MIGRACIONES Y DERECHOS HUMANOS EN LA REGIÃN ANDINA ...
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2012<br />
<strong>MIGRACIONES</strong> Y <strong>DERECHOS</strong><br />
<strong>HUMANOS</strong> <strong>EN</strong> <strong>LA</strong> REGIÓN<br />
<strong>ANDINA</strong><br />
UNA MIRADA DESDE <strong>LA</strong><br />
SOCIEDAD CIVIL<br />
Informe de Perú<br />
Consultora: Jessica Silvia Estrada<br />
Sistema Andino de Migraciones –SAMI-<br />
Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) de la<br />
Universidad Andina “Simón Bolívar” sede Ecuador
ÍNDICE<br />
Introducción<br />
− Breve explicación de SAMI y la Investigación<br />
− Metodología<br />
− Descripción del contenido del informe<br />
1. Contexto peruano sobre migración internacional<br />
2. Caracterización de los flujos de migración internacional del país<br />
2.1 Emigración (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)<br />
2.2 Inmigración (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)<br />
2.3 Refugio / Asilo (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)<br />
3. Análisis normativo de la migración internacional en el Perú<br />
3.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia<br />
3.2 Derecho a la igualdad y no discriminación<br />
3.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria<br />
4. Análisis institucional de la migración internacional en el Perú<br />
4.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia<br />
4.2 Derecho a la igualdad y no discriminación<br />
4.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria<br />
5. Análisis de políticas de la migración internacional en el Perú<br />
5.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia<br />
5.2 Derecho a la igualdad y no discriminación<br />
5.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria<br />
6. Generación de información<br />
7. Conclusiones y recomendaciones<br />
Bibliografía<br />
Anexos<br />
1
Introducción<br />
− Breve explicación de SAMI y la Investigación<br />
La Comisión Andina de Juristas (CAJ) en alianza con Fundación Esperanza en Colombia y<br />
Ecuador, y el Capítulo Boliviano de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, viene<br />
ejecutando el Proyecto Servicio Andino de Migraciones – SAMI, con el apoyo financiero de la<br />
Unión Europea. Esta iniciativa, de carácter regional andino, tiene por objetivo mejorar la<br />
gestión migratoria en la Región Andina, incrementando el conocimiento del tema migratorio,<br />
profundizando y proyectando las sinergias en la sociedad civil, incidiendo en la política<br />
pública, ampliando y fortaleciendo el sistema de atención, y contribuyendo a los programas<br />
existentes de beneficio para las personas retornadas.<br />
En el marco de este proyecto, se realiza la investigación denominada “Construcción de<br />
Informes e Indicadores base sobre migraciones internacionales en la Región Andina”, a cargo<br />
del Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) de la Universidad Andina Simón<br />
Bolivar - sede Ecuador, entidad parte del Sistema de Integración Andino. El objetivo de la<br />
investigación es aportar en la comprensión, identificación de problemas y seguimiento en<br />
materia de migraciones internacionales. Esta investigación se viene desarrollando en los países<br />
de Ecuador, Perú, Bolivia y Colombia. En el presente informe se presenta la investigación<br />
nacional del Perú.<br />
− Metodología<br />
El presente informe ha sido elaborado en base a fuentes primarias y secundarias de<br />
información. En ese sentido, tomó en consideración lo siguiente:<br />
a. Análisis normativo: Se ha revisado la normativa nacional (Constitución, leyes, normas<br />
con rango de ley, reglamentos y planes) y se ha comparado con la normativa internacional<br />
(convenciones y tratados internacionales que el Perú ha suscrito relacionados con las<br />
migraciones internacionales y derechos humanos) y la normativa comunitaria.<br />
2
. Pedido de información a instituciones del Estado: Se realizó el pedido de información<br />
pública al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables 1 , Defensoría del Pueblo 2 ,<br />
Instituto Nacional Penitenciario 3 , División de Extranjería de la Policía Nacional del<br />
Perú 4 , Tribunal Constitucional 5 , Instituto Nacional de Estadística e Informática 6 , Poder<br />
Judicial 7 , Directora de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del<br />
Perú 8 , Director General de Comunidades Peruanas en el Exterior y Asuntos Consulares<br />
del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú 9 , Dirección de Migración Laboral del<br />
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 10 .<br />
c. Realización de taller con actores claves de la sociedad civil: Se realizó un taller con<br />
actores claves de la sociedad civil el 17 de diciembre del 2012. 11 El objetivo de este taller<br />
fue intercambiar información sobre la situación de los derechos humanos de las personas<br />
migrantes en el Perú.<br />
d. Realización de taller con actores clave del Estado: Se realizó un taller con actores claves<br />
estatales el 14 de enero del 2012 12 El objetivo de este taller fue 1) Intercambiar<br />
información sobre la situación de los derechos humanos de las personas migrantes en el<br />
Perú, y 2) Intercambiar visiones sobre la agenda pendiente en materia migratoria.<br />
11<br />
La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. La institución respondió el 4 de enero del<br />
2013.<br />
2<br />
La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Nos brindaron una entrevista pero quedó<br />
pendiente la respuesta escrita.<br />
3<br />
El 22 de noviembre de 2012 no recibieron la carta porque se encontraban de huelga. Se envió por correo electrónico y se<br />
reiteró en la reunión con las autoridades estatales que se realizó el 14 de enero del 2013.<br />
4<br />
La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
5<br />
La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
6<br />
La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
7<br />
La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
8<br />
La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
9<br />
La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
10<br />
La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de<br />
información pública.<br />
11<br />
Asistieron a la reunión 15 personas<br />
12<br />
Asistieron a la reunión 10 personas<br />
3
e. Levantamiento de información de información producida por las instituciones estatales y<br />
no estatales: Dado que la mayoría de instituciones estatales no respondieron se realizó una<br />
revisión profunda de la información producida por éstas y publicada en sus páginas web<br />
oficiales o en libros. Lo mismo se hizo para el caso de instituciones no estatales.<br />
− Descripción del contenido del informe<br />
El presente informe se encuentra dividido en siete capítulos que podemos agrupar en tres<br />
partes: La primera parte contiene el contexto peruano de la migración internacional y la<br />
caracterización de los flujos de migración internacional del país. Una segunda parte<br />
comprende el análisis de la normativa, institucionalidad y políticas de la migración<br />
internacional, poniendo énfasis en los tres derechos materia de la elaboración de los<br />
indicadores sobre migraciones internacionales (Derecho a la libertad de tránsito y residencia,<br />
Derecho a la igualdad y no discriminación, y Derecho a la seguridad y protección durante la<br />
experiencia migratoria). Y la tercera parte es referida a la generación de información sobre<br />
migraciones internacionales y finalmente las conclusiones y recomendaciones.<br />
Asimismo, es importante mencionar que el presente informe ha sido elaborado con la valiosa<br />
colaboración –mediante entrega de información y comentarios a todos los capítulos– de los<br />
doctores Luis Enrique Aguilar y Cécile Blouin, responsables del Proyecto Servicio Andino de<br />
Migraciones en Perú, miembros del equipo profesional de la Comisión Andina de Juristas.<br />
1. Contexto peruano sobre migración internacional<br />
La migración internacional en el Perú, al igual que en la región andina, se caracteriza por “el<br />
elevado flujo de emigración hacia Estados Unidos, España, Italia, Argentina y Chile; una<br />
importancia relativa del flujo de remesas y su impacto en las economías andinas; la<br />
complejidad de los perfiles, motivaciones, percepciones, trayectos, destinos, entre otros; la<br />
importancia relativa de fenómenos delictivos asociados a la movilidad humana<br />
(especialmente, la trata de personas); la politización del debate público sobre el hecho<br />
4
migratorio, aunque con diversos niveles de profundización; y, la diversidad y superposición de<br />
regímenes jurídicos para los procesos de migración en la sub-región andina.” (RED <strong>ANDINA</strong><br />
DE <strong>MIGRACIONES</strong> 2012).<br />
En el caso peruano la migración internacional, según la RAM, tiene algunas características<br />
propias de su coyuntura histórica, tales como: “el predominio de flujos de peruanos hacia el<br />
exterior, una importancia relativa de los flujos de remesas; la recurrencia de la trata de<br />
personas como modalidad delictiva asociada a la migración peruana; la falta de una<br />
perspectiva integral de la movilidad humana en las políticas públicas, entre otros aspectos”<br />
(RED <strong>ANDINA</strong> DE <strong>MIGRACIONES</strong> 2012).<br />
Respecto de la evolución de la migración peruana, el especialista Teófilo Altamirano ha<br />
establecido una estructura conformada por cinco fases comprendida desde el año 1920 hasta<br />
los primeros años del siglo XXI. 13 La primera fase comprende el año 1920 hasta el año 1950,<br />
según Altamirano esta fase de la migración peruana se concentró en las clases con mayores<br />
recursos económicos, siendo los principales destinos las ciudades de Europa y algunas<br />
ciudades de los Estados Unidos. La segunda fase comprendió los años de 1951 hasta 1952 y<br />
la tercera fase los años 1961 – 1970, en estas fases se registró el inicio de la migración de la<br />
clase media, entre los cuales se encontraban intelectuales, profesionales y estudiantes, siendo<br />
los principales destinos EEUU, Venezuela y Argentina. 14 Así, desde 1930 la emigración<br />
peruana no superaba 10 000 peruanos y peruanas en el exterior, cifra que se extendió hasta los<br />
años 70 donde se inicia un incremento. 15<br />
La cuarta fase comprende los años 1980 – 1992 y se caracteriza por la violencia desatada por<br />
el conflicto armado interno peruano y una grave crisis económica. En esta fase, diferentes<br />
clases sociales se vieron involucradas en los movimientos migratorios y los destinos fueron<br />
diversos e incluyeron países como Canadá, Australia y Japón, así como algunos países de<br />
América Central, en tanto lugares de tránsito para Estados Unidos, y en menor medida algunos<br />
13<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36<br />
14<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36<br />
15<br />
Cfr. OIM 2012: 77<br />
5
países árabes. 16 La migración a Japón se explica en la segunda mitad de la década de 1980 por<br />
la apertura de sus fronteras a miles de trabajadores, principalmente a los profesionales<br />
descendientes de japoneses nikkei. Otra característica de este periodo es el incremento de las<br />
mujeres en el fenómeno migratorio. 17<br />
La quinta fase comprende los años 1992 al 2006 y se caracteriza por entender la migración<br />
como posibilidad de mejora y cambio para todas las clases sociales con excepción de los<br />
grupos que se encuentran en pobreza extrema y los nativos de la Amazonía. En 1992 el PBI<br />
per cápita cae a su nivel más bajo deteriorando los ingresos de la mayor parte de los migrantes<br />
peruanos, en especial de los estratos medios y medio altos. 18 Durante este período, la<br />
migración se extiende a los países de Argentina, Bolivia, Chile y Ecuador 19 . Esto se debe,<br />
entre otras razones, porque son considerados países económicamente atractivos y/o cercanos. 20<br />
Respecto de EEUU, cabe señalar que según la publicación de la OIM “Perfil del migrante” es<br />
el principal destino de los peruanos y peruanas que deciden emigrar. 21 Según registros del<br />
INEI del período de 1994 – 2010, el año 2010 muestra el mayor número de emigrantes<br />
peruanos y peruanas (37 017), mientras que el año 1996 se habría registrado el menor número<br />
de emigrantes peruanos y peruanas hacia ese país (11 406). Asimismo, se puede señalar que en<br />
1994 se registró 13 968 peruanos y peruanas que emigraron hacia EEUU y este número de<br />
emigrantes fue decreciendo hasta 1998 (15 089). Desde ese año (1998) el número de<br />
emigrantes ascendió hacia ese país ascendió hasta el 2002 (23 680). Los años 2003 (20 904),<br />
2004 (17 348), 2005 (18 020), 2006 (15 666), 2007 (18 208) y 2008 (20 634) el número de<br />
emigrantes fue menor con relación al 2002. Recién en el 2009 (23 995) se superó el número de<br />
emigrantes del 2002. No se puede determinar si el endurecimiento de políticas de ingreso a<br />
EEUU tuvo algún efecto en el cambio de países de destino. 22<br />
16<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 y 37<br />
17<br />
Cfr. OIM 2012: 77<br />
18<br />
Cfr. OIM 2012: 78<br />
19<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 y 37<br />
20<br />
Cfr. OIM 2012: 88<br />
21<br />
Cfr. OIM 2012: 91<br />
22<br />
Cfr. OIM, DIGEMIN y OIM: 161<br />
6
Con relación al sexo de los peruanos y peruanas emigrantes, los años 1932 – 1950 fueron<br />
predominantemente masculinos, ascendiendo al 68,7% del total de emigrantes hombres.<br />
Recién en la década de 1991-2000 la población emigrante femenina representa la mayoría con<br />
un 56,6%, mientras que entre los años 2001 -2006 representó el 52,3% del total de<br />
migrantes. 23 En los últimos 22 años (1990 -2011) la tendencia de la emigración de peruanos y<br />
peruanas al extranjero ha sido creciente. Así, el INEI estima que la salida de peruanos al<br />
exterior se multiplicó por más de cuatro veces, pasando de 46 mil 596 peruanos que emigraron<br />
en el año 1990 a cerca de 202 mil 398 el año 2011. 24 No obstante lo anterior, a partir del año<br />
2009 la salida de peruanos al exterior se torna decreciente. En el año 2010 se registró 235 mil<br />
541 peruanos y peruanas emigrantes, mientras que en el 2011 esta cifra descendió a 202 mil<br />
398. La última vez que disminuyó la cantidad de emigrantes fue en 1999. 25<br />
Los factores determinantes de la emigración peruana son de índole económica, demográfica y<br />
social. El factor económico ha sido la principal razón de la migración peruana la cual estuvo<br />
asociada a la falta de empleo y los bajos niveles de ingreso económico comparado con los<br />
países de destino. En la última década el Perú exterioriza un crecimiento económico<br />
consecutivo a pesar de la crisis económica y financiera de varios países de destino. La crisis<br />
económica y financiera en varios de los países de destinos de los peruanos no ha llevado a una<br />
disminución de la emigración sino más bien a una disminución en la velocidad de la salida de<br />
peruanos en el exterior a partir del año 2009 26 . Como precisa la OIM, en términos<br />
acumulativos la emigración peruana sigua aumentando 27 .<br />
23<br />
Cfr. OIM 2012: 78<br />
24<br />
La estimación que menciona el INEI ha sido construida en base a las cifras del registro migratorio de las salidas de<br />
peruanos al exterior. Este registro lo administra la Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), órgano<br />
que depende del Ministerio del Interior.<br />
25<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 16<br />
26<br />
Cfr. OIM 2012: 83.<br />
27<br />
Cfr. OIM 2012: 83<br />
7
Respecto de los años 1997 y 1998, la economía peruana se vio afectada por el fenómeno de El<br />
Niño que se manifestó con lluvias y sequias en diferentes zonas del territorio peruano lo que<br />
afectó la producción agrícola, transporte, comercio, servicios, entre otros. 28<br />
De otro lado, los cambios demográficos que experimentó el Perú han sido un factor relevante<br />
para la migración peruana. Se ha pasado de 6,2 millones de personas en el censo de 1940 hasta<br />
27,2 millones de personas en el censo de 2007. 29 Las ciudades han crecido lo que una<br />
constante migración interna, así el censo de 1940 mostró que el porcentaje de población que<br />
residía en el área rural era el 64,6%, mientras en la actualidad la población rural disminuyó a<br />
24,1%. 30 Esto generó demanda interna de servicios y sobreoferta de mano de obra<br />
conllevando a bajos salarios y la informalidad. Asimismo, el Perú presenta tasas de fecundidad<br />
elevadas y la población ha crecido sin igual correspondencia en el crecimiento económico. El<br />
promedio de hijos por mujer en su período de vida fértil es de 2,5 según la Encuesta<br />
Demográfica, de Salud Familiar 2010 (<strong>EN</strong>DES). La población ha crecido sin poder insertarse<br />
en la economía, lo que conlleva a una migración creciente hacia otros países. 31<br />
Respecto de los factores sociales que influyeron en la migración internacional de peruanos y<br />
peruanos podemos mencionar al conflicto armado interno de los años 1980-2000, los<br />
desplazados internos, las expectativas profesionales, el estudio, la inseguridad ciudadana, entre<br />
otros. 32<br />
Respecto de los principales beneficios que ha traído la movilidad internacional al país,<br />
Teófilo Altamirano, ha señalado que están vinculados con la globalización de la cultura<br />
nacional, el retorno de capital humano mejor calificado y la relación migración – inversión. La<br />
globalización de las culturas a causa de la movilidad internacional produce efectos tanto en el<br />
país de destino como en el de origen. Al respecto, Altamirano afirma que la creciente cantidad<br />
28<br />
Cfr. OIM 2012: 33<br />
29<br />
Cfr. OIM 2012: 80 y 81<br />
30<br />
Cfr. OIM 2012: 80 y 81<br />
31<br />
Cfr. OIM 2012: 79-80<br />
32<br />
Cfr. OIM 2012: 80 y 81<br />
8
de emigrantes con grandes tradiciones culturales y organizativas está permitiendo la formación<br />
de asociaciones voluntarias cuyos fines son la preservación y la difusión de las culturas<br />
nacionales, regionales y locales 33 . En ese marco, las actividades desarrolladas por los peruanos<br />
y peruanas en el exterior vinculadas a la promoción de la cultura peruana, la comida y del país<br />
como destino turístico contribuyen de manera determinante en el boom del turismo y la<br />
gastronomía.<br />
Con relación al capital humano, este se encuentra referido a aquellos profesionales que han<br />
obtenido grados y postgrados académicos y profesionales, a los que han realizado estudios<br />
cortos o a los que han adquirido nuevas experiencias en diversos campos de la actividad<br />
humana. En estos casos, el retornante aplica los conocimientos – tecnológicos, científicos,<br />
académicos y técnicos - adquiridos en el exterior contribuyendo a la construcción de una<br />
comunidad tecnológica y científica transnacional. Las destrezas adquiridas pueden contribuir a<br />
la eficiencia, mayor producción y productividad en la industria, en la agricultura, la ganadería,<br />
la construcción, la minería, etc. Cabe subrayar que el retorno no se desarrolla necesariamente<br />
por medio de la presencia física se pueden establecer estrategias de vinculación virtuales o<br />
desarrollar proyectos transnacionales, donde el residente en el exterior, pueda diseñar y<br />
gerencias proyectos de desarrollo desde países de destino 34 .<br />
Adicional a todo lo anterior y no menos importante son las remesas que envían los peruanos y<br />
peruanas que residen en el exterior. En los últimos 20 años, las remesas han crecido<br />
considerablemente. En 1990 el ingreso por remesas al Perú fue de 87 millones de dólares,<br />
mientras que en el 2009 se registró un ingreso de 2378 millones de dólares. (fuente) De<br />
acuerdo a Aníbal Sánchez “esto significa que las remesas se han incrementado a una tasa<br />
promedio anual de 19%, de igual forma se puede afirmar que el ingreso por remesas se ha<br />
incrementado 27 veces de 1990 a 2009” 35 . De acuerdo a la encuesta <strong>EN</strong>AHO el 49.1 % de los<br />
peruanos emigrantes envían remesas. En el 51.9% de los casos este envió tiene una<br />
periodicidad mensual; 13.8% es de carácter anual; 11.3% trimestrales; 10.9% semestrales y<br />
33<br />
Cfr. ALTAMIRANO 2006: 203<br />
34<br />
Cfr. ALTAMIRANO 2006: 207<br />
35<br />
Cfr. SÁNCHEZ 2011: 129<br />
9
9.8% bimestrales 36 . El monto promedio de las remesas para el año 2009 es de S/. 421.00<br />
nuevos soles. Estas remesas, provienen en su mayoría de los siguientes países: Estados<br />
Unidos, España, Japón, Italia, Argentina y Chile 37 .<br />
Respecto de los destinos de los peruanos y peruanas emigrantes, se percibe que en los últimos<br />
diez años han cambiado con la migración de peruanos hacia España e Italia. No obstante, la<br />
mayoría de los peruanos residen en un país del continente americano (el 64.4%),<br />
especialmente Estados Unidos. Muchos peruanos se encuentran trabajando en países<br />
fronterizos tales como Chile o Ecuador. 38 Acerca de los cambios sobre los destinos y la crisis<br />
internacional, no se puede sacar conclusiones definitivas, sin embargo en el caso de España se<br />
puede observar que en los dos últimos años baja la tasa de crecimiento anual de peruanos que<br />
se van a este país 39 .<br />
En relación a los peruanos y peruanas en el exterior, la Defensoría del Pueblo ha identificado<br />
que aquellos derechos que vienen siendo vulnerados debido al incumplimiento por parte del<br />
Estado Peruano de sus obligaciones son: a) Derecho a recibir información sobre sus derechos<br />
y obligaciones como migrante, sobre los requisitos establecidos para su admisión, entre otras<br />
cuestiones (arts. 33 y 37 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos<br />
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, en adelante CTM); y, b) Derecho a<br />
recibir protección y asistencia consular (art. 23 de la CTM y arts. 5 y 36 de la Convención de<br />
Viena sobre relaciones consulares y previsto también en el marco del Sistema Andino de<br />
Integración por la Decisión 548 Mecanismo Andino de Cooperación en Materia de asistencia<br />
y protección consular y asuntos migratorios). 40<br />
36<br />
Cfr. SÁNCHEZ 2011: 135.<br />
37<br />
Cfr. SÁNCHEZ 2011: 131 y 153.<br />
38<br />
COMISION DE <strong>DERECHOS</strong> <strong>HUMANOS</strong>. Informe presentado por la Relatora Especial sobre los derechos humanos de los<br />
migrantes, Sra Gabriela Rodríguez Pizarro. Visita al Perú del 20 al 30 de septiembre de 2004. E/CN.4/2005/85/Add.4. Páginas<br />
8 a 11.<br />
39<br />
Cfr.OIM 2012: 95.<br />
40<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009<br />
10
Acerca de los flujos de inmigración en el país, como lo demuestran las estadísticas el total de<br />
residentes extranjeros en el país ha sido creciente, en particular entre 2006 y 2007 la cifra se<br />
multiplicó por dos (INEI). Sin embargo, a pesar que más de 10.000 extranjeros estén<br />
residiendo en el país, no hay estudios oficiales en la materia. Los flujos de personas de<br />
nacionalidad haitiana luego del terremoto del 2010 41 han suscitado un debate importante en los<br />
dos últimos años, acerca de la adopción o no de una visa humanitaria 42 . A principios del año<br />
2012, el Estado Peruano por Decreto Supremo Nº 001-2012-RE excluye del régimen de<br />
exención de visas temporales de turista a los nacionales de la República de Haití por razones<br />
política migratoria 43 . Al momento de escribir este informe, la Organización Internacional para<br />
las Migraciones está realizando una investigación sobre estos flujos 44 . Es importante<br />
mencionar que en lo referido a las solicitudes de asilo de los pobladores cubanos hay 67<br />
solicitudes pendientes y 128 fueron aprobadas. Muchos ciudadanos y ciudadanas cubanas<br />
refugiados en la década de 1980 residen formalmente en el Perú en calidad de asilados. 45<br />
La Defensoría del Pueblo con su informe 146 “Migraciones y Derechos Humanos.<br />
Supervisión de las políticas de la protección de los derechos de los peruanos migrantes” trata<br />
esencialmente sobre la situación de los peruanos en el exterior. Sólo hace alguna mención a la<br />
situación de extranjeros en el Perú en relación a la inexistencia de un procedimiento de<br />
reagrupación familiar, que se explicará más adelante.<br />
El Estado peruano en el siglo XXI implementó políticas para fomentar la inmigración, por un<br />
lado para poblar la selva central (casos de los migrantes provenientes de Europa) y por otro<br />
lado para contar con una mano de obra 46 . La inmigración china surge a partir de 1849 debido<br />
41<br />
Según los registros de la Dirección de Migraciones y Naturalización del Perú: Ingresos y Salidas de extranjeros según país<br />
de destino y procedencia 2011 e Ingresos y Salidas de extranjeros según país de destino y procedencia 2010: la cifra de las<br />
entradas pasó de 21 en 2010 a 112 en 2012. http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-<br />
EXTRANJEROS/MOV%20DE%20EXTRANJEROS%20SEGUN%20PAIS%20DE%20DESTINO%202011.pdf y<br />
http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-<br />
EXTRANJEROS/MOV%20DE%20EXTRANJEROS%20SEGUN%20PAIS%20DE%20DESTINO%202010.pdf<br />
42<br />
Ver proyecto de ley 01037/2011-CR la cual propone establecer la calidad migratoria de carácter humanitario y dar un status<br />
legal migratorio, mediante el otorgamiento de una Visa Humanitaria, a personas extranjeras con permanencia irregular en<br />
riesgo de expulsión o deportación.<br />
43<br />
DECRETO SUPREMO Nº 001-2012-RE publicado el 10 de enero de 2012.<br />
44<br />
http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/TDR_Estudio%20sobre%20Migracion%20Haitana-Peru.pdf<br />
45<br />
Cfr. OIM 2012: 115 y 116.<br />
46<br />
Cfr. OEA 2012: 218.<br />
11
a la falta de mano de obra en la costa ya que luego de la abolición de la esclavitud, la<br />
población afrodescendiente abandonó el campo 47 . Se estima que más de 100 000 chinos<br />
llegaron al Perú entre 1849 y 1974 48 . Por otro lado, se estima que entre 1898 y 1924 llegaron<br />
al país unos 30000 japoneses para trabajar en la agricultura 49 . Así, se puede concluir que el<br />
Perú hasta los años 30 fue un país de inmigración, con la excepción del periodo de las dos<br />
guerras mundiales donde acogió a italianos, yugoslavos y húngaros 50 .<br />
Casos emblemáticos<br />
La migración china representa hoy en día un caso emblemático en el Perú. Es muy interesante<br />
ver el Perú se ha transformado en país de tránsito para la población china antes de ingresar a<br />
los Estados Unidos 51 . Si bien el Perú es un país de tránsito para estas comunidades, la<br />
comunidad cantonesa a diferencia de la comunidad del Fujian se quedará un aproximado de<br />
diez años en el Perú antes de viajar a Estados Unidos o Canadá 52 . Es importante apuntar que la<br />
migración china al Perú se ha feminizado 53 . Se ha descubierto el año pasado una red de<br />
empleados del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil IEC implicados en el tráfico<br />
ilícito de ciudadanos chinos 54 .<br />
Otro caso emblemático es el caso del Religioso Mc Auley quién vio su residencia cancelada por la<br />
autoridad migratoria por afectación al orden público 55 . El religioso es presidente de una organización<br />
ecologista en Loreto, la cual en varias oportunidades organizó protestas y marchas a favor del medio<br />
ambiente. Diversas organizaciones demostraron su apoyo al religioso 56 . La Corte Superior de Loreto<br />
