GarantÃas Constitucionales - Universidad Católica de Santa MarÃa
GarantÃas Constitucionales - Universidad Católica de Santa MarÃa
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Presentacion
Integrantes<br />
Marita Lizeth Cueva Ojeda<br />
Yessica Milagros Farfan Manrique<br />
Fernando Alfredo Gonzales Toro<br />
Maria Lorena Vera Falconi<br />
Daniel Freddy Gomez Benavente<br />
Ruben Herrera Atencio
Carlos Melén<strong>de</strong>z Panta<br />
Roger Steve Yépez Zúñiga<br />
Wilman Arcaya Hinojosa<br />
Claudia Perez Perez<br />
Oscar Cornejo Valdivia<br />
Jose Antonio Meza Miranda<br />
Alejandro Trillo Rodriguez<br />
Renier Gómez Salas
Liminar<br />
Las Escuelas <strong>de</strong> Post Grado <strong>de</strong> las <strong>Universidad</strong>es y<br />
en especial la nuestra son per-se el crisol don<strong>de</strong> <strong>de</strong>ben<br />
forjarse los investigadores <strong>de</strong> las Ciencias Jurídicas;<br />
seguir una Maestría es un reto personal que a su<br />
culminación <strong>de</strong>ben <strong>de</strong>jar una huella profunda <strong>de</strong><br />
ahondar, indagar, analizar, compren<strong>de</strong>r los aspectos<br />
filosófico – doctrinarios <strong>de</strong> una disciplina o un aspecto<br />
singularmente importante que constituye un problema<br />
<strong>de</strong> la realidad vivencial y que traducido al quehacer<br />
profesional trata <strong>de</strong> encontrar un porqué suce<strong>de</strong> esto o<br />
aquello.<br />
Investigar con rigor científico un fenómeno social y<br />
en este caso un problema jurídico ligado íntimamente a<br />
los Derechos Fundamentales <strong>de</strong> la persona llevaron al<br />
Conductor <strong>de</strong>l Equipo y a los Maestristas a seleccionar
en el Curso <strong>de</strong> Garantías <strong>Constitucionales</strong> como<br />
trabajo <strong>de</strong> campo la Investigación Científica <strong>de</strong><br />
Aplicación “Acciones <strong>de</strong> Garantías <strong>Constitucionales</strong><br />
presentadas en el Distrito Judicial <strong>de</strong> Arequipa: Período<br />
2004 al 2005”.<br />
El trabajo <strong>de</strong> investigación merece el elogio <strong>de</strong>l<br />
conductor hacia los Maestristas quienes en una labor<br />
encomiable lograron los objetivos propuestos.<br />
Antes <strong>de</strong> la Ley N° 28422 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong>l 2004 Código<br />
Procesal Constitucional, el primero en su género en<br />
América Latina, en el Perú existieron normas dispersas<br />
en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los Derechos Humanos.<br />
En 1897 se promulgó la primera ley <strong>de</strong> Habeas<br />
Corpus seguida <strong>de</strong> la <strong>de</strong> 1916. Es con la Constitución<br />
<strong>de</strong> 1920 la Garantía <strong>de</strong>l Habeas Corpus adquirió rango<br />
constitucional. (Augusto B. Leguía) Título III Garantías<br />
Individuales Artículo 24° “Nadie podrá ser arrestado sin<br />
mandamiento escrito <strong>de</strong> Juez competente......(SIC)”<br />
“La persona aprehendida o cualquiera otra podrá<br />
interponer conforme a la ley el recurso <strong>de</strong> Habeas<br />
Corpus por prisión in<strong>de</strong>bida”.
La investigación compren<strong>de</strong> tres partes; la primera<br />
es <strong>de</strong> carácter bibliográfico y para cada garantía se<br />
siguió el esquema <strong>de</strong>:<br />
a) Fundamentación Filosófica.<br />
b) Fundamento Jurídico Doctrinal.<br />
c) Naturaleza Jurídica <strong>de</strong> la Garantía<br />
d) Concepto <strong>de</strong> la Institución Constitucional.<br />
e) Objeto <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Garantía.<br />
f) Características <strong>de</strong> la Garantía.<br />
g) Evolución Histórica <strong>de</strong> la Legislación.<br />
h) Trámite Procesal <strong>de</strong> la Garantía.<br />
La segunda compren<strong>de</strong> la investigación <strong>de</strong> campo<br />
propiamente dicha, siguiendo el Proyecto <strong>de</strong><br />
Investigación propuesta por la Coordinación <strong>de</strong>l Equipo.<br />
Una tercera parte toma varios casos emblemáticos<br />
que solamente son reproducidos.<br />
Reclamo el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> ser este el primer trabajo<br />
investigativo en su género a nivel nacional y que abre<br />
un riquísimo filón <strong>de</strong> estudio para los que <strong>de</strong>seen
acometer una tarea harto difícil pero hecha por un<br />
equipo <strong>de</strong> Maestristas con vocación <strong>de</strong> investigadores y<br />
que en la última <strong>de</strong> sus páginas no hay un punto final<br />
sino solamente un punto seguido.<br />
.....................................<br />
Dr. Henry Guillén Sosa<br />
Docente – Coordinador <strong>de</strong>l<br />
Equipo <strong>de</strong> Investigación
Indice<br />
INTRODUCCIÓN<br />
CAPÍTULO I : ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL<br />
1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL ________________________________________________<br />
2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA CONSTITUCIÓN ___<br />
3. LAS ACCIONES DE GARANTÍA __________________________________________________<br />
4. LAS ACCIONES DE GARANTÍA EN NUESTRA LEGISLACIÓN _________________________<br />
CAPÍTULO II: HABEAS CORPUS<br />
1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________<br />
2.- DENOMINACIÓN ______________________________________________________________<br />
3.- DEFINICIÓN __________________________________________________________________<br />
4.- EFICACIA ____________________________________________________________________<br />
5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS _______________________________________________<br />
6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO __________________________________________<br />
7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL<br />
PERÚ __________________________________________________________________________<br />
CAPÍTULO III: ACCION DE AMPARO<br />
1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________<br />
2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO _________________________________________<br />
3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO ____________________________<br />
4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ___________________________________
5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO ____________________<br />
6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS _____________________________________<br />
7.- PROCEDIMIENTO _____________________________________________________________<br />
8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO _________________________________________<br />
9.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________<br />
CAPITULO VI: LA ACCIÓN DE HABEAS DATA<br />
1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES __________________________________________________<br />
2. ETIMOLOGÍA _________________________________________________________________<br />
3. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO _________________<br />
4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATA ___________________________________<br />
5. DERECHOS PROTEGIDOS ______________________________________________________<br />
6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA __________________________________________<br />
7. EJECUCIÓN ANTICIPADA _______________________________________________________<br />
8. ACUMULACIÓN _______________________________________________________________<br />
9. NORMAS APLICABLES _________________________________________________________<br />
10. LEGISLACIÓN COMPARADA: __________________________________________________<br />
CAPITULO V: LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD<br />
1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ________________________<br />
2.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ: __________________________________________________<br />
3. ALCANCES GENERALES: ______________________________________________________<br />
4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _______________<br />
5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL: _______________________________________________<br />
6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS: ________________________________________<br />
7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _____________<br />
8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD: ____________<br />
9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO O POR<br />
LA FORMA: _____________________________________________________________________<br />
10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN: _____________________________________________<br />
11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: ______________<br />
12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS: _______________________________<br />
13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD: _____<br />
14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE<br />
INCONSTITUCIONALIDAD: ________________________________________________________<br />
15.- NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: __________<br />
16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL: __________________________________
17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ___________________________________<br />
18.- TRAMITACIÓN: ______________________________________________________________<br />
19.- LEGISLACIÓN COMPARADA __________________________________________________<br />
CAPÍTULO VI: ACCIÓN POPULAR<br />
1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO: ______________________________<br />
2.- DESARROLLO LEGISLATIVO: __________________________________________________<br />
3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO: ___________________________________________________<br />
4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES ______________________________________________<br />
5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN ________________________________________________<br />
6.- PLAZO PARA ACCIONAR: ______________________________________________________<br />
7.- INSTANCIAS COMPETENTES: __________________________________________________<br />
8.- TRÁMITE: ____________________________________________________________________<br />
9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN POPULAR _____<br />
10.- REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO PROCESAL<br />
CONSTITUCIONAL _______________________________________________________________<br />
CAPÍTULO VII: ACCIONES DE CUMPLIMIENTO<br />
1. INTRODUCCIÓN _______________________________________________________________<br />
2. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ___<br />
3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ____<br />
4. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO _________________________________<br />
5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO ______________________<br />
6. TIPOLOGÍA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN _________________<br />
CAPITULO VII: ESTADISTICAS<br />
1.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE<br />
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________<br />
2.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE<br />
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________<br />
3.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE<br />
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005 ______<br />
4.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE CORTE<br />
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA ____________________________________________<br />
5.- RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA<br />
CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005 ___________________________________________________
6.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE LA CORTE<br />
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AŇO JUDICAIL 2004 Y EL PERIODO ENERO<br />
A ABRIL DEL 2005 _______________________________________________________________<br />
7.- AN ALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL _________<br />
8.- ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL _________<br />
9.- ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES ___________<br />
CAPITULO VIII: CRITICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA<br />
CONSTITUCIONAL<br />
Apéndice : CASOS EMBLEMÁTICOS
Introducción<br />
La culminación <strong>de</strong>l presente trabajo corona un mes <strong>de</strong> una ardua labor <strong>de</strong> Investigación académica,<br />
plagada <strong>de</strong> satisfactorias experiencias, así como <strong>de</strong> obstáculos que lejos <strong>de</strong> amilanarnos en el logro<br />
<strong>de</strong> nuestras metas nos incentivaron a completar una obra inédita. El presente documento no solo es<br />
un ambicioso proyecto <strong>de</strong> recopilación <strong>de</strong> información sino el sublime <strong>de</strong>seo <strong>de</strong> <strong>de</strong>jar en las<br />
generaciones futuras un comienzo sobre las acciones <strong>de</strong> garantía en el Perú.<br />
La experiencia <strong>de</strong>l grupo <strong>de</strong> trabajo atravesó los campos <strong>de</strong> Investigación bibliográfico; el arduo y<br />
fatigoso trabajo lindantes con las dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la burocracia, y <strong>de</strong> la <strong>de</strong>sidia <strong>de</strong> la Administración<br />
<strong>de</strong> Judicial que dificulto nuestra labor <strong>de</strong> Informatigrafia permitiéndonos apren<strong>de</strong>r en el hacer tal<br />
como dijo COTUR “El Derecho se apren<strong>de</strong> leyendo pero se ejerce pensando”.<br />
Nuestra muestra informática compren<strong>de</strong> el Ano Judicial 2004 y el Periodo <strong>de</strong> Enero a Abril <strong>de</strong>l<br />
2005 <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> Arequipa <strong>de</strong>l 10mo Juzgado Civil, <strong>de</strong> la Tercera Sala Civil<br />
y <strong>de</strong>l 2do Juzgado Penal, arrojando un total <strong>de</strong> 1200 acciones <strong>de</strong> Garantía presentadas en este<br />
Periodo y en estos <strong>de</strong>spachos, <strong>de</strong> los cuales 80 % se encuentran concluidos, a<strong>de</strong>más se pretendió<br />
presentar una muestra <strong>de</strong> la entrada en vigencia <strong>de</strong>l Novísimo Código Procesal Constitucional.<br />
Nuestro marco conceptual presenta un análisis profundo <strong>de</strong> cada una <strong>de</strong> las Acciones <strong>de</strong> Garantía<br />
presentando sus antece<strong>de</strong>ntes, su actual tratamiento por en Nuevo Código y su regulación en el<br />
<strong>de</strong>recho comparado, al respecto <strong>de</strong>bemos <strong>de</strong>stacar la satisfacción como miembros <strong>de</strong> la comunidad<br />
jurídica peruana <strong>de</strong> que nuestro Código Procesal Constitucional se el primero <strong>de</strong> Latinoamérica<br />
solamente precedido en el tiempo por el la provincia <strong>de</strong> Rosario en Argentina, el cual no tiene<br />
rango <strong>de</strong> norma nacional.
Bajo esta perspectiva resulta interesante el análisis <strong>de</strong> loas Garantías en este Trabajo presentadas<br />
<strong>de</strong>biendo prevenir que nos e toco el proceso competencial pese a su innegable importancia en el<br />
<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la actividad institucional <strong>de</strong> la Republica ya que su tratamiento en el Derecho<br />
Comparado es sumamente disparejo y su regulación en su or<strong>de</strong>namiento positivo nacional es breve<br />
y poco tratado en la doctrina, no habiendo podido encontrar mas información sobre el mismo que lo<br />
vertido en la exposición <strong>de</strong> motivos por la Comisión elaboradora <strong>de</strong>l Código.<br />
El tiempo fue nuestro peor enemigo en la elaboración <strong>de</strong> nuestro trabajo pese a los titánicos<br />
esfuerzos <strong>de</strong> cada uno <strong>de</strong> los integrantes <strong>de</strong> este fabuloso equipo, ya que no pudimos analizar los<br />
casos emblemáticos que presentamos en los anexos <strong>de</strong> este trabajo <strong>de</strong>jando abiertas las puertas para<br />
que este documento sea concluido en el mismo clima <strong>de</strong> camara<strong>de</strong>ría, respeto y responsabilidad<br />
con el que se llevo a cabo por los maestristas autores unidos por vocación académica y jurídica tan<br />
gran<strong>de</strong> como los lazos <strong>de</strong> amistad que no permitieron a ninguno <strong>de</strong> los integrantes abandonar la<br />
barca antes <strong>de</strong> arribar el puerto.
CAPÍTULO I<br />
ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL<br />
1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL<br />
Denominamos Proceso Constitucional a aquel instrumento procesal que esta establecido en la<br />
Constitución permite a un órgano <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional (Po<strong>de</strong>r Judicial o Tribunal<br />
Constitucional) resolver, a través <strong>de</strong> una sentencia, una controversia fundada en el Derecho<br />
Constitucional.<br />
Para ello, <strong>de</strong>ben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:<br />
- El proceso constitucional no está necesariamente subordinado (criterio objetivo):<br />
Su reconocimiento no <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> la existencia o no <strong>de</strong> un órgano especializado.<br />
En Argentina no existe Tribunal Constitucional pero sí proceso <strong>de</strong> Amparo;<br />
En México no existe Tribunal Constitucional pero sí proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> las leyes<br />
ante la Corte suprema Fe<strong>de</strong>ral.<br />
- El proceso constitucional no se circunscribe a normas materiales:<br />
La Constitución es una norma que se aplica para resolver cualquier género <strong>de</strong><br />
controversias (civiles, penales) y no solamente a una controversia <strong>de</strong> carácter<br />
constitucional.<br />
- El proceso constitucional es configurado por la Constitución:<br />
Deben estar consagrados por la Constitución (la excepción es el <strong>de</strong>recho anglosajón).
- El proceso constitucional es autónomo:<br />
Es <strong>de</strong>cir, tiene configuración propia para resolver problemas constitucionales.<br />
En conclusión: El proceso constitucional es un proceso principal que tiene configuración autónoma<br />
que ventila y resuelve controversias constitucionales.<br />
2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA<br />
CONSTITUCIÓN:<br />
En la Constitución existen los procesos constitucionales propiamente dichos, y otros procesos que<br />
pertenecen a otros sectores <strong>de</strong>l Derecho Procesal. Por ejemplo la acción, contencioso-administrativa<br />
(artículo 148) que es un proceso administrativo enunciado en la Carta <strong>de</strong> carácter<br />
infraconstitucional.<br />
Es necesario diferenciar claramente lo que son procesos constitucionales y procedimientos<br />
<strong>Constitucionales</strong>. El proceso es el género; el procedimiento la especie.<br />
El proceso es el conjunto <strong>de</strong> reglas y actos que resuelve un órgano <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional<br />
resolver una controversia fundada en el Derecho Constitucional. El procedimiento es el or<strong>de</strong>n y<br />
una sucesión <strong>de</strong>l procedimiento (Carnelutti).<br />
En la Teoría General <strong>de</strong>l Proceso hay una Entidad Estática (proceso) y una Entidad Dinámica<br />
(procedimiento).<br />
El procedimiento se presenta en muy diversos ámbitos:<br />
En el ejercicio <strong>de</strong> las competencias <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos (procedimiento<br />
Legislativo, el procedimiento administrativo, el procedimiento jurisdiccional).<br />
- En el ejercicio concreto <strong>de</strong> una <strong>de</strong> las competencias (procedimiento <strong>de</strong> formación <strong>de</strong> la Ley<br />
Orgánica, antejuicio político).
- En función <strong>de</strong> la norma que regula el procedimiento, éste pue<strong>de</strong> ser:<br />
- Constitucional (el procedimiento que ésta en la Carta – aprobación <strong>de</strong> un<br />
Decreto Legislativo)<br />
- De carácter legal (prevista en una norma con rango <strong>de</strong> ley).<br />
Por ello, los frentes en los que pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollarse el proceso constitucional son:<br />
- En el plano jurídico Constitucional Sustantivo (competencias <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l Estado).<br />
- En el plano Procesal Constitucional, que a su vez tiene una perspectiva<br />
MACRO procesal y MICRO procesal<br />
Definido el punto, nos avocamos a analizar los nuevos procesos constitucionales:<br />
3. LAS ACCIONES DE GARANTÍA<br />
Conviene distinguir dos gran<strong>de</strong>s temas en la jurisdicción constitucional:<br />
a) Los <strong>de</strong>rechos humanos y;<br />
b) La inconstitucionalidad <strong>de</strong> las leyes (<strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la verticalidad normativa).<br />
Las acciones <strong>de</strong> garantía son remedios <strong>de</strong> carácter procesal para poner fin a situaciones que violen<br />
los <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> las personas y ciudadanos.<br />
No se trata <strong>de</strong> un conflicto <strong>de</strong> normas; son situaciones más <strong>de</strong> hecho que <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho. Hay una<br />
violación constitucional: una <strong>de</strong>tención arbitraria, impedir a un ciudadano el ingreso al país,<br />
impedirle vivir don<strong>de</strong> <strong>de</strong>see, etc. Es una conducta <strong>de</strong> la autoridad la que origina la violación<br />
(aunque en el Perú pue<strong>de</strong>n ser también terceros y no sólo el Estado)<br />
Generalmente, en tal caso proce<strong>de</strong> también contra normas.<br />
Para solucionar esto, el Derecho Constitucional ha i<strong>de</strong>ado dos mecanismos, que por su naturaleza y<br />
concepción <strong>de</strong>fensiva, <strong>de</strong>ben ser muy rápidos y eficaces. Si no son así, entonces no sirven.
Se trata <strong>de</strong>l Habeas Corpus (<strong>de</strong> origen inglés) y el amparo (<strong>de</strong> origen mexicano)<br />
Aclaremos que una garantía no es protección teórica o abstracta, sino protección práctica o concreta<br />
y a<strong>de</strong>más efectiva; no es el régimen institucional en su conjunto, sino una institución particular,<br />
<strong>de</strong>terminada, creada para el amparo o protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales afectados por Ley<br />
o norma <strong>de</strong> carácter general (reglamento, or<strong>de</strong>nanza, edicto, etc.) o por actos ejecutivos.<br />
Ese amparo o protección merece el nombre <strong>de</strong> garantía cuando logra el máximo <strong>de</strong> su eficacia<br />
práctica; consiste siempre en una acción judicial. De esta suerte garantía “es una institución creada<br />
para la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la constitución, en los casos particulares en que resulta afectada la vigencia y<br />
también la supremacía <strong>de</strong> la constitución”.<br />
La importancia que conce<strong>de</strong>mos al empleo <strong>de</strong> la palabra garantía se <strong>de</strong>be a que ésta respon<strong>de</strong> o <strong>de</strong>be<br />
respon<strong>de</strong>r cabalmente a la intención <strong>de</strong> crear un medio institucional apto.<br />
Garantía es siempre una institución social <strong>de</strong> naturaleza jurídica. A nuestro parecer, constituye la<br />
más vigorosa y colorida expresión <strong>de</strong>l proceso republicano <strong>de</strong>mocrático, que lleva a<br />
institucionalizar las formas políticas, convirtiéndolas en formas jurídicas. Ese es el significado<br />
esencial <strong>de</strong> toda "<strong>de</strong>claración" <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l hombre y <strong>de</strong>l ciudadano. (Sánchez Viamonte,<br />
Manual, p. 508).<br />
A partir <strong>de</strong> esa actitud, el hombre y el ciudadano tienen <strong>de</strong>rechos, es <strong>de</strong>cir, facultad <strong>de</strong> exigir, y<br />
como todo <strong>de</strong>recho existe correlativamente con una obligación, la sociedad reconoce los <strong>de</strong>rechos<br />
contra la obligación <strong>de</strong> asegurar su efectividad. “Se llama garantía al medio institucional, mas<br />
eficaz, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista practico, en virtud <strong>de</strong>l cual pue<strong>de</strong> el individuo obligar a la sociedad<br />
política al cumplimiento <strong>de</strong> aquella obligación en ejercicio <strong>de</strong> una función jurisdiccional<br />
reconocida a un órgano específicamente jurídico”. (Sánchez Viamonte, Manual, p. 508)<br />
Si la libertad, formada por el conjunto <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y las <strong>de</strong>claraciones constitucionales, necesita<br />
garantía, es porque ella no se basta a si sola para asegurar su efectividad. De ahí que la garantía es<br />
cosa aparte y distinta <strong>de</strong> lo garantizado; es una “acción protectora diferente <strong>de</strong> la protegida;<br />
accesoria a ella, carece <strong>de</strong> fin en si misma y solo existe adjetivalmente, como medio subordinado a<br />
un fin y condicionado por este”. (Sánchez Viamonte, Manual, p. 511/512)
Debe enten<strong>de</strong>rse que el amparo <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> cada uno es el amparo <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> todos y por<br />
consiguiente una verda<strong>de</strong>ra función social al servicio <strong>de</strong>l bien común: "Hay opresión contra el<br />
cuerpo social cuando uno solo <strong>de</strong> sus miembros es oprimido. Hay opresión contra cada miembro,<br />
cuando el cuerpo social es oprimido" (Art. 34 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración francesa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l<br />
hombre y <strong>de</strong>l ciudadano).<br />
4. LAS ACCIONES DE GARANTÍA EN NUESTRA LEGISLACIÓN:<br />
4.1 Constitución <strong>de</strong> 1979:<br />
Ya en la Constitución <strong>de</strong> 1979, se legisló al respecto, así tuvimos en el:<br />
TITULO V: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES<br />
Artículo 295.- La acción y omisión por parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o<br />
persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción <strong>de</strong><br />
habeas corpus.<br />
La acción <strong>de</strong> amparo cautela los <strong>de</strong>más <strong>de</strong>rechos reconocidos por la Constitución<br />
que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.<br />
La acción <strong>de</strong> amparo tiene el mismo trámite que la acción <strong>de</strong> habeas corpus en lo<br />
que le es aplicable.<br />
Hay acción popular ante el Po<strong>de</strong>r Judicial, por infracción <strong>de</strong> la Constitución o la<br />
ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y<br />
<strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> carácter general que expi<strong>de</strong>n el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, los gobiernos<br />
regionales y locales y <strong>de</strong>más personas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público.<br />
4.2 Constitución <strong>de</strong> 1993:<br />
Las Acciones <strong>de</strong> garantía en nuestra legislación tienen rango Constitucional, así tenemos el:
TITULO V: DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES<br />
Artículo 200.- Acciones <strong>de</strong> Garantía Constitucional<br />
Son garantías constitucionales:<br />
1. La Acción <strong>de</strong> Hábeas Corpus, que proce<strong>de</strong> ante el hecho u omisión, por<br />
parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la<br />
libertad individual o los <strong>de</strong>rechos constitucionales conexos.<br />
2. La Acción <strong>de</strong> Amparo, que proce<strong>de</strong> contra el hecho u omisión, por parte<br />
<strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los <strong>de</strong>más<br />
<strong>de</strong>rechos reconocidos por la Constitución, con excepción <strong>de</strong> los señalados en el<br />
inciso siguiente.<br />
No proce<strong>de</strong> contra normas legales ni contra resoluciones judiciales<br />
emanadas <strong>de</strong> procedimiento regular.<br />
3. La Acción <strong>de</strong> Hábeas Data, que proce<strong>de</strong> contra el hecho u omisión, por<br />
parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los<br />
<strong>de</strong>rechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
4. La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, que proce<strong>de</strong> contra las normas que<br />
tienen rango <strong>de</strong> ley: leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia, tratados,<br />
reglamentos <strong>de</strong>l Congreso, normas regionales <strong>de</strong> carácter general y or<strong>de</strong>nanzas<br />
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.<br />
5. La Acción Popular, que proce<strong>de</strong>, por infracción <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong><br />
la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong><br />
carácter general, cualquiera sea la autoridad <strong>de</strong> la que emanen.<br />
6. La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, que proce<strong>de</strong> contra cualquier autoridad o<br />
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin<br />
perjuicio <strong>de</strong> las responsabilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> ley.
Una ley orgánica regula el ejercicio <strong>de</strong> estas garantías y los efectos <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> las normas.<br />
El ejercicio <strong>de</strong> las acciones <strong>de</strong> hábeas corpus y <strong>de</strong> amparo no se suspen<strong>de</strong><br />
durante la vigencia <strong>de</strong> los regímenes <strong>de</strong> excepción a que se refiere el artículo 137º<br />
<strong>de</strong> la Constitución.<br />
Cuando se interponen acciones <strong>de</strong> esta naturaleza en relación con <strong>de</strong>rechos<br />
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la<br />
razonabilidad y la proporcionalidad <strong>de</strong>l acto restrictivo. No correspon<strong>de</strong> al juez<br />
cuestionar la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> emergencia ni <strong>de</strong> sitio<br />
4.3 El Código Procesal Constitucional:<br />
Así mismo, el 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l 2004 se publicó en el diario oficial la Ley 28237, que aprueba el<br />
Código Procesal Constitucional peruano, que <strong>de</strong>sarrolla los 7 procesos previstos por la Carta<br />
Magna, señalados anteriormente, el mismo que ha entrado en vigencia el 1 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>l 2004.<br />
Dicho texto normativo preten<strong>de</strong> unificar, fortalecer y mo<strong>de</strong>rnizar la regulación <strong>de</strong> estos procesos<br />
que no siempre han cumplido con su finalidad <strong>de</strong> garantizar la vigencia <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos y<br />
la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución.<br />
El Código presupone la existencia <strong>de</strong> una disciplina <strong>de</strong>nominada Derecho Procesal Constitucional<br />
que tiene por objeto <strong>de</strong> estudio los procesos constitucionales y los órganos encargados <strong>de</strong><br />
resolverlos. En efecto, así como el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal tienen sus<br />
respectivos códigos, el Derecho Procesal Constitucional cuenta con un Código que sistematiza y<br />
or<strong>de</strong>na todos los procesos constitucionales, pues antes <strong>de</strong> su vigencia existían diversas leyes –<br />
algunas eran <strong>de</strong> 1982-, <strong>de</strong>cretos legislativos y <strong>de</strong>cretos leyes –como por ejemplo, el referido a la<br />
medida cautelar en el amparo-, que los regulaban.<br />
A<strong>de</strong>más, introduce cambios sustanciales teniendo como límite el marco <strong>de</strong> lo establecido por la<br />
Constitución vigente. Y es que como lo señala la exposición <strong>de</strong> motivos <strong>de</strong>l anteproyecto, si se<br />
tratara <strong>de</strong> efectuar cambios constitucionales varias alternativas se hubieran podido plantear. Así por
ejemplo, introducir el “certiorari” para acce<strong>de</strong>r al Tribunal Constitucional cuando se trata <strong>de</strong> los<br />
procesos <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos o contemplar un proceso amparo <strong>de</strong> instancia única para cuestionar<br />
las resoluciones <strong>de</strong>l Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones, las <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la Magistratura o<br />
las <strong>de</strong> la Corte Suprema, entre otros aspectos.<br />
Se incorpora un Título Preliminar que fija los principios, el techo i<strong>de</strong>ológico, que orienta a estos<br />
procesos. Así se menciona que sus fines esenciales son los <strong>de</strong> garantizar la primacía <strong>de</strong> la<br />
Constitución y la vigencia efectiva <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales (artículo II). Detalla cuáles son<br />
los principios procesales que los i<strong>de</strong>ntifican, señalando que los jueces <strong>de</strong>ben a<strong>de</strong>cuar las<br />
formalida<strong>de</strong>s al logro <strong>de</strong> los fines <strong>de</strong> los procesos constitucionales (artículo III). Establece que al<br />
interpretar los <strong>de</strong>rechos fundamentales no sólo <strong>de</strong>ben tomarse en cuenta los tratados sino también<br />
las <strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> los tribunales internacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana <strong>de</strong><br />
Derechos Humanos (artículo V). Precisa que el Tribunal Constitucional establecerá el prece<strong>de</strong>nte<br />
constitucional vinculante <strong>de</strong>biendo indicar cuál es el extremo <strong>de</strong> su efecto normativo (artículo VII).<br />
El Código <strong>de</strong>sarrolla los procesos constitucionales distinguiendo tres bloques diferentes: la tutela <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rechos (hábeas corpus, amparo hábeas data y cumplimiento), el control normativo (acción<br />
popular e inconstitucionalidad) y, finalmente, el proceso competencial.<br />
Se regulan los diversos tipos <strong>de</strong> hábeas corpus fijados por la doctrina y la jurispru<strong>de</strong>ncia<br />
estableciendo un procedimiento especial para el caso <strong>de</strong> <strong>de</strong>sapariciones forzadas (artículo 32).<br />
Asimismo, se precisan los efectos <strong>de</strong> las sentencias estimatorias los cuales pue<strong>de</strong>n variar<br />
<strong>de</strong>pendiendo <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong> proceso (artículo 34). Así por ejemplo, tratándose <strong>de</strong> un hábeas corpus<br />
correctivo, la persona afectada no saldrá en libertad sino que el juez podrá or<strong>de</strong>nar el cambio <strong>de</strong> las<br />
condiciones <strong>de</strong> su <strong>de</strong>tención. A la vez, se indica que si luego <strong>de</strong> interpuesta la <strong>de</strong>manda el agravio<br />
cesa o se torna irreparable, el juez podrá <strong>de</strong>clarar fundada la <strong>de</strong>manda or<strong>de</strong>nando al agresor que se<br />
abstenga <strong>de</strong> reiterar tales conductas, pues <strong>de</strong> lo contrario se hará acreedor a las medidas coercitivas<br />
establecidas (artículo 1). Igualmente, precisa que proce<strong>de</strong> durante la vigencia <strong>de</strong> un régimen <strong>de</strong><br />
excepción <strong>de</strong>tallando los alcances <strong>de</strong>l control <strong>de</strong> razonabilidad y proporcionalidad <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos<br />
afectados (artículo 23).<br />
Se establece que el hábeas corpus proce<strong>de</strong> contra resoluciones judiciales cuando se afecta la tutela<br />
procesal efectiva –la cual compren<strong>de</strong> el acceso a la justicia y el <strong>de</strong>bido proceso- y la libertad<br />
individual. Si sólo se afecta la tutela procesal efectiva cabe el amparo (artículo 4).
