperación durante la negociación de los acuerdos bilaterales, existe el riego que la postura general
adoptada por la OCDE pudiera permitir a algún Estado a presionar a los demás en cuanto a las
prioridades a fijar en los acuerdos y los casos en los que la cooperación debe establecerse. La
Comisión considera que la cooperación no debería ser obligatoria y que no debería establecerse más
que en los casos en los que los intereses de ambos países están en juego. Estos serían los típicos
casos en los que la cooperación conlleva beneficios para ambas partes (casos de interés mutuo).
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
4. Extensión de las actividades de cooperación. El objetivo de cooperación básico de la Recomendación
de la OCDE incluye el uso de los procedimientos coercitivos en beneficio de la autoridad extranjera para
conseguir la información y las pruebas situadas en el territorio del Estado al que la ayuda ha sido
solicitada. El ámbito de la propuesta es demasiado amplio. Para la Comisión la extensión y las medidas
concretas de cooperación deben ser discutidas caso por caso dependiendo de la naturaleza e
importancia de los intereses mutuos en juego. La cooperación puede incluir la coordinación de acciones
investigadoras como inspecciones sorpresas, el intercambio de información confidencial necesaria para
comenzar una investigación y el intercambio de los resultados de las investigaciones como documentos
de trabajo u otro tipo de pruebas.
5. Necesidad de diferenciar varios tipos de información. Como indicamos antes, la Comisión diferencia
entre la información suministrada voluntariamente por las empresas y la obtenida a través de un
procedimiento coercitivo y que el intercambio solo se prevé por las autoridades comunitarias en los
casos en los que se demuestre o haya importantes indicios de una violación de las reglas de
competencia de ambos países. Una mención especial nos merece la información confidencial. Este tipo
de información debe ser objeto de especiales salvaguardias y reglas respecto a la protección de la
confidencialidad de cualquier información y de los limites del uso de tal información. La Comisión puede
considerar adoptar algunos de los desideratas establecidos por la Cámara de Comercio Internacional en
su Statement sobre la cooperación internacional entre autoridades anti-trust en el intercambio de
información de 1996:
• identificación precisa de la información requerida;
• certeza sobre la existencia de un caso sustantivo así como jurisdicción sobre las partes o las
materias, no siendo suficiente una mera sospecha;
• establecimiento de las razones por las que se pide la información así como indicación del uso que
se va a hacer de ella;
• seguridad de que la información será usada por la autoridad que la recibe únicamente para los
propósitos expresados
• garantías de que la información no será desvelada a nadie ajeno a la autoridad (tales como otros
gobiernos, o autoridades de otro departamento o demandantes).
• seguridad de que la información será objeto de condiciones de confidencialidad tan estrictas como
las de la autoridad que desvela la información.
NOTAS
1. En los Estados Unidos, la cuestión de lo que es o no es una restricción del comercio prohibida según la
ley Sherman ha surgido de un extenso desarrollo jurisprudencial de la distinción entre restricciones de la
competencia que son ilegales "per se" (como fijación de precios y reparto de mercados) y aquellas que
solamente son ilegales si restringen la competencia hasta un grado no razonable. No obstante la
aplicación de esta distinción al sistema comunitario debe hacerse de un modo muy prudente, en primer
lugar porque en el derecho anti-trust americano no existe un equivalente al artículo 85.3 lo que explica
la creación jurisprudencial de la "rule of reason"; y en segundo lugar porque los Estados Unidos ya son
un mercado único con una única moneda y por ello es menos necesario utilizar normas jurídicas para
promover la libre circulación de bienes a través de las fronteras
2. Para un mayor análisis, ver Oliver Black, "Per se rules and Rules of Reason: What are they?, ECLR 3
1997 , p. 145.
3. Asunto 56/65 Technique Miniere, 1966 Rep.235.
4. La regla "de minimis" establece la no aplicación del articulo 85.1 a aquellos acuerdos que, por su
pequeña dimensión, no tienen un efecto considerable en el comercio. La Comisión publicó una "Notice
on Minor Agreements" (DOCE 1986 C-231/12, modificada en DOCE 1994 C-368/20) en la que aclaraba
los criterios de aplicación de la reglas de minimis. Estos criterios son: que las partes no mantengan mas
de un 5% del mercado relevante y que el volumen anual de negocios de las partes no supere los 300
millones de ECUs.
5. Asunto 89/85 Pasta de papel, [1988] Rep. 5193.
6. Asunto 48/69 ICI c. Comisión, [1972] Rep.619.
7. Asunto Grupo de productores de Zinc, DOCE 1984 L220/27.
8. Sobre acuerdos de reestructuración ver la decisión de la Comisión Fibras sintéticas (DOCE 1984
L207/17) y la decisión BBCL/ICI (DOCE 1984 L212/1). Sobre acuerdos de especialización ver el
Reglamento de exención por categoría 417/85 (DOCE [1985] L-53/1).
9. Asunto 40/73 Suiker Unie c. Comisión, [1975] Rep. 1663. Más recientemente la decisión de la Comisión
en el cartel del cemento. decisión 94/185, DOCE [1994] L-343/1.
10. Asunto Suiker Unie, ante. Asunto Pergamino vegetal, DOCE[1978] L70/54.
11. Asunto Siemens/Fanuc, DOCE [1985] L376/29.
12. DOCE [1962] L-13.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
13. Tal posibilidad fue reconocida por el Tribunal en la sentencia Camara Care, asunto 792/79 [1980]
Rep.119.
14. Artículo 16.2 del Reglamento 17.
15. Artículo 15.2 a) del Reglamento 17.
16. Para un análisis más detallado en este área nos remitimos a Ferry, Procedures and Powers of the EEC
Commisssion in Antritrust Cases (1979) CMLR 126; Kreis, Recht der Internationalen Wirtschaft (1981)
Vol. 27, pp 281; Joshua, Requests of Information in EEC Factfinding Procedures (1982) ECLR 173;
Joshua, Information in EEC Competition Law Procedures (1986) EL Rev. 409.
17. El artículo 15.1 b) del Reglamento 17 prevé la imposición de multas de 100 a 5000 ECUs a empresas
que proporcionen información inexacta que induzca a error en la apreciación de la realidad, en
respuesta a una petición de información efectuada por la Comisión.
18. La empresa no será multada si se niega a facilitar la información requerida en una solicitud del artículo
11.1, sin embargo si desobedece la decisión adoptada en virtud del artículo 11.5, la Comisión puede
adoptar una segunda decisión imponiendo una multa de entre 100 y 5000 ECUs por no proporcionar la
información y discrecionalmente un multa coercitiva diaria por cada día transcurrido sin que la empresa
suministre la información solicitada.
19. Asunto 27/88 Solvay c. Comisión, [1989] Rep.3355.
20. Artículo 14.2 del Reglamento.
21. Artículo 14.3
22. Artículo 14.4
23. Asuntos 97,98 y 99/87 Dow Chemical Ibérica c. Comisión, [1989] Rep.3165.
24. A tal efecto los EM tuvieron un plazo de 6 meses tras su adhesión para adoptar las medidas legales y
reglamentarias necesarias.
25. Asuntos 6 y 7/73 Commercial Solvents [1974] Rep.223.
26. Nota supra 5.
27. Mr.Van Miert, conferencia sobre "The future relations between the European Union and the United
States at the threshold of the 21st Century", Bruselas, Julio 1997.
28. Mr. Faull, seminario sobre "Japan Competition Policy", Tokio, Noviembre 1995.
29. Competition Policy in the New Trade Order, 1995
30. Actualmente la Comisión reflexiona sobre la conveniencia de establecer un marco de cooperación
semejante con Japón.
31. En el acuerdo de "positive comity" con EEUU, la cooperación no esta limitada a los casos de hard core
cartels sino que cubre todo tipo de práctica anticompetitiva.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
LOS PROCESOS DE INTEGRACION Y EL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO EN EL
MERCADO ¿Cómo Resolver el Dilema de la Competitividad?
Alfredo BULLARD G.
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la
Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Libre Competencia y de
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Lima, PERU
1. INTRODUCCION
El proceso de globalización por el que vienen atravesando nuestras economías, y en particular los efectos
que este proceso tiene en la necesaria apertura de las mismas, ha planteado nuevos retos a las normas y
políticas de libre competencia.
De pronto el concepto de mercado relevante utilizado para medir si una empresa o conjunto de empresas
gozan de posición de dominio en el mercado comienzan a ampliarse de una manera extraordinaria (1). Los
monopolios legales o fácticos instaurados en nuestras relativamente pequeñas economías y protegidos por
una política comercial restrictiva, con barreras arancelarias, restricciones a la importación u otro tipo de
limitaciones a la competencia externa, de pronto se ven enfrentados a una dinámica competitiva causada
por la apertura. Y ello va aparejado de una desburocratización y eliminación de barreras gubernamentales a
la competencia como los controles de precios, la normatividad técnica obligatoria, las regulaciones de la
actividad económica y otros actos de "ius imperium" estatal que se transformaban en auténticos privilegios
de unos pocos. Así la apertura y la desregulación pasan a ampliar las fronteras de los mercados relevantes
para darles dimensiones regionales cuando no mundiales.
Y estos procesos son buenos para la competencia. De alguna manera la pesada carga impuesta a las
normas antimonopolios y a las agencias gubernamentales encargadas de velar por la libre competencia se
ve de pronto aliviada. La empresa monopolística local se convierte en un simple y pequeño jugador en un
mercado de competidores atomizados en los que los "agujeros" causados por la liberación comercial dejan
escapar el "aire" de "monopolio" del problema.
Así, por ejemplo, se puede apreciar lo que ocurre con dos casos peruanos que así lo demuestran. En el
Cuadro A se muestra la evolución del precio real, (moneda constante), del transporte público en Lima
Metropolitana. Nótese que hasta antes del primer trimestre del año 1989 el precio real se venía elevando de
manera constante. Es importante señalar que ese periodo de elevación del precio corresponde a la época
de regulación de precios por parte de la autoridad administrativa.
Así, durante la época de regulación estatal los precios subieron en perjuicio de los consumidores. Sin bien
se aprecia en el primer trimestre de 1989 una dramática caída de los mismos, como consecuencia del
desbocamiento del proceso hiperinflacionario que llegó a índices de casi 60% mensuales, ello se explica
porque ante tal nivel de inflación no hubo sistema de aprobación de tarifas que pudiera mantener los niveles
de precios de pasaje urbano a los niveles anteriores.
En Agosto de 1990 se inicia el proceso de ajuste y de paulatina liberalización de todos los sectores
económicos. A mediados de 1991 se da el Decreto Legislativo 651 que liberaliza el sector transporte tanto
en reglas de acceso para prestar el servicio como en las tarifas, que quedan sujetas a las reglas de oferta y
demanda. Además, paralelamente, se autoriza la libre importación de unidades de transporte, incluso de
vehículos usados. Es importante notar como el sistema competitivo mantuvo las tarifas por debajo de los
niveles de la época de la regulación de precios, a pesar que durante dicho periodo la población se quejó
sistemáticamente del nivel de precios del pasaje y de la necesidad de regularlo.
Los transportistas sustituyeron la regulación estatal por un sistema de cartelización que anunciaba
públicamente los precios que debían pagar los consumidores. A pesar que consiguió elevar los niveles
reales de precio, no llegaron siquiera a acercarse a los precios que obtenían durante la época de regulación
estatal de tarifas. La capacidad de lobby frente a la administración era más efectiva para elevar la tarifa que
la capacidad de fijarla mediante un cartel.
A fines de 1993 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) inició una investigación por fijación concertada de los precios por parte de los
transportistas. Luego de tal acción la tarifa comenzó a caer, producto principalmente del proceso
111