emitió una resolución en el proceso de habeas corpus del religioso concluyendo que se han violado<br />
47<br />
Cfr. Laurent 2009 : 71 - 72<br />
48<br />
Cfr. Laurent: 72.<br />
49<br />
Cfr. Laurent: 72 .<br />
50<br />
Cfr. Laurent: 72.<br />
51<br />
Cfr. Laurent: 74 y 75.<br />
52<br />
Cfr. Laurent: 77<br />
53<br />
Cfr. Laurent: 84.<br />
54<br />
Cfr. El Comercio 2011<br />
55<br />
R.M. 0571-2010-IN/1601, del 11 de junio de 2010. Ver: INSTITUTO DE DEF<strong>EN</strong>SA LEGAL. Contundente informe<br />
jurídico sobre inconstitucional expulsión de religioso Mc Auley. http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=71.<br />
56<br />
Ver: http://www.cnr.org.pe/nueva_web/nota.shtml?x=3973, http://aprodeh.lamula.pe/2010/07/06/abogada-de-mc-auley-suvisa-es-como-educador-eso-era-lo-que-hacia/aprodeh.<br />
12
fundamentalmente los derechos constitucionales a la defensa, a la asociación y la libertad de tránsito 57 .<br />
Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de habeas corpus 58 .<br />
Finalmente, el caso de los ciudadanos haitianos varados en la zona de Madre de Dios en particular<br />
constituye el último caso emblemático de este estudio. Como se ha descrito anteriormente, su situación<br />
es preocupante ya que son personas que vienen mediante traficantes para llegar hasta Brasil o Guyana<br />
Francesa sin medios económicos 59 . No se cuenta con mucha información al respecto y en este sentido<br />
hay mucha expectativa con relación al informe OIM mencionado anteriormente.<br />
2. Caracterización de los flujos de migración internacional del país<br />
El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en convenio de cooperación con la<br />
Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) y la Organización<br />
Internacional para las Migraciones (OIM) publicó en octubre del 2012 el Informe “PERÚ:<br />
Estadísticas de la Emigración Internacional de Peruanos e Inmigración de Extranjeros, 1990 -<br />
2011”. Dicho documento contiene estadísticas de los movimientos de los migrantes<br />
internacionales tanto de personas nacionales como no nacionales. Es importante mencionar<br />
que dicho documento no incluye datos del último censo 60 . Tomando en consideración este<br />
documento oficial se desarrollará los siguientes ítems sobre emigración e inmigración.<br />
2.1 Emigración<br />
57<br />
Ver la resolución del Primer Juzgado penal 12 de julio de 2010 de la Corte Superior de Loreto:<br />
http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/paulmcauley.pdf. RUIZ MOLLEDA Juan Carlos. ¿ES constitucional el derecho a la<br />
protesta? A porposito del caso Mc Auley. Publicado el 15 de julio de 2010.<br />
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326<br />
58<br />
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Resolución 11 de julio de 2011. Exp. n.° 01915-2011-phc/tc.<br />
59<br />
Ver notas periodísticas: http://elcomercio.pe/peru/1400749/noticia-haitianos-refugiados-madre-dios-partieron-rumbo-brasil;<br />
http://peru21.pe/2012/08/17/actualidad/gobierno-ayudara-haitianos-varados-madre-dios-2037995;<br />
http://peru21.pe/2012/01/24/actualidad/mas-200-haitianos-varados-madre-dios-2008853;<br />
http://peru21.pe/2012/04/12/actualidad/haitianos-varados-ingresan-brasil-2019856<br />
60<br />
En otros documentos elaborados por el INEI sí se han utilizado datos del censo del 2007. Por ejemplo: Perú: Remesas y<br />
Desarrollo del 2010; Perú: migración internacional en las familias peruanas y perfil del peruano retornante del 2009.<br />
13
Según el INEI en el período 1990 – 2011 se estima que en total 2 millones 444 mil 634 de<br />
peruanos registraron su salida y no han retornado al país en un periodo de un año o más. Dicha<br />
cifra representa el 8.2% del total de habitantes proyectados al 2011 61 en el Perú. 62 Asimismo,<br />
durante ese periodo (1990-2011) la tendencia de la emigración de peruanos al exterior ha sido<br />
creciente. Así, se estima que la salida de peruanos al exterior en el año 1990 fue de 46 mil 596<br />
peruanos multiplicándose dicha cifra por más de cuatro veces para el 2011, donde se registró a<br />
cerca de 202 mil 398 el año 2011. 63<br />
Esta cifra ha sido construida desde diversas fuentes. En el periodo 1990-1993 las cifras<br />
corresponden a los saldos de los movimientos migratorios de entradas y salidas de peruanos,<br />
mientras que desde 1994 se usa la base de datos completa del registro migratorio de<br />
DIGEMIN, dada su disponibilidad desde ese año. Respecto del 2011 el INEI presenta una<br />
cifra estimada considerando la tasa de retorno de peruanos que estuvieron viviendo más de un<br />
año en el exterior. 64<br />
Tomando en consideración lo anterior, el INEI señala que la emigración internacional de<br />
peruanos en los últimos dos años es el siguiente: en el año 2010 se registraron 235 mil 541<br />
emigrantes, mientras que en el año 2011 se estima que fueron 202 mil 398 emigrantes. Como<br />
podemos observar existe una disminución de la cantidad de emigrantes. Al respecto, el INEI<br />
ha señalado que la última vez que disminuyó la cantidad de emigrantes fue hace 12 años, en<br />
1999. A partir del año 2004 señala que la cantidad de emigrantes es superior al promedio<br />
anual de los últimos 21 años que es 116 mil 411 peruanos emigrantes.<br />
Respecto del país de destino, el INEI ha señalado que esta información se construye con la<br />
información que declara el peruano o peruana al momento de pasar por el control migratorio<br />
cuando viaja fuera del país. Así, la Tarjeta Andina de Migración brinda la información sobre<br />
61<br />
“Las proyecciones de población efectuadas por el INEI (…) estiman que el número de habitantes en el 2011 fue de 29 797<br />
694” (INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15)<br />
62<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15<br />
63<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012:16<br />
64<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15<br />
14
el país de destino del peruano o peruano lo que genera que no se tenga información completa<br />
pues el primer país de destino no siempre es el país de residencia. Es por ello que esta<br />
información del país de destino se debe comparar con la información de los países de<br />
residencia para así realizar un estudio más exhaustivo de los peruanos y peruanas en el<br />
exterior.<br />
De acuerdo con la información registrada por la DIGEMIN, el INEI ha estimado que durante<br />
el periodo 1990 - 2011 el primer país de destino de la población peruana a los países de la<br />
CAN es Bolivia (16,1%), el segundo Ecuador (12,6%) y tercero Colombia (1,6%). Los países<br />
de la CAN como países de destino agrupan el 30,3 % del total de emigrantes que viajaron al<br />
exterior. 65 Respecto de los países de destino de la población peruana a los demás países de<br />
América y el Caribe, el INEI ha señalado que Chile (29%) es el primer país de destino de la<br />
población peruana, el segundo país es Estados Unidos (16,3 %) y tercero Argentina (3,7%).<br />
Estos países agrupan el 49% del total de emigrantes que viajaron al exterior. 66 Y con relación<br />
al resto del mundo, la población ha emigrado principalmente a España (8,2%), el segundo país<br />
es Holanda (1,5%) y tercero Italia (1,1%). Estos países agrupan el 10,8% del total de<br />
emigrantes que viajaron al exterior. 67 Estos países agrupan el 10,8% del total de emigrantes<br />
que viajaron al exterior.<br />
Los principales destinos de residencia de la emigración peruana según continente de residencia<br />
son 68 : primero América del Norte (33,7%), le sigue América del Sur (30,3%) y en tercer lugar<br />
Europa (30,1%). Cuando se analiza por país de residencia, se encuentra que los mismos están<br />
distribuidos principalmente en Estados Unidos de América (31,5%), en segundo lugar España<br />
(16,0%), seguido de Argentina (14,3%), Italia (10,1%), Chile (8,8%), Japón (4,15) y<br />
Venezuela (3,8%). 69<br />
65<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21<br />
66<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21<br />
67<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21<br />
68<br />
Para identificar los actuales países de residencia de los peruanos y peruanas en el exterior, el INEI utilizó la información del<br />
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (R<strong>EN</strong>IEC), el cual tiene identificado a 809 mil 277 peruanos hasta el 31 de<br />
marzo de 2012.<br />
69<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 30 y 31<br />
15
Según datos del INEI, durante el periodo 1994 – 2010 emigraron del Perú 1 millón 989 mil<br />
558 personas de nacionalidad peruana, de los cuales 50,6% son mujeres y el 49,4% hombres.<br />
Desde 1994 existe un crecimiento importante de las mujeres en la emigración. En el año 2010<br />
del total de emigrantes el 53,4% fueron mujeres y 48,4 % hombres. 70 Como se puede observar,<br />
existe una mayor población femenina emigrante lo que tiene una repercusión en los derechos<br />
de las mujeres y en el aspecto social, económico y demográfico. Al respecto, la Defensoría del<br />
Pueblo ha señalado que “El incremento de la migración femenina en el Perú se genera a partir<br />
de la década de los noventa: del total de peruanos que emigraron, el 53.3% estaba integrado<br />
por mujeres. Esta situación cobra especial relevancia debido a que las mujeres migrantes, en<br />
general, suelen verse expuestas a diversas formas de explotación derivadas de una desigualdad<br />
de trato por cuestión de género, la cual se manifiesta, entre otros aspectos, en las dificultades<br />
que afrontan para ingresar al mercado laboral del país de destino” 71 .<br />
Con relación a la edad de la población emigrante, el INEI ha señalado que durante el período<br />
1994 – 2010, del total de 1 989 558 emigrantes peruanos y peruanas, la mayoría al momento<br />
de salir del país tenían entre 15 y 29 años de edad un 31,9% del total y entre 30 y 49 años un<br />
42,4% de peruanos y peruanas. 72 Al analizar la distribución de la edad y sexo de los y las<br />
emigrantes peruanos, el INE señala que de los grupos de edad 73 , el grupo de edad<br />
predominante de las mujeres se da a partir de los 30 años de edad (Del grupo de personas de<br />
30-34 años de edad, las mujeres representan el 50,1% y los hombres 49,9%). Asimismo, el<br />
grupo de edad que presenta mayor porcentaje de mujeres emigrantes es de 75 a 79 años de<br />
edad alcanzando el 59,7%, mientras que los hombres representan el 40,3% del total de<br />
emigrantes en dicho grupo de edad. 74<br />
70<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 23 y 24<br />
71<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 42<br />
72<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 25.<br />
73<br />
El INEI diseño los grupos de edad de la siguiente manera: 0-4; 5-9; 10-14; 15-19; 20-24; 25-29; 30-34; 35-39; 40-44; 45-<br />
49; 50-54; 55-59; 60-64; 65-69; 70-74; 75-79; 80 a más.<br />
74<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 27<br />
16
En lo referente a la ocupación, el INEI indicó que durante el periodo 1994 – 2010 del total de<br />
emigrantes de 14 a más años que ascendía a 1 813 452: el 22,7% declaró ser estudiante, el<br />
13,6% declararon ser “empleados de oficina”, el 12,3% declararon ser “trabajadores de<br />
servicios, vendedores de comercio y mercado”, el 10,9% “ama de casa”, el 9,4% declararon<br />
ser “profesionales, científicos e intelectuales”, el 5,5% “Técnicos y profesionales del nivel<br />
medio”, 1,2% “Agricultores, agropecuarios, pesqueros y artesanos”, mientras que en el 24,4%<br />
incluye a “jubilados o pensionistas, fuerzas armadas y PNP, operadores de instalaciones y<br />
máquinas montadoras, miembros del estado y administración pública, y no especificado”. 75<br />
Con relación a los peruanos y peruanas que estuvieron viviendo en el extranjero más de un año<br />
y decidieron retornar al Perú entre los años 2000 – 2011 y no han vuelto a salir al exterior<br />
hasta diciembre del 2011, asciende a 232 559. De ellos el 45,1% (104 937) son hombres y<br />
54,9% (127 622) son mujeres. Como se puede observar son más las mujeres peruanas<br />
retornantes que los hombres. Según el INEI el número de peruanos y peruanas retornantes<br />
presenta una tendencia creciente con el pasar de los años, siendo más fuerte en los últimos<br />
periodos. Así, en el periodo 2000-2002 retornaron 36 622 peruanos y peruanas; en el periodo<br />
2003 – 2005 retornaron 32 240; en el periodo 2006 – 2008 retornaron 58 992 y en el periodo<br />
2009 – 2011 retornó 104 705. Como se verifica en el último periodo el número de peruanos<br />
fue mayor a los tres primeros periodos. 76<br />
2.2 Inmigración<br />
Según el INEI, en el periodo de 1994 – 2010, se alcanzó la cifra de 63 mil 316 personas de<br />
otro origen nacional que ingresaron al Perú 77 y no registraron movimiento migratorio de salida<br />
75<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 36 y 37<br />
76<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 53<br />
77<br />
Según el INEI, de los 63 mil 316 inmigrantes en el periodo 1994 – 2010, el puesto de control del Aeropuerto Internacional<br />
Jorge Chávez es el punto de control que registra mayor tránsito de inmigrantes (80,5%). En segundo lugar se encuentra el<br />
puesto de control fronterizo de Santa Rosa, ubicado en el sur del país en la frontera con Chile (5,9%). Los demás puestos de<br />
control agrupan el 13,0% restante, siendo los más importantes el puesto de control fronterizo de Desaguadero (3,3%); el<br />
puesto de control fronterizo de Aguas Verdes (2,5%) y el puesto de control del Callao (2,2%). (Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN<br />
2012: 79)<br />
17
del país en un periodo de al menos de un año 78 . Entre los años 2004 y 2006 el número de<br />
extranjeros por año no superaba los 4 mil, a partir del 2007 la cifra por año superó los 6 mil<br />
extranjeros teniendo en el 2010 la mayor cifra de extranjeros con 10 mil 247. 79 Asimismo, en<br />
el periodo de 1994 – 2010 se advierte que la población masculina extranjera asciende a 38 mil<br />
145 personas (60,2%) siendo mayor a la población femenina que asciende a 25 mil 171<br />
personas (39,8%). 80<br />
La población de extranjeros residentes en el Perú entre los años 1994 – 2010, por países de la<br />
CAN son: primero Bolivia con 4 004 personas (6,3%), segundo Colombia con 2 984 (4,7%) y<br />
tercero Ecuador con 1 918 personas (3,0%). Estos países agrupan el 14% del total de<br />
inmigrantes extranjeros. De este total, el 39,3% son mujeres (3 500) y el 60,7% son hombres<br />
(5 406). Respecto de los extranjeros del resto de América Latina y el Caribe, lo lideran los<br />
países de Argentina con 4 530 (7,2%), Chile con 3 181 personas (5,0%) y Brasil con 2 526<br />
personas (4,0%). Estos países agrupan el 16,2% del total de inmigrantes extranjeros. De este<br />
total, el 40% son mujeres (4 094), mientras que el 60% son hombres (6 143). Con relación al<br />
resto de países del mundo, de Estados Unidos con 7 864 personas (12,4%), China con 5 533<br />
personas (8,7%) y España con 3 850 personas (6,1%). Estos países agrupan el 27,2% del total<br />
de inmigrantes extranjeros. De este total, el 41,6% son mujeres (7 177), mientras que el 58,4%<br />
son hombres (10 068). 81 El resto de países son Alemania (4.4%), Italia (3,9%), México<br />
(3,3%), Francia (2,7%), Japón (2,6%), Corea (2,1%), Canadá (2,1%), Venezuela (2,0%), Suiza<br />
(1,3%), Holanda (1,3%), Inglaterra (1,3) y otros (15,6%). 82<br />
78<br />
El procedimiento del cálculo del total de extranjeros residentes en el Perú en el período 1994-2010 es el siguiente: “(1) Se<br />
seleccionan los últimos movimientos migratorios de los extranjeros que ingresaron al país en cualquiera de los puntos de<br />
control migratorio, desde el año 1994 al 31 de diciembre del 2010. (2) Se seleccionan únicamente a los extranjeros que<br />
registraron su fecha de ingreso al país y no registran movimiento migratorio de salida del país en un periodo de al menos un<br />
año. (3) Una vez identificado los inmigrantes en el período de estudio, se realiza la fusión del registro con sus<br />
correspondientes variables complementarias de la TAM, tales como: fecha de movimiento, sexo, fecha de nacimiento, estado<br />
civil, entre otros.” (INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 95)<br />
79<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 72<br />
80<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 75<br />
81<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 81<br />
82<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 81<br />
18
Con relación a la edad de las personas inmigrantes extranjeras, el INEI señala que la<br />
proporción de edad predominante es la que se encuentra en el rango de 35 a 39 años de edad<br />
con un 12,2% del total. Le sigue el grupo de 30 a 34 años de edad con un 11,9% y el grupo de<br />
40 a 44 años de edad con un 11,1%. 83 Según la misma fuente las edades donde se concentra la<br />
mayor cantidad de inmigrantes son de 15 a 59 años de edad con un 76,3% del total,<br />
representando los hombres el 46,9% del total y las mujeres el 29,5% del total. 84<br />
La población de emigrantes extranjeros en el Perú de 14 a más años de edad registrados<br />
asciende a 58 mil 974 personas. De este universo, indicaron como ocupaciones más resaltantes<br />
las siguientes: el 27,8% (16 mil 391) “Profesionales, científicos e intelectuales”, el 8,7% (5<br />
mil 139) “Trabajadores de servicios, vendedores de comercio y mercado”, el 8,4% (4 mil 972)<br />
“Amas de casa”, el 6,5% (3 mil 841) estudiantes, el 5,5% (3 mil 262) “Empleados de oficina”,<br />
el 4,2% (2 mil 484) “Técnicos y profesionales de nivel medio”. Mientras que un 38,8% tienen<br />
ocupaciones como agricultores, agropecuarios, pesqueros y artesanos; jubilados o<br />
pensionistas; miembros del Estado y administración pública; fuerzas armadas; no<br />
especificado. 85<br />
2.3 Refugio / Asilo (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)<br />
Se presentó un pedido de información pública a la Directora de Derechos Humanos del<br />
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú relacionado con el refugio, asilo o apátrida<br />
recibidas por el Estado peruano 86 , sin embargo hasta la fecha no se ha recibido respuesta. Por<br />
lo anterior, se buscó información en otras fuentes tales como las estadísticas elaboradas por la<br />
agencia de las Naciones Unidas para los refugiados denominada Alto Comisionado de la<br />
Naciones Unidas para los Refugiados – ACNUR.<br />
El ACNUR ha señalado que en el número de refugiados peruanos ascendía a 6 271 en el año<br />
2009 y 5 834 en el año 2010. En calidad de solicitantes de asilo pendientes asciende a 5 816 en<br />
83<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 75<br />
84<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 76<br />
85<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 83<br />
86<br />
El 22 de noviembre del 2012 se ingreso por mesa de partes del Ministerio de Relaciones Exteriores la carta dirigida a la<br />
Directora de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.<br />
19
el año 2009 y 4 776 en el año 2010. 87 Al respecto, el documento “Perfil Migratorio del Perú<br />
2012” señaló que muchas de los peruanos y peruanas refugiadas y solicitantes de asilo han<br />
salido en las décadas de 1980 y 1990 producto del conflicto armado interno que sufrió nuestro<br />
país. Asimismo, en la misma publicación, se indica que al 2010 se registraron 5 156 peruanos<br />
en Ecuador con solicitudes pendientes y 999 ya aprobados, mientras que en Estados Unidos<br />
hay 221 solicitudes pendientes y 127 aprobadas. 88<br />
Respecto de las personas refugiadas en el año 2010, según documento “Perfil Migratorio del<br />
Perú 2012” 89 la agencia de la ONU para los refugiados en el Perú indicó que 1 146 personas<br />
tienen calidad de refugiados, en calidad de solicitudes pendientes 264 personas, y un<br />
retornado, lo que hace un total de 1 411 personas. En lo referido a las solicitudes de asilo, al<br />
año 2010, el número de solicitudes de asilo de ciudadanos colombianos de asilo fue de 285 y<br />
las aprobadas alcanzaron a un total de 105. 90<br />
El Perú tiene dos regímenes distintos, un marco normativo que reconoce la calidad de<br />
refugiado y otro marco normativo que reconoce la calidad de asilado 91 . De acuerdo al artículo<br />
3 de la Ley de Refugiado, Se considera como refugiado:<br />
“a) A la persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de<br />
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones<br />
políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de<br />
dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de<br />
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país<br />
donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no<br />
quiera regresar a él.<br />
87<br />
Cfr. OIM y Secretaria General de la Comunidad Andina 2012: 95<br />
88<br />
Cfr. OIM 2012: 115<br />
89<br />
ORGANIZACION INTERNACIONAL PARA <strong>LA</strong>S <strong>MIGRACIONES</strong>. Perfil Migratorio. Lima. 2012. Página 116.<br />
90<br />
Cfr. OIM 2012: 115 y 116.<br />
91<br />
Ver la Ley de Asilo LEY Nº 27840 y su Reglamento D.S. Nº 092-2005-RE y la Ley del refugiado LEY Nº 27891 Y su<br />
Reglamento D.S. N° 119-2003-RE.<br />
20
) A la persona que se ha visto obligada a huir de su país de nacionalidad o de<br />
residencia habitual por causa de la violación masiva de los derechos humanos, agresión<br />
extranjera, conflicto interno, ocupación o dominación extranjera; o en razón de<br />
acontecimientos que perturben gravemente el orden público.<br />
c) A la persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República, debido a<br />
causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de residencia, no puede o<br />
no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir persecución de acuerdo al inciso<br />
a) del presente artículo.”<br />
En este sentido, el Estado peruano ha recogido tanto a la definición del artículo 1° de la<br />
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados 92 como a la definición de la Declaración de<br />
Cartagena sobre refugiados 93 .<br />
Por otro lado, el asilo, de acuerdo al artículo 4 de la Ley de Asilado, es la protección que el<br />
Estado otorga en su territorio al extranjero considerado perseguido por motivos o delitos<br />
políticos y cuya libertad o vida se encuentre en peligro.<br />
3. Análisis normativo de la migración internacional en el Perú<br />
3.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia<br />
Introducción sobre el derecho en el marco normativo peruano<br />
Respecto a la existencia o no de normativa específica sobre el Derecho a la libertad de tránsito<br />
y residencia, cabe mencionar que el Perú ha ratificado la mayoría de los tratados de derechos<br />
humanos 94 . En especial, en lo relativo a los instrumentos de protección de los derechos de las<br />
92<br />
CONV<strong>EN</strong>CIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS. Adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951.<br />
93<br />
DEC<strong>LA</strong>RACIÓN DE CARTAG<strong>EN</strong>A SOBRE REFUGIADOS. Adoptado por el "Coloquio Sobre la Protección<br />
Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en<br />
Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. Conclusión tercera.<br />
94<br />
Sobre los instrumentos y sus artículos vinculados al derecho a la libre circulación, ver anexo 1.<br />
21
personas en movilidad se puede mencionar a la Convención Internacional sobre la protección<br />
de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (en adelante CTM) 95 .<br />
El Comité de Derechos Humanos emitió una Observación General sobre el derecho a la libre<br />
circulación recordando que es una condición para el libre desarrollo de la persona y que las<br />
limitaciones que pueden existir no deben anular el principio de la libertad de circulación. 96<br />
A nivel del ordenamiento interno, el derecho a salir, entrar, retornar y residir está previsto en<br />
el artículo 2 inciso 11 de la Constitución Política del Perú del 1993 que establece:<br />
“Toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio<br />
nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por<br />
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.” (Subrayado propio).<br />
A nivel constitucional, el derecho al libre tránsito y a la residencia se encuentra reconocido<br />
como un derecho para todas las personas sin distinción entre nacionales y extranjeros. Sin<br />
embargo, el derecho puede ser limitado por razones de sanidad, mandato judicial o por<br />
aplicación de la ley de extranjería.<br />
Esta norma no prevé explícitamente el derecho a retornar, sin embargo el derecho a entrar en<br />
el territorio peruano garantiza el derecho a retornar para los nacionales.<br />
En cuando al retorno, es importante mencionar que la CTM en su artículo 67 prevé la<br />
cooperación de los Estados en adoptar medidas relativas al regreso ordenado de trabajadores<br />
migratorios y sus familiares, además para los trabajadores que se encuentran en situación<br />
regular se fomentará condiciones para su reasentamiento. En el Perú, la Ley de Incentivos<br />
Migratorios 97 busca promover el retorno de los peruanos que se encuentren en el extranjero y<br />
que quieren dedicarse a actividades profesionales o empresariales (artículo 1 de la ley). Para<br />
beneficiarse de esta ley, el retornado tiene que haber residido por lo menos cinco años en el<br />
95<br />
Aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 28602, de 10 de setiembre de 2005, y<br />
ratificada por Decreto Supremo Nº 071-RE en la misma fecha.<br />
96<br />
Cfr. COMITÉ DE <strong>DERECHOS</strong> <strong>HUMANOS</strong> 1999<br />
97<br />
Ley N° 28182 publicada en el Diario Oficial El Peruano 24 de febrero de 2004.<br />
22
extranjero lo cual puede constituir una limitación importante 98 . Los beneficios acordados son<br />
de carácter fiscal y no prevén ningún tipo de medida de apoyo al retornado tanto en su viaje<br />
como en el reasentamiento.<br />
La Ley de Extranjería del año 1991 99 regula el ingreso, permanencia, residencia, salida,<br />
reingreso y control de nacionales de otro país en el Perú. Fue modificada en el 2008 100 , para<br />
incorporar nuevas calidades migratorias, definir plazos de permanencia y residencia para las<br />
mismas, y modificar lo referente al cambio de calidad migratoria de los nacionales de otro país<br />
admitidos en el territorio peruano. Sin embargo, es importante precisar que a la fecha la ley no<br />
cuenta con un reglamento, lo que genera una serie de dificultades en su implementación. Unas<br />
de las más relevantes en materia de derecho al libre tránsito y residencia es la falta de<br />
publicidad acerca de los procedimientos de obtención y prorroga de calidad migratoria y visas<br />
(ver artículo 35 de la Ley) así como la falta de publicidad acerca de los requisitos para la<br />
entrada o salida de los extranjeros (ver por ejemplo el artículo 40 de la Ley) y la ausencia de<br />
un procedimiento para la reagrupación familiar. Como consecuencia, se ha dejado al texto<br />
único de procedimientos administrativos y a directivas internas la determinación los requisitos<br />
para la obtención y renovación de calidad migratoria y visas y para la reagrupación de la<br />
familia.<br />
Ingreso de extranjeros al territorio peruano y grupos de especial protección<br />
Para el ingreso al país, el extranjero, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Extranjería, debe<br />
estar premunido de su pasaporte o documento de viaje análogo, vigente expedido por la<br />
autoridad competente y de la correspondiente visación, salvo que exista Tratados, Convenios<br />
o Acuerdos de Supresión de visas o que exista acuerdos bilaterales para el tránsito de las<br />