Para evitar posibles abusos, el Código diseña al amparo como un mecanismo excepcional. Dispone<br />
que sólo tutelará <strong>de</strong>rechos que tengan sustento constitucional directo y no podrá ser utilizado<br />
cuando exista otra vía judicial igualmente efectiva que los proteja (artículo 5). De esta manera, se<br />
acoge la tesis <strong>de</strong>l amparo residual que existe en la experiencia argentina y colombiana.<br />
Asimismo, precisa los <strong>de</strong>rechos objeto <strong>de</strong> tutela, como suce<strong>de</strong> con los <strong>de</strong>rechos sociales (salud,<br />
pensión, etc.) y la prohibición <strong>de</strong> discriminación por razón social o por orientación sexual.<br />
Se contemplan puntuales causales <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia (artículo 5); así por ejemplo, se establece que<br />
no proce<strong>de</strong> el amparo contra amparo (artículo 5 inciso 6). De otro lado, se autoriza la proce<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong>l amparo contra las resoluciones <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la Magistratura en materia <strong>de</strong><br />
evaluación y ratificación <strong>de</strong> jueces y fiscales si es que no han sido motivadas y dictadas con previa<br />
audiencia <strong>de</strong>l interesado (artículo 5 inciso 7). Asimismo, proce<strong>de</strong> contra resoluciones <strong>de</strong>l Jurado<br />
Nacional <strong>de</strong> Elecciones cuando violen en forma manifiesta la tutela procesal efectiva (artículo 5<br />
inciso 8).<br />
La medida cautelar (artículo 15), por regla general, será ágil y eficaz, permitiendo que antes <strong>de</strong><br />
dictarse sentencia se cuente con una resolución que evite daños irreparables. Ella se conce<strong>de</strong>rá sin<br />
audiencia a la otra parte y la apelación sólo será concedida sin efecto suspensivo. Lamentablemente,<br />
el Congreso estableció un trámite especial, engorroso e inapropiado cuando dicha medida cuestione<br />
actos administrativos municipales o regionales, pues según el segundo párrafo <strong>de</strong> la citada norma el<br />
pedido cautelar se presentará ante la Corte Superior e irá en apelación a la Corte Suprema. Dicho<br />
agregado, introducido en la Comisión <strong>de</strong> Constitución y Reglamento, distorsiona la esencia <strong>de</strong> la<br />
medida cautelar A nuestro juicio, tal cambio resulta inconstitucional pues es discriminatorio –no<br />
existe ninguna justificación objetiva y razonable para ello- y no garantiza un tutela judicial efectiva.<br />
De ahí que sea factible que algún juez pueda disponer su inaplicación –control difuso- en un caso<br />
concreto.<br />
Se incorporan medidas coercitivas –multas y sanciones- para garantizar que las sentencias sean<br />
acatadas (artículo 22). A<strong>de</strong>más, para agilizar el procedimiento se excluye la intervención <strong>de</strong>l<br />
Ministerio Público. Adicionalmente, <strong>de</strong>sarrolla un procedimiento especial para reprimir actos<br />
homogéneos, es <strong>de</strong>cir, cuando el agresor luego <strong>de</strong> <strong>de</strong>clararse fundada la <strong>de</strong>manda y acatar el fallo<br />
reitera la agresión (artículo 60).
El proceso <strong>de</strong> hábeas data podrá ser interpuesto sin necesidad <strong>de</strong> firma <strong>de</strong> abogado y sin requerir<br />
carta notarial pues bastará con acreditar la renuencia a través <strong>de</strong> un documento <strong>de</strong> “fecha cierta”.<br />
Aparte <strong>de</strong> ello, no se requerirá agotar ninguna vía administrativa (artículo 65). A<strong>de</strong>más, se<br />
<strong>de</strong>sarrollan los alcances <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa, superando las limitaciones<br />
establecidas por la norma constitucional (artículo 62) y recogiendo la interpretación fijada por el<br />
Tribunal Constitucional.<br />
El proceso <strong>de</strong> cumplimiento cuenta con una especial regulación que precisa las diferencias, por<br />
ejemplo, respecto a la legitimación cuando se trata <strong>de</strong>l incumplimiento <strong>de</strong> una norma legal o <strong>de</strong> un<br />
acto administrativo (artículo 67). En el primer caso cualquier persona podrá presentar la <strong>de</strong>manda,<br />
mientras que en el segundo sólo el afectado. A<strong>de</strong>más, se regulan las causales <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia,<br />
indicándose que no cabe para disponer el cumplimiento <strong>de</strong> una sentencia o cuando se discute la<br />
vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> un acto administrativo (artículo 70). Se reconoce su carácter residual respecto al amparo,<br />
pues en caso que aquel procediera el proceso <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong>bería <strong>de</strong>sestimarse.<br />
De otro lado, el proceso <strong>de</strong> acción popular, contará con medidas cautelares que podrán suspen<strong>de</strong>r<br />
los efectos <strong>de</strong>l reglamento inconstitucional o ilegal antes que culmine el proceso (artículo 94) y la<br />
sentencia estimatoria <strong>de</strong>clarará la nulidad <strong>de</strong> la norma impugnada con eficacia retroactiva (artículo<br />
81). Ello, sin duda, hará que dicho proceso sea más utilizado.
CAPÍTULO II<br />
HABEAS CORPUS<br />
1.- ANTECEDENTES:<br />
Hábeas Corpus quiere <strong>de</strong>cir que tengas el cuerpo, y tiene su origen en las actas que en Inglaterra<br />
garantizan la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa ilegalmente acudir a la High<br />
Court of Justice.<br />
El requerimiento va dirigido a toda clase <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s, lo que se trata <strong>de</strong> aclarar es, si ellas han<br />
adoptado o no esa medida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su competencia y <strong>de</strong> manera legal.<br />
Como antece<strong>de</strong>ntes remotos se pue<strong>de</strong>n señalar el interdicto <strong>de</strong> liberis exhibendis et ducendis <strong>de</strong>l<br />
antiguo Derecho Romano y el juicio <strong>de</strong> manifestación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho aragonés medieval.<br />
2.- DENOMINACIÓN.<br />
En doctrina se ha discutido mucho la <strong>de</strong>nominación procesal, para unos se trata <strong>de</strong> un recurso,<br />
mientras que para otros es una acción. Aunque esta ultima interpretación es la prevaleciente.<br />
En algunos países solo garantiza la libertad individual, mientras que en otros ampara cualquier otro<br />
<strong>de</strong>recho constitucional, siempre que se carezca <strong>de</strong> otro medio legal para obtener la inmediata<br />
reparación.<br />
3.- DEFINICIÓN<br />
La Real Aca<strong>de</strong>mia <strong>de</strong> la Lengua <strong>de</strong>fine al Hábeas Corpus como al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> todo ciudadano,<br />
<strong>de</strong>tenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que,<br />
oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si <strong>de</strong>be alzarse o mantenerse.
4.- EFICACIA:<br />
El Hábeas corpus, para ser eficaz, requiere <strong>de</strong> un procedimiento sumario en juicio no contradictorio.<br />
La autoridad requerida no tiene obligación <strong>de</strong> presentar inmediatamente al <strong>de</strong>tenido, sino también<br />
<strong>de</strong> informar sobre los motivos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>tención.<br />
5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS<br />
Los antece<strong>de</strong>ntes históricos <strong>de</strong>l Habeas Corpus se encuentran en el "libelo hominen exhibiendo"<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho romano, en la carta Magna <strong>de</strong> 1215, en el Fuero <strong>de</strong> Aragón <strong>de</strong> 1428, en el Fuero <strong>de</strong><br />
Viscaya <strong>de</strong> 1527, en la Ley Inglesa <strong>de</strong> 1640 y en el Acta <strong>de</strong> Habeas Corpus <strong>de</strong> 1679, concebido<br />
por primera vez como una forma <strong>de</strong> evitar los agravios e injusticias cometidas por los señores<br />
feudales contra sus súbditos o personas <strong>de</strong> inferior clase.<br />
Llamado así porque <strong>de</strong>s<strong>de</strong> tiempos remotos la or<strong>de</strong>n a que nos vamos a referir empezaba con<br />
estos vocablos latinos "Tú tienes el cuerpo" o "que traigas tu cuerpo", es <strong>de</strong>cir, que el individuo<br />
recobre su posesión <strong>de</strong> sí mismo, en toda su plenitud.<br />
Es actualmente la principal institución en el mundo, <strong>de</strong>stinada a proteger la libertad personal<br />
contra las <strong>de</strong>tenciones arbitrarias o ilegales, y así lo reconocen los pactos internacionales <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rechos humanos.<br />
Esta acción judicial <strong>de</strong> amparo se interpone ante el juez para que cualquier <strong>de</strong>tenido sea llevado a su<br />
presencia, con objeto <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar acerca <strong>de</strong> su libertad o <strong>de</strong> la continuación como <strong>de</strong>tenido, según<br />
las acusaciones y sospechas que pesen sobre él.<br />
5.1.- En Roma<br />
Se trataba en un inicio <strong>de</strong> una acción posesoria que se ejercía sobre una cosa o bien, en virtud <strong>de</strong>l<br />
dominiun que el "hombre libre" tiene sobre su cuerpo. Estamos frente a un <strong>de</strong>recho patrimonial, en<br />
que el cuerpo -equiparado a una cosa- por estar sometido a la voluntad <strong>de</strong>l propietario, era<br />
recobrado por el mediante interdicto. El esclavo, en cambio, por carecer <strong>de</strong> dominio sobre su<br />
cuerpo, no podía ejercer el interdicto. De ahí que éste se da sólo para el hombre libre que hubiere<br />
sido privado <strong>de</strong> tal condición por quien pretendía ser su amo.
5.2 El Juicio <strong>de</strong> Manifestación:<br />
El fuero o juicio <strong>de</strong> manifestación instituido en 1428 en el reino <strong>de</strong> Aragón se pue<strong>de</strong> tomar como el<br />
antece<strong>de</strong>nte más inmediato <strong>de</strong>l hábeas, en el sentido y la forma <strong>de</strong> lo que en la actualidad es el<br />
hábeas corpus.<br />
El hábeas corpus fue reconocido en Inglaterra por ley <strong>de</strong>l año 1640.<br />
En nuestro sistema el recurso se da solamente contra actos <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s, pues si la <strong>de</strong>tención es<br />
obra <strong>de</strong> un particular basta la <strong>de</strong>nuncia ante un juez <strong>de</strong> la jurisdicción criminal, o bien ante la<br />
autoridad policial, para hacerla cesar.<br />
Mediante el juicio <strong>de</strong> manifestación <strong>de</strong> las personas se separaba a la autoridad para que no siguiera<br />
ejerciendo su acción sobre el manifestante. La persona <strong>de</strong>tenida podía recurrir al justicia <strong>de</strong> Aragón,<br />
y examinado el juicio, quedaba en libertad, o en su <strong>de</strong>fecto éste continuaba alojado en la cárcel a la<br />
espera <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong>finitivo y al amparo <strong>de</strong>l justicia.<br />
El justicia <strong>de</strong> Aragón (juez supremo que podía juzgar al rey mismo) era el baluarte más firme y<br />
seguro contra la opresión y la arbitrariedad.<br />
Ningún ciudadano <strong>de</strong> cierta educación jurídica pue<strong>de</strong> evocar sin admiración, en ese antiguo <strong>de</strong>recho<br />
aragonés, lo que fue el justicia <strong>de</strong> Aragón, la institución más gloriosa en la historia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos individuales y <strong>de</strong> la dignidad y entereza <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r judicial.<br />
5.3 La Ley De Habeas Corpus Inglesa De 1679<br />
En 1215 la Carta Magna estableció limitaciones al po<strong>de</strong>r real y consagró el principio <strong>de</strong> la libertad<br />
individual. Es evi<strong>de</strong>nte la necesidad <strong>de</strong> garantizar la vigencia real <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho por medios<br />
rápidos, prácticos y eficientes. La Petición <strong>de</strong> Derechos <strong>de</strong> 1628 menciona el hábeas corpus viene a<br />
garantizar <strong>de</strong>finitivamente este <strong>de</strong>recho.<br />
La ley <strong>de</strong> hábeas corpus <strong>de</strong> 1679 <strong>de</strong>cía: " Si una persona es arrestada y <strong>de</strong>tenida en tiempo <strong>de</strong> receso<br />
por cualquier <strong>de</strong>lito tendrá <strong>de</strong>recho por sí, o por otro en representación suya para dirigirse al lord<br />
canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias <strong>de</strong> los autos <strong>de</strong> prisión o<br />
previo el juramento <strong>de</strong> haber sido <strong>de</strong>negadas dichas copias, precediendo una petición por escrito <strong>de</strong><br />
la persona <strong>de</strong>tenida o <strong>de</strong> cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto
<strong>de</strong> entregarla, tiene la obligación <strong>de</strong> expedir un hábeas corpus que será remitido al lord canciller,<br />
juez o barón <strong>de</strong> los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el funcionario o la persona a<br />
quien éste comisione presentará nuevamente el preso ante el lord canciller, los <strong>de</strong>más jueces o el<br />
<strong>de</strong>signado por el susodicho writ; dando a conocer las causas <strong>de</strong> la prisión o <strong>de</strong>tención, cumplidas<br />
estas disposiciones, en dos días el lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso,<br />
recibiendo en garantía la suma que los jueces consi<strong>de</strong>ren conveniente, en atención a la calidad <strong>de</strong>l<br />
preso o a la naturaleza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito.<br />
La ley establece las penas al funcionario que no cumpla con el writ, como también la prohibición <strong>de</strong><br />
volver a <strong>de</strong>tener a la persona por el mismo <strong>de</strong>lito, una vez puesto en libertad por hábeas corpus.<br />
La ley <strong>de</strong> 1679 reglaba el hábeas corpus sólo para casos criminales, luego, por ley <strong>de</strong> 1816, cosas<br />
civiles. En 1862, una ley amplió la jurisdicción, su aplicación se extendió a cualquier colonia<br />
inglesa en que hubiera magistrados en condiciones <strong>de</strong> emitir un writ <strong>de</strong> hábeas corpus.<br />
El hábeas corpus inglés es una institución que pone al amparo <strong>de</strong> los magistrados la libertad<br />
corporal <strong>de</strong>l individuo.<br />
5.4 El Habeas Corpus En Latinoamérica<br />
a) En la Argentina<br />
En la Constitución Nacional se omitió toda la referencia expresa <strong>de</strong>l hábeas corpus. El artículo 18<br />
establecía que ningún jabotante <strong>de</strong> la Nación pue<strong>de</strong> ser arrestado sino en virtud <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong><br />
autoridad competente. El artículo 33 expresaba que: "Las <strong>de</strong>claraciones, <strong>de</strong>rechos y garantías, que<br />
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación <strong>de</strong> otros <strong>de</strong>rechos y garantías, no<br />
enumerados”.<br />
El hábeas corpus fue institucionalizado por las constituciones provinciales y reglado por leyes<br />
nacionales y provinciales. (Debemos recordar que el único Código Procesal Constitucional a<strong>de</strong>más<br />
<strong>de</strong>l Peruano es el <strong>de</strong> la provincia <strong>de</strong> Rosario)<br />
La reforma Constitucional <strong>de</strong> 1949 constitucionalizó el hábeas corpus en el artículo 29: "Todo<br />
habitante podrá interponer por sí o por intermedio <strong>de</strong> sus parientes o amigos, recurso <strong>de</strong> hábeas<br />
corpus ante la autoridad judicial competente, restricción o amenaza a la libertad <strong>de</strong> su persona. El<br />
tribunal, comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza”.
) En Colombia<br />
La primera consagración <strong>de</strong>l habeas corpus se encuentra en la Constitución Nacional <strong>de</strong> 1832, en<br />
cuyo art.186 se dispuso: "Dentro <strong>de</strong> doce horas a lo más <strong>de</strong> verificada la prisión o arresto <strong>de</strong><br />
alguna persona, expedirá el juez una or<strong>de</strong>n firmada, en que se expresen los motivos <strong>de</strong>l arresto o<br />
prisión, si <strong>de</strong>be o no estar o continuar incomunicado el preso. El juez que faltare a esta<br />
disposición y el carcelero que no reclame la or<strong>de</strong>n, pasadas las doce horas, serán castigados como<br />
reos <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención arbitraria". La Constitución <strong>de</strong> 1886 consagró en su articulo 23, el fundamento<br />
<strong>de</strong> la garantía constitucional <strong>de</strong> la libertad personal, base <strong>de</strong>l habeas corpus, al manifestar: "Nadie<br />
podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni <strong>de</strong>tenido, ni su<br />
domicilio registrado, sino en virtud <strong>de</strong> mandamiento escrito <strong>de</strong> autoridad competente, con las<br />
formalida<strong>de</strong>s legales y por motivo previamente <strong>de</strong>finido en las leyes.".<br />
La Constitución Política <strong>de</strong> 1991 en su artículo 30, le dio expresa categoría <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />
fundamental constitucional a la garantía <strong>de</strong>l habeas corpus.<br />
El actual Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, en el artículo 430 dispone: "El Habeas Corpus es una<br />
acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación <strong>de</strong> las<br />
garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilícitamente la privación <strong>de</strong> su libertad".<br />
El recurso jurídico <strong>de</strong>l habeas corpus ha sido una garantía establecida en los principales<br />
instrumentos internacionales, como recurso efectivo para el reconocimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la<br />
libertad. La Declaración Universal <strong>de</strong> los Derechos Humanos (1948), en su artículo 8 establece:<br />
"Toda persona tiene <strong>de</strong>recho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que<br />
la amparen contra actos que violen sus <strong>de</strong>rechos fundamentales reconocidos por la constitución o<br />
la ley". Y quienes pue<strong>de</strong>n interponer el habeas corpus El habeas corpus pue<strong>de</strong> interponerse ante<br />
un juez penal, por:<br />
• El mismo <strong>de</strong>tenido<br />
• Un tercero sin necesidad que éste sea abogado y sin que se requiera po<strong>de</strong>r para actuar.<br />
• El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo.<br />
• El Personero Municipal.
c) En el Perú<br />
La primera manifestación legal, <strong>de</strong>l hábeas corpus en el Perú se da en 1897, mediante una ley<br />
promulgada el 21 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> ese año, según Gracia Blaun<strong>de</strong> con dicha ley se buscaba<br />
reglamentar el articulo 18 <strong>de</strong> la constitución <strong>de</strong> 1860, que básicamente consagraba ka garantía no<br />
ser <strong>de</strong>tenido sin mandato <strong>de</strong>l juez salvo fragante <strong>de</strong>lito y por no mas <strong>de</strong> veinticuatro horas. En el año<br />
1916, se promulgo la ley 2223, <strong>de</strong>nominada ley <strong>de</strong> liquidación <strong>de</strong> prisiones preventivas , la misma<br />
que legislo entre otros aspectos la libertad provisional, con fecha 24 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1968 se<br />
promulgo el <strong>de</strong>creto ley 17083, mediante el cual se dan dos importantes innovaciones respecto <strong>de</strong>l<br />
habeas corpus la primera se refiere a la inclusión <strong>de</strong> la garantía <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos al libre transito y a<br />
la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio los que se cautelaban junto con la libertad física por los<br />
procedimientos que el código <strong>de</strong> procedimientos penales señalaba y la segunda se refiere<br />
precisamente al procedimiento, con la creación <strong>de</strong> la vía civil para la tramitación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más<br />
<strong>de</strong>rechos constitucionales con fecha 8 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1982 se promulgo la ley 23506.<br />
6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO<br />
6.1 El Hábeas Corpus en la Legislación Internacional.<br />
a) La Legislación Argentina<br />
La ley 23.098 <strong>de</strong>l año 1984, por el artículo 3º correspon<strong>de</strong> hábeas corpus cuando se <strong>de</strong>nuncie un<br />
acto u omisión <strong>de</strong> autoridad pública, que implique la limitación o la amenaza <strong>de</strong> la libertad<br />
ambulatoria, sin or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong> autoridad competente; siendo igualmente, el caso <strong>de</strong> accionar por<br />
hábeas corpus, cuando se diera la circunstancia <strong>de</strong> que se agravara ilegítimamente, la forma y<br />
condiciones en que se cumple la privación <strong>de</strong> la libertad (art. 4º)<br />
el Hábeas Corpus en los casos <strong>de</strong> limitación <strong>de</strong> la libertad dispuesta con motivo <strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> sitio<br />
(art. 23 <strong>de</strong> la Constitución Nacional) la acción podrá comprobar: la legitimidad <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> sitio;<br />
la correlación entre la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> privación <strong>de</strong> la libertad y la situación que dio origen a la <strong>de</strong>claración<br />
<strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> sitio; agravación ilegítima <strong>de</strong> las condiciones <strong>de</strong> privación <strong>de</strong> la libertad; ejercicio <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> opción, artículo 23 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
La acción <strong>de</strong> Hábeas Corpus podrá ser interpuesta por el interesado, o persona que lo haga en su<br />
favor (art. 5º). En los casos <strong>de</strong> hábeas corpus los jueces podrán <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong>
un precepto legal (art. 6º). Se consi<strong>de</strong>rarán <strong>de</strong>finitivas, las sentencias <strong>de</strong> los tribunales superiores, a<br />
efectos <strong>de</strong> <strong>de</strong>l recurso extraordinario ante la Corte Suprema <strong>de</strong> la Nación (art. 7º).<br />
La Ley Nacional <strong>de</strong> Hábeas Corpus tiene vigencia en todo el territorio <strong>de</strong> la Nación, cualquiera sea<br />
el tribunal que la aplique. No obstante, la vigencia <strong>de</strong> la ley no impedirá la aplicación <strong>de</strong> las<br />
disposiciones constitucionales o legales <strong>de</strong> las provincias, cuando se consi<strong>de</strong>re más eficiente la<br />
protección <strong>de</strong>l hábeas corpus (art. 1º).<br />
La aplicación <strong>de</strong>l Hábeas Corpus correspon<strong>de</strong>rá a los tribunales nacionales o provinciales (art. 2º).<br />
La <strong>de</strong>nuncia <strong>de</strong> Hábeas Corpus podrá ser formulada oralmente o por escrito (art. 9º). El auto <strong>de</strong><br />
Hábeas Corpus, <strong>de</strong>terminará en el plazo que el juez fije, la presentación <strong>de</strong>l autor <strong>de</strong>l acto lesivo,<br />
con un informe circunstanciado <strong>de</strong>l motivo (arts. 11 y 12). La audiencia se realizará con la presencia<br />
<strong>de</strong> las partes citadas, siendo obligatoria la presencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido (arts. 13 y 14).<br />
El juez admitirá o rechazará las pruebas ofrecidas en la audiencia. El juez oirá a los intervinientes<br />
(art. 15). Terminada la audiencia, el juez dictará inmediatamente la <strong>de</strong>cisión (art. 17). Contra la<br />
<strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l juez, podrá apelarse por escrito u oralmente ante la Cámara (art. 19). Cuando se haga<br />
lugar a la <strong>de</strong>nuncia, las costas <strong>de</strong>l proceso serán a cargo <strong>de</strong>l funcionario culpable (art. 23).<br />
b) Recurso <strong>de</strong> hábeas corpus en Costa Rica:<br />
El recurso <strong>de</strong> habeas corpus es, en Costa Rica, <strong>de</strong>l conocimiento exclusivo <strong>de</strong> la Sala<br />
Constitucional. Este instituto es <strong>de</strong> venerable tradición en el Derecho Constitucional.<br />
Proce<strong>de</strong> el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos u<br />
omisiones que provengan <strong>de</strong> una autoridad <strong>de</strong> cualquier or<strong>de</strong>n, incluso judicial, contra las<br />
amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto <strong>de</strong> ella establezcan<br />
in<strong>de</strong>bidamente las autorida<strong>de</strong>s, lo mismo que contra las restricciones ilegítimas <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
trasladarse <strong>de</strong> un lugar a otro <strong>de</strong> la República, y <strong>de</strong> libre permanencia, salida e ingreso en su<br />
territorio.<br />
Pue<strong>de</strong> interponer el recurso <strong>de</strong> habeas corpus cualquier persona, en memorial, telegrama u otro<br />
medio <strong>de</strong> comunicación escrito, sin necesidad <strong>de</strong> autenticación. Cuando se utilice la vía<br />
telegráfica se gozará <strong>de</strong> franquicia.<br />
La sustanciación <strong>de</strong>l recurso se hará sin pérdida <strong>de</strong> tiempo, posponiendo cualquier asunto <strong>de</strong><br />
distinta naturaleza que tuviere el Tribunal. El Magistrado instructor pedirá informe a la autoridad
que se indique como infractora, informe que <strong>de</strong>berá rendirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo que él <strong>de</strong>termine y<br />
que no podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> tres días. Al mismo tiempo or<strong>de</strong>nará no ejecutar, respecto <strong>de</strong>l ofendido,<br />
acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento <strong>de</strong> lo que en <strong>de</strong>finitiva resuelva la<br />
Sala.<br />
La Sala podrá or<strong>de</strong>nar la comparecencia <strong>de</strong>l ofendido o practicar una inspección cuando lo<br />
consi<strong>de</strong>re necesario, <strong>de</strong> acuerdo con las circunstancias, ya sea antes <strong>de</strong> pronunciarse sobre el<br />
habeas corpus o para efectos <strong>de</strong> ejecución, si lo consi<strong>de</strong>rare proce<strong>de</strong>nte, lo haya <strong>de</strong>clarado con o<br />
sin lugar. A<strong>de</strong>más, en cualquier momento se podrán or<strong>de</strong>nar medidas provisionales <strong>de</strong> protección<br />
<strong>de</strong> los señalados <strong>de</strong>rechos.<br />
La sentencia que <strong>de</strong>clare con lugar el habeas corpus <strong>de</strong>jará sin efecto las medidas impugnadas en<br />
el recurso, or<strong>de</strong>nará restablecer al ofendido en el pleno goce <strong>de</strong> su <strong>de</strong>recho o libertad que le<br />
hubieren sido conculcados, y establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong> la sentencia para el caso concreto.<br />
A<strong>de</strong>más, con<strong>de</strong>nará a la autoridad responsable a la in<strong>de</strong>mnización <strong>de</strong> los daños y perjuicios<br />
causados, los cuales se liquidarán y ejecutarán en la vía contencioso administrativa por el<br />
procedimiento <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> sentencia previsto en la ley reguladora <strong>de</strong> esa jurisdicción.<br />
Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Constitucional<br />
Disposiciones preliminares<br />
CAPÍTULO ÚNICO<br />
Artículo 1.- Objeto <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional.<br />
La presente Ley tiene como fin regular la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es<br />
garantizar la supremacía <strong>de</strong> las normas y principios constitucionales y <strong>de</strong>l Derecho<br />
Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y<br />
aplicación, así como los <strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s fundamentales consagrados en la<br />
Constitución o en los instrumentos internacionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos vigentes en<br />
Costa Rica.<br />
Artículo 2.- Atribuciones <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional.<br />
Le correspon<strong>de</strong> específicamente a la jurisdicción constitucional,<br />
a. Garantizar, mediante los recursos <strong>de</strong> habeas corpus y <strong>de</strong> amparo, los <strong>de</strong>rechos y<br />
liberta<strong>de</strong>s consagrados por la Constitución Política y los <strong>de</strong>rechos humanos<br />
reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica.