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
competitivo y del desmantelamiento del cartel. Pero sin duda el efecto más claro en la reducción de la tarifa
fue ocasionado por la apertura del sector y la eliminación de las barreras burocráticas de acceso al mercado
sumado a la liberalización de la importación de vehículos de transporte.
Otro caso interesante es el que se muestra en el Cuadro B sobre el mercado de harina. El cuadro muestra
la evolución en el tiempo del ratio resultante de dividir el precio local de la harina producida en el Perú frente
al precio internacional del trigo. Antes de mediados de 1991, con una política comercial restrictiva que
limitaba la importación de harina, se reflejaba un ratio de hasta 4.2 Es decir que los molinos locales se
encontraban en capacidad de convertir cada centavo de trigo en más de cuatro centavos de harina,
mostrándose así su poder de mercado. Luego de la liberalización y apertura de la economía peruana dicha
capacidad cayó a un ratio incluso menor a 2.4, consecuencia principalmente de la exposición a la
competencia potencial de harina extranjera. Como se puede apreciar fue la política de apertura de la
economía la que realmente limitó la capacidad de los molinos de fijar el precio. Sin embargo, una elevación
del precio de la harina ocurrido en el primer semestre de 1995 desató una serie de protestas en la población
y en varios sectores políticos, incluido el gobierno. En paralelo una investigación del INDECOPI demostró
que las empresas harineras habían concertado el precio, lo que explicaba el incremento del ratio de 2.6 a
2.8 en la primera mitad de 1995, un problema menor si comparamos la caída de 4.2 a 2,6 generada en solo
dos meses como consecuencia de la apertura comercial. Sin embargo la acción del INDECOPI ocupó
primeras planas en los periódicos mientras los efectos de la apertura económica en el precio de la harina
con suerte apareció en alguna revista especializada.
Así, los procesos de apertura y los de integración plantean retos complejos de enfrentar pero hay beneficios
que justifican enfrentarlos. Las nuevas definiciones de mercado relevante que superan las fronteras políticas
y geográficas de un país hace mucho más frecuentes los casos en que las prácticas restrictivas o abusivas
se producen en esferas que superan las competencias legales y jurisdiccionales de actuación de las
autoridades gubernamentales nacionales encargadas de aplicar las regulaciones antimonopólicas. Esto
vuelve a plantear la necesidad de incluir la temática de las políticas de libre competencia en las agendas de
las negociaciones y procesos de integración regional que a fin de cuentas no son otra cosa que procesos de
apertura económica restringidos a una región.
2. LA NECESIDAD DE INCLUIR LA NORMATIVIDAD Y LAS POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA
DENTRO DE LAS AGENDAS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION
Podríamos decir que existen dos razones básicas que llevan a nuestros países a incluir la temática de las
normas de libre competencia al campo de la integración:
2.1 Neutralización de Barreras Privadas al Comercio
Los procesos de integración económica exigen la eliminación de barreras al comercio entre los países. Por
ello se reducen aranceles, se estandarizan requisitos, se eliminan restricciones y se facilita el comercio,
temas que, nadie discute son incluidos en cualquier negociación. Sin embargo, de no existir normas de libre
competencia eficaces, el sector privado podría tener la habilidad de crear nuevas barreras por medio de
prácticas restrictivas o monopólicas.
Esto exige que todos los países involucrados en un proceso de integración tengan un conjunto de reglas de
protección y promoción de la competencia basadas más o menos en principios similares, y con organismos
técnicos capaces de aplicarlas. De lo contrario la creación de estas barreras podrían retrasar o distorsionar
los procesos de integración y dificultar por tanto el cumplimiento de las metas propuestas.
Políticas de precios predatorios a nuevos competidores de otros países, negativas injustificadas a contratar
por parte de empresas locales que gozan de posición de dominio en el suministro de recursos importantes
para la entrada de nuevos competidores, cláusulas de atadura, discriminaciones de precios y otros casos
similares de prácticas consideradas abusivas, si son llevadas a cabo por empresas que gozan de posición
de dominio, pueden ser obstáculos reales al proceso de integración.
En este contexto, los países deben tener legislaciones, que sin la necesidad de ser idénticas, pues pueden
existir diferencias importantes basadas en la idiosincrasia y realidad de cada país, busquen dar remedios a
los mismos males y garanticen un cierto nivel de transparencia en los mercados que se integran en uno
mayor.
Por ello la agenda de integración debe necesariamente incluir mecanismos para conseguir que todos los
países involucrados cuenten con legislación sobre el tema y que lleven su implementación a niveles
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
aceptables, apreciándose la necesidad de una cooperación técnica dirigida precisamente a reducir las
asimetrías existentes entre los niveles de desarrollo de la legislación y su aplicación en los distintos países.
2.2 Control de Prácticas Monopólicas Desarrolladas Dentro de Mercados Ampliados
Sin perjuicio de la existencia de legislaciones que controlen las prácticas que se desarrollen dentro de cada
uno de los países, se requiere de un sistema de reglas que permita enfrentar las prácticas que afecten a
más de un país y que no puedan ser combatidas efectivamente por las legislaciones y órganos de
aplicación nacionales.
Como señalábamos, la existencia de mercados más amplios, que involucran a dos o más países, implican
que las prácticas que se desarrollan pueden tener efectos que generen conflictos con los mecanismos de
aplicación nacional. Y aquí hay que tener cuidado con dos peligros.
El primero de ellos es que las normas nacionales resulten totalmente incapaces de controlar estas prácticas,
permitiéndose así que se generen distorsiones a la competencia que afecten el correcto funcionamiento del
mercado.
El segundo de ellos es la tentación que tendrán todas las autoridades locales de los países afectados de
iniciar acciones contra las empresas involucradas. Esto puede generar una "hemorragia" de procedimientos
de todo tipo referidos a los mismos hechos y con criterios y formas de solución no necesariamente
uniformes. La falta de seguridad de las reglas y la diversidad de las mismas puede desincentivar la inversión
o generar una suerte de conducta comercial y económica defensiva de las empresas, como consecuencia
de la incertidumbre existente. El resultado puede ser la afectación de los niveles de competitividad en el
mercado, que se traduce en menos inversión y menos producción.
Así se puede pecar tanto por exceso como por defecto. Y es difícil decir cual de los dos tipos de pecados es
peor.
3. RESPUESTAS POSIBLES A LA INTERNACIONALIZACION DE LAS PRACTICAS MONOPOLICAS
3.1 "Internacionalización" de las Normas Nacionales
Una primera respuesta que suele darse a la internalización de los problemas de prácticas monopólicas es la
aplicación extraterritorial de las normas nacionales de defensa de la competencia. Por ejemplos, en 1945, la
sentencia dictada en el caso Alcoa (2), en los Estados Unidos aceptó la aplicación extraterritorial de la
legislación antimonopolios norteamericana en base a la llamada "teoría de los efectos". Según esta teoría
era posible sancionar una práctica desarrollada fuera del territorio siempre que la misma tenga efectos de
manera directa, substancial y razonablemente previsible sobre el mercado norteamericano.(Baches Opi,
1996: 9).
Los problemas de esta perspectiva de enfrentamiento al problema son evidentes. Muchos países
reaccionan (como ocurrió con las reacciones a la actitud estadounidense) con los llamados "blocking
statutes" que dificultaban o prohibían a los nacionales de un país colaborar con las investigaciones
desarrolladas por las autoridades de defensa de la competencia de otro país. También aparecieron los
llamados "clawback statutes" que autorizaban a los nacionales de un país a recuperar las indemnizaciones
pagadas en otros países por prácticas monopólicas. (Starek, 1996: 30).
Pero estas respuestas plantean además un grave problema en cuanto a la predictibilidad de las decisiones
sobre las empresas. El sometimiento a leyes, procedimientos, principios y autoridades diferentes eleva los
costos de participar en el mercado. Esto desincentiva la inversión y genera estrategias comerciales
defensivas en las empresas. El temor a ser sancionada varias veces puede conducir a la empresa a su
inacción, o incluso a su salida del mercado.
3.2 Los Esquemas de Integración en la Aplicación de las Políticas de Libre Competencia
Los esquemas de integración pueden ser una respuesta bastante más eficaz al problema. Dentro de esta
categoría existen sistemas y aproximaciones muy diversas. Desde la existencia de simples convenios o
esquemas de coordinación entre las autoridades, estableciendo obligaciones de colaboración mutua, hasta
la existencia de todo un sistema extraterritorial, que incluye una legislación internacional común e incluso
una autoridad a cargo del "enforcement" de la legislación en los casos que la práctica afecte a más de un
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
país (como ocurre por ejemplo con la Unión Europea), han aparecido respuestas diversas al problema de la
internacionalización de las prácticas restrictivas o monopólicas.
Los sistemas más ambiciosos (legislación y autoridad extraterritorial) plantean una problemática realmente
compleja, en especial en las negociaciones entre los países para su implementación, y parecen poco
probables salvo que se incluyan en esquemas de integración más completos en los que las normas de libre
competencia son simplemente un componente más. Todos conocemos los grandes problemas que plantea
desarrollar esquemas de armonización de legislación y el uso del ambiguo término de "identificar
convergencias y divergencias" sin atrevernos a sugerir un esquema integrado y estandarizado para todos
los países.
Estos esquemas ofrecen perspectivas más promisorias en cuanto a los resultados que la simple
internacionalización de las normas nacionales. Ello porque reducen la incertidumbre, ayudan a una
actuación más efectiva y, por sobre todo, suelen establecer reglas predecibles por los agentes económicos.
Como veremos más adelante, sin embargo, el diseño de esquemas integrados de combate a las prácticas
restrictivas de la libre competencia, y sobre todo los casos de abuso de posición de dominio, plantean retos
difíciles para conciliar transparencia de los mercados con incentivos adecuados para aprovechar la
competitividad de las empresas y agentes económicos.
4. EL DILEMA DE LA COMPETITIVIDAD EN LOS PROCESOS DE INTEGRACION. A PROPOSITO DEL
ABUSO DE POSICION DE DOMINIO
La construcción de mercados ampliados no debería diferenciarse substancialmente de la construcción de
mercados nacionales. El mismo conjunto de principios deberían utilizarse para forjar la competitividad como
motor del desarrollo y, en este caso, de la propia integración económica.
La liberalización de la economía, la apertura económica derivada de un proceso de integración y la
eliminación de barreras o limitaciones para el acceso al mercado debería ser entendido como el
perfeccionamiento del sistema de precios, consolidándolo como un sistema de señales que favorece el
desarrollo y la correcta asignación de recursos.
Así, el sistema de precios funciona en el fondo como las señales de tráfico. Un semáforo indica cuándo
pasar y cuándo no, y con ello ordena el tráfico. Los precios indican cuándo comprar y cuándo no hacerlo,
cuándo producir más y cuándo producir menos y con ello ordena el tráfico económico y la correcta
asignación de recursos. Y el mérito mayor del sistema de precios es su capacidad para que las señales
reflejen el grado de escasez de los bienes. Con ello se logra que lo escaso se compre menos y lo
abundante se compre más y que los recursos se asignen para producir lo que falta y dejen de usarse para
producir lo que sobra. El resultado de decisiones que reflejen los niveles de escasez es una eficiente
asignación de recursos, es decir una mayor generación de riqueza y una más adecuada distribución de la
misma, teniendo como resultado final la asignación de los bienes y recursos a sus usos más valiosos.
Los procesos de integración económica deben entonces ser visualizados como una ampliación del sistema
de señales, derivado de una eliminación de los "cortos circuitos" generados por las regulaciones estatales al
comercio, las decisiones burocráticas y las barreras de acceso a los mercados entre los países involucrados
en el proceso. Finalmente el proceso de integración no es otra cosa que darle a los países cuyos mercados
se integran un sistema de señales común por medio de sistemas de precios unificados, de manera que los
precios reflejen ya no solo los niveles de escasez nacionales, sino los niveles de escasez regionales. Con
ello se logra un mayor desarrollo y un mejor aprovechamiento de los recursos.
Una de las señales que el mercado usa para fomentar la eficiencia es la rentabilidad, derivada precisamente
de precios altos en relación al costo de producir bienes y servicios. La rentabilidad constituye una luz verde
a la nueva inversión. Precios altos que generan ganancias extraordinarias generan incentivos importantes a
las empresas para entrar a producir en mercados de este tipo. Al hacerlo fomentan la reducción de la
escasez y la continua búsqueda de equilibrio entre la demanda y la oferta.
Pues no puede dejarse de reconocer que un elemento básico para establecer estos incentivos es la
participación de mercado de las empresas. Empresas con participaciones mayores pueden influir más en la
cantidad a producirse y con ello pueden obtener mayores utilidades. Por eso la competitividad casi podría
ser definida como la continua búsqueda por parte de las empresas de ampliar su participación en el
mercado y de reducir, cuando no eliminar, la participación en el mercado de sus competidores.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Así el sueño ideal de un empresario es tener un monopolio, o al menos una posición de dominio en el
mercado. Y es su afán de lograr que su sueño se haga realidad lo que impulsa la economía hacia la
competitividad. Muy pocos lo lograron pero todos lo intentaron. Y es ese esfuerzo lo que genera riqueza y
bienestar. De alguna manera los procesos de integración persiguen potenciar esta energía acumulada en la
iniciativa privada por la vía de ofrecer mercados más amplios para que este juego competitivo genere aún
más riqueza.
Pero así como tener posición de dominio es un sueño, la legislación antimonopolios se puede convertir en la
pesadilla. Y es esa la paradoja de asumir y establecer reglas que controlen el poder económico. Por un lado
se busca controlar las prácticas que afecten la competitividad por medio del abuso del poder económico.
Pero por otro se puede enviar como señal que tener poder económico es malo porque genera mayores
riesgos a ser sancionado, y con ello se reducen los incentivos para invertir y competir por una participación
de mercado mayor. Así la legislación antimonopolios tiene un efecto directo en las "señales" de rentabilidad,
y con ello puede incentivar o desincentivar la inversión, es decir puede ser o un buen conductor o un corto
circuito.
Sobre este dilema, al que llamaremos el "dilema de la competitividad", se construye la paradoja de las
normas que pretenden sancionar o limitar los casos de abuso de posición de dominio. Un equilibrio
inadecuado entre promover competencia con regulaciones y hacerlo con respeto a la iniciativa privada
puede convertir la paradoja en contradicción y la contradicción en fracaso del sistema de precios. Las
empresas acumulan participación del mercado para tratar de mejorar su rentabilidad, y para lograr ese
objetivo se vuelven más eficientes. Pero si cuando logran su objetivo se limita la capacidad para usar ese
poder de mercado para obtener mayores ingresos (por medio de las regulaciones antimonopolios), entonces
se está limitando el incentivo mismo a ser más eficiente.
Y es un hecho que los casos de abuso de posición de dominio suelen llevar implícita esta paradoja. Cuando
la posición de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia
de una eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posición se sanciona a la empresa,
entonces tiene menos incentivos para ser eficiente y crecer.
Los procesos de integración no son ajenos a este dilema. Cuando se estructura un mercado ampliado el
problema será que margen de acción se le va a dejar a las empresas para consolidar mayores
participaciones del mercado y para usar esa participación para obtener utilidades.
Dado que los procesos de integración implican generar mercados ampliados, consideramos que los propios
esquemas de control de los abusos de posición de dominio deben de ser más flexibles. Ello porque cuanto
mayor sea el mercado relevante (y no es un secreto que la consecuencia de los procesos de integración
económica debe de ser la ampliación de los mercados relevantes) menor sea el riesgo de que se pueda
abusar de una posición de dominio en ese mercado. Así, siendo más flexibles, el dilema se soluciona con
mayor facilidad. Y si bien, como ya se señaló en las secciones anteriores, deben existir marcos regulatorios
claros dentro de los procesos de integración, estos no deben distorsionar el sistema de señales. En otras
palabras no deben generar "cortos circuitos".
5. ALGUNOS EJEMPLOS DEL "DILEMA DE LA COMPETITIVIDAD" EN EL TEMA DEL ABUSO DE
POSICION DE DOMINIO EN EL MERCADO
Basta analizar algunos de los casos más típicos de abuso de posición de dominio para descubrir los
problemas que nos plantea el dilema de la competitividad. En este caso, por razones de espacio, hemos
elegido dos figuras para ilustrar el punto.
5.1 Precios Predatorios
Se conoce como precios predatorios la práctica desarrollada por una empresa que goza de posición de
dominio que tiene por objeto conseguir la salida de sus competidores, o en todo caso disciplinarlos, para
reducir competencia, por la vía de vender a precios que les generen pérdidas (es decir precios por debajo
del costo) de producir el bien.
Pero es importante notar lo fácil que es confundir una política de precios predatorios con una competencia
agresiva en el mercado. Y es que reducir precios es la conducta más típica de un competidor decidido a
ganar en la competencia. Pero si reducir precios puede ser considerado predación de mercados, entonces
las empresas con posición de dominio tendrán menos incentivos para reducir sus precios, es decir que los
consumidores pagarán precios más altos. La paradoja es que una regla diseñada para fomentar la
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
competitividad reduce precisamente los incentivos para desarrollar lo que es la competencia por excelencia:
la competencia vía precios (3).
A ello hay que añadir que, tal como señala Bork, las condiciones para que el predador tenga éxito son
sumamente inusuales. Las pérdidas durante el periodo que dura la predación serán proporcionalmente más
altas para quien pretende desarrollar la práctica que para sus rivales porque se ve obligado a gastar más
para poder expandir su producción, mientras que la supuesta víctima no solo no expandirá su producción,
sino que tiene además la opción de reducirla y de esa manera reducir sus costos. (Bork, 1993: 148).
A ello se añaden otras condiciones que dificultan el uso de precios predatorios como una práctica realmente
efectiva. Así, la facilidad de salida es simétrica con la facilidad de entrada. Cuanto más fácil sea sacar una
empresa del mercado será más fácil que entre una nueva. Esta relación convierte la predación en un mal
negocio en la mayoría de los casos. Adicionalmente mientras las pérdidas que la predación genera en el
predador durante el desarrollo de su práctica son reales, las ganancias de la predación son potenciales,
futuras e inciertas, debiendo además el predador descontar a sus ganancias futuras la tasa de interés, pues
está financiando la práctica actual con ingresos actuales a fin de obtener algún día ingresos extraordinarios,
futuros y quizás lejanos.
Y todo ello debe ser conciliado con el problema de la sanción a las prácticas dumping, que no es otra cosa
que una práctica de precios predatorios mal definida, pues no exige precisamente la existencia de posición
de dominio para poder hacerla sancionable. Ello hace que la sanción de la práctica se torne precisamente
en una señal aún peor respecto a aprovechar las oportunidades que se presenten en el mercado por la vía
de reducir precios.
5.2 Negativa Injustificada a Contratar
Las empresas que gozan de posición de dominio no pueden negarse a contratar de manera injustificada,
limitando así un principio básico del derecho contractual: la libertad de contratar.
Un caso interesante en este aspecto que se planteo en INDECOPI, fue el de Industrial Comercial Olguín v.
Empresa Nacional de la Coca -ENACO (4). La primera denuncio a la segunda por la negativa de venta de
hoja de coca para fabricar bolsitas filtrantes de mate de coca. ENACO gozaba de un monopsonio para la
compra legal de hoja de coca (a fin de controlar el uso de este producto para evitar la fabricación de cocaína
como droga) y había trasladado dicho poder a la industria de ciertos productos entre los que se encontraba
el de bolsitas filtrantes de mate de coca. Se negaban así de manera sistemática a vender hoja de coca a
otras empresas. INDECOPI consideró la práctica ilegal pues calificó la negativa de venta como injustificada.
La negativa de venta puede ser una herramienta muy útil para aprovechar los esfuerzos hechos por una
empresa para consolidar una posición de dominio, y en consecuencia puede tener efectos negativos en la
competencia. Un caso en el que esto es muy claro es el de las facilidades esenciales. Si una empresa goza
de una facilidad esencial, es decir la titularidad en situación de posición de dominio de un bien o servicio
necesario para que su competidor produzca bienes o preste servicios, entonces podría ser forzado a
contratar con su competidor.
Así, por ejemplo, dos empresas ferroviarias compiten en una ruta, pero solo una tiene un puente sobre un
río. La pregunta que surge es si la empresa que no es propietaria del puente puede forzar de acuerdo a la
Ley Antimonopolios, a la que es propietaria del puente a brindarle acceso al mismo en aplicación de la
norma que prohibe a las empresas que gozan de posición de dominio a negarse a contratar de manera
injustificada. La idea es que la construcción de dos puentes implica incurrir en una duplicación de costos
que puede aliviarse compartiendo el único puente existente.
Nuevamente vemos como aparece el "dilema de la competitividad". Forzar a compartir el puente puede
incentivar competencia. Pero también puede generar incentivos malévolos en cuanto, al forzar a compartir
la inversión de una empresa con su competidor, reduce los incentivos para que ese tipo de inversiones se
dé. ¿Quién construiría un puente si sabe que su competidor puede forzarlo a compartirlo? Ello reduce la
competitividad por que relativiza los derechos de propiedad sobre mi inversión. El dilema aparece
nuevamente al impedir a una empresa apropiarse, por medio de los resultados del proceso competitivo, de
los resultados de su inversión y de asumir sus propios riesgos.
6. CONCLUSION
Para establecer sistemas comunes de protección de la competencia dentro de procesos de integración debe
tenerse muy en cuenta los problemas que plantea el dilema de la competitividad antes anotado. Este dilema
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
nos conduce, a fin de cuentas, a establecer regímenes flexibles, que confíen también en las fuerzas de
mercado para corregir algunas de las prácticas que puedan distorsionar la competencia. Este argumento es
válido incluso cuando nos referimos a estructurar las normas de defensa de la libre competencia dentro del
ámbito de un país.
En los procesos de integración, y en lo que concierne a los casos de abuso de posición de dominio, la
flexibilidad es incluso más recomendable que en el ámbito nacional. Ello básicamente por dos razones:
a) Evitar que se generen discordancias con los regímenes nacionales.
Es importante que las normas de protección a la competencia aplicables a un mercado ampliado no entren
en contradicción con las normas nacionales. Cuando más flexibles y menos restrictivas sean las normas de
nivel regional, se reducirá el riesgo de que se establezca un tratamiento más limitativo de la conducta de las
empresas que las limitaciones que puedan establecer las normas nacionales. En consecuencia se puede
facilitar su aplicación y aceptación por los países. Por ejemplo una norma regional que establezca una
obligación a compartir facilidades esenciales con los competidores puede entrar en conflicto muy
claramente con una legislación nacional que establezca un régimen más liberal y que permita a una
empresa negarse a brindar a su competidor el uso de una facilidad esencial obtenida con su propia
inversión. Ello hace del esquema de integración uno más restringido y puede dar lugar a un funcionamiento
menos dinámico del mercado ampliado.
b) Reconocer la capacidad de los mercados ampliados de corregir más fácilmente los problemas de abuso
de posición de dominio.
Los mercados ampliados, al eliminar barreras al comercio entre los países que se integran, amplían a su
vez los mercados relevantes, y con ello "licúa" las participaciones de las empresas en el mismo. Esto
implica que los procesos de integración basados en una mayor competitividad reducen los riesgos de la
consolidación de posiciones de dominio o incluso los riesgos del abuso de tales posiciones. No es
exageración afirmar que es muy posible que procesos de integración bien estructurados tengan un efecto
mucho más efectivo para combatir posiciones de dominio como consecuencia de la liberalización de
barreras al comercio antes que por el dictado de normas de libre competencia al interior de sus esquemas.
En otras palabras estamos frente a mercados en los que el rol protagónico de las legislaciones
antimonopólicas es dejado a los procesos de integración mismos, de la misma manera que los procesos de
apertura de nuestras economía han tenido efectos mucho más claros en la eliminación de monopolios u
oligopolios del que han tenido las legislaciones nacionales de libre competencia. Por eso regímenes más
restrictivos son menos necesarios, porque el dilema se vuelve menos dilema al darle mayor fuerza a la
capacidad del mercado para corregir este tipo de problemas.
Así la generación de sistemas de protección de la libre competencia dentro de los procesos de integración
enfrentan menos problemas de los que deberían enfrentar las legislaciones nacionales. Por ello el dilema de
la competitividad debería generar menos preocupación, y con ello las necesidades de legislaciones muy
restrictivas se diluyen en la propia ampliación y apertura de los mercados. Esto no implica negar la
necesidad de que existan normas de libre competencia dentro de los esquemas de integración. Es sólo que
estas normas deben generarse considerando la promoción de la competencia, no su limitación.
CUADRO A
CUADRO B
BIBLIOGRAFIA
BACHES OPI, Sergio
1996. "La Internalización del Derecho de Defensa de la Competencia en el Seno de la
Organización Mundial del Comercio: ¿El Final de una Utopía", Trabajo no publicado, Barcelona
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BORK H., Robert
1993. "The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself", The Free Press, New York.
GELLHORN, Ernest y William E. Kovacic
1994. "Antitrust Law and Economics", West Publishing Co. St. Paul, Minn.
POSNER, Richard.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
POSNER, Richard y Frank Easterbrook.
1981. "Antirust", West Publishing, St. Paul.
STAREK, R.B.
1996. "International Aspects of Antitrust Enforcement", World Competition, Vol 19 No. 3.
NOTAS
1. Se entiende por mercado relevante el área geográfica en la que una empresa compite de manera
efectiva con otras (mercado relevante geográfico) y/o la relación de productos, bienes y servicios con
los que un producto, bien o servicio compite de manera efectiva (mercado relevante de producto). El
mercado relevante geográfico determina así si debe considerarse que una empresa compite en Lima, o
en la costa central del país, o en todo el territorio del Perú, o en la costa occidental de Sudamérica, o en
todo Latinoamérica, o en todo el mundo. El mercado relevante de producto determina si el pan compite
con las galletas y las galletas con los pasteles. Esto depende de si un bien es o no un sustituto
razonable frente al consumidor. Evidentemente el mercado relevante sirve para definir el grado de
participación (y por tanto de poder de mercado) de una empresa, y así poder definir si tiene o no
posición de dominio. Cuando mayor sea el mercado relevante definido más difícil será para una
empresa gozar de posición de dominio en el mismo. Por eso se dice que los procesos de apertura
económica reducen los riesgos de abuso de tal posición de dominio.
2. United States v. Aluminium Co. of America, 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
3. Esta constatación ya ha sido incluida en una Resolución de INDECOPI (Resolución No. 070-96-
INDECOPI-CLC) dada por la Comisión de Libre Competencia en el caso Carmen Molta Wendell v.
PROQUINSA. En dicho caso la Comisión señaló: "...debe tenerse presente que la competencia por
precios es una característica normal y esperada del proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de
precios pueden ser muestra del proceso de competencia efectiva incluso en un mercado donde la
empresa detenta posición dominante y no debe estar prohibida por el hecho de perjudicar al competidor,
puesto que ello constituiría solo un daño concurrencia."
4. Resolución No. 016-94-INDECOPI-CLC.
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
NORMAS DE COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA EN ECONOMIAS DE
TRANSICION (1)
Phedon NICOLAIDES
Profesor y Jefe de la Unidad de Políticas y Mercado Interno de la CE,
Instituto Europeo de Administración Pública (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS
James MATHIS
Lector en Derecho Europeo, Instituto Europa, Universidad de Amsterdam, PAISES BAJOS
INTRODUCCION
Un cierto número de países de Europa Central y Oriental (PECO) han solicitado ingresar a la Unión Europea
(UE) (2). Un requisito fundamental para ser miembro de la Unión es la capacidad de esos países de adoptar
el acquis communautaire de la UE. Los elementos prioritarios del acquis en lo referente a esos países se
identificaron en el Libro Blanco de 1995 de la Comisión sobre la Preparación de los Países Asociados para
la Integración al Mercado Interno de la Unión (3).
El Libro Blanco pone énfasis en la adopción de normas de competencia en el proceso de integración de los
PECO al mercado interno. Esto se considera en la sección correspondiente del documento sobre normas de
competencia, así como en un número de capítulos sectoriales donde las directivas orientadas hacia la
competencia se seleccionan como medidas primarias para el pasaje e implementación de los solicitantes.
Es entendible la prioridad dada en reconocer la difícil tarea de transformación y modernización de las
economías de los PECO. No solamente el sistema anterior de planificación central no promovió la
competencia sino que la sofocó creando grandes empresas con un poder virtualmente monopólico en sus
respectivas industrias.
Las economías de los PECO están emergiendo ahora luego de una historia de dominación y planeamiento
estatal muy extensivos de sus economías. A medida que avanzan para adoptar los aspectos esenciales de
la política de competencia de la CE en sus propios sistemas legales, es razonable preguntarse si el sistema
diseñado para la política de competencia antes del ingreso será suficiente para adelantar el progreso de la
integración del mercado interno y, esperemos, la posible membresía a la UE.
1. APROXIMACION Y NORMAS SUSTANTIVAS
Los Acuerdos de Europa establecen la creación de áreas bilaterales de libre comercio sobre una base
recíproca mutua durante un período interino de diez años. Aparte de las estipulaciones para un arbitraje
obligatorio aplicado a ciertos conflictos, las partes no establecen autoridades supranacionales, como en el
ejemplo del Espacio Económico Europeo ni exigen una imposición gradual de la autoridad central de la
Comunidad.
Sin embargo, están comprometidos con la promoción de la expansión del comercio, y como acuerdos
modernos de la UE, contienen, por lo tanto, ciertas estipulaciones extensivas sobre la competencia. Estos
imitan en gran medida las propias normas de competencia sustantivas de la CE.
Esta necesidad de duplicar las normas de la CE en los países socios surge del hecho que los PECO no son
Estados Miembros de la Unión y el orden legal de la Comunidad no se aplica a ellos (4). Como alternativa,
los acuerdos se basan en el principio de aproximación de las leyes por el cual los PECO se han obligado a
incluir dentro de sus leyes nacionales ciertas normas sustantivas de la Comunidad. La razón de esta
exigencia fue facilitar el funcionamiento adecuado del Acuerdo y sus estipulaciones de libre movimiento con
un mínimo de distorsiones privadas o públicas. Pero ahora, gracias al Libro Blanco, la exigencia se
considera en el contexto de un principio de integración más extensivo de los PECO al mercado interno (5).
Una identificación precisa del acquis de competencia al que se debe aproximar tiene, obviamente, cierta
importancia pero, lamentablemente, no es un ejercicio simple al comienzo. Esto se debe a que se puede
identificar un conjunto más pequeño de normas en los Acuerdos de Europa comparado con la expresión del
acquis que se plantea en el Libro Blanco de la Comisión y en ciertas estipulaciones de las normas de
implementación. Basarse solamente en estas últimas simplificaría la tarea de identificación. Sin embargo, el
Libro Blanco no se entiende que esté incorporado como parte de los Acuerdos de Europa ni constituye un
acuerdo separado entre las partes. Una mejor interpretación del estatus legal de este documento es que
119

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
comprende una declaración unilateral de la Comisión Europea que expresa por prioridad el acquis al que se
debe aproximar para que las partes del Acuerdo de Europa se integren con éxito al mercado interno. Este
objetivo de integración no es sinónimo ni de la declaración de libre comercio de los Acuerdos de Europa ni
del ingreso, aunque la integración puede ser considerada funcionalmente como una condición previa al
ingreso.
Dado el estatus tentativo del Libro Blanco, se desprende que los PECO signatarios todavía no se han
comprometido a instalar un cuerpo más extensivo de la política de competencia de la CE. En cambio, el
Libro Blanco de la Comisión, y en algunos respectos las normas de implementación posteriores, parecen
complementar las estipulaciones del Acuerdo de Europa como un ejercicio de "llenado" para designar las
normas sustantivas adicionales a la obligación de aproximación. En este sentido, el Libro Blanco es a penas
complementario de los Acuerdos de Europa y debe ser considerado como un recurso primario para
identificar el acquis aplicable. Sin embargo, el estatus declaratorio del Libro Blanco no plantea la posibilidad
que mentes razonables puedan diferir sobre el tema de cuál acquis está "dentro" y cuál está "afuera" de la
exigencia de aproximación legal (6).
Para que los PECO se preparen ahora para el ingreso, la transformación legal exigida plantea un desafío
para establecer leyes nacionales que se puedan verificar después para operar en forma compatible con la
ley de la Comunidad. Irónicamente, para aquellos más cerca del ingreso, el ejercicio puede ser considerado
como una duplicación ya que las normas de la Comunidad se convertirán en leyes supremas desde el
momento del ingreso. Los países para los que el ingreso es una perspectiva más remota pueden elegir no
tomar en cuenta las prescripciones del Libro Blanco y argumentar que solamente los Artículos del Acuerdo
de Europa forman la base de una obligación de aproximación. Irónicamente, estos PECO pueden, sin
embargo, tener una necesidad más diferente para una ley de competencia nacional más integral ya que no
consideran que las normas de la Comunidad se conviertan en supremas en sus sistemas nacionales en el
mediano o largo plazo. Igualmente, pueden llegar a un mercado más significativo transformando el efecto
con el tiempo, aprobando como ley nacional una versión más integral de las normas de la Comunidad.
El aspecto de ejecución de la exigencia de aproximación completa la ironía. A falta de una autoridad central,
los límites prácticos de la obligación se vuelven aparentes cuando un PECO está (solamente) obligado por
el Acuerdo de Europa a hacer "sus mejores esfuerzos" para asegurar que la "futura" legislación sea
compatible (7). El fracaso en la aproximación no está prescrito en los términos del Acuerdo. Sin embargo,
dado que se entiende que la Comisión Europea comenzará diversos ejercicios de verificación, el fracaso en
la aproximación puede ser la fuente del tema no solamente en casos en particular sino, seguramente, se
planteará como un factor de evaluación respecto de las calificaciones para el ingreso. Este intento de
verificar el cumplimiento con las normas de la Comunidad se sugiere aquí como el mecanismo de ejecución
de facto que apoya la exigencia de aproximación general. Si así fuera, la inclinación a completar una
aproximación total del acquis más amplio será más fuerte en aquellos PECO para los que el ingreso es una
perspectiva a corto plazo. A la inversa, el ímpetu de la aproximación puede ser más débil para los PECO
para los cuales el ingreso se descuenta como una posibilidad probable.
De esta forma, identificamos las normas de competencia que deben adoptar los PECO que deseen
ingresar: la Comunidad actuará como árbitro en la evaluación del desempeño de las leyes nacionales y las
autoridades de competencia en la práctica. Para estos fines, el Libro Blanco será la referencia primaria para
delinear la medida de obligación de la aproximación, como lo considera la Comunidad, y si el acquis en
particular se puede rastrear o no a los orígenes del Acuerdo de Europa. Independientemente de las
dificultades que se destacan en este enfoque, la tarea de la aproximación en el área de la política de
competencia depende de la capacidad de los PECO individuales de demostrar su capacidad de absorber y
ejecutar el máximo del acquis de la política de competencia como se pueda identificar.
2. PRACTICAS PRIVADAS
2.1 Prácticas contrarias y prácticas aplicables
El Artículo 63 (1) del Acuerdo de Europa CE-Polonia identifica ciertas prácticas entre las empresas que son
"incompatibles con el funcionamiento propio del Acuerdo en cuanto a que pueden afectar el comercio entre
la Comunidad y Polonia". Ello incluye:
• prácticas concertadas o en oposición que distorsionan la competencia
• abuso de la dominación del mercado
• asistencia pública que distorsiona la competencia (8).
El Artículo 63(2) del Acuerdo del Europa establece que estas prácticas:
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
"serán evaluadas sobre la base de los criterios que surgen de la aplicación de las normas de los
Artículos 85, 86 y 92..." del Tratado de la CE (el subrayado es de los autores).
Interpretamos que esta estipulación infiere sin duda que una autoridad de competencia nacional de un
PECO debe basarse en algo más que el lenguaje llano de los Artículos de la CE al formar su política global
y en su evaluación de los casos individuales bajo su jurisdicción. Por lo tanto, debemos preguntarnos desde
el comienzo cuáles aspectos en particular de la jurisprudencia de la Comunidad se deben interpretar como
"criterios" que formen parte de esta obligación sobre la conducta de las empresas.
Es razonable, de acuerdo con esta obligación, que las partes del PECO deberían considerar como mínimo
las definiciones e interpretaciones de la Corte de Justicia de la CE de los Artículos de la CE. Los criterios
deben contener algunas fuentes secundarias también, incluido las Decisiones de la Comisión que enuncian
los principios de ejecución sustantivos como se aplican a los casos en particular, así como las
Notificaciones de la Comisión que proporcionan los lineamientos para la ejecución de la política de
competencia. A pesar de que la analogía puede ser de cierta forma injusta dado las circunstancias, en la CE
donde existe un conflicto entre las normas de competencia nacionales y de la Comunidad, las normas de la
Comunidad prevalecen. A pesar de que la supremacía del derecho comunitario en general no impide que
las autoridades nacionales sean más estrictas que la Comisión, por cierto no pueden ser más laxas
permitiendo un comportamiento que viole las normas de la CE (9). Una visión similar se puede esperar de
los PECO en el curso de la evaluación de las prácticas por parte de las empresas.
2.1.1 El estatus del principio de prohibición
El Acuerdo de Europa no declara el principio de prohibición. En cambio, establece que dichas prácticas son
"contrarias" al funcionamiento del acuerdo. El Acuerdo de Europa no hace una lista de las prácticas
prohibidas, como en los Artículos 85 u 86 de la CE ni tampoco hace referencia a las condiciones del Artículo
85(3) de la CE para otorgar exoneraciones, individuales o en bloque.
El Libro Blanco se aparta significativamente de este enfoque. Identifica el "principio de prohibición" como la
característica primaria del sistema de competencia de la Comunidad y declara además que la adopción del
elemento de prohibición por parte de los PECO es una medida (prioritaria) de la Etapa 1 (10). Toda duda de
que la prohibición de las prácticas contrarias se ha enunciado como una exigencia de aproximación está
finalmente descartada del llamado posterior del Libro Blanco para que los PECO integren los principios más
importantes de las exoneraciones en bloque. La adopción de un procedimiento de exoneración es
entendible como un complemento necesario para una ley nacional que proporciona una prohibición general
de estas prácticas.
Los criterios por los cuales se espera que las autoridades de competencia evalúen los acuerdos privados
tiene implicancias significativas para una economía en transición. Por un lado, las compañías que no están
acostumbradas a la competencia pueden tener una tendencia natural a cooperar, sugiriendo que las normas
exigen una aplicación rigurosa. En esos casos una prohibición estricta que coloca el peso sobre las
compañías para modificar sus acuerdos en línea con las exoneraciones reconocidas ayudaría a señalar las
cláusulas contractuales apropiadas y la implementación de la ley de competencia en general. Por otro lado,
a medida que los monopolios más antiguos se reestructuran y se separan, y mientras que la economía se
mueve a áreas de producción usando nuevas tecnologías, se puede reconocer una necesidad genuina y
más urgente que en las economías de mercado para la cooperación entre las compañías, especialmente
cuando la infraestructura tangible e intangible es incompleta o necesita ser mejorada. En este caso, una
autoridad de competencia debe tener más flexibilidad como podría ser proporcionada por la confianza en
una norma razonable más que en las prohibiciones per se.
Si las estipulaciones del Acuerdo de Europa del Artículo 63 se leyeran para prescribir los límites de la
obligación de la aproximación, no se impone una exigencia de prohibición implícita y los PECO tendrían la
flexibilidad de emplear una norma razonable. Por otro lado, la integración al mercado interno de acuerdo
con el Libro Blanco exige la uniformidad de la aplicación que resultaría de una transferencia compatible del
acquis en relación con la prohibición y las exoneraciones en bloque.
2.1.2 Exoneraciones
El estatus de exoneraciones exige un comentario ulterior ya que son una preocupación significativa para las
empresas que estarán en posición de ejecutar los acuerdos en los tribunales nacionales de los PECO. A
este respecto, las normas para la implementación del Artículo 63 del Acuerdo CE-Polonia establecen que
las autoridades de competencia asegurarán que los principios contenidos en los Reglamentos de la
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Exoneración en Bloque vigentes en la CE se aplicarán "íntegramente" por las respectivas Autoridades y que
la Autoridad polaca estará informada de la adopción, abolición o modificación de las Exoneraciones en
Bloque por la CE (11).
2.2 Control de las concentraciones
El Acuerdo de Europa no menciona la cuestión del control de las fusiones. El Libro Blanco sí lo incluye y
requiere que los PECO adopten elementos claves de un sistema de control de las fusiones estilo CE,
incluido una definición de concentración compatible con la CE y un tratamiento integral de los joint ventures.
Mientras que se podría llegar a la conclusión de que la aproximación legislativa del acquis comunitario para
las concentraciones se considera como un aspecto del proceso de integración, la Comisión constituye una
excepción significativa. Esta reconoce que debido al proceso de reforma en las economías de los PECO, y
por razones de interés público, ciertas fusiones (o adquisiciones) se podrían permitir aunque crean una
concentración como se define de acuerdo con la ley de la CE (12). Esta flexibilidad en el manejo de las
concentraciones da a los PECO una libertad en evaluar la eficiencia que es posible obtener en ciertas
concentraciones, a pesar de que hay que reconocer también que los objetivos de la política industrial
también pueden entrar en esta apertura.
Un aspecto del acquis existente no se ha identificado explícitamente para la aproximación y esto se debe
considerar en el desarrollo de la autoridad de control de las fusiones de los PECO. Si es probable que una
fusión propuesta notificada a la Comunidad de acuerdo con el Reglamento 4064/89 tenga un "impacto
significativo" en la economía de un PECO, las normas de implementación establecen solamente que la
Autoridad polaca tendrá derecho a expresar su punto de vista en el curso del procedimiento. Esta es una
variación menor de la norma de la Comunidad contenida en el Artículo 9 del Reglamento de Fusiones. Aquí
la Comisión está obligada a tener una opinión sobre el efecto de la fusión en el mercado local del Estado
Miembro. A falta de un sistema nacional de control de fusiones, existe una obligación de parte de la
Comisión de tratar el efecto sobre el mercado local de la fusión o adquisición como parte de la disposición.
Dado que un papel compatible no parece estar contemplado en los Consejos de las Asociaciones en los
Acuerdos de Europa, se puede llegar a la conclusión que los PECO individuales deben proseguir el control
de las fusiones por sí mismos, sean obligatorios o no por las proclamaciones del Libro Blanco. Estos
sistemas nacionales deben establecer como prioridad la capacidad de desarrollar competentemente una
jurisdicción extraterritorial para manejar las grandes fusiones de la UE con efectos en el mercado local
nacional(13).
3. PRACTICAS DEL GOBIERNO
3.1 Asistencia estatal
La asistencia estatal que amenaza distorsionar la competencia en lo que respecta a su efecto sobre el
comercio entre Polonia y la CE, es también contraria al funcionamiento adecuado del Acuerdo de Europa. El
Artículo 63(2) del Acuerdo de Europa se refiere al Artículo 92 del mismo Acuerdo como la base de los
criterios a ser empleados en la revisión de la asistencia para determinar si son contrarios al Acuerdo. En
cuanto a las prácticas privadas, la pregunta de cuáles aspectos de estos criterios se deben emplear no
surge claramente del Acuerdo de Europa. Sin embargo, en el caso de la asistencia estatal, el Libro Blanco
no interviene para exigir la adopción del acquis comunitario sustantivo. A pesar de que el documento hace
referencia a la sustancia de la evaluación de la asistencia estatal establecida en la Comunidad por las
"directivas, marcos y lineamientos así como otros actos adoptados por la Comisión", la elección de las
medidas prioritarias subraya, en cambio, el aspecto institucional al solicitar autoridades nacionales de
monitoreo. Ya que la Comisión no puede desempeñar el papel de autoridad de control en los PECO, se
declara indispensable que éstos "adopten un sistema similar al de la Comunidad con una autoridad nacional
facultada con poderes de monitoreo." El énfasis radica en una autoridad de monitoreo y el desarrollo de las
normas de procedimiento para monitorear adecuadamente y hacer transparente la asistencia estatal (52-
54).
La falta de atención a los criterios sustantivos para revisar la asistencia estatal se debe principalmente a la
excepción integral que se encuentra en el Artículo 63(4) del Acuerdo de Europa que efectivamente exonera
la acción por parte de la Comunidad contra la asistencia interna de Polonia. En virtud del Acuerdo, se
reconoce a Polonia como un área de desarrollo regional de acuerdo con el Artículo 92(3)(a) del Acuerdo de
Europa por el cual la ayuda se puede considerar que es compatible con el mercado común. Si bien esta
apertura es muy amplia, la excepción a la asistencia regional no debe, sin embargo, ser interpretada con
122