personas en zonas de fronteras. El Perú ha firmado una serie de acuerdos de supresión de<br />
visas 101 y con los países vecinos, existen una serie de acuerdos que establecen regímenes<br />
98<br />
Cfr. C<strong>EN</strong>TRO DE <strong>DERECHOS</strong> Y DESARROLLO 2012: 46<br />
99<br />
Ley de extranjería aprobada por Decreto Legislativo 703 de 1991 publicado en el diario oficial el Peruano el 14 de<br />
noviembre de 1991.<br />
100 Decreto Legislativo 1043 de 2008 publicado en el Diario Oficial el Peruano el 26 de junio de 2008.<br />
101<br />
Como anexo se agrega el cuadro del Ministerio de Relaciones Exteriores de los requerimientos de visas para ciudadanos<br />
extranjeros.<br />
23
fronterizos 102 . Además, es preciso apuntar que el Perú se ha adherido al Acuerdo sobre<br />
Residencia para Nacionales de los Estados partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile 103 .<br />
El requisito entonces para entrar es contar con un documento de viaje y la visa<br />
correspondiente. . Es preciso apuntar que según el artículo 13 de la Ley de Extranjería existen<br />
dos tipos de visas, una temporal hasta noventa días y otra residente por un año prorrogable.<br />
En relación a los grupos de especial protección, cabe destacar el artículo 28 de la Ley de<br />
extranjería señala que “Los extranjeros que padezcan alienación mental, parálisis, ceguera,<br />
sordomudez, que no puedan valerse por sí mismos podrán ingresar al país si son<br />
acompañados o recibidos por personas que se responsabilicen por ellos. El ingreso de<br />
menores de edad al país se regirá por las normas legales respectivas.” Como podemos<br />
observar, esta norma no se adecua al artículo 18 de la Convención sobre los derechos de las<br />
personas con discapacidad 104 la cual reconoce a las personas con discapacidad la libertad de<br />
desplazamiento, la libertad de elegir residencia y nacionalidad en igualdad de condiciones con<br />
las demás. Además, es importante subrayar que en 2012, el Comité sobre los derechos de las<br />
personas con discapacidad recomendó al Estado Peruano que se modificara la Ley de<br />
Extranjería a fin de limitar los requisitos que discriminaban a las personas con discapacidad<br />
intelectual o psicosocial 105 .<br />
102<br />
Entre Bolivia y Perú: Convenio entre los gobiernos de la República del Perú y de la República de Bolivia sobre facilidades<br />
para el tránsito de personas entre los territorios de ambos países. aprobado mediante decreto supremo n° 0009-RE.<br />
Entre Ecuador y Perú: Reglamento de tránsito de personas y vehículos terrestres del Convenio entre Ecuador y Perú sobre<br />
tránsito de personas, vehiculas, embarcaciones fluviales, marítimas y aeronaves 24 de agosto de 2010. Acuerdo bajo el<br />
Régimen de Tránsito transfronterizo de personas a las Provincias de Morona, Pastaza, Orellana, Sucumbios, Napo y Azuay en<br />
el Ecuador y a los departamentos de Amazonas, Loreto y Lambayeque en el Perú. 16 de diciembre de 1999. Convenio entre<br />
Perú y Ecuador sobre tránsito de personas, vehículos, embarcaciones fluviales, marítimas y aeronaves (1998). Convenio para<br />
el tránsito de personas en la zona fronteriza Peruano - Ecuatoriana. Aprobado por Resolución Suprema Nº 0597. 05 de junio<br />
de 1971. Entre Chile y Perú: Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile que<br />
permite a la autoridad política en las ciudades de Tacna y Arica expedir salvoconductos colectivos que les permita visitar las<br />
ciudades de Arequipa e Iquique del 06 de febrero de 1998.<br />
103<br />
Se ha adherido el 07 de abril de 2011 mediante decreto supremo 047-2011-RE.<br />
104<br />
El Perú ratificó la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad el 30 de enero de 2008. Ver:<br />
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15-a&chapter=4&lang=en.<br />
105<br />
COMITÉ SOBRE LOS <strong>DERECHOS</strong> DE <strong>LA</strong>S PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Observaciones finales. 16 de mayo<br />
de 2012. CRPD/C/PER/CO/1. Inciso 7.C)<br />
24
En el caso de los ciudadanos andinos, es importante precisar que de acuerdo a la decisión 503<br />
“Reconocimiento de los documentos de identidad” 106 y la decisión 545 “Instrumento Andino<br />
de Migración Laboral” tienen derecho a movilizarse libremente en la subregión en calidad de<br />
turistas, trabajadores, prestadores de servicios o inversionistas subregionales. Estas decisiones<br />
son de aplicación inmediata y directa en los cuatro países miembros y en este sentido se<br />
reconoce estos derechos a los ciudadanos de Bolivia, Colombia y Ecuador. Sin embargo, si<br />
bien a nivel de control migratorio se reconoce el documento de identidad para ingresar al<br />
territorio, los ciudadanos andinos encuentran dificultades en la práctica para realizar trámites<br />
administrativos y judiciales con su documento nacional de identificación 107 .<br />
Derecho a la nacionalidad y grupos de especial protección<br />
En lo concerniente al derecho a la nacionalidad –que se encuentra vinculado al derecho al<br />
documento de viaje y a la libre circulación– se encuentra reconocido por el derecho<br />
internacional en el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a nivel<br />
regional por el artículo 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación a<br />
los menores de edad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce<br />
específicamente el derecho a la nacionalidad del niño en su artículo 24 así como la<br />
Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 7.1.<br />
El Comité de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a salir del Estado debe incluir<br />
el de obtener documentos de viaje necesarios y que generalmente pertenece al Estado de<br />
nacionalidad de la persona expedir el pasaporte 108 . Precisa que “la negativa de un Estado a<br />
emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional que reside en el extranjero puede<br />
privar a esa persona del derecho de salir del país de residencia y de viajar a otra parte”<br />
(COMITÉ DE <strong>DERECHOS</strong> <strong>HUMANOS</strong> 1999).<br />
106<br />
CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RE<strong>LA</strong>CIONES EXTERIORES. Decisión 503 Reconocimiento de los<br />
documentos nacional de identidad adoptada el 22 de junio de 2001 en Valencia. Decisión 545 Instrumento Andino de<br />
Migración Laboral. Adoptado el 25 de junio de 2003 en Antioquia.<br />
107<br />
Cfr. SECRETARIA G<strong>EN</strong>ERAL DE <strong>LA</strong> COMUNIDAD <strong>ANDINA</strong> Y OIM 2012: 140<br />
108<br />
Cfr. COMITÉ DE <strong>DERECHOS</strong> <strong>HUMANOS</strong> 1999<br />
25
De este modo, el derecho a la nacionalidad implica que todas las personas que se encuentran<br />
en un Estado 109 acceden a un documento de identificación, tal como el pasaporte, el cual tiene<br />
vínculo con el derecho al libre tránsito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recordó en<br />
la sentencia Baumann 110 que la privación de un documento de identificación tal y como el<br />
pasaporte se analiza, sin duda, como una injerencia en el ejercicio del derecho a la libre<br />
circulación.<br />
En lo relativo al ámbito normativo nacional, la Constitución Política del Perú prevé en su<br />
artículo 2 inciso 21 el derecho a la nacionalidad y precisa que existe un derecho a obtener y<br />
renovar su pasaporte dentro y fuera del territorio nacional. Esta disposición se adecua a los<br />
estándares internacionales presentados anteriormente.<br />
En relación a los grupos de especial protección como lo son las personas refugiadas es<br />
importante recordar que el artículo 28 sobre documentos de viajes de la Convención de<br />
Ginebra 111 reconoce a las personas refugiadas el derecho a un documento de viaje que les<br />
permita trasladarse afuera del territorio nacional al menos que razones imperiosas de seguridad<br />
nacional se opongan.<br />
En el Perú, según la Ley de Refugiado 112 es la Dirección General de Migraciones y<br />
Naturalización (en adelante DIGEMIN) 113 quién entregará al refugiado un documento de<br />
identificación. El Reglamento de la Ley de Refugiado 114 en su artículo 23 precisa que la<br />
DIGEMIN otorgará a los refugiados un carné de extranjería, documento que se expide para<br />
109<br />
El artículo 20 de la Convención Americana precisa que “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda<br />
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará<br />
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.”<br />
110<br />
TRIBUNAL EUROPEO DE <strong>DERECHOS</strong> <strong>HUMANOS</strong>. Sentencia Baumann contra Francia. 22 de agosto de 2002. Párrafo<br />
62. Solicitud número 33592/96.<br />
111<br />
ASAMBLEA G<strong>EN</strong>ERAL DE NACIONES UNIDAS. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada el 28 de<br />
julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra. Entrada en vigor el 22 de<br />
abril de 1954. Ratificado por Perú el 21 de diciembre de 1964. Fuente:<br />
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0506.<br />
112<br />
LEY DEL REFUGIADO. n°27-891 del 20 de diciembre de 2002.<br />
113<br />
Es importante apuntar que el decreto legislativo 1130 crea la Superintendencia Nacional de Migraciones-<strong>MIGRACIONES</strong><br />
publicado el 7 de diciembre de 2012 en El Peruano. Se prevé en la tercera disposición complementarias la transferencia de<br />
funciones desde DIGEMIN a <strong>MIGRACIONES</strong>.<br />
114<br />
Reglamento de la Ley de Refugiado. Decreto Supremo número 119-2003-RE publicado en el Diario Oficial el Peruano el<br />
14 de octubre de 2003.<br />
26
todo extranjero que tiene visa de residente en el Perú de acuerdo al artículo 32 de la Ley de<br />
Extranjería. El artículo 47 de la misma Ley y el artículo 22 de la Ley de Refugiado precisan<br />
que los refugiados obtendrán la visa para una duración de un año prorrogable anualmente.<br />
Además, de acuerdo al artículo 49 de la Ley de Extranjería, el Ministerio de Relaciones<br />
revisará anualmente la calificación de refugiado para prorrogar la visa. Los refugiados deberán<br />
comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores la fijación de su domicilio afuera de la<br />
capital de la República (artículo 52 de la Ley de Extranjería). El artículo 24 de la Ley como<br />
del Reglamento precisa que si el refugiado justifique la necesidad de viajar al exterior y que<br />
haya recibido la autorización por parte de la Comisión Especial para los Refugiados, se<br />
expedirá un documento de viaje. Su salida no autorizada será causa de pérdida de su calidad<br />
de refugiado (artículo 52 de la Ley de Extranjería).<br />
Los requisitos impuestos por la Ley y por el Reglamento no se adecuan al derecho a la libre<br />
circulación entendiendo que no se expide automáticamente un documento de viaje al refugiado<br />
lo que podría traducirse como una restricción no razonable al derecho a salir del país de<br />
refugio. En efecto, tomando en cuenta que la persona refugiada no puede obtener protección<br />
de parte de su Estado de nacionalidad pertenece al Estado de protección brindarle un<br />
documento de viaje para garantizar su derecho al salir.<br />
Con relación al derecho a la identidad, la Constitución lo reconoce en su artículo 2 inciso 1.<br />
Asimismo el artículo 52 de la Constitución establece que son peruanos por nacimiento los<br />
nacidos en el territorio de la República. En este sentido, la ley de nacionalidad establece que<br />
son peruanos por nacimiento las personas nacidas en el territorio de la República 115 . De<br />
acuerdo a la Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (R<strong>EN</strong>IEC) que tiene a su cargo la<br />
inscripción de los nacimientos, los padres tantos peruanos como extranjeros tienen un plazo de<br />
sesenta días para inscribir al niño y en caso de ser extranjero deben presentar el carne de<br />
extranjería o pasaporte original y su copia 116 .<br />
115<br />
Ley de Nacionalidad N° 26574 publicada en el Diario Oficial el Peruano el 11 de enero de 1996.<br />
116<br />
http://www.reniec.gob.pe/portal/registroCivil.htm#<br />
27
Es importante precisar que el Perú no ha ratificado la Convención sobre el Estatuto de los<br />
Apátridas adoptada el 28 de septiembre de 1954 por la Asamblea General de las Naciones<br />
Unidas y la Convención para Reducir los casos de Apátrida adoptado el 30 de agosto de<br />
1961. 117 Sin embargo, es importante apuntar que el Ministerio de Relaciones Exteriores<br />
remitió al Congreso de la República la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas en el<br />
transcurso del mes de febrero de 2013 para su ratificación 118 .<br />
Protección al derecho a la vida familiar<br />
En lo relativo al derecho a la protección de la vida familiar, el DIDH no reconoce<br />
expresamente un derecho a la reunificación familiar sino que protege a la familia como núcleo<br />
esencial en nuestras sociedades (ver, entre otros, artículo 23 del Pacto Internacional de<br />
Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos).<br />
Sin embargo, es importante mencionar que el artículo 44.2 de la CTM -el cual se aplica para<br />
los trabajadores migratorios en situación regular 119 - precisa que “ Los Estados Partes tomarán<br />
las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la<br />
reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que<br />
mantengan con el trabajador migratorio una relación que, de conformidad con el derecho<br />
aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros<br />
menores de edad que estén a su cargo.”<br />
Además, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 10.1 prevé que “1. De<br />
conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el<br />
párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un<br />
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los<br />
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes<br />
117<br />
Ver : http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1247<br />
118<br />
Proyecto de ley 01934/2012-PE presentado el 20 de febrero de 2013.<br />
119<br />
Es importante recordar que la CTM se divide en tres partes: derechos reconocidos a todos los trabajadores, derechos<br />
reconocidos a los que se encuentran en situación regular y los derechos reconocidos a ciertas categorías de trabajadores<br />
migratorios.<br />
28
garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias<br />
desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.”<br />
En el plano nacional, según el artículo 4 de la Ley de Extranjería, todo extranjero constituye<br />
una unidad migratoria. Su calidad migratoria se extiende a los miembros de su familia,<br />
constituida por su cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas solteras, padres y dependientes.<br />
Con el Decreto Legislativo de 2008 se crea una nueva calidad migratoria de familiar residente<br />
la cual se aplica a los extranjeros que forman parte de una unidad migratoria y que ingresen al<br />
país como dependientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad.<br />
Como podemos notar, esta norma excluye de la unidad migratoria a los “hijos solteros”, las<br />
parejas de uniones de hecho y familiares del cónyuge. En primer lugar, se diferencia entre<br />
hijos soleteros e hijas solteras por razones de sexo lo que constituye un trato discriminatorio.<br />
En segundo lugar y en relación a las parejas de hecho, se puede subrayar aquí que no hay<br />
reconocimiento de la pareja de hecho mientras que el artículo 5 de la Constitución reconoce a<br />
la unión de hecho. Tampoco a la lectura de la ley se entiende qué actividades podrá realizar el<br />
familiar reagrupado. Además, tomando en cuenta que no existe reglamentación de la ley de<br />
extranjería no existe procedimiento en cuanto a la reagrupación familiar.<br />
En relación a los menores de edad, de la lectura de la ley ningún menor de edad extranjero<br />
pueda reunir a sus padres en el Estado Peruano. En cuanto a casos de menores de edad<br />
separados de sus familias o no acompañados 120 no nacionales peruanos no existe ninguna<br />
norma interna que prevea su situación de especial protección y su derecho a la libre<br />
circulación. En el taller con informantes claves del Estado 121 , se resaltó la dificultad en cuanto<br />
al tratamiento de los niños, niñas y adolescentes de padres extranjeros. El Ministerio de la<br />
Mujer y Población Vulnerable estimó que su función se restringe a la migración interna y no a<br />
la migración internacional 122 .<br />
120<br />
Cfr. Comité de los derechos del niño 2005<br />
121<br />
Taller con informantes claves del Estado realizado el 14 de Enero del 2013 en Lima.<br />
122<br />
Respuesta al pedido de solicitud de información.<br />
29
Calidades migratorias<br />
En relación a las categorías o calidades migratorias reconocidas a una persona migrante, es<br />
importante precisar que excepto el caso de la CTM no existe ningún tipo de estándar en cuanto<br />
a cuáles son las categorías que deberían existir. Sin embargo, el DIDH precisa que los Estados<br />
deben en su potestad de gestionar la entrada, residencia y salida de las personas migrantes<br />
respetar los derechos humanos y en particular el principio de igualdad y no discriminación 123 .<br />
En cuanto a los trabajadores migratorios la CTM plantea las categorías siguientes en el<br />
artículo 2: a) “Trabajador migratorio”, b) “Trabajador fronterizo”, c) “Trabajador de<br />
temporada”, d) “Marino”, e) “Trabajador en una estructura marina”, f) “Trabajador itinerante”,<br />
g) “Trabajador vinculado a un proyecto”, h) “Trabajador con empleo concreto”, e i)<br />
“Trabajador por cuenta propia”.<br />
Al respecto, la Ley de extranjería no reconoce las categorías de trabajadores migratorios que<br />
reconoce el CTM sino reconoce la categoría de “trabajador” la de “trabajador designado” y la<br />
de “independiente”. La primera categoría hace referencias a las personas que realicen<br />
actividades en virtud de un contrato aprobado por el Ministerio del Trabajo y Promoción del<br />
Empleo. Los trabajadores designados son enviados directamente por su empresa extranjera<br />
para ejercer actividades en un tiempo limitado. Finalmente, la categoría independiente hace<br />
referencia al trabajador que ejerce su profesión de manera independiente, que realiza<br />
inversiones o que hace usufructo su renta.<br />
Una categoría de trabajador que se puede mencionar es la de trabajador andino quién según la<br />
decisión 545 viene a realizar un trabajo por cuenta ajena en un país de la Comunidad Andina<br />
del cual no es nacional. La decisión 545 menciona a distintas categorías de trabajo como el<br />
trabajador con desplazamiento individual, trabajador de empresa, trabajador de temporada y<br />
trabajador de fronterizo, A efectos del derecho a la libre circulación, en el Perú la decisión 545<br />
123<br />
CORTE INTERAMERICANA DE <strong>DERECHOS</strong> <strong>HUMANOS</strong>. Opinión consultiva 18/03. 17 de septiembre de 2003. Serie<br />
A No. 18.<br />
30
se aplica desde 2006 124 y los trabajadores andinos tienen un régimen específico de acceso al<br />
mercado peruano. En primer lugar, el registro del contrato del trabajo andino es ahora<br />
totalmente virtual y pertenece al empleador registrar el contrato 125 . El empleado solo se<br />
acerca a la DIGEMIN para solicitar su calidad migratoria de trabajador y visa temporal y<br />
residente.<br />
Procedimientos de regularización<br />
Con referencia a los procedimientos de regularización, en la Ley de Extranjería no se prevé<br />
ningún procedimiento general de regularización. En especial, no se ha desarrollado ninguna<br />
medida que permita al extranjero poder regularizar su situación en el Perú. Esta debilidad ha<br />
sido subrayada por la Defensoría del Pueblo la cual señaló que en varios casos por la falta de<br />
procedimiento de regularización familias se separen 126 .<br />
Con el objetivo de garantizar los derechos de los peruanos y peruanas en el exterior se ha<br />
dado convenios bilaterales con algunos países 127 . Entre estos, el Estatuto Migratorio<br />
Permanente Ecuatoriano-Peruano adoptado el 25 de octubre de 2008 establece un régimen de<br />
libre movilidad en función del territorio (zona de frontera ampliada) y prevé la regularización<br />
en su artículo 14 para los ciudadanos de ambos países en un plazo 180 días. Eso generó una<br />
confusión en su aplicación ya que se aplica en función, por un lado, del territorio y, por otro,<br />
de la persona; en el taller con funcionarios públicos, se comentó sobre este punto señalando<br />
que por desconocimiento funcionarios ecuatorianos no habían regularizado a peruanos en<br />
zonas distintas a las establecidas por el artículo 2 128 . Este Estatuto garantiza la regularización<br />
de nacionales de los dos países.<br />
124<br />
Resolución Ministerial 009-2006-TR, norma que aprueba la Directiva Nacional “Instructivo para la aplicación de lo<br />
dispuesto en la R.M. N° 279- 2004-TR65 y la Decisión N° 545, Instrumento Andino de Migración Laboral”.<br />
125<br />
Resolución Ministerial 318-2010-MPTE.<br />
126<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORÍA DEL PUEBLO 2009: 18 y 119.<br />
127<br />
Ver por ejemplo el Acuerdo de Residencia para nacionales del Perú y Argentina suscrito el 15 de junio de 2007 y adoptado<br />
mediante Resolución Legislativa N°29217 y ratificado por el Congreso Peruano el 8 de mayo de 1998. Para el análisis de<br />
estos ver Informe Defensorial N° 146, páginas 166 hasta 178.<br />
128<br />
Taller con informantes claves del Estado realizado el 14 de Enero del 2013 en Lima.<br />
31
Reformas de la normativa<br />
El 7 de marzo se aprobó en el Pleno del Congreso el proyecto de Ley de reinserción<br />
económica y social para el migrante retornado 129 que derogaría la Ley de Incentivos<br />
Migratorios 130 . Entre los cambios más importantes se puede resaltar el artículo 4° que prevé el<br />
Ministerio de Relaciones Exteriores es el encargado de difundir los beneficios de le ley y que<br />
deberá fortalecer los registros de los peruanos en el exterior. Otra medida que se ve interesante<br />
es la prevista por el artículo 5 sobre medidas de atención psicológica y social al migrante y su<br />
familia. Es importante subrayar que de acuerdo al artículo 8 quedan excluido de los beneficios<br />
de la ley los peruanos que sufren condena por delito doloso o los que integren, promuevan,<br />
participen en organizaciones vinculadas con el terrorismo. En este momento, el proyecto de<br />
ley aprobado se encuentra en manos del Presidente de la República como autógrafa para ser<br />
refrendado.<br />
No obstante lo anterior, es importante recordar que en los años 2012 y 2013 se presentaron<br />
cinco (5) proyectos de ley relativos al retorno de peruanos y peruanas 131 . Tres dictámenes<br />
fueron emitidos por la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso y la Comisión de<br />
Economía. Dichos proyectos buscan responder a la “nueva ola” esperada de retornados y<br />
retornadas de los países en crisis. Algunos preveían medidas en relación a la reintegración<br />
socioeconómica, sin embargo ninguna establecía medidas que respondan de manera específica<br />
a las necesidades de la población retornante 132 . En ese contexto, la Comisión de Relaciones<br />
Exteriores se acercó a la Red Andina de Migraciones (en adelante RAM) nodo Perú 133 para<br />
conocer sus comentarios a estos proyectos. Desde el análisis la RAM faltaba todavía una<br />
perspectiva integral del proceso de retorno entendiendo su complejidad y etapas.<br />
129 http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/2f64d9ab85<br />
0624be05257b2b0067d859/$FILE/AU00360110313.pdf<br />
130<br />
Ley N° 28182 publicada en el Diario Oficial El Peruano 24 de febrero de 2004.<br />
131<br />
Referencias de los cinco proyectos: 1540/2012-PE,1542/2012-CR1596/2012-CR, 360/2011-CR, 01610/2012 CR) y la<br />
Comisión de Relaciones Exteriores y de Economía han emitido su dictámenes: Ver página web del Congreso de la Republica:<br />
http://www2.congreso.gob.pe<br />
132<br />
Por ejemplo ver artículo 5 del Proyecto 1540/2012-PE.<br />
133<br />
La RAM está compuesta de cuadro nodos: nodo Bolivia, nodo Colombia, nodo Ecuador y nodo Perú.<br />
32
Por otro lado, el Informe Defensorial 146 “Migración y Derechos Humanos. Supervisión de<br />
las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes” 134 de 2009 precisó que<br />
las normas y mecanismos en materia de migración no cuenten con un rango adecuado ya que<br />
son iniciativas sectoriales. En particular, la Defensoría del Pueblo subrayó la necesidad de<br />
reformar la Ley de Extranjería. En este sentido, la Defensoría del Pueblo, a pedido de una<br />
solicitud de la Dirección General de Migraciones y Naturalización (actualmente<br />
<strong>MIGRACIONES</strong>), formó un grupo de trabajo con el Parlamento Andino y la Comisión<br />
Andina de Juristas (CAJ) para la elaboración de una propuesta de reforma de la Ley de<br />
Extranjería 135 . La propuesta de este anteproyecto de ley de migraciones se basa en los<br />
estándares de derechos humanos y logró ser compartida con <strong>MIGRACIONES</strong> la cual hizo una<br />
serie de comentarios a la misma. A la fecha, este anteproyecto de ley se encuentra en poder de<br />
la Defensoría del Pueblo la cual reafirmó querer seguir adelante con el proyecto de reforma de<br />
la Ley de Extranjería y aprovechar el contexto de reformas actuales 136 .<br />
3.2 Derecho a la igualdad y no discriminación<br />
El capítulo 1 de la Constitución Política del Perú denominado “derechos fundamentales de la<br />
persona” comprende tres artículos. El artículo 1 establece que el fin supremo de la sociedad y<br />
del Estado peruano es “la defensa de la persona y el respeto de su dignidad”, el artículo 2°<br />
reconoce los derechos de toda persona y el artículo 3° establece que “los derechos establecidos<br />
en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza<br />
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del<br />
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.” El derecho<br />
a la igualdad y no discriminación ha sido reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la<br />
Constitución Política del Perú: “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la<br />
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,<br />
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta manera, la<br />
134 Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORÍA DEL PUEBLO 2009<br />
135<br />
Datos comunicados por la Comisión Andina de Juristas mediante entrevista en diciembre 2012.<br />
136<br />
Ver nota de pie de página 12 sobre la creación de <strong>MIGRACIONES</strong>. Eso fue reafirmado en el taller de informantes claves<br />
el día 14 de enero de 2013.<br />
33
Constitución reconoce que todas las personas sin importar si son nacionales o de otro origen<br />
nacional tienen derecho a la igualdad ante la ley y además establece que nadie debe ser<br />
discriminado por diversos motivos como el origen. Asimismo, la Constitución reconoce una<br />
fórmula constitucional abierta denominada “cualquier otra índole” a fin de que se entienda que<br />
los motivos antes señalados –como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición<br />
económica– no sean los únicos prohibidos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, esta<br />
cláusula puede incluir otros motivos pero no deberá ser interpretada de manera tal que se<br />
incorpore en ella cualquier motivo que carezca de relevancia. No obstante lo anterior, es<br />
importante resaltar que la Constitución peruana no consagra de manera expresa la igualdad de<br />
derechos entre personas nacionales y extranjeras, ni prohíbe de manera expresa la<br />