. Ejercer el control <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> cualquier naturaleza y<br />
<strong>de</strong> los actos sujetos al Derecho Público, así como la conformidad <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />
interno con el Derecho Internacional o Comunitario, mediante la acción <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad y <strong>de</strong>más cuestiones <strong>de</strong> constitucionalidad.<br />
c. Resolver los conflictos <strong>de</strong> competencia entre los Po<strong>de</strong>res <strong>de</strong>l Estado, incluido el<br />
Tribunal Supremo <strong>de</strong> Elecciones y los <strong>de</strong> competencia constitucional entre éstos y la<br />
Contraloría General <strong>de</strong> la República, las municipalida<strong>de</strong>s, los entes <strong>de</strong>scentralizados y<br />
las <strong>de</strong>más personas <strong>de</strong>l Derecho Público.<br />
TÍTULO II:<br />
Del Recurso <strong>de</strong> Habeas Corpus<br />
CAPÍTULO ÚNICO<br />
Artículo 15.- Objeto <strong>de</strong>l recurso. Derechos tutelados (libertad, integridad personal,<br />
movimiento; permanencia, salida e ingreso <strong>de</strong>l país).<br />
Proce<strong>de</strong> el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra<br />
los actos u omisiones que provengan <strong>de</strong> una autoridad <strong>de</strong> cualquier or<strong>de</strong>n, incluso<br />
judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que<br />
respecto <strong>de</strong> ella establezcan in<strong>de</strong>bidamente las autorida<strong>de</strong>s, lo mismo que contra las<br />
restricciones ilegítimas <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> trasladarse <strong>de</strong> un lugar a otro <strong>de</strong> la República, y<br />
<strong>de</strong> libre permanencia, salida e ingreso en su territorio. (Así enmendado por la Fe <strong>de</strong><br />
Erratas citada al inicio).<br />
Artículo 16.- Otras violaciones relacionadas con la libertad.<br />
Cuando en el habeas corpus se alegaren otras violaciones que tengan relación con la<br />
libertad personal, en cualquiera <strong>de</strong> sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto<br />
atribuido como ilegítimo, por constituir su causa o finalidad en esta vía se resolverá<br />
también sobre esas violaciones.<br />
Artículo 17.- Interposición, distribución. Manifiesta improce<strong>de</strong>ncia.<br />
El recurso se interpondrá ante la Sala Constitucional, y su tramitación estará a cargo<br />
<strong>de</strong> su Presi<strong>de</strong>nte o <strong>de</strong>l Magistrado instructor. Si se tratare <strong>de</strong> un caso <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia<br />
manifiesta, el Magistrado se abstendrá <strong>de</strong> tramitarlo y reservará el asunto para la<br />
próxima sesión <strong>de</strong> sala.<br />
Artículo 18.- Legitimación activa. Forma. Franquicia telegráfica.
Podrá interponer el recurso <strong>de</strong> habeas corpus cualquier persona, en memorial,<br />
telegrama u otro medio <strong>de</strong> comunicación escrito, sin necesidad <strong>de</strong> autenticación.<br />
Cuando se utilice la vía telegráfica se gozará <strong>de</strong> franquicia.<br />
Artículo 19.- Trámite. Informe <strong>de</strong> la autoridad. Legitimación pasiva.<br />
La sustanciación <strong>de</strong>l recurso se hará sin pérdida <strong>de</strong> tiempo, posponiendo cualquier<br />
asunto <strong>de</strong> distinta naturaleza que tuviere el tribunal.<br />
El Magistrado instructor pedirá informe a la autoridad que se indique como<br />
infractora, informe que <strong>de</strong>berá rendirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo que él <strong>de</strong>termine y que no<br />
podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> tres días. Al mismo tiempo or<strong>de</strong>nará no ejecutar, respecto <strong>de</strong>l<br />
ofendido, acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento <strong>de</strong> lo que en<br />
<strong>de</strong>finitiva resuelva la Sala.<br />
De ignorarse la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> la autoridad, el recurso se tendrá por establecido contra el<br />
jerarca.<br />
Artículo 20.- Personas <strong>de</strong>tenidas o incomunicadas.<br />
Cuando se trate <strong>de</strong> personas que han sido <strong>de</strong>tenidas y puestas a la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> alguna<br />
autoridad judicial, sin que se haya dictado auto que restrinja la libertad, el Magistrado<br />
instructor podrá suspen<strong>de</strong>r, hasta por cuarenta y ocho horas, la tramitación <strong>de</strong>l<br />
recurso. En el mismo acto prevendrá a la autoridad judicial que practique las<br />
diligencias que correspondan e informe sobre el resultado <strong>de</strong> los procedimientos y si ha<br />
or<strong>de</strong>nado la <strong>de</strong>tención.<br />
c) Legislación Paraguaya<br />
La legislación <strong>de</strong> esta república contempla a<strong>de</strong>más los principios generales a la tramitación <strong>de</strong>l<br />
recurso, similares a los recogidos por el novísimo código procesal constitucional peruano, las<br />
modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> protección contemplada por la exposición <strong>de</strong> motivos <strong>de</strong>l proyecto <strong>de</strong>l código<br />
procesal constitucional: notificaciones e intimaciones, <strong>de</strong>fectos <strong>de</strong> forma, el hábeas corpus<br />
reparador, el hábeas corpus preventivo, el hábeas corpus genérico.
LEY N° 1.500<br />
QUE REGLAMENTA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL HÁBEAS<br />
CORPUS<br />
CAPÍTULO I<br />
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES<br />
Artículo 1.- Objeto. Esta ley reglamenta las disposiciones constitucionales en materia<br />
<strong>de</strong> hábeas corpus.<br />
Artículo 2.- Denominaciones. Si el hábeas corpus se tramita ante la Sala Penal <strong>de</strong> la<br />
Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia, en todos los casos en los que la presente ley se refiere a<br />
"el Juez", se enten<strong>de</strong>rá que se refiere a cualquiera <strong>de</strong> sus miembros; si se refiere a<br />
"el Juzgado", se enten<strong>de</strong>rá que se refiere a la Sala en pleno.<br />
Artículo 3.- Competencia. El procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus se iniciará ante la Sala<br />
Penal <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia, o ante cualquier juez <strong>de</strong> primera instancia,<br />
según las reglas que <strong>de</strong>terminan su competencia territorial, salvo que el supuesto<br />
acto ilegítimo tuviese o pudiese producir sus efectos en todo el territorio <strong>de</strong> la<br />
República o en lugares no <strong>de</strong>terminables <strong>de</strong> él, en cuyo caso no regirá esa limitación.<br />
La negativa a intervenir, siendo competente el juez, constituirá causal <strong>de</strong><br />
enjuiciamiento por mal <strong>de</strong>sempeño <strong>de</strong>l cargo y, en su caso, <strong>de</strong> remoción.<br />
Artículo 4.- Exclusividad <strong>de</strong> la competencia. Ningún órgano jurisdiccional<br />
intervendrá <strong>de</strong> oficio ni a petición <strong>de</strong> parte en un procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus<br />
que se halle en trámite ante otro órgano jurisdiccional. Si tal avocación ocurriese,<br />
serán nulas y <strong>de</strong> ningún valor todas las actuaciones y resoluciones emanadas <strong>de</strong>l<br />
interviniente.<br />
Artículo 5.- Modalida<strong>de</strong>s y acumulación. El procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus será<br />
breve, sumario y gratuito.
En todos los casos, el órgano jurisdiccional estará facultado para adoptar los<br />
recaudos que sean conducentes para que se cumplan eficazmente sus mandatos a fin<br />
<strong>de</strong> que la garantía <strong>de</strong>l hábeas corpus sea <strong>de</strong> hecho efectiva.<br />
Se podrán acumular el hábeas corpus preventivo y el genérico. Cabrá también la<br />
acumulación alternativa <strong>de</strong>l hábeas corpus reparador y <strong>de</strong>l genérico.<br />
La errónea calificación <strong>de</strong>l hábeas corpus no provocará su rechazo sino que el<br />
órgano jurisdiccional le imprima el trámite que corresponda.<br />
Artículo 6.- Legitimación activa. El procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus podrá iniciarse<br />
<strong>de</strong> oficio, por el propio afectado o por cualquier persona que, sin necesidad <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r,<br />
invoque tener conocimiento <strong>de</strong>l acto supuestamente ilegítimo que pueda ser reparado<br />
por esa vía.<br />
Artículo 7.- Contenido <strong>de</strong> la presentación inicial. La presentación inicial <strong>de</strong>l hábeas<br />
corpus contendrá:<br />
a) El nombre y el domicilio <strong>de</strong>l peticionante;<br />
b) El nombre y otros datos personales conocidos <strong>de</strong> la persona afectada por el acto<br />
supuestamente ilegítimo y la mención <strong>de</strong>l sitio don<strong>de</strong> ésta se encuentra; y,<br />
c) El objeto <strong>de</strong> la acción, con la mención <strong>de</strong>l supuesto acto ilegítimo cuya<br />
reparación se solicita.<br />
Si el peticionante ignorase alguno <strong>de</strong> los datos mencionados, proporcionará al<br />
órgano jurisdiccional las referencias suficientes para que éste los recabe por las vías<br />
judiciales pertinentes.<br />
d) El Habeas Corpus en El Common Law<br />
“Cuando una persona sea portadora <strong>de</strong> un "habeas corpus", dirigido a un<br />
"sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor <strong>de</strong> un individuo puesto<br />
bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o
se les <strong>de</strong>je en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa <strong>de</strong> esta <strong>de</strong>tención<br />
a los tres días <strong>de</strong> su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por<br />
traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant") pagando u<br />
ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán<br />
tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a<br />
continuación <strong>de</strong>l mandamiento, y que no podrán exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> doce <strong>de</strong>narios por<br />
cada milla, y <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> haber dado por escrito la seguridad <strong>de</strong> pagar igualmente<br />
los gastos necesarios para presentar <strong>de</strong> nuevo al prisionero, si ha lugar, así como<br />
la garantía <strong>de</strong> que éste no se escapará en el camino; así como remitir dicha<br />
or<strong>de</strong>n, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el<br />
funcionario <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n judicial que haya <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r en la causa, a tenor <strong>de</strong> dicho<br />
mandamiento. Este plazo <strong>de</strong> tres días es aplicable solamente en el caso <strong>de</strong> que el<br />
lugar <strong>de</strong> la prisión no diste más <strong>de</strong> veinte millas <strong>de</strong>l tribunal o lugar en que<br />
resi<strong>de</strong>n los jueces. Si la distancia exce<strong>de</strong> <strong>de</strong> las veinte millas y no pasa <strong>de</strong> cien, el<br />
carcelero y <strong>de</strong>más empleados tendrán diez días <strong>de</strong> término, y si pasa <strong>de</strong> cien<br />
millas, veinte días.<br />
Si un individuo <strong>de</strong>scuidara voluntariamente la petición <strong>de</strong>l "habeas corpus"<br />
durante dos plazos completos contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día <strong>de</strong> su prisión, no podrá<br />
obtenerlo en tiempo <strong>de</strong> vacaciones.<br />
Si un funcionario, o quien haga sus veces, <strong>de</strong>scuida la obligación <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r<br />
al mandamiento <strong>de</strong> "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a petición<br />
<strong>de</strong> éste o quien lo represente, o si no entrega en el termino <strong>de</strong> seis horas copia <strong>de</strong>l<br />
auto <strong>de</strong> prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera<br />
infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su<br />
cargo; estas con<strong>de</strong>nas serán requeridas por el querellante o sus apo<strong>de</strong>rados<br />
contra el <strong>de</strong>lincuente, en forma <strong>de</strong> acción personal, ante cualquiera <strong>de</strong> los<br />
tribunales <strong>de</strong> Westminster. La primera con<strong>de</strong>na a instancia <strong>de</strong> la parte<br />
perjudicada se consi<strong>de</strong>rará como prueba suficiente <strong>de</strong> la primera infracción, y<br />
para la segunda bastará otra con<strong>de</strong>na por cualquier otra ofensa inferida <strong>de</strong>spués<br />
<strong>de</strong>l primer juicio...<br />
Ninguna persona puesta en libertad en virtud <strong>de</strong> un "habeas corpus" pue<strong>de</strong> ser<br />
<strong>de</strong>tenida <strong>de</strong> nuevo por el mismo <strong>de</strong>lito, a no ser por or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l tribunal ante quien
está obligada a comparecer, o <strong>de</strong> otro cualquier competente. El que <strong>de</strong>tenga o a<br />
sabiendas man<strong>de</strong> <strong>de</strong>tener por el mismo <strong>de</strong>lito a una persona puesta en libertad<br />
<strong>de</strong>l modo mencionado será con<strong>de</strong>nado a pagar quinientas libras a la parte<br />
perjudicada.<br />
Si una persona puesta en prisión por <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> alta traición o felonía expresado<br />
en el auto <strong>de</strong> prisión pidiere en el tribunal, durante la primera semana <strong>de</strong>l plazo o<br />
en el primer día en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el<br />
Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el<br />
próximo término. Los jueces <strong>de</strong>l Banco Real <strong>de</strong> la Comisión <strong>de</strong> Audiencias, o sus<br />
<strong>de</strong>legados, pondrán en libertad al preso previa petición <strong>de</strong>l mismo y bajo fianza,<br />
antes <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar el periodo <strong>de</strong> reuniones, a no ser que los jueces afirmen, bajo<br />
juramento, que los testigos presentados en nombre <strong>de</strong>l Rey no tendrán tiempo<br />
para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado y juzgado a<br />
consecuencia <strong>de</strong> su petición antes <strong>de</strong> llegar al segundo termino, será puesto en<br />
libertad.<br />
Las disposiciones <strong>de</strong> la presente ley no son aplicables a la libertad <strong>de</strong> la persona<br />
en las causas civiles.”<br />
f) Ley Orgánica Reguladora Del Procedimiento <strong>de</strong> Habeas Corpus <strong>de</strong> España. (Ley Org.<br />
6/1984)<br />
El constitucionalismo mo<strong>de</strong>rno tiene un objetivo fundamental, que constituye, al mismo<br />
tiempo, su raíz última: el reconocimiento y la protección <strong>de</strong> la vida y la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos.<br />
Las constituciones que son verda<strong>de</strong>ramente tales se caracterizan, precisamente, porque establecen<br />
un sistema jurídico y político que garantiza la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos y porque suponen, por<br />
consiguiente, algo más que una mera racionalización <strong>de</strong> los centros <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r. La Constitución<br />
Española se ha configurado, siguiendo esa línea, un or<strong>de</strong>namiento cuya pretensión máxima es la<br />
garantía <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos, y ello hasta el punto <strong>de</strong> que la libertad queda instituida,<br />
por obra <strong>de</strong> la propia Constitución, como un valor superior <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento. De ahí que el texto<br />
constitucional regule con meticulosidad los <strong>de</strong>rechos fundamentales, articulando unas técnicas<br />
jurídicas que posibiliten la eficaz salvaguarda <strong>de</strong> dichos <strong>de</strong>rechos, tanto frente a los particulares
como, muy especialmente, frente a los po<strong>de</strong>res públicos. Una <strong>de</strong> estas técnicas <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> los<br />
<strong>de</strong>rechos fundamentales -<strong>de</strong>l más fundamental <strong>de</strong> todos ellos: el <strong>de</strong>recho a la libertad personal- es la<br />
institución <strong>de</strong>l «Habeas Corpus». Se trata, como es sabido, <strong>de</strong> un instituto propio <strong>de</strong>l Derecho<br />
anglosajón, don<strong>de</strong> cuenta con una antiquísima tradición y se ha evi<strong>de</strong>nciado como un sistema<br />
particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad <strong>de</strong> los<br />
agentes <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r público. Su origen anglosajón no pue<strong>de</strong> ocultar, sin embargo, su raigambre en el<br />
Derecho histórico español, don<strong>de</strong> cuenta con antece<strong>de</strong>ntes lejanos como el <strong>de</strong>nominado «recurso <strong>de</strong><br />
manifestación <strong>de</strong> personas» <strong>de</strong>l Reino <strong>de</strong> Aragón y las referencias que sobre presuntos supuestos <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>tenciones ilegales se contiene en el Fuero <strong>de</strong> Vizcaya y otros or<strong>de</strong>namientos forales, así como<br />
con antece<strong>de</strong>ntes más próximos en las Constituciones <strong>de</strong> 1869 y 1876, que regulaban este<br />
procedimiento, aun cuando no le otorgaban <strong>de</strong>nominación específica alguna. El «Habeas Corpus»<br />
ha <strong>de</strong>mostrado históricamente su funcionalidad para proteger la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos. De ahí<br />
que la Constitución, en el número 4 <strong>de</strong>l artículo 17, recoja esta institución y obligue al legislador a<br />
regularla, completando, <strong>de</strong> esta forma, el complejo y acabado sistema <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> la libertad<br />
personal diseñado por nuestra norma fundamental. La regulación <strong>de</strong>l «Habeas Corpus» es, por<br />
consiguiente, un mandato constitucional y un compromiso <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos ante los<br />
ciudadanos. La pretensión <strong>de</strong>l «Habeas Corpus» es establecer remedios eficaces y rápidos para los<br />
eventuales supuestos <strong>de</strong> <strong>de</strong>tenciones <strong>de</strong> la persona no justificados legalmente, o que transcurran en<br />
condiciones ilegales. Por consiguiente, el «Habeas Corpus» se configura como una comparecencia<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido ante el Juez; comparecencia <strong>de</strong> la que proviene etimológicamente la expresión que da<br />
nombre al procedimiento, y que permite al ciudadano, privado <strong>de</strong> libertad, exponer sus alegaciones<br />
contra las causas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención o las condiciones <strong>de</strong> la misma, al objeto <strong>de</strong> que el Juez resuelva,<br />
en <strong>de</strong>finitiva, sobre la conformidad a Derecho <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención. La eficaz regulación <strong>de</strong>l «Habeas<br />
Corpus» exige, por tanto, la articulación <strong>de</strong> un procedimiento lo suficientemente rápido como para<br />
conseguir la inmediata verificación judicial <strong>de</strong> la legalidad y las condiciones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención, y lo<br />
suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin<br />
complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial. Estos son los objetivos <strong>de</strong> la presente<br />
Ley Orgánica, que se inspira para ello en cuatro principios complementarios. El primero <strong>de</strong> estos<br />
principios es la agilidad, absolutamente necesaria para conseguir que la violación ilegal <strong>de</strong> la<br />
libertad <strong>de</strong> la persona sea reparada con la máxima celeridad, y que se consigue instituyendo un<br />
procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rápido, hasta el punto <strong>de</strong> que tiene que<br />
finalizar en veinticuatro horas. Ello supone una evi<strong>de</strong>nte garantía <strong>de</strong> que las <strong>de</strong>tenciones ilegales o<br />
mantenidas en condiciones ilegales, finalizarán a la mayor brevedad. En segundo lugar, la sencillez<br />
y la carencia <strong>de</strong> formalismos, que se manifiestan en la posibilidad <strong>de</strong> la comparecencia verbal y en
la no necesidad <strong>de</strong> Abogado y Procurador, evitarán dilaciones in<strong>de</strong>bidas y permitirán el acceso <strong>de</strong><br />
todos los ciudadanos, con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> su nivel <strong>de</strong> conocimiento <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos y <strong>de</strong> sus<br />
medios económicos, al recurso <strong>de</strong> «Habeas Corpus». En tercer lugar, el procedimiento establecido<br />
por esta ley se caracteriza por la generalidad que implica, por un lado, que ningún particular o<br />
agente <strong>de</strong> la autoridad pueda sustraerse al control judicial <strong>de</strong> la legalidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención <strong>de</strong> las<br />
personas sin que quepa en este sentido excepción <strong>de</strong> ningún género, ni siquiera en lo referente a la<br />
Autoridad Militar, y que supone, por otro lado, la legitimación <strong>de</strong> una pluralidad <strong>de</strong> personas para<br />
instar el procedimiento, siendo <strong>de</strong> <strong>de</strong>stacar a este respecto la legitimación conferida al Ministerio<br />
Fiscal y al Defensor <strong>de</strong>l Pueblo como garantes, respectivamente, <strong>de</strong> la legalidad y <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los ciudadanos. En fin, la Ley está presidida por una pretensión <strong>de</strong> universalidad, <strong>de</strong><br />
manera que el procedimiento <strong>de</strong> «Habeas Corpus» que regula alcanza no sólo a los supuestos <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>tención ilegal -ya porque la <strong>de</strong>tención se produzca contra lo legalmente establecido, ya porque<br />
tenga lugar sin cobertura jurídica-, sino también a las <strong>de</strong>tenciones que, ajustándose originariamente<br />
a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. Parece<br />
fuera <strong>de</strong> toda duda que la regulación <strong>de</strong> un procedimiento con las características indicadas tiene una<br />
enorme importancia en or<strong>de</strong>n a la protección <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> las personas, así como que permite<br />
añadir un eslabón más, y un eslabón importante, en la ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> garantías <strong>de</strong> la libertad personal<br />
que la Constitución impone a nuestro or<strong>de</strong>namiento. España se incorpora, con ello, al reducido<br />
número <strong>de</strong> países que establecen un sistema acelerado <strong>de</strong> control <strong>de</strong> las <strong>de</strong>tenciones o <strong>de</strong> las<br />
condiciones <strong>de</strong> las mismas.<br />
Artículo 1<br />
Mediante el procedimiento <strong>de</strong>l «Habeas Corpus», regulado en la presente Ley, se<br />
podrá obtener la inmediata puesta a disposición <strong>de</strong> la Autoridad judicial<br />
competente, <strong>de</strong> cualquier persona <strong>de</strong>tenida ilegalmente. A los efectos <strong>de</strong> esta Ley<br />
se consi<strong>de</strong>ran personas ilegalmente <strong>de</strong>tenidas:<br />
Las que lo fueren por una autoridad, agente <strong>de</strong> la misma, funcionario público o<br />
particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las<br />
formalida<strong>de</strong>s prevenidas y requisitos exigidos por las Leyes.<br />
Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.
Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las Leyes, si transcurrido<br />
el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al<br />
lugar <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención.<br />
Las privadas <strong>de</strong> libertad a quienes no les sean respetados los <strong>de</strong>rechos que la<br />
Constitución y las Leyes Procesales garantizan a toda persona <strong>de</strong>tenida.<br />
Artículo 2 Es competente para conocer la solicitud <strong>de</strong> «Habeas Corpus» el Juez<br />
<strong>de</strong> Instrucción <strong>de</strong>l lugar en que se encuentre la persona privada <strong>de</strong> libertad; si no<br />
constare, el <strong>de</strong>l lugar en que se produzca la <strong>de</strong>tención, y, en <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong> los<br />
anteriores, el <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se hayan tenido las últimas noticias sobre el<br />
para<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido.<br />
Si la <strong>de</strong>tención obe<strong>de</strong>ce a la aplicación <strong>de</strong> la Ley Orgánica que <strong>de</strong>sarrolla los<br />
supuestos previstos en el artículo 55.2 <strong>de</strong> la Constitución, el procedimiento<br />
<strong>de</strong>berá seguirse ante el Juez Central <strong>de</strong> Instrucción correspondiente En el ámbito<br />
<strong>de</strong> la Jurisdicción Militar será competente para conocer <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong><br />
«Habeas Corpus» el Juez Togado Militar <strong>de</strong> Instrucción constituido en la<br />
cabecera <strong>de</strong> la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la <strong>de</strong>tención.<br />
Artículo 3 Podrán instar el procedimiento <strong>de</strong> «Habeas Corpus» que esta Ley<br />
establece:<br />
a) El privado <strong>de</strong> libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación <strong>de</strong><br />
afectividad, <strong>de</strong>scendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a<br />
los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales.<br />
b) b) El Ministerio Fiscal.<br />
c) c) El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo.<br />
d) Asimismo, lo podrá iniciar, <strong>de</strong> oficio, el Juez competente a que se refiere el<br />
artículo anterior. (...)