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
tanta amplitud como para desarmar la capacidad de la Comunidad para compensar los subsidios a las
exportaciones.
Mientras que se espera que el tratamiento de la ayuda estatal finalmente se incluya en las normas de
implementación posteriores, hasta que se formulen y adopten dichas reglas, el Acuerdo de Europa de
Polonia establece en el Artículo 63 que ciertas estipulaciones del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio) se aplicarán entre las partes con respecto al uso de la asistencia estatal. Los
Artículos enumerados como referencia incluyen el Artículo VI del GATT que establece las obligaciones
compensatorias, el Artículo XVI del GATT sobre Subsidios en general, y el Artículo XXIII del GATT que
establece la consulta entre las partes del GATT y que describe la base legal para las demandas en virtud
del GATT (15).
Para facilitar la implementación del Artículo 63, el Acuerdo establece procedimientos para la notificación y la
consulta. Con respecto a la asistencia pública, cada Parte se obliga a preparar informes anuales en detalle
sobre el monto y distribución de la asistencia. Claramente, una prohibición de la asistencia estatal no se
considera como un aspecto del Acuerdo.
3.2 Empresas públicas y derechos exclusivos
Se hace referencia a las empresas públicas y a los principios establecidos en el Artículo 90 del Acuerdo de
Europa separadamente en el Artículo 65 del Acuerdo de Europa. Dada la importancia y frecuencia de las
empresas estatales en economías en transición, vale la pena examinar esta área en detalle para determinar
qué exige el Acuerdo de Asociación y el acquis communautaire de Polonia y los otros PECO.
3.2.1 Identificación del acquis
El Acuerdo de Europa establece que el Consejo de la Asociación asegurará a partir del tercer año siguiente
a la fecha de entrada en vigencia del acuerdo que los principios del Tratado de la CE se mantengan,
especialmente el Artículo 90 del Acuerdo de Europa. El Libro Blanco agrega cierta especificidad al acquis
exigido en esta área destacando que las medidas prioritarias deben procurar obtener la separación del
regulador público y las funciones de la empresa privada y separar la personería jurídica de dichas
empresas. La Comisión también hace referencia a su propio Artículo 90(3) sobre Directivas en
Telecomunicaciones, sugiriendo que existe alguna obligación para que los PECO se aproximen a las leyes
sobre legislación secundaria importante. El lenguaje del Acuerdo de Europa es, por cierto, menos preciso
(16).
Como ya se mencionó, el Artículo 65 deja al Consejo de la Asociación el asegurar que los principios del
Artículo 90 del Acuerdo de Europa se mantengan. El proyecto de normas de implementación no hace
referencia a estos principios. Slot (1996, p. 9) incluso establece que habría sido muy difícil definir los
derechos y obligaciones sustantivos para las empresas públicas dado que, con unas pocas pero notorias
excepciones, la CE casi no tiene ninguna en esta área. La excepción principal es el sector de
telecomunicaciones. La definición de las normas de la Comunidad en otros sectores dominados por las
empresas estatales o controlados por el estado está todavía en una etapa preliminar (por ejemplo, los
servicios postales, el transporte, la energía).
4. A MANERA DE CONCLUSION: ¿ES NECESARIA UNA COOPERACION MAS ESTRECHA?
A pesar de que las normas de competencia de la CE puedan manejar muchos de los problemas particulares
de las economías en transición y aunque los países en Europa Central y Oriental han realizado progresos
sustanciales en la aplicación de estas u otras normas similares, su eficacia en eliminar las distorsiones
existentes y prevenir las nuevas distorsiones en la competencia dependerá, en gran medida, de cuán
estrictamente se interpretan y con cuánto rigor se ejecutan.
A pesar de que la calidad de la interpretación y ejecución se relacionará con el progreso de los PECO en
integrarse al mercado interno y, de esa forma, tener un argumento de ingreso creíble, también será cada
vez más aparente que es difícil monitorear y evaluar cuán bien se realiza la ejecución, dado que los
mecanismos de aproximación son solamente un lazo tentativo entre las autoridades de competencia.
Para Polonia, y por cierto para alguna de las otras partes en el Acuerdo de Europa, el país es activo en
ejecutar normas de competencia en su mercado. En este sentido, su preparación para el ingreso en la UE
va más allá de lo que se exige legalmente según los términos del Acuerdo de Europa. Si la autoridad de
competencia de Polonia, por cierto, prueba ser independiente de la influencia política y si usa los poderes
123

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
extensivos otorgados por ley para intervenir en los asuntos de las empresas estatales, existe una garantía
significativa de que los criterios de la política de competencia no se diluirán por otras preocupaciones
vagamente definidas en términos de intereses de políticas públicas o industriales.
Habiendo dicho esto, y mientras Polonia indudablemente se encamina en la buena dirección, no se puede
llegar a la conclusión con certeza de que la ejecución de sus leyes de competencia trata la mayoría de las
distorsiones serias de la competencia. En el área de la política de competencia, las divergencias que
puedan existir entre las estipulaciones legales y la ejecución efectiva puede tener una importancia crucial.
Como un factor de complicación, las autoridades de competencia de los países que están sufriendo la
transformación económica deben ejecutar las normas no solamente de forma rigurosa sino sensata. Es en
esos países especialmente que existe una necesidad genuina de que las empresas cooperen para
desarrollar nuevas tecnologías, nuevos productos y nuevos mercados. No está claro en todos los casos que
esta flexibilidad se puede lograr mediante una lectura estricta de las exigencias de aproximación. También,
como sucede con frecuencia en las relaciones comerciales, la interpretación sensata de las reglas, y por
ende flexible por parte de un país, es considerada por un socio comercial como una barrera oculta de
acceso al mercado y al comercio. Este es un problema de particular importancia para la política de
competencia que está basada extensivamente en la "norma razonable".
Se afirma en Nicolaides (1996) que el único medio efectivo para tratar este problema es o bien a través del
establecimiento de una autoridad de competencia supranacional, como se establecería con el ingreso, o de
forma más realista, a través de una cooperación internacional más extensiva.
Desde que la UE desea que los países de Europa Central y Oriental se preparen rápidamente para los
rigores de la membresía, debería explorar formas de fortalecer y extender las "relaciones estructuradas" con
ellos en el campo de la política de competencia. Si no se establecen nuevas autoridades o estipulaciones
institucionales para los Acuerdos de Europa, la cooperación se puede mejorar, por ejemplo mediante el
pase en comisión de funcionarios de la Comisión a diversas oficinas antimonopolio. Su función sería brindar
una guía práctica al mismo tiempo que se respeta la autonomía de la toma de decisiones de las autoridades
de competencia nacional. También se puede continuar promoviendo el desarrollo de la información y el
intercambio técnico entre las autoridades de competencia nacional de los PECO. Estos tipos de
cooperación deberían apoyar el proceso de aproximación y comenzar a tratar las dificultades inherentes que
hemos destacado al determinar el alcance de esta exigencia. Por sobre todo, la cooperación intensa servirá
para subrayar la importancia dinámica de la política de competencia en la Unión Europea.
BIBLIOGRAFIA
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(Londres: Pinter Publishers).
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1995. Annual Report Varsovia.
SLOT, P.J.
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presentada en una conferencia sobre Europa Oriental en la Universidad de Gantes, 7-8 de marzo de
1996.
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1993. Competition Policy in Transition, en Estrin y Cave (1993).
VAN DEN BOSSCHE, A.M.
1996. The Competition Provisions in the Europe Agreements. Ponencia presentada en una conferencia
sobre Europa Oriental en la Universidad de Gantes, 7-8 de marzo de 1996.
Indice de citas legales
Caso BRT v. Sabam, (1974) ECR 51.
Caso 181/73, Haegeman v. Belgium (1974) ECR 129.
Caso C-179/90, Merci Convenzionali Porti di Genova, (1991) ECR I-5889.
NOTAS
1. Esta presentación está extractada de Nicolaides y Mathis (1996), "European Community Competition
Rules in the Associated Countries of Central and Eastern Europe: How to Ensure Effective
Enforcement", Aussenwirtschaft, V. 51, No. 4, pp. 485-514.
2. Polonia presentó su solicitud de ingreso a la UE en abril de 1994.
3. Bruselas, 10.5.1995, COM (95) 163 Final.
4. Ibid, página 59.
5. El compromiso asumido en los Acuerdos de Europa para aproximar la política de competencia de la CE
es casi único. Los Estados Miembros no están obligados en virtud del Tratado de Roma ya que el orden
legal de la Comunidad se extiende a ellos. La exigencia no se encuentra en las asociaciones más
antiguas de la CE o en los acuerdos de libre comercio.
6. La falta de un conector entre el cumplimiento del Libro Blanco y la promesa escurridiza del ingreso
parece implicar que se establece un nivel medio entre el libre comercio (Acuerdo de Europa) y el
ingreso, conocido como la "integración del mercado interno". Esto es como si un PECO pudiera obtener
la calidad de garantía de acceso al mercado similar a los participantes de la EEA, pero sin establecer
una autoridad dual o común para la política de competencia. Inversamente, dado que el Libro Blanco no
es un acuerdo, el PECO que rechace sus exigencias adicionales sobre la política de competencia no se
puede considerar que pone en riesgo la formación de su área de libre comercio ya que estas exigencias
se deben entender que están cubiertas por las estipulaciones de los Acuerdos de Europa.
7. El lenguaje empleado no es el corriente en los Acuerdos de Europa. Ver Van den Bossche (1995).
8. Acuerdo de Europa CE-Polonia, OJ No. L 348, 31.12.93. El Acuerdo establece un número de
excepciones. Los productos agrícolas y pesqueros no están sujetos a la prohibición de la asistencia
pública. Los acuerdos o prácticas concertadas entre las empresas en los sectores agrícolas y
pesqueros serán evaluados de acuerdo con los artículos 42 y 43 de la CE que permiten derogaciones
de las normas corrientes de competencia, y el Reglamento 26/62 (equivalente del Reglamento 17/62 en
agricultura) que establece la excepción a la prohibición general de los acuerdos entre las empresas. Los
productos ECSC también están fuera del alcance del Artículo 63 del Acuerdo porque están cubiertos por
el Protocolo 2 del Acuerdo.
9. Nótese al respecto la Notificación de la Comisión de 1993 sobre los Tribunales Nacionales donde la
Comisión establece su intención de implementar sus poderes de toma de decisiones: "para
concentrarse ... sobre los procedimientos que tienen un significado político, económico o legal", Artículo
14, OJ No. C 39/6, 13.2.93.
10. Supra, nota 3, páginas 58 y 60.
11. "Normas de implementación para la aplicación de las estipulaciones de competencia aplicables a las
empress establecidas en el Artículo 63 párrafo 1(i), 1(ii) y 2 del Acuerdo de Europa entre la CE y
Polonia," 25.3.97, Artículo 6. La adopción de las exoneraciones de la CE se entiende que es discutible
como se indica en las Normas de Implementación para la consulta. No tenemos conocimiento de
ninguna consideración de los PECO para rechazar las normas sobre la base de que la exigencia de un
esquema de exoneración aproximado excede las estipulaciones del Acuerdo de Europa.
12. Supra, nota 3, página 57.
13. La AMO de Polonia tiene responsabilidad para autorizar fusiones por encima de un cierto límite (con un
volumen anual de ventas superior a 5 millones de ECU).
14. Supra, nota 3, páginas 52-54.
15. La referencia al GATT se encuentra solamente en Polonia y los países bálticos de los Acuerdos de
Europa. Los estados bálticos todavía no son miembros de la OMC. Los aspectos particulares de los
Artículos del GATT en los cuales basarse no están claros en el Acuerdo ni tampoco la pregunta de si el
antiguo Acuerdo de Subsidios de la OMC también forma parte de esta referencia. Por lo menos, la
referencia a los Artículos del GATT se puede considerar como una reserva expresa del poder de tratar
125

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
los subsidios a las exportaciones mediante el uso de los derechos compensatorios. Sin embargo, este
instrumento no se entiende como una renuncia en ningún caso en los Acuerdos de Europa. La inclusión
del Artículo XXIII del GATT complica el tema si suponemos que las partes se apoyan en los aspectos
sustantivos del GATT y no intentan invocar el aparato de conflicto institucional.
16. Supra, nota 3, página 62.
126

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
REGULACION DE PRECIOS EN EL SECTOR ENERGETICO EN LA UNION EUROPEA
Piet Jan SLOT
Profesor de Derecho Económico, Universidad de Leiden, PAISES BAJOS
1. INTRODUCCION
El sector energético en muchos países está sujeto a una reglamentación especial que trasciende las
normas corrientes de la economía tales como las normas de planeamiento y medio ambiente. En muchos
países esa reglamentación especial otorga facultades al gobierno para que supervise los precios. Las
razones para la supervisión de los precios son bien conocidas: la energía constituye un producto básico
importante cuyo costo es un ingrediente importante del consumo en los hogares y, por lo tanto, los
gobiernos deben monitorear y/o controlar los precios de la energía. Contrariamente al Tratado que
establece la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (ECSC) (1), el Tratado de la CE no estipula
normas específicas de este tipo para el sector. Sin embargo, esto no significa que el Tratado de la CE no
contenga estipulaciones que podrían aplicarse a la reglamentación de los precios. Las normas generales del
Tratado de la CE, en particular los Artículos 30 y 36 así como los Artículos 85 y 96 son aplicables, por
supuesto. No obstante, como lo demostrará este artículo, la aplicación de las normas de la CE a la
asistencia estatal ha tenido como resultado que el principal mecanismo para supervisar los precios en el
sector energético esté formado por estas normas. Este artículo, por lo tanto, se limitará a un análisis de la
aplicación de estas normas (2).
A primera vista puede parecer sorprendente que la aplicación de las normas de la CE sobre asistencia
estatal haya dado origen a la supervisión de precios. Se podría pensar que las normas sobre competencia
se prestarían más fácilmente a esa supervisión. Sin embargo, como bien lo saben los abogados expertos en
competencia, las normas del Artículo 85 de la CE e incluso aún más el Artículo 86 de la CE, poco se han
desarrollado y aplicado para controlar el nivel de los precios. Por supuesto, es cierto que el Artículo 85 de la
CE prohibe la fijación de precios. Sin embargo, no se permite a las autoridades de competencia afectar el
nivel de los precios de las empresas públicas en particular. Por otro lado, el Artículo 86 de la CE permite
cierto control de precios en situaciones donde las empresas públicas ocupan posiciones dominantes.
No obstante ello, a partir del fallo de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (de ahora en
adelante llamada CEJ) en el caso United Brands, ha quedado claro que los intentos por recusar los precios
como irracionalmente altos de modo que constituyen un abuso es una tarea que va más allá de la
capacidad de las autoridades de competencia (3). El fallo de la CEJ en el caso SACEM alentó la esperanza
de que el Artículo 86 de la CE se pudiera aplicar al control de precios. En este fallo, la Corte resolvió que
cuando una compañía con una posición dominante cobra precios considerablemente más altos por sus
servicios que empresas similares en otros Estados Miembros, esto se puede tomar como una prueba
refutable de un abuso en virtud del Artículo 86 de la CE (4). Las expectativas no se han materializado.
Aparentemente incluso el caso de SACEM desapareció paulatinamente en el curso de los procedimientos
ante las cortes francesas. La Comisión de la CE también ha estado muy reticente para recusar precios
excesivos con relación al valor económico del producto suministrado (5). La discriminación de precios es
más fácil de recusar en virtud del Artículo 86, como lo demostró el fallo de la CEJ en el caso United Brands
(6), a pesar de que son muy pocas las acciones entabladas sobre esta base (7).
2. PRECIOS DE LA ENERGIA Y NORMAS DE LA CE SOBRE ASISTENCIA ESTATAL
2.1 Introducción
Para explicar por qué las normas de asistencia estatal de la CE son importantes para el tema de los precios
en el sector energético debemos examinar las normas afines para la aplicación de las estipulaciones sobre
la asistencia estatal en el Tratado de la CE como se analizó en los tres fallos de la CEJ: casos conjuntos 67,
68 y 70/84, Kwekerij Gebroeders van der Kooy (8), caso 169/84, COFAZ II (9) y el caso C-56/93, Bélgica v.
Comisión (10). De hecho será suficiente para discutir los fallos en los casos Gebroeders van der Kooy y
Bélgica v. Comisión debido a que el último fallo también resume los hechos y el fallo del caso COFAZ II.
Estos fallos ilustran claramente la evaluación del contexto económico y legal necesario para aplicar el
Artículo 92. Dado que los temas en estos casos son bastante complicados se hará un resumen integral de
los antecedentes y los hechos de estos casos.
127

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
2.2 Casos conjuntos 67, 68 y 70/84, Kwekerij Gebroeders van der Kooy
2.2.1 Antecedentes económicos y legales
Los hechos de este caso son los siguientes: (11)
En los países del norte de la Comunidad se cultivan cantidades importantes de verduras y flores en
invernaderos. Esta forma de cultivo es muy corriente en los Países Bajos. Una proporción sustancial de la
producción se exporta.
En la década del 70 los horticultores holandeses calentaban sus invernaderos con combustible pesado.
Debido a que el uso de este combustible contaminaba el aire, el gobierno holandés alentó la conversión al
gas natural. El gas natural en este momento representa el 95% del consumo de energía de los horticultores
holandeses.
El transporte, importación y exportación del gas natural en los Países Bajos se realiza a través de N.V.
Nederlandse Gasunie, Groningen, compañía regida por el derecho privado, el 40% de cuyo capital está en
manos de Staatsmijnen (que, a su vez, es de propiedad total del Estado Holandés), el 10% es del Estado
Holandés y el resto es de dos compañías petroleras privadas. Gasunie está administrado por un consejo
formado por ocho miembros, uno de los cuales está nombrado por el Ministro de Economía, tres por el
Staatsmijnen y dos por cada una de las compañías petroleras privadas. Los precios del gas están fijados
por el Directorio, mediante mayoría del 75%. Desde 1963 los precios y las condiciones de distribución para
el suministro del gas a los distribuidores públicos y a otras partes han estado sujetos a la aprobación del
Ministerio de Economía.
Gasunie firma contratos estándares individuales con compradores de gas cuyo consumo exceda 170.000
metros cúbicos por año, sean usuarios directos o distribuidores. En 1981, Gasunie firmó un contrato con
Vegin y el Landbouwschap para la venta de gas a los horticultores (representados por el Landbouwschap).
De acuerdo con la Comisión, el arancel fijado en el contrato era un arancel preferencial y establecía
condiciones que eran particularmente ventajosas para los horticultores. La Comisión consideró que la
ventaja debía tomarse como una asistencia incompatible con el Artículo 92 del Tratado de la CEE y, el 15
de diciembre de 1981, adoptó la Decisión 82/73 (12) mediante la cual exigía al gobierno holandés que
tomara las medidas necesarias para discontinuar la asistencia en cuestión.
Se entablaron acciones para la anulación de esta Decisión ante la Corte por parte del gobierno holandés, el
Landbouwschap y algunos horticultores. Entre tanto, se desarrollaron negociaciones entre la Comisión y el
gobierno holandés. Un nuevo acuerdo se firmó con las siguientes condiciones:
• La alineación del arancel para el mercado de cultivos y el arancel industrial tomando en cuenta la
paridad calórica entre el gas y el combustible pesado;
• El precio determinado por el promedio de los precios CBS iba a ser aumentado para los horticultores
mediante una prima de 0,5 centavos/metro cúbico.
Como resultado de este acuerdo, la Comisión, por Decisión 82/518 del 22 de julio de 1982 (13) derogó su
primera decisión. También se desistió del proceso iniciado ante la Corte contra la decisión.
El 28 de setiembre de 1984, se firmó otro contrato entre Gasunie y el Landbouwschap para el período 1ero.
de octubre de 1984 al 1ero. de octubre de 1985.
El gobierno de los Países Bajos informó a la Comisión sobre el nuevo contrato entre Gasunie, Vegin y el
Landbouwschap. La Comisión consideró que el contrato comportaba una asistencia incompatible con el
Artículo 92(1) del Tratado de la CEE y abrió el proceso del Artículo 93(2) del Tratado.
El gobierno de los Países Bajos negó que el nuevo arancel del gas para los horticultores constituía una
asistencia estatal. Entre otros puntos sostuvo lo siguiente:
• existe un peligro creciente de que un gran número de horticultores se pase al carbón debido al aumento
en el precio del gas y la caída simultánea del precio del carbón; para algunos horticultores la conversión
sería atractiva incluso si el precio del carbón aumentara más de 37 o 38 centavos/metro cúbico; para
evitar la pérdida de clientes, Gasunie está obligada a bajar el precio del gas.
128