discriminación por motivo de nacionalidad y condición migratoria.<br />
Respecto de la protección del derecho a la no discriminación, la Constitución prevé como<br />
garantía constitucional el proceso constitucional de amparo (Artículo 200 inciso 2). En ese<br />
sentido, el Código Procesal Constitucional señala que el proceso de amparo protege el derecho<br />
a la igualdad y la no discriminación por “razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,<br />
religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.” 137 , cuando<br />
la vulneración o amenaza de vulneración de este derecho sea cierta y de inminente realización.<br />
Así, la finalidad de este proceso constitucional es proteger el derecho constitucional a la<br />
igualdad y no discriminación reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o<br />
amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un<br />
mandato legal o de un acto administrativo 138 . De otro lado, el artículo 323 del Código Penal<br />
peruano establece el delito de discriminación entendiéndolo de la siguiente manera: “El que,<br />
por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o<br />
promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de<br />
factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural,<br />
indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de<br />
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será<br />
137<br />
Artículo 37 inciso i)<br />
138<br />
Artículo 1<br />
34
eprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con<br />
prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es<br />
funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e<br />
inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36. La misma pena privativa de libertad se<br />
impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o<br />
mental.” Como se puede observar, el tipo penal no considera como motivo pasible de<br />
persecución penal la nacionalidad y/o la condición migratoria. Sería recomendable que se<br />
modifique el código penal y se incorpore dicho motivo.<br />
Si bien la Constitución de manera general reconoce que todas las personas tienen los mismos<br />
derechos sin distinción, en algunos casos sí establece de manera expresa algunas limitaciones<br />
o reconocimiento de derechos para las personas no peruanas. Así, el artículo 2 inciso 19 que<br />
toda persona tiene derecho a “A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la<br />
pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma<br />
ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho<br />
cuando son citados por cualquier autoridad”. Este artículo reconoce que toda persona<br />
extranjera tiene derecho a usar su propio idioma ante autoridad mediante un intérprete, toda<br />
vez que sea citado.<br />
De otro lado, la Constitución peruana establece regulación específica en diversas materias<br />
relacionadas con personas extranjeras en el Perú. En materia de inversión y contratación por<br />
ejemplo, el artículo 63 de la Constitución establece que “La inversión nacional y la extranjera<br />
se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio<br />
exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias<br />
que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas<br />
análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros<br />
domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la<br />
República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la<br />
jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.” Así, las personas extranjeras en esta<br />
35
materia renuncian a toda reclamación diplomática con excepción de contratos de carácter<br />
financiero.<br />
Con relación al derecho a la propiedad, el artículo 71 de la Constitución reconoce que las<br />
personas extranjeras están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno,<br />
puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, también reconoce que en el<br />
caso de las personas extranjeras establece un límite a su derecho a la propiedad pues “dentro<br />
de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por<br />
título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni<br />
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado,<br />
el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por<br />
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. Tomando en<br />
consideración todo lo anterior, el ordenamiento jurídico interno peruano relacionado a la<br />
movilidad humana debería respetar el derecho a la igualdad y el mandato de no discriminación<br />
consagrado en la Constitución y los tratados internacionales firmados y ratificados por el<br />
Estado Peruano.<br />
En materia de movilidad humana es importante mencionar que el Decreto Legislativo N° 703<br />
«Ley de Extranjería» de 1991 que regula todo lo referente al estatus migratorio de los<br />
extranjeros establece dos normas que contradicen el principio de igualdad y no discriminación.<br />
Uno es el artículo 4 y otro el artículo 28 que ya se explicó anteriormente.<br />
En materia de educación, la Constitución establece que tiene como finalidad el desarrollo<br />
integral de la persona humana y que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido<br />
de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones<br />
mentales o físicas. De manera complementaria, la Ley Nº 28044, Ley General de Educación<br />
reconoce que la educación peruana tiene a la persona como centro y agente fundamental del<br />
proceso educativo y se sustenta en el principio de inclusión de “personas con discapacidad,<br />
grupos sociales excluidos, marginados y vulnerables, especialmente en el ámbito rural, sin<br />
36
distinción de etnia, religión, sexo u otra causa de discriminación (…)” 139 . Asimismo, reconoce<br />
que la educación bilingüe intercultural se ofrece en todo el sistema educativo y “Promueve la<br />
valoración y enriquecimiento de la propia cultura, el respeto a la diversidad cultural, el diálogo<br />
intercultural y la toma de conciencia de los derechos de los pueblos indígenas, y de otras<br />
comunidades nacionales y extranjeras” 140 . Además, señala que el Estado tiene la obligación de<br />
elaborar y ejecutar proyectos educativos tendientes a revertir situaciones de desigualdad y/o<br />
inequidad por motivo de origen, etnias, género, idioma, religión, opinión, condición<br />
económica, edad o de cualquier otra índole 141 .<br />
En materia laboral, la Constitución reconoce el trabajo como un derecho y un deber y es<br />
objeto de atención prioritaria del Estado protegiendo especialmente a determinadas personas<br />
(madre, menores de edad y las personas impedidas de trabajar) (Artículo 22). Asimismo, la<br />
Constitución reconoce los derechos que debe tener toda persona que trabaja y establece<br />
limitaciones como que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos<br />
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” y “Nadie está obligado a<br />
prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento” (Artículo 23). Además, establece<br />
que en la relación laboral se deben respetar principios como: 1) igualdad de oportunidades sin<br />
discriminación, 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la<br />
ley, y 3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de<br />
una norma. (Artículo 26).<br />
El Perú regula la contratación de extranjeros de manera específica mediante el Decreto<br />
Legislativo N° 689 142 “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros” y su Reglamento<br />
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 014-92-TR 143 . Dicha Ley establece regula la<br />
contratación de trabajadores extranjeros estableciendo que está sujeta al régimen laboral de la<br />
actividad privada y a los límites que establece la presente Decreto Legislativo N° 689 y sus<br />
139<br />
Artículo 8 inciso c)<br />
140<br />
Artículo 20 inciso a)<br />
141<br />
Artículo 18<br />
142<br />
Publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre de 1991.<br />
http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/ley_contratacion_trabajadores_extranjeros_decreto_legislativo_689.pdf<br />
143<br />
Publicado el 23 de diciembre de 1992.<br />
37
servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada (artículo 2). Esta<br />
Ley aprobada en el año 1991 (en el marco de la anterior Constitución) establece limitaciones a<br />
los derechos laborales de las personas extranjeras que vulneran el derecho a la igualdad y no<br />
discriminación. Esto se evidencia en el artículo 1 que establece de manera expresa que “Los<br />
empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación<br />
de trabajadores nacionales” y en el artículo 4 señala que “Las empresas nacionales o<br />
extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del<br />
número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder<br />
del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios”. Este porcentaje limitativo de<br />
contratación de personas extranjeras podrá ser superado cuando el empleador lo solicite y<br />
cuando se trate de: a) personal profesional o técnico especializado; b) personal de dirección<br />
y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial; c)<br />
profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en<br />
colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares<br />
nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; d) personal de empresas del<br />
sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos,<br />
instituciones o empresas del sector público; e) Cualquier otro caso que se establezca por<br />
decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.<br />
(Artículo 6). Como podemos observar existe no solo una regulación especial para contratar a<br />
personas extranjeras sino también se establece un límite al empleador, salvo excepciones<br />
reguladas por la ley.<br />
Es importante mencionar que el artículo 3° de la “Ley para la contratación de trabajadores<br />
extranjeros” establece para los efectos de la Ley, no se consideran en las limitaciones sobre<br />
contratación de trabajadores extranjeros a que se refiere los artículos 2° y 4° de dicha Ley a las<br />
siguientes personas: “a) Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos<br />
peruanos; b) Al extranjero con vía de inmigrante; c) Al extranjero con cuyo país de origen<br />
exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; d) Al personal de empresas<br />
extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con<br />
bandera y matrícula extranjera; e) Al personal extranjero que labore en las empresas de<br />
38
servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para<br />
estos casos específicos; f) Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o<br />
multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país; g) Al<br />
inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su<br />
inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no<br />
menor de 5 UIT; h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos<br />
públicos en el Territorio de la República durante un período máximo de tres meses al año.”<br />
Asimismo, el artículo 3° menciona que todas las personas mencionadas anteriormente no<br />
estarán sujetas al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos<br />
establecidos en el artículo 4° de la “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros”. En<br />
ese sentido, los nacionales de la CAN no son considerados como extranjeros en el porcentaje<br />
limitativo establecido en el artículo 4°.<br />
Con relación a las obligaciones del trabajador, llama la atención lo referido a la obligación que<br />
se le impone a las personas trabajadoras extranjeras en el artículo 5 de la Ley. Así, a diferencia<br />
de los trabajadores nacionales, a los trabajadores extranjeros se les impone “el compromiso de<br />
capacitar al personal nacional en la misma ocupación”. Esta norma contraviene la igualdad de<br />
trato que debería de respetar el Estado peruano, no solo porque exige al trabajador extranjero<br />
una tarea adicional que no exige al trabajador nacional, sino además, la obligación de capacitar<br />
va dirigida al personal nacional – y no extranjero- en la misma ocupación.<br />
En lo referente a la remuneración, el artículo 4 de la Ley establece que la remuneración de las<br />
personas extranjeras no podrá exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios.<br />
Esta es una limitación que solo se aplica a las personas extranjeras y afecta la igualdad de<br />
trato, contraviniendo así el artículo 25 inciso 1 del CTM que establece “Los trabajadores<br />
migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales<br />
del Estado de empleo en lo tocante a remuneración (…)”<br />
No obstante lo anterior, es importante mencionar un avance en lo referido a la protección de<br />
las personas extranjeras frente a la discriminación en la oferta de empleo. La Ley N° 26772 y<br />
39
su respectiva modificación mediante la Ley N° 27270, establece en su artículo 1 que “La<br />
oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos<br />
que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de<br />
trato”, entendiendo la discriminación como “la anulación o alteración de la igualdad de<br />
oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a<br />
centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado<br />
basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado<br />
civil, edad o de cualquier índole” 144 .<br />
En lo referido a la Seguridad Social la Constitución Política de Perú reconoce en su artículo 11<br />
que es obligación del Estado garantizar el libre acceso a prestaciones y a pensiones. En<br />
materia pensiones tanto los extranjeros como los nacionales, según la normativa nacional,<br />
pueden acceder a las distintas afiliaciones que ofrece el sistema de seguridad social. En<br />
materia de pensiones, el extranjero o nacional puede optar por el sistema público de pensiones<br />
(Decreto Ley 1990) administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o el<br />
sistema de pensiones privado (Decreto Ley 25897) administrado por empresas privadas<br />
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). 145<br />
En relación al Sistema de Salud estatal, el ordenamiento nacional establece igualdad de<br />
derechos para los extranjeros y nacionales. Este sistema esta compuesto por el Ministerio de<br />
Salud (MINA), el Seguro Social de Salud (ESSALUD) y las sanidades de las fuerzas armadas<br />
y policiales. 146 Asimismo, el Estado peruano mediante la Ley 29344 “Ley Marco de<br />
aseguramiento universal en salud” 147 establece el marco normativo del aseguramiento<br />
universal en salud, a fin de garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la<br />
seguridad social en salud, así como el acceso y las funciones de regulación, financiamiento,<br />
prestación y supervisión de aseguramiento (artículo 1º). Uno de los principios del<br />
144<br />
Artículo 2<br />
145<br />
Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 167<br />
146<br />
Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 167<br />
147<br />
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de abril del 2009. Ver:<br />
http://www.sis.gob.pe/portal/Transparencia_pdf/pdf/Ley-29344-2009.pdf<br />
40
aseguramiento universal en salud es el Principio de Universalidad que establece lo siguiente:<br />
“La salud es el derecho fundamental consagrado en la Constitución Política del Perú y demás<br />
documentos y convenios suscritos por el Estado peruano y otras leyes de menor jerarquía; por<br />
ello, el aseguramiento universal en salud es la garantía de la protección de la salud para todas<br />
las personas residentes en el Perú, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su<br />
vida.”(Artículo 4º inciso1). Como podemos observar las personas extranjeras estarían también<br />
comprendidas en el Sistema de aseguramiento universal en salud. Al respecto, el Reglamento<br />
de la Ley 29344 148 señala que en el caso de extranjeros residentes el documento de<br />
identificación es el Carné de Extranjería. (Artículo 94º). Así, si bien el Estado peruano<br />
reconoce el derecho a la salud de todas las personas sin discriminación, establece una<br />
limitación formal a las personas extranjeras que es el carné de extranjería.<br />
Con relación a la salud de las personas refugiadas, el artículo 20º dela Ley de Refugio en el<br />
Perú –Ley Nº27891– establece que “El refugiado, así reconocido por el Estado Peruano tiene<br />
los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes conceden al extranjero<br />
residente, sin perjuicio de lo establecido en la Convención sobre el Estatuto del Refugiado y la<br />
presente Ley”. Asimismo, el artículo 42º señala que “Los refugiados tendrán derecho dentro<br />
del territorio de la República a la entrega de un carné de extranjería que deberá expedir la<br />
Dirección General de Migraciones y Naturalización. Dicho carné cumplirá la función de<br />
documento oficial de identificación personal”. Por lo anterior, podemos colegir que la persona<br />
refugiada en el Perú puede afiliarse al sistema de aseguramiento universal en salud siendo su<br />
documento de identificación el carné de extranjería. No pasa lo mismo si la persona es<br />
solicitante de refugio, según el artículo 14 de la Ley de Refugio mientras se encuentra en<br />
trámite la solicitud de refugio la Comisión Especial para los Refugiados expide al solicitante<br />
un documento que acredite que su caso se encuentra en proceso de determinación. Dicho<br />
documento – que no es el carné de extranjería– faculta al solicitante a permanecer en el país<br />
mientras su solicitud se resuelve en forma definitiva y lo autoriza provisionalmente a trabajar.<br />
La vigencia del documento provisional es de 60 días hábiles, pudiendo ser renovado a criterio<br />
148<br />
Decreto Supremo Nº 008-2010-SA, publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de abril del 2010. Ver:<br />
http://www.sis.gob.pe/portal/Transparencia_pdf/decretos_supremos/DS-008-2010-SA-EP.pdf<br />
41
de la Comisión Especial para los Refugiados. Como se puede observar, el solicitante de<br />
refugio al no contar con el carné de extranjería no podrá afiliarse al sistema de aseguramiento<br />
universal en salud, dado para los no nacionales es el documento a partir del cual se reconoce la<br />
condición de asegurado bajo el Aseguramiento Universal en Salud (AUS) siendo el referente<br />
para el reconocimiento de la condición de asegurado, a los efectos de la prestación de los<br />
servicios de salud. 149<br />
Respecto de la prohibición de contratación de niñas, niños y adolescentes para la realización<br />
de actividades insalubres o peligrosas conforme a lo establecido a los Convenios 182 y 138 de<br />
la OIT, la normativa peruana prohíbe el trabajo de niños y niñas pero reconoce el derecho al<br />
trabajo de las personas adolescentes con determinadas limitaciones. Con relación a la<br />
normativa peruana sobre protección del adolescente trabajador el Estado peruano adecua su<br />
normativa nacional a la decisión 584. 150<br />
Con relación a la Superintendencia Nacional de Migraciones- <strong>MIGRACIONES</strong>- institución<br />
que en la actualidad tiene competencia en materia de política migratoria interna y participa en<br />
la política de seguridad interna y fronteriza, la norma que la crea establece que la institución se<br />
rige por el Principio de trato justo Igualitario entendido como “La atención a los administrados<br />
se brinda con imparcialidad, asegurando la igualdad y no discriminación por razones de<br />
género, edad, raza, ideología, religión, nivel económico, o de otra índole” 151<br />
Respecto del tratamiento de las personas turistas, el artículo 2 de la Decisión 503 establece que<br />
“Los turistas nacionales de cualquiera de los Países Miembros gozarán de los mismos<br />
derechos que los nacionales del País Miembro en donde se encuentren, sin perjuicio de las<br />
disposiciones nacionales referidas a migración, orden interno, seguridad nacional y salud<br />
pública.” Al respecto, la Ley N° 29408 - Ley General de Turismo publicada el 18 de<br />
Setiembre de 2009 - establece en su artículo 31que “toda persona sea nacional o extranjera que<br />
149<br />
Artículo 94 del REG<strong>LA</strong>M<strong>EN</strong>TO DE <strong>LA</strong> LEY Nº 29344, LEY MARCO DE ASEGURAMI<strong>EN</strong>TO UNIVERSAL <strong>EN</strong><br />
SALUD de ver: ftp://ftp2.minsa.gob.pe/normaslegales/2010/proyecto_RegLey29344.pdf<br />
150<br />
Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 169<br />
151<br />
Artículo 4 inciso c) del Decreto Legislativo N° 1130, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre del 2012.<br />
42
en calidad de turista permanezca o se desplace dentro del territorio peruano, goza de los<br />
mismos derechos y está sujeto a las mismas condiciones”. No obstante este artículo, el artículo<br />
34 establece que con el fin de promover el turismo interno en determinados periodos se puede<br />
establecer tarifas promocionales para ingresar a las áreas naturales protegidas o a los bienes<br />
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. Asimismo, el artículo 47 inciso b) del<br />
Reglamento de la Ley señala que no constituyen tratamiento discriminatorio “Los planes o<br />
tarifas promocionales para determinadas temporadas o por determinados periodos, en favor de<br />
nacionales y extranjeros residentes en el país, destinados a incentivar el turismo interno, en<br />
concordancia con el artículo 34 de la Ley” 152 . Como podemos constatar la normativa nacional<br />
peruana establece distinciones de tratamiento entre turistas extranjeros y turistas nacionales y<br />
en ese sentido hasta la fecha no se aplica plenamente el principio de trato nacional al turista<br />
andino. Sin embargo, el Informe de la OIM y CAN informa que la decisión 503 se viene<br />
aplicando directamente por la Dirección regional de Cultura del Cusco, del Ministerio de<br />
Cultura al disponer, mediante un memorando, que el trato al turista andino debe ser igual al<br />
turista nacional en materia de cobro de la tarifa de ingreso a la ciudadela de Machu Picchu. 153<br />
Respecto al derecho a afiliarse a un sindicato, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y<br />
Culturales en su Observación Final al Perú en el 2012 observó “con inquietud que los<br />
trabajadores extranjeros y migrantes sufren restricciones a su derecho de afiliación a un<br />
sindicato” y por ello recomendó al Estado que “adopte medidas legislativas y de otra índole<br />
para asegurar que todos los trabajadores, incluidos los extranjeros y los migrantes, puedan<br />
afiliarse a un sindicato” 154 .<br />
Finalmente, es importante mencionar que el Perú ha suscrito convenios bilaterales y/o<br />
multilaterales con países de la CAN y otros, para garantizar derechos como educación, trabajo<br />
y seguridad social. Para mayor información ver anexo 5 del informe.<br />
152<br />
DECRETO SUPREMO Nº 008-2010-MINCETUR publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de marzo del 2010.<br />
153<br />
Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 140.<br />
154<br />
Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 2012:párrafo 12<br />
43
3.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria<br />
Esta sección del documento describe y analiza los principales y más urgentes estándares<br />
internacionales relacionados a los derechos vinculados a la protección y seguridad de las<br />
personas migrantes en los siguientes derechos: a) el derecho a la libertad y seguridad personal;<br />
b) el derecho a la protección y asistencia consular; y c) el derecho a la integridad personal<br />
(incluyendo la protección contra la tortura, la prohibición de tratos crueles inhumanos y<br />
degradantes, y la prohibición de la esclavitud y servidumbre).<br />
Los estándares internacionales vinculados a la protección y seguridad de la persona en la<br />
experiencia migratoria, que son evaluados conforme a las obligaciones internacionales del<br />
Estado peruano, son:<br />
a) La prohibición y protección contra las privaciones arbitrarias a la libertad, y la<br />
orientación a la adopción de medidas alternativas a la detención.<br />
b) El respeto de las garantías judiciales en el marco de los procedimientos administrativos<br />
vinculados a las exclusiones de personas migrantes.<br />
c) La prohibición de expulsiones masivas y los limites a la facultad de exclusión<br />
d) El derecho a la protección y asistencia consular.<br />
Protección contra privaciones arbitrarias de la libertad<br />
El Estado peruano no ha previsto en su legislación delito alguno referido al ingreso o<br />
permanencia irregular de las personas migrantes en el territorio peruano. En ese sentido,<br />
cualquier privación a la libertad asociada a la condición documentaria de una persona<br />
extranjera en el Perú es ilegal 155 . Sin embargo, es posible a una persona migrante pueda ser<br />
detenida por su ingreso o permanencia irregular, cuando haga uso de “un documento falso o<br />
155<br />
De conformidad con el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “2. Nadie puede ser privado de<br />
su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados<br />
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Asimismo, la CTM ha establecido en su artículo 16.4° que: “Los<br />
trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias;<br />
no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca”.<br />
44
falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio” 156 .<br />
Sin embargo, no puede considerarse un supuesto de detención migratoria, pues el bien jurídico<br />
protegido es “fe pública” y no la normativa migratoria.<br />
El Estado peruano si ha previsto sanciones administrativas asociadas a la situación<br />
documentaria irregular de las persona migrante, que van desde la imposición de una multa, la<br />
expedición de una “orden de salida obligatoria”, la “cancelación de la permanencia o<br />
residencia”, o la expulsión 157 . Asimismo, la legislación peruana ha previsto supuestos de<br />
prohibición de ingreso a personas migrantes extranjeras 158 . En el caso de la “orden de salida<br />
obligatoria” y la “expulsión”, estamos ante supuestos de deportación; es decir, actos<br />
administrativos a través de los cuales un Estado remueve a una persona extranjera y lo envía<br />
hacia el territorio de otro Estado (que puede ser el Estado del cual es nacional o un tercer<br />
Estado), por encontrase en su jurisdicción sin la debida autorización. En la “orden de salida<br />
obligatoria”, la responsabilidad de la salida del país es de la persona extranjera; en la<br />
“expulsión”, es la propia autoridad la que, a través de actos de coerción, retira a la persona de<br />
su territorio.<br />
De las entrevistas y talleres realizados, no se constata una práctica sistemática de privaciones o<br />
restricciones a la libertad por parte de las autoridades migratorias. Sin embargo, las<br />
organizaciones de la sociedad civil hacen referencia a la realización de retenciones que en el<br />
marco de los procedimientos administrativos de “prohibición de ingreso”, que podrían<br />
contravenir la jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con el respeto de los<br />
156<br />
CODIGO P<strong>EN</strong>AL PERUANO. Artículo 427, párrafo segundo. La pena privativa de la libertad establecida es “[…] no<br />
menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público,<br />
título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni<br />
mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.”<br />
157<br />
Las sanciones administrativas está reguladas en los Artículos N° 60 y siguientes del Decreto Legislativo N° 703 “Ley de<br />
Extranjería”.<br />