g) Los Recursos <strong>Constitucionales</strong> <strong>de</strong> Protección Subjetiva en el Ecuador (El Hábeas Corpus)<br />
El recurso <strong>de</strong> hábeas corpus tiene como fin fundamental el <strong>de</strong>terminar si la <strong>de</strong>tención es<br />
constitucional o no. Para ello, el Alcal<strong>de</strong> <strong>de</strong>be analizar si el <strong>de</strong>tenido que le es presentado se<br />
encuentra privado <strong>de</strong> su libertad respetando las normas constitucionales que <strong>de</strong>limitan la<br />
restricción al <strong>de</strong>recho a la libertad individual. En efecto, una vez interpuesto el recurso, que lo<br />
pue<strong>de</strong> proponer cualquier persona, el Alcal<strong>de</strong> está obligado a pedir que el <strong>de</strong>tenido sea conducido<br />
a su presencia y el que se exhiba la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> privación <strong>de</strong> la libertad. Cumplida esta diligencia, el<br />
Alcal<strong>de</strong> <strong>de</strong>be dictar su resolución <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las 24 horas siguientes.<br />
En este contexto, el Art. 24, numeral 6, dispone que "nadie será privado <strong>de</strong> su libertad sino por<br />
or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong> juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalida<strong>de</strong>s prescritas<br />
por la ley, salvo <strong>de</strong>lito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele <strong>de</strong>tenido sin<br />
fórmula <strong>de</strong> juicio por más <strong>de</strong> 24 horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la<br />
Ley <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los organismos <strong>de</strong> la Fuerza Pública. Nadie podrá ser incomunicado".<br />
Adicionalmente, el Art. 93 <strong>de</strong> la Constitución dispone en su segundo inciso que el Alcal<strong>de</strong><br />
"dispondrá la inmediata libertad <strong>de</strong>l reclamante si el <strong>de</strong>tenido no fuere presentado, si no se<br />
exhibiese la or<strong>de</strong>n, si esta no cumpliese los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios<br />
<strong>de</strong> procedimiento en la <strong>de</strong>tención o, si se hubiere justificado el fundamento <strong>de</strong>l recurso".<br />
Las normas antes citadas establecen las condiciones constitucionales necesarias que <strong>de</strong>ben<br />
<strong>de</strong>limitar la privación <strong>de</strong> la libertad, el incumplimiento <strong>de</strong> una o más <strong>de</strong> ellas conduce<br />
necesariamente a que la <strong>de</strong>tención sea ilegal.<br />
Por otro lado, al momento <strong>de</strong> analizar la constitucionalidad <strong>de</strong> una <strong>de</strong>tención <strong>de</strong>berá también<br />
tomarse en cuenta el cumplimiento <strong>de</strong> todas aquellas normas internacionales que regulan y<br />
protegen el <strong>de</strong>recho a la libertad individual. El incumplimiento <strong>de</strong> una <strong>de</strong> tales normas también<br />
conduce a la ilegalidad e inconstitucionalidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención.<br />
No cabe duda que el análisis que <strong>de</strong>be realizar el Alcal<strong>de</strong> para <strong>de</strong>terminar la constitucionalidad <strong>de</strong><br />
la <strong>de</strong>tención <strong>de</strong> un reclamante no solo <strong>de</strong>be ser formal sino también <strong>de</strong> fondo. En efecto, podrían<br />
existir <strong>de</strong>tenciones que formalmente aparezcan como legales, pero en su fondo sean ilegales. Es<br />
así que el Tribunal Constitucional en recientes resoluciones <strong>de</strong> recursos <strong>de</strong> hábeas corpus ha
dispuesto que el Alcal<strong>de</strong> no <strong>de</strong>be limitarse exclusivamente a revisar la existencia <strong>de</strong> una or<strong>de</strong>n <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>tención sino que, por el contrario, tiene la obligación <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar si tal or<strong>de</strong>n cumple con los<br />
requisitos previstos en el Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.<br />
Si bien el recurso <strong>de</strong> hábeas corpus tiene como fin esencial la protección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libertad<br />
personal, tiene también el fin esencial <strong>de</strong> proteger al recurrente <strong>de</strong> violaciones a su <strong>de</strong>recho a la<br />
integridad personal. En este sentido la Corte Interamericana <strong>de</strong> Derechos Humanos ha sostenido<br />
que "es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la<br />
vida e integridad <strong>de</strong> la persona, para impedir su <strong>de</strong>saparición o la in<strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> su lugar <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>tención, así como para protegerle contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o<br />
<strong>de</strong>gradantes. Esta conclusión se fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones <strong>de</strong><br />
nuestro hemisferio en décadas recientes, particularmente por <strong>de</strong>sapariciones, torturas y asesinatos<br />
cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha <strong>de</strong>mostrado una y otra vez que el<br />
<strong>de</strong>recho a la vida y a la integridad personal cuando el hábeas corpus es parcial o totalmente<br />
suspendido". En conclusión el recurso <strong>de</strong> hábeas corpus resulta efectivo en cuanto a la protección<br />
al <strong>de</strong>recho a la libertad por el <strong>de</strong>ber que tiene el Alcal<strong>de</strong> <strong>de</strong> verificar la constitucionalidad <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>tención y en cuanto a los <strong>de</strong>rechos a la vida y a la integridad personal por el <strong>de</strong>ber que tiene la<br />
autoridad que mantiene <strong>de</strong>tenida a una persona <strong>de</strong> conducir físicamente ante el Alcal<strong>de</strong>. Con la<br />
exhibición el Alcal<strong>de</strong> pue<strong>de</strong> verificar la condición física en que se encuentra el recurrente.<br />
Hasta hace no mucho tiempo se consi<strong>de</strong>raba que el recurso <strong>de</strong> hábeas corpus únicamente se<br />
encontraba a disposición <strong>de</strong> las personas mayores <strong>de</strong> 18 años. Sin embargo, en virtud <strong>de</strong>l<br />
mandato constitucional que no realiza exclusión alguna y <strong>de</strong> conformidad con lo dispuesto en el<br />
Art. 37(d) <strong>de</strong> la Convención sobre los Derechos <strong>de</strong>l Niño, el niño y el adolescente tienen <strong>de</strong>recho<br />
<strong>de</strong> recurrir al hábeas corpus como recurso para impugnar una <strong>de</strong>tención ilegal. Tal impugnación<br />
lo pue<strong>de</strong>n hacer personalmente o a través <strong>de</strong> una tercera persona, no requieren <strong>de</strong> la intervención<br />
<strong>de</strong> un representante legal.<br />
7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL<br />
DEL PERÚ:<br />
El habeas corpus es un proceso que protege el <strong>de</strong>recho fundamental, por lo general hace<br />
referencia al <strong>de</strong>recho que tiene las personas <strong>de</strong> recurrir a un juez tribunal competente, para que sin<br />
<strong>de</strong>mora se pronuncie sobre la legalidad <strong>de</strong> su <strong>de</strong>tención y or<strong>de</strong>ne su libertad si ella fuere ilegal. Esto<br />
conlleva, por la gravedad <strong>de</strong> la lesión, la existencia <strong>de</strong> un proceso establecido, <strong>de</strong> carácter sumario-
sin <strong>de</strong>mora, dice el art. 7 inc. 6 <strong>de</strong> la convención americana sobre <strong>de</strong>rechos humanos mediante el<br />
cual el juez competente tutela la libertad <strong>de</strong>l ser humano.<br />
7.1. Ámbito <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong>l Hábeas Corpus:<br />
Bajo la esfera <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l habeas corpus se encuentran todos aquellos <strong>de</strong>rechos, que <strong>de</strong><br />
modo enunciativo han sido establecidos en el art. 25. Del código procesal constitucional. Este<br />
aspecto repite en esencia el listado <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos que previo la ley 23506, excluyendo, sin embargo<br />
<strong>de</strong> su ámbito <strong>de</strong> protección el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> las personas el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> las personas y a guardar reserva<br />
sobre sus convicciones políticas religiosas, filosóficas y <strong>de</strong> cualquier otra índole, el <strong>de</strong>recho a la<br />
libertad <strong>de</strong> conciencia y <strong>de</strong> creencia, y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> no ser secuestrado.<br />
Frente a esta elección <strong>de</strong> elenco <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales que protege el habeas corpus, el<br />
código procesal constitucional, acoge otro nuevos <strong>de</strong> singular importancia, como el <strong>de</strong>recho a la<br />
integridad personal (art. 25.1) que implica que nadie pue<strong>de</strong> ser lesionado o agredido físicamente, ni<br />
ser víctima <strong>de</strong> daños mortales o morales que le implican conversar su estabilidad psicológica o<br />
emocional, a<strong>de</strong>más, este <strong>de</strong>recho esta integrado <strong>de</strong> la prohibición <strong>de</strong> torturas y otros tratos crueles<br />
inhumanos o <strong>de</strong>gradantes.<br />
Asimismo <strong>de</strong>be <strong>de</strong>stacarse aquel <strong>de</strong>recho a la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio pasa a formar parte <strong>de</strong>l<br />
ámbito <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> habeas corpus lo que resultaba razonable atendiendo a la implicación que ha<br />
merecido en la jurispru<strong>de</strong>ncia comparada el concepto <strong>de</strong> domicilio o <strong>de</strong> modo mas exacto el<br />
replanteamiento <strong>de</strong> la forma típica <strong>de</strong> aten<strong>de</strong>r los supuestos en los que producen una lesión a este<br />
<strong>de</strong>recho, en esta perspectiva el <strong>de</strong>recho a la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio que protege a la persona en<br />
dicho ámbito contra cualquier injerencia exterior que impi<strong>de</strong> o dificulte su libertad <strong>de</strong> movimiento,<br />
si bien el objeto <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho estaba vinculado a la propiedad en la época <strong>de</strong>l<br />
constitucionalismo primigenio, en la actualidad el domicilio hace referencia a todo l8ugar que se<br />
<strong>de</strong>spliega la vida privada.<br />
De la órbita <strong>de</strong> protección el habeas corpus, resulta asimismo importante remarcar la “cláusula <strong>de</strong><br />
no auto incriminación “ art. 25.2 que fue reconocida expresamente en la constitución política <strong>de</strong>l<br />
1979, en su art. 20 numeral K no así la constitución <strong>de</strong> 1993 y funciona contra quien es objeto <strong>de</strong><br />
impugnación penal <strong>de</strong> carácter judicial, o bien si la atribución <strong>de</strong>lictiva se produce en se<strong>de</strong> policial,<br />
Ministerio publico o en una <strong>de</strong> sus instancias congresal o administrativa., así mismo por ser una<br />
garantía normativa <strong>de</strong> no autoincriminación, nadie esta obligado a reconocer culpabilidad contra su<br />
conjugue, y sus parientes <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cuarto grado <strong>de</strong> consanguinidad o segundo <strong>de</strong> afinidad.
Constituye una acertada innovación en la esfera <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> habeas corpus, el <strong>de</strong>recho a<br />
<strong>de</strong>cidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la, ley en la materia art. (25.8) lo<br />
cual se condice con lo establecido en la, ley <strong>de</strong>l servicio militar N° 27178 <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong><br />
1999. Y su reglamento el <strong>de</strong>creto supremo N° 004-DE-SG <strong>de</strong>l 17 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong>l 2000, que prescribe<br />
el reclutamiento forzoso como procedimiento <strong>de</strong> captación <strong>de</strong>l personal para ser incorporado al<br />
servicio activo, el cual es voluntario para todos los varones y mujeres seleccionados, en<br />
consecuencia cualquier otro acto por el cual se pretenda incorporar a la persona en edad militar al<br />
servicio en el activo, con presencia <strong>de</strong> su expresa y libre manifestación <strong>de</strong> efectuarlo en estos<br />
términos, constituye una forma <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención, y , por lo tanto , susceptible <strong>de</strong> ser reparada a través<br />
<strong>de</strong>l proceso constitucional <strong>de</strong> habeas corpus.<br />
Una ampliación en la tutela <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la libertad, lo constituye también, el <strong>de</strong>recho a nos<br />
ser privado <strong>de</strong>l documento nacional <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad, Art. 25.10 porque al igual que el pasaporte, son<br />
documentos fundamentales para gozar en los mas amplios términos transitar libremente, ya sea a<br />
ingresar o salir <strong>de</strong>l país y a movilizarse por la región, y el resto <strong>de</strong>l mundo.<br />
7.2 Modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> habeas hábeas:<br />
El código procesal constitucional presenta una variada gama <strong>de</strong> institución <strong>de</strong> habeas corpus<br />
según las situaciones circunstancias que se producen afectación a la libertad fundamental, pudiendo<br />
<strong>de</strong>tectarse las siguientes clases <strong>de</strong> habeas corpus.<br />
a) Habeas Corpus innovativo.- art. 1 párrafo 2do resulta prece<strong>de</strong>nte en los actos que pese a haber<br />
cesado y o haberse convertido en irreparable la violación a la libertad personal, es necesario la<br />
intervención <strong>de</strong> la autoridad jurisdiccional, a fin <strong>de</strong> que tales situaciones no se repitan en el<br />
futuro contra el accionante. El juez constitucional al agravio producido, <strong>de</strong>clarada infundada la<br />
<strong>de</strong>mandada precisando los alcances <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión poniendo que el <strong>de</strong>mandado no vuelva a<br />
incurrir en las acciones y omisiones que motivaron la interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />
b) Habeas corpus preventivo.- Art. 2 que podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose<br />
concretado la privación <strong>de</strong> la libertad, existe sin embargo. La amenaza cierta e inminente <strong>de</strong> que<br />
ello ocurra, con vulneración <strong>de</strong> la constitución o la ley en la materia, al respecto es requisito,<br />
sine qua nom <strong>de</strong> esta modalidad que los actos <strong>de</strong>stinados a la privación <strong>de</strong> la libertad se<br />
encuentren en proceso <strong>de</strong> ejecución por en<strong>de</strong>. La amenaza no <strong>de</strong>be ser congetural ni presunta ni<br />
menos remota.
c) Habeas corpus excepcional: art. 23 nuestra constitución general, regula los estados <strong>de</strong><br />
excepción en el art. 137, y el art. 200, parte final establece que le ejercicio <strong>de</strong> las acciones <strong>de</strong><br />
Habeas corpus y <strong>de</strong> amparo no se suspen<strong>de</strong> durante la vigencia <strong>de</strong> los regímenes <strong>de</strong> excepción<br />
a que se refiere el art. 137, es innegable, así la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Habeas corpus en los estados <strong>de</strong><br />
excepción, que <strong>de</strong>nominamos <strong>de</strong> excepción por las condiciones reiterantes en que se dicta. Por<br />
lo que bien vale el nombre seleccionado. Debe anotarse la tramitación correcta <strong>de</strong> este Habeas<br />
corpus <strong>de</strong>be hacerse a la, luz <strong>de</strong> los principios <strong>de</strong> razonabilidad y proporcionalidad que se<br />
utilizan para <strong>de</strong>terminar la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> los actos que restringen <strong>de</strong>rechos en los estados <strong>de</strong><br />
excepción , la implicancia <strong>de</strong> razonabilidad es pertinente, si tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho no tienen relación directa<br />
con las causas o motivos , el acto restrictivo <strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho resulta manifiestamente innecesario<br />
o injustificado, atendiendo a la conducta <strong>de</strong>l agraviado o a la situación <strong>de</strong>l hecho sumariamente<br />
evaluada por el juez.<br />
d) Habeas Corpus reparador.- art. 25.7 constituye la modalidad clásica, y opera ante la<br />
<strong>de</strong>tención y prisión <strong>de</strong> contravención a la constitución y las leyes, vale <strong>de</strong>cir, sin cumplir los<br />
requisitos establecidos en el art. 2 inc. 24 literal F, <strong>de</strong> la constitución y <strong>de</strong> normas <strong>de</strong>l código<br />
procesal penal es <strong>de</strong>cir frente a la privación libertad física <strong>de</strong> manera arbitraria o ilegal por<br />
or<strong>de</strong>n policial, mandato judicial civil o el fuero militar o <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> un particular, buscando<br />
reponer las cosas al estado anterior <strong>de</strong> la violación.<br />
e) Hábeas Corpus Restringido.- art. 25.13 se emplea con el objeto <strong>de</strong> finalizar molestias o<br />
restricciones a la libertad física o <strong>de</strong> locomoción que, en los hechos no configuran una<br />
<strong>de</strong>tención, por si limita, en menor grado, la libertad <strong>de</strong>l sujeto.<br />
f) Hábeas Corpus Traslativo.- art. 25.14 opera en los casos <strong>de</strong> los procesados en que las<br />
autorida<strong>de</strong>s judiciales o penitenciarias in<strong>de</strong>bidamente pudieran estar prolongando su <strong>de</strong>tención<br />
en un proceso judicial, o <strong>de</strong> los reos que han cumplido su con<strong>de</strong>na pero siguen en la cárcel<br />
acontece por ejemplo en los caos que existe exceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención, al continuar el procesado<br />
<strong>de</strong>tenido mas ala <strong>de</strong>l plazo fijado por ley, o si el con<strong>de</strong>nado no obstante haber cumplido su<br />
con<strong>de</strong>na continua en prisión , es <strong>de</strong>cir, el <strong>de</strong>recho a la excarcelación <strong>de</strong> un procesado o<br />
con<strong>de</strong>nado, cuya libertad haya sido <strong>de</strong>clarada por el juez.
g) Hábeas Corpus Instructivo art. 25.16.- el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> no ser objeto <strong>de</strong> una <strong>de</strong>saparición<br />
forzosa, permite la postulación <strong>de</strong> lo que doctrinariamente se ha <strong>de</strong>finido como habeas corpus<br />
instructivo en cual el juez constitucional a partir <strong>de</strong> sus indagaciones sobre el para<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>tenido. Desaparecido busca i<strong>de</strong>ntificar a los responsables <strong>de</strong> la violación constitucional, para<br />
su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria la <strong>de</strong>saparición forzada es quizás el<br />
crimen más execrable. Porque en su seno incluye numerosas violaciones <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos más<br />
fundamentales <strong>de</strong>l ser humano, supone una originaria <strong>de</strong>tención ilegal carente <strong>de</strong> mandato<br />
judicial ni situación <strong>de</strong> flagrancia torturas o tratos inhumanos o <strong>de</strong>gradantes, físicos y mentales.<br />
Violación la libertad e movimiento violación al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> juicio justo y las garantías <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>bido proceso, ejecución extrajudicial y violación a los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la verdad y justicia para la<br />
víctima y sus allegados.<br />
Según la convención interamericana sobre <strong>de</strong>saparición forzada <strong>de</strong> personas adoptada en Belem<br />
do Para el 09 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1994, y <strong>de</strong> la que el Perú es país signatario, ratificada el 13 <strong>de</strong> febrero<br />
<strong>de</strong>l 2002. Define a la <strong>de</strong>saparición forzada <strong>de</strong> personas como la privación <strong>de</strong> la libertad una o<br />
mas personas cualquiera que sea su forma , cometida por agentes <strong>de</strong>l estado o por personas o<br />
grupos <strong>de</strong> personas cualquiera sea su forma, cometida por entes <strong>de</strong>l estado o personas que<br />
actúen con la autorización <strong>de</strong>l estado seguida <strong>de</strong> la falta <strong>de</strong> información o <strong>de</strong> la negativa a<br />
reconocer dicha privación <strong>de</strong> libertad o <strong>de</strong> informar sobre un para<strong>de</strong>ro <strong>de</strong> la persona con lo cual<br />
se impi<strong>de</strong> el ejercicio <strong>de</strong> los recursos legales y <strong>de</strong> las garantías procesales pertinentes.<br />
La práctica <strong>de</strong> la <strong>de</strong>saparición forzada <strong>de</strong> personas atenta contra diversos <strong>de</strong>rechos<br />
fundamentales a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> violar la libertad locomotora impi<strong>de</strong> interponer los recursos legales<br />
que permitan prote3ger los <strong>de</strong>rechos conculcados impidiendo acudir a un tribunal a fin <strong>de</strong> que<br />
se <strong>de</strong>cida sobre la legalidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención implica actos <strong>de</strong> tortura generalmente tratos<br />
inhumanos y <strong>de</strong>gradantes afectando el <strong>de</strong>recho a la integridad personal lesiona el <strong>de</strong>recho a la<br />
vida porque esta practica criminosa supone con frecuencia la ejecución extrajudicial <strong>de</strong> los<br />
<strong>de</strong>tenidos y el posterior ocultamiento <strong>de</strong> sus cadáveres generando impunidad.<br />
El tramite a seguir por el juez cuando se trate <strong>de</strong> una <strong>de</strong>saparición forzada esta previsto en el<br />
art. 32 <strong>de</strong>l código procesal constitucional que prevé 1) si la autoridad funcionario o persona<br />
<strong>de</strong>mandada no proporcionan elementos <strong>de</strong> juicio satisfactorios sobre su para<strong>de</strong>ro o <strong>de</strong>stino el<br />
juez podrá dotar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo , pudiendo incluso<br />
sancionar a jueces <strong>de</strong>l distrito judicial don<strong>de</strong> se presuma que la persona pueda estar <strong>de</strong>tenida
para que las practique, 2) asimismo el juez dará aviso <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas corpus al<br />
ministerio publico para que realice las investigaciones correspondientes 3) si la agresión se<br />
imputa a un miembro <strong>de</strong> la policía nacional o <strong>de</strong> las fuerzas armadas el juez citara a<strong>de</strong>más a la<br />
autoridad superior <strong>de</strong>l presunto agresor <strong>de</strong> la zona en la cual la <strong>de</strong>saparición ha ocurrido, que<br />
informe <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong>l 24 horas si es cierta o no la vulneración <strong>de</strong> la libertad y<br />
proporcione el nombre <strong>de</strong> la autoridad que le hubiere or<strong>de</strong>nado o ejecutado.<br />
h) Habeas Corpus Correctivo.- art. 25.17 protege el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido o recluso <strong>de</strong> no ser<br />
objeto <strong>de</strong> un tramitado carente <strong>de</strong> razonabilidad y proporcionalidad, respecto <strong>de</strong> la forma y<br />
condiciones que se cumpla el mandato <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención o la pena. Procurando preventiva o<br />
reparadoramente. Impedir tratos traslados in<strong>de</strong>bidos a personas <strong>de</strong>tenidas legalmente, se otorga<br />
para lograr r que sin suspensión <strong>de</strong> las mediada <strong>de</strong> restricción a la libertad, esta se cumpla<br />
conforme a su regulación constitucional. Convencional o legal, facultando por ejemplo el<br />
traslado <strong>de</strong> un lugar <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención a otro para evitar o hacer cesar los mandatos o condiciones<br />
indignas contra el <strong>de</strong>tenido o reo en cárcel.<br />
Así proce<strong>de</strong> ante la amenaza el acto lesivo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la vía, a la integridad y psicológica o<br />
el <strong>de</strong>recho a la salud <strong>de</strong> los reclusos o personas que se encuentren bajo la especial relación <strong>de</strong><br />
sujeción internados en establecimientos <strong>de</strong> tratamiento publico o privado tales casos las<br />
personas que se encuentran bajo una especial relación <strong>de</strong> sujeción internados en centros <strong>de</strong><br />
rehabilitación y <strong>de</strong> menores <strong>de</strong> internados estudiantiles igualmente es idóneo en los casos en<br />
que por acción u omisión importen violación o amenaza <strong>de</strong> trato digno que se produzcan tratos<br />
inhumanos o <strong>de</strong>gradantes también es admisible la preparación <strong>de</strong> esta modalidad <strong>de</strong> habeas<br />
corpus tratándose <strong>de</strong> una restricción arbitraria <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> visita familiar a los reclusos <strong>de</strong><br />
traslados arbitrarios <strong>de</strong> reclusos <strong>de</strong> un establecimiento penitenciario a otro, entre otros supuestos<br />
aspectos procesales <strong>de</strong> habeas corpus<br />
El código procesal constitucional ha diseñado un mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> habeas corpus en que se reflejan<br />
todos los principios y condiciones que la dogmática imprima este proceso<br />
El código <strong>de</strong> forma expresa permite la actio populis, es <strong>de</strong>cir conce<strong>de</strong> legitimación a cualquier<br />
particular para que sea este el que pueda iniciar este proceso constitucional lo que se hace<br />
<strong>de</strong>bido la especial naturaleza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho que se preten<strong>de</strong> tutelar mediante el habeas corpus la,<br />
libertad individual; pues <strong>de</strong> exigir la legitimidad ordinaria para obrar en dicho proceso se estaría
estringen ola oportunidad <strong>de</strong> obtener tutela jurisdiccional efectiva a dicho <strong>de</strong>recho<br />
constitucional lo regulado explica a la naturaleza <strong>de</strong> la acción pues existen caos <strong>de</strong> privación <strong>de</strong><br />
la, libertad en don<strong>de</strong> la persona perjudicada se encuentra imposibilitada <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r ejerce tal<br />
<strong>de</strong>recho e incluso carecer <strong>de</strong> familia que pueda hacerla efectiva.<br />
Asimismo se establece un procedimiento excepto <strong>de</strong> formalida<strong>de</strong>s y costos por lo tanto no se<br />
requiere po<strong>de</strong>r firma <strong>de</strong>l letrado , papel sellado , y ningún tipo <strong>de</strong> pago otorgándosele al<br />
accionante toda clase facilida<strong>de</strong>s eliminado los formalismos que suelen exigir las leyes para<br />
otros tipos <strong>de</strong> proceso en este sentido, el juez y el tribunal constitucional <strong>de</strong>ben a<strong>de</strong>cuar las<br />
exigencia <strong>de</strong> la formalida<strong>de</strong>s previstas en el código procesal constitucional al logro <strong>de</strong> los fines<br />
<strong>de</strong> los procesos constitucionales (art. 3 <strong>de</strong> titulo preliminar)<br />
La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas corpus pue<strong>de</strong> ser presentada por escrito o verbalmente, en forma directa<br />
o por correo a través <strong>de</strong> los medios electrónicos <strong>de</strong> comunicación u otro idóneo ( fax, correo<br />
electrónico) cuando <strong>de</strong> trata <strong>de</strong> <strong>de</strong>manda verbal se levanta acta ante el juez o secretario, sin otra<br />
exigencia que la <strong>de</strong> suministrar una sucinta relación <strong>de</strong> los hechos ( art. 27).<br />
En cuanto alas reglas <strong>de</strong> competencia, el art. 28 es claro el referirse que “ la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas<br />
corpus se interpondrá ante cualquier juez penal, sin observar turnos) a<strong>de</strong>más se entien<strong>de</strong> que no<br />
necesariamente el juez competente es aquel en don<strong>de</strong> se encuentra el <strong>de</strong>tenido o <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong><br />
se haya ejecutado la medida o el lugar don<strong>de</strong> se haya dictado.<br />
Conforme su naturaleza <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> tutela se establece un proceso sumarísimo, con<br />
plazos muy cortos para la tramitación y resolución <strong>de</strong> la acción, este tramite se realiza en casos<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>tenciones arbitrarias a los supuestos cuando han sido practicada sin or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l juez,<br />
también cuando ha sido practicada sin or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l juez también cuando no obstante tener este<br />
requisito la misma no es por escrito igualmente lo será si no esta <strong>de</strong>bidamente fundamentada o<br />
por no obstante estarlo los fundamentos sean inaplicables para el caso concreto .Así mismo<br />
también lo será cuando el juez que or<strong>de</strong>na la medida no sea el competente.<br />
Policialmente será arbitraria una <strong>de</strong>tención cuando esta se lleve acabo sin el requisito <strong>de</strong> la<br />
flagrancia <strong>de</strong>lictiva que la Constitución exija. También será arbitraria una <strong>de</strong>tención cuando<br />
supere las 24 horas a los 15 días naturales señalados excepcionalmente por la Constitución o<br />
en los casos en que la <strong>de</strong>tención, en principio fue legal y posteriormente se volvió arbitraria,
En estos supuestos, el juez pue<strong>de</strong> constituirse en el lugar <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención y <strong>de</strong> comprobarse la<br />
<strong>de</strong>tención arbitraria, or<strong>de</strong>nara su libertad. Estamos ante el caso típico <strong>de</strong> habeas corpus<br />
reparador,<br />
Cuando no se trate <strong>de</strong> una <strong>de</strong>tención arbitraria ni una vulneración la integridad personal el juez<br />
conocedor <strong>de</strong> la causa citara a quien presuntamente a violado el <strong>de</strong>recho para que explique la<br />
razón que ha tenido para adoptar la medida una vez escuchada a la persona que adoptar la<br />
medida una vez escuchada a la persona que practico la medida, el juez resolverá <strong>de</strong> plano en el<br />
termino <strong>de</strong> un día natural, bajo responsabilidad. L a resolución que emita el juez podrá ser<br />
notificada personalmente al agraviado, así se encuentre privado <strong>de</strong> su libertad; también pue<strong>de</strong><br />
notificarse a quien interpuso la <strong>de</strong>manda o su abogado si lo hubiere.<br />
El articulo 33 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional establece normas especiales <strong>de</strong><br />
procedimientos en primer lugar se menciona que no cabe recusación, salvo por el afectado o<br />
quien actúe en su nombre. En segundo lugar, no caven excusas <strong>de</strong> los jueces ni <strong>de</strong> los<br />
secretarios. En tercer lugar, esta sumariedad implica también, la habilitación permanente ex<br />
lege <strong>de</strong> días y <strong>de</strong> horas, para la realización <strong>de</strong> las actuaciones Procesales. En cuarto lugar no<br />
interviene el Ministerio Publico. En quinto lugar , se pue<strong>de</strong>n presentar documentos cuyo mérito<br />
apreciara el juez en cualquier estado <strong>de</strong>l proceso En sexto lugar, el juez o la sala <strong>de</strong>signara un<br />
<strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> oficio al <strong>de</strong>mandante, si lo pidiera ( consi<strong>de</strong>ramos que en caso que al perjudicado<br />
las circunstancias no le permitan ejercer el <strong>de</strong>recho que la ley le conce<strong>de</strong>, el juez podrá<br />
nombrarle <strong>de</strong> oficio un abogado <strong>de</strong>fensor en virtud <strong>de</strong>l articulo 121 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong><br />
Procedimientos Penales ) Y por ultimo, las actuaciones procesales son improrrogables, lo que<br />
marca una nota distintiva <strong>de</strong> otros procesos constitucionales, dándole celeridad al tramite<br />
imbuido <strong>de</strong> la necesidad <strong>de</strong> restablecer el <strong>de</strong>recho conculcado.<br />
Como consecuencia <strong>de</strong> esa sumariedad, los jueces están obligados a tramitar con preferencia los<br />
procesos constitucionales (articulo 13) especialmente el habeas corpus.<br />
Lo dicho hasta el momento tiene como consecuencia <strong>de</strong> que se acentúe el requisito <strong>de</strong>l favor<br />
processun, es <strong>de</strong>cir, aquel principio procesal conforme al cual el juez, en caso <strong>de</strong> duda entre<br />
continuar o no con el proceso hasta su <strong>de</strong>cisión final sobre el fondo <strong>de</strong>l asunto, <strong>de</strong>be preferir<br />
darle tramite y continuar con el ( articulo III <strong>de</strong>l Titulo Preliminar ) Ello en consi<strong>de</strong>ración ala<br />
especial relevancia que tiene el conflicto que se plantea, en el que esta en juego uno <strong>de</strong> los<br />
valores supremos <strong>de</strong>l Estado Constitucional, como es la libertad.