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Varios Estados Miembros y un gran número de personas presentaron observaciones a la Comisión en las
que establecían que el arancel preferencial para el gas en cuestión en el proceso constituía una asistencia
estatal incompatible con el mercado común. Solamente el Landbouwschap opinaba de forma diferente.
El 13 de febrero de 1985 la Comisión adoptó la Decisión 85/215 (14). De acuerdo con la Comisión, el
arancel está comprendido dentro de la prohibición del Artículo 92(1) de la CE.
La Comisión consideró que el arancel había sido impuesto por el estado holandés. Llegó a la conclusión de
que aún si el estado holandés tenía el 50% del capital de Gasunie, podía influir sobre las decisiones
relativas a la fijación de precios mediante una aprobación ministerial a la cual estaban sujetos los aranceles
de Gasunie.
La Comisión aceptó que una compañía como Gasunie puede decidir variar sus aranceles dependiendo del
uso de los bienes que vende, pero consideró que dichas variaciones "deben estar basadas en razones
económicas firmes y entendibles, por ejemplo, para asegurar la competitividad del gas en los diversos
mercados de usuarios y no deben discriminar entre la horticultura y otros consumidores en una situación
comparable."
La Comisión aceptó que el precio del gas puede estar fijado sobre la base del precio de un combustible que
no sea el combustible pesado, en particular el carbón. Sin embargo, dudaba si un arancel cuya aplicación
está limitada a un año tendrá un impacto significativo en las decisiones de los cultivadores de pasarse o no
al carbón.
Observó que el argumento basado en la necesidad de evitar la competencia del carbón y en la necesidad
de estipular contra la inestabilidad existente del precio del combustible es válido no solo con respecto a los
horticultores sino también con respecto a otros sectores en los que se usa el gas, tales como la industria. En
ese sector también existe el riesgo de la conversión al carbón y también necesita precios estables de la
energía. De acuerdo con la Comisión, el gobierno holandés no ha demostrado por qué los horticultores
necesitan un arancel para el gas más ventajoso que el que se aplica en el sector industrial.
La Comisión sostuvo que el precio de equilibrio, el precio en el cual los horticultores no tienen incentivos
para convertirse al carbón, estaba entre 43 y 44.3 centavos/metro cúbico. A un precio entre 46.5 y 47.5
centavos/metro cúbico, por otro lado, la Comisión consideró que el 30% del gas natural utilizado en la
horticultura se reemplazaría por carbón en menos de tres años. De acuerdo con la Comisión, el arancel del
gas aplicado a los horticultores era demasiado bajo y discriminatorio.
Al imponer ese arancel, el estado holandés renunció a los ingresos que podía obtener de sus intereses en
Gasunie, y la ventaja resultante para los horticultores provenía, entonces, de los recursos del Estado.
La Comisión concluyó además que "la producción hortícola holandesa ... tiene una ventaja que
necesariamente afecta al comercio intracomunitario, dado que, especialmente, la mayor parte de la
producción holandesa se exporta a los Estados Miembros".
La Comisión consideró que la asistencia no cumplía con las condiciones establecidas en el Artículo 92(3)
del Tratado de la CE.
2.2.2 El fallo de la Corte
2.2.2.1 Introducción
El fallo de la Corte constituye esencialmente un análisis del concepto de asistencia estatal como se comentó
más arriba en el parágrafo 2.2.1. En estos casos, este análisis plantea dos preguntas separadas. El arancel
impugnado ¿era el resultado de una acción del gobierno holandés?; y el arancel impugnado ¿constituía una
asistencia? La última pregunta también se puede expresar de esta forma: ¿las políticas de precios de
Gasunie están justificadas objetivamente de modo de escapar a la calificación de asistencia estatal?
2.2.2.2 ¿Era el arancel el resultado de una acción del gobierno holandés?
El primer tema en estos casos era la pregunta de si la fijación de un arancel impugnado era el resultado de
una acción por parte del estado holandés. En este punto, la Corte encontró en los parágrafos 35-38 de su
fallo, que los documentos presentados a la Corte ofrecían pruebas suficientes para mostrar que la fijación
de dicho arancel era el resultado de una acción del estado holandés.
129

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Primero, las acciones en Gasunie estaban distribuidas de modo que el estado holandés directa o
indirectamente tuviera el 50% de las acciones y nombrara a la mitad de los miembros del consejo supervisor
– un organismo cuyas facultades incluían la determinación de los aranceles a aplicar. Segundo, el Ministro
de Economía tenía facultades para aprobar los aranceles aplicados por Gasunie, con el resultado de que,
independientemente de cómo podía ejercer esas facultades, el gobierno holandés podía bloquear cualquier
arancel que no le conviniera. Finalmente, Gasunie y el Landbouwschap habían procurado obtener, en dos
ocasiones a través de las representaciones de la Comisión en el gobierno holandés, una enmienda al
arancel de la horticultura, primero después de la Decisión de la Comisión 82/73, que fue derogada más
tarde, y luego nuevamente después de la Decisión 85/215 que fue recusada en estos procesos.
Tomado como un todo, estos factores demostraron que Gasunie de ninguna manera tenía total autonomía
para fijar los aranceles del gas sino que actuaba bajo el control y siguiendo las instrucciones de las
autoridades públicas. Estaba claro, entonces, que Gasunie no podía fijar los aranceles sin tener en cuenta
las exigencias de las autoridades públicas. Por lo tanto, se llegó a la conclusión de que la fijación del
arancel impugnado era el resultado de una acción del estado holandés y, por lo tanto, estaba comprendido
dentro del significado de la frase "asistencia otorgada por un Estado Miembro" en virtud del Artículo 92 del
Tratado.
2.2.2.3 Políticas de Precio
La CEJ destacó primero que la Comisión no había recusado el riesgo de conversión al carbón, cuyo precio
había caído considerablemente. Luego evaluó la posición de la Comisión de que el nivel del precio en el
contrato estaba por debajo del nivel necesario para protegerse contra el riesgo de conversión. La CEJ
encontró que no era necesario que Gasunie alineara sus aranceles generales para la horticultura con el
precio de equilibrio para el tipo menos eficiente de holding. Por lo menos a mediano plazo, la posición de
estos holdings sería inevitablemente marginal, de modo que no era comercialmente justificable que Gasunie
fijara sus aranceles para la horticultura refiriéndose a esas empresas. La Corte, por lo tanto, concluyó que la
Comisión había decidido correctamente de que el arancel impugnado era menor que el necesario para
tomar en cuenta el riesgo de conversión al carbón.
2.3 Caso C-56/93, Bélgica v. Comisión
2.3.1 Antecedentes y hechos (15)
Se trató de una acción, entablada por el gobierno de Bélgica, para la anulación de una Decisión de la
Comisión del 29 de diciembre de 1992 para rescindir el procedimiento sobre el sistema de aranceles
preferenciales aplicado en los Países Bajos al suministro de gas natural para los productores holandeses de
fertilizantes de nitrato.
La relación entre el proveedor de gas holandés, Gasunie, y la industria manufacturera de fertilizantes de
nitrato ocupó la atención de los intereses afectados, los Estados Miembros, la Comisión y la Corte sobre las
razones de la asistencia estatal durante diez años. El gas natural es la principal materia prima y representa
el 90% del costo en la fabricación del amoníaco. El amoníaco, a su vez, es el principal elemento en la
fabricación de fertilizantes de nitrato. El gas, en efecto, representa el 70% del costo de producción. Hasta la
década del 80, los fabricantes de fertilizantes de nitrato de la Comunidad producían en general su propio
amoníaco. Gasunie tiene de hecho el monopolio del suministro del gas en los Países Bajos, y la exportación
de gas holandés. En el caso Van der Kooy & Otros v. Comisión, la Corte llegó a la conclusión de que la
fijación de un arancel de Gasunie (en ese caso, un arancel hortícola preferencial para el suministro de gas
natural) era el resultado de una acción del estado holandés y debía ser considerada como una asistencia
según el Artículo 92 del Tratado.
La Comisión entabló primero el proceso en virtud del Artículo 93(3) del Tratado contra los Países Bajos en
octubre de 1983. De acuerdo con la Comisión, Gasunie, según el esquema de asistencia aplicado en ese
entonces, otorgaba reducciones especiales a los productores de amoníaco holandeses mediante una
estructura arancelaria de dos tercios, que tenía el efecto de reducir el costo del gas natural utilizado por
ellos como materia prima. La industria del amoníaco pagaba el precio industrial estándar para el gas a
utilizar en la producción para la venta en el mercado de la Comunidad Europea y un precio sustancialmente
más bajo con respecto a la producción para la exportación a terceros países. En el curso del proceso, la
Comisión emitió una opinión razonada el 13 de marzo de 1984 en la cual explicó que esta estructura
arancelaria constituía una asistencia estatal según el Artículo 92(1) del Tratado y no estaba comprendida
por ninguna derogación estipulada en el Artículo 92(3).
130

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
El gobierno holandés informó a la Comisión que Gasunie había abolido el arancel impugnado y había
agregado a su estructura arancelaria industrial con efecto retroactivo al 1ero. de noviembre de 1983, un
nuevo arancel conocido como el arancel F, que fue el tema de la presente acción. Al arancel F se aplicaba a
una gran mayoría de usuarios industriales con base en los Países Bajos que no eran los de la industria
energética (y esencialmente, como veremos, del sector del amoníaco) a condición de que cumplieran con lo
siguiente:
a. consumieran por lo menos 600 millones de m 3 de gas por año;
b. operaran un factor de carga de por lo menos 90% (es decir que operaran por lo menos el 90% del
tiempo, asegurando la regularidad del consumo);
c. acordaran la interrupción total o parcial del suministro, a juicio de Gasunie (previo aviso con 12 horas de
anticipación, cuando fuera posible); y
d. aceptaran el suministro de gas de diversos valores calóricos.
El nuevo arancel F se facturaba al precio aplicable bajo el arancel F, que se aplicaba a los usuarios con un
consumo anual de gas entre 50 y 600 millones de m 3 menos 5 centavos/m 3 (centavos de florines). Luego se
supo que el consumo mínimo anual exigido para los usuarios del arancel F era 500 millones de m 3 , y que
los 5 centavos de reducción era un máximo, con una reducción real que bajaba a veces hasta a 2
centavos/m 3 .
La Comisión continuó sus investigaciones, a la luz del nuevo arancel que, según concluyó, aseguraba
economías de Gasunie en el costo del suministro mayores que el valor del descuento de 5 centavos,
principalmente debido al efecto combinado de un volumen mayor y la regularidad de extracción. También
llegó a la conclusión de que el arancel F formaba parte de una estructura arancelaria general para los
usuarios del gas en los Países Bajos, no discriminaba entre sectores y no contenía ningún elemento de
asistencia estatal. Por lo tanto, el 17 de abril de 1984 decidió terminar el proceso contra los Países Bajos
conforme al Artículo 93(2) del Tratado.
Esta decisión fue recusada en un proceso de anulación entablado por un cierto número de competidores
franceses de la industria manufacturera holandesa de fertilizantes de nitrato en el caso CdF Chimie Azf v.
Comisión. La Corte encargó un informe a tres expertos consultores de la industria del gas (de ahora en
adelante llamado el "informe de los expertos") sobre el cual basó las conclusiones de su fallo. El informe de
los expertos analizó los ahorros de Gasunie atribuidos por la Comisión a los supuestos elementos de la
economía del suministro individuales y, también, totales; en ambos casos, encontraron que la Comisión
había cometido un error manifiesto de evaluación:
• había aumentado cinco veces los ahorros atribuibles al volumen del gas consumido y a la carga;
• había atribuido ahorros a la posibilidad de interrumpir el suministro de gas previo aviso con poca
antelación y la posibilidad de variar el valor calórico del gas suministrado, cuando ninguno de estos
elementos otorgaba ninguna ventaja económica a Gasunie;
• finalmente, era difícil identificar los ahorros totales superiores a 0.5 centavos/m 3 con respecto a los
elementos evaluados por la Comisión en más de 5 centavos/m 3 .
Los expertos informaron que la reducción del arancel F debía ser atribuible a otras consideraciones. La
Corte decidió que la Comisión había cometido un error manifiesto en la evaluación y anuló la decisión de la
Comisión en el fallo del 12 de julio de 1990 (16).
A pesar de que las economías del suministro, adelantadas entonces para justificar el arancel F, ya no
figuraban en los argumentos, y la Comisión, en su decisión ahora impugnada, los había reemplazado con
razones muy diferentes, el hecho era que la Corte ya había considerado el arancel F en el caso CdF
Chimie. Es útil recordar dos aspectos particulares del fallo de la Corte. Por un lado, la Corte rechazó el
alegato de los demandantes franceses de que el arancel F era un arreglo especial y secreto, negociado solo
con los fabricantes holandeses de fertilizantes de nitrato de forma confidencial. Sostuvo que era un "arancel
público cuyas condiciones de disponibilidad eran públicas y totalmente abiertas" y que estaba "disponible a
todos los clientes que cumplían con las condiciones objetivas prescritas en su solicitud". Por otra parte, la
Corte respaldó el argumento de que el arancel F era esencialmente aplicable a la industria de la fabricación
del amoníaco y que su suministro a una sola empresa fuera de esa industria no socavaba su naturaleza
sectorial esencialmente.
La Comisión volvió a abrir el proceso según el Artículo 93(2) del Tratado en enero de 1992 al publicar un
aviso que indicaba las condiciones aparentemente neutrales y objetivas para el arancel F y el hecho de que
los productores de amoníaco holandeses habían sido sus principales beneficiarios. También señalaba en el
aviso que la reducción era variable, y que 5 centavos/m 3 representaban simplemente su valor máximo.
131

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
La Comisión adoptó una decisión (de ahora en adelante llamada "la decisión") el 29 de diciembre de 1992
(17) una vez más para terminar el proceso. La Comisión se basó en el informe de los expertos que había
sugerido que, mientras los supuestos ahorros no se habían materializado, podría haber otras justificaciones
comerciales para el arancel F, por ejemplo asegurar que a los clientes importantes del gas natural no se les
cobrara precios prohibitivos que los sacaría del negocio o los habría impulsado hacia otros mercados para
abastecerse. La Comisión afirmó lo siguiente:
"[C]on respecto al arancel F de Gasunie, el objetivo era resistir la competencia del mercado de fertilizantes
de nitrato del amoníaco producido en otros países, especialmente en países no comunitarios. Un fabricante
de fertilizantes de nitrato ... puede producir el amoníaco que necesita para producir fertilizantes de nitrato o
puede comprarlo a otros productores y utilizarlo para fabricar su producto... Si el precio del gas que utiliza
para fabricar el amoníaco que necesita es demasiado alto, decidirá comprar el amoníaco, si es posible, en
otra parte a un costo más bajo que el que debería pagar si lo produjera él mismo... Esta era la situación en
la industria del amoníaco en la Comunidad en la década del 80 y si Gasunie no hubiera concedido
aranceles especiales a los productores holandeses de fertilizantes de nitrato, podrían muy bien haber
cerrado las fábricas de producción de amoníaco a largo plazo, obtenido el suministro de amoníaco en otra
parte fuera de la Comunidad y continuado con su producción de fertilizantes de nitrato."
El principal elemento en la decisión era que Gasunie necesitaba proteger a clientes de gas muy grandes y
vulnerables.
• que consumían el 30% de su gas industrial en un momento de pérdida de otros mercados;
• que podían cambiarse fácilmente a un amoníaco importado muy barato (había indicios de que esto
había ocurrido);
• que, a su vez, sufrían la pérdida de la participación en el mercado de la Comunidad para los fertilizantes
de nitrato a manos de exportadores de Europa Oriental;
• con un precio que respondía a aranceles más bajos o a precios diferenciados en otros Países
Miembros;
• con un precio al cual se cubrían los costos de modo que era posible tener utilidades y asegurar mayores
ingresos (de esta forma asegurando un retorno más rápido de sus inversiones); (18)
• y a un precio que también estaba disponible, indirectamente, a los productores de amoníaco en otros
Estados Miembros que importaban gas de los Países Bajos.
La Comisión llegó a la conclusión de que (i) el arancel F estaba comercialmente justificado; (ii) no daba
preferencia a productores de otro Estado Miembro y (iii) el que no hubiera pérdidas por ingresos indicaba
que el estado holandés no había actuado de forma diferente de cualquier accionista común. Las
conclusiones (i) y (ii) de la Comisión son esencialmente el mismo punto, expresado de forma diferente. La
pregunta de si las conclusiones (i) y (ii) de la Comisión (que considero las bases principales de la decisión)
son interdependientes tiene cierta importancia y se discute más adelante.
Gasunie abandonó el arancel F en 1991 a favor de un sistema de fijación de precios diferente para el gas
cuando se utilizaba como materia prima más que como fuente de energía. El nuevo sistema fue aprobado
por la Comisión a condición de que sus términos, y las subsiguientes modificaciones, se extendieran a los
mercados exportadores. La Comisión luego aprobó una reducción en este precio (en los mercados
holandeses y de exportación) por razones idénticas a las expresadas en la conclusión (i) de la decisión
impugnada en el caso, es decir, la necesidad de un período de competencia agudizada de productores de
amoníaco de países fuera de la Comunidad para responder a la pérdida potencial de un mercado muy
significativo.
2.3.2 El fallo de la Corte
2.3.2.1 Una nota introductoria
Antes de comenzar nuestro resumen de las partes más importantes del fallo de la Corte, puede resultar útil
destacar que hubo dos temas relacionados con la interpretación del Artículo 92, parágrafo 1, es decir, la
pregunta de qué constituye una asistencia (19). La primera fue si el arancel constituía una respuesta
comercial normal de Gasunie a las dificultades específicas de la industria holandesa del amoníaco. Esta
pregunta se refería a la aplicación específica del "principio del inversor en una economía de mercado"
discutido en el parágrafo 2.2.4 anterior. La segunda pregunta se refería a si el arancel otorgado a los
productores holandeses de amoníaco otorgaba una ventaja sobre sus competidores en otros Países
Miembros. Esta pregunta se basa en si había o no una distorsión de la competencia como lo exige el
Artículo 92, parágrafo 1, y discutido en el parágrafo 2.2.3 anterior. La segunda pregunta solo es aplicable si
la primera pregunta se contesta afirmativamente. En otras palabras, si el comportamiento comercial de
132

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Gasunie estaba justificado, sus efectos en los competidores en otros Estados Miembros no estaban
comprendidos por la prohibición de la CE sobre asistencia estatal. Al mismo tiempo es de destacar que la
pregunta de si un cierto arancel está justificado comercialmente no puede, en casos que implican
exportaciones a otros Estados Miembros, ser contestada sin analizar el efecto en sus consumidores en
otras partes de la Comunidad. Los clientes en otros Estados Miembros que estaban en la misma posición
que los productores holandeses de amoníaco no podían ser discriminados. Así, mientras estas dos
preguntas se pueden formular de forma separada, pueden, en situaciones que implican exportaciones,
contestarse solo de forma conjunta (20). El problema también se puede plantear de forma diferente. En ese
caso la complicación surgió del hecho de que se estaban analizando dos acciones diferentes de Gasunie: el
arancel F y el arancel que Gasunie fija para sus exportaciones. Surgió una complicación ulterior porque el
arancel de las exportaciones era un precio compuesto. El arancel para las exportaciones de Gasunie era un
promedio ponderado por el cual el promedio se computaba con los precios por sector de usuarios y los
volúmenes relativos. Este arancel promedio ponderado se estableció para permitir a las compañías de
distribución en los Estados Miembros importadores realizar su propia política de fijación de precios.
La CEJ no siguió estas distinciones al contestar los argumentos planteados por el gobierno de Bélgica sino
que siguió los argumentos muy poco estructurados de este último.
2.3.2.2 Los elementos principales del fallo
La Corte trató primero el argumento de Bélgica de que la decisión de la Comisión estableciendo que el
arancel estaba justificado por razones comerciales no estaba bien fundado.
La CEJ primero reiteró que un arancel preferencial no constituye una asistencia si, en el contexto del
mercado en cuestión, estaba justificado objetivamente por razones económicas tales como la necesidad de
soportar la competencia en el mismo mercado. También destacó que en el contexto de una evaluación
económica compleja, su función debe estar confinada a verificar si la Comisión cumplía con las normas
relacionadas con el procedimiento rector y la declaración de las razones, si los hechos en los cuales se
basaba la decisión impugnada habían sido establecidos con precisión y si había habido un error manifiesto
de evaluación o un mal uso de las facultades. De acuerdo con la CEJ no había nada que apoyara una
conclusión de que, al suministrar el gas natural a los productores holandeses de fertilizantes de nitrato de
acuerdo con el arancel F, Gasunie se comportaba de forma diferente de otras empresas privadas en
condiciones normales de mercado. La impugnación de Bélgica a la decisión de la Comisión de que Gasunie
tenía costos variables y fijos por debajo del arancel F de modo que la compañía podía aumentar sus
ingresos netos a través de las ventas a un arancel F y asegurarse de conservar a sus clientes importantes,
fue descartado por la CEJ. Destacó que el hecho de que un precio de compra promedio fuera mayor que el
arancel F no socavaba el argumento de la Comisión. Este precio estaba calculado de varios precios de
venta finales en diferentes mercados, menos sus costos y utilidades (21). Por consiguiente, la declaración
de la Comisión sobre los costos variables y fijos de Gasunie no se podía demostrar que era falsa
simplemente sobre la base de la información sobre el precio de compra promedio. La CEJ rechazó la
recusación de que la Comisión no había evaluado la alternativa de las exportaciones para las ventas a la
industria de fertilizantes en los Países Bajos. Bélgica sostuvo que las exportaciones habrían sido una
alternativa comercial más atractiva. La Comisión mantuvo que, a no ser por el arancel F, Gasunie habría
perdido inmediatamente un punto importante que no podría haber sido reemplazado por los puntos de
exportaciones. La CEJ destacó que Bélgica no había establecido que la Comisión había cometido un error
manifiesto. Un argumento de Bélgica relacionado con ello era que habría sido más atractivo para Gasunie y
los Países Bajos limitar su producción de gas natural para prolongar la vida de sus yacimientos de gas
natural. La CEJ también rechazó este argumento. Se remitió a la opinión del Juez Asesor que, en el
parágrafo 71, destacó que esto habría resultado en una disminución en los ingresos y, por lo tanto, en un
retorno menos rápido del dinero invertido. La CEJ también rechazó un argumento final de Bélgica, es decir,
que el arancel F no era necesario para soportar la competencia del amoníaco, sustituto para el uso del gas
natural como combustible industrial.
La CEJ consideró luego los argumentos relacionados con la conclusión de la Comisión de que el arancel F
no favorecía a los productores holandeses de amoníaco en relación con sus contrapartes en otros Estados
Miembros.
La CEJ destacó que es corriente que el método usado para calcular el precio frontera acordado entre
Gasunie y Distrigaz era el sistema "netback" que está basado en el valor de mercado del gas natural de
acuerdo con diversos usos que puede tener en el país importador. Bélgica recusó la conclusión de la
Comisión de que este sistema también incluía los volúmenes para la industria de fertilizantes belga. La
Corte apoyó el razonamiento de la Comisión. La CEJ también rechazó el argumento de Bélgica de que las
133