158<br />
Las prohibiciones e impedimentos están regulados en los Artículos N° 29 y 30 de la del Decreto Legislativo N° 703 “Ley<br />
de Extranjería”.<br />
45
principios de control judicial e inmediación judicial, aplicables a todas las retenciones o<br />
detenciones realizadas por un Estado en ejercicio poder sancionador 159 .<br />
Estas situaciones se presentarían especialmente en zonas de frontera, donde el control de la<br />
actuación administrativa o policial es más complejo. El caso más evidente de estas situaciones<br />
se ha producido a raíz de un flujo migratorio de tránsito de haitianos y haitianas. Los medios<br />
de comunicación dieron cuenta de sus retenciones en la frontera con el Ecuador 160 .<br />
Es importante tener en cuenta que si bien el artículo 71° de la Ley de Extranjería indica que<br />
“La intervención, citación, arresto o detención, arbitraria de un extranjero será sancionado<br />
conforme a Ley”, esto no implica que haya una habilitación para la detención, pues no existe<br />
supuesto alguno donde se indique que la autoridad migratoria se encuentra habilitada a detener<br />
a una persona por una infracción a la legislación migratoria, salvo para las personas que<br />
incurran como sujetos activos en los delitos de trata de persona o tráfico ilícito de migrantes,<br />
en cuyo caso deberán intervenir el Ministerio Público o la Policía Nacional, iniciándose los<br />
procesos judiciales correspondientes.<br />
Finalmente, el Tribunal Constitucional Peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre<br />
la detención administrativa por verificación del estatus migratorio. Al respecto, indico que “el<br />
hecho de la conducción compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retención en<br />
esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de<br />
comisión de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta<br />
aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 24) acápite "f" de la Constitución Política<br />
del Estado; razón por la que, en el caso materia de autos, en el que se ha incumplido esta<br />
previsión constitucional, resulta acreditada la violación de la libertad individual del<br />
beneficiario”. Así, determinó la arbitrariedad de la detención y recordó que, de acuerdo al<br />
artículo 71º de la Ley de Extranjería: "La intervención, citación, arresto o detención arbitraria<br />
159<br />
CorteIDH. Caso Velez Loor v. Panamá. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 23 de<br />
noviembre del 2010; parr. 107.<br />
160<br />
Cfr. Diario EL COMERCIO 2012; p. A23.<br />
46
de un extranjero será sancionado conforme a Ley", y que en ese caso estaba premunido de las<br />
garantías procesales que reconoce la constitución a todo ser humano 161 .<br />
En relación a las personas extrajeras que se encuentran privadas de la libertad en el Perú por<br />
infracciones penales, es preciso indicar que “El 3% de la población penitenciaria está<br />
conformada por internos de distintas nacionalidades. Se encuentran recluidos 1,542 internos<br />
extranjeros, divididos en 1,285 varones y 257 mujeres. La mayoría de estos internos (90%<br />
aproximadamente) están detenidos por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas y, en<br />
general, se ubican dentro del tipo básico de transporte del ilícito cargamento que proviene de<br />
organizaciones criminales internacionales” (OFICINA DE P<strong>LA</strong>NEAMI<strong>EN</strong>TO Y<br />
PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL P<strong>EN</strong>IT<strong>EN</strong>CIARIO 2012: 48)<br />
Dentro de los países de la CAN, los ciudadanos Colombianos son lo más numerosos (252<br />
internados de los cuales 225 son hombres), seguido de Bolivia (71 internados de lo cuales 59<br />
son varones) y Ecuador (58 internados de los cuales 52 son varones). A nivel de América<br />
Latina, los internados mejicanos son los más numerosos (126 de los cuales 101 son hombres),<br />
seguido por las ciudadanos de República Dominicana (41 de los cuales 31 son hombres) y<br />
finalmente los ciudadanos venezolanos (24 de los cuales 21 son hombres). Finalmente, con<br />
relación al resto del mundo los ciudadanos españoles son los más numerosos (264 internados<br />
de los cuales 215 son hombres), seguido por los ciudadanos holandeses (60 internados de los<br />
cuales 55 son hombres) y finalmente los ciudadanos portugueses (48 internados de los cuales<br />
44 son hombres). 162<br />
Es preciso indicar que el Estado Peruano ha ratificado la Convención de Viena sobre<br />
Relaciones Consulares de 1963. Por tanto, debe informar sin retraso alguno, cuando lo solicite<br />
la persona extranjera detenida, a su representación consular. Este derecho se extiende a<br />
cualquier forma de arresto, detención o prisión preventiva. La Convención precisa que<br />
“Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o<br />
161<br />
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.º 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King.<br />
162<br />
Cfr. OFICINA DE P<strong>LA</strong>NEAMI<strong>EN</strong>TO Y PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL P<strong>EN</strong>IT<strong>EN</strong>CIARIO (2012):<br />
49-50.<br />
47
puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades,<br />
las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se<br />
le reconocen en este apartado”.<br />
Respecto a estas personas, sobre esta población penitenciaria en el Taller con Autoridades se<br />
obtuvo información sobre los avances del Estado peruano en relación a la situación:<br />
Comparten los mismos problemas de hacinamiento, inseguridad, insalubridad y que las<br />
personas peruanas privadas de libertad;<br />
Pese a los esfuerzos del INPE, a muchos no es posible garantizarles el derecho a la<br />
protección consular (su Estado de origen no tiene representación en el Perú o no acepta<br />
brindarle la protección) y el acceso a traducción en su idioma materno o que entienda<br />
adecuadamente (por la diversidad de los Estados de Origen).<br />
El INPE, a través de su Dirección de Medio Libre, comunica de la detención de una<br />
persona extranjera a la representación consular correspondiente. Sin embargo, esta<br />
comunicación podría ser incompatible con los derechos humanos, sino es previamente<br />
consultada con la persona detenida.<br />
El INPE está fortaleciendo sus políticas de traslados internacionales, impulsando un mayor<br />
número de convenios de cooperación judicial internacional. Según la base de Proyectos de<br />
Ley del Congreso de la República, estos son los tratados internacionales y su situación de<br />
ratificación:<br />
48
N° de<br />
Proyecto<br />
00961/2011- Publicado<br />
PE El<br />
Peruano<br />
00271/2011-<br />
PE<br />
00270/2011-<br />
PE<br />
Situación Fecha Descripción<br />
Publicado<br />
El<br />
Peruano<br />
Publicado<br />
El<br />
Peruano<br />
28/03/2012 Propone someter a consideración del Congreso de la<br />
República, la documentación relativa al "Tratado sobre<br />
Traslado de Personas Condenadas entre la República del<br />
Perú y la República Portuguesa"", suscrito el 07 de abril<br />
de 2010, en la ciudad de Lima, República del Perú.<br />
27/09/2011 Propone someter a consideración del Congreso de la<br />
República, la ratificación del Convenio sobre Traslado de<br />
Personas Condenadas entre la República del Perú y<br />
Suiza.<br />
27/09/2011 Propone someter a consideración del Congreso de la<br />
República, el "Tratado sobre Traslado de Personas<br />
Condenadas entre la República del Perú y la República de<br />
Chile".<br />
Fuente: Base de proyectos del Congreso de la Republica<br />
(http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf)<br />
El respeto de las garantías judiciales y las exclusiones de personas migrantes<br />
Respecto al respeto de las garantías judiciales en el marco de los procedimientos<br />
administrativos de carácter migratorio relacionados con la protección y seguridad de las<br />
personas migrantes, existen tres aspectos que son especialmente relevante a nivel normativo:<br />
a) el respeto del principio de legalidad; b) el respeto a los derechos del debido proceso; y, b) el<br />
derecho de acceso a la justicia. Estos aspectos deben ser analizados en relación a los<br />
procedimientos de exclusión, expulsión y sanción previstos en la legislación peruana:<br />
impedimento de ingreso, imposición de multas, cancelación de permanencia y expulsión.<br />
La sanción de “multa” se aplica a las personas que incumplan con el pago de las obligaciones<br />
establecidas en el Reglamento de Extranjería (no promulgado) o disposiciones específicas, así<br />
como a quienes no efectúan la prórroga de su permanencia o residencia en el plazo señalado<br />
en el Reglamento de Extranjería 163 . La orden de salida obligatoria es emitida cuando vence el<br />
permiso de permanencia o residencia de la persona extranjera, y cuando se excede del plazo<br />
163<br />
Artículo 61 de la Ley de Extranjería.<br />
49
para su regularización. Esta sanción implica el impedimento de ingreso al país 164 . La<br />
cancelación de permanencia o residencia procede cuando la persona extranjera realiza actos<br />
“contra la seguridad del Estado, el orden público interior y la defensa nacional”; no cuenta con<br />
recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el<br />
territorio nacional; por haber sido sentenciada por un Tribunal peruano a pena privativa de la<br />
libertad, al obtener su libertad; y, por brindar información falsa en los documentos o informes<br />
suministrados para adquirir determinada calidad migratoria 165 . Finalmente, la expulsión del<br />
país procederá en los casos de ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional; por<br />
mandato de la autoridad judicial competente; como también para aquella persona extranjera a<br />
quien se le haya fijado salida obligatoria o cancelación de su permanencia o residencia en el<br />
país y no haya abandonado el territorio nacional oportunamente 166 .<br />
En el caso del impedimento de ingreso existen dos supuestos. En el primero, la autoridad tiene<br />
la obligación de no permitir el ingreso de las personas extranjeras que “hayan sido expulsados<br />
del territorio nacional por mandato judicial o por aplicación del Reglamento de Extranjería,<br />
mientras no exista disposición de la Autoridad pertinente revocando dicha decisión” y los<br />
“Prófugos de la justicia por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana”. En<br />
el segundo la autoridad queda habilitada para decidir si impide el ingreso de las personas<br />
extranjeras que: a) hayan sido expulsados de otros países por la Comisión de delitos<br />
tipificados como comunes en la legislación peruana o por infracciones a normas de<br />
extranjería análogas a las peruanas; b) la Autoridad Sanitaria del Perú determine que su<br />
ingreso al territorio nacional pone en peligro la salud pública; c) registren antecedentes<br />
penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana; d)<br />
carezcan de recursos económicos que les permitan solventar los gastos de su permanencia en<br />
el territorio nacional; e) se encuentren procesados en el extranjero por delitos tipificados<br />
como comunes en la legislación peruana, que merezcan prisión o penas de mayor gravedad<br />
164<br />
Artículo 62 de la Ley de Extranjería.<br />
165<br />
Artículo 63 de la Ley de Extranjería<br />
166<br />
Artículo 64 de la Ley de Extranjería.<br />
50
según informes de la autoridad extranjera competente; y, f) no cumplan con los requisitos<br />
establecidos en la presente Ley en el Reglamento de Extranjería. 167<br />
A la fecha de cierre de este informe, el Estado peruano ha aprobado el Decreto Supremo Nº<br />
001-2013-IN “Establecen disposiciones reglamentarias para regular el flujo migratorio de<br />
extranjeros”, que es:<br />
[La autoridad migratoria nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29<br />
y 30 del Decreto Legislativo Nº 703 - Ley de Extranjería, podrá prohibir o impedir el<br />
ingreso al territorio nacional a los extranjeros, aún en los casos que cuenten con visa o<br />
no la requieran, en los siguientes casos:] c) Cuando suponga una situación de<br />
peligro o amenaza para la seguridad nacional, el orden público, el orden interno,<br />
la protección de los derechos y libertades de otras personas, prevención de<br />
infracciones penales o las relaciones internacionales del Perú o de otros Estados,<br />
sobre la base de las obligaciones internacionales suscritas sobre la materia, o en<br />
cumplimiento del Principio de Reciprocidad. [resaltado nuestro]<br />
El Decreto Supremo sostiene que, al haber una facultad delegada a la autoridad migratoria por<br />
Ley, esta entidad se encuentra habilitada a establecer disposiciones reglamentarias. Eso es,<br />
efectivamente cierto. Pero esta facultad no habilita a la autoridad migratoria a establecer<br />
nuevos supuestos de impedimentos y prohibiciones de ingreso.<br />
Este Decreto Supremo, al igual que la Ley de Extranjería, desconoce que los procedimientos<br />
migratorios son, al fin y al cabo, procedimientos administrativos y que deben regirse por sus<br />
principios y reglas generales, inclusive cuando sean definidos como procedimientos<br />
especiales. En particular, consideramos que los procedimientos de exclusión (prohibiciones de<br />
ingreso, salida obligatoria y cancelación de permanencia), deben ser considerados<br />
procedimientos administrativos sancionadores y respetar sus garantías.<br />
167<br />
Aunque no es materia del análisis, es oportuno mencionar que si bien el derecho internacional habilita a la imposición de<br />
medidas de exclusión y expulsión de personas extranjeras, estas medidas también deben soportar el análisis de<br />
proporcionalidad y razonabilidad de la medida. En ese sentido, se recomienda al Estado peruano revisar estos supuestos a la<br />
luz de la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ver: Corte Interamericana Opinión Consultiva N° 5/85, La<br />
Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), entre otras<br />
decisiones.<br />
51
En ese sentido, la definición de infracciones administrativas migratorias debe respetar el<br />
principio de legalidad, y por tanto, los supuestos deben ser establecidos por Ley. En primer<br />
lugar, por ser restricciones a un derecho humano (derecho a la libre circulación). En segundo<br />
lugar, porque es un principio del debido procedimiento sancionador, que las conductas<br />
sancionables administrativamente sean establecidas por ley (conforme Ley de Procedimiento<br />
Administrativo General). En ambos caso, podríamos estar ante supuestos de<br />
inconstitucionalidad.<br />
De otro lado, las infracciones administrativas, como las penales, deben respetar el principio de<br />
tipicidad. La Ley de Extranjería y este Decreto Supremo no respetan este principio, que<br />
consiste en la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación<br />
de la sanción específica para dicha infracción. Además, omiten hacer referencia al control<br />
judicial e inmediación procesal, principios esenciales para la protección de la persona.<br />
Si es rescatable que Decreto Supremo tenga una orientación hacia la reglamentación de una<br />
exclusión rápida y debidamente pública, seguramente para evitar restricciones a la libertad en<br />
aeropuertos internacionales o franjas de frontera que pudieran ser incompatibles con las<br />
obligaciones internacionales del Estado. Sin embargo, esta debió ser una oportunidad para<br />
aprobar un el Reglamento de la Ley de Extranjería, que a la fecha no existe. Se espera que<br />
suceda en el marco de la implementación de la nueva Superintendencia Nacional de<br />
Migraciones.<br />
En relación al principio de legalidad 168 , la Ley de Extranjería ha previsto los supuestos por<br />
los cuales una persona puede ser impedido de ingresar al país, o excluido una vez que ha sido<br />
admitido en el mismo o ha ingresado irregularmente (orden la salida obligatoria del territorio<br />
nacional, cancelación de permanencia o residencia y, expulsión). Sin embargo, existe un<br />
168<br />
Sobre el principio de legalidad en el procedimiento administrativo, el Tribunal Constitucional ha señalado “El principio de<br />
legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente<br />
determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha<br />
expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N.° 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley<br />
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho<br />
estrictamente determinado (lex certa)”. Al respecto, ver:<br />
52
supuesto de cancelación de permanencia o residencia que podría ser incompatible con el<br />
principio de legalidad, pues señala que a una persona podrá aplicársele esta sanción “Por<br />
realizar actos contra la Seguridad del Estado, el Orden Público Interior, la Defensa<br />
Nacional” (artículo 63 de la Ley).<br />
Una interpretación adecuada de la norma debería permitir entender que los “actos” a los que<br />
hace referencia la Ley son los delitos que agravian estos bienes jurídicos protegidos. Sin<br />
embargo, en la práctica las organizaciones de la sociedad civil han expresado su preocupación<br />
por una interpretación abierta y discrecional por parte de los funcionarios públicos que es<br />
utilizado para realizar expulsiones no habilitadas por el derecho internacional, como fue el<br />
caso del religioso británico Paul Mc. Auley, tras su participación en una protesta social, que,<br />
según la resolución de cancelación de permanencia (R.M. 0571-2010-IN/1601), constituye una<br />
afectación al “orden público interior” 169 .<br />
En este caso, existe una incompatibilidad con el principio de legalidad, pues la Corte<br />
Interamericana ha señalado que “[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar<br />
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno<br />
sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta<br />
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o<br />
conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de<br />
los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente<br />
indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y<br />
sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la<br />
libertad”. 170 Este estándar es de aplicación al procedimiento sancionador pues la Ley de<br />
Procedimiento Administrativo General, que se aplica supletoriamente, ha establecido este<br />
principio como un principio rector 171 .<br />
169<br />
Al respecto, ver: INSTITUTO DE DEF<strong>EN</strong>SA LEGAL. Contundente informe jurídico sobre inconstitucional expulsión de<br />
religioso Mc Auley. http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=71.<br />
170<br />
CorteIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas); parr. 121.<br />
171<br />
Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 430<br />
53
En relación al debido proceso aplicado al debido procedimiento administrativo, aún<br />
cuando no se han documentado situaciones incompatibles con sus estándares internacionales,<br />
se ha logrado identificar que en la legislación peruana no existen disposiciones que señalen<br />
claramente los derechos de las personas migrantes sujetas a los procedimientos de multa,<br />
orden de salida obligatoria, cancelación de permanencia y residencia o expulsión.<br />
Así lo demuestra la propia Ley de Extranjería, que no ha sido reglamentada, y el Texto Único<br />
de Procedimientos Administrativos de la Dirección Nacional de Migraciones y Naturalización<br />
del Ministerio del Interior 172 , donde no se hace referencia alguna a estos procedimientos. Por<br />
lo demás, es situación también sería incompatible con el Artículo 65.d) de la CTM 173 , que<br />
establece la necesidad de que el Estado tenga servicios “apropiados para atender las<br />
cuestiones relacionadas con la migración internacional de trabajadores y sus familiares”.<br />
Lamentablemente, la falta de información pública respecto a los procedimientos<br />
administrativos mencionados impiden analizar la compatibilidad de estos procedimientos con<br />
los establecido con la Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General, que ha<br />
establecido que “para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente<br />
haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por 174 :<br />
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la<br />
que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo<br />
permita.<br />
2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes<br />
vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.<br />
172<br />
Aprobado en enero del 2013.<br />
173<br />
Según el citado artículo, “1. Los Estados Partes mantendrán servicios apropiados para atender las cuestiones relacionadas<br />
con la migración internacional de trabajadores y sus familiares. Sus funciones serán, entre otras: […] d) El suministro de<br />
información y asistencia apropiada a los trabajadores migratorios y sus familiares en lo relativo a las autorizaciones y<br />
formalidades y arreglos requeridos para la partida, el viaje, la llegada, la estancia, las actividades remuneradas, la salida y el<br />
regreso, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo y de vida en el Estado de empleo, las normas aduaneras,<br />
monetarias y tributarias y otras leyes y reglamentos pertinentes.<br />
174<br />
Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 234.<br />
54
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la<br />
calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las<br />
sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente<br />
para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.<br />
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y<br />
utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al<br />
numeral 162.2 del Artículo 162, sin que la abstención del ejercicio de este derecho<br />
pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.<br />
También llama la atención el artículo 67° de la Ley de Extranjería, que establece la posibilidad<br />
de “solicitar la reconsideración o apelación” de la medida de cancelación de permanencia o<br />
expulsión, cuando sean aplicadas por el “no con el pago de las obligaciones establecidas en el<br />
Reglamento de la Ley de Extranjería”. Si bien el Reglamento no ha sido aprobado, esta norma<br />
podría establecer una restricción del derecho a la doble instancia, en tanto que no sería posible<br />
solicitar los recursos de reconsideración, apelación y revisión previstos en la LPAG 175 , para<br />
casos de multa y salida obligatoria.<br />
Además de estos estándares propios de la legislación peruana, es preciso recordar que la<br />
Relatoría para los Trabajadores Migratorios de la CIDH ha señalado que los posibles<br />
parámetros dentro de los que se deberían desarrollar estos procedimientos, incluyendo: a) la<br />
determinación de un funcionario especializado, responsable ante la ley e imparcial; b) la<br />
garantía del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y así defender<br />
su derecho a no ser excluido; c) el derecho a recibir información, traducción e<br />
interpretación 176 ; d) el derecho a recibir asistencia legal y gratuita, de ser el caso; e) la<br />
posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea por vía de recursos en lo contenciosoadministrativo<br />
o por vía de amparo o habeas corpus; y, f) el Acceso a Autoridades Consulares,<br />
175<br />
Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 2294.<br />
176<br />
Este derecho ha sido reconocido por la propia Constitución en el Artículo 2.19, segundo párrafo: “[…] Todo peruano tiene<br />
derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho<br />
cuando son citados por cualquier autoridad”.<br />
55
de acuerdo a las cláusulas específicas establecidas por la Convención de Viena sobre<br />
Relaciones Consulares 177 .<br />
Frente al derecho a la tutela judicial efectiva, puede mencionarse que si bien la legislación<br />
migratoria no establece disposición alguna respecto a este derecho, tanto la Constitución<br />
Política (Artículo 200), como la LPAG (Artículo 218, inciso 1), es posible solicitar el control<br />
judicial de los actos administrativos vinculados a estos procedimientos. En el primer caso, en<br />
ejercicio del proceso constitucional de protección de derechos. En el segundo, a través del<br />
proceso contencioso-administrativo contra los “actos administrativos que agotan la vía<br />
administrativa”.<br />
La prohibición de expulsiones masivas y los límites a la facultad de exclusión<br />
En el Perú legalmente se han establecido dos supuestos de expulsiones, como una sanción<br />
administrativa frente a un ingreso o permanencia irregular en el territorio nacional: 1) “Por<br />
ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional”; 2) “Por mandato de la autoridad<br />
judicial competente”. En el segundo caso, la expulsión se conviene en una pena restrictiva de<br />
la libertad de carácter accesorio, aplicable a las personas que han cometidos delitos penales,<br />
una vez que cumplida con su pena privativa de la libertad (detención) 178 , implicado asimismo<br />
un impedimento de ingreso al país por un máximo de 10 años.<br />
En ambos casos, el marco constitucional peruano acepta la posibilidad de establecer este tipo<br />
de limitaciones al derecho a la libre circulación (Artículo 2 inciso 11). Sin embargo, es preciso<br />
indicar que esto debe hacerse de conformidad con las obligaciones del Estado peruano en<br />
materia de Derechos Humanos, conforme la Cuarta Disposición Final de la Constitución. En<br />
ese sentido, es preciso indicar que el derecho internacional: a) prohíbe las expulsiones<br />
masivas; b) restringe las expulsiones para supuestos específicos, como en aquellos casos<br />
donde se encuentra en juego el principio de no devolución.<br />
177<br />
RE<strong>LA</strong>TORIA PARA LOS <strong>DERECHOS</strong> DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE <strong>LA</strong> CIDH. Op. Cit. Párrafo<br />
99.<br />
178<br />
CODIGO P<strong>EN</strong>AL PERUANO. Artículo 30<br />
56
Respecto a la prohibición de expulsiones masivas previsto se puede indicar que no existe<br />
normativa alguna que las habilite. Por el contrario, la Ley 4145, indica claramente que<br />
“Pueden ser expulsados individualmente del territorio nacional los extranjeros que hubieren<br />
entrado fraudulentamente en violación de esta Ley y de las demás sobre exclusión, o los que<br />
traficaren con mujeres o los reincidentes condenados en el país por delitos que merezcan<br />
pena de penitenciaría, o los que por sus actos ilícitos constituyen un manifiesto peligro para<br />
la tranquilidad pública o la seguridad del Estado” 179 (subrayado nuestro). En ese sentido, e<br />
independientemente de la técnica legislativa (se trata de una Ley de 1920), el Estado peruano<br />
respeta este estándar internacional, previsto en el artículo 22.1 CTM 180 .<br />
Es preciso señalar que, al igual de lo expresado para el caso de los supuestos de ingreso, estas<br />
disposiciones no cumplen con el principio de tipicidad previsto en la LPAG, al no establecer<br />
de forma expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción<br />
específica para dicha infracción. Asimismo, es preciso indicar que formulas tan laxas como las<br />
mencionadas constituyen oportunidad para excesos de discrecionalidad de la autoridad<br />
migratoria, y un riesgo para personas que cuenta con protección internacional especial como<br />
las víctimas de trata, y toda persona que pudiera solicitar asilo en el Perú.<br />
Respecto a las limitaciones a la facultad de exclusión de personas migrantes:<br />
- No se ha podido identificar legislación que establezca un mandato explícito que prohíba<br />