7.3. Alcances <strong>de</strong> la sentencia <strong>de</strong> habeas corpus (articulo 34)<br />
La resolución que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas corpus dispondrá diversas medidas, en<br />
atención aló siguiente:<br />
Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus reparador, <strong>de</strong>be disponer la puesta en libertad <strong>de</strong> la persona<br />
privada arbitrariamente <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho.<br />
Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus correctivo, <strong>de</strong>be disponerse que continúe la situación <strong>de</strong><br />
privación <strong>de</strong> libertad <strong>de</strong> acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez<br />
lo consi<strong>de</strong>rase necesario, or<strong>de</strong>nara cambiar las condiciones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención, sea en el mismo<br />
establecimiento o en otro, o bajo la custodia <strong>de</strong> personas distintas <strong>de</strong> las que hasta entonces la<br />
ejercían.<br />
Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus traslativo, la persona privada <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>be ser puesta<br />
inmediatamente a disposición <strong>de</strong>l juez competente, si la agresión se produjo por haber<br />
transcurrido el plazo legalmente establecido para su <strong>de</strong>tención.<br />
Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus innovativo, se or<strong>de</strong>nara que cese el agravio producido,<br />
disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
6.- CONCLUSIONES DEL HABEAS CORPUS:<br />
Unas <strong>de</strong> las técnicas <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l hombre, específicamente <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a<br />
la libertad personal, es el instituto <strong>de</strong>l Hábeas Corpus, configurado históricamente como un<br />
sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual<br />
arbitrariedad <strong>de</strong> los agentes <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público.<br />
El hábeas corpus es actualmente la principal institución en el mundo <strong>de</strong>stinada a proteger la<br />
libertad personal contra las <strong>de</strong>tenciones arbitrarias o ilegales y así lo reconocen los pactos<br />
internacionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos. Esta acción <strong>de</strong> protección tiene por objetivo impetrar el<br />
amparo urgente al ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libertad personal garantizado por la Constitución.<br />
Es así que en el nuevo Código Procesal Constitucional, en el trámite a seguir en un proceso <strong>de</strong><br />
hábeas corpus se reflejan todos los principios y condiciones que la dogmática imprime a este<br />
proceso constitucional como la celeridad, brevedad, sencillez, gratuidad, informalismo,<br />
interés público, preferencia o prelación e impulso <strong>de</strong> oficio, entre otras.
CAPÍTULO III<br />
ACCION DE AMPARO<br />
1.- ANTECEDENTES:<br />
Esta figura encuentra sus principales antece<strong>de</strong>ntes:<br />
a) En España: La Constitución <strong>de</strong> Cádiz <strong>de</strong> 1812 contenía ya algunas referencias <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
protegidos por el Amparo, como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad <strong>de</strong> domicilio, a la<br />
propiedad privada, entre otros.<br />
b) En Inglaterra: La Carta Magna <strong>de</strong> 1212: Ningún hombre libre pue<strong>de</strong> ser arrestado, expulsado o<br />
privado <strong>de</strong> sus propieda<strong>de</strong>s sino mediante juicio <strong>de</strong> sus pares y por la “ley <strong>de</strong> la tierra” (Common<br />
Law).<br />
c) En Francia: La Declaración <strong>de</strong> los Derechos <strong>de</strong>l Hombre y <strong>de</strong>l Ciudadano, <strong>de</strong> 1789, inspirada en<br />
la teoría <strong>de</strong>l contrato social <strong>de</strong> Juan Jacobo Rousseau: “El principio <strong>de</strong> toda soberanía resi<strong>de</strong><br />
esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación pue<strong>de</strong> ejercitar autoridad que no<br />
emane expresamente <strong>de</strong> ella”.<br />
Para Ignacio Burgoa, “el juicio <strong>de</strong> Amparo tiene como objeto connatural a su esencia tutelar un<br />
or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho superior, o sea, la Constitución, <strong>de</strong> las posibles violaciones que<br />
cometan las autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Estado...”. (El Juicio <strong>de</strong> Amparo, Ed. Porrúa S.A., México 1983, p.<br />
149) y aña<strong>de</strong> “Es un medio jurídico <strong>de</strong> tutela directa <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> tutela indirecta <strong>de</strong> la<br />
ley secundaria, preservando, bajo este último aspecto y <strong>de</strong> manera extraordinaria y <strong>de</strong>finitiva,<br />
todo el <strong>de</strong>recho positivo” (p. 173).<br />
El amparo institución procesal <strong>de</strong> origen mexicano, se introduce en el or<strong>de</strong>namiento jurídico<br />
peruano en la constitución <strong>de</strong> 1979 (articulo295) y se mantiene en la carta vigente <strong>de</strong> 1993 (articulo<br />
200 inciso 2) Ha sido concebido como una “garantía constitucional” <strong>de</strong>stinada a proteger los
<strong>de</strong>rechos constitucionales distintos a la libertad individual vulnerados a amenazados por cualquier<br />
autoridad funcionario o persona.<br />
Durante la vigencia <strong>de</strong>l amparo peruano, breve si la comparamos con experiencias como la<br />
mexicana o argentina para referirnos a dos países que le sirvieron <strong>de</strong> fuente <strong>de</strong> inspiración, se han<br />
suscitado diversos problemas en su funcionamiento que lejos <strong>de</strong> flexibilizar su tramitación y<br />
acercarla a los justiciables la han tornado lenta y distante.<br />
2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO:<br />
Cuando tratamos <strong>de</strong> introducirnos en el concepto procesal <strong>de</strong>l amparo con frecuencia nos<br />
encontramos con el empleo <strong>de</strong> una terminología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia<br />
mexicana que lo informa, <strong>de</strong>scubriremos que se le atribuye el carácter <strong>de</strong> “Juicio” así lo dispone el<br />
art. 107 <strong>de</strong> su constitución; en Argentina en cambio se prefiere la expresión “Acción” Art. 1 <strong>de</strong> la<br />
Ley 16986, mientras que en España se le califica como Recurso Art. 53.2 <strong>de</strong> la constitución <strong>de</strong> 1978<br />
En el Perú tanto la constitución <strong>de</strong> 1979 como la <strong>de</strong> 1993 han utilizado la voz acción. Sin embargo<br />
cabe preguntarnos ¿En realidad estamos frente a una acción, juicio o un recurso, ¿se tratan acaso<br />
<strong>de</strong> conceptos similares, los términos mencionados han merecido especial atención <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />
procesal<br />
2.1. ¿Acción, juicio o Recurso<br />
La “acción” cuya <strong>de</strong>finición ha variado conforme se han ido consolidando los estudios <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />
procesal y <strong>de</strong> acuerdo con las diversas teorías que sobre ella se han elaborado po<strong>de</strong>mos enten<strong>de</strong>rla<br />
como “ el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acudir a los órganos jurisdiccionales para ejercitar pretensiones o para<br />
oponerse a ellas” Hoy se reconoce su carácter unitario que niega la posibilidad <strong>de</strong> clasificar las<br />
acciones en civiles, penales o constitucionales, pues como lo explica Fix- Zamudio se trata <strong>de</strong> una<br />
única figura <strong>de</strong>sligada <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho material que con ella pue<strong>de</strong> discutirse<br />
Conforme la ha señalado Alcalá Zamora, la expresión juicio históricamente ha sido concebida como<br />
sinónimo <strong>de</strong> sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamérica se ha seguido un concepto más<br />
amplio que lo i<strong>de</strong>ntifica con el término proceso. En verdad, creemos siguiendo a Véscovi que
aquella expresión “se refiere más bien al trabajo <strong>de</strong>l juez que pone fin al proceso, enfatiza más la<br />
actividad intelectual que el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> los actos.<br />
Finalmente el termino recurso constituye un medio <strong>de</strong> impugnación <strong>de</strong> los actos procesales<br />
<strong>de</strong>stinados a promover su revisión y eventual modificación.<br />
Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz <strong>de</strong> tales categorías po<strong>de</strong>mos afirmar que ser<br />
calificados como acción, juicio o Recurso estaríamos aplicando una terminología ina<strong>de</strong>cuada. En<br />
efecto, mientras por un lado no existe “Una multiplicidad <strong>de</strong> Acciones” por otro tampoco es<br />
coherente <strong>de</strong>nominarlo juicio pues <strong>de</strong> hacerlo solo estaríamos incidiendo en aquella actividad <strong>de</strong>l<br />
juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha expresión como sinónimo <strong>de</strong> proceso, y<br />
finalmente no resulta apropiado llamarlo Recurso pues aquél se restringe a la fase impugnativa <strong>de</strong>l<br />
proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor, por lo tanto no estaríamos <strong>de</strong><br />
acuerdo cuando la constitución <strong>de</strong> 1979 y 1993 que optan por <strong>de</strong>nominar Acción <strong>de</strong> Amparo<br />
2.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACCION:<br />
1. Iniciativa o instancia <strong>de</strong> parte<br />
2. Existencia <strong>de</strong>l agravio personal y directo: “El agravio para que pueda ser causa generadora <strong>de</strong>l<br />
juicio <strong>de</strong> Amparo, necesita ser personal, es <strong>de</strong>cir, que recaiga precisamente en una persona<br />
<strong>de</strong>terminada, bien sea física o moral, Por en<strong>de</strong> todos aquellos daños o perjuicios en que pue<strong>de</strong><br />
manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pue<strong>de</strong>n<br />
reputarse como agravios <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista constitucional, no originando por tanto la<br />
proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Amparo” (p.271).<br />
3. Prosecución judicial <strong>de</strong>l Amparo: El juicio <strong>de</strong> Amparo adquiere formas procesales propias, en<br />
las que hay un <strong>de</strong>bate o controversia.<br />
4. Estricto <strong>de</strong>recho y suplir la queja <strong>de</strong>ficiente.<br />
3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO:<br />
3.1. Sujeto activo: Es la víctima <strong>de</strong> cualquier contravención a alguna garantía constitucional,<br />
cometida por cualquier autoridad <strong>de</strong>l Estado o particular.
3.2. Sujeto pasivo: Es cualquier autoridad <strong>de</strong>l Estado o particular que viole o amenace las garantías<br />
individuales.<br />
3.3 Objeto: Protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales.<br />
En nuestra legislación el objeto <strong>de</strong>l proceso está en el articulo 200, inciso 2 <strong>de</strong> la Constitución:<br />
“Proce<strong>de</strong> contra el hecho u omisión, por parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona que<br />
vulnera o amenaza los <strong>de</strong>más <strong>de</strong>rechos reconocidos por la Constitución”.<br />
4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:<br />
- El 21 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1897 se dictó una ley estableciendo la acción <strong>de</strong> Hábeas Corpus para proteger<br />
la libertad individual.<br />
- La Constitución <strong>de</strong> 1920, en su art. 24 señalaba que la persona aprehendida o<br />
cualquiera otra podía interponer el recurso <strong>de</strong> Hábeas Corpus por prisión in<strong>de</strong>bida.<br />
- La Constitución <strong>de</strong> 1933, en su art. 69 <strong>de</strong>claraba que todos los <strong>de</strong>rechos individuales y sociales<br />
reconocidos por la Constitución dan lugar al Hábeas Corpus.<br />
- En 1968 se dictó el Decreto Ley No. 17083, que establecía el procedimiento <strong>de</strong>l Hábeas Corpus<br />
para los casos en que no se reclamase un <strong>de</strong>recho estrictamente <strong>de</strong> libertad personal, inviolabilidad<br />
<strong>de</strong> domicilio y libertad <strong>de</strong> tránsito. Se le llamó el Hábeas Corpus Civil.<br />
- La Constitución <strong>de</strong> 1979 distingue por primera vez el Hábeas Corpus <strong>de</strong>l Amparo.<br />
- La Ley No. 23506 (07/12/82) <strong>de</strong>nominada Ley <strong>de</strong> Hábeas Corpus y Amparo, regula<br />
separadamente ambos procedimientos y <strong>de</strong>roga el Código <strong>de</strong> Procedimientos Penales y la Ley No.<br />
17083.<br />
- La Ley No. 25398 (05/02/92), ley complementaria.<br />
5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO:<br />
Una acción <strong>de</strong> amparo proce<strong>de</strong> en los siguientes casos:
1. Cuando se vulneran <strong>de</strong>rechos constitucionales por acción.<br />
2. Cuando se vulneran <strong>de</strong>rechos constitucionales por omisión <strong>de</strong> actos <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio.<br />
3. Cuando se amenacen <strong>de</strong>rechos constitucionales por acción.<br />
4. Cuando se amenacen <strong>de</strong>rechos constitucionales por omisión.<br />
En todos los supuestos la amenaza <strong>de</strong>ber ser cierta y <strong>de</strong> inminente realización<br />
Una acción <strong>de</strong> amparo resulta improce<strong>de</strong>nte en los siguientes casos:<br />
1. Cuando ha cesado la violación o amenaza <strong>de</strong> violación<br />
2. Cuando la violación se ha convertido en irreparable (citar Amparo Walter Gago).<br />
3. Contra resolución judicial o arbitral emanadas <strong>de</strong> proceso regular.<br />
4. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. La doctrina <strong>de</strong>nomina “vías<br />
paralelas”.<br />
5. De las <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los po<strong>de</strong>res <strong>de</strong>l<br />
Estado y los organismos creados por la Constitución.<br />
6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS:<br />
6.1 Derechos Protegidos<br />
El amparo proce<strong>de</strong> en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los siguientes <strong>de</strong>rechos:<br />
1) De igualdad y <strong>de</strong> no ser discriminado por razón <strong>de</strong> origen, sexo, raza, orientación sexual,<br />
religión, opinión, condición económica, social, idioma, o <strong>de</strong> cualquier otra índole;<br />
2) Del ejercicio público <strong>de</strong> cualquier confesión religiosa;<br />
3) De información, opinión y expresión;<br />
4) A la libre contratación;<br />
5) A la creación artística, intelectual y científica;<br />
6) De la inviolabilidad y secreto <strong>de</strong> los documentos privados y <strong>de</strong> las comunicaciones;<br />
7) De reunión;<br />
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación <strong>de</strong> informaciones inexactas o agraviantes;<br />
9) De asociación;<br />
10) Al trabajo;<br />
11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;<br />
12) De propiedad y herencia;
13) De petición ante la autoridad competente;<br />
14) De participación individual o colectiva en la vida política <strong>de</strong>l país;<br />
15) A la nacionalidad;<br />
16) De tutela procesal efectiva;<br />
17) A la educación, así como el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> los padres <strong>de</strong> escoger el centro <strong>de</strong> educación y<br />
participar en el proceso educativo <strong>de</strong> sus hijos;<br />
18) De impartir educación <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los principios constitucionales;<br />
19) A la seguridad social;<br />
20) De la remuneración y pensión;<br />
21) De la libertad <strong>de</strong> cátedra;<br />
22) De acceso a los medios <strong>de</strong> comunicación social en los términos <strong>de</strong>l artículo 35 <strong>de</strong> la<br />
Constitución<br />
23) De gozar <strong>de</strong> un ambiente equilibrado y a<strong>de</strong>cuado al <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la vida;<br />
24) A la salud; y<br />
25) Los <strong>de</strong>más que la Constitución reconoce<br />
6.1 Derechos No Protegidos:<br />
No proce<strong>de</strong> el amparo en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho que carece <strong>de</strong> sustento constitucional directo o que<br />
no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos <strong>de</strong>l mismo.<br />
7.- PROCEDIMIENTO:<br />
7.1 Legitimación<br />
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso <strong>de</strong> amparo.<br />
7.2 Representación Procesal<br />
EI afectado pue<strong>de</strong> comparecer por medio <strong>de</strong> representante procesal. No es necesaria la inscripción<br />
<strong>de</strong> la representación otorgada.<br />
Tratándose <strong>de</strong> personas no resi<strong>de</strong>ntes en el país, la <strong>de</strong>manda será formulada por representante<br />
acreditado. Para este efecto, será suficiente el po<strong>de</strong>r fuera <strong>de</strong> registro otorgado ante el Cónsul <strong>de</strong>l<br />
Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización <strong>de</strong> la firma <strong>de</strong>l Cónsul ante el<br />
Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.
Asimismo, pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo cualquier persona cuando se trate <strong>de</strong> amenaza o<br />
violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho al medio ambiente u otros <strong>de</strong>rechos difusos que gocen <strong>de</strong> reconocimiento<br />
constitucional, así como las entida<strong>de</strong>s sin fines <strong>de</strong> lucro cuyo objeto sea la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los referidos<br />
<strong>de</strong>rechos<br />
La Defensoría <strong>de</strong>l Pueblo pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo en ejercicio <strong>de</strong> sus competencias<br />
constitucionales.<br />
7.3 Procuración Oficiosa<br />
Cualquier persona pue<strong>de</strong> comparecer en nombre <strong>de</strong> quien no tiene representación procesal, cuando<br />
esta se encuentre imposibilitada para interponer la <strong>de</strong>manda por sí misma, sea por atentado<br />
concurrente contra la libertad individual, por razones <strong>de</strong> fundado temor o amenaza, por una<br />
situación <strong>de</strong> inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle<br />
en posibilidad <strong>de</strong> hacerlo, <strong>de</strong>berá ratificar la <strong>de</strong>manda y la actividad procesal realizada por el<br />
procurador oficioso.<br />
7.4 Demanda<br />
La <strong>de</strong>manda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:<br />
1) La <strong>de</strong>signación <strong>de</strong>l Juez ante quien se interpone;<br />
2) El nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio procesal <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante;<br />
3) El nombre y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado, sin perjuicio <strong>de</strong> lo previsto en el artículo 7 <strong>de</strong>l<br />
presente Código;<br />
4) La relación numerada <strong>de</strong> los hechos que hayan producido, o estén en vías <strong>de</strong> producir la<br />
agresión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional;<br />
5) Los <strong>de</strong>rechos que se consi<strong>de</strong>ran violados o amenazados;<br />
6) El petitorio, que compren<strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminación clara y concreta <strong>de</strong> lo que se pi<strong>de</strong>;<br />
7) La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado.<br />
En ningún caso la <strong>de</strong>manda podrá ser rechazada por el personal administrativo <strong>de</strong>l Juzgado o Sala<br />
correspondiente.
7.5 Acumulación subjetiva <strong>de</strong> oficio<br />
Cuando <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda apareciera la necesidad <strong>de</strong> compren<strong>de</strong>r a terceros que no han sido<br />
emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong> la contestación aparece evi<strong>de</strong>nte que la <strong>de</strong>cisión a recaer en el proceso los va a<br />
afectar.<br />
7.6 Plazo <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda<br />
El plazo para interponer la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo prescribe a los sesenta días hábiles <strong>de</strong> producida la<br />
afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento <strong>de</strong>l acto lesivo y se hubiese<br />
hallado en posibilidad <strong>de</strong> interponer la <strong>de</strong>manda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se<br />
computará <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento <strong>de</strong> la remoción <strong>de</strong>l impedimento.<br />
Tratándose <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la<br />
<strong>de</strong>manda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles<br />
<strong>de</strong>spués <strong>de</strong> la notificación <strong>de</strong> la resolución que or<strong>de</strong>na se cumpla lo <strong>de</strong>cidido.<br />
Para el cómputo <strong>de</strong>l plazo se observarán las siguientes reglas:<br />
1) El plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento en que se produce la afectación, aun cuando la<br />
or<strong>de</strong>n respectiva haya sido dictada con anterioridad.<br />
2) Si la afectación y la or<strong>de</strong>n que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo <strong>de</strong>l<br />
plazo se inicia en dicho momento.<br />
3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la<br />
fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.<br />
4) La amenaza <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> un acto lesivo no da inicio al cómputo <strong>de</strong>l plazo. Sólo si la<br />
afectación se produce se <strong>de</strong>berá empezar a contar el plazo.<br />
5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.<br />
6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
7.7 Agotamiento <strong>de</strong> las vías previas<br />
El amparo sólo proce<strong>de</strong> cuando se hayan agotado las vías previas. En caso <strong>de</strong> duda sobre el<br />
agotamiento <strong>de</strong> la vía previa se preferirá dar trámite a la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo.<br />
7.8 Excepciones al agotamiento <strong>de</strong> las vías previas<br />
No será exigible el agotamiento <strong>de</strong> las vías previas si:<br />
1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes <strong>de</strong> vencerse<br />
el plazo para que que<strong>de</strong> consentida;<br />
2) Por el agotamiento <strong>de</strong> la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;<br />
3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado;<br />
o<br />
4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.<br />
7.9 Improce<strong>de</strong>ncia liminar<br />
Si el Juez al calificar la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo consi<strong>de</strong>ra que ella resulta manifiestamente<br />
improce<strong>de</strong>nte, lo <strong>de</strong>clarará así expresando los fundamentos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión. Se podrá rechazar<br />
liminarmente una <strong>de</strong>manda manifiestamente improce<strong>de</strong>nte en los casos previstos por el artículo<br />
5 <strong>de</strong>l presente Código.<br />
También podrá hacerlo si la <strong>de</strong>manda se ha interpuesto en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> rectificación<br />
y no se acredita la remisión <strong>de</strong> una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al<br />
director <strong>de</strong>l órgano <strong>de</strong> comunicación o, a falta <strong>de</strong> éste, a quien haga sus veces.<br />
Si la resolución que <strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>mandado el recurso interpuesto, que rectifique las afirmaciones consi<strong>de</strong>radas inexactas o<br />
agraviantes.
7.10 Inadmisibilidad<br />
Si el Juez <strong>de</strong>clara inadmisible la <strong>de</strong>manda, conce<strong>de</strong>rá al <strong>de</strong>mandante tres días para que<br />
subsane la omisión o <strong>de</strong>fecto, bajo apercibimiento <strong>de</strong> archivar el expediente. Esta resolución<br />
es apelable.<br />
7.11 Reconvención, abandono y <strong>de</strong>sistimiento<br />
En el amparo no proce<strong>de</strong> la reconvención ni el abandono <strong>de</strong>l proceso. Es proce<strong>de</strong>nte el<br />
<strong>de</strong>sistimiento.<br />
7.12 Acumulación <strong>de</strong> procesos y resolución inimpugnable<br />
Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés <strong>de</strong> varias personas que<br />
han ejercido separadamente su <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido <strong>de</strong><br />
parte o <strong>de</strong> oficio, podrá or<strong>de</strong>nar la acumulación <strong>de</strong> los procesos <strong>de</strong> amparo.<br />
La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la acumulación es inimpugnable.<br />
7.13 Juez Competente y plazo <strong>de</strong> resolución en Corte<br />
Son competentes para conocer <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> amparo, a elección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, el Juez<br />
civil <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se afectó el <strong>de</strong>recho, o don<strong>de</strong> tiene su domicilio el afectado, o don<strong>de</strong><br />
domicilia el autor <strong>de</strong> la infracción.<br />
Si la afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos se origina en una resolución judicial, la <strong>de</strong>manda se interpondrá<br />
ante la Sala Civil <strong>de</strong> turno <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Justicia respectiva, la que <strong>de</strong>signará a uno<br />
<strong>de</strong> sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.<br />
La Sala Civil resolverá en un plazo que no exce<strong>de</strong>rá <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la interposición <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>manda.<br />
7.14 Impedimentos<br />
El Juez <strong>de</strong>berá abstenerse cuando concurran las causales <strong>de</strong> impedimento previstas en el<br />
Código Procesal Civil. En ningún caso será proce<strong>de</strong>nte la recusación.
El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal <strong>de</strong> impedimento, o lo<br />
hace cuando no concurre una <strong>de</strong> ellas, incurre en responsabilidad <strong>de</strong> naturaleza disciplinaria y<br />
penal.<br />
7.15 Trámite:<br />
En la resolución que admite la <strong>de</strong>manda, el juez conce<strong>de</strong>rá al <strong>de</strong>mandado el plazo <strong>de</strong> cinco<br />
días para que conteste. Dentro <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong> contestada la <strong>de</strong>manda, o <strong>de</strong> vencido el plazo<br />
para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud <strong>de</strong> informe<br />
oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir <strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su realización. Si se presentan<br />
excepciones, <strong>de</strong>fensas previas o pedidos <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>l auto admisorio, el Juez dará traslado<br />
al <strong>de</strong>mandante por el plazo <strong>de</strong> dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,<br />
quedan los autos expeditos para ser sentenciados.<br />
Si el Juez lo consi<strong>de</strong>ra necesario, realizará las actuaciones que consi<strong>de</strong>re indispensables, sin<br />
notificación previa a las partes. Inclusive, pue<strong>de</strong> citar a audiencia única a las partes y a sus<br />
abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia<br />
en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exce<strong>de</strong>rá los cinco días <strong>de</strong><br />
concluida ésta.<br />
Si consi<strong>de</strong>ra que la relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto subsanable, conce<strong>de</strong>rá un plazo <strong>de</strong> tres<br />
días al <strong>de</strong>mandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la<br />
relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto insubsanable, <strong>de</strong>clarará improce<strong>de</strong>nte la <strong>de</strong>manda en la<br />
sentencia. En los <strong>de</strong>más casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito<br />
Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera <strong>de</strong> los<br />
casos previstos en el artículo 112 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa<br />
no menor <strong>de</strong> diez ni mayor <strong>de</strong> cincuenta Unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> Referencia Procesal. Dicha sanción no<br />
excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong>l mismo acto.<br />
7.16 Intervención litisconsorcial<br />
Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado <strong>de</strong> un proceso, pue<strong>de</strong><br />
apersonarse solicitando ser <strong>de</strong>clarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su<br />
incorporación or<strong>de</strong>nará se le notifique la <strong>de</strong>manda. Si el proceso estuviera en segundo grado,
la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el<br />
estado en que éste se encuentre. La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la intervención<br />
litisconsorcial es inimpugnable.<br />
7.17 Contenido <strong>de</strong> la Sentencia fundada<br />
La sentencia que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo contendrá alguno o algunos <strong>de</strong> los<br />
pronunciamientos siguientes:<br />
1) I<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional vulnerado o amenazado;<br />
2) Declaración <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales protegidos con <strong>de</strong>terminación, en su caso, <strong>de</strong> la extensión<br />
<strong>de</strong> sus efectos;<br />
3) Restitución o restablecimiento <strong>de</strong>l agraviado en el pleno goce <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos<br />
constitucionales or<strong>de</strong>nando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes <strong>de</strong><br />
la violación;<br />
4) Or<strong>de</strong>n y <strong>de</strong>finición precisa <strong>de</strong> la conducta a cumplir con el fin <strong>de</strong> hacer efectiva la sentencia<br />
En todo caso, el Juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong> la sentencia para el caso concreto.<br />
(CONCORDANCIAS: R.ADM. N° 095-2004-P-TC, Reg. Normativo <strong>de</strong>l T.C., Art. 47, Últ.<br />
Párrafo)<br />
7.18 Costas y Costos<br />
Si la sentencia <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda, se impondrán las costas y costos que el Juez<br />
establezca a la autoridad funcionario o persona <strong>de</strong>mandada. Si el amparo fuere <strong>de</strong>sestimado<br />
por el Juez, éste podrá con<strong>de</strong>nar al <strong>de</strong>mandante al pago <strong>de</strong> costas y costos cuando estime que<br />
incurrió en manifiesta temeridad.<br />
En los procesos constitucionales el Estado sólo pue<strong>de</strong> ser con<strong>de</strong>nado al pago <strong>de</strong> costos<br />
En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por<br />
los artículos 410 al 419 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.