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
negociaciones entre Gasunie y Distrigaz no permitían a este último competir con los aranceles holandeses a
los productores de fertilizantes de nitrato.
En un argumento separado relacionado con la interpretación del Artículo 92 del Tratado de la CE, Bélgica
sostuvo que la Comisión debía haber indicado que Gasunie no había obtenido utilidades al otorgar el
arancel F. La implicancia del argumento de Bélgica era que ningún comportamiento que lleve a renunciar a
las utilidades debía considerarse una asistencia estatal. La CEJ no compartió esta opinión. Destacó que la
Comisión había dado razones precisas para apoyar la decisión que Gasunie actuaba de acuerdo con las
condiciones del mercado. Además, la CEJ estableció que, en dicho caso, el hecho de que una práctica
también persigue un objetivo político no significa que constituye una asistencia estatal.
3. CONCLUSION
El caso anterior de la Corte de Justicia sobre asistencia estatal en el sector energético ofrece lineamientos
amplios para la realización de operaciones comerciales de empresas públicas controladas por el gobierno.
No es una coincidencia en absoluto de que se desarrollara en el contexto de operaciones comerciales de
Gasunie. Gasunie, desde principios de la década de los sesenta, ha desarrollado un verdadero mercado de
gas en toda la Comunidad (22). Gasunie ha sido un verdadero líder en el mercado. Al mismo tiempo, los
alegatos de que los aranceles favorables constituyen una asistencia estatal, han sido nivelados en otros
sectores energéticos especialmente el sector de la electricidad. La Comisión ha analizado esta supuesta
asistencia estatal en varias instancias (23).
La extensa discusión de los hechos y el contexto de los casos indican que será difícil establecer criterios
precisos para la fijación de los precios de las fuentes de energía. En gran medida esto se debe a la
naturaleza fluida del principio del inversor en una economía de mercado. Sin embargo, a continuación se
mencionan algunas conclusiones tentativas. Los precios más bajos que los aranceles regulares, de lista, de
la energía de las empresas controladas por los gobiernos están justificados en una o más de las siguientes
circunstancias:
1. si dichos aranceles más bajos son el resultado de un ahorro real de costos tales como los descuentos
por volumen;
2. en la medida que formen parte de un arancel general que se aplica a toda la industria;
3. en la medida que la acción del gobierno o la empresa controlada por el gobierno constituye un
comportamiento normal de mercado. A veces esto se menciona como el principio del inversor en una
economía de mercado;
4. si esos aranceles más bajos tienen como objetivo ser reconocidos en el derecho comunitario y en la
medida que son necesarios y proporcionales.
Después del fallo de la CEJ en el caso Bélgica v. Comisión, está claro que el principio del inversor en una
economía de mercado tiene un papel fundamental. Sin embargo, está claro también que este concepto
permite a la Comisión un amplio margen de discreción. Un ejemplo notorio de esta discreción es el manejo
de la pregunta si Gasunie renunció a las utilidades al concluir sus acuerdos arancelarios con la industria de
fertilizantes. Una pregunta similar fue planteada por el Juez Asesor sobre si el arancel podría haber sido un
mecanismo comercialmente justificable para salvaguardar a los clientes de largo plazo aún si había
pérdidas durante ese período. Al permitir a las empresas esas prácticas, especialmente cuando lo hacen
bajo presión del gobierno, abre posibilidades para favorecer a la industria nacional. Por lo tanto, el principio
del inversor en una economía de mercado es todavía una herramienta analítica imperfecta para establecer
la existencia de la asistencia estatal (24). También hay que destacar que, si la Comisión continúa su
aplicación tolerante del principio, los miedos iniciales que la aplicación de las normas sobre asistencia
estatal resultarán en un chaleco de fuerza muy apretado para las empresas controladas por el gobierno ya
no parecen estar justificados. Es interesante ver que la CEJ en su fallo en el caso Bélgica v. Comisión ha
apoyado la opinión de que el comportamiento comercial puede estar guiado por el deseo de obtener un
retorno adecuado del dinero invertido. Junto con la aplicación del principio del inversor en una economía de
mercado, el principio de la no-discriminación será el estándar de referencia. Los clientes en mercados y
condiciones similares deben obtener aranceles similares (25).
Aún si la conclusión anterior es bastante reconfortante para quienes están involucrados en acciones
comerciales en empresas públicas controladas por el estado, existe sin embargo cierta preocupación en el
ámbito procesal. Como se ha explicado más arriba, toda la asistencia estatal nueva tiene que ser notificada
a la Comisión de la CE. La no-notificación resulta en la ilegalidad de dichas medidas (26). Después de
analizar las acciones comerciales sobre los precios de la energía, está claro que en la práctica puede ser
difícil evaluar si dichas acciones son o no una asistencia estatal. La forma más simple para resolver estas
preguntas sería la notificación. En la práctica esto no siempre es una opción atractiva ya que los gobiernos
134

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
pueden no querer someterse al fallo de la Comisión. Esto puede dejar a la empresa pública en una posición
poco envidiable de estar atrapada entre un gobierno no cooperativo y reticente y las posibilidades de
recusar los aranceles que no están aclarados por la Comisión en virtud del principio del inversor en una
economía de mercado o de otra forma en virtud de las normas sobre asistencia estatal. Por otro lado, esta
posición es poco diferente de la situación bajo las normas de competencia y las compañías han aprendido a
sobrellevarlas. Lo opuesto a la situación del Artículo 85 y 86, sin embargo, es la concientización
relativamente reciente de que los aranceles de la energía pueden estar sujetos a la supervisión de la
Comisión.
La decisión de la Corte en el fallo de Van der Kooy de que las acciones de Gasunie se pueden imputar al
gobierno holandés tiene implicancias importantes para la reestructuración de las empresas públicas. La
privatización a medias reteniendo el control del gobierno sobre la empresa pública y la supervisión de los
aranceles hará que se apliquen las normas de la CE sobre asistencia estatal. Por otro lado, la privatización
total necesariamente llevará a un control del gobierno más laxo. La privatización entonces, implicará que la
política arancelaria de las empresas públicas ya no estará sujeta a la supervisión de la Comisión.
NOTAS
1. Así el Artículo 61 permite la fijación de precios máximos y mínimos.
2. Este artículo no ofrece una visión general de la aplicación de las normas de la CE sobre asistencia
estatal al sector energético. Para ello véase: Hancher, Ottervanger y Slot: EC STATE AIDS, Chancery
London 1993, Capítulo 14.
3. Caso 27/76, United Brands v. Comisión, [1978] ECR 207.
4. Casos Conjuntos 110, 241 & 242/88, Lucazeau v. SACEM, [1989] ECR 2811.
5. Bellany & Child, COMMON MARKET LAW OF COMPETITION, 4ta. Edición, Sweet & Maxwell, Londres
1993, p. 620. En esta ponencia no discutiremos el tema de los precios predatorios dado que no
constituye una cuestión de mayor preocupación en el sector energético.
6. Ver nota 2, la decisión de la Comisión de que United Brands tenía precios discriminatorios fue apoyado
por la CEJ.
7. Ver Jones, Van der Woude y Lewis, E.C. COMPETITION LAW HANDBOOK, edición 1996, Sweet &
Maxwell, Londres 1996, p. 264 donde se citan siete decisiones de la comisión y dos fallos de la CEJ
sobre este tema.
8. [1988] ECR 219.
9. [1990] ECR I-3083. En el primer fallo en este caso [1986] ECR 391, la CEJ falló que la compañía
francesa Cofaz tenía derecho a iniciar la apelación contra la decisión de la Comisión que aprobaba los
aranceles holandeses del gas.
10. [1996] ECR I-767.
11. La descripción total del caso se encuentra en el Informe para la Audiencia en cuyo resumen se basa
esta sección.
12. OJ 1982 L 37/29.
13. OJ 1982 L 1229/38.
14. OJ 1985 L 97/49.
15. Este resumen de los antecedentes del caso está tomado de la opinión del Juez Asesor Fennelly,
parágrafos 1-11. Se han omitido las notas al pie de página.
16. Caso 169/84, COFAZ II, [1990] ECR I-3083.
17. OJ 1992 C 344, p. 4.
18. Lo que la Comisión no menciona aquí es que este gas habría producido más ingresos al venderse a
otros sectores. Este punto fue planteado por el Juez Asesor en el parágrafo 59 de su opinión, sin llegar,
sin embargo, a una conclusión clara sobre este tema. El autor opina que mientras una compañía
controlada por el gobierno renuncia a la posibilidad de obtener mayores ingresos a través de una venta
alternativa, dicha acción debe ser considerada bajo el principio del inversor en una economía de
mercado como una asistencia estatal.
19. Cf. Parágrafo 15 de la conclusión del Juez Asesor.
20. Este es un punto que, en mi opinión, fue descuidado por el Juez Asesor que propone una evaluación
separada de las dos preguntas. La CEJ no sigue a su Juez Asesor en este enfoque.
21. Este sistema de cálculo de los precios del gas se llama sistema de netback.
22. Este proceso ha sido descrito por R.D. Visser. "The European Natural Gas Market", en: P.J. Slot y M.H.
van der Woude (eds): Exploiting the Internal Market; Co-operation and Competition toward 1992,
Deventer 1988, pp. 117-140.
23. Cf. el Informe de la Audiencia en el caso C 313/90, CIRFS v. Comisión, [ECR] 1993 I-1125. En este
informe, la Comisión observa que ha realizado una investigación sobre la supuesta asistencia estatal en
135

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
forma de aranceles de electricidad más bajos dados por EDF en Francia. Véase también el Informe
sobre Política de Competencia 1994, p. 513 sobre la decisión sobre las compañías de electricidad
danesa SEAS.
24. Cf. G. Abramonte: The Market Economy Investor Principle, [1996] R ECLR, pp. 258-268.
25. Es interesante plantear la pregunta de si el Artículo 86 del Tratado de la CE exige un tratamiento similar.
Se recordará que esta estipulación prohibe, entre otros puntos, la aplicación de condiciones disímiles a
las transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas en una desventaja
competitiva. La pregunta es si la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado
puede llevar a condiciones disímiles.
26. Es de destacar que la ilegalidad se puede subsanar después mediante la aprobación de la Comisión de
la asistencia como se discutió en el parágrafo 2.3.b.
El autor desea agradecer a Andrew Skudder por su valiosa asistencia.
136

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
NORMAS DE COMPETENCIA EN SECTORES REGULADOS: Evaluación del Conflicto
Percibido entre el Ingreso al Mercado y la Regulación a la Luz de la Experiencia en la
Unión Europea
Phedon NICOLAIDES
Profesor y Jefe de la Unidad de Políticas de la CE, Instituto Europeo de
Administración Pública (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS
1. INTRODUCCION
Con frecuencia se piensa que la competencia desenfrenada es incompatible con el logro de ciertos objetivos
de política pública tales como el suministro de servicios "importantes" a los consumidores a precios
razonables y con un alto nivel de calidad. No solamente existe la creencia de que ciertos sectores "vitales"
de la economía deben estar estrictamente regulados, sino que parece haber incluso menos voluntad de
abrir dichos sectores a la competencia internacional. El propósito de esta ponencia es analizar las diferentes
dimensiones del conflicto aparente entre política de competencia y política pública y mostrar que hay
margen para la competencia para cualquier objetivo regulatorio. La ponencia analiza extensamente la
experiencia de la Comunidad Europea (1) para poder ilustrar los puntos fuertes y los débiles de la política de
competencia como instrumento para introducir la competencia en los sectores regulados.
Los normas de competencia de la Comunidad Europea se aplican a todos los sectores de la economía y a
todas las compañías o "empresas", independientemente de si son públicas o privadas. Hay muy pocas
excepciones a esta aplicación general de las normas de competencia (2).
El Artículo 90(1) del Tratado de la CE explícitamente extiende el alcance de las normas también a las
empresas públicas (es decir, del estado) y a otras empresas con derechos legales especiales o exclusivos y
exige que las autoridades públicas que otorgan esos derechos lo hagan de forma que no sea contraria a las
estipulaciones del Tratado y, en particular, a las estipulaciones sobre competencia.
Inmediatamente se plantean dos preguntas sobre la medida en la que los gobiernos pueden regular sus
economías al tener empresas o al asignar tareas y obligaciones especiales a empresas en particular. La
primera pregunta se refiere a la participación del propio estado en las actividades económicas.
El Artículo 222 acepta que el Tratado es neutral con respecto al sistema de propiedad. Esto significa que,
por lo menos en teoría, un estado miembro de la Unión Europea (UE) puede nacionalizar todos sus bienes
económicos dentro de su territorio. Eso en sí mismo no sería incompatible con la membresía a la UE. De
modo que la propiedad estatal y la asignación de tareas especiales a empresas estatales no son
incompatibles con las obligaciones de la membresía en la medida que las empresas no violen las normas
sobre competencia. Pero, ¿podemos entonces preguntarnos razonablemente cuál es el objetivo económico
de la propiedad estatal si no puede abarcar o darle forma a la competencia con el fin de lograr los objetivos
de las políticas en particular? Para decirlo con otras palabras, ¿por qué debe el estado tener bienes o
empresas y por qué debe asignarle tareas específicas a esas empresas si tienen que comportarse como si
fueran empresas privadas o como si no tuvieran derechos u obligaciones especiales que las diferencian de
los competidores propiedad de privados? (3)
A pesar de que la pregunta sobre el papel de la propiedad estatal es por cierto interesante, el propósito de
esta ponencia es considerar las implicancias para el cumplimiento de la política de competencia de los
derechos especiales/exclusivos y, en particular, tratar la segunda pregunta que se refiere a la excepción a
las normas sobre competencia estipulada por el artículo 90(2). Este artículo permite una desviación de las
normas solamente a las empresas que suministran servicios de interés económico general y solamente si el
cumplimiento con las normas haría imposible que desarrollaran las tareas que les asigna la ley. ¿En qué
sentido, entonces, puede ser imposible que dichas empresas desarrollen sus tareas, a menos que se
comporten de forma anticompetitiva?
En un sentido estrictamente legal, no hay nada excepcional en establecer normas y, al mismo tiempo,
especificar ciertas excepciones a esas normas. De modo que la tarea de un abogado que analice el artículo
90 sería, primero, evaluar si los derechos especiales o exclusivos contravienen las obligaciones estipuladas
por el Tratado y, si existe esa violación, entonces debe examinar si la excepción que permite el artículo
137

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
90(2) es aplicable. Al hacerlo, el abogado invariablemente tendrá que interpretar si las estipulaciones del
artículo 90 se aplican a las circunstancias particulares del caso en cuestión.
Por oposición, el análisis no legal, como el que intenta esta ponencia, no tendría como punto de partida la
prerrogativa de los estados miembros de otorgar derechos especiales o exclusivos. Comenzaría con el
análisis de las razones que llevan a los gobiernos a imponer o conceder esos derechos y luego procedería a
evaluar, primero, si el artículo 90(1) limita los objetivos de políticas económicas razonables y, segundo, si el
artículo 90(2) permite prácticas económicas distorsionantes. En ambas instancias se reduciría la eficiencia
económica.
Esta ponencia está organizada de la siguiente forma. Comienza con una breve reseña de la literatura
económica sobre la regulación. Luego desarrolla un método de análisis de los efectos de la regulación sobre
la competencia y sobre la base de ese método evalúa la práctica real de la CE en el cumplimiento del
artículo 90(1) y 90(2). Termina con un número de observaciones sobre el aspecto institucional del
cumplimiento de las políticas de competencia en los sectores regulados de la economía.
2. REGULACION DE LA COMPETENCIA: BREVE RESEÑA BIBLIOGRAFICA
Hay muchas razones por las cuales los gobiernos ejercen su prerrogativa de regular, es decir, imponer a las
empresas y a los individuos requisitos de ingreso al mercado y/o requisitos de desempeño. La amplia
literatura económica sobre la regulación ha examinado en detalle las razones/motivos de los gobiernos, los
instrumentos y las instituciones de la regulación y los efectos de la intervención regulatoria sobre el
desempeño de las empresas reguladas y la calidad/precio de los bienes y servicios que suministran a los
consumidores: ver, por ejemplo, Vickers (1991), Tirole (1988), Viscusi et al. (1995) y OCDE (1997). No es
necesario para los fines de esta ponencia reseñar toda esa literatura. Esta sección se limita solamente a la
regulación de la competencia y examina las razones que pueden justificar las limitaciones a la competencia.
Sin embargo, vale la pena destacar muy brevemente el propósito de la intervención regulatoria como lo
reconoce la literatura. La razón económica por la cual los gobiernos pueden intervenir en el mercado es
para corregir el "fracaso del mercado". Nótese, sin embargo, que no todas las instancias de la intervención
están motivadas o justificadas por el deseo de corregir el fracaso del mercado. Los gobiernos pueden
intervenir por otras razones (por ejemplo, políticas, sociales, etc.) Además, los costos de la intervención
pueden ser mucho mayores que los beneficios de la corrección del fracaso de modo que ciertos fracasos se
pueden dejar sin corregir justificadamente.
El mercado fracasa cuando los costos o los beneficios privados difieren de los costos o beneficios sociales
(es decir, cuando los jugadores en el mercado no incurren en todos los costos de sus acciones o cuando no
captan todos los beneficios de sus acciones) y cuando los precios de los productos (bienes o servicios) o los
insumos no son iguales a sus costos marginales (es decir, lo costos de producir una unidad extra o emplear
a un trabajador extra o una unidad de capital).
En general, hay tres causas genéricas para esta divergencia entre los costos/beneficios privados y los
costos/beneficios sociales y entre los precios y sus costos marginales, a saber: (a) los monopolios naturales;
(b) los bienes públicos y las externalidades; y (c) la información asimétrica. Las soluciones para corregir el
fracaso del mercado difiere de acuerdo con el tipo particular de fracaso. Por ejemplo, los monopolios se
pueden regular o controlar directamente por el estado. Los impuestos se pueden usar para actividades que
generen externalidades negativas o se pueden dar subsidios para alentar a las actividades que generan
externalidades positivas. También el estado puede proveer aquellos bienes públicos que el mercado no
puede proveer eficientemente (por ejemplo, la defensa). Siempre que aquellos que consumen un
determinado producto saben mucho menos sobre su calidad o los efectos que aquellos que los proveen, las
regulaciones intentan asegurar un cierto nivel mínimo requerido para la calidad del producto o su método de
producción o un cierto nivel de competencia o desempeño para aquellos que lo suministran.
A pesar de que la propiedad estatal directa de los insumos, impuestos o subsidios y controles sobre la
calidad del producto o el desempeño del proveedor tiene efectos extensivos sobre la capacidad de las
empresas de competir, como se mencionó más arriba, esta ponencia no intenta tratar esos temas. No
solamente han sido analizados exhaustivamente por la literatura (ver, por ejemplo, Vicker y Yarrow (1988) y
Viscusi et al. (1995)), sino que también están más allá del alcance de esta ponencia. Lo que es más
interesante saber para nuestros fines es por qué el número de jugadores del mercado está controlado.
Después de todo, la pregunta cuya respuesta procura encontrar esta ponencia es por qué la competencia
(en este contexto, el ingreso de nuevas empresas al mercado) se piensa que impide a los proveedores de
servicios de interés económico general desarrollar sus tareas especiales. El resto de esta sección analiza
las condiciones en las cuales la competencia puede estar limitada por otras razones que no son la
138

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
protección del interés público, los consumidores, la salud y la seguridad o las razones que aseguren la
competencia de los productores de bienes y los proveedores de servicios.
La competencia entre las compañías (o "empresas" en el lenguaje legal de la Comunidad) se desarrolla
tanto a nivel del output como del input. A nivel del output están los productos (bienes o servicios) que se
ofrecen a los clientes o consumidores. A nivel del input se obtienen los bienes o servicios primarios o
intermedios para su propio uso o para transformarlos en productos finales (output). La teoría económica ha
identificado circunstancias en las cuales el fracaso del mercado lleva o bien a "demasiada" competencia
(demasiadas empresas) o a "muy poca" competencia (muy pocas empresas) a nivel del output o del input.
Para entender mejor primero el caso de la competencia excesiva, supongamos que hay empresas que
operan en varios segmentos del mercado algunas de las cuales son rentables y algunas no. A nivel del
output, hay demasiada competencia en casos donde el ingreso de las nuevas empresas hace que los
precios y utilidades de un segmento del mercado bajen tanto que las empresas que operan también en
otros segmentos del mercado no pueden emplear las utilidades en el primer segmento para balancear las
pérdidas en el último segmento que están obligadas a atender. Esta reducción de las utilidades se llama,
con frecuencia, "desnatar" y se plantea un problema cuando los nuevos ingresos en el segmento rentable
de un mercado impiden a las empresas influyentes de subsidiar de forma cruzada sus operaciones no
rentables en otros segmentos. Es de destacar, sin embargo, que éste es un problema de política solamente
en la medida que las empresas influyentes se ven impedidas legalmente de salir del mercado no rentable o
tienen que cobrar precios más altos que puedan cubrir sus costos por abastecer al segmento más caro.
La competencia excesiva a nivel del input se refiere a los costos conjuntos o al precio del uso de las
instalaciones conjuntas. Por ejemplo, si una nueva empresa que ingresa al mercado usa la red de una
empresa influyente para suministrar sus propios servicios, es bien sabido que el solo pago de los costos
incrementales (marginales) del acceso a la red no cubriría los costos totales del desarrollo y mantenimiento
de esa red. En este caso hay una divergencia entre los costos privados y los públicos. El precio del acceso
a las redes y el uso de las instalaciones conjuntas son siempre temas difíciles debido a las diferencias entre
los costos variables (evitables) y los costos fijos algunos de los cuales con frecuencia "se encogen" (no se
recuperan) y el hecho de que no es fácil distribuir los costos fijos a los diferentes usuarios de los mismos
servicios.
Por oposición, hay muy poca competencia cuando el mercado es un monopolio natural. Debido a que las
experiencias del monopolio natural reducen los costos unitarios, el mercado puede acomodar solamente
una única empresa que opere al nivel más eficiente de output. Pueden haber varias razones que expliquen
por qué un mercado tiene características de monopolio natural. Sin embargo, el resultado siempre es ése,
dado la tecnología y el tamaño del mercado, la presencia de los costos fijos lleva a que los costos unitarios
bajen a medida que aumenta el output. Aquí el problema de la política es controlar las acciones de los
influyentes más que controlar el ingreso al mercado.
En situaciones de competencia excesiva e insuficiente, la raíz del problema es la existencia de
configuraciones de costos en particular que permiten a una empresa tener una ventaja sobre las otras o
permitir que las otras (la "ventaja adicional") incurran en los mismos costos o en los costos totales de sus
actividades. Estos problemas se pueden agravar por el hecho de que las distorsiones en el input fácilmente
se pueden volver distorsiones en el output. En el caso de los costos unitarios decrecientes, la empresa
influyente naturalmente tendería a cobrar un precio excesivamente alto en el sentido de que excede los
verdaderos costos marginales y promedio (de hecho, la empresa con costos promedio decrecientes puede
cobrar por encima de sus costos marginales si quiere recuperar los costos variables y los costos fijos). Otro
problema potencial es que cuando existen costos fijos grandes, el ingreso al mercado llevará a la
ineficiencia productiva debido a la duplicación de los costos fijos.
En el caso del desnatado, las empresas agobiadas por los costos fijos de la red o los costos de abastecer al
segmento no rentable, sacarían a las empresas que tienen que absorber esos costos. Por supuesto, las
empresas que tienen o que operan redes u otros servicios esenciales pueden responder negando el acceso
a sus competidores. De esta forma, un problema por demasiado input o por muy poco puede convertirse en
un problema de competencia de output.
El objetivo de la regulación en estos casos, en lo que se refiere a la competencia, es que los precios estén
lo más cerca posible de los costos verdaderos y, a largo plazo, inducir a su reducción. La tarea de tratar de
aproximar los precios a los costos se determina por las siguientes cuatro limitaciones:
a. otros objetivos de regulación (no competencia)
b. el número de instrumentos disponibles
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
c. la información disponible a los reguladores y las autoridades de competencia
d. los efectos secundarios de los controles de precios y/o los arreglos de compartir los costos
Una excelente reseña de los temas referidos a los objetivos, instrumentos y estructura de la regulación junto
con muchas referencias a casos reales se encuentra en la OCDE (1997).
Otros objetivos regulatorios importan cuando se busca alinear los precios con los costos porque la
operación de las empresas privadas y el uso, por lo tanto, de los instrumentos de precios puede ser política
o socialmente inaceptable. Por ejemplo, algunas industrias o servicios se puede creer que son demasiado
"importantes" para que queden en manos del control privado y algunos bienes o servicios pueden ser
considerados bienes "que se merecen" porque todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar a precios
fijos, bajos o incluso cero (por ejemplo, la educación primaria, los servicios de rescate de emergencia).
El número de instrumentos disponibles también importa porque para administrar una política eficiente/eficaz
es necesario tener por lo menos tantos instrumentos como objetivos de política. Por ejemplo, parte del
problema con los subsidios cruzados es que los precios tienen que ser los mismos en todos los segmentos
del mercado a pesar de las diferencias de costos y de que no hay otro instrumento para cubrir los costos
más altos, sea a través de subsidios públicos directos de modo que paguen los contribuyentes o a través de
un sistema impositivo de utilidades efectuado por otras empresas en el segmento rentable, de modo que
paguen los consumidores.
Como siempre, la información también importa porque la capacidad de los reguladores de establecer
precios justos depende de su acceso a la información correcta sobre los costos de las empresas reguladas.
La dificultad aquí radica en que, en general, las empresas conocen mucho más sobre sus propios costos
que los reguladores (a pesar de que, a veces, ni siquiera las empresas en cuestión conocen sus propios
costos).
Cuando la información sobre los costos verdaderos es incompleta o incierta o parcialmente exacta, el
regulador se enfrenta inmediatamente a la tarea de establecer precios y definir los arreglos para compartir
costos que, por un lado, no distorsionen los incentivos para maximizar las utilidades y la eficiencia
productiva mientras que, por otro lado, alientan a invertir en nuevas tecnologías y desarrollo de nuevos
productos. A pesar de que los reguladores tienen que arreglárselas con una distribución de la información
que es desigual para su desventaja, aquí el problema es más sobre la posibilidad de que la regulación
pueda ahogar a la actividad empresarial y a los beneficios que esta última genera. En este contexto, el
mercado juega un papel vital que, con frecuencia, es irremplazable por los esquemas regulatorios. La
competencia no es solamente un medio de forzar a las empresas ineficientes a salir del mercado y de
reducir los costos y los precios. Es también un proceso de descubrimiento. La perspectiva de las utilidades
estimula a las empresas a hacer inversiones riesgosas, tratar nuevas ideas, intentar inventar nuevas cosas,
etc. Un sistema regulatorio estricto y eficaz podría tener éxito en alinear los precios con los costos de
producción pero sin la competencia no sería posible reducir esos costos a través de nuevos métodos de
administración, nuevas ideas tecnológicas y la voluntad de intentar nuevas cosas.
La literatura sobre la regulación llega a varias conclusiones que hacen a esta ponencia. Primero, es
necesario que haya una regulación de la competencia donde hay costos unitarios decrecientes (economías
de escala en el caso de los monopolios naturales), costos conjuntos o necesidad de subsidios cruzados
entre las diferentes estructuras de costos. Segundo, el objetivo de la regulación en dichos casos es alinear
los precios con los costos para niveles dados de calidad de producto. Tercero, esta alineación de precios
con costos es una tarea difícil porque los reguladores saben menos que los regulados y porque los precios
mal diseñados y los controles de los costos pueden distorsionar seriamente los incentivos de la eficiencia,
inversión, innovación, etc. Cuarto, la competencia es un instrumento para inducir a que los costos y precios
converjan y se reduzcan. Por lo tanto, dado los objetivos políticos/sociales, el objetivo de la regulación es
alentar a la competencia a que aumente la eficiencia y limite la competencia que reduce la eficiencia. El
problema no es tanto si hay formas "buenas" o "malas" de competencia sino si las mismas formas de
competencia tienen efectos de eficiencia diferentes dependiendo de la posición del mercado de las diversas
empresas y el contexto en que actúan.
¿Qué soluciones propone la teoría económica? Esas soluciones desglosan el problema en dos preguntas:
¿puede haber más competencia en el input o en el output y, cuando la competencia tiene que ser limitada,
cuáles son los requisitos menos distorsionantes que se deben imponer a los participantes del mercado?
La competencia se puede introducir al mercado en tres formas diferentes, por lo menos:
140