las expulsiones que no sean compatibles con el artículo 3º de la Convención contra la<br />
Tortura, que establece que los Estados están prohibidos de expulsar, devolver o extraditar<br />
a una persona a otro Estado donde tenga motivos suficientes para creer que corre peligro<br />
de ser torturado 181 . Sin embargo, si hay una disposición de la Constitución peruana que<br />
179<br />
Ley 4145. Expulsión y Exclusión. Artículo 6. Es importante indicar que, salvo su artículo 7°, esta Ley no fue considerada<br />
derogada en el Proceso de Consolidación del Espectro Normativo Peruano, que a la fecha se ha declarado la no vigencia de<br />
11,438 normas con rango de ley (Leyes N° 29477, 29563 y 29629).<br />
180<br />
Textualmente, la Convención señala que “1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas<br />
de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente”.<br />
181<br />
Es importante destacar que la Convención amplía el marco de aplicación del principio de no devolución previsto en la<br />
Convención sobre el Estatuto de Refugiado de 1951. A diferencia de lo que disponía el artículo 33º de la Convención sobre el<br />
Estatuto de Refugiado, en la Convención contra la Tortura no figura ninguna excepción por cuestiones de seguridad y orden<br />
públicas, y es aplicable a toda persona, independientemente si es pasible de protección internacional.<br />
57
prohíbe la entrega de personas con asilo político al país cuyo gobierno lo persigue”<br />
(Artículo 36).<br />
- Tampoco se ha identificado normativa alguna que establezca la prohibición de<br />
deportaciones que puedan implicar vulneraciones contra personas con derechos<br />
específicos, como:<br />
o Las mujeres (el Comité de Derechos Humanos ha establecido en sus Comentarios<br />
Generales algunos ejemplos, como la prohibición de deportar a mujeres que tienen<br />
el riesgo de sufrir la “mutilación femenina” a su regreso al Estado del que son<br />
nacionales, o alguna otra que acarree la violación al artículo 6º o 7º de la<br />
Convención);<br />
o Los niños, niñas y adolecentes (De conformidad con la Convención sobre los<br />
derechos de los Niños, “[…]toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para<br />
entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia<br />
será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.<br />
Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no<br />
traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares”.<br />
o Tampoco se ha identificado legislación que impida la exclusión de una persona<br />
portadora del VIH/SIDA (La CIDH concluye que enviar conscientemente a una<br />
persona a su país de origen, a sabiendas de su actual régimen de atención médica y<br />
del insuficiente acceso en el país receptor a servicios similares de salud, sería<br />
violatorio de sus derechos y constituiría una sentencia de facto a un sufrimiento<br />
prolongado y una muerte prematura) 182 .<br />
- No se ha podido determinar que reglas son aplicables a las órdenes de expulsión no<br />
ejecutadas. Por lo general, estos casos responden a problemas fácticos y jurídicos<br />
(insuficiencia de recursos humanos o materiales, protección de derechos de los extranjeros,<br />
etc.).<br />
- La Constitución si ha establecido una restricción para la extradición de personas pues ésta<br />
solo puede realizarse “por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en<br />
182<br />
CIDH. Informe No. 63/08[1]. Caso 12.534 Admisibilidad y Fondo. Andrea Mortlock v. Estados Unidos. 25 de julio de<br />
2008.<br />
58
cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad”. A su vez,<br />
establece que no se concede extradición “si se considera que ha sido solicitada con el fin<br />
de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza”; y que “están<br />
excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con<br />
ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo”. (Artículo 37).<br />
- Finalmente, debe señalarse que no existe norma específica sobre la prohibición establecida<br />
en el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que<br />
Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada<br />
Transnacional, que señala: “Los migrantes [que sean objeto de tráfico ilícito de migrantes]<br />
no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de<br />
haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente<br />
Protocolo”.<br />
Finalmente, es importante indicar que el Reglamento Consular (Decreto Supremo N° 076-<br />
2005-RE), establece que “Cuando el Estado receptor decida la expulsión de su territorio de<br />
un ciudadano peruano por considerar que ha contravenido sus leyes internas, los<br />
funcionarios consulares deberán cautelar que la decisión no constituya una medida<br />
arbitraria”. El análisis del cumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades<br />
consulares no es materia de este informe, aunque por las capacidades que se describen más<br />
adelante resultaría complicada su recepción.<br />
La protección consular es un derecho que no sólo se debe tener al momento que se decida la<br />
expulsión, sino una garantía desde el inicio del procedimiento. En el caso de las personas<br />
privadas de la libertad, debería estar establecida como una garantía desde el mismo momento<br />
de la detención y faculta además para que los consulados faciliten o coadyuven en la asistencia<br />
jurídica.<br />
El derecho a la protección y asistencia consular<br />
59
Respecto a la recepción del derecho a la protección y asistencia consular en la legislación el<br />
Reglamento Consular, reconoce la posibilidad de asistir legalmente a los peruanos en el<br />
exterior, sin distinción de su condición migratoria 183 , lo que resulta compatible con el Artículo<br />
23 de la CTM 184 .<br />
Respecto a los derechos a la asistencia y protección consultar la Defensoría del Pueblo, en su<br />
Informe N° 146, señaló que existen limitaciones para ser garantizado. Explícitamente señala<br />
que “Se debe señalar que los requerimientos de orientación y atención legal de los migrantes<br />
peruanos comprenden distintas temáticas y muchas de ellas son especializadas (temas<br />
laborales como reclamos de remuneraciones impagas, inexistencia o incumpliendo de<br />
contratos laborales, respeto de la jornada laboral; así como asuntos de orden administrativo<br />
en los procedimientos de regularización migratoria; legislación sobre seguridad social;<br />
acceso a la salud y educación de sus hijos; discriminación; obtención de documentación para<br />
beneficios sociales, etc.), por lo que pese a los esfuerzos desplegados, las Oficinas Consulares<br />
se ven permanentemente desbordadas por la cantidad de consultas que reciben diariamente,<br />
lo cual genera algunos niveles de tensión con la comunidad peruana de su jurisdicción, que<br />
reclama mayor atención en estos temas”. 185<br />
Respecto a este derecho, también resulta importante indicar que el Perú, al igual que el resto<br />
de los países andinos, ha reglamentado la Decisión No. 548 186 , que aprueba el “Mecanismo<br />
Andino de Cooperación en materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos<br />
Migratorios” por el cual todo nacional de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina<br />
(CAN), que se encuentra en el territorio de un tercer Estado en el que su país de origen no<br />
183<br />
MINISTERIO DE RE<strong>LA</strong>CIONES EXTERIORES. Decreto Supremo Nº 076-2005-RE, modificado mediante Decreto<br />
Supremo Nº 091-2011-RE. Reglamento Consular: Artículo 265º.- En virtud de la función de protección los funcionarios<br />
consulares velan por que los peruanos, sean personas naturales o jurídicas, gocen de sus derechos, libertades y garantías<br />
compatibles con el Derecho Internacional y las leyes del Estado receptor. Artículo 266º.- La Oficina Consular proporciona,<br />
dentro del área de su circunscripción, a nuestros connacionales, independientemente de su situación migratoria, orientación,<br />
información y asesoría necesaria que les permita resolver los problemas que éstos enfrentan.<br />
184<br />
CTM. Artículo 23. “Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia<br />
de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o del Estado que represente los intereses de ese Estado,<br />
en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención”.<br />
185<br />
Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes.<br />
Informe N° 146; p. En: https://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-146.pdf<br />
186<br />
COMUNIDAD <strong>ANDINA</strong>. RESOLUCION 1546 Reglamento de la Decisión 548 “Mecanismo Andino de Cooperación en<br />
materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos Migratorios”.<br />
60
tenga Representación Diplomática ni Consular, podrá acogerse a la protección de las<br />
autoridades diplomáticas o consulares de cualquier otro país miembro de la CAN.<br />
4. Análisis institucional de la migración internacional en el Perú<br />
4.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia<br />
En materia del Derecho a la Libre Circulación, no existe una entidad rectora definida como tal.<br />
La Defensoría del Pueblo en su informe 146 recomendó al Poder Ejecutivo designar un ente<br />
rector de la política migratoria 187 . No obstante lo anterior, existen diversas instituciones<br />
competentes en materia de derecho a la libre circulación tales como: la DIGEMIN (ahora<br />
<strong>MIGRACIONES</strong> se encuentra adscrito al Ministerio de Interior), el Ministerio de Relaciones<br />
Exteriores, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (R<strong>EN</strong>IEC) 188 y el Ministerio<br />
de Trabajo y Promoción del Empleo. No se puede afirmar entonces que la competencia<br />
exclusiva es del Poder Ejecutivo.<br />
<strong>MIGRACIONES</strong> tiene competencia “en materia de política migratoria interna y participa en<br />
la política de seguridad interna y fronteriza 189 ”. Precisamente, tiene entre otras funciones<br />
vinculadas al derecho a la libre circulación 190 : a) autorizar, denegar y controlar el ingreso,<br />
salida y permanencia legal de los extranjeros en el país, b) “aprobar y autorizar visas,<br />
prorrogas de permanencia y residencia, así como el cambio de clase de visa y calidad<br />
migratoria“, c) “regularizar la condición migratoria de extranjeros”, d) “expedir pasaportes,<br />
salvoconductos o documentos de viajes análogos”, e) “autorizar y registrar el movimiento<br />
migratorio de las personas en los Centros Binacionales de Atención Fronteriza (CEBAF)”<br />
187<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2010: 193.<br />
188<br />
Es un organismo constitucional autónomo encargado de la identificación de los peruanos, otorga el documento nacional de<br />
identidad, registra hechos vitales: nacimientos, matrimonios, defunciones, divorcios y otros que modifican el estado civil. En<br />
procesos electorales nuestra participación consiste en proporcionar el Padrón Electoral que será utilizado el día de las<br />
elecciones. Mayor información: http://www.reniec.gob.pe/portal/institucional.htm#<br />
189<br />
Ver artículo 2 del Decreto Supremo 1130 que crea <strong>MIGRACIONES</strong>.<br />
190<br />
Ver artículo 6 del Decreto Supremo 1130 que crea <strong>MIGRACIONES</strong>.<br />
61
- “otorgar registro de nacionalidad peruana por nacimiento y opción; así como títulos de<br />
naturalización y doble nacionalidad”, f) “impedir el ingreso o la salida de nacionales y<br />
extranjeros que no cumplan con los requisitos establecidos por la normativa vigente”.<br />
Los Centros de Atención Binacionales de Atención creados mediante la Decisión 502 son “El<br />
conjunto de instalaciones que se localizan en una porción del territorio de un País Miembro o<br />
de dos Países Miembros colindantes, aledaño a un paso de frontera, que incluye las rutas de<br />
acceso, los recintos, equipos y mobiliario necesarios para la prestación del servicio de control<br />
integrado del flujo de personas, equipajes, mercancías y vehículos, y en donde se brindan<br />
servicios complementarios de facilitación y de atención al usuario” 191 .<br />
Entre Perú y Bolivia se firmó el “acuerdo especifico Bolivia-Perú para el CEBAF<br />
Desaguadero” 192 y se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de la Junta de<br />
Administradores del Centro Binacional de Atención en Frontera (CEBAF) de Desaguadero en<br />
2005. Todavía el CEBAF se encuentra en proceso de construcción, además falta armonizar los<br />
horarios de atención 193 . De otro lado, entre Perú y Ecuador se está definiendo el lugar donde<br />
se establecerá el CEBAF de Huaquillas-Aguas Verdes. Asimismo, se viene avanzando en la<br />
homologación de los procedimientos aduaneros y migratorios y en la armonización de los<br />
horarios de atención 194 .<br />
Por otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene diversas funciones vinculadas al<br />
derecho a la libre circulación tales como: “Administrar, expedir y revalidar pasaportes<br />
diplomáticos y especiales, así como los pasaportes comunes en el exterior; otorgar visas y<br />
calidades migratorias, documentos de viaje y de identificación para extranjeros en el ámbito<br />
de su competencia.” 195 . Asimismo, la Dirección de Comunidades Peruanas en el Exterior y<br />
191<br />
CONSEJO ANDINO DE RE<strong>LA</strong>CIONES EXTERIORES. Decisión 502 Centros Binacionales de Atención en Frontera<br />
(CEBAF) en la Comunidad Andina adoptada el 22 de junio de 2001 y publicada el 28 de junio de 2001.<br />
192<br />
Acuerdo especifico Bolivia-Perú para el CEBAF Desaguadero. Adoptado en Lima el 28 de enero de 2005. Publicados en la<br />
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°1196.<br />
193<br />
Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 141.<br />
194<br />
Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 147. Y ver página web de la Comunidad Andina:<br />
http://www.comunidadandina.org/fronteras/cebaf.htm.<br />
195<br />
Ver artículo 2 inciso v del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.<br />
62
Asuntos Consulares tiene la función de proponer, dirigir y evaluar la política de inmigración,<br />
como parte de la Política Exterior del Estado”. El Ministerio de Relaciones Exteriores es el<br />
ente que contribuye a la ejecución y cumplimiento de los Tratados del cual Perú es parte 196.<br />
En materia de convenios de regularización es la Dirección de Protección y Asistencia al<br />
Nacional que tiene el papel de proponer y negociar este tipo de convenios 197 . Existen a la<br />
fecha 284 oficinas consulares peruanas en el exterior 198 .<br />
Por su lado, la R<strong>EN</strong>IEC tiene entre sus funciones relacionadas al derecho a la libre circulación<br />
el “emitir el documento único que acredita la identidad de las personas; así como sus<br />
duplicados” 199 . Es preciso apuntar que el Documento Nacional de Identidad es otorgado a<br />
todos los peruanos nacidos dentro o fuera del territorio nacional 200 .<br />
Se puede resaltar la creación de la Dirección de migración laboral en el Ministerio de Trabajo<br />
y Promoción del Empleo 201 , esta creación se adecua a la Decisión 545 la cual plantea en su<br />
artículo 17 la creación de oficinas de migración laboral. Una de sus funciones consiste en<br />
“Promover e implementar las acciones y compromisos asignados a la Oficina de Migración<br />
Laboral en la Decisión 545 de la Comunidad Andina, Instrumento Andino de Migración<br />
Laboral.” Esta oficina está centralizada en Lima 202 .<br />
En lo referido a la existencia de espacios de articulación y coordinación, podemos indicar que<br />
en julio del año 2011 se creó la Comisión Multisectorial Permanente llamada “Mesa de<br />
Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria”, impulsado por el Ministerio de Relaciones<br />
196<br />
Articulo 3 inciso j del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.<br />
197<br />
Artículo 119 inciso n del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.<br />
198<br />
Información recopilada de la presentación del Embajador Manuel Talavera Dirección General de Comunidades Peruanas<br />
en el Exterior y Asuntos Consulares en el Foro Nacional sobre Migraciones y Políticas Publicas llevado a cabo los días 21,22<br />
y 23 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima convocado por la Red Andina de Migraciones y organizado por la Comisión<br />
Andina de Juristas.<br />
199<br />
Artículo 6 inciso g del Reglamento de Organización y Funciones el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil<br />
aprobado por la Resolución Jefatura Nº 245-2012-JNAC/R<strong>EN</strong>IEC.<br />
200<br />
Ver Artículo 31 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. LEY Nº 26497.<br />
201<br />
Ver artículo 67 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Decreto<br />
supremo Nº 004–2010–TR.<br />
el 21 de abril del 2010.<br />
202<br />
Ver la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en el cual se detalla las oficinas regionales:<br />
63
Exteriores, en la que participan 19 entre entidades del Estado y de sociedad civil 203 . En la<br />
práctica esta Mesa se reunía desde agosto 2009. Es importante precisar que es adscrita al<br />
Ministerio de Relaciones Exteriores y dirigida por este (ver artículo 1 y 4 del Decreto). Entre<br />
sus objetivos está el de proponer lineamientos para una gestión integral de la migración y<br />
coordinar y supervisar el cumplimiento de las políticas públicas en materia de gestión<br />
migratoria integral. En su informe de seguimiento al informe 146 204 , la Defensoría del Pueblo<br />
quién tiene estatus de observador en la Mesa precisa que la misma se propuso trabajo sobre<br />
cuatro ejes estratégicos: peruanos con voluntad de migrar, peruanos en el exterior, peruanos<br />
retornados y extranjeros en el Perú. Además, se divide en grupos de trabajos y comisiones.<br />
Las percepciones en relación a la Mesa de los propios actores del Estado son muy distintas. La<br />
mayoría la considera un mecanismo de coordinación importante y considera su creación como<br />
un avance. Sin embargo, en relación a sus logros, muchos consideran que falta todavía mucho<br />
en relación a la toma de decisión y participación de los miembros. Por ejemplo, algunos ven a<br />
la ley de retorno como un logro de la Mesa mientras que otros subrayan que no todos los<br />
sectores han sido involucrados en la propuesta 205 .<br />
Otro espacio de coordinación que está previsto por la Ley de Extranjería es el Consejo<br />
Nacional de Extranjería “organismo de más alto nivel de consulta, del Presidente de la<br />
Republica en materia de política de inmigración de extranjeros.” Este Consejo está presidido<br />
por el Ministro del Interior e integrado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, de<br />
Trabajo, y de Industria, Turismo e Integración 206 . Debido a la falta reglamentación de la Ley<br />
de Extranjería nunca se implementó este Consejo 207 .<br />
En lo relativo a la existencia de capacidades administrativas, técnicas, financieras y políticas<br />
de las instituciones; es importante precisar que se ha hecho un pedido de información sobre<br />
estas capacidades a diversas instituciones del Estado, sin embargo a la fecha de redacción de<br />
203<br />
Decreto Supremo 067-2011-PCM. Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 26 de julio de 2011.<br />
204<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2010<br />
205<br />
Esta información está extraída del Taller de Informantes Claves con Estado del día 14 de enero.<br />
206<br />
Ver el articulo 9 de la Ley de Extranjeria.<br />
207<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2010: 110<br />
64
este informe no se cuenta con las respuestas de las instituciones. No obstante lo anterior, es<br />
importante mencionar que <strong>MIGRACIONES</strong> tiene autonomía administrativa, funcional y<br />
económica. Entre otros recursos, están las tasas por concepto de trámites de los<br />
procedimientos de su competencia. Con la DIGEMIN, existía un problema de recursos ya que<br />
los recursos de las tasas entraban al presupuesto general del Ministerio del Interior. De otro<br />
lado, es preciso recordar que la Mesa de Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria no<br />
tiene presupuesto propio.<br />
Con relación a la existencia o no de iniciativas de fortalecimiento de instituciones estatales<br />
nacionales con competencia directa para promover el derecho y otros derechos relacionados,<br />
podemos mencionar las iniciativas de la Defensoría del Pueblo y de la Asociación de<br />
familiares de migrantes peruanos peruanas y retornantes de la Región Lima. La Defensoría del<br />
Pueblo recomendó al Poder Ejecutivo fortalecer la capacidad institucional del Estado para<br />
implementar la política migratoria nacional 208 . De otro lado, existe la iniciativa de la creación<br />
del “viceministerio de Gestión y Política Migratoria” dependiendo del MRE que ha sido<br />
planteada por la Asociación de familiares de migrantes peruanos peruanas y retornantes de la<br />
Región Lima en un petitorio remitido al Parlamento Andino, el cual en una publicación<br />
menciono también esta iniciativa. 209<br />
4.2 Derecho a la igualdad y no discriminación<br />
A nivel institucional no existe un ente rector sobre el derecho a la igualdad y no<br />
discriminación por nacionalidad y por condición migratoria. Sin embargo, sí existe un ente<br />
rector de “las políticas nacionales y sectoriales con enfoque de género sobre mujer y<br />
poblaciones vulnerables que diseña, establece, promueve, ejecuta y supervisa políticas<br />
públicas a favor de las mujeres, niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores, con<br />
discapacidad, desplazadas y migrantes internos, para garantizar el ejercicio de sus derechos y<br />
una vida libre de violencia, desprotección y discriminación en el marco de una cultura de<br />
208<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2010: 195<br />
209<br />
Cfr. ADRIANZ<strong>EN</strong> y SUPA 2011<br />
65
paz” 210 denominado Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP). Uno de sus<br />
órganos es la Dirección General de Igualdad de Género y no Discriminación “órgano técnico<br />
normativo a nivel nacional, encargado de dirigir, coordinar, controlar y evaluar la gestión de<br />
las políticas públicas para la igualdad de género y no discriminación. Depende<br />
jerárquicamente del Despacho Viceministerial de la Mujer” 211 . No obstante lo anterior,<br />
mediante Oficio N°020-2013-MIMP/SG, respondiendo al pedido de información solicitado<br />
señaló que “su política está dirigida a la atención y protección de la población migrante<br />
interna, no siendo abordado por el MIMP las migraciones internacionales, tema que si es<br />
competencia del Ministerio del Interior, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,<br />
Ministerio de Relaciones exteriores, entre otras instituciones”. Es preocupante que el MIMP<br />
considere que las migraciones internacionales no son de su competencias, sobretodo porque<br />
forma parte la Comisión Multisectorial Permanente Mesa de Trabajo Intersectorial para la<br />
Gestión Migratoria (MTIGM) 212 , de naturaleza permanente y adscrita al Ministerio de<br />
Relaciones Exteriores.<br />
No obstante lo anterior, existen instituciones a nivel estatal que protegen los derechos de las<br />
personas migrantes. De esta manera, en materia laboral, el Ministerio de Trabajo y Promoción<br />
del Empleo (MTPE) - organismo del Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho<br />
público y constituye un pliego presupuestal y ente rector en materia de trabajo y promoción<br />
del empleo 213 - ha creado en su interior la Dirección de Migración Laboral 214 como órgano<br />
dependiente de la Dirección General de Promoción del Empleo. Entre sus competencias se<br />
encuentran: 1) Proponer y ejecutar las políticas nacionales y sectoriales en materia de<br />
migración laboral, en coordinación con los otros niveles de gobierno y con aquellos sectores<br />
que se vinculen, 2) Proponer las normas nacionales y sectoriales, lineamientos técnicos,<br />
directivas, mecanismos y procedimientos en materia de migración laboral (incluyendo<br />
intermediación laboral extranjera, formación en origen o aquellas que permitan o promuevan<br />
210<br />
http://www.mimdes.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=877&Itemid=154<br />
211<br />
Artículo 73 y 74 del Reglamento de Organización y Funciones del MIMP Ver:<br />
http://www.mimdes.gob.pe/files/rof/rof_mimp_2012.pdf<br />
212<br />
Decreto Supremo 067-2011-PCM del 27 de julio de 2011. Diario Oficial El Peruano<br />
213<br />
Artículo 2° de la Ley N° 29381 publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de junio de 2009. En:<br />
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/LEY_29381_2009.pdf<br />
214<br />
Decreto Supremo Nº 004 -2010-TR del 1° de abril de 2010<br />
66
capacitación y experiencia laboral en el Extranjero, entre otras), con el fin de garantizar el<br />
cumplimiento de los derechos laborales de los actores de la migración laboral (potenciales<br />
migrantes, migrantes y sus familiares, retornantes, migrante andino, inmigrantes), 3) Regular y<br />
supervisar las agencias de empleo para el extranjero, en su calidad de personas jurídicas,<br />
independientes de la Administración Pública, que intervienen en el mercado de trabajo a<br />
efecto de vincular la oferta nacional y la demanda de empleo en el extranjero; sin que por ello<br />
sean parte de las relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las<br />
personas naturales y jurídicas que requieren trabajadores para el extranjero, entre otras.<br />
De otro lado, la Defensoría del Pueblo, conforme a lo establecido en los artículo 161 y 162 de<br />
la Constitución, es el órgano constitucional autónomo encargado de proteger los derechos<br />
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así como supervisar el<br />
cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios<br />
públicos a la ciudadanía. En ese sentido, la Defensoría del Pueblo es el órgano encargado de<br />
proteger y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal con relación<br />
al derecho a la igualdad y no discriminación de los inmigrantes.<br />
En relación a la salud, la Ley N°27657 “Ley del Ministerio de la Salud” establece que en su<br />
artículo 2° que el Ministerio de Salud es un órgano del Poder Ejecutivo y ente rector en la<br />
materia que “conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con<br />
la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana a través de la promoción, protección,<br />
recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno<br />
respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte<br />
natural”. Asimismo, el artículo 8° señala que el Ministro de Salud tiene entre sus<br />
responsabilidades y atribuciones el “Orienta, formula, dirige y supervise la política nacional<br />
de salud, en armonía con las disposiciones constitucionales, la política general y los planes del<br />
Gobierno” 215 . Eso significa que la política nacional de salud debe respetar el derecho a la<br />
igualdad y principio de no discriminación reconocido en la Constitución.<br />
215<br />
Ver la Ley en el siguiente link: http://www.minsa.gob.pe/ogdn/cd1/pdf/NLS_01/LEY%2027657.pdf<br />
67
Con relación a la educación, el Decreto Ley N° 25762 “Ley Orgánica del Ministerio de<br />
Educación” establece que “El Ministerio de Educación formula las políticas nacionales en<br />
materia de educación, cultura, deporte y recreación, en armonía con los planes del desarrollo y<br />
la política general del Estado; supervisa y evalúa su cumplimiento y formula los planes y<br />
programas en materias de su competencia”. 216<br />
4.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria<br />