7.19 Apelación<br />
La sentencia pue<strong>de</strong> ser apelada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l tercer día siguiente a su notificación. El expediente<br />
será elevado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los tres días siguientes a la notificación <strong>de</strong> la concesión <strong>de</strong>l recurso.<br />
7.20 Trámite <strong>de</strong> la apelación<br />
El superior conce<strong>de</strong>rá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión<br />
<strong>de</strong> agravios o en su rebeldía, conce<strong>de</strong>rá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista<br />
<strong>de</strong> la causa, en la misma resolución. Dentro <strong>de</strong> los tres días siguientes <strong>de</strong> recibida la<br />
notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista <strong>de</strong> la<br />
causa. El superior expedirá sentencia <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> cinco días posteriores a la vista <strong>de</strong> la<br />
causa, bajo responsabilidad<br />
7.21 Ejecución <strong>de</strong> Sentencia<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el artículo 22 <strong>de</strong>l presente Código, la sentencia firme que<br />
<strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser cumplida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los dos días siguientes <strong>de</strong> notificada.<br />
Tratándose <strong>de</strong> omisiones, este plazo pue<strong>de</strong> ser duplicado.<br />
Si el obligado no cumpliera <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior <strong>de</strong>l<br />
responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura <strong>de</strong>l procedimiento<br />
administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mismo plazo.<br />
Transcurridos dos días, el Juez or<strong>de</strong>nará se abra procedimiento administrativo contra el<br />
superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las<br />
medidas para el cabal cumplimiento <strong>de</strong>l mismo. El Juez podrá sancionar por <strong>de</strong>sobediencia al<br />
responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el<br />
artículo 22 <strong>de</strong> este Código, sin perjuicio <strong>de</strong> la responsabilidad penal <strong>de</strong>l funcionario.<br />
En todo caso, el Juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong>l fallo para el caso concreto, y<br />
mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el <strong>de</strong>recho.<br />
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez pue<strong>de</strong> expedir<br />
una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión <strong>de</strong>l funcionario y regule la situación<br />
injusta conforme al <strong>de</strong>cisorio <strong>de</strong> la sentencia. Para efectos <strong>de</strong> una eventual impugnación,<br />
ambas sentencias se examinarán unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en<br />
imposibilidad material <strong>de</strong> cumplir <strong>de</strong>berá manifestarlo al Juez quien pue<strong>de</strong> conce<strong>de</strong>rle un<br />
plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán <strong>de</strong> aplicación las medidas coercitivas<br />
señaladas en el presente artículo<br />
7.22 Procedimiento para represión <strong>de</strong> actos homogéneos<br />
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al <strong>de</strong>clarado lesivo en un proceso <strong>de</strong><br />
amparo, podrá ser <strong>de</strong>nunciado por la parte interesada ante el juez <strong>de</strong> ejecución.<br />
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo <strong>de</strong><br />
tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.<br />
La <strong>de</strong>cisión que <strong>de</strong>clara la homogeneidad amplía el ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l amparo,<br />
incorporando y or<strong>de</strong>nando la represión <strong>de</strong>l acto represivo sobreviniente.<br />
8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO:<br />
8.1 Introducción:<br />
Toda medida cautelar esta dirigida asegurar el cumplimiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>finitiva en un<br />
proceso ya iniciado o por iniciarse(articulo 608 Código Procesal Civil) consolidando el valor<br />
eficacia; siendo requisitos esenciales para su configuración y viabilidad jurídica; la apariencia<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho invocado (fumus boni iuris), el peligro en la <strong>de</strong>mora (periculum in mora) y la<br />
contracautela, este ultimo requisito como respaldo ante medidas maliciosas que se postules, el<br />
cual se eximen en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable, pero ésta<br />
sea impugnada; operando tales requisitos como presupuestos procesales <strong>de</strong> la tutela cautelar.<br />
Sin embargo, no pue<strong>de</strong> obviarse dado el fin <strong>de</strong> aseguramiento perseguido, que en el ámbito ya<br />
<strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> la medida se aborda también el tema <strong>de</strong> la pertinencia, en el sentido que la<br />
medida sea la a<strong>de</strong>cuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo<br />
precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el<br />
entendido que si la pretensión está suficientemente garantizada, resulta improce<strong>de</strong>nte la<br />
petición (véase el articulo 627 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil).<br />
En efecto, en la labor jurisdiccional, se advierte situaciones concretas <strong>de</strong> uso y abuso <strong>de</strong> tutela<br />
cautelar por algunos litigantes, cuya casuística se evi<strong>de</strong>nciara con ejemplos dirigidos a
soslayar el tema <strong>de</strong> "la pertinencia cautelar; asimismo, se analizara la implicancia <strong>de</strong> este<br />
tema en el ámbito <strong>de</strong>l Proceso Constitucional <strong>de</strong> Amparo <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la perspectiva <strong>de</strong>l autor <strong>de</strong>l<br />
articulo.<br />
8.2 Medida Cautelar pertinente o a<strong>de</strong>cuada:<br />
La tutela cautelar se brinda al interior <strong>de</strong> un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y<br />
está dirigido al a adopción <strong>de</strong> "medidas cautelares" provisionales, <strong>de</strong>stinadas a impedir que el<br />
transcurso <strong>de</strong>l tiempo convierta en ilusoria la realización <strong>de</strong>l mandato contenido en la<br />
sentencia.<br />
Entonces, la concesión <strong>de</strong> la medida cautelar no está sujeta a la liberalidad <strong>de</strong> las partes, sino<br />
que también correspon<strong>de</strong> al juzgador <strong>de</strong>cidir sobre la adopción, ya sea en la forma solicitada o<br />
la que consi<strong>de</strong>re a<strong>de</strong>cuada atendiendo a la naturaleza <strong>de</strong> la pretensión principal (articulo 661<br />
<strong>de</strong>l Código Procesal Civil ), siempre que exista apariencia <strong>de</strong>l buen <strong>de</strong>recho (fumus boni<br />
iuris) y si su no concesión pue<strong>de</strong> ocasionar un daño irreparable (periculum in mora, haciendo<br />
necesaria la <strong>de</strong>cisión preventiva.<br />
Por ello, invocando los <strong>de</strong>beres procesales <strong>de</strong> lealtad y buena fe, evitando actuaciones<br />
maliciosas en el ejercicios <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos procesales (articulo 109 incisos 1 y 2 <strong>de</strong>l Código<br />
Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce<br />
convenientemente , evitando <strong>de</strong>formaciones y excesos; y más bien coadyuve a la toma <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> la provi<strong>de</strong>ncia cautelar, pues, en <strong>de</strong>finitiva, será el juez quien , con criterios <strong>de</strong><br />
razonabilidad (analizar la congruencia <strong>de</strong>l pedido) y proporcionalidad, conceda la medida<br />
pertinente.<br />
8.3 Uso y Abuso <strong>de</strong> la Medida Cautelar<br />
a) Respecto al monto<br />
En la praxis jurisdiccional se advierten muchos casos en el que se solicitan medidas cautelares<br />
en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial <strong>de</strong> la pretensión a garantizar, en<br />
puridad "no se estaría garantizando nada", y mas bien encubriría solamente el afán <strong>de</strong><br />
amedrentamiento hacia el <strong>de</strong>udor o la salida al no pago <strong>de</strong>l arancel judicial correspondiente<br />
(verbigracia, casos en que el monto <strong>de</strong> la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, están<br />
exonerados <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong>l arancel judicial según Nota 1, ítem 6 articulo 1 <strong>de</strong> la Resolución<br />
Administrativa N° 006-2004-CE-PJ ).
) Respecto a los bienes:<br />
También el abuso <strong>de</strong>l pedido cautelar inci<strong>de</strong> sobre los bienes en que recae la medida ; así<br />
muchos acreedores diseminan o extien<strong>de</strong>n la pretensión cautelar abarcando innumerables<br />
bienes <strong>de</strong> su <strong>de</strong>udor, emparejando montos ínfimos por cada bien, logrando un exceso <strong>de</strong><br />
cautela (verbigracia ante una acreencia insatisfecha <strong>de</strong> 9 mil dólares, se solicita embargo en<br />
forma <strong>de</strong> inscripción sobre cuatro inmuebles libres <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor - valorizadas cada uno en 50<br />
mil dólares -, pero el creedor esparce el monto cautelar4 por cada bien en 2,500 dólares, en<br />
total, los bienes estarían garantizando la suma <strong>de</strong> 10 mil dólares - cubre la acreencia y algo<br />
más -; cuando lo pertinente era peticionar embargo sólo en uno <strong>de</strong> los inmuebles, evitando<br />
que la medida sea excesivamente gravosa para el patrimonio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor.<br />
9.- Pertinencia <strong>de</strong> la tutela cautelar en el Proceso <strong>de</strong> Amparo<br />
Del tema materia <strong>de</strong> exposición no se escapa el Proceso <strong>de</strong> Amparo bajo la vigencia <strong>de</strong>l<br />
Código Procesal Constitucional, pues dada la tutela <strong>de</strong> urgencia que irradia, en la mayoría <strong>de</strong><br />
los casos, la cautela se expresaría mediante una medida temporal sobre el fondo, cuya<br />
posibilidad estaba vedada por la anterior ley (la medida <strong>de</strong> suspensión <strong>de</strong>cretada no implica la<br />
ejecución <strong>de</strong> lo que es materia <strong>de</strong>l fondo mismo <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> amparo - articulo 31 parte in<br />
fine <strong>de</strong> la Ley 23506): pero en la actualidad sí sería viable , si a discreción <strong>de</strong>l juzgador sea<br />
pertinente la necesidad impostergable que el daño causado pueda tornarse en irreparable ; esto<br />
es, que el pedido cautelar sea a<strong>de</strong>cuado para garantizar la eficacia <strong>de</strong> la pretensión y sin<br />
obviar su rol provisorio que guarda estrecha relación con la reversibilidad <strong>de</strong> la medida<br />
(articulo 15 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional).<br />
Por ello, dado que el proceso <strong>de</strong> amparo acoge también una "tutela <strong>de</strong> urgencia satisfactiva" a<br />
través <strong>de</strong> un trámite breve y expeditivo prepon<strong>de</strong>rando el valor eficacia; particularmente<br />
estimo que se <strong>de</strong>be conce<strong>de</strong>r medida cautelar antes <strong>de</strong> la sentencia en casos <strong>de</strong> extrema<br />
necesidad, esto es cuando haya inminencia que el daño causado se torne en irreparable, siendo<br />
la regla general que la pertinencia <strong>de</strong> su concesión se circunscriba cuando se emita sentencia<br />
favorable y ésta sea impugnada. Así, la concesión <strong>de</strong> la misma estaría en función <strong>de</strong> los<br />
propios términos <strong>de</strong> lo sentenciado, aplicando supletoriamente lo normado en el artículo<br />
615 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.<br />
Con ello se estaría zanjando <strong>de</strong>finitivamente el tema acerca <strong>de</strong> la "ejecución <strong>de</strong> la sentencia<br />
impugnada", concebida como viable por algunos especialistas, pero que no fluye<br />
expresamente <strong>de</strong>l texto <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional ; por lo contrario , habiendo una
sentencia estimatoria (aun sea apelada), ésta ya se podría ejecutar plasmándose como pedido<br />
cautelar (sin posibilidad <strong>de</strong> rechazo a tenor <strong>de</strong> lo acotado articulo 615 <strong>de</strong>l texto procesal civil),<br />
y si tal resolución es recurrible, la apelación será concedida "sin efecto suspensivo" (articulo<br />
15 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional), con lo que la eficacia <strong>de</strong> la resolución impugnada se<br />
mantiene, incluso para el cumplimiento <strong>de</strong> ésta (articulo 368 inciso 2 <strong>de</strong>l Código Procesal<br />
Civil, aplicable supletoriamente).<br />
9.- ANTECEDENTES<br />
Ya lo miembros elaboradores <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional en un Estudio Introductorio<br />
recogido en la edición <strong>de</strong>l Código editado por Palestra1 respecto a la Actualización <strong>de</strong><br />
Sentencias (Art. 22) precisan textualmente: "Probablemente uno <strong>de</strong> los hechos más<br />
<strong>de</strong>stacados <strong>de</strong>l Código es el haber asumido el instituto <strong>de</strong> la actuación <strong>de</strong> la sentencia<br />
impugnada, según el cual, cuando se expi<strong>de</strong> una sentencia en primer grado, ésta <strong>de</strong>be ser<br />
ejecutada con prescin<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución<br />
esta incorporada en procedimientos constitucionales <strong>de</strong> Colombia, Bolivia, Venezuela y<br />
Uruguay". Tal línea <strong>de</strong> pensamiento es asumida también por Luis Sáenz Dávalos al precisar<br />
"… no es que el proceso que<strong>de</strong> culminado con la sola presencia <strong>de</strong> una sentencia estimatoria,<br />
la i<strong>de</strong>a que se maneja es, pues, que producida ésta, el juzgador está en la obligación <strong>de</strong><br />
dispensarle actuación inmediata, existan o no recursos pendientes. 2<br />
Pero opino que ello es equivocado, pues el mencionado art. 22 <strong>de</strong> la Ley 28237 está referido a<br />
las sentencias que causen ejecutoria (véase primer párrafo) en concordancia con lo dispuesto<br />
en el art. 59 <strong>de</strong>l acotado que alu<strong>de</strong>: "Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el art. 22 <strong>de</strong>l presente<br />
Código, la sentencia firme que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser cumplida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los<br />
dos días siguientes <strong>de</strong> notificado…."<br />
Así, la doctrina procesal nos informa que una sentencia causa ejecutoria, cuando la resolución<br />
ha adquirido autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, agotándose todas las instancias impugnatorias. Y es<br />
firme, bien cuando las partes han <strong>de</strong>jado consentir la sentencia (no han interpuesto recursos<br />
impugnatorios) o cuando cauce ejecutoria; ergo: "no cabe que se ejecute una sentencia<br />
pendiente <strong>de</strong> absolución <strong>de</strong> grado ante la Instancia Revisora".
CAPITULO VI<br />
LA ACCIÓN DE HABEAS DATA<br />
1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES<br />
Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad <strong>de</strong>l constituyente brasileño forjó un<br />
nuevo instrumento <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> la persona, a<strong>de</strong>cuado a su salvaguarda con<br />
relación a la información". Precisamente el hábeas data fue creado por los constitucionalistas<br />
brasileños. Su antece<strong>de</strong>nte más lejano se remonta al año <strong>de</strong> 1981, cuando el Congreso<br />
Académico <strong>de</strong> Pontes <strong>de</strong> Miranda, organizado por la Or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> Abogados y el Instituto <strong>de</strong> Río<br />
Gran<strong>de</strong> <strong>de</strong>l Sur, elaboró una "Propuesta <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>mocrática para Brasil", en cuyo<br />
artículo 2° se consagraba un instrumento procesal con las características <strong>de</strong>l hábeas data. Con<br />
posterioridad, la ley N° 824, <strong>de</strong>l 28 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1984 <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> Río <strong>de</strong> Janeiro,<br />
sirviéndose <strong>de</strong> "La Propuesta" elaborada por la Or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> Abogados y el Instituto <strong>de</strong> Río<br />
Gran<strong>de</strong> <strong>de</strong>l Sur, aprobó dicho instrumento procesal. En esa ley se establecía que las<br />
informaciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas a la protección <strong>de</strong>l<br />
mandato <strong>de</strong> seguridad, y en el caso <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s privadas, la tutela corría a cargo <strong>de</strong> la<br />
acción exhibitoria regulada por el artículo 844.1 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.<br />
Cuando en 1986 el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo convocó a una Comisión <strong>de</strong> Juristas, el nuevo<br />
instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto <strong>de</strong> Constitución que dicha<br />
comisión elaboró y en el cual aparecía <strong>de</strong>nominado por primera vez bajo el nombre <strong>de</strong> hábeas<br />
data. Si bien el anteproyecto fue archivado, el constituyente <strong>de</strong>l año 88 incorporó la<br />
institución, pero conservando el nombre que le había sido asignado el año 1986.<br />
2. ETIMOLOGÍA<br />
El significado <strong>de</strong> la expresión castellana data, difiere <strong>de</strong>l que tiene en el idioma portugués. En<br />
esta lengua, la mencionada expresión constituye el acusativo plural <strong>de</strong> datun, que los<br />
diccionarios brasileños <strong>de</strong>finen como "representación convencional <strong>de</strong> hechos, conceptos o
instrucciones, <strong>de</strong> manera apropiada para su comunicación y procesamiento por medios<br />
automáticos".<br />
Muy por él contrario, el diccionario <strong>de</strong> la Real Aca<strong>de</strong>mia <strong>de</strong> la Lengua Española <strong>de</strong>fine el<br />
vocablo data, como la "nota o indicación <strong>de</strong>l lugar y tiempo en que se hace o suce<strong>de</strong> una cosa,<br />
y especialmente la que se pone al principio o al final <strong>de</strong> una carta o <strong>de</strong> cualquier otro<br />
documento".<br />
Como se ve, en castellano la <strong>de</strong>nominación hábeas data no expresa a cabalidad la esencia <strong>de</strong><br />
la institución. De ahí que creamos que la <strong>de</strong>nominación hábeas data es equivocada. En todo<br />
caso más acertada hubiese sido la expresión Hábeas Dato, entendiéndose doctrinariamente <strong>de</strong><br />
la siguiente manera: traedme el dato para or<strong>de</strong>nar su exhibición o rectificación.<br />
3. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO<br />
Carlos Torres y Torres Lara, tomando como referencia la Constitución brasileña <strong>de</strong> 1988,<br />
incorporó el hábeas data en el or<strong>de</strong>namiento constitucional peruano. Quedando regulado en el<br />
inciso 3) <strong>de</strong>l artículo 200° <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 y encargándole la protección <strong>de</strong> tres<br />
<strong>de</strong>rechos fundamentales:<br />
1. Solicitar y obtener información <strong>de</strong> entida<strong>de</strong>s públicas (artículo 2°, inciso 5)<br />
2. Que los servicios informáticos, sean públicos o privados, no suministren informaciones que<br />
afecten la intimidad personal y familiar (artículo 2°, inciso 6).<br />
3. Al honor y buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la imagen propias,<br />
a rectificar afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio <strong>de</strong> comunicación<br />
social (artículo 2°, inciso 7).<br />
Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional mediante ley 26470, eliminando<br />
<strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l hábeas data el <strong>de</strong>recho a la rectificación en los medios <strong>de</strong><br />
comunicación (artículo 2°, inciso 7), con lo cual se daba a enten<strong>de</strong>r que no formaban parte <strong>de</strong><br />
la función tutelar <strong>de</strong>l hábeas data, los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la persona como ser libre (honor, buena<br />
reputación, intimidad, voz e imagen propias) cuando hubieren sido objeto <strong>de</strong> afectación por<br />
los diferentes medios <strong>de</strong> comunicación social. A partir <strong>de</strong> ese momento el ámbito <strong>de</strong><br />
protección <strong>de</strong> estos <strong>de</strong>rechos quedó enlazado al amparo.
Por otro lado, la regulación constitucional <strong>de</strong>l hábeas data propició que el grueso <strong>de</strong> la<br />
doctrina se pronunciara sobre la innecesaria aparición <strong>de</strong> este instituto procesal, por<br />
consi<strong>de</strong>rar que el proceso constitucional <strong>de</strong> amparo bien podía cumplir a cabalidad la misma<br />
función. O en todo caso, consi<strong>de</strong>raron inapropiada su extensión a otros <strong>de</strong>rechos que el<br />
hábeas data no protegía según su concepción en otros sistemas constitucionales. En el Brasil,<br />
es concebido como una acción constitucional personalísima que sólo permite el acceso a<br />
informaciones relativas al propio solicitante, para que éste pueda conocerlas y en todo caso<br />
rectificarlas o modificarlas. No se extien<strong>de</strong> como suce<strong>de</strong> en el caso <strong>de</strong> nuestra Constitución a<br />
cubrir el <strong>de</strong>recho a la información en general guardada en los bancos <strong>de</strong> datos <strong>de</strong> la<br />
administración pública.<br />
4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATA<br />
Una interpretación in extenso <strong>de</strong> la expresión hábeas data nos acerca a su contenido y<br />
alcances. Mediante este proceso constitucional toda persona tiene:<br />
a) Derecho al acceso: para obtener información <strong>de</strong> su interés o a conocer datos personales<br />
que se encuentren registrados en archivos.<br />
b) Derecho a la actualización: permite que la persona logre que los datos relativos a ella<br />
que<strong>de</strong>n puestos al día (por ejemplo, si figuraba en el banco <strong>de</strong> datos como <strong>de</strong>udor, que se<br />
registre que ya cumplió con su obligación).<br />
c) Derecho a la rectificación: para procurar que se corrija información inexacta.<br />
d) Derecho a la confi<strong>de</strong>ncialidad: la persona exige que la información que proporciona<br />
permanezca en reserva frente a terceros, no permitiendo su difusión (por ejemplo: el<br />
secreto bancario, secreto tributario o secreto médico).<br />
e) Derecho a la exclusión: hace referencia a la supresión <strong>de</strong> la información sensible, ya que<br />
por su carácter personal no <strong>de</strong>be ser objeto <strong>de</strong> almacenamiento, salvaguardando <strong>de</strong> esta<br />
manera la intimidad personal.<br />
Si bien es verdad que esta clasificación es doctrinaria, tanto el Código como el Tribunal<br />
Constitucional han concebido el hábeas data con estos alcances, con lo cual el proceso en<br />
mención viene a adquirir por la vía <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia y <strong>de</strong> la legislación su perfección y<br />
mejoramiento (vid. infra. artículo 61°).
5. DERECHOS PROTEGIDOS<br />
“ARTÍCULO 61:<br />
El hábeas data proce<strong>de</strong> en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales reconocidos por los incisos 5)<br />
y 6) <strong>de</strong>l artículo 20 <strong>de</strong> la Constitución. En consecuencia, toda persona pue<strong>de</strong> acudir a dicho<br />
proceso para:<br />
1) Acce<strong>de</strong>r a información que obre en po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cualquier entidad pública, ya se trate <strong>de</strong> la<br />
que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados<br />
o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y<br />
cualquier otro documento que la administración pública tenga en su po<strong>de</strong>r, cualquiera que<br />
sea la forma <strong>de</strong> expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en<br />
cualquier otro tipo <strong>de</strong> soporte material.<br />
2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su<br />
persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o<br />
informática, en archivos, bancos <strong>de</strong> datos o registros <strong>de</strong> entida<strong>de</strong>s públicas o <strong>de</strong><br />
instituciones privadas que brin<strong>de</strong>n servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir<br />
o impedir que se suministren datos o informaciones <strong>de</strong> carácter sensible o privado que<br />
afecten <strong>de</strong>rechos constitucionales.”<br />
CONCORDANCIAS:<br />
C.: Arts. 2.5, 2.6, 65, 200.3,<br />
Convc. lnteram. Corrup.:<br />
Art. XVI,<br />
Rgto.Congreso<br />
Art. 88.e.<br />
5.1. Exégesis<br />
a) Acce<strong>de</strong>r a información que obre en po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cualquier entidad pública, ya se trate <strong>de</strong> la que<br />
generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en<br />
trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro<br />
documento que la administración pública tenga en su po<strong>de</strong>r, cualquiera que sea la forma <strong>de</strong><br />
expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo<br />
<strong>de</strong> soporte material.