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
a. a través de la reforma estructural (por ejemplo, rompimiento de grandes empresas o empresas
integradas verticalmente que operan las redes y los servicios infraestructurales (por ejemplo, puertos) y
al mismo tiempo, ofrecen servicios a los consumidores a través de redes e instalaciones).
b. a través de la eliminación de las barreras legales para ingresar y reformar los requisitos de ingreso (por
ejemplo, la abolición de monopolios estatutarios o la reforma de la certificación técnica y financiera) o el
establecimiento de un sistema objetivo para elegir a los tenedores de los derechos estatutarios.
c. a través de requisitos de conducta (por ejemplo, los operadores de servicios infraestructurales
esenciales tienen la obligación de permitir el acceso a los competidores, las empresas dominantes no
pueden cobrar precios explotadores o predatorios, etc.).
La política de competencia se refiere, en general, al tema de la conducta o comportamiento de las empresas
en el mercado. Las reformas estructurales y legales normalmente están fuera del alcance de las autoridades
de competencia, a pesar de que los estados miembros de la Comunidad Europea no pueden implementar
las normas que discriminan contra las empresas o impiden el comercio de bienes y servicios de otros países
de la CE.
Otros requisitos sobre la calidad del producto y los precios están ligados al tema de la estructura del
mercado y el ingreso a ese mercado. Si, por ejemplo, un monopolio es natural (costos unitarios en
reducción) como puede ser el caso de una red eléctrica, la empresa a la que se permite operar puede ser
una que cobre los precios más bajos con un cierto nivel de servicio (suministro ininterrumpido, capacidad de
generación extra adecuada, etc.). El remate de las franquicias y las licencias operativas son métodos típicos
en el tratamiento de los problemas de la competencia y la conducta tanto a niveles de input como de output
al mismo tiempo.
Sin embargo, hay que admitir que es una tarea difícil distinguir entre los segmentos que son monopolios
naturales de aquellos que se pueden abrir a la competencia. Ver Helm y Jenkinson (1997) para una reseña
de los temas sobre la distinción entre los monopolios naturales y las actividades competitivas.
Una tarea aún más difícil es el tratamiento de las empresas integradas verticalmente que abastecen a los
consumidores directamente pero que proporcionan inputs a las empresas que compiten con ellas en el
output. El caso típico de una empresa integrada es la propietaria de una red que también proporciona
servicios a través de esa red. Puede competir en el mercado del output ofreciendo productos más baratos
y/o mejores, pero también puede aumentar los costos de sus competidores negando el acceso total a la red
que controla o cobrando cuotas de ingreso excesivamente altas. Al cobrar cuotas tan altas y tener utilidades
muy superiores a lo normal en el mercado del input, podría, a su vez, hacer un dumping de sus productos
en el mercado del output, cobrar precios predatorios por debajo del costo y sacar a sus competidores del
mercado. En este caso, el regulador tiene que establecer los precios máximos en el mercado del input y los
precios mínimos en el mercado del output.
Estos precios máximos y mínimos se definen en términos de costo "incremental" de proporcionar el acceso
(el costo adicional incurrido por el suministro del servicio) y el costo "incremental" de suministrar el output
final (el costo adicional incurrido por producir bienes o servicios). Vickers (1997) ofrece una reseña útil de la
literatura sobre la estructura de precios en los mercados regulados.
De ahí que el regulador tiene que examinar si hay margen para una mayor competencia (tanto en el input
como en el output) y cuando se debe limitar la competencia, los medios menos distorsionantes son los que
relacionan los precios lo más posible a los costos verdaderos. Esta conclusión no es sorprendente dado que
uno de los principios fundamentales de la teoría de la política económica es que la intervención en el
mercado debe acercarse lo más posible a la fuente de la distorsión para evitar causar efectos colaterales no
deseados. Para acercarse lo más posible a la fuente de la distorsión, es necesario poder fijar precios con
exactitud.
En conclusión, la fijación de precios exige como mínimo:
a. normas de acceso a los servicios o redes esenciales de propiedad u operadas por empresas que
también ofrecen servicios directamente a los consumidores,
b. un mecanismo para distribuir los costos totales (cuando los costos son conjuntos),
c. un mecanismo para compartir ingresos (cuando el subsidio cruzado de las operaciones es necesario por
razones de política pública) y,
d. los controles sobre los precios cobrados por los monopolios naturales. Ninguna de estas normas o
mecanismos son instrumentos normalmente utilizados por las autoridades de competencia. La política
de competencia se basa en prohibiciones y "el uso de la razón" (es decir, evaluación caso por caso)
141

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
más que en "órdenes" (es decir, la especificación de las acciones requeridas por las empresas) y las
estipulaciones de precios, costos y fórmulas de acceso.
En muchos países y en muchos mercados diferentes no hay sistemas regulatorios totalmente expandidos
que desempeñen efectiva y flexiblemente todas las tareas descritas más arriba. Aun cuando la situación en
muchos países está mejorando rápidamente como resultado de la presión competitiva internacional, todavía
está lejos de lo ideal. Los sistemas regulatorios son subdesarrollados y débiles y demasiadas empresas
disfrutan los privilegios especiales conferidos hace tiempo por el estado. Falta la competencia eficaz. Por lo
tanto, la pregunta que se plantea es si se pueden definir normas o criterios simples que pueden guiar a las
autoridades de competencia y a los participantes en el mercado a determinar si existe una competencia
eficaz en la industria regulada. La razón de ello es que si no hay competencia eficaz, entonces podemos
llegar a la conclusión de que el ingreso al mercado mejoraría la eficiencia haciendo transparente el
movimiento de los costos y obligando a que los precios y costos se alineen (4). La siguiente sección analiza
este tema.
3. COMPETENCIA Y COSTOS: PRESCRIPCIONES DE POLITICA
Al procurar aclarar y desatar las estructuras (conjuntas) de costos, es necesario definir los procesos que
permitirían a las autoridades de competencia y (a los reguladores sectoriales) a "descubrir" los costos
verdaderos. Una crítica que generalmente se hace a la economía es que está muy alejada de la realidad del
mercado y de las preocupaciones de los negocios y de quienes elaboran las políticas. Si ésta es una crítica
válida es lo que puede imputarse en contra de cualquier disciplina con raíces académicas. Pero, no es una
crítica válida porque supone erróneamente que es posible formular prescripciones que se pueden aplicar
fácil y rápidamente en las diferentes situaciones donde operan quienes elaboran las políticas.
Una observación más creíble que se puede realizar es que quienes elaboran las políticas necesitan normas
que tengan validez ex ante, mientras que la economía evalúa las opciones de política en términos de
efectos de eficiencia ex post. En este sentido, las prescripciones pueden no tener mucha conexión política si
no se pueden usar para guiar a quienes elaboran las políticas antes de que se implemente una política. La
tarea, por lo tanto, es reformular los temas considerados en la sección anterior de tal forma que sea posible
proporcionar una guía ex ante.
Para poder definir las prescripciones relacionadas con la política, es necesario primero preguntarse cuáles
son las preocupaciones de las autoridades de competencia. Las autoridades de competencia normalmente
no regulan los precios o la calidad de los bienes y servicios ni tampoco tienen el poder legal de otorgar
franquicias o romper los monopolios. Están preocupadas con la conducta de las empresas con un conjunto
dado de derechos de propiedad (5). Esta preocupación con la conducta está dirigida al comportamiento
privado que es abusivo o desleal con las otras empresas o consumidores y, en el caso de la CE, con
medidas públicas que tratan favorablemente a algunos de los participantes en el mercado para que estos
últimos se vuelvan deslealmente más competitivos.
Las acciones abusivas o explotadoras por parte de las empresas privadas se han analizado extensamente
en la literatura económica y legal. Además, se ha comprendido bien que la competencia puede estar
distorsionada por normas discriminatorias o procedimientos opacos en el remate de las franquicias o en el
otorgamiento de licencias operativas de parte de las autoridades públicas. De modo que no examinaremos
este punto. Lo que no se entiende bien es cómo la definición de derechos de propiedad aparentemente
objetivos, las áreas de servicios, las franquicias y las exigencias universales de servicios pueden también
distorsionar la competencia de forma más sutil.
Consideremos el caso de los operadores de telecomunicaciones o de la oficina de correos que tienen la
obligación legal de suministrar servicios a un área determinada. Algunos servicios en esa área son rentables
mientras que otros no lo son a los precios estipulados por las autoridades públicas. Debido a sus
obligaciones legales, la empresa en cuestión no puede ni subir sus precios ni discontinuar suministrando el
servicio a pérdida. De ahí que la rentabilidad general de la empresa depende de su capacidad para
subsidiar sus operaciones. Por esta razón reclama que necesita protección de la competencia en servicios
rentables. El gobierno puede, por lo tanto, otorgarle derechos exclusivos para suministrar el espectro total
de servicios en esa área. Esto parecería una respuesta razonable de la política. Incluso puede ir hasta
definir una franquicia que abarque toda el área geográfica y todo el espectro de servicios y luego otorgarle
el derecho a operar la franquicia al ganador en un remate competitivo. De modo que ¿cuál es el problema
con este enfoque?
142

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
El problema es que la definición de la franquicia es realmente un paquete con diferentes dimensiones
(geográficas, tipo de producto, calidad, etc.). Definir paquetes que maximizan la eficiencia tanto a corto
como a largo plazo es siempre una tarea difícil. El problema radica en que, a pesar de la dificultad
inherente, el diseño del paquete puede ser realizado de tal forma que favorezca a algunas empresas en
desmedro de otras. ¿En qué sentido se podría hacer y cómo se puede detectar?
El tema es cómo identificar las regulaciones o los derechos legales especiales/exclusivos otorgados por el
gobierno que distorsionan la competencia aun si son no discriminatorios. Las normas no discriminatorias
aparentes pueden distorsionar la competencia porque pueden ser adecuadas para una empresa más que
para sus competidores. Un método típico de discriminación oculta es definir franquicias muy grandes y
segmentos del mercado que no pueden ser suministrados por nadie más aparte de la empresa influyente.
De modo que, en efecto, se le niega "igualdad de oportunidad competitiva" a los rivales potenciales en
casos en que pueden suministrar con mayor eficiencia un determinado servicio especializado a un grupo
pequeño de consumidores o a un mercado en un área geográfica pequeña. Usamos el término "igualdad de
oportunidad competitiva" porque las autoridades de competencia se ocupan también de la ejecución y las
acciones que pueden excluir a los competidores del mercado.
Para determinar si la igualdad de oportunidad competitiva existe, es necesario examinar cómo las
estipulaciones existentes y la estructura de la regulación del mercado pueden adecuarse a algunas
empresas mejor que a otras. Esto significa que también es necesario considerar los puntos fuertes y los
débiles relativos de los diferentes competidores. Además, la comparación entre la regulación existente y las
características de la empresa tiene que ser repetida por los diferentes sectores de la economía, como
condiciones del mercado y las características de las empresas es probable que varíen de sector a sector.
Por estas razones es virtualmente imposible definir las condiciones legales en detalle que un gobierno tiene
que cumplir para garantizar la igualdad de oportunidad competitiva. Por supuesto, como en el caso de la
CE, se puede requerir que los gobiernos implementen políticas a través de instrumentos objetivos, no
discriminatorios, proporcionales y transparentes. Pero, dado que estos principios son generales, no son muy
útiles para indicar cuándo los procedimientos no discriminatorios, por ejemplo, se adecuan mejor a una
empresa que a otras.
Estas dificultades se ven agravadas dentro de los agrupamientos regionales de los países porque la
armonización completa de las normas regulatorias nacionales no sería una solución alternativa ideal,
aunque fuera factible políticamente. Las normas homogéneas totalmente tendrían sentido si los jugadores
en el mercado y las condiciones del mercado nacional fueran idénticas. Dado que las empresas y las
condiciones del mercado nacional difieren sustancialmente, las normas pueden diferir también. Además,
algunos aspectos de las normas pueden variar sin ninguna consecuencia adversa sobre las oportunidades
competitivas.
De modo que, donde existe la necesidad de una política pública para tratar los problemas particulares
causados por las condiciones del mercado local, no es posible determinar las normas precisas y detalladas
que deben aplicarse a las empresas nacionales y extranjeras y, por consiguiente, no es posible determinar
si las normas aparentemente objetivas y no discriminatorias en la práctica favorecen a algunas empresas
sobre otras. Pero, puede ser posible detectar cuando hay una desigualdad de oportunidad competitiva.
Dicha desigualdad existiría cuando el resultado de un concurso o competencia en el mercado es más o
menos conocido de antemano. Supongamos que hay solo dos empresas en un mercado determinado.
Estas empresas tienen métodos de gestión y estructuras organizativas diferentes, sus propios activos, y
operan procesos de producción diferentes. Supongamos además que el mercado puede aceptar solamente
a una de las dos empresas. Dado que tienen diferentes características, es concebible que algunas
regulaciones del mercado puedan otorgar una ventaja competitiva a una de ellas. Si ése fuera el caso,
dichas regulaciones discriminarían, de hecho, a la otra empresa. Por ejemplo, si una empresa posee un
método de producción más eficiente que, sin embargo, es también más contaminante para el medio
ambiente, podría ser que la ventaja de su producción se convierta en una desventaja con la introducción de
estándares ambientales más estrictos. Sin embargo, si opera en mejores condiciones de gestión puede no
ser posible afirmar ex ante si los costos extra del equipo de prevención de la contaminación necesariamente
reducirían sus posibilidades de convertirse en la empresa que tiene éxito en suministrar al mercado.
En presencia de una intervención y regulación del gobierno, habría igualdad de oportunidad competitiva si la
probabilidad esperada de éxito (de ganar el concurso o el mercado) de una empresa es igual a la de otras
de modo que independientemente de las diferencias en la configuración de las características de la
empresa, las regulaciones parecen no tener un efecto relativo decisivo (aunque tengan un efecto absoluto
en el mercado en su totalidad. Es decir E(f i ) = E(f j ) donde E es la probabilidad esperada, f es el conjunto de
143

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
regulaciones, i es una empresa dada mientras que j muestra el mercado como un todo o una empresa
promedio.
Cuando las regulaciones del gobierno se inclinan a favor de un jugador en el mercado, el resultado del
concurso es predecible de modo que
E(f i )>E(f j )
Llegamos a la conclusión de que no hay igualdad de oportunidad competitiva si la regulación del gobierno
hace que la probabilidad de ganar para una empresa dada difiera sistemáticamente del promedio. ¿Qué
significa esto en términos prácticos? Significa que las regulaciones impiden que las empresas más
eficientes ingresen al mercado. De modo que cuando la empresa con costos menores o una tecnología
superior no puede ingresar al mercado debido a obstáculos regulatorios, no hay igualdad de oportunidad
competitiva.
Sin embargo, también tenemos que considerar la posibilidad de que las regulaciones aparentemente no
discriminatorias puedan favorecer a determinadas empresas aún cuando las posibilidades de ganar sean
iguales. Este es el caso cuando configuraciones diferentes de regulaciones llevarían a resultados de
probabilidad diferentes. Esto significa que
E(g i )>E(f i )
Pero, si f y g son diferentes conjuntos de regulaciones, no podemos concluir que el conjunto regulatorio f es
parcial simplemente porque la probabilidad asociada con f es menor que la de g. El gobierno puede tener
razones muy legítimas para introducir esas regulaciones. Sin embargo, también podemos llegar a la
conclusión de que para un objetivo dado de política, hay un conjunto de obligaciones g tal que E(g)>E(f),
donde f es el conjunto de regulaciones existente, entonces, nuevamente, la intervención del gobierno niega
la igualdad de oportunidad competitiva. Nuevamente, ¿qué significa esto en términos prácticos? Significa
que si es posible mostrar que si bajo una norma diferente que permitiría el ingreso, una empresa más
eficiente puede ingresar al mercado y proporcionar el servicio requerido legalmente a un costo menor,
entonces las normas existentes niegan la igualdad de oportunidad competitiva.
La tarea que se impone ahora es usar el concepto de oportunidad competitiva en el contexto de la discusión
en las secciones anteriores sobre los monopolios naturales y el agrupamiento de los segmentos diferentes
del mercado por los reguladores nacionales. En ese contexto, existe la desigualdad de oportunidad
competitiva (o la falta de igualdad de oportunidad competitiva) si es posible que una empresa a la cual no se
le permite actualmente suministrar al mercado para demostrar que puede cumplir con las siguientes
condiciones:
a. identifica el segmento de mercado al que puede suministrar a menor precio o a un costo menor que la
empresa influyente, y
cuando se usan los segmentos rentables para compensar a la influyente para los costos más altos del
suministro de servicios legalmente exigidos en segmentos no rentables, la empresa que procura
ingresar
b. también puede suministrar una compensación equivalente a la empresa influyente, o
cuando los costos de producción/suministro de dos o más productos o segmentos geográficos están
ligados, la empresa que procura ingresar
puede compensar a la empresa influyente por cualquier aumento en los costos de producción/suministro
en el segmento que deja la empresa influyente.
La empresa que ingresa debe poder compensar a la influyente porque la influyente puede tener ciertas
obligaciones legales impuestas por el estado y el ingreso de un nuevo competidor no debe impedirle cumplir
con sus obligaciones. La sección siguiente desarrolla un modelo simple que ilustra los efectos positivos de
la prosecución de la igualdad de oportunidad competitiva en un mercado que está regulado por razones que
aseguran el suministro continuo de servicios en todos los segmentos del mercado.
4. LOS EFECTOS DEL INGRESO EN MERCADOS REGULADOS
Supongamos que hay un producto homogéneo que se vende en un mercado con dos segmentos que se
indican como mercado 1 y mercado 2. Las funciones de demanda de estos dos segmentos son Q 1 (p 1 ) y
Q 2 (p 2 ) respectivamente. Para simplificar, los costos marginales se toman como fijos en cada mercado, de
modo que los costos promedio (AC) son iguales a los costos marginales (MC) y son constantes; es decir
144

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
AC=MC=c. (6) Los costos promedio se suponen más bajos en el mercado 1 que en el mercado 2, es decir,
c 2 >c 2 .
4.1 Un caso de referencia: Una situación de monopolio y sin discriminación de precios
Supongamos primero que no hay una regulación de precios y que una sola empresa suministra al mercado.
Dado que la discriminación de precios está permitida, el monopolista maximizará las utilidades en cada
mercado:
max N j = p j q j -c j q j,
donde N j , p j y q j representan, respectivamente, el ingreso neto (o renta), el precio y la cantidad
suministrados en el mercado j (con j=1,2). Las condiciones de primer orden son las siguientes:
dN j /dp j =q j +p j (dq j /dp j )–c j (dq j /dp j )=0,
que se puede expresar como
q j [1+(p j /q j )(dq j /dp j )]=c j (dq j /dp j ).
Simples transformaciones llevan a la siguiente ecuación:
p j (1+e j )=c j e j ,
donde e, la elasticidad de la demanda, se define como e=(p j /q j )(dq j /dp j ). Entonces, el precio de renta
maximizado en el mercado j es simplemente
p j =[e j /(1+e j )]c j .(7)
Si el precio es más alto en el mercado 1 o en el mercado 2 depende de las diferencias en la demanda de
elasticidad en cada mercado y del tamaño de la diferencia del costo entre los mercados. Para concentrarnos
en las diferencias sobre los costos entre los mercados, supongamos curvas de demanda idénticas en
ambos mercados y, en particular e 1 =e 2. Dado que c 1 >c 2 , sigue que p 1 >p 2 , (8)
En el caso donde la discriminación de precios está prohibida por la ley de competencia, un precio único
debe prevalecer en ambos mercados. De modo que el maximizar las utilidades con respecto a los precios
está dado por la solución de lo siguiente:
max N=N 1 +N 2 =(pq 1 -c 1 q 1 )+(pq 2 -c 2 q 2 ),
donde p=p 1 =p 2 .
Dado que existe un precio para el cual N>0, la solución está dada por la condición de primer orden
dN/dp=q 1 +q 2 +p[(dq 1 /dp)+(dq 2 /dp)]-[c 1 (dq 1 /dp)+c 2 (dq 2 /dp)]=0, que implica
que
q 1 [1+p/q 1 )(dq 1 /dp)]+q 2 [1+[1+(p/q 2 )(dq 2 /dp)]=[c 1 (dq 1 /dp)+c 2 (dq 2 /dp)].
Si reemplazamos las elasticidades de la demanda, esta expresión se convierte en
q 1 (1+e 1 )-c 1 (dq 1 /dp)=c 2 (dq 2 /dp)-q 2 (1+e 2 )], donde, una vez multiplicado por p
en ambos lados de la ecuación y después de simples manipulaciones, da
[pq 1 (1+e 1 )]-(q 1 c 1 e 1 )=(q 2 c 2 e 2 )-[pq 2 (1+e 2 )].
De ahí que el precio único maximizando utilidades conjunto, p s, se puede expresar como
p s =[(q 1 c 1 e 1 )+(q 2 c 2 e 2 )]/[q 1 (1+e 1 )+pq 2 (1+e 2 )] (9).
Usando el supuesto de funciones de demanda idénticas en ambos mercados y también e 1 =e 2 , sigue que un
precio único lleva a la misma cantidad suministrada en cada mercado, q 1 =q 2 ; por lo tanto, el precio de
equilibrio se puede escribir simplemente como
p s =[e s /(1+e s )][(c 1 +c 2 )/2],
donde e s =e 1 =e 2 . A pesar de que esta última simplificación no es necesaria, es obvio que el precio único
cobrado en ambos mercados es un promedio pesado de los precios discriminatorios, es decir, p 1

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
comparten la misma tecnología (es decir, tienen una estructura de costos idéntica, con c 1 en el mercado 1 y
c 2 en el mercado 2). Entonces, los ofertantes entrarán en una competencia de "tipo Bertrand", bajando los
precios de sus ofertas y haciendo que las rentas globales potenciales bajen a cero:
N=N 1 +N 2 =0.
Nótese que dado que c 1

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
De modo que al permitirle el ingreso al mercado 1, los consumidores en ambos mercados se pueden
beneficiar. Esto es otro resultado importante porque, con el mecanismo correcto de transferencia
establecido, la competencia en un segmento hace posible la entrega de servicios más baratos/mejores en
ambos segmentos.
Finalmente, cabe destacar que en este caso, no importa si el retador abastece a ambos mercados o a uno
solo (dejando el mercado 2 al influyente) siempre que prevalezca un precio único en ambos mercados y se
exija que el retador compense al influyente por las pérdidas incurridas en el mercado 2.
La pregunta de la compensación de una empresa que tiene utilidades en el mercado 1 a la empresa que
tiene pérdidas en el mercado 2 es fundamental. En particular, un esquema de compensación adecuado
exige conocimientos sobre la estructura de la demanda y los costos en ambos mercados. De modo que,
definitivamente, existe la necesidad de que un regulador establezca mecanismos para impedir que la
empresa en el mercado 2 permita que sus costos aumenten sabiendo que la empresa en el mercado 1
siempre estará ahí para compensarlo.
Es posible, por lo tanto, dar un significado operativo al concepto de igualdad de oportunidad competitiva y
mostrar que ello lleva a ganancias en la eficiencia. Además, es más útil para levantar las barreras
legales/regulatorias de acceso al mercado que otras medidas de contestabilidad del mercado porque (a)
toma en cuenta explícitamente la posible necesidad de la empresa influyente de subsidiar cruzado sus
operaciones para poder suministrar el producto o servicio exigido legalmente, (b) se concentra en el marco
legal/regulatorio que puede hacer a los mercados menos contestables que de otra forma (ver Graham y
Lawrence (1996) para una presentación de las diversas medidas de contestabilidad del mercado) y (c)
permite a los postulantes potenciales que ingresan al mercado identificar el segmento del mercado en el
cual tienen una ventaja competitiva más que agobiarlos con áreas o segmentos en los cuales no son
competitivos.
Para que las empresas puedan demostrar que pueden abastecer a todo el mercado o a segmentos en
particular de forma más eficiente que el influyente si las condiciones de regulaciones/ingreso cambian, es
necesario que los gobiernos o los reguladores nacionales proporcionen información a los competidores
potenciales sobre los requisitos regulatorios correspondientes y sobre los costos/precios de las empresas
influyentes estatales o reguladas.
La obligación de proporcionar información u otorgar franquicias o acceso al mercado a los suministradores
de servicios más eficientes para objetivos de política dados es probablemente un enfoque eficaz para
introducir la competencia en mercados regulados así como la definición de medidas de apertura del
mercado en particular e instrumentos regulatorios comunes. Sin embargo, la información sola no es
suficiente. Los reguladores deben tener un papel importante porque deben asegurar el ingreso eficaz
(especialmente cuando los costos están unidos o cuando se debe establecer algún tipo de mecanismo
compensatorio).
La experiencia indica que el obstáculo más penetrante e intransigente para el ingreso al mercado es la
percepción de quienes elaboran las políticas que de alguna manera algunos servicios regulados son
importantes política y socialmente y que los derechos de monopolio garantizan la protección de los
intereses nacionales vitales. Esta percepción puede, por cierto, ser acertada en determinadas
circunstancias, pero de ninguna manera es válida en general para todos los servicios y/o sectores donde el
acceso al mercado está limitado por la regulación pública. Por ejemplo, el suministro de un correo de voz o
de datos financieros en tiempo real no amenaza la seguridad nacional ni tampoco exige la transferencia de
la propiedad de la red de telecomunicaciones nacionales a las empresas extranjeras.
La introducción del concepto de igualdad de oportunidad competitiva explícitamente obliga a los reguladores
a "desatar" diversos productos ofrecidos en los mercados regulados, diferenciar los diversos segmentos de
esos mercados que se pueden suministrar por los nuevos postulantes a ingresar al mercado sin socavar los
objetivos de política pública expresados y descomponer los costos asociados con esos segmentos. De esta
forma, los gobiernos se ven obligados también a definir exactamente qué está ligado inextricablemente a los
intereses nacionales. La justificación vaga de las medidas proteccionistas o anticompetitivas sobre la base
de que sirven a los intereses nacionales solo perjudica el desarrollo de los mercados nacionales regulados a
largo plazo.
Este enfoque basado en los costos también ayuda a las autoridades de competencia a mantener un papel
vigilante en impedir que las empresas dominantes cobren precios excesivamente altos o excesivamente
bajos. A pesar de que no es fácil producir fórmulas simples sobre la relación entre los precios y costos que
147