El análisis institucional frente a la seguridad y protección de personas migrantes en el Perú,<br />
debe referirse, por un lado, a la aplicación de los procedimientos administrativos<br />
sancionadores y la prohibición de ingreso; y, de otro, a la institucionalidad referida a la<br />
asistencia consular.<br />
En relación a los procedimientos sancionadores, hasta finales del 2012 correspondía a la<br />
Dirección de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) de la Dirección General de Gobierno<br />
Interior, aplicar las sanciones que establece la Ley de Extranjería, así como controlar el<br />
ingreso, permanencia y salida del país de los extranjeros y a la División de Extranjería de la<br />
Policía Nacional, investigar las infracciones migratorias conforme a su Ley Orgánica y demás<br />
normas legales 217 .<br />
De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 703, las sanciones contempladas en la legislación<br />
migratoria peruana se aplicaban de la siguiente manera, con la participación de la DIGEMIN<br />
como principal órgano ejecutor:<br />
<br />
Salida obligatoria. Es ordenará por Resolución de la Dirección General de Gobierno<br />
Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el<br />
extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la Resolución respectiva.<br />
216<br />
Ver: http://www.minedu.gob.pe/normatividad/leyes/ley25762.php<br />
217<br />
Decreto Ley N° 25589 del 30 de junio de 1992.<br />
68
Operativamente, implica la intervención en Lima de la División de Extranjería de la<br />
Dirección Nacional de Seguridad del Estado (DEX-DINSE) y en provincias las Unidades<br />
policiales con funciones similares a la DEX, quienes se encargan de identificar al<br />
extranjero “infractor” (SIC), formulando el atestado policial respectivo y trasladando a la<br />
DIGEMIN, “toda la documentación y por los medios más rápidos y seguros los<br />
documentos originales”. <strong>LA</strong> DIGEMIN tiene la obligación de formular un Dictamen legal<br />
y Resolución Directoral que ordena, previa visación Dirección General de Gobierno<br />
Interior (DGGI), la salida obligatoria. Su ejecución está a cargo de la DEX-DINSE o<br />
Unidades Policiales de provincias. 218<br />
<br />
La Cancelación de Permanencia o Residencia. Es ordenada por Resolución Ministerial<br />
del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del<br />
Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.<br />
<br />
La Expulsión del país. Esta medida se determinada por Resolución Ministerial del<br />
Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del<br />
Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.<br />
El procedimiento operativo para la cancelación y la expulsión es el mismo, y es similar al<br />
procedimiento de salida obligatoria, salvo que en este caso el atestado policial y la<br />
documentación pasa a la Comisión de Extranjería (presidida por el Director de<br />
Migraciones y Naturalización (adscrita al Ministerio del Interior) e integrada por un<br />
representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, un representante del Servicio de<br />
Inteligencia Nacional y un representante de la Policía Técnica de la Policía Nacional.) 219 .<br />
Una vez calificado el expediente por esta Comisión y expedida el Acta correspondiente, la<br />
DIGEMIN formula el dictamen legal y el proyecto de Resolución de Cancelación o de<br />
218<br />
MINISTERIO DEL INTERIOR. RESOLUCION MINISTERIAL Nº 0548-95-IN-030100000000. Normas y<br />
procedimientos para la aplicación de sanciones a extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjería.<br />
219<br />
Resulta interesante ver que la Resolución Ministerial objeto de análisis diferencia entre migración ilegal e irregular,<br />
estableciendo consecuencias distintas, aunque no define a cada cual. Dice: “En caso de tratarse de un extranjero en situación<br />
de ilegal, se convocará de manera extraordinaria a la aludida Comisión para el tratamiento del expediente; de tratarse de un<br />
extranjero en situación migratoria irregular, dicho caso será trabajado en reunión ordinaria”.<br />
69
Expulsión, necesitando nuevamente el visto bueno de la DGGI. Este órgano se encargará<br />
de informar y visar el proyecto de Resolución Ministerial, someterlo a conocimiento de la<br />
Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior (OGAJ-MIN), y luego<br />
someterá la resolución a consideración y firma del Ministro del Interior. Aprobada la<br />
cancelación, su ejecución está a cargo de la DEX-DINSE o Unidades Policiales de<br />
provincias.<br />
Esta situación ha cambiado con creación de la Superintendencia Nacional de Migraciones<br />
(<strong>MIGRACIONES</strong>) 220 , organismo técnico especializado adscrito al mismo sector (Ministerio<br />
del Interior), con personería jurídica de derecho público interno, con autonomía<br />
administrativa, funcional y económica en el ejercicio de sus atribuciones. Según el artículo 6°<br />
inciso j) y k) del Decreto Legislativo que la crea, <strong>MIGRACIONES</strong> tiene como función<br />
“Autorizar, denegar y controlar el ingreso, salida y permanencia legal de los extranjeros al<br />
país”; e, “Impedir el ingreso o la salida a nacionales y extranjeros que no cumplan con los<br />
requisitos, establecidos por la normativa vigente”. En la actualidad, <strong>MIGRACIONES</strong> tiene<br />
plazos perentorios (no más de 90 días), para organizarse operativamente. Mientras tanto, se<br />
aplica la normativa vigente referida a la DIGEMIN 221 .<br />
Sin embargo, aún cuando <strong>MIGRACIONES</strong> tendrá mayor autonomía que la DIGEMIN, esto no<br />
significa que el Ministerio de Interior deje de ser el órgano rector en relación a la protección y<br />
seguridad de los migrantes. 222 Como lo señala el Artículo 8 del Decreto Legislativo 1130,<br />
<strong>MIGRACIONES</strong> tiene como funciones “a) Proponer la política sectorial en el ámbito de su<br />
competencia” y, entre otras “b) Ejecutar la política migratoria interna, en el marco de su<br />
competencia y de conformidad con la normatividad y los tratados internacionales,<br />
promoviendo la integración de las personas migrantes a la sociedad peruana” (subrayado<br />
nuestro).<br />
220<br />
Decreto Legislativo 1130. Decreto Legislativo que crea la Superintendencia Nacional de Migraciones – <strong>MIGRACIONES</strong>.<br />
Publicado el 7 de diciembre del 2012.<br />
221<br />
Según la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1130, “En tanto se apruebe el Texto<br />
Único de Procedimientos Administrativos de <strong>MIGRACIONES</strong> será de aplicación el Texto Único de Procedimientos<br />
Administrativos de la Dirección General de Migraciones y Naturalización”.<br />
222<br />
A mayor abundamiento, la propia Ley Orgánica del Ministerio del Interior indica que su ámbito de aplicación incluye los<br />
“movimientos migratorios” (Artículo N° )<br />
70
En ese sentido, queda claro que la competencia para agendar y programar la política<br />
migratoria en los aspectos que más afectan la seguridad y protección de las personas<br />
migrantes, se mantienen en el Ministerio del Interior y que <strong>MIGRACIONES</strong> cumplirá<br />
funciones ejecutivas. Por tanto, esta transformación no ha significado un cambio cualitativo en<br />
términos de una perspectiva de rectoría (capacidad para agenda y programar política pública).<br />
Una similar reflexión puede realizarse respecto a la creación de la Mesa de Trabajo<br />
Intersectorial para la Gestión Migratoria que también tiene como objeto “coordinar, evaluar,<br />
proponer, priorizar y supervisar políticas y acciones vinculadas a la gestión integral<br />
migratoria”, pero cuyas funciones no superan la capacidad de proponer, por ejemplo,<br />
“lineamientos de la política de la gestión integral migratoria en el Perú, así como de planes,<br />
programas y proyectos en dicha materia”. En ese sentido la Mesa, como su propio nombre lo<br />
establece es órgano de coordinación intersectorial, cuya creación no implica una reducción de<br />
las atribuciones que en materia de orden interno mantiene inalterable el Ministerio del Interior.<br />
La principal implicancia de lo expuesto es que se mantiene una perspectiva de “seguridad<br />
interna” de los procedimientos migratorios, incluyendo los procedimientos administrativos<br />
sancionadores, lo que supone pocas posibilidades de tener a corto plazo una incorporación de<br />
nuevas normas o modificaciones que subsanen las incompatibilidades entre la legislación<br />
migratoria peruana y los estándares internacionales y que transformen la lógica policial de los<br />
procedimientos descritos. En pocas palabras, <strong>MIGRACIONES</strong> tendrá autonomía operativa,<br />
pero de “agendación”, pues esta seguirá respondiendo a la delimitación, urgencia y al<br />
perímetro del problema que impone una perspectiva de seguridad interna.<br />
Es importante mencionar que la creación de <strong>MIGRACIONES</strong> puede ser problemática, debido<br />
a la incorporación de competencias que podría vulnerar algunos derechos de las personas<br />
migrantes. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 1130 establece que MGIRACIONES puede “l)<br />
Constatar los lugares consignados como domicilio, trabajo, estudio, alojamiento y otros,<br />
cuando exista causa justificada, a fin de verificar el cumplimiento de la normativa vigente”, lo<br />
71
que resulta incompatibles con el derecho a la vida privada y familiar y a la presunción de<br />
inocencia, dejando un margen para posibles persecuciones a migrantes. Similar es el caso de<br />
otra disposición del citado Decreto que habilita a <strong>MIGRACIONES</strong> a “solicitar la entrega de<br />
datos electrónicos a las entidades del Estado, las cuales estarán obligadas a proporcionarla<br />
en los formatos y tiempos solicitados, así como coordinar que sus sistemas puedan interactuar<br />
y sincronizar sus plataformas informáticas y de telecomunicaciones.<br />
Si resulta importante destacar que <strong>MIGRACIONES</strong> tiene una prospectiva, desde su propia ley<br />
de creación hacia la articulación y coordinación de la acción gubernamental. En ese sentido,<br />
prevé respetar estándares de interoperabilidad y se le garantiza la posibilidad de requerir el<br />
concurso de otras instituciones 223 .<br />
En cuanto a los recursos para el cumplimiento de las competencias de <strong>MIGRACIONES</strong> debe<br />
resaltarse su autonomía económica, que le permitirá disponer del “[…] importe de las multas<br />
y sanciones económicas que se impongan por incumplimiento o infracciones a la<br />
normatividad de la materia, así como los intereses y moras generados por éste”.<br />
En relación a la protección y asistencia consular, el Ministerio de Relaciones Exteriores<br />
(MRE) es el órgano rector encargado de de la protección de los derechos de las personas<br />
peruanas residentes en el exterior.<br />
El MRE cuenta con 284 Oficinas Consulares de las cuales solo 231 se encuentran en<br />
funcionamiento (69 Consulados Generales; 125 Consulados Honorarios; 37 Secciones<br />
Consulares) 224 . De acuerdo a los datos presentados por Cancillería en el Foro sobre<br />
Migraciones y Políticas Públicas “La sociedad civil y la construcción de una agenda social<br />
223<br />
Decreto Legislativo 1130. Segunda Disposición Final: “Para garantizar el cumplimiento de sus funciones,<br />
<strong>MIGRACIONES</strong> podrá requerir la intervención de la Policía Nacional del Perú, del Ministerio Público y otras entidades<br />
públicas.<br />
224<br />
Cifras presentadas por el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el Foro sobre Migraciones y<br />
Políticas Públicas ““La sociedad civil y la construcción de una agenda social migratoria” organizado por la CAJ y<br />
convocado por la RAM que se llevó a cabo los días 21, 22 y 23 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima. Para ver todas las<br />
presentaciones: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_morfeoshow&task=view&gallery=53&Itemid=132<br />
72
migratoria”, en el año 2012 se realizaron aproximadamente 835,000 actuaciones consulares a<br />
través de las oficinas consulares peruanas, con una recaudación aproximada de USD<br />
$16’900,000 dólares americanos. Pese al número de consulados la situación del Servicio<br />
Consular es limitada, lo que ha originado un llamado de atención desde la Defensoría del<br />
Pueblo en al menos dos aspectos:<br />
Escaso número de recursos humanos: “la función de protección legal recae<br />
directamente en los jefes de las oficinas consulares y los cónsules adscritos, quienes se<br />
encargan de brindar orientación según los requerimientos de los nacionales. Ello<br />
indica que cada consulado cuenta, al menos, con dos personas para la realización de<br />
este trabajo. Pese a los esfuerzos que despliegan y las demás actividades consulares<br />
que desarrollan, éstos se ven permanentemente desbordados por la cantidad de<br />
consultas que reciben diariamente […]” 225 .<br />
Reducidos presupuestos: “La principal dificultad advertida está relacionada con los<br />
recursos económicos que los Consulados tienen a su alcance para cumplir estas<br />
tareas, debido a que los montos que se les asigna no son uniformes en todos los<br />
Consulados y, en muchos casos, no permiten atender todas las solicitudes de<br />
asistencia humanitaria que reciben” 226<br />
5. Análisis de políticas de la migración internacional en el Perú<br />
5.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia<br />
El art. 44 de la Constitución del Perú establece que es deber del Estado establecer y ejecutar<br />
la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como<br />
el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.<br />
225<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009; p.149.<br />
226<br />
Cfr. Defensoría del Pueblo 2009; p.187.<br />
73
Entre las atribuciones del Presidente de la república se contempla dirigir la política exterior y<br />
las relaciones internacionales (Art. 118.11).<br />
Por su parte, el art. 5 de la Ley de Extranjería establece que “La política migratoria como parte<br />
de la política General, la dirige el Estado, la dirige el Presidente de la República. Ella<br />
comprende la política de emigración y la política de inmigración” En el art. 6 y 7 se describe<br />
el alcance de las dos y es importante apuntar que el artículo 6 define lo que la política de<br />
emigración y no inmigración como indicado.<br />
Es importante apuntar que el artículo 10 de la ley de extranjería prevé que el consejo nacional<br />
de extranjería proponga al Presidente de la República: 1) lineamientos generales de la política<br />
de inmigración, 2) los planes de inmigración, 3) límites máximos de extranjeros residentes, y<br />
4) los cambios necesarios en la legislación vigente. Como se adelantó, tomando en cuenta que<br />
el Consejo Nacional de Extranjería nunca entró en funcionamiento, como consecuencia estos<br />
lineamientos y planes no se han diseñado. Eso genera una falta de agendación e<br />
implementación en la política migratoria del Perú. Además establece al Consejo Nacional de<br />
Extranjería como la instancia de consulta y asesoría del Presidente de la República para la<br />
definición de la política migratoria.<br />
Respecto de la existencia de planes, programas, estrategias, o cualquier otra medida que se<br />
esté aplicando en relación al derecho podemos mencionar al Acuerdo Nacional que es un<br />
documento que reúne el conjunto de políticas de Estado, establece una "Política exterior para<br />
la paz, la democracia, el desarrollo y la integración" 227 . En la matriz de política 6 inciso f se<br />
prevé que el Estado “impulsará políticas migratorias globales que incorporen la promoción<br />
de oportunidades laborales mediante negociaciones para la suscripción de acuerdos de<br />
cooperación en materia consular, regularización migratoria, reconocimiento de títulos y de<br />
seguridad social con los países de destino de las migraciones peruanas” 228 .<br />
227<br />
El Acuerdo Nacional fue sucripto el 22 de Julio de 2002 en el Palacio de Gobierno. Ver la página web del acuerdo<br />
nacional : http://www.acuerdonacional.pe/politicas-estado?objetivo=5<br />
228<br />
Ver la matriz numero 6: http://www.acuerdonacional.pe/sites/default/files/Matriz06.pdf<br />
74
Asimismo, el Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 ((cuya vigencia fue ampliada<br />
hasta diciembre de 2011) 229 , tenía entre sus objetivos "garantizar los derechos de los<br />
migrantes". Existían 9 medidas en relación a la migración; en relación a la libre circulación se<br />
puede citar a la simplificación de los trámites. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2012-<br />
2016 prevé en el marco de su lineamiento estratégico 4 sobre la implementación de políticas<br />
afirmativas y medidas de protección especial garantizar los derechos de las personas migrantes<br />
y sus familias. El Plan no se encuentra publicado. La Red Andina de Migraciones nodo Perú<br />
fue invitada a la mesa de validación sobre derechos de las personas migrantes. 230 Precisó, entre<br />
otras recomendaciones, que era necesario prever una actividad de elaboración de una ley<br />
marco de Política y Gestión Migratoria, que la sociedad civil pueda participar en los espacios<br />
de toma de decisiones y que era necesario adoptar medidas frente a la irregularidad migratoria<br />
tanto en el Perú como en el exterior 231 .<br />
Información para el informe “cero”, datos del 2011<br />
En el marco de la aplicación de los indicadores sobre migraciones internacionales se solicitó el<br />
levantamiento de información específica para la construcción de un informe denominado<br />
“informe cero”. Para obtener la información se realizaron pedidos de información pública a<br />
distintas instituciones del Estado las cuales no han respondido hasta la fecha de redactar este<br />
informe 232 . En este sentido, la información recopilada a continuación se basa en documentos<br />
oficiales electrónicos o publicados en sus páginas web institucionales.<br />
<br />
<br />
Número de visados otorgados: No hay cifras disponibles al respecto.<br />
Número de personas beneficiarias de procesos de regularización migratoria: No existe un<br />
procedimiento de regularización migratoria a nivel nacional. No existe cifras públicas de<br />
cuantas personas fueron regularizadas de acuerdo al Estatuto Migratorio Permanente<br />
Ecuatoriano Peruano.<br />
229<br />
decreto supremo n°017-2005-JUS<br />
230<br />
Entrevista realizada a representantes de la Comisión Andina de Juristas en diciembre del 2012.<br />
231<br />
Información proporcionada por la Comisión Andina de Juristas.<br />
232<br />
Las copias de los cargos se anexaran al presente informe.<br />
75
Número de registros trabajadores migratorios: En el 2011, 2336 contratos de trabajadores<br />
migrantes andinos fueron habilitados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del<br />
Empleo 233 . En el 2011, se aprobaron 4803 contratos de trabajos extranjeros 234 .<br />
Número de naturalizaciones: En el 2011, 1130 extranjeros fueron naturalizados<br />
peruanos 235 .<br />
Número de pasaportes azules expedidos (pasaportes para refugiados): En el Perú, según la<br />
ley de Refugiado es la Dirección General de Migraciones y Naturalización quién entregará<br />
al refugiado un documento de identificación. El articulo precisa que en si el refugiado<br />
necesite viajar al exterior la Comisión Especial para los Refugiados expedirá un<br />
documento de viaje. No existe cifras al respecto.<br />
Número de pasaportes andinos emitidos: No hay cifras disponibles al 2011. En el 2007 se<br />
emitieron 378 836 pasaportes 236 .<br />
Número de salvoconductos otorgados: No hay cifras disponibles al respecto.<br />
Número de carnets de solicitantes de refugio y de refugiado conferidos: No se dispone de<br />
cifras oficiales al respecto (ver la parte sobre número de solicitudes y reconocimientos de<br />
refugio, asilo y apátrida).<br />
Número de documentos de identidad emitidas a personas no nacionales: El INEI nos<br />
informe que veintidós mil ochenta un (22,081) inmigrantes con carné de extranjería<br />
vigente al 2010 que residen en el territorio peruano 237 .<br />
Número de personas atendidas en planes vigentes: No se dispone de información al<br />
respecto.<br />
Presupuesto asignado y % de ejecución: No se dispone de información al respecto.<br />
Número de sentencias relevantes sobre el derecho: No se dispone de información al<br />
respecto, en espera de la información. No se pudo encontrar ninguna sentencia del Poder<br />
Judicial ni del Tribunal Constitucional que trata sobre el derecho al libre tránsito de<br />
233<br />
Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 201: 203<br />
234<br />
Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 201: 191.<br />
235<br />
Cfr. INEI 2012: 87.<br />
236<br />
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA <strong>LA</strong>S <strong>MIGRACIONES</strong>. Perú: estadísticas de la migración internacional de<br />
peruanos 1990-2007. Lima. 2008. Página 24.<br />
237 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS E INFORMÁTICA. DIRECCIÓN G<strong>EN</strong>ERAL DE <strong>MIGRACIONES</strong> Y<br />
NATURALIZACIÓN, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA <strong>LA</strong>S <strong>MIGRACIONES</strong>. Estadísticas de la emigración<br />
internacional de peruanos e inmigración de extranjeros 1990-2009. Página 61.<br />
76
personas extranjeras. Sin embargo, acerca de la definición del libre tránsito se puede citar<br />
la sentencia siguiente “ libertad de tránsito se busca reconocer que todo nacional o<br />
extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el<br />
ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad<br />
de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide<br />
desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio<br />
de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso<br />
del país”. Sentencia del 27 de junio de 2005.EXP. N.° 3482-2005-PHC/TC<br />
Número de denuncias presentadas a la Defensoría del Pueblo: No se dispone de<br />
información al respecto, en espera de la información.<br />
Número de pronunciamientos defensoriales: No se dispone de información al respecto, en<br />
espera de la información. Es preciso apuntar que la Defensoría del Pueblo se pronuncia a<br />
través el Informe Defensorial 146 en 2009 238 y su reporte de seguimiento en el 2010 239 .<br />
5.2 Derecho a la igualdad y no discriminación<br />
Ahora, si bien el reconocimiento constitucional es importante, no basta para lograr la igualdad<br />
entre las personas y su no discriminación. Éste carecería de contenido alguno, si no se hace<br />
efectivo a través de la implementación de medidas concretas. En este sentido, el Perú existen<br />
diversos planes pero que no necesariamente incorporan a los no nacionales de manera expresa.<br />
Así por ejemplo, el Plan Nacional de Igualdad de Género P<strong>LA</strong>NIG 2012 – 2017, el Plan<br />
Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2012-2021, Plan Nacional Contra la<br />
Violencia hacia la Mujer 2009-2015, Plan de Igualdad de Oportunidades para las Personas con<br />
Discapacidad 2009-2018, Plan Nacional de Población 2010 – 2014, no hacen mención alguna<br />
a las personas inmigrantes.<br />
238<br />
DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO. Migraciones y derechos humanos. Supervisión de las políticas de protección de los<br />
derechos de los peruanos migrantes. Serie informes defensoriales. Informe n°146. Lima. 2009.<br />
239<br />
DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO.Reporte de seguimiento de las Recomendaciones del Informe Defensorial Nº 146,<br />
"Migraciones y Derechos Humanos" 2010.<br />
Informe de Adjuntía Nº 003-2010/DP-ADHPD<br />
77
La Defensoría del Pueblo del Perú (DP) ha desarrollado varias acciones que coadyuvan a que<br />
las personas migrantes puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las<br />
personas nacionales. Así, la Defensoría del Pueblo ha incorporado la perspectiva del derecho a<br />
la igualdad y no discriminación en las atenciones de casos específicos vinculados con las<br />
afectaciones de derechos de las personas extranjeras en el Perú, al margen de su condición<br />
migratoria. 240 Asimismo, en enero del 2011, “sostuvo en Lima una reunión de trabajo con<br />
representantes de Bolivia, Ecuador y Colombia, en la que se planteó la necesidad de<br />
desarrollar un Plan de Acción de las Defensorías del Pueblo de la Región Andina para<br />
supervisar el cumplimiento de las decisiones comunitarias en materia migratoria vinculadas<br />
con la promoción y protección de derechos de las personas migrantes, independientemente de<br />
su estatus migratorio”. 241<br />
Asimismo, durante el 2011 se capacitaron 242 51 comisionados y comisionadas de la<br />
Defensoría del Pueblo en materia de proceso migratorio, el tráfico ilegal de migrantes y la<br />
trata de personas. Además se especializó la labor de varias Oficinas Defensoriales 243 e<br />
incorporaron en sus planes operativos anuales y estrategias de intervención el tema migratorio.<br />
Además, elaboró un protocolo de actuación defensorial para la orientación y homogenización<br />
de los criterios de intervención de los comisionados y comisionadas en casos vinculados con<br />
migrantes peruanos. 244 Y elaboró una Guía de Información o Guía Básica para la Persona<br />
Migrantes 245 . Asimismo, es importante recordar que en el año 2009 la Defensoría del Pueblo<br />
publicó el Informe Defensorial N° 146 “Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las<br />
Políticas de Protección de los derechos de los peruanos migrantes” y en el 2010 elaboró el<br />
Informes de Adjuntía-Informe Nº 003–2010–DP/ADHPD “Reporte de seguimiento de las<br />
Recomendaciones del Informe Defensorial Nº 146, “Migraciones y Derechos Humanos”<br />
2010”.<br />
240<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2010: 10<br />
241<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2012: 235. Ver:<br />
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf<br />
242<br />
En el marco del proyecto Perú and Beyond: Promoviendo los derechos de los migrantes y fortaleciendo la lucha contra el<br />
tráfico ilegal de migrantes de Perú hacia la UE 2011-2014<br />
243<br />
Dichas Oficinas Defensoriales pertenecen a las ciudades de Arequipa, Trujillo, Huancayo y Lima, así como en las zonas de<br />
frontera: Tumbes, Loreto, Madre de Dios, Puno y Tacna<br />
244<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2012: 227 y 228<br />
245<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2012: 263<br />
78
En materia laboral, el MTPE brinda el servicio “Perú InfoMigra” a través de la Dirección de<br />
Migración Laboral (DML). El objetivo del servicio es “brindar información y orientación<br />
veraz y confiable sobre el proceso de migración laboral y/o retorno, el cual permitirá tener una<br />
adecuada decisión consciente e informada. El servicio se brinda a cuatro potenciales<br />
migrantes: 1) Peruanos con interés de trabajar en el exterior, 2) Connacionales que residen y<br />
trabajan fuera del Perú, 3) Connacionales que desean retornar al Perú, y 4) Extranjeros con<br />
interés de trabajar en el País (incluidos los inmigrantes de los países de la Comunidad<br />
Andina). 246 Asimismo, de acuerdo a lo establecido por R.M. Nº 318-2010/ TR de fecha 21 de<br />
diciembre de 2010 y en aplicación de la Decisión Nº 545, Instrumento Andino de Migración<br />
Laboral, se creó el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino “SIVITMA”. Dicho<br />
Sistema permite la emisión automática vía web de la expedición de la constancia del<br />
trabajador migrante andino así como la aprobación automática del contrato. De esta manera se<br />