El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> toda persona a informarse, a conocer los asuntos <strong>de</strong> interés público y el <strong>de</strong><br />
participar en el control <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r político, tiene uno <strong>de</strong> sus principales complementos en el<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información que se guarda en los documentos públicos. Sin este acceso<br />
los hombres quedan expuestos al error, la ignorancia y la <strong>de</strong>sinformación. Es imposible la<br />
existencia <strong>de</strong> una sociedad <strong>de</strong>mocrática si las personas no tienen acceso a los archivos, bancos<br />
<strong>de</strong> datos y <strong>de</strong>más instalaciones don<strong>de</strong> se reúne la información pública. Sólo en forma<br />
excepcional y transitoria dicha información pue<strong>de</strong> quedar al margen <strong>de</strong>l conocimiento<br />
público: cuando se trata <strong>de</strong> información que afecta la intimidad personal, la seguridad<br />
nacional u otras que expresamente hayan sido excluidas por ley.<br />
Pero la prohibición <strong>de</strong> hacer pública <strong>de</strong>terminada información no pue<strong>de</strong> inferirse por analogía<br />
o por interpretación extensiva. En efecto, el carácter reservado <strong>de</strong> cierta información guardada<br />
por las entida<strong>de</strong>s públicas sólo es predicable por mandato expreso <strong>de</strong> la ley o <strong>de</strong> la<br />
Constitución (aquella que afecta la intimidad personal o la seguridad nacional). Sólo<br />
excepcionalmente una información pública pue<strong>de</strong> ser puesta al margen <strong>de</strong>l conocimiento<br />
general, con el fin <strong>de</strong> preservar bienes eminentes <strong>de</strong>l Estado o <strong>de</strong> la sociedad o para dar<br />
protección efectiva a los <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> la persona. El Tribunal Constitucional ha<br />
señalado -en el expediente 950-00-HD/TC- "que el solo hecho <strong>de</strong> que una norma o un acto<br />
administrativo (...) atribuya o reconozca la condición <strong>de</strong> seguridad nacional a una información<br />
<strong>de</strong>terminada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para <strong>de</strong>negar el acceso a la<br />
misma; por el contrario es siempre indispensable examinar si la información calificada <strong>de</strong><br />
reservada reviste "realmente o no tal carácter (...)".<br />
La publicidad <strong>de</strong> la actuación <strong>de</strong> los órganos públicos no pue<strong>de</strong> ser un Principio absoluto, ya<br />
que existen razones <strong>de</strong> seguridad nacional, <strong>de</strong> alta conveniencia pública o social, <strong>de</strong> eficacia<br />
<strong>de</strong>l servicio, etc., que pue<strong>de</strong>n convertir en algo razonable mitigar el rigor <strong>de</strong> la regla.<br />
Consecuentemente, si todo documento oficial quedara expuesto al conocimiento <strong>de</strong> los<br />
gobernados, el po<strong>de</strong>r público no podría ser ejercido con eficacia en campos como el<br />
diplomático, el militar o el judicial.<br />
La reserva no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse, sin embargo, extendida hacia las autorida<strong>de</strong>s que en el<br />
ejercicio regular <strong>de</strong> sus funciones tienen necesidad <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r a la información. Por ejemplo,<br />
la petición <strong>de</strong> la Comisión <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Congreso dirigida al Ministro <strong>de</strong> Defensa: para que
le informe sobre la situación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa nacional. Tal petición constituye parte <strong>de</strong> su<br />
función <strong>de</strong> control y fiscalización. En este supuesto, lo único que se pue<strong>de</strong> esperar y exigir, es<br />
que la Comisión <strong>de</strong>l Congreso mantenga en reserva la información que llega a conocer. El<br />
funcionario público que in<strong>de</strong>bidamente da a conocer una información reservada pue<strong>de</strong><br />
incurrir en un ilícito penal. Pensamos que en este hipotético caso <strong>de</strong>be tratarse <strong>de</strong> una<br />
conducta dolosa, ya que la divulgación <strong>de</strong> lo secreto o reservado no admite culpa. Se <strong>de</strong>be<br />
hacer con conocimiento y voluntad <strong>de</strong> dar a conocer lo que se sabe que es secreto o reservado.<br />
El fin <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho cautelado es favorecer la mayor y mejor participación e información<br />
general <strong>de</strong> los ciudadanos, así como la transparencia <strong>de</strong> la actuación y gestión <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s<br />
gubernamentales. Lo natural y regular en una <strong>de</strong>mocracia es que las autorida<strong>de</strong>s actúen coram<br />
populo, sin ocultar sus actos ni cubrir sus <strong>de</strong>cisiones con el secreto. Como no pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong><br />
otra manera, este inciso guarda relación con la libertad <strong>de</strong> información sólo que ahora se<br />
impone como obligatorio para las entida<strong>de</strong>s públicas el suministro <strong>de</strong> la información<br />
solicitada. Tiene razón Rubio cuando señala que "el <strong>de</strong>recho no es sólo a solicitar, para el cual<br />
bastaría el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> petición, sino también a recibir la información. La obligatoriedad <strong>de</strong><br />
suministrarla correspon<strong>de</strong> exclusivamente a las entida<strong>de</strong>s públicas, no a las privadas que rigen<br />
su actuación por otros principios".<br />
El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, es un<br />
<strong>de</strong>recho individual, en el sentido <strong>de</strong> que garantiza que nadie arbitrariamente sea impedido <strong>de</strong><br />
acce<strong>de</strong>r a la información que guardan, mantienen o, elaboran las diversas instancias y<br />
organismos que pertenecen al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto<br />
como constitucionalmente legítimas. En su sentencia sobre el expediente 1979-2002-HD/TC,<br />
el Tribunal ha dicho que el acceso a la información pública se presenta en su dimensión<br />
individual "como un presupuesto o medio para el ejercicio <strong>de</strong> otras liberta<strong>de</strong>s fundamentales,<br />
como pue<strong>de</strong> ser la libertad <strong>de</strong> investigación, <strong>de</strong> opinión o <strong>de</strong> expresión, por mencionar<br />
alguna". En su dimensión colectiva como "un auténtico bien público que ha <strong>de</strong> estar al<br />
alcance <strong>de</strong> cualquier individuo, no, sólo con el fin <strong>de</strong> posibilitar la plena eficacia <strong>de</strong> los<br />
principios <strong>de</strong> publicidad y transparencia <strong>de</strong> la administración pública, en los que se funda el<br />
régimen republicano, sino también como un medio <strong>de</strong> control institucional sobre los<br />
representantes <strong>de</strong> la sociedad; y también, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, para instar el control sobre aquellos<br />
particulares que se encuentran en la capacidad <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r inducir o <strong>de</strong>terminar las conductas <strong>de</strong><br />
otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su
misma subordinación". Por consiguiente, el <strong>de</strong>recho en referencia "no sólo constituye una<br />
concretización <strong>de</strong>l Principio <strong>de</strong> dignidad <strong>de</strong> la persona humana (artículo 10 <strong>de</strong> la<br />
Constitución), sino también un componente esencial <strong>de</strong> las exigencias propias <strong>de</strong> una<br />
sociedad <strong>de</strong>mocrática, ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional <strong>de</strong> la opinión<br />
pública". Sin perjuicio <strong>de</strong> tenerse en cuenta que es también un modo <strong>de</strong> concretización <strong>de</strong>l<br />
principio <strong>de</strong> publicidad consagrado por el artículo 109° <strong>de</strong> la Constitución.<br />
El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información que obra en las entida<strong>de</strong>s públicas no sólo se ejerce<br />
respecto a los elaborados por los funcionarios públicos (provi<strong>de</strong>ncias, actas, certificaciones,<br />
resoluciones <strong>de</strong> concesión, escrituras públicas), sino también sobre documentos privados que<br />
las autorida<strong>de</strong>s tengan en sus archivos. Piénsese en las cartas entregadas por los here<strong>de</strong>ros <strong>de</strong><br />
personas ilustres con el fin <strong>de</strong> que se guar<strong>de</strong>n en los archivos oficiales. O en aquellos otros<br />
documentos privados que se han obtenido mediante una exigencia legítima (peticiones,<br />
ofertas, estudios <strong>de</strong> impacto ambiental, constancias, etc.).<br />
El inciso 5) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución proclama que "toda persona tiene <strong>de</strong>recho a<br />
solicitar sin expresión <strong>de</strong> causa la información que requiera y a recibirla <strong>de</strong> cualquier<br />
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido...". En el marco<br />
regulatorio <strong>de</strong> este artículo, entidad pública es toda <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Estado, sea <strong>de</strong>l gobierno<br />
central, regional o local. También lo es cualquier otra entidad estatal con personería <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>recho público.<br />
b) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su<br />
persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o<br />
informática, en archivos, bancos <strong>de</strong> datos o registros <strong>de</strong> entida<strong>de</strong>s públicas o <strong>de</strong> Instituciones<br />
privadas que brin<strong>de</strong>n servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que<br />
se suministren datos o informaciones <strong>de</strong> carácter sensible o privado que afecten <strong>de</strong>rechos<br />
<strong>Constitucionales</strong><br />
Hace más <strong>de</strong> un siglo, en 1891, se formulaba por primera vez en términos jurídicos el <strong>de</strong>recho<br />
a la intimidad personal. Dos abogados <strong>de</strong> Boston, Samuel D. Warren y Louis D. Bran<strong>de</strong>is,<br />
publicaron el ensayo The Right to Privacy y sentaron las bases técnico jurídicas <strong>de</strong> la noción<br />
<strong>de</strong> intimidad personal, configurándola como el <strong>de</strong>recho a estar solo. Es <strong>de</strong>cir, como la
garantía <strong>de</strong>l individuo a la protección <strong>de</strong> su persona y a su seguridad frente a cualquier<br />
invasión <strong>de</strong> su vida privada y doméstica.<br />
Como ha dicho Frosini, el avance tecnológico ha influido notablemente sobre este <strong>de</strong>recho, ya<br />
que la computación y el mundo <strong>de</strong> la llamada inteligencia artificial han dado lugar a la<br />
existencia <strong>de</strong> acumulaciones ilimitadas <strong>de</strong> informaciones, las mismas que se han convertido<br />
en objeto <strong>de</strong> transmisión y memorización, dando así lugar a la aparición <strong>de</strong> un nuevo po<strong>de</strong>r<br />
sobre el individuo: el llamado po<strong>de</strong>r informático.<br />
La violación <strong>de</strong> la intimidad no acontece como una agresión directa. Por el contrario, la<br />
intromisión se verifica por medio <strong>de</strong>l análisis cruzado <strong>de</strong> los datos, que permite la revelación<br />
<strong>de</strong> aspectos ocultos <strong>de</strong> la personalidad. Como sostiene Frosini, la interconexión <strong>de</strong> .los datos<br />
permite realizar una actividad <strong>de</strong> conocimiento o <strong>de</strong> recuperación <strong>de</strong> la memoria con un<br />
procedimiento <strong>de</strong> carácter abstracto, como es el cálculo matemático, pero con un resultado<br />
enteramente concreto. Es <strong>de</strong>cir, la protección <strong>de</strong> la intimidad personal no está orientada solo a<br />
la persona como tal, ni tampoco a sus datos personales, sino al procedimiento <strong>de</strong> elaboración<br />
<strong>de</strong> aquellos datos, a su teleología o finalidad. El dato por sí solo pue<strong>de</strong> que no sea sensible,<br />
pero al vincularlos con otros <strong>de</strong> distinta índole pue<strong>de</strong> convertirse en lesivo <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos<br />
fundamentales.<br />
El grave problema <strong>de</strong> la informática frente a la libertad es que el proceso <strong>de</strong> automatización<br />
<strong>de</strong> los datos hace extremadamente fácil la interconexión <strong>de</strong> los ficheros, permitiendo <strong>de</strong> esta<br />
forma la creación <strong>de</strong> enormes fuentes <strong>de</strong> información en los que se plasma el retrato total <strong>de</strong>l<br />
sujeto y, tal retrato, pue<strong>de</strong> ser enormemente <strong>de</strong>formador.<br />
Este po<strong>de</strong>r informático habría <strong>de</strong> <strong>de</strong>senca<strong>de</strong>nar un cambio <strong>de</strong> perspectiva sobre la concepción<br />
<strong>de</strong>l right to privacy. Ya no se trata solo <strong>de</strong> proteger la soledad en sentido negativo, <strong>de</strong>l<br />
rechazo a la intromisión <strong>de</strong> extraños en la vida privada, sino que ha pasado a tener un<br />
contenido positivo por medio <strong>de</strong>l cual se reconoce a cada persona el ejercicio <strong>de</strong> un control<br />
sobre el uso que pueda hacerse <strong>de</strong> sus datos personales recogidos en una base <strong>de</strong> datos<br />
computarizada o no.<br />
Con la aparición <strong>de</strong> las computadoras el hecho ha tomado dimensiones insospechadas. No se<br />
trata solo <strong>de</strong> controlar la difusión o uso <strong>de</strong> los datos que pue<strong>de</strong>n afectar la intimidad personal,
familiar o la imagen personal, sino también se hace necesario proteger los datos<br />
personalizados; es <strong>de</strong>cir, aquellos sobre los cuales una persona ejerce un <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
propiedad reservada, por cuanto está <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su posesión personal. Esta "apropiación <strong>de</strong> la<br />
información" ha hecho surgir una nueva figura jurídica, el <strong>de</strong>recho informático, como un bien<br />
inmaterial que también tiene amparo en la Constitución.<br />
El problema radica en la necesidad <strong>de</strong> armonizar los <strong>de</strong>rechos constitucionales que podrían<br />
verse afectados por el uso <strong>de</strong>scontrolado <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho informático. Una vía <strong>de</strong> solución<br />
consistiría - sostiene Sagüés - en <strong>de</strong>finir una zona <strong>de</strong> "información sensible", no registrable en<br />
los bancos <strong>de</strong> datos como la religión, las i<strong>de</strong>as políticas, el comportamiento sexual, y la salud<br />
moral y física, etc.<br />
La legislación <strong>de</strong>be ser lo suficientemente flexible para compatibilizar el po<strong>de</strong>r informático e<br />
impedir que su uso produzca lesiones en los <strong>de</strong>rechos fundamentales. La experiencia<br />
comparada nos informa los principios básicos que <strong>de</strong>be contemplar cualquier legislación<br />
<strong>de</strong>stinada a la protección <strong>de</strong> los datos.<br />
a) Principio <strong>de</strong> justificación social: solo se permite la recolección <strong>de</strong> datos con propósitos<br />
generales y para usos específicos socialmente aceptables.<br />
b) Principio <strong>de</strong> limitación <strong>de</strong> la recolección: se establece expresamente la prohibición <strong>de</strong><br />
recolectar información sensible: raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones<br />
políticas, uso <strong>de</strong> estupefacientes, etc.<br />
c) Principio <strong>de</strong> calidad o fi<strong>de</strong>lidad <strong>de</strong> la información: la información acumulada <strong>de</strong>be ser cierta<br />
a fin <strong>de</strong> que no produzca una imagen equivocada o falsa <strong>de</strong> la persona.<br />
d) Principio <strong>de</strong> especificación <strong>de</strong>l propósito o la finalidad: la finalidad con que se recolectan<br />
los datos <strong>de</strong>be ser previamente <strong>de</strong>clarada, no pudiendo con posterioridad hacer uso <strong>de</strong> ellos<br />
para fines distintos a los que se señaló para su recolección.<br />
e) Principio <strong>de</strong> confi<strong>de</strong>ncialidad: solo por mandato judicial o por consentimiento <strong>de</strong>l propio<br />
sujeto <strong>de</strong> la información, los terceros pue<strong>de</strong>n acce<strong>de</strong>r a los datos almacenados.<br />
f) Principio <strong>de</strong> salvaguardia <strong>de</strong> seguridad: el responsable <strong>de</strong> los archivos y registros tiene la<br />
obligación <strong>de</strong> adoptar todas las segurida<strong>de</strong>s que sean necesarias para impedir que se pierda,<br />
se <strong>de</strong>struya o haya acceso a la información almacenada.<br />
g) Principio <strong>de</strong> la política <strong>de</strong> apertura: la existencia, fines, usos y métodos <strong>de</strong> operación <strong>de</strong> los<br />
registros <strong>de</strong> datos personales <strong>de</strong>ben ser <strong>de</strong> conocimiento público.<br />
h) Principio <strong>de</strong> limitación en el tiempo: los datos <strong>de</strong>ben ser cancelados una vez alcanzada la<br />
finalidad por la cual fueron recolectados, salvo casos excepcionales.
i) Principio <strong>de</strong> control: la legislación <strong>de</strong>be prever un organismo <strong>de</strong> control responsable <strong>de</strong>l<br />
cumplimiento <strong>de</strong> los principios enunciados.<br />
j) Principio <strong>de</strong> la participación individual: toda persona tiene <strong>de</strong>recho a acce<strong>de</strong>r a los registros<br />
<strong>de</strong> datos don<strong>de</strong> se halle almacenada información sobre su vida personal o familiar.<br />
Morales Godo <strong>de</strong>staca que este <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a los datos compren<strong>de</strong>:<br />
Obtener información <strong>de</strong> la entidad responsable <strong>de</strong> los datos acerca <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> datos que<br />
le conciernen.<br />
Ser informado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un plazo razonable y <strong>de</strong> manera comprensible.<br />
Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición que<strong>de</strong> registrada.<br />
Obtener que los datos relativos a su persona, en caso <strong>de</strong> prosperar su oposición, sean<br />
suprimidos, rectificados o completados.<br />
Ser informado <strong>de</strong> las razones por las cuales se <strong>de</strong>niega su <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso o éste no se le<br />
conceda en lugar, tiempo y forma razonable.<br />
Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas prece<strong>de</strong>ntemente.<br />
Aun cuando vinculada con los <strong>de</strong>rechos a la intimidad personal y familiar, la imagen y la i<strong>de</strong>ntidad<br />
personal, el <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa no <strong>de</strong>be ser confundido con ellos. En el<br />
caso 1797-2002-HD/TC, el Tribunal Constitucional ha expresado: "...aunque su objeto sea la<br />
protección <strong>de</strong> la intimidad, el <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa no pue<strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntificarse con<br />
el <strong>de</strong>recho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por, el inciso 7) <strong>de</strong>l mismo<br />
artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución. Ello se <strong>de</strong>be a que mientras que éste protege el <strong>de</strong>recho a la vida<br />
privada, esto es, el po<strong>de</strong>r jurídico <strong>de</strong> rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar<br />
<strong>de</strong> las personas, aquel garantiza la facultad <strong>de</strong> todo individuo <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r preservarla controlando el<br />
registro, liso y revelación <strong>de</strong> los datos que les conciernen. Tampoco el <strong>de</strong>recho a la<br />
auto<strong>de</strong>terminación informativa <strong>de</strong>be confundirse con el <strong>de</strong>recho a la imagen, reconocido en el inciso<br />
7) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución, que protege, básicamente la imagen <strong>de</strong>l ser humano, <strong>de</strong>rivada<br />
<strong>de</strong> la dignidad <strong>de</strong> la que se encuentra investido; mientras que el <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación<br />
informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz <strong>de</strong> disponer y controlar el tipo <strong>de</strong><br />
datos que sobre él se hayan registrado, a efectos <strong>de</strong> preservar su imagen <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> su inserción en<br />
la vida en sociedad. Finalmente, también se diferencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la i<strong>de</strong>ntidad personal, esto es,<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a que la proyección social <strong>de</strong> la propia personalidad no sufra interferencias o<br />
distorsiones a causa <strong>de</strong> la atribución <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, opiniones, o comportamientos diferentes <strong>de</strong> aquellos<br />
que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el<br />
<strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa, siendo un <strong>de</strong>recho subjetivo tiene la característica <strong>de</strong>
ser, prima facie y <strong>de</strong> modo general, un <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> naturaleza relacional, pues las exigencias que<br />
<strong>de</strong>mandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección <strong>de</strong> otros <strong>de</strong>rechos<br />
constitucionales".<br />
Con la finalidad <strong>de</strong> afrontar las diversas posibilida<strong>de</strong>s que encierra el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a los datos<br />
personales, la Constitución contempla el proceso <strong>de</strong> hábeas data como un mecanismo procesal<br />
expeditivo. Así lo tiene establecido el artículo 2000 inciso 3) <strong>de</strong> la Constitución. No obstante, <strong>de</strong>be<br />
tenerse en consi<strong>de</strong>ración que el tratamiento dispensado por la norma suprema a la libertad<br />
informativa es <strong>de</strong>fectuosa e insuficiente. Solo consiste en impedir el suministro <strong>de</strong> información que<br />
afecta la intimidad personal y familiar, sin tomar en consi<strong>de</strong>ración los diversos aspectos que pue<strong>de</strong><br />
compren<strong>de</strong>r esta libertad como <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información almacenada.<br />
En ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N° 1797-<br />
2002-HD/TC ha dicho que: "la protección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa a través<br />
<strong>de</strong>l hábeas data compren<strong>de</strong>, en primer lugar, la capacidad <strong>de</strong> exigir jurisdiccionalmente la<br />
posibilidad <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r a los registros <strong>de</strong> información, computarizados o no, cualquiera que sea su<br />
naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos <strong>de</strong> una persona. Tal acceso pue<strong>de</strong> tener<br />
por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se<br />
realizó el registro <strong>de</strong> información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información.<br />
En segundo lugar, el hábeas data pue<strong>de</strong> tener la finalidad <strong>de</strong> agregar datos al registro que se tenga,<br />
ya sea por la necesidad <strong>de</strong> que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin <strong>de</strong><br />
que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal<br />
referencia sobre la imagen e i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> la persona afectada. Asimismo, con el <strong>de</strong>recho en<br />
referencia, yen <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong> él, mediante el hábeas data, un individuo pue<strong>de</strong> rectificar la información,<br />
personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos <strong>de</strong><br />
aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad <strong>de</strong> cancelar aquellos que<br />
razonablemente no <strong>de</strong>bieran encontrarse almacenados."<br />
La primera vez que se propuso su incorporación en nuestro or<strong>de</strong>namiento constitucional aconteció<br />
en la Asamblea Constituyente <strong>de</strong> 1978. En el artículo 460 <strong>de</strong>l Anteproyecto <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>l<br />
Partido Socialista Revolucionario se lee: "Cada persona tiene <strong>de</strong>recho a tomar conocimiento <strong>de</strong> lo<br />
que consta acerca <strong>de</strong> ella en registros y memorias técnicas, así como <strong>de</strong> la finalidad a que se<br />
<strong>de</strong>stinan las informaciones, y podrá exigir la rectificación <strong>de</strong> los datos así como su actualización.<br />
No se podrá utilizar registros para incluir información referente a convicciones políticas, fe religiosa<br />
o vida privada <strong>de</strong> las personas, salvo cuando se trate <strong>de</strong> la elaboración <strong>de</strong> datos no i<strong>de</strong>ntificables<br />
para fines estadísticos.
Jurispru<strong>de</strong>ncia<br />
1. "En la STC N° 0950-2000-HD/TC, este Tribunal precisó que "La Constitución Política <strong>de</strong>l<br />
Estado ha consagrado en estos términos el <strong>de</strong>recho fundamental <strong>de</strong> acceso a la información,<br />
cuyo contenido esencial resi<strong>de</strong> en el reconocimiento <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> toda persona <strong>de</strong> solicitar<br />
y recibir información <strong>de</strong> cualquier entidad pública (...) no existiendo, en tal sentido, entidad <strong>de</strong>l<br />
Estado o entidad con personería jurídica <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público que resulte excluida <strong>de</strong> la<br />
obligación <strong>de</strong> proveer la información solicitada. Pero es a<strong>de</strong>más otra característica <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />
en cuestión la ausencia <strong>de</strong> expresión <strong>de</strong> causa o justificación <strong>de</strong> la razón por la que se solícita<br />
la información; este carácter <strong>de</strong>scarta la necesidad <strong>de</strong> justificar la petición en la pretensión <strong>de</strong><br />
ejercer otro <strong>de</strong>recho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad <strong>de</strong> información) o<br />
en la existencia <strong>de</strong> un interés en la información solicitada, <strong>de</strong> modo tal que cualquier exigencia<br />
<strong>de</strong> esa naturaleza es simplemente inconstitucional (...)"" (Exp. N° 2579-2003-HD/TC. Julia<br />
Eleyza Arellano Serquén).<br />
2. (INCISO 2) "El Hábeas Data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable<br />
pueda recurrir con el objeto <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r a los registros <strong>de</strong> información almacenados en centros<br />
informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin <strong>de</strong> rectificar, actualizar,<br />
excluir <strong>de</strong>terminado conjunto <strong>de</strong> datos personales, o impedir que se propague información que<br />
pueda ser lesiva al <strong>de</strong>recho constitucional a la intimidad (...) Que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong><br />
consi<strong>de</strong>raciones, este Colegiado no consi<strong>de</strong>ra que la amenaza <strong>de</strong> propalarse el contenido <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>terminada correspon<strong>de</strong>ncia privada a través <strong>de</strong>l semanario que dirige el <strong>de</strong>mandado pueda<br />
estar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Hábeas Data" (Exp. N°666-96-HD/TC.<br />
Luis Antonio Távara Martín).<br />
6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA<br />
“Artículo 62:<br />
Para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l hábeas data se requerirá que el <strong>de</strong>mandante previamente haya<br />
reclamado, por documento <strong>de</strong> fecha cierta, el respeto <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos a que se refiere el artículo<br />
anterior, y que el <strong>de</strong>mandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes a la presentación <strong>de</strong> la solicitud tratándose <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />
reconocido por el artículo 2º inciso 5) <strong>de</strong> la Constitución, o <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los dos días si se trata <strong>de</strong>l
<strong>de</strong>recho reconocido por el artículo 2º inciso 6) <strong>de</strong> la Constitución. Excepcionalmente se podrá<br />
prescindir <strong>de</strong> este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro <strong>de</strong> sufrir un daño<br />
irreparable, el que <strong>de</strong>berá ser acreditado por el <strong>de</strong>mandante. Aparte <strong>de</strong> dicho requisito, no será<br />
necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.”<br />
CONCORDANCIAS:<br />
C.: Arts. 2.5, 2.6, 200.3,<br />
C.P.Ct.: Art. 5.4.<br />
6.1 Exégesis<br />
El artículo 62° nos trae algunas innovaciones. En primer lugar, el reclamo que el <strong>de</strong>mandante hace<br />
por medio <strong>de</strong> documento <strong>de</strong> fecha cierta, respecto <strong>de</strong> la violación <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos constitucionales<br />
contemplados en los incisos 5) y 6) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución, ya no es consi<strong>de</strong>rada "vía<br />
previa" - como sucedía en la legislación anterior - sino como un "requisito especial <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda".<br />
¿A qué se <strong>de</strong>be el cambio Pues suce<strong>de</strong> que la vía previa constituye siempre un procedimiento<br />
formal, previsto en la ley, que <strong>de</strong>be entablarse frente al autor <strong>de</strong>l acto lesivo, antes <strong>de</strong> poner en<br />
funcionamiento los mecanismos procesales propios <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial. Es un reclamo formalmente<br />
entablado, conforme a un procedimiento establecido con anterioridad a la ocurrencia <strong>de</strong>l acto<br />
violatorio, que <strong>de</strong>be terminar en una resolución motivada que causa estado.<br />
La exigencia <strong>de</strong> un reclamo que <strong>de</strong>be concretizarse por medio <strong>de</strong> un documento <strong>de</strong> fecha cierta no<br />
cumple en estricto con la naturaleza jurídica que es propia <strong>de</strong> la vía previa. Por consiguiente, como<br />
dice el artículo en su última oración, "no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera<br />
existir".<br />
De acuerdo con el Código, sólo el amparo requiere, para su proce<strong>de</strong>ncia, <strong>de</strong>l agotamiento <strong>de</strong> las vías<br />
previas, que no sólo tiene lugar en se<strong>de</strong> administrativa, sino también en se<strong>de</strong> política y corporativa o<br />
privada (vid. supra artículo 45°).<br />
En consecuencia la nueva <strong>de</strong>nominación es acertada. De este requisito participan tanto el hábeas<br />
data como el proceso <strong>de</strong> cumplimiento (vid. artículo 69°). En el hábeas corpus, como se sabe, no<br />
hay ni vía previa ni requisitos especiales para su proce<strong>de</strong>ncia.
Cuando se trata <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información que guarda la administración pública,<br />
contemplado en el inciso 5) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución, para que proceda el hábeas data se<br />
requiere que el funcionario responsable <strong>de</strong> entregar la información solicitada, se haya ratificado en<br />
su negativa a proporcionada o que no haya contestado el reclamo en el plazo <strong>de</strong> diez días útiles<br />
siguientes a la presentación <strong>de</strong>l reclamo.<br />
Cuando se trata <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa, contemplado en el inciso 6) <strong>de</strong>l<br />
artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución el plazo se acorta a dos días.<br />
El Código señala que se pue<strong>de</strong> prescindir, excepcionalmente, <strong>de</strong>l "requisito especial <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>manda", cuando su presentación o los plazos para que sea contestado signifiquen un peligro<br />
inminente <strong>de</strong> sufrir un daño irreparable, que tendrá que ser probado por el <strong>de</strong>mandante.<br />
Obviamente, si hay duda sobre el peligro inminente <strong>de</strong> que el <strong>de</strong>recho se convierta en irreparable, el<br />
juez <strong>de</strong>be aplicar el principio favor processun y <strong>de</strong>clarar la admisibilidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />
Una innovación menor que trae el presente artículo es que el documento no requiere <strong>de</strong> certificación<br />
notarial que era una obligación en la legislación <strong>de</strong>rogada.<br />
7. EJECUCIÓN ANTICIPADA<br />
“Artículo 63:<br />
De oficio o a pedido <strong>de</strong> la parte reclamante y en cualquier etapa <strong>de</strong>l procedimiento y antes <strong>de</strong><br />
dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al <strong>de</strong>mandado que posee, administra o<br />
maneja el archivo, registro o banco <strong>de</strong> datos, la remisión <strong>de</strong> la información concerniente al<br />
reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico <strong>de</strong> datos, documentación <strong>de</strong> base<br />
relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución <strong>de</strong> la<br />
causa que estime conveniente. La resolución <strong>de</strong>berá contener un plazo máximo <strong>de</strong> tres días útiles<br />
para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.”<br />
CONCORDANCIAS:<br />
C.P.Ct. arts. 15, 16,21,63,94, 105, 111,<br />
C.P.C.: arts. 608 y SS., 682 al 687.
7.1 Exégesis<br />
La ejecución anticipada es una medida cautelar que, como su propio nombre parecería indicar, es la<br />
ejecución a priori <strong>de</strong> lo que el juez va a fallar, sea en su integridad o en aspectos parciales <strong>de</strong> lo que<br />
es parte sustancial <strong>de</strong> la pretensión. Por la propia naturaleza <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos que el hábeas data<br />
protege, es poco probable que el juez pueda llegar a formarse juicio y <strong>de</strong>cidir, sino tiene a su<br />
alcance el dato que se guarda en el banco informativo concerniente al reclamante; o la información<br />
que se almacena en la administración pública y que el funcionario <strong>de</strong>mandado se niega a entregar,<br />
probablemente aduciendo razones establecidas en la ley, en la intimidad personal <strong>de</strong> alguien o en la<br />
seguridad nacional.<br />
En la perspectiva <strong>de</strong>l artículo, la ejecución anticipada se vislumbra como una potestad judicial<br />
bastante amplia, ya que el juez pue<strong>de</strong> solicitar "informes sobre el soporte técnico <strong>de</strong> datos,<br />
documentación relativa a la recolección" y hasta "cualquier otro aspecto" que resulte conducente a<br />
la resolución <strong>de</strong> la causa que estime conveniente.<br />
El cumplimiento <strong>de</strong> la medida cautelar <strong>de</strong> ejecución anticipada, se efectúa en un plazo máximo <strong>de</strong><br />
tres días útiles <strong>de</strong> notificada la resolución judicial que or<strong>de</strong>na se cumpla lo requerido. Tiene lugar a<br />
solicitud <strong>de</strong> parte o <strong>de</strong> oficio y en cualquier etapa <strong>de</strong>l proceso pero siempre antes <strong>de</strong> que se dicte<br />
sentencia.<br />
8. ACUMULACIÓN<br />
“Artículo 64:<br />
Tratándose <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> datos personales podrán acumularse las pretensiones <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r y<br />
conocer informaciones <strong>de</strong> una persona, con las <strong>de</strong> actualizar, rectificar, incluir, suprimir o<br />
impedir que se suministren datos o informaciones.”<br />
CONCORDANCIAS:<br />
C.P.C.: arts. 83 y ss.
8.1 Exégesis<br />
Dice Sagüés que el proceso <strong>de</strong> hábeas data pue<strong>de</strong> subdividirse en siete subtipos, a saber: “a) el<br />
informativo-exhibitorio (que se conforma con lograr que <strong>de</strong>terminados hechos, que constan en<br />
registros o bases <strong>de</strong> datos, sean comunicados al sujeto afectado); b) el informativo-finalista (que<br />
apunta a <strong>de</strong>terminar para qué y para quién fueron recolectados los datos; c) el informativo-autoral<br />
(que procura averiguar quien buscó tales datos; d) el aditivo (cuando intenta actualizar o añadir<br />
datos faltantes); e) el rectificador (si preten<strong>de</strong> modificar información errónea); f) el reservador (si<br />
trata <strong>de</strong> mantener confi<strong>de</strong>ncial a <strong>de</strong>terminados datos); y g) el cancelatorio o exclutorio (en el<br />
supuesto que tenga por fin 'información sensible' concerniente a raza, religión, convicciones<br />
políticas o gremiales, comportamiento sexual, etc., material lesivo <strong>de</strong> la intimidad o potencialmente<br />
discriminatorio)".<br />
En el presente artículo el Código asume la posibilidad <strong>de</strong> la acumulación subjetiva, es <strong>de</strong>cir, que a<br />
la pretensión <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r y conocer informaciones sobre una persona, se le pue<strong>de</strong>n juntar para ser<br />
tramitadas, en el mismo proceso, las pretensiones <strong>de</strong> actualizar o incluir (Hábeas Data aditivo),<br />
rectificar (Hábeas Data rectificador), suprimir información sensible (Hábeas Data cancelatorio o<br />
exclutorio), o impedir que se suministren datos o informaciones (Hábeas Data reservador).<br />
La acumulación subjetiva <strong>de</strong> las pretensiones en el hábeas data no tiene por qué estar circunscrita al<br />
or<strong>de</strong>n que establece la ley, ni cerrada a otras posibilida<strong>de</strong>s o alternativas que pudiesen darse en la<br />
realidad. La propuesta <strong>de</strong>l artículo 64° es simplemente enunciativa.<br />
9. NORMAS APLICABLES<br />
“Artículo 65:<br />
El procedimiento <strong>de</strong> hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el<br />
proceso <strong>de</strong> amparo, salvo la exigencia <strong>de</strong>l patrocinio <strong>de</strong> abogado que será facultativa en este<br />
proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias <strong>de</strong>l caso.”<br />
CONCORDANCIAS:<br />
C.P.Ct.: Arts. 39, 40, 41, 42, 42, 44, 47, 48, 49, 50 ,51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60.