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
maximice la eficiencia a largo plazo, esta ponencia sostiene simplemente que la competencia es desleal
siempre que las empresas se vean impedidas de entrar a una sección del mercado a la que pueden
abastecer a precios más bajos que la empresa influyente y, si fuera necesario, pueden compensar a la
empresa por los costos extra en que la obligan a incurrir como resultado de su ingreso.
Es de destacar, sin embargo, que para poder usar el concepto de igualdad de oportunidad competitiva, es
necesario tener acceso a la información sobre los costos de las empresas influyentes. Además, para
implementar ese concepto también puede ser necesario establecer mecanismos para compartir los ingresos
y costos entre los participantes en el mercado. La conclusión, por lo tanto, debe ser que la política de
competencia sola, sin una estructura regulatoria institucional, no puede ofrecer recursos ex ante suficientes
para los problemas de ingreso limitado o excesivo al mercado.
Las siguientes secciones utilizan los resultados mencionados en esta sección para evaluar la experiencia de
la Comunidad Europea, primero, en hacer cumplir el artículo 90(1) y luego en administrar la excepción
permitida en el artículo 90(2).
5. APLICACIÓN DEL ARTICULO 90(1)
El artículo 90 se aplica a empresas estatales y privadas con derechos legales especiales o exclusivos
otorgados por el estado. La Tabla 1 ofrece una lista de los diversos derechos especiales/exclusivos como se
los define en los casos más destacados que llegan a la Corte Europea de Justicia. La Tabla 2 enumera las
principales interpretaciones dadas al artículo 90(1) en los fallos de la Corte. Sorprende ver que son amplios
y estrictos. Parece que no otorgan posibilidad a los estados miembros de favorecer a sus empresas
nacionales o a limitar la competencia en los mercados en los cuales otorgan derechos legales especiales o
exclusivos.
Esta sección explica los conceptos principales contenidos en el artículo 90(1), según la interpretación de la
Corte y la Comisión. Se reconoce en el derecho consuetudinario de la Comunidad que los estados
miembros pueden otorgar derechos especiales o exclusivos o hasta pueden crear monopolios. Sin
embargo, esos derechos no pueden oponerse a las estipulaciones del Tratado y, especialmente, a las
normas de competencia. Por un lado, entonces, los estados miembros pueden otorgar derechos especiales
pero, por el otro, esos derechos no pueden otorgar ventajas desleales a las empresas beneficiarias.
¿Qué propósito tienen esos derechos? De acuerdo con los principios bien establecidos en el derecho
consuetudinario de la Comunidad, no se infringen las normas de la Comunidad si los estados miembros
imponen obligaciones especiales a las empresas por razones no económicas o crean monopolios de
naturaleza no económica. Pero si las actividades de esas empresas o monopolios son económicas, entran
en la órbita del artículo 90. Como se indica en la Tabla 1, algunos de esos derechos tienen objetivos de
política/regulatorios públicos mientras que otros son económicos.
Debido a que el artículo 90 exige el cumplimiento de todas las estipulaciones en el Tratado, las actividades
económicas de las empresas con derechos especiales pueden también estar comprendidas por las normas
que garantizan la no discriminación, el libre comercio, el libre movimiento de mano de obra y capital, el
establecimiento no perjudicial de la presencia comercial, el libre suministro de servicios, ninguna asistencia
estatal y el tratamiento fiscal igualitario. Esta es una característica muy importante del artículo 90 porque, de
hecho, la política de competencia está sostenida por las normas que impiden a los gobiernos otorgar
cualquier forma de protección a sus empresas que normalmente estarían fuera del alcance de la política de
competencia. La Tabla 5 ofrece una lista de ejemplos de casos reales que ilustran cómo se han usado otras
estipulaciones en el Tratado para reforzar la aplicación del artículo 90.
En general, sin embargo, el artículo 90 se cumple junto con el artículo 85 y 86. El artículo 85 prohibe los
acuerdos entre las empresas y el artículo 86 prohibe el abuso de la posición dominante del mercado. La
opinión de la Corte sobre cómo se puede cumplir con el artículo 85 y 86 junto con el artículo 90 se indica en
las Tablas 3 y 4 respectivamente. Las empresas y emprendimientos que tienen derechos exclusivos
invariablemente tienen una posición dominante también. De modo que en la práctica los instrumentos de
competencia más significativos para el cumplimiento del artículo 90 son los estipulados en el artículo 86.
A este respecto, la fuerza del artículo 90 radica en el hecho de que no solamente las empresas con un
estatus legal especial tienen que respetar la prohibición contenida en el artículo 86 sino que también los
gobiernos no pueden permitir, alentar o exigir un comportamiento contrario al artículo 86. En particular, las
empresas con derechos especiales/exclusivos
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
a) no se puede exigir que discriminen a favor de productos, servicios, trabajadores, capital o empresas
nacionales,
b) no pueden ser colocadas en una posición de monopolio que les impida llegar con su conducta a
través del desempeño superior (cuando los competidores pueden suministrar productos y servicios
mejores y/o más baratos),
c) no pueden realizar tareas regulatorias en sectores donde suministran bienes o servicios en
competencia con otros,
d) no pueden usar sus derechos de monopolio/exclusivos en un mercado para lograr la dominación del
otro,
e) no pueden negarse a otorgar a las empresas en competencia acceso a los servicios esenciales que
operan o son de su propiedad,
f) no se puede exigir que cobren precios excesivos o desleales,
g) no pueden recibir asistencia estatal que les proporcione una ventaja desleal sobre sus
competidores.
De esto se desprende que las empresas con derechos especiales/exclusivos tienen que alinear sus precios
a los costos sin subsidios cruzados o precios por debajo de los costos. Cuando sus costos son más altos
que los de las empresas rivales, no pueden impedir que esas empresas suministren al mercado a costos
más bajos y, por lo tanto, a precios más bajos. De modo que, en esencia, el artículo 90 considerado junto
con todas las otras estipulaciones del Tratado, permite a las empresas con derechos especiales/exclusivos
beneficiarse de esos derechos y operar en el mercado solamente si son, por lo menos, tan eficientes como
sus competidores. Su estatus especial no les ofrece ningún derecho a ser menos eficientes o disfrutar de la
protección del estado o a desarrollar tareas que distorsionen el comercio y la competencia en el mercado
interno de la Comunidad Europea(11).
De ello se desprende, sin embargo, que el cumplimiento del artículo 90(1) es compatible con las
prescripciones de la teoría económica. La práctica de la Comunidad a este respecto ha tenido un significado
económico porque ha evaluado las acciones de las empresas con derechos especiales/exclusivos desde el
punto de vista de los consumidores. De hecho, ha preguntado si las empresas pueden suministrar bienes y
servicios eficientemente. Como se verá en la próxima sección, que se refiere al tema de la excepción
permitida por el artículo 90(2), no siempre se ha seguido este enfoque orientado al consumidor y basado en
la eficiencia respecto a los proveedores de servicios de interés económico general.
6. ARTICULO 90(2): EXCEPCION DE SERVICIOS DE INTERES ECONOMICO GENERAL
La excepción que establece el artículo 90(2) es una de las pocas limitaciones al alcance de las normas de
competencia de la CE. De acuerdo con la práctica estándar de la Corte, el artículo 90(2), por lo tanto, tiene
que ser interpretado de forma muy estricta porque es una excepción. Esto se opone a la interpretación
amplia dada al primer párrafo del artículo 90.
El artículo 90(2) limita la aplicación de las normas del Tratado si el cumplimiento impide que las empresas
realicen tareas encomendadas por el estado. El artículo 90(2) especifica un número de criterios que se
deben cumplir. Primero, solo los servicios de interés económico general se pueden beneficiar de la
excepción (12). Segundo, la excepción se aplica solamente si los proveedores de dichos servicios no
pueden realizar sus tareas. Tercero, la excepción solo puede aplicarse en la medida que es necesaria para
permitir la ejecución de esas tareas (es decir, el principio de la proporcionalidad). Y cuarto, el comercio no
debe ser afectado al punto que sería contrario a los intereses de la Comunidad Europea.
Debido a que la Corte, como ya se mencionó, interpreta de la forma más estricta posible cualquier
excepción a las normas corrientes del Tratado, solo las empresas que tienen tareas asignadas por el estado
y especificadas por la ley se pueden beneficiar del artículo 90(2). El artículo 90(2) no abarca las tareas
generales reguladas por la ley, ni se aplica a todas las actividades de las empresas en cuestión. Las
actividades no relacionadas con la estipulación de los servicios de interés económico general no pueden
beneficiarse del artículo 90(2). Dado todas estas consideraciones que limitan la aplicación de la excepción
contenida en el artículo 90(2), no es de sorprender que los estados miembros hayan podido usarla con éxito
como defensa de sus políticas solamente en pocas ocasiones. No obstante ello, a pesar de que el uso con
éxito del artículo 90(2) ha sido limitado, ha sentado precedentes con consecuencias importantes para la
generalidad de las normas de competencia.
Se explicó en la sección anterior que la competencia puede tener que estar limitada o regulada en
situaciones donde los costos son conjuntos o cuando existe una necesidad de subsidio cruzado o cuando
hay economías de escala. También se sostuvo que en el caso de la competencia que regula o limita, las
149

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
autoridades públicas efectivamente niegan la igualdad de oportunidad competitiva siempre que impidan el
ingreso a las empresas más eficientes en el input o en el output. La sección anterior explicó cómo en la
práctica la aplicación del artículo 90(1) solo procura levantar las barreras que impiden el ingreso de
empresas más eficientes. Sin embargo, en dos casos de referencia relativamente recientes, la excepción al
artículo 90(2) fue ratificada por la Corte de forma que efectivamente negó la igualdad de oportunidad
competitiva.
Una caso se refería al suministro de servicios postales y el otro al suministro de electricidad ("Corbeau" y
"Almelo"). La Corte encontró que las empresas tenían derechos exclusivos para suministrar servicios de
interés económico general. En ambos casos la Corte llegó a la conclusión de que las limitaciones al ingreso
de empresas competidoras era necesario para permitir a las empresas influyentes realizar un subsidio
cruzado de sus operaciones para cubrir los servicios con pérdidas en el caso del servicio postal y el costo
de operar la red nacional en el caso del suministro de electricidad. En ambos casos, la Corte encontró que
el ingreso se podía prohibir justificadamente si impedía a esas empresas en particular realizar sus tareas
específicas asignadas. La Corte no consideró necesario examinar si podía haber arreglos alternativos que
permitieran a empresas más eficientes abastecer a segmentos particulares del mercado. No le competía
examinar el propósito de las tareas asignadas a las empresas o al hecho de que se había asignado a esas
empresas en particular. De ahí que la Corte, al ratificar los derechos otorgados a las influyentes no tuvo en
cuenta que había otras empresas que podían suministrar los mismos servicios o servicios mejores más
eficientemente. En efecto, la Corte examinó el tema desde el punto de vista de las influyentes más que de
los consumidores.
7. CONCLUSION: LOS LIMITES DE LA POLITICA DE COMPETENCIA EN MERCADOS REGULADOS
Los dos casos de referencia mencionados más arriba son un buen ejemplo de los puntos débiles de la
política de competencia cuando se hace cumplir en mercados regulados. Las autoridades de competencia
normalmente no están facultadas para desafiar los derechos legales otorgados a las empresas. Tampoco
puede la política de competencia resolver sobre la conveniencia, necesidad, etc. de las tareas en particular
asignadas a esas empresas. Lo que es más importante, la política de competencia no cuenta con los
instrumentos que pueden asegurar ex ante el acceso a los mercados regulados. El comportamiento
abusivo, discriminatorio o desleal de parte de las empresas influyentes solo puede ser controlado por las
autoridades de competencia ex post.
No es sorprendente, por lo tanto, que la CE no haya confiado solamente en su política de competencia para
abrir mercados en servicios públicos regulados tales como las telecomunicaciones, el transporte y la
energía (electricidad y gas). La CE ha seguido un enfoque que consiste en medidas de liberalización y
regulatorias. Las medidas de liberalización han tenido como objetivo primario la eliminación concertada de
los derechos exclusivos. Las medidas regulatorias han procurado establecer principios comunes (por
ejemplo, la no discriminación, la objetividad y la transparencia) y los procedimientos para asegurar el acceso
abierto en mercados regulados y la igualdad de tratamiento entre los influyentes y los nuevos participantes
en el mercado.
En conclusión, el logro de la competencia eficaz en sectores regulados exige esfuerzos concertados entre
las autoridades de competencia y los reguladores y debe ser complementado con cambios estructurales
bien definidos y el establecimiento de procedimientos regulatorios.
150

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Tabla 1
Derechos Legales Especiales y/o Exclusivos
Asegurar la navegabilidad de las aguas (c-10/71)
Administración de los derechos de autor (c-127/73)
Transmisión de avisos publicitarios en TV (c-155/73)
Administración de demandas de "tarjeta verde" (seguros de autos de otros estados miembros) (c-90/76)
Fabricantes e importadores de productos tabacaleros con precio fijo al por menor (pero no igualan los precios
de los productos de la competencia (c-12/77)
Otorgamiento de transferencias bancarias internacionales (c-172/80)
Administración de derechos de autor (c-7/82)
Recolección y distribución de residuos petroleros a empresas autorizadas para su eliminación (c-172/82)
Monopolio de producción y distribución de productos tabacaleros internos a minoristas autorizados y fijación
del margen para minoristas en el 8% para productos nacionales y extranjeros (c-78/82)
Refinerías estatales venden hasta el 40% de sus requerimientos de petróleo a empresas petroleras a un
precio fijado por el Ministerio (c-72/83)
Monopolio en la propiedad de redes de telecomunicaciones (c-41/83)
Fijación de tarifas aéreas (c-66/86)
Exclusividad territorial en suministro de servicios fúnebres (c-30/87)
Empresas estatales de seguros aseguran exclusivamente propiedades y bienes públicos; bancos estatales
recomiendan a los clientes asegurarse con empresas aseguradoras estatales (c-226/87)
Operadores nacionales de telecomunicaciones autorizan el uso de teléfonos secundarios conectados a la red
nacional reservándose el derecho de suministrar el primer teléfono (c-18/88)
Importación, marketing, conexión y servicio de terminales de telecomunicaciones (c-202/88)
Transmisión de programas de televisión (c-260/89)
Trabajo en muelles reservado para empresas que emplean ciudadanos nacionales (c-179/90)
Suministro de servicios de reclutamiento (c-41/90)
Operador nacional de telecomunicaciones autoriza teléfonos inalámbricos (c-46/90+93/91)
Preparación de especificaciones técnicas y aprobación del tipo de terminales de telecomunicaciones por parte
de operadores nacionales de telecomunicaciones (c-69+92/91)
Administración del control de la navegación aérea y cobro de impuestos a los usuarios de los servicios de
navegación aérea; impuesto establecido por los estados miembros (c-364/92)
Instituciones públicas de crédito exoneradas de impuestos (c-387/92)
Distribución de electricidad (c-393/92)
Producción y distribución (mayorista) de productos tabacaleros internos y autorización a minoristas (sin
derecho exclusivo de importación o distribución mayorista de productos tabacaleros extranjeros (c-387/93)
Administración de apuestas de caballos (por empresas turfísticas que son las únicas permitidas para
organizar las apuestas en sus pistas) (T-548/93)
Servicio obligatorio de práctico de puerto (c-18/93)
Suministro de inseminación artificial en áreas asignadas; importación de semen de estados miembros
depositado en centros aprobados (c-323/93)
151

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Tabla 2
Artículo 90(1)
Su papel en la política de competencia interpretada por la Corte Europea de Justicia
Con respecto a los gobiernos, el art. 90 exige el cumplimiento de las normas del Tratado (c-209-213/84)
Los derechos exclusivos no son incompatibles con el art. 90 (c-90/76)
El monopolio no es incompatible con el art. 90 y 86 (c-12/77)
Los estados miembros pueden crear monopolios (a través de derechos exclusivos) por razones de interés
público y por su naturaleza no económica; si las actividades de los monopolios incluyen actividades de
naturaleza económica, pueden estar comprendidos en el art. 90(1) (c-12/77)
El art. 90 se aplica solo a las empresas no a las agencias que ejercen tareas oficiales (c-364/92)
Dentro del art. 90, se aplican los efectos directos de otros artículos (c-12/77)(c-155/73)
La competencia no distorsionada exige igualdad de oportunidades entre los operadores económicos; el art.
90 excluye el agrupamiento de derechos operativos y tareas regulatorias (c-18/88)
Las autoridades locales o del gobierno no pueden permitir o exigir precios excesivos o desleales (c-30/87)(c-
323/93)
La comisión no puede estar obligada a actuar bajo el art. 90(3)(T-548/93)
Tabla 3
Aplicación del Articulo 85 en Casos del Artículo 90
El art. 85 no se aplica cuando los contratos se celebran entre empresas y órganos que realizan operaciones
de servicios públicos (c-393/92)
NO hay violación del art. 85(1) cuando se otorgan derechos especiales o exclusivos a varias empresas por
ley(t-548/93)
Se viola el art. 85(1) cuando los generadores y distribuidores de electricidad acuerdan no importar electricidad
de otros estados miembros (t-16/91)
La exigencia que el personal de los bancos estatales recomienda asegurar con empresas aseguradoras
estatales viola el art. 90(1) junto con el art. 5(2), 85 y 86 (c-226/87)
El art. 90(1), junto con el art. 85(1), prohibe la aprobación por parte de las autoridades de acuerdos
arancelarios entre las empresas (c-66/86)
152

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Tabla 4
Aplicación del Artículo 86 en Casos del Artículo 90
El Art. 86 no se aplica directamente a los gobiernos pero junto con el art. 5, un estado miembro no puede
alentar o tolerar o exigir un comportamiento que anule el Tratado (c-12/77)
Las empresas no pueden violar el art. 86 aun si las alienta o se lo exige la legislación nacional (c-12/77)
El monopolio estatutario no está exonerado del art. 86 (conforme al 222) (c-41/83)
A pesar de que el art. 86 no prohibe los monopolios, no permite la adquisición de nuevos derechos de
monopolio a través de derechos especiales o exclusivos (c-155/73)
Existe abuso cuando sin una "necesidad objetiva" un monopolio se reserva una actividad auxiliar (c-18/88)(c-
271,281,289/90)
El art. 90(1) prohibe el otorgamiento de derechos especiales o exclusivos si eso lleva a la violación del art. 86
(por ej. a través de la discriminación a favor de sus propios productos) (c-260/89)
Los factores que constituyen abuso son impuestos o condiciones desleales y discriminación entre los
usuarios o productos (c-155/73)
Se viola el art. 86 con aranceles excesivamente altos o bajos o la imposición de aranceles únicos; los
aranceles deben estar relacionados razonablemente a los costos a largo plazo asignados totalmente,
tomando en cuenta las necesidades de los consumidores, la necesidad de un retorno de capital satisfactorio,
la situación del mercado competitivo (incluido las tarifas de otros) y la necesidad de impedir el dumping (c-
66/86)
Se viola el art. 86 cuando el uso de la tecnología aumenta los costos para los consumidores (c-179/90)
Se viola el art. 86 cuando las empresas con derechos especiales/exclusivos no pueden satisfacer la demanda
adecuadamente (c-41/90)
Existe abuso de la posición dominante cuando las condiciones impuestas a los consumidores/miembros no
son necesarias para lograr las tareas asignadas por la ley (c-127/73)
La exclusividad territorial viola el art. 86 al prohibir indirectamente la importación de bienes o al reducir la
posibilidad de que empresas competidoras suministren servicios (c-30/87)
Tabla 5
Aplicación de los Artículos 5, 30, 34, 36, 37, 52, 56, 59 y 92 en casos del Artículo 90
Se viola el art. 5(2), junto con el art. 90(1), al exigir que el personal de los bancos estatales recomienden
asegurar con empresas aseguradoras estatales (c-226/87)
Se viola el art. 30 cuando las decisiones de una autoridad de aprobación del tipo no puedan ser contestadas
ante los tribunales (c-18/88)
La importación y marketing exclusivos son incompatibles con el art. 30 (c-202/88)
Se viola el art. 30 cuando los costos de las importaciones son más altos de lo que serían de otra forma (c-
179/90)
Aunque el petróleo es importante para una economía nacional, el art. 90(2) no exonera de las medidas que
limitan las importaciones contrarias al art. 30 pero, debido a que el asegurar el suministro mínimo de petróleo
es una cuestión no económica de seguridad pública, hay una excepción conforme al art. 36 (c-72/83)
Se viola el art. 34 cuando la exportaciones de residuos petroleros no es posible ya que las empresas
extranjeras de eliminación de residuos no están autorizadas por reguladores nacionales y como resultado el
comercio interno se trata de forma diferente del comercio exportador y el mercado interno tiene ventaja sobre
el mercado exportador (c-172/82)
El art. 37 se aplica cuando las autoridades nacionales pueden "controlar, dirigir o influir considerablemente en
el comercio" a través de un monopolio o un cuerpo establecido para ese propósito (c-393/92)
El art. 37 no excluye la regulación del precio y la fijación del margen al minorista; la fijación de precios es
permisible en la medida que no anula la ventaja competitiva de los productos extranjeros u obliga a los
importadores de los productos extranjeros a vender a pérdida (c-78/82)
El art. 6 y 48, junto con el art. 90, excluye las normas que reservan el derecho a los nacionales de trabajar en
una empresa de la misma nacionalidad con derechos especiales o exclusivos (c-179/90)
153

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Se da preferencia a bancos y aseguradoras estatales de establecer un impedimento al derecho de
constitución contrario al art. 52 (c-226/87)
El monopolio en un sector de servicios no es incompatible con el art. 59. Pero existe el peligro de transar
sobre la igualdad de oportunidades entre los programas de TV nacionales y extranjeros si el monopolio tiene
derechos de retransmisión de programas extranjeros y transmisión de sus propios programas; las
excepciones al art. 59 solo pueden ser las especificadas en el art. 56 (c-260/89)
El art. 92 y 93 y el poder de la Comisión de revisar la asistencia se aplica a las empresas comprendidas en el
art. 90(2) (c-387/93)
Tabla 6
Artículo 90(2)
Exoneración a la Política de Competencia interpretada por la Corte Europea de Justicia
El art. 90(2) no crea derechos para los individuos porque no establece normas incondicionales; su aplicación
implica la evaluación de varios requisitos (c-10/71)
El art. 90(2) no crea derechos individuales que los tribunales nacionales pueden proteger (c-10/71) (c-172/82)
El art. 90(2) define una excepción que se debe definir muy estrictamente (c-127/3)
Las empresas no se pueden beneficiar del art. 90(2) cuando sus derechos especiales o exclusivos no están
asignados por el estado (c-127/73)
El art. 90(2) se refiere solamente a las actividades de las empresas con tareas específicas asignadas por ley;
no abarca actividades de empresas que solamente, en general, están reguladas por la ley /c-7/82)
El art. 90(2) se refiere solo a servicios de interés económico general (c-172/80)(c-179/90)
El art. 90(2) puede justificar el incumplimiento de la competencia solo si es necesario para realizar la tarea
encomendada por la ley (c-41/83)
El art. 90(2) no confiere ninguna excepción a los estados miembros por medidas que limitan las
importaciones contrarias al art. 30 (c-71/83)
Una cláusula de compra exclusiva que prohibe a los distribuidores locales comprar electricidad de terceros
puede ser necesaria para permitir al generador de electricidad realizar su tarea de interés general (c-393/92)
Solo la Comisión puede determinar la aplicación del art. 90(2) y 90(3)
BIBLIOGRAFIA
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154