logra ahorrar tiempo y se elimina el desplazamiento de los empleadores hacia el MTPE. Cabe<br />
precisar que la vigencia del contrato del trabajador migrante andino, sólo se efectiviza a partir<br />
del día siguiente de la emisión de la calidad migratoria respectiva, otorgada por la Dirección<br />
General de Migraciones – DIGEMIN. 247<br />
Informe cero<br />
Número de personas atendidas en planes vigentes: No se cuenta con información, el<br />
MIMP señala que no tiene competencia en materia de migraciones internacionales.<br />
Número de sentencias relevantes sobre casos de discriminación (2011): Pendiente de<br />
respuesta.<br />
Número de denuncias presentadas a la Defensoría del Pueblo: Durante el 2011 la<br />
Defensoría del Pueblo atendió 112 casos vinculados con afectaciones de derechos de<br />
personas migrantes, lo que representa un aumento del 180% en relación con la cifra<br />
registrada en el año 2010 248 .<br />
Número de pronunciamientos defensoriales: Pendiente de respuesta.<br />
246<br />
Cfr. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) 2012: 39 y 40<br />
247<br />
http://www.mintra.gob.pe/migrante/sivitma.php<br />
248<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2012: 228<br />
79
Presupuesto asignado y % de ejecución (2011): Pendiente de respuesta.<br />
5.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria<br />
De la información analizada, no se encuentran políticas especialmente diseñadas para atender<br />
los estándares internacionales vinculados a la protección y garantía de las personas migrantes,<br />
salvo:<br />
Los distintos esfuerzos del Ministerio de Relaciones Exteriores por fortalecer el<br />
sistema de atención consular. En especial destaca el desarrollo de un “Sistema de<br />
Apoyo Legal al Connacional en el Exterior” que, aunque limitado, resulta ser una<br />
medida interesante y progresiva en la garantía de derechos. El sistema consiste una red<br />
de instituciones con las cuales los Cónsules impulsan la suscripción de convenios y<br />
adoptan acuerdos de buena fe para la atención legal de personas peruanas; Es<br />
importante tener en cuenta que el presupuesto para atención y protección consular es:<br />
Presupuesto<br />
Cancillería<br />
Presupuesto<br />
Costo del<br />
Programa (2) Porcentaje Financiado del<br />
programa (4)<br />
Sin<br />
Financiamiento<br />
508’468,506 (1) 188’215,687 (3) 28% 143’226,407 (5) 44’989,280<br />
(1) Incluye créditos suplementarios, donaciones, saldos de balance, ingresos propios del año pasado.<br />
(2) No está financiado al 100%<br />
(3) Para la última solicitud de recursos adicionales, se ajustó el costo total del programa en 8 millones,<br />
quedando en 188’215,687<br />
(4) Es el presupuesto asignado según ley<br />
(5) Cancillería ha asignado más recursos internos dejando de atender otros requerimientos en el<br />
Ministerio. Se han agregado S/. 2’385,000 para pasaportes, S/. 1’299,000 para CAS y S/ 475,000 para<br />
timbres. Cifra actualizada al 21/03/2012.<br />
Los esfuerzos de la Defensoría del Pueblo por brindar especial atención a la personas<br />
extranjera privadas de libertad, que se tradujo, entre otras cosas, en la elaboración de<br />
una Cartilla Informativa “Orientación Legal para Personas Extranjeras privadas de<br />
libertad en el Perú. Promoviendo cárceles justas”; y,<br />
80
Los convenios de cooperación judicial internacional para el traslado internacional de<br />
internos a centros de detención de países de origen, impulsados desde el INPE. Según<br />
el INPE “Actualmente la política penitenciaria está preocupada en reducir el nivel de<br />
sobrepoblación, mejorar la calidad de vida de los internos, mejorar los servicios<br />
penitenciarios y respetar irrestrictamente los derechos humanos y la dignidad de los<br />
mismos; por ello dentro de las acciones que se vienen ejecutando, se encuentra […] la<br />
promoción de traslados de internos extranjeros, de los establecimientos penitenciarios<br />
del país a centros de reclusión de sus respectivos países, entre otras políticas de<br />
despenalización y resocialización.” 249 .<br />
La Defensoría del Pueblo también ha adoptado acciones de política pública frente a la<br />
situación de las personas extranjeras recluidas en el Establecimiento Penitenciario del Callao<br />
que se encontraban en condiciones de habitabilidad que no eran compatibles con el respeto a<br />
la dignidad de la persona humana reconocida en la Constitución (ambientes reducidos,<br />
problemas de higiene y salubridad). Si bien esta situación no es ajena a los nacionales, la DP<br />
considera que “extranjeros allí ubicados constituían un grupo vulnerable debido a las graves<br />
amenazas contra su integridad física del que eran objeto por parte de otros internos” 250 . Por<br />
ello, recomendó a la autoridad penitenciaria la reubicación de dichos internos. Dicha<br />
recomendación fue acogida por el Consejo Penitenciario quienes trasladaron a los internos<br />
extranjeros a otro penal. 251<br />
Ahora bien, es posible encontrar algunas medidas transversales que podrían beneficiar a las<br />
personas migrantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Así por ejemplo, la Ley<br />
Nº 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, establece que es competencia de esta entidad<br />
(suscrita al Ministerio de Justicia), “asegurar el derecho de defensa proporcionando<br />
249<br />
INDPE. Coordinación de Traslados Internacionales (página web). Vista: 1 de enero del 2013. Enlace a:<br />
http://www.inpe.gob.pe/contenidos.php?id=631&np=35&direccion=1.<br />
250<br />
. Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2012: 113 Ver:<br />
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf<br />
251<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORIA DEL PUEBLO 2012: 213 Ver:<br />
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf<br />
81
asistencia y asesoría técnico legal gratuita, en las materias expresamente establecidas, a las<br />
personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en que la ley<br />
expresamente así lo establezca” (Artículo 2). En ese sentido, cualquier persona que se<br />
encuentre en el territorio nacional (Artículo 6) y que se encuentre en los supuestos que la ley<br />
establece (Artículo 8 de la Ley, u otras leyes procesales), podrá solicitar este servicio. La Ley<br />
establece la gratuidad del servicio (Artículo 15), pero también es posible perder ese beneficio.<br />
Este servicio es especialmente importante para las personas extranjeras privadas de libertad.<br />
Sin embargo, también puede ser beneficioso para las personas migrantes en el exterior o sus<br />
familias, pues también es posible recibir asistencia jurídica en materia civil o familiar. Al<br />
respecto, el Artículo 9 del Reglamento Decreto Supremo N. 013-2009-JUS, Reglamento de<br />
Ley N° 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, establece asistencia frente a demanda de<br />
pensión de alimentos, aumento o prorrateo de alimentos, separación convencional y divorcio<br />
ulterior, solicitud de rectificación de partidas, sucesión intestada, inscripción de defunción,<br />
filiación extramatrimonial a favor de menor, tenencia y custodia, régimen de visitas, consejo<br />
de Familia, interdicción y violencia familiar, patrocinando sólo a la parte agraviada.<br />
6. Generación de información<br />
El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) es el órgano rector del Sistema<br />
Estadístico Nacional en el Perú. Norma, planea, dirige, coordina, evalúa y supervisa las<br />
actividades estadísticas oficiales del país. En materia migratoria el INEI construye y publica<br />
estadísticas de los movimientos de los migrantes internacionales tanto de peruanos como<br />
extranjeros utilizando como fuente principal la información que administra la Dirección<br />
General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), proveniente de los documentos de<br />
viaje y los datos contenidos en la Tarjeta Andina de Migración (TAM) que son registrados en<br />
cada punto de control migratorio que se encuentra interconectado a nivel nacional. Asimismo,<br />
se utiliza como fuente de recopilación de datos la información contenido en la base de datos<br />
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (R<strong>EN</strong>IEC). Sobre el particular, el INEI<br />
ha señalado que los registros que brindan DIGEMIN y R<strong>EN</strong>IEC son solo aproximaciones a las<br />
tendencias de la migración internacional peruana debido a las limitaciones propias de estos<br />
82
egistros. 252 Además, el INEI ha incluido en los Censos Nacionales XI de Población y VI de<br />
vivienda una pregunta relacionada a la materia migratoria que permitió conocer información<br />
sobre los hogares peruanos donde al menos un miembro reside permanentemente en el<br />
exterior.<br />
El INEI emite información sobre la migración internacional en varios momentos del año. Así<br />
por ejemplo podemos mencionar algunas de las siguientes publicaciones de los años 2013,<br />
2012 y 2011:<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Nota de prensa N°008-16 enero del 2013: 253 En esta nota de prensa informan datos sobre<br />
la emigración e inmigración. Por ejemplo, indican que entre los años 1990 y 2011 el<br />
número de peruanos que emigraron del país ascendió a 2 millones 444 mil 634 y que más<br />
de 63 mil extranjeros inmigraron al Perú entre 1994 y 2011.<br />
INFORME TÉCNICO N° 01 - Enero 2013 “Evolución del Movimiento Migratorio<br />
Peruano. Noviembre 2012” 254<br />
INFORME TÉCNICO N° 12 - Diciembre 2012 “Evolución del Movimiento Migratorio<br />
Peruano. Octubre 2012” 255<br />
INFORME TÉCNICO N° 11 – Noviembre 2012 “Evolución del Movimiento Migratorio<br />
Peruano. Septiembre 2012” 256<br />
Perú: Estadísticas de la Emigración Internacional de Peruanos e Inmigración de<br />
Extranjeros, 1990 - 2011. Publicado en octubre del 2012 257<br />
Perfil Migratorio del Perú 2012. Publicado en octubre del 2012 258<br />
Además del INEI existen otras instituciones que generan información estadística<br />
administrativa en materia migratoria tales como DIGEMIN, la Defensoría del Pueblo y el<br />
252<br />
Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 5, 13 y 14.<br />
253<br />
Ver: http://www.inei.gob.pe/web/NotaPrensa/Attach/15763.pdf<br />
254<br />
Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15754.pdf<br />
255<br />
Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15664.pdf<br />
256<br />
Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15502.pdf<br />
257<br />
Ver: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1038/libro.pdf<br />
258<br />
Ver: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1054/libro.pdf<br />
83
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. DIGEMIN (hoy <strong>MIGRACIONES</strong>) produce<br />
estadísticas sobre el ingreso y salida de peruanos (según país de destino o por frontera) y<br />
extranjeros. Hasta la fecha la información ha sido publicada en su página web 259 .<br />
La Defensoría del Pueblo, a través de su Sistema de Información Defensorial, durante el 2011<br />
atendió 112 casos vinculados con afectaciones de derechos de personas migrantes, lo que<br />
representa un aumento del 180% en relación con la cifra registrada en el año 2010. 260 De otro<br />
lado, el MTPE en el 2011 presente un anuario estadístico que –según el sector- recoge<br />
información cuantitativa confiable de los distintos registros administrativos – manuales o<br />
informáticos- de ámbito nacional, referente a trámites y servicios prestados por la institución.<br />
En ese sentido, en dicho Anuario incluyen información sobre el registro del trabajador<br />
migrante andino. 261 (Ver anexo 4).<br />
No obstante lo anterior, existen instituciones estatales que cuentan con información<br />
relacionada con los derechos de los migraciones pero no se publica. En este último caso, en el<br />
marco del taller de informantes estatales, el Instituto Nacional Penitenciario señaló que tenía<br />
información sobre las personas que se encuentran internas en los centros penitenciarios. Esta<br />
importante información ha sido recuperada para este informe. Sin embargo, no suele ser<br />
utilizada por las autoridades públicas o por actores privados vinculados al fenómeno<br />
migratorio.<br />
Como puede apreciarse, el Perú ha avanzado significativamente en dos aspectos centrales del<br />
análisis del hecho migratorio: el perfil del migrante y el análisis de los flujos migratorios. En<br />
ese último caso, recupera periódicamente información sobre los flujos de entradas y salida, así<br />
como de saldos migratorios, gracias al análisis de los registros administrativos de control<br />
migratorio de la DIGEMIN (específicamente, la Tarjeta Andina de Migraciones).<br />
259<br />
Ver: http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-<br />
RESUM<strong>EN</strong>/NAC%20Y%20EXTRA%20POR%20A%C3%91O_RESUM<strong>EN</strong>.pdf<br />
260<br />
Cfr. DEF<strong>EN</strong>SORÍA DEL PUEBLO 2012: 228<br />
261<br />
Ver: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/anuario/ANUARIO_ESTADISTICO_2011.pdf<br />
84
Debe rescatarse también que el Perú ha avanzado en la institucionalización de la producción<br />
de esta información, teniendo como principal actor al INEI, lo que resulta significativo frente a<br />
otros Estados Andinos. Este aspecto ha permitido que se combinen distintos instrumentos de<br />
estadísticas oficiales como censos nacionales de población y vivienda (2007), encuestas<br />
nacionales de hogar (desde el 2006), como también encuestas específicas (Juventud Empleo y<br />
Migración Internacional de 2009 y 2011, la Encuesta Nacional de Presupuestos Familiares del<br />
2008 y 2009, y la Encuesta Nacional de Juventud del 2011) 262 .<br />
Sin embargo, estos avances son insuficientes frente a un enfoque basado en derechos<br />
humanos, que necesita información sobre el respeto y garantía de los derechos humanos, y la<br />
efectividad de las medidas adoptada por los Estados en función de sus obligaciones<br />
internacionales, que en muchos casos son de carácter progresivo y necesitan ser analizadas de<br />
forma periódica.<br />
En ese sentido, es importante destacar que el Estado peruano podría aprovechar los diferentes<br />
registros administrativos para, bajo un enfoque de derechos y de movilidad humana<br />
internacional, analizar nuevas dimensiones de la movilidad más vinculadas a la acción estatal.<br />
Por ejemplo, durante la redacción de este informe no fue posible obtener información sobre el<br />
número de calidades migratorias otorgadas y canceladas, tampoco fue posible saber el número<br />
de prohibiciones de entrada y las causales más frecuentes para su negativa. Tampoco fue<br />
imposible acceder a información referida al número de expulsiones. En todos estos casos,<br />
consideramos que el problema no es la falta de voluntad, sino la falta de capacidad operativa y<br />
presupuestal.<br />
Es necesario que el Estado peruano siga esforzándose por convertir registros administrativos<br />
en fuentes de producción y difusión estadística. Ejemplos como la sistematización de la<br />
información de la Tarjeta Andina (DIGEMIN), del número de contratos de trabajadores<br />
andinos (Ministerio de Trabajo) o el número de atenciones consulares a peruanos en el exterior<br />
(Dirección de Peruanos en el Exterior de la Cancillería), demuestran que es posible hacerlo.<br />
262<br />
Cfr. OIM 2012: 18-22.<br />
85
Es necesario también que el Estado empiece a desarrollar esfuerzos articulados a otros estados,<br />
especialmente los limítrofes y allí donde la migración peruana es mucho mayor. Así lo ha<br />
recomendado el Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes al referirse al<br />
intercambio de información, datos y análisis a los Estados 263 .<br />
Asimismo, es importante que el Estado peruano tome en consideración la recomendación del<br />
Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus<br />
Familiares, en su Observación General N° 1, Sobre los trabajadores Domésticos Migratorios,<br />
que propone “[…] incluir en sus informes información sobre sus esfuerzos para seguir de<br />
cerca la situación de los trabajadores domésticos migratorios, entre otras cosas mediante<br />
datos estadísticos, y proteger los derechos que les asisten en virtud de la Convención,<br />
teniendo presentes las recomendaciones formuladas en la presente observación<br />
general”(COMITÉ DE PROTECCIÓN DE LOS <strong>DERECHOS</strong> DE TODOS LOS<br />
TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES 2011: párrafo 66).<br />
En primer lugar, recomendó a los Estados analizar las consecuencias de sus políticas<br />
migratorias sobre los derechos humanos de las personas migrantes. En segundo lugar, alentó a<br />
los Estos que intercambien, a través de fronteras y regiones, información sobre sus políticas<br />
migratorias y sus efectos, los planes y programas para abordar la cuestión migración irregular<br />
así como los problemas en materia de migración irregular y las buenas prácticas. En tercer<br />
lugar, recomienda facilitar información sobre: 1) las causas profundas de la migración, 2) la<br />
demanda de trabajadores migrantes incluyendo a los trabajadores irregulares, en los países de<br />
destino, 3) la distinción entre control migratorio y prevención del delito. Además, recomienda<br />
recopilar y compartir las mejores prácticas para abordar la cuestión de la migración irregular.<br />
Finalmente, insta los Estados a informar a los potenciales migrantes sobre los riegos de la<br />
migración irregular.<br />
263<br />
Cfr. Informe del Relator Especial sobre los Derechos humanos de los Migrantes (2010):27.<br />
86
7. Conclusiones y recomendaciones<br />
1. En relación al derecho a la libertad de tránsito y de residencia, la Constitución del Perú<br />
ofrece un marco normativo que se adecua a los estándares internacionales. Sin embargo,<br />
no de manera similar como la Constitución Ecuatoriana. De otro lado, la Ley de<br />
Extranjería peruana que regula el ingreso, permanencia. residencia, salida, reingreso y<br />
control de extranjeros en el territorio de la República y regula su situación jurídica en el<br />
mismo, restringe el derecho a la libertad de tránsito y de residencia de algunos grupos de<br />
especial protección y no garantiza la protección a la vida familiar. Asimismo, es<br />
importante señalar que la Ley de Extranjería hasta la fecha no ha sido reglamentada.<br />
Urge en el Perú reformar la ley de extranjería integrando los estándares internacionales<br />
para la protección de las personas migrantes. A la fecha existe un proyecto de Ley de<br />
extranjería elaborado por la Defensoría del Pueblo.<br />
A nivel institucional, se puede felicitar la creación de la Mesa de Trabajo Intersectorial<br />
para la Gestión Migratoria en 2009 la cual reúne a la mayoría de los sectores. Sin embargo,<br />
no cuenta todavía con resultados palpables. La recién creación de la Superintendencia<br />
Nacional de Migraciones genera también bastante expectativa y se deberá este año<br />
observar sus avances.<br />
A nivel de políticas, la falta de reglamentación de la Ley de Extranjería impidió la creación<br />
de un Consejo Nacional de Extranjería el cual debía definir los lineamientos de la política<br />
migratoria. Como consecuencia, en el Perú no se ha definido una política migratoria y<br />
menos lo que debería ser sus metas y resultados. Se hace necesario articular políticas<br />
efectivas en materia de igualdad y no discriminación a personas no nacionales.<br />
87
2. En lo referente al derecho a la igualdad y no discriminación, la Constitución del Perú<br />
reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación. Pero de manera expresa no<br />
reconoce la no discriminación por nacionalidad y condición migratoria, pero sí por origen.<br />
Asimismo, prevé como garantía constitucional de este derecho el proceso constitucional de<br />
amparo. De otro lado, algunos artículos establecen regulación específica para las personas<br />
peruanas no peruanas: 1) Derecho a usar su propio idioma, 2) Límites al derecho a la<br />
propiedad<br />
En materia laboral, la legislación interna mediante el Decreto Legislativo N° 689 “Ley<br />
para la contratación de trabajadores extranjeros” y su reglamento establece limitaciones a<br />
los derechos laborales de las personas extranjeras. No obstante ello, la Ley 26772<br />
establece protección específica hacia las personas extranjeras frente a la discriminación en<br />
la oferta de empleo.<br />
3. En relación a la detención de migrantes, el Estado peruano no ha previsto la posibilidad de<br />
privaciones de la libertad por vulneración a la normativa migratoria. A nivel normativo, en<br />
el Perú se han establecido cuatro tipos de sanciones administrativas (multa, orden de<br />
salida obligatoria, cancelación de permanencia y expulsión) y algunos supuestos exclusión<br />
al ingreso (impedimento de ingreso). En este último caso podrían estar produciéndose<br />
privaciones arbitrarias a la libertad de corta duración. Al respecto, resulta especialmente<br />
importante que el Estado garantice el principio de control judicial e inmediación judicial.<br />
En relación a los estándares de las garantías judiciales, son dos las posibles situaciones<br />
problemáticas para el Estado peruano: a) la existencia de un supuesto de cancelación de<br />
permanencia, incompatible con el principio de legalidad; y, b) la no existencia de<br />
normativa secundaria que evidencie la adecuación de los procedimientos administrativos<br />
sancionadores a los estándares internacionales de protección del debido proceso.<br />
Frente a las expulsiones, es preciso indicar que la legislación vigente señala que las<br />
expulsiones son individuales. Sin embargo, no se ha podido identificar una adecuación del<br />
88
derecho interno a los estándares del principio de no devolución y estándares específicos<br />
referidos a mujeres, menores de edad, grupos étnicos, entre otros.<br />
En el caso del Derecho a la protección consular, es un derecho reconocido y que cuenta<br />
con un desarrollo relativo en la legislación. Sin embargo, operativamente las capacidades<br />
del Estado aún son limitadas (recursos humanos y económicos insuficientes). En este<br />
aspecto, es preciso indicar que constituye un significativo avance que el Estado peruano<br />
no ha reglamentado la Decisión 584 de la CAN. Por lo tanto, se recomienda a las<br />
organizaciones de la sociedad civil realizar seguimiento al proceso de implementación de<br />
la Decisión y su Reglamento.<br />
A nivel institucional, pese a la creación de nuevos órganos de gestión migratoria (la<br />
Superintendencia y la Mesa de Trabajo Intersectorial), el Ministerio del Interior conserva<br />
su competencia específica de programar en materia de “migración interna”. La aparición<br />
de estos nuevos órganos han implicado una reformulación. En ese sentido, seguiremos<br />
asistiendo a la implementación de una política pública sectorizada, y sin mecanismos que<br />
con competencia real y suficiente para programar política pública. Esta situación es<br />
especialmente relevante en materia de derechos humanos pues el Ministerio de Justicia no<br />
cuenta con un enfoque de protección a las personas migrantes, y el MIMP sostiene que sus<br />
responsabilidades se centran en la migración interna.<br />
A nivel políticas migratorias, únicamente se han podido identificar medidas relativas al<br />
derecho a la protección consular y la situación de las personas extranjeras privadas de<br />
libertad, pero todavía incipientes. Por lo tanto se recomienda fortalecer la política exterior<br />
peruana, para atender estos servicios, tomando como referencia las buenas prácticas que se<br />
han desarrollado en algunos consulados.<br />
Si bien el Estado peruano, a la diferencia de otros Estados miembros, ha ido implementado<br />
algunas decisiones andinas de interés para este estudio, como por ejemplo la decisión 545<br />
Instrumento Andino de Migración Laboral, es cierto que sigue pendiente la<br />
89
implementación de varias decisiones para la protección de derechos de los ciudadanos<br />
andinos en su proceso migratorio como la decisión 502 sobre los CEBAF la decisión 548<br />
sobre asistencia consular y la decisión 584 Instrumento andino de seguridad social.<br />
Se insta al Estado peruano a ratificar la Convención para Reducir los casos de Apátrida<br />
adoptado el 30 de agosto de 1961 264 y a seguir con el proceso de ratificación de la<br />
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas en el transcurso del mes de febrero de 2013<br />
para su ratificación 265 .<br />
El Estado peruano no ha declarado la aceptado la competencia del Comité de Protección<br />
de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares para recibir y<br />
examinar las comunicaciones interestatales (Artículo 76) y comunicaciones individuales<br />
(Artículo 77) 266 . En ambos casos es necesaria una declaración expresa del Estado peruano.<br />
4. Respecto de la generación de información en materia migratoria, el Perú ha avanzado en la<br />
institucionalización de la producción de esta información, teniendo como principal actor al<br />
INEI, lo que resulta significativo frente a otros Estados Andinos. Sin embargo, estos<br />
avances son insuficientes frente a un enfoque basado en derechos humanos, que necesita<br />
información sobre el respeto y garantía de los derechos humanos, y la efectividad de las<br />
medidas adoptada por los Estados en función de sus obligaciones internacionales, que en<br />
muchos casos son de carácter progresivo y necesitan ser analizadas de forma periódica.<br />
En ese sentido, es importante destacar que el Estado peruano podría aprovechar los<br />
diferentes registros administrativos para, bajo un enfoque de derechos y de movilidad<br />
humana internacional, analizar nuevas dimensiones de la movilidad más vinculadas a la<br />
acción estatal. Es necesario que el Estado peruano siga esforzándose por convertir<br />
registros administrativos en fuentes de producción y difusión estadística. Asimismo, es<br />
264<br />
Ver : http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1247<br />
265<br />
Proyecto de ley 01934/2012-PE presentado el 20 de febrero de 2013.<br />
266<br />
Ver: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en<br />
90
necesario también que el Estado empiece a desarrollar esfuerzos articulados a otros<br />
estados, especialmente los limítrofes y allí donde la migración peruana es mucho mayor.<br />
91
ANEXOS<br />
- ANEXO N° 1: LISTA DE ASIST<strong>EN</strong>TES AL TALLER CON ACTORES C<strong>LA</strong>VES<br />
DE <strong>LA</strong> SOCIEDAD CIVIL REALIZADO EL 17 DE DICIEMBRE DEL 2012 <strong>EN</strong> <strong>LA</strong><br />
CIUDAD DE LIMA.<br />
- ANEXO N° 2: LISTA DE ASIST<strong>EN</strong>TES AL TALLER CON ACTORES C<strong>LA</strong>VES<br />
DEL ESTADO, REALIZADO EL 14 DE <strong>EN</strong>ERO DEL 2013 <strong>EN</strong> <strong>LA</strong> CIUDAD DE<br />
LIMA.<br />
- ANEXO N° 3: TRATADOS BI<strong>LA</strong>TERALES SUSCRITOS POR EL PERU SOBRE<br />
ASIST<strong>EN</strong>CIA JUDICIAL <strong>EN</strong> MATERIA P<strong>EN</strong>AL QUE SE <strong>EN</strong>CU<strong>EN</strong>TRAN<br />
VIG<strong>EN</strong>TES<br />
- ANEXO 4: PRINCIPALES CUADROS DEL ANUARIO ESTADÍSTICO DEL MTPE<br />
SOBRE EL REGISTRO DEL TRABAJADOR MIGRANTE ANDINO<br />
- ANEXO 5: LISTA DE NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE <strong>MIGRACIONES</strong><br />
INTERNACIONALES VIG<strong>EN</strong>TE<br />
- ANEXO 6: OFICIOS <strong>EN</strong>VIADOS A INSTITUCIONES PÚBLICAS SOLICITANDO<br />
INFORMACIÓN PÚBLICA.<br />
92
BIBLIOGRAFÍA<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
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