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
NOTAS
1. Esta ponencia se refiere a la Comunidad Europea en lugar de la Unión Europea porque las normas
sobre competencia están contenidas en el Tratado de la Comunidad Europea.
2. Las excepciones se refieren a ciertos acuerdos entre las empresas en agricultura (art. 42),
determinadas formas de asistencia estatal en el transporte y para algunos otros propósitos (art. 77 y 92
respectivamente), algunos servicios de interés económico general (art. 90(2)), la producción y el
comercio de productos militares (art. 223) y los productos del carbón y el acero incluidos en el Tratado
del ECSC.
3. Sin embargo, el estado puede en ciertas condiciones limitar el comercio y las transacciones
transfronterizas para proteger la seguridad pública e individual, la salud, la moral y la cultura (ver art. 36,
55 y 56).
4. En el caso de los monopolios naturales, el ingreso en el output no necesariamente mejora la eficiencia,
a pesar de que la competencia en el input por el derecho a operar un monopolio llevaría a la reducción
de los precios y posiblemente de los costos.
5. Sin embargo, en determinadas circunstancias, las normas de competencia de la Comunidad Europea
llegan hasta desafiar los derechos de propiedad como , por ejemplo, en el control de las fusiones.
6. Los resultados principales se mantendrían con costos promedio reducidos (es decir, economías de
escala).
7. Nótese que el maximizar las utilidades con respecto a los precios o cantidades produce el mismo
resultado.
8. En este caso, la discriminación de precios de tercer grado es posible no por las diferencias en la
elasticidad de la demanda entre los mercados (el caso estándar de los libros de texto) sino por la
diferencia de costo entre los dos mercados.
9. Nótese que dependiendo de las funciones de demanda y los cosos marginales, ese precio único con
rentas maximizadas puede no existir. La condición general para tener rentas positivas sin discriminación
de precios es [(q 1 c 1 e 1 )+(q 2 c 2 e 2 )]/[q 1 (1+e 1 )+pq 2 (1+e 2 )](q 1 +q 2 )>c 1 q 1 +c 2 q 2 . Suponiendo elasticidades
idénticas entre los sectores, la condición se simplifica a [e s /(1+e s )]>0.
10. Recuérdese que, comenzando con un equilibrio de maximización de la renta, dN/dp

ASISTENCIA ESTATAL EN LA UNION EUROPEA
"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Piet Jan SLOT
Profesor de Derecho Económico, Universidad de Leiden, PAISES BAJOS
1. INTRODUCCION
El Artículo 92 que establece las normas sustantivas sobre la asistencia estatal y el Artículo 93 que estipula
las normas de procedimiento forman parte del capítulo sobre competencia en el Tratado de la CE. De esta
forma, el concepto rector de las normas sobre asistencia estatal es el Artículo 3G: un sistema que asegura
que no se distorsiona la competencia en el mercado interno. Esto se refleja en el derecho consuetudinario
de la Corte Europea de Justicia y en numerosas decisiones de la Comisión. A diferencia de los Artículos 85
y 86, las normas sobre asistencia estatal han tomado forma muy lentamente.
Por oposición a la aplicación de los Artículos 85 y 86, tanto las normas sustantivas y de proceso de la
asistencia estatal, con excepción de las directivas sobre la asistencia estatal para la construcción de barcos,
no han adoptado la forma de legislación. Las normas sustantivas están representadas en el derecho
consuetudinario de la Corte Europea de Justicia y la Comisión así como en un número de documentos de la
Comisión llamados marcos, notificaciones y comunicaciones (1). Las normas de procedimiento casi en su
totalidad son creación de la Corte Europea de Justicia. La Corte con frecuencia ha notado que, a falta de un
reglamento basado en el Artículo 94, (2) tiene que establecer normas de procedimiento, lo cual ha hecho
tan extensamente que existe una amplia gama de normas que aseguran una protección legal eficaz de las
partes interesadas. Las áreas principales donde es necesario que haya mayor aclaración sobre la práctica
de la Comisión y los fallos de la Corte son la aplicación de las medidas interinas y las normas relacionadas
con la recuperación de la asistencia estatal implementada ilegalmente.
2. NORMAS SUSTANTIVAS
La estructura del Artículo 92 no es como la estructura del Artículo 85. Por lo tanto, será útil realizar un
análisis sistemático de los diferentes elementos incluidos en este artículo al igual que para el Artículo 85.
3. EL CONCEPTO DE ASISTENCIA ESTATAL
El Tratado no se expide sobre la cuestión de la definición, pero el derecho consuetudinario de la Corte
Europea de Justicia ha dejado claro que el concepto de "asistencia" es más amplio que el concepto de
subsidio (3). La definición es, en efecto, muy amplia. El límite externo lo definió recientemente Sloman
Neptune (4): solo los beneficios otorgados directa o indirectamente provenientes de recursos estatales se
considerarán como asistencia estatal.
Esto deja una amplia gama de beneficios cubiertos por el Artículo 92: subsidios directos, subsidios de
intereses, intereses bajos, préstamos sin intereses, inyecciones de capital, concesiones, revaluación de
activos, compensación por cargas financieras impuestas por el gobierno, renuncia a la recuperación de
sumas vencidas, términos preferenciales, reducciones de precio, contratos de suministro público, reducción
de cargas de la seguridad social, garantías estatales, participación estatal en concesiones de impuesto a la
renta, renuncia a los ingresos estatales.
La asistencia se debe realizar por parte de un Estado Miembro o a través de recursos estatales. Un ejemplo
de esto último es el arancel preferencial otorgado a la industria de fertilizantes por parte de la compañía
holandesa del gas, Gasunie (5).
4. SELECCION
La prohibición del Artículo 92 no se aplica, si todas las empresas dentro de un Estado Miembro se
benefician de la asistencia, sin distinción entre ellas. Las medidas generales de política económica, tales
como la reducción de la tasa impositiva aplicable a las ganancias corporativas no están comprendidas en el
Artículo 92.
La distinción entre las medidas generales y específicas no siempre es fácil de aplicar. De esta forma, la
reducción italiana en la tasa de las contribuciones para la seguridad social se consideró que constituía una
asistencia estatal porque beneficiaba desproporcionadamente a la industria textil italiana (6).
156

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
5. EFECTO SOBRE LA COMPETENCIA
El otorgamiento de beneficios debe producir una distorsión de la competencia para que esté comprendido
en el Artículo 92(1). Con este fin es necesario considerar si la asistencia refuerza la posición de la empresa
beneficiaria comparada con otras empresas que operan en la misma línea comercial (7). Sin embargo, no
es necesario que la Comisión produzca un análisis completo del producto y el mercado geográfico en
cuestión siguiendo los lineamientos del análisis requerido por el Artículo 85 y, especialmente, el Artículo 86
(8). No obstante ello, la Comisión debe producir algo más que una declaración de que la competencia ha
sido o puede ser distorsionada (9). La Corte Europea de Justicia nunca aceptó una "norma de minimis". Sin
embargo, la Comisión tendrá que mostrar que la asistencia tiene un impacto sobre el comercio entre los
Estados Miembros (10).
En sus lineamientos sobre la asistencia estatal para empresas pequeñas y medianas, la Comisión ha
expresado la opinión de que si bien la asistencia financiera afecta las condiciones competitivas hasta cierto
punto:
"... no toda la asistencia tiene un impacto perceptible sobre el comercio y la competencia entre los Estados
Miembros. Esto se debe especialmente a la asistencia de montos muy pequeños, principalmente aunque no
exclusivamente a las PYMEs y, con frecuencia, en esquemas dirigidos por autoridades locales o
regionales".
Es de destacar, además, que en la práctica los efectos sobre la competencia y el comercio entre los
Estados Miembros coincidirán. Por lo tanto, es práctica común emplear estos dos conceptos de forma
intercambiable a pesar de que hay una diferencia teórica. También puede haber diferencias prácticas.
6. EL PRINCIPIO DEL INVERSOR EN UNA ECONOMIA DE MERCADO
Un concepto importante que permite a la Comisión distinguir entre los beneficios, otorgados por los
gobiernos, que están prohibidos por el Artículo 92(1) y aquellos que no lo están, es el principio del inversor
en una economía de mercado. El concepto se desarrolló especialmente en el contexto de la participación
del gobierno en el capital de las empresas (11). De acuerdo con este principio, las acciones del gobierno
que se desarrollan en condiciones y términos de mercado no dan origen a la aplicación del Artículo 92(1). Si
el suministro de fondos por el estado es similar al del inversor privado, esa acción no se considerará
asistencia.
La Comisión también ha aplicado este principio en el contexto de la revisión de los aranceles de las
empresas públicas. En una decisión del 7 de diciembre de 1993 sobre el precio para el gas y para la
industria como materia prima (12), la Comisión estableció lo siguiente:
"... Si Gasunie ha acordado temporariamente otorgar los descuentos antes mencionados, es claramente en
su interés comercial el hacerlo. Dado las perspectivas para la industria, Gasunie no desearía perder un
grupo importante de clientes que en los Países Bajos compran aproximadamente un tercio de su suministro
a la industria. Es también en el interés de Gasunie que la industria sobreviva en los países a los cuales
exporta gas. La Comisión destaca que los precios de las exportaciones fijados por Gasunie permiten a las
compañías de distribución en los países importadores, especialmente en Bélgica, Francia y Alemania,
aplicar políticas de fijación de precios similares a su propia política en los Países Bajos.
... Al examinar la decisión de Gasunie de otorgar descuentos, la Comisión no ha podido detectar ningún
comportamiento de parte de las autoridades holandesas que vaya más allá del comportamiento de un
accionista privado. Dada la situación del mercado de fertilizantes de amoníaco y nitrato, la Comisión
considera que, al apoyar a un grupo importante de clientes cuya sobrevivencia está manifiestamente en
riesgo, Gasunie ha actuado siguiendo consideraciones puramente comerciales.
La Comisión ha decidido concordantemente que las concesiones de precios temporarias y limitadas que
Gasunie planea otorgar a los productores holandeses de amoníaco no constituye una asistencia estatal
dentro del significado del Artículo 90(1) del Tratado de la CE."
El principio del inversor en una economía de mercado será cada vez más importante para discriminar entre
la asistencia leal y desleal del gobierno. En su comunicación de octubre de 1991 sobre la aplicación de los
Artículos 92 y 93 de la CEE y el Artículo 5 de la directiva de la Comisión 80/723 a las empresas públicas en
el sector manufacturero, la Comisión ha aclarado aún más este tema (13). No es intención de la Comisión
reemplazar la decisión del inversor. Reconoce que el inversor tiene un amplio margen de juicio. Solamente
157

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
cuando no existen justificaciones objetivas para la inversión, la Comisión considerará que se aplica el
Artículo 92(1).
Cuando la medida del gobierno que concede ciertos beneficios cumple con las condiciones del Artículo
92(1) es incompatible con el mercado común. Entonces solo puede estar exonerada por las estipulaciones
de los Artículos 92(2), 92(3) o las estipulaciones especiales tales como el Artículo 77.
Asistencia compatible con el Mercado Común, Artículo 92(2)
Esta estipulación establece que hay asistencias que serán compatibles con el Mercado Común. La palabra
"serán" debe implicar que la Comisión no puede decidir si se aplica o no la exoneración. Se usa una
redacción similar en el Artículo 77.
Asistencia que puede ser compatible con el Mercado Común, Artículo 92(3)
Esta estipulación enumera cuatro categorías de asistencia que, a juicio de la Comisión, pueden ser
exoneradas. Es importante destacar que esta estipulación, como exoneración de los principios generales
del Tratado, se ha interpretado en forma restrictiva. De esta forma, en su juicio en Philip Morris, la Corte
Europea de Justicia apoyó la interpretación de la Comisión de acuerdo con la cual la asistencia estatal se
puede permitir solamente en la medida que sea necesaria para lograr los objetivos aceptados por el Artículo
92(3). En suma, las exigencias son las siguientes:
la asistencia debe promover o continuar un proyecto que es en interés de la Comunidad en su totalidad;
la asistencia debe ser necesaria para lograr este resultado, y el objetivo no podría haberse obtenido sin esta
medida;
la duración, intención y alcance de la asistencia deben ser proporcionales a la importancia del resultado a
lograr (14).
El segundo elemento ha sido especificado por la Comisión de la siguiente forma:
"La asistencia estatal, en principio, es incompatible con el mercado común. El poder discrecional de la
Comisión solo se debe ejercer cuando la asistencia propuesta por los Estados Miembros contribuye a lograr
los objetivos de la Comunidad y los intereses establecidos en el Artículo 92(3) de la CEE. Los intereses
nacionales de un Estado Miembro o los beneficios obtenidos por el receptor de la asistencia al contribuir con
el interés nacional no justifican por sí mismos el ejercicio positivo de los poderes discrecionales de la
Comisión."
La Corte Europea de Justicia aceptó la validez del principio de justificación compensatoria en su fallo en el
caso de Philip Morris. Estos principios de interpretación han reforzado considerablemente la posición de la
Comisión.
7. NORMAS PROCESALES. ARTICULO 93
Es vital distinguir claramente entre (a) la asistencia ya existente y (b) la asistencia nueva.
7.1 Asistencia ya existente
De acuerdo con el Artículo 93(1), la asistencia ya existente en los Estados Miembros debe ser objeto de
permanente revisión por la Comisión. La Comisión propone a los Estados Miembros las medidas adecuadas
exigidas por el desarrollo progresivo, o por el funcionamiento del Mercado Común. El Artículo 93(2)
establece que si la Comisión encuentra que la asistencia no es compatible con el Mercado Común o que la
asistencia se usa de forma equivocada, los Estados Miembros en cuestión deben abolir o alterar dicha
asistencia.
7.2 Asistencia nueva
La asistencia nueva, es decir, los planes para otorgar o alterar la asistencia deben ser notificados a la
Comisión conforme al Artículo 93(3) con suficiente antelación para permitir a la Comisión comunicar sus
comentarios. Con arreglo al Artículo 93(3), la Comisión puede, después de un examen sumario, o bien
llegar a la conclusión de que la asistencia es compatible con el Mercado Común o bien abrir el proceso
158

"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
previsto en el Artículo 93(2). La asistencia nueva no notificada no puede entrar en vigencia, según la última
oración del Artículo 93(3), hasta que este proceso, es decir, el proceso del Artículo 93(3) y/o el Artículo
93(2), haya tenido una decisión final. La última oración del Artículo 93(3) tiene un efecto directo. El Artículo
93(3) establece las normas para el proceso en caso de notificación. No obstante ello, la Corte Europea de
Justicia sostuvo en el Caso 173/73 (15) que se aplican normas similares a la asistencia no notificada. En el
mismo fallo, la Corte sostuvo que la Comisión no necesariamente debe fijar un límite de tiempo al aplicar el
proceso del Artículo 93(2) a la asistencia no notificada implementada.
Después de la notificación, la Comisión tiene un período de dos meses para decidir. Si encuentra que la
asistencia es compatible con el Mercado Común informará al respecto a los Estados Miembros
involucrados. Dicha decisión puede ser revisada o bien por la Corte Europea de Justicia, a la cual puede
apelar un Estado Miembro, o bien a la CPI (Corte de Primera Instancia) si la apelación la hace una persona
natural o legal (16).
Si la Comisión considera que necesita más tiempo para terminar la revisión de la asistencia estatal, debe
abrir el proceso del Artículo 93(2). La decisión de abrir el proceso de este Artículo es un acto impugnable
dentro del significado del Artículo 173 (17).
Si la Comisión no actúa, el Estado Miembro involucrado, después de notificar a la Comisión puede
implementar la ayuda que luego se convierte en una asistencia que ya existe (18).
El proceso del Artículo 93(2) es un proceso contencioso. La Comisión publicará una notificación en las
series OJ C que describa los planes de asistencia e invitará a formular comentarios. En la práctica, es
bastante frecuente que los Estados Miembros, los beneficiarios y las partes interesadas, los competidores
así como las asociaciones comerciales, proporcionen comentarios.
La Corte no ha tenido todavía la oportunidad de decidir sobre el límite de tiempo para terminar el proceso
del Artículo 93(2) (19).
Después de terminar el proceso del Artículo 93(2), la Comisión puede a) declarar que la asistencia es
compatible con el Mercado Común con o sin condiciones, o b) declarar que es incompatible. Cualesquiera
de estas dos decisiones puede estar sujeta a la revisión de la Corte Europea de Justicia o la CPI. En el fallo
sobre Sytraval, la CPI falló que la Comisión tiene el deber de investigar las demandas de los individuos de
forma cuidadosa e imparcial porque los individuos no tienen los mismos medios para investigar (20). Este
requisito hace mucho más onerosa la tarea de la Comisión. Al mismo tiempo reduce el umbral de que las
partes privadas recusen la asistencia estatal.
Una decisión final positiva llega a la conclusión de la cláusula de detención del Artículo 93(3). Una decisión
positiva puede estar acompañada de condiciones que atemperen el efecto de la competencia (21). La
decisión de la Comisión en el caso de Air France constituye un buen ejemplo de esta práctica (22). La
cláusula de detención no se extingue después de una decisión negativa del Artículo 93(3).
El hecho de que una asistencia estatal no haya sido notificada no la hace automáticamente incompatible
con el Mercado Común. La Comisión también tiene el deber de revisar dicha asistencia (23).
La asistencia que se ha implementado de forma ilegal se puede recuperar. La Comisión puede ordenar la
recuperación de las ventajas de intereses cuando la asistencia no notificada se ha implementado previo a la
aprobación de la Comisión (24).
Las cortes nacionales también pueden fallar por daños y perjuicios en esas instancias (25). En general, las
cortes nacionales puede emitir interdictos en caso de asistencias implementadas ilegalmente así como
daños y perjuicios. Esos recursos pueden ser de vital importancia en los casos de asistencia cuando el
tiempo es con frecuencia un elemento crucial para las operaciones de rescate. Se ha subrayado el papel de
las cortes nacionales en una Comunicación de la Comisión sobre la cooperación entre las cortes nacionales
y la Comisión en el campo de la asistencia estatal (26). Esto se ha subrayado aún más en el fallo de la
Corte Europea de Justicia en el caso SFEI (27). La Corte sostuvo en este fallo que las cortes nacionales
ante las cuales se presentaba una solicitud por incumplimiento del Artículo 93(3), que también estaba bajo
revisión de la Comisión, no necesitaban declarar que no tenían jurisdicción o suspender la instancia hasta
que la Comisión haya adoptado una posición.
En caso de duda sobre el tema de si una medida constituye una asistencia en el sentido del Artículo 92(1),
las cortes nacionales pueden referir el tema a la Corte Europea de Justicia o consultar a la Comisión. La
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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"
Comisión también puede ser consultada sobre temas de proceso (28). Cuando las cortes nacionales
consultan a la Comisión o refieren temas a la Corte Europea de Justicia, deben decidir si es necesario
ordenar medidas interinas para salvaguardar los intereses de las partes pendientes de un fallo definitivo.
Una corte nacional a la que se solicita que ordene el repago debe otorgar dicha solicitud si encuentra que la
asistencia no fue notificada a Comisión.
La Comisión tiene el poder de emitir órdenes interinas. Dichas órdenes pueden solicitar información pero
también pueden contener órdenes de cese y de desistimiento (29). También tiene poder para ordenar la
recuperación (30). Un Estado Miembro no puede invocar una norma de derecho interno para oponer
órdenes de recuperación (31). En este contexto, es importante destacar que la Comisión ha advertido a las
empresas, durante muchos años, al publicar las notificaciones en virtud del proceso del Artículo 93(2), de
que la asistencia implementada ilegalmente se puede recuperar.
Las decisiones de la Comisión que ordenan la recuperación de la asistencia implementada ilegalmente
normalmente requieren que los Estados Miembros involucrados informen a la Comisión qué medidas se han
adoptado para implementar la decisión. No está claro hasta qué punto la Comisión monitorea estas
obligaciones de informar (32).
El Artículo 93(2), parágrafo 2, establece que la Comisión o un Estado Miembro interesado pueden entablar
una acción ante la Corte Europea de Justicia para derogar las estipulaciones de los Artículos 169 y 170
(33), si el Estado no cumple con la decisión de la Comisión (34).
De acuerdo con el Artículo 93(2), parágrafo 3, el Consejo puede, por unanimidad, a solicitud de un Estado
Miembro, decidir que una asistencia se considerará compatible con el Mercado Común si dicha decisión
está justificada por circunstancias excepcionales (35). Se pueden realizar esas solicitudes después de que
la Comisión haya concluido su evaluación de la asistencia.
NOTAS
1. Cf. Comission, Competition Law in the European Communities, Vol. II: Rules applicable to State Aids,
Bruselas, 1990. Se espera una nueva edición en breve.
2. Que se asemejaría al Reglamento 17/62.
3. Caso 30/59, Steenkolemmijnen v. High Authority, [1961] ECR 1, 19, recientemente confirmado en el
caso C-387/92, Banco Exterior, 15 de marzo de 1994, no informado aún.
4. Casos C-72/91 y C-73/91, Sloman Neptune, 17 de marzo de 1993, no informado aún.
5. Caso 67/85, Gebroeders van der Kooy, [1988], ECR, 219.
6. Caso 173/73, Italia v. Comisión, [1974] ECR 709.
7. Caso 730/79, Philip Morris, [1980], ECR 2671.
8. Ver Nota 7.
9. Caso 296, 318/82, Leeuwarder Papierfabriek, [1985] ECR 824.
10. Caso 248/84, Alemania v. Comisión [1987] ECR 4013.
11. Caso 296, 318/82.
12. OJ 1994, C35/6.
13. OJ 1991, C273/2. La notificación de la Comisión fue anulada por la Corte Europea de Justicia en el caso
C-325/91, Francia v. Comisión, 16 de junio de 1993, no informado aún. La Comisión ha incorporado las
normas en una directiva que enmienda la directiva 80/723, OJ 1993, L254/16.
14. Ver Informe 12ª. Sobre Política de Competencia (1983) pt. 160.
15. Caso 173/73, Italia v. Comisión, [174] ECR 717 parágrafos 8 y 9 (J11). La Corte no falló sobre el tema
de si la Comisión debía terminar el proceso del Artículo 93(3) en el caso de la asistencia no notificada
dentro de un cierto límite como lo hizo en el caso Lorenz para la asistencia notificada.
16. Puede tratarse de un beneficiario de la asistencia o un competidor que se manifiesta claramente, Caso
C-198/91, Cook v. Comisión, 19 de mayo de 1993, no informado aún.
17. Casos C-312/90, España v. Comisión y C-47/91, Italia v. Comisión [1992] ECR I-4117 y 4145.
18. Caso 120/72, Lorenz v. Alemania, [1973] ECR 1471.
19. En su fallo en el caso 223/85, R.S.V., [1987] ECR 4617, se decidió que la Comisión no podía declarar
que la asistencia era incompatible y ordenar la recuperación después de un período de 26 meses.
20. Casto T-95/94. Chambre syndicale nationale des entreprises de transport et des valeurs (Sytraval) y el
caso de Francia v. Comisión de Brink, [1995] ECFR II – parágrafo 77.
21. De acuerdo con el Artículo 92(3) y (d) "dicha asistencia no debe afectar las condiciones comerciales y la
competencia en la Comunidad en la medida que sea contraria a los intereses comunes."
22. OJ 1994, L 254/73
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23. Caso C-301/87, Francia v. Comisión (Boussac), [1990] ECR I-307.
24. Caso 310/85, Defil, [1987] ECR 901.
25. Caso C-354/90, Fédération Nationale, [1991] ECR I-5523.
26. OJ 1995, C 312.
27. Caso C-39/94, Syndicat Français de L’Express International (SFEI) y otros v. La Poste y otros, [1996]
ECR I- (fallo del 11 de julio de 1996 no informado aún).
28. El fallo de la Corte Europea de Justicia sigue líneas similares a su fallo en el caso C-234/89, Delimits,
[1991] ECR I-935, para la aplicación de los artículos 85 y 86 por las cortes nacionales.
29. Caso C-301/87, ver nota 23.
30. Caso 70/72, Comisión v. Alemania, [1973] ECR 175.
31. Caso 94/87, Comisión v. Alemania, [1989] ECR 175.
32. En el caso Deggendorf, la Comisión aprobó una segunda asistencia a condición de que Alemania
recuperara parte de la primera asistencia, ver caso T-...
33. Esto significa que la Comisión no tiene que fundamentar su opinión según los Artículos 169 y 170. Por
lo tanto, el proceso del Artículo 93(2) es mucho más...
34. La Comisión siguió este proceso en el caso 70/72, Comisión v. Alemania (Kohlegesetz) [1970] ECR
487; casos 31/77R y 53/77R, Comisión v. Reino Unido, [1977] ECR 921; caso 203/82 Comisión v. Italia
[1983] ECR 2525; caso 52/83, Comisión v. Francia [1983] ECR 3707; caso 93/84, Comisión v. Francia
[1985] ECR 829; caso 52/84, Comisión v. Bélgica, [1986] ECR 89; caso 213/85, Comisión v. Países
Bajos; [1988] ECR 281; caso C-5/89, Comisión v. Alemania, [1990] ECR I-3437.
35. Para un ejemplo de una decisión de este tipo, ver caso C-122/94, Comisión v. Consejo, [1996] ECR I-
881. El Jus Asesor Cosmas informa que no ha habido una decisión de este tipo desde 1960 hasta 1967
y solo 14 entre 1967 y 1983. Sin embargo, han habido 23 decisiones entre 1984 y 1994.
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