9.1 Exégesis<br />
Como en el proceso <strong>de</strong> hábeas corpus, el <strong>de</strong> hábeas data no requiere <strong>de</strong>l patrocinio <strong>de</strong> abogado,<br />
innovación <strong>de</strong>l Código en relación con la legislación anterior.<br />
Pero por tratarse <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos que bien podrían haber sido tranquilamente protegidos por el proceso<br />
<strong>de</strong> amparo, el Código opta como en la legislación anterior por establecer que la tramitación se sujeta<br />
a lo previsto para el amparo, sin perjuicio <strong>de</strong> que el juez pueda adaptar el procedimiento a las<br />
exigencias que cada proceso <strong>de</strong> hábeas data pueda <strong>de</strong>mandar.<br />
En consecuencia, pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse en función <strong>de</strong>l hábeas data:<br />
El afectado es la persona legitimada para interponerlo (vid. Supra artículo 39°).<br />
Pue<strong>de</strong> comparecer por medio <strong>de</strong> representante y no es necesaria inscribir la representación (vid.<br />
supra artículo 40°).<br />
Si se trata <strong>de</strong> una persona que no resi<strong>de</strong> en el país, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser formulada por representante<br />
acreditado. Es suficiente el po<strong>de</strong>r fuera <strong>de</strong> registro ante el Cónsul <strong>de</strong>l Perú en la ciudad extranjera<br />
que corresponda y la legalización <strong>de</strong> la firma <strong>de</strong>l cónsul ante el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores.<br />
No es necesaria su inscripción en el Registro (vid. supra artículo 40°).<br />
Si la información que obra en la administración pública o en los bancos <strong>de</strong> datos afecta el medio<br />
ambiente o los <strong>de</strong>rechos difusos que gozan <strong>de</strong> reconocimiento constitucional, hay actio populis (vid.<br />
supra artículo 40°).<br />
La Defensoría <strong>de</strong>l Pueblo también pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> hábeas data en ejercicio <strong>de</strong> sus<br />
competencias constitucionales (vid. supra artículo 40°).<br />
Cualquier persona pue<strong>de</strong> comparecer en nombre <strong>de</strong> quien no tiene representación procesal, cuando<br />
esta se encuentre imposibilitada para interponer el hábeas data por sí misma, sea por atentado<br />
concurrente contra la libertad individual, por razones <strong>de</strong> fundado temor o amenaza, por una<br />
situación <strong>de</strong> inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle<br />
en posibilidad <strong>de</strong> hacerlo, <strong>de</strong>berá ratificar la <strong>de</strong>manda y la actividad procesal realizada por el<br />
procurador oficioso (vid. supra artículo 41°).
La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> hábeas data <strong>de</strong>be contener los mismos requisitos que la <strong>de</strong>l amparo, salvo la<br />
firma <strong>de</strong> abogado patrocinante: 1) Designación <strong>de</strong>l juez ante quien se interpone; 2) El<br />
nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio procesal <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante; 3) El nombre y domicilio <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>mandado; 4) La relación numerada <strong>de</strong> los hechos que hayan producido, o estén en vías <strong>de</strong><br />
producir la agresión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional; 5) Los <strong>de</strong>rechos que se consi<strong>de</strong>ran violados<br />
o amenazados; 6) El petitorio, que compren<strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminación clara y concreta <strong>de</strong> lo que se<br />
pi<strong>de</strong>; 7) La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado. En ningún caso<br />
la <strong>de</strong>manda podrá ser rechazada por el personal administrativo <strong>de</strong>l Juzgado o Sala<br />
correspondiente (vid. supra artículo 42°).<br />
También proce<strong>de</strong> la acumulación subjetiva <strong>de</strong> oficio. Mejor dicho, si <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
hábeas data aparece la necesidad <strong>de</strong> compren<strong>de</strong>r a terceros que no han sido emplazados, el<br />
juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda o <strong>de</strong><br />
la contestación aparece evi<strong>de</strong>nte que la <strong>de</strong>cisión a recaer en el proceso los va a afectar (vid.<br />
supra artículo 43°).<br />
El plazo para interponer el hábeas data prescribe a los sesenta días hábiles <strong>de</strong> producida la<br />
afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento <strong>de</strong>l acto lesivo y se<br />
hubiese hallado en posibilidad <strong>de</strong> interponer la <strong>de</strong>manda. Si esto no hubiese sido posible, el<br />
plazo se computará <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento <strong>de</strong> la remoción <strong>de</strong>l impedimento (vid. supra artículo<br />
44°).<br />
Para el cómputo <strong>de</strong>l plazo se observarán las siguientes reglas (vid. supra artículo 44°): 1) El<br />
plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento en que se produce la afectación, aun cuando la or<strong>de</strong>n<br />
respectiva haya sido dictada con anterioridad; 2) Si la afectación y la or<strong>de</strong>n que la ampara<br />
son ejecutadas simultáneamente, el cómputo <strong>de</strong>l plazo se inicia en dicho momento; 3) Si los<br />
actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha en<br />
que haya cesado totalmente su ejecución; 4) La amenaza <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> un acto lesivo no<br />
da inicio al cómputo <strong>de</strong>l plazo. Sólo si la afectación se produce se <strong>de</strong>berá empezar a contar<br />
el plazo; 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella<br />
subsista; 6) El plazo comenzará a contarse una vez que el autor <strong>de</strong>l acto violatorio se<br />
ratifique en su incumplimiento, o cuando haya vencido el tiempo para dar respuesta al<br />
documento <strong>de</strong> fecha cierta, a través <strong>de</strong>l cual se solicita el acceso a la información que obra
en la administración pública, o al dato personal que está guardado en un banco <strong>de</strong> dato,<br />
público o privado, computarizado o no (diez y dos días útiles respectivamente).<br />
Se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la improce<strong>de</strong>ncia liminar. Si el juez al calificar la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> hábeas<br />
data, consi<strong>de</strong>ra que resulta manifiestamente improce<strong>de</strong>nte, lo <strong>de</strong>clarará así expresando los<br />
fundamentos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión, que pue<strong>de</strong> recaer por algunas <strong>de</strong> las causales es previstas en el<br />
artículo 5°, en lo que correspon<strong>de</strong>. También podrá hacerlo si la <strong>de</strong>manda se ha interpuesto<br />
sin cursar el documento <strong>de</strong> fecha cierta a que se refiere el artículo 62°. Si la resolución que<br />
<strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado el<br />
recurso interpuesto (vid. supra artículo 47°).<br />
Cuando el juez <strong>de</strong>clara la inadmisibilidad <strong>de</strong>l hábeas data, el actor tiene un plazo <strong>de</strong> tres<br />
días para subsanar la omisión o <strong>de</strong>fecto, bajo apercibimiento <strong>de</strong> archivar el expediente. Esta<br />
resolución es apelable (artículo 48°).<br />
No proce<strong>de</strong> la reconvención ni el abandono <strong>de</strong>l proceso. Es proce<strong>de</strong>nte el <strong>de</strong>sistimiento<br />
(vid. supra artículo 49°).<br />
Proce<strong>de</strong> la acumulación objetiva. Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte<br />
el interés <strong>de</strong> varias personas que han ejercido separadamente su <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acción, el juez<br />
que hubiese prevenido, a pedido <strong>de</strong> parte o <strong>de</strong> oficio, podrá or<strong>de</strong>nar la acumulación <strong>de</strong> los<br />
procesos <strong>de</strong> hábeas data. La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la acumulación es<br />
inimpugnable (vid. supra artículo 50°).<br />
Rigen las mismas reglas para la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong>l juez competente. A elección <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>mandante, conoce <strong>de</strong>l hábeas data, el juez civil <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se afectó el <strong>de</strong>recho, o<br />
don<strong>de</strong> tiene su domicilio el afectado, o don<strong>de</strong> domicilia el autor <strong>de</strong> la infracción (vid. supra<br />
artículo 51 °).<br />
También se aplican las causales <strong>de</strong> impedimento y no es proce<strong>de</strong>nte en ningún caso la<br />
recusación. Es <strong>de</strong>cir, que el juez <strong>de</strong>berá abstenerse cuando concurran olas causal es <strong>de</strong><br />
impedimento previstas en el Código Procesal Civil. El juez que intencionalmente no se<br />
abstiene cuando concurre una causal <strong>de</strong> impedimento, o lo hace cuando no concurre una <strong>de</strong><br />
ellas, incurre en responsabilidad <strong>de</strong> naturaleza disciplinaria y penal (vid. supra artículo 52°).
El trámite es el mismo y se rige por el principio <strong>de</strong> concentración: En la resolución que<br />
admite la <strong>de</strong>manda, el juez conce<strong>de</strong>rá al <strong>de</strong>mandado el plazo <strong>de</strong> cinco días para que<br />
conteste. Dentro <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong> contestada la <strong>de</strong>manda, o <strong>de</strong> vencido el plazo para hacerlo,<br />
el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud <strong>de</strong> informe oral, en cuyo<br />
caso el plazo se computará a partir <strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su realización. Si se presentan<br />
excepciones, <strong>de</strong>fensas previas o pedidos <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>l auto admisorio, el juez dará traslado<br />
al <strong>de</strong>mandante por el plazo <strong>de</strong> dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,<br />
quedan los autos expeditos para ser sentenciados.<br />
Si el juez lo consi<strong>de</strong>ra necesario, realizará las actuaciones que consi<strong>de</strong>re indispensables, sin<br />
notificación previa a las partes. Inclusive, pue<strong>de</strong> citar a audiencia única a las partes y a sus<br />
abogados, si los hubiere para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez<br />
expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exce<strong>de</strong>rá<br />
los cinco días <strong>de</strong> concluida ésta.<br />
Si consi<strong>de</strong>ra que la relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto subsanable, conce<strong>de</strong>rá un plazo <strong>de</strong><br />
tres días al <strong>de</strong>mandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima<br />
que la relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto insubsanable, <strong>de</strong>clarará improce<strong>de</strong>nte la <strong>de</strong>manda<br />
en la sentencia. En los <strong>de</strong>más casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.<br />
Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera <strong>de</strong><br />
los casos previstos en el artículo 112° <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, serán sancionados con una<br />
multa no menor <strong>de</strong> diez ni mayor <strong>de</strong> cincuenta Unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> Referencia Procesal. Dicha<br />
sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong>l<br />
mismo acto (vid. supra artículo 53°).<br />
También pue<strong>de</strong> haber intervención litisconsorcial. "Quien tuviese interés jurídicamente<br />
relevante en el resultado <strong>de</strong> un proceso, pue<strong>de</strong> apersonarse .solicitando ser <strong>de</strong>clarado<br />
litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación or<strong>de</strong>nará se le notifique la<br />
<strong>de</strong>manda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez<br />
superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se<br />
encuentre. La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la intervención litisconsorcial es<br />
inimpugnable" (vid. supra artículo 54°).
El contenido <strong>de</strong> la sentencia que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda es idéntico, en lo que resulte<br />
aplicable al hábeas data: "1) I<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional vulnerado o<br />
amenazado; 2) Declaración <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión, acto o resolución que hayan impedido el<br />
pleno ejercicio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales protegidos con <strong>de</strong>terminación, en su caso,<br />
<strong>de</strong> la extensión <strong>de</strong> sus efectos; 3) Restitución o restablecimiento <strong>de</strong>l agraviado en el pleno<br />
goce <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos constitucionales or<strong>de</strong>nando que las cosas vuelvan al estado en que se<br />
encontraban antes <strong>de</strong> la violación; 4) Or<strong>de</strong>n y <strong>de</strong>finición precisa <strong>de</strong> la conducta a cumplir<br />
con el fin <strong>de</strong> hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos<br />
<strong>de</strong> la sentencia para el caso concreto" (vid. supra artículo 55°).<br />
Hay costas y costos tanto para <strong>de</strong>mandante y <strong>de</strong>mandado, según el resultado <strong>de</strong>l proceso. El<br />
<strong>de</strong>mandante sólo paga costas y costos si actuó con temeridad (vid. supra artículo 56°).<br />
La sentencia se apela "<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l tercer día siguiente a su notificación. Se eleva también<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los tres días siguientes a la notificación <strong>de</strong> la concesión <strong>de</strong>l recurso (vid. supra<br />
artículo 57°).<br />
La tramitación en segundo grado también es la misma: "El superior conce<strong>de</strong>rá tres días al<br />
apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión <strong>de</strong> agravios o en su rebeldía,<br />
conce<strong>de</strong>rá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista <strong>de</strong> la causa, en la misma<br />
resolución. Dentro <strong>de</strong> los tres días siguientes <strong>de</strong> recibida la notificación, las partes podrán<br />
solicitar que sus abogados, informen oralmente a la vista <strong>de</strong> la causa. (En el caso <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>mandante si es que lo hace con asistencia letrada). El superior expedirá sentencia <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> cinco días posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa, bajo responsabilidad (vid. supra<br />
artículo 58°).<br />
La sentencia se ejecuta en los mismos términos: "Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el<br />
artículo 22° <strong>de</strong>l presente Código, la sentencia firme que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be<br />
ser cumplida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los dos días siguientes <strong>de</strong> notificada. Tratándose <strong>de</strong> omisiones, este<br />
plazo pue<strong>de</strong> ser duplicado.<br />
Si el obligado no cumpliera <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo establecido, el juez se dirigirá al superior <strong>de</strong>l<br />
responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura <strong>de</strong>l<br />
procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l
mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez or<strong>de</strong>nará se abra procedimiento administrativo<br />
contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas<br />
las medidas para el cabal cumplimiento <strong>de</strong>l mismo. El juez podrá sancionar por<br />
<strong>de</strong>sobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo<br />
previsto por el artículo 22° <strong>de</strong> este Código, sin perjuicio <strong>de</strong> la responsabilidad penal <strong>de</strong>l<br />
funcionario.<br />
En todo caso, el juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong>l fallo para el caso concreto, y<br />
mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el <strong>de</strong>recho.<br />
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez pue<strong>de</strong> expedir<br />
una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión <strong>de</strong>l funcionario y regule la situación<br />
injusta conforme al <strong>de</strong>cisorio <strong>de</strong> la sentencia. Para efectos <strong>de</strong> una eventual impugnación,<br />
ambas sentencias se examinarán unitariamente.<br />
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre<br />
en imposibilidad material <strong>de</strong> cumplir <strong>de</strong>berá manifestarlo al juez quien pue<strong>de</strong> conce<strong>de</strong>rle un<br />
plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán <strong>de</strong> aplicación las medidas coercitivas<br />
señaladas en el presente artículo (vid supra artículo 59°).<br />
También es posible la represión <strong>de</strong> actos homogéneos: "Si sobreviniera un acto<br />
sustancialmente homogéneo al <strong>de</strong>clarado lesivo en un proceso <strong>de</strong> amparo, podrá ser<br />
<strong>de</strong>nunciado por la parte interesada ante el juez <strong>de</strong> ejecución. Efectuado el reclamo, el juez<br />
resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo <strong>de</strong> tres días. La resolución es<br />
apelable sin efecto suspensivo. La <strong>de</strong>cisión que <strong>de</strong>clara la homogeneidad amplía el ámbito<br />
<strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l hábeas data, incorporando y or<strong>de</strong>nando la represión <strong>de</strong>l acto represivo<br />
sobreviviente" (vid. supra artículo 60°).<br />
10. LEGISLACIÓN COMPARADA:<br />
10.1 Estados Unidos: si bien fue en Estados Unidos, don<strong>de</strong> por primera vez, se comenzó a darle<br />
real importancia a la protección <strong>de</strong> los datos personales <strong>de</strong> los ciudadanos en pos <strong>de</strong>l interés <strong>de</strong><br />
evitar obstáculos al libre y fluido <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l comercio electrónico por ellos practicado, no existe<br />
una ley que garantice en forma acabada el <strong>de</strong>recho a la privacidad, tampoco está expresamente<br />
contemplado en su Constitución; por lo que el <strong>de</strong>recho a la privacidad ha sido reflejado en la
opinión y jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Corte Suprema, sosteniendo que la garantía mencionada se encuentra<br />
contemplada en la 1° y 4° Enmienda, como un <strong>de</strong>recho implícito, entendiendo por ello el <strong>de</strong>recho a<br />
<strong>de</strong>terminar cuándo, cómo y con qué alcance, la información referente a los ciudadanos, es<br />
comunicada a otras personas. En la 1° Enmienda figura la protección a la libre expresión <strong>de</strong> toda<br />
injerencia gubernamental <strong>de</strong>biendo la libertad <strong>de</strong> prensa <strong>de</strong>tenerse cuando se vea amenazado el<br />
<strong>de</strong>recho a la intimidad; en el caso <strong>de</strong> la 4° Enmienda se establece un límite al Estado para injerir en<br />
la vida <strong>de</strong> los ciudadanos, entendiéndose con ello que aludía dicha protección a la invasión física<br />
por actos <strong>de</strong> las fuerzas policiales sin menoscabar el espíritu <strong>de</strong> la misma. Ante esta situación fue<br />
necesario el dictado <strong>de</strong> una serie <strong>de</strong> normas referentes a cada <strong>de</strong>recho específico, surgiendo en 1966<br />
el Freedom of Information Act, norma <strong>de</strong> carácter fe<strong>de</strong>ral que establecía como principio que toda<br />
información en manos <strong>de</strong>l Estado es por naturaleza <strong>de</strong>l pueblo el que tiene el <strong>de</strong>recho a conocer<br />
sobre ella; el Privacy Act <strong>de</strong>l 31/12/1974 aumenta los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los ciudadanos sobre los bancos<br />
<strong>de</strong> datos incorporando el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> rectificación, eliminación y control <strong>de</strong> los datos a efectos <strong>de</strong> ser<br />
utilizados <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los plazos y fines previstos y prohíbe la divulgación <strong>de</strong> la información<br />
albergada en las bases <strong>de</strong> datos <strong>de</strong>l gobierno, salvo consentimiento expreso <strong>de</strong>l titular <strong>de</strong> los datos;<br />
en 1980 el Privacy Protection Act que protege a los editores contra todo acto proveniente <strong>de</strong>l<br />
gobierno que viole la primera enmienda; el Electronic Communications Privacy Act <strong>de</strong> 1986 que<br />
protege a los individuos contra accesos no autorizados, intercepción o divulgación <strong>de</strong><br />
comunicaciones electrónicas privadas, públicas o por los particulares, estableciendo<br />
consecuentemente penas en caso <strong>de</strong> violación; el Computer Fraud and Abuse para prohibir el acceso<br />
no autorizado a computadoras; el Fair Credit Reporting Act que prohíbe a las entida<strong>de</strong>s crediticias<br />
divulgar la información y proveer la seguridad necesaria a tales efectos, así como la finalidad y<br />
actualización <strong>de</strong> los actos recolectados; el Telecommunications Act <strong>de</strong> 1996 para proteger a los<br />
usuarios <strong>de</strong> los Servicios <strong>de</strong> Telecomunicaciones <strong>de</strong> la divulgación <strong>de</strong> los datos almacenados por los<br />
entes respectivos; el Consumer Internet Privacy Protection Act <strong>de</strong> 1997 que exige previo<br />
consentimiento escrito a fin <strong>de</strong> que las entida<strong>de</strong>s encargadas <strong>de</strong> brindar un servicio informático<br />
puedan divulgar su información personal; y a todo ello se suma las políticas <strong>de</strong> gobierno<br />
implementadas como el caso <strong>de</strong> la creación <strong>de</strong> un Comité Consejero (Advisory Comitee) <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
1972 <strong>de</strong>dicado a todo lo concerniente sobre registros automáticos <strong>de</strong> datos. A diferencia <strong>de</strong> nuestro<br />
sistema, la Legislación Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> los Estados Unidos no preveé la creación <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong> control<br />
sobre los bancos <strong>de</strong> datos, <strong>de</strong>jando la tutela <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la privacidad en manos <strong>de</strong> los ciudadanos<br />
quienes la ejercen a través <strong>de</strong> la acción judicial. A modo <strong>de</strong> corolario, cabe <strong>de</strong>stacar que en el<br />
mismo sentido, se pue<strong>de</strong> encuadrar la legislación <strong>de</strong> Canadá. Estados Unidos adopto un mo<strong>de</strong>lo<br />
vertical, don<strong>de</strong> el sector publico y solo ciertos sectores privados son regulados
10.2 Europa: la legislación en diferentes países -previo a la legislación en la materia reunida bajo<br />
los auspicios <strong>de</strong> la Unión Europea- adopta los principios norteamericanos e incorpora esos<br />
<strong>de</strong>rechos, que más tar<strong>de</strong> se aprecian en el Art. 8 <strong>de</strong> la Unión Europea. Actualmente en la<br />
Comunidad Económica Europea rige la Directiva 46/95 <strong>de</strong> fecha 24 <strong>de</strong> Octubre <strong>de</strong> 1995. Esta<br />
norma, que es la <strong>de</strong> mayor influencia en el ámbito internacional, su finalidad es proteger a las<br />
personas estableciendo pautas básicas para el tratamiento <strong>de</strong> los datos personales y <strong>de</strong> la libre<br />
circulación <strong>de</strong> esos datos. Su operatividad sólo se registra en 5 <strong>de</strong> los 15 países integrantes <strong>de</strong> la<br />
Comunidad Europea (Italia, Portugal, Suecia, Grecia y Bélgica). En 1995 el Parlamento Europeo<br />
compromete a sus estados miembros a ajustar sus legislaciones nacionales a las directivas<br />
aprobadas, en un plazo <strong>de</strong> 3 años, <strong>de</strong>biendo garantizar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> la libertad y<br />
<strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> las personas físicas, particularmente el Derecho a la Intimidad relativo<br />
al tratamiento <strong>de</strong> los datos personales, señalando la necesidad <strong>de</strong> que los Estados-Miembros<br />
especifiquen las condiciones en las que el tratamiento <strong>de</strong> datos personales se efectiviza <strong>de</strong> forma<br />
lícita. Los objetivos principales <strong>de</strong> esta Directiva <strong>de</strong> la Comisión Europea son proteger los <strong>de</strong>rechos<br />
y liberta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> los ciudadanos respecto <strong>de</strong>l procesamiento <strong>de</strong> datos; armonizar los estándares <strong>de</strong><br />
protección <strong>de</strong> datos en todo el territorio europeo y limitar el movimiento <strong>de</strong> datos a aquellos fuera<br />
<strong>de</strong>l territorio europeo que no provean a<strong>de</strong>cuados niveles <strong>de</strong> protección; principios uniformes<br />
respetados, en gran medida, por todas las legislaciones nacionales <strong>de</strong> los países Miembros <strong>de</strong> la<br />
Comunidad Europea. Al igual que nuestra legislación nacional, la Unión Europea prohíbe el<br />
tratamiento <strong>de</strong> datos sensibles. El tratamiento <strong>de</strong> datos personales con fines periodísticos, artísticos<br />
o literarios, se <strong>de</strong>be llevar a cabo garantizando el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Libertad<br />
<strong>de</strong> Expresión, aunque en todos los casos exige la previa autorización por parte <strong>de</strong> su titular. La<br />
norma dispone el acceso libre y sin restricciones <strong>de</strong> los particulares a sus propios datos y obliga a<br />
los responsables a garantizar la confi<strong>de</strong>ncialidad y la seguridad en el tratamiento <strong>de</strong> datos y<br />
también notificar a la autoridad <strong>de</strong> control. En Francia se crea la Ley <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos en<br />
1978 que tien<strong>de</strong> a proteger los datos personales <strong>de</strong> las personas físicas conservados en Registros<br />
públicos y privados entre otros (esta normativa ha sido fuente <strong>de</strong> inspiración <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los<br />
Proyectos <strong>de</strong> ley nacional en nuestro país). En España se sancionó la Ley Orgánica 1/82 sobre<br />
Protección Civil <strong>de</strong> los Derechos al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia Imagen;<br />
en 1992 aparece Ley Orgánica 5/92 (conforme al art. 18 <strong>de</strong> la CN española) <strong>de</strong>nominada Ley<br />
Orgánica <strong>de</strong> Regulación <strong>de</strong>l Tratamiento Automatizado <strong>de</strong> Datos <strong>de</strong> carácter Personal (LORTAD) y<br />
un Real Decreto 1332/94 complementario, dispone que sólo se podrá proce<strong>de</strong>r al tratamiento <strong>de</strong><br />
aquellos datos obtenidos <strong>de</strong> fuentes públicas o que procedan <strong>de</strong> la información que a tal efecto haya<br />
facilitado su titular y crea como órgano <strong>de</strong> control a la Agencia <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos, organismo
encargado <strong>de</strong> controlar el cumplimiento <strong>de</strong> las disposiciones <strong>de</strong> la citada ley; en 1995 se crea la Ley<br />
Orgánica 10/95 que estipula infracciones para los eventuales violadores <strong>de</strong> las leyes mencionadas y<br />
en 1999 la Ley Orgánica 15/99 Ley <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos <strong>de</strong> Carácter Personal (LOPD) sobre las<br />
disposiciones <strong>de</strong> la anterior ley <strong>de</strong> 1992 y respectivamente el Real Decreto 994/99 sobre la<br />
Reglamentación <strong>de</strong> medidas <strong>de</strong> Seguridad <strong>de</strong> los Ficheros Automatizados que contengan Datos <strong>de</strong><br />
carácter Personal. En la legislación Alemana encontramos la Ley Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos<br />
<strong>de</strong>l 1/8/1977, esta ley <strong>de</strong> uso ilícito <strong>de</strong> datos personales establece las condiciones generales referidas<br />
a los servicios <strong>de</strong> información y comunicación, que en materia <strong>de</strong> procesamiento <strong>de</strong> datos rige en su<br />
articulado una protección muy similar a nuestra legislación nacional, respecto <strong>de</strong>l consentimiento,<br />
licitud, finalidad, información, entre otros; la particularidad que se aprecia en todo caso correspon<strong>de</strong><br />
a que el consentimiento pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong>clarado electrónicamente, siempre que el proveedor <strong>de</strong>l<br />
servicio cumpla con <strong>de</strong>terminados requisitos exigidos a tal efectos por la misma normativa. Si bien<br />
se entien<strong>de</strong> el carácter formal <strong>de</strong>l mismo, la ley no establece si <strong>de</strong>be ser dicha autorización en forma<br />
expresa o tácita. Complementariamente la legislación Alemana prevé la existencia <strong>de</strong> otras<br />
normativas a tal efecto, como la Ley <strong>de</strong> Firma Digital, o el articulado <strong>de</strong> sus códigos <strong>de</strong> fondo. Otro<br />
caso <strong>de</strong> similares características al nuestro, respecto <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> los datos personales, es el<br />
Data Act <strong>de</strong> 1973 en la legislación <strong>de</strong> Suecia, y que ha sufrido numerosas enmiendas <strong>de</strong>bido al<br />
constante avance <strong>de</strong> la tecnología <strong>de</strong> la información. Para lograr un equilibrio respecto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />
<strong>de</strong> Prensa cuenta a<strong>de</strong>más con la Ley <strong>de</strong> Libertad <strong>de</strong> Prensa creada en 1949 regula el acceso a<br />
documentos oficiales, incluyendo los registros computarizados <strong>de</strong> cualquier tipo y el procesamiento<br />
que los medios <strong>de</strong> prensa hagan <strong>de</strong> los archivos <strong>de</strong> datos personales, en un intento por lograr un<br />
equilibrio entre el <strong>de</strong>recho a la privacidad y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> expresión; pero a<strong>de</strong>más<br />
establece una igualdad entre el po<strong>de</strong>r gubernamental y los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los ciudadanos respecto <strong>de</strong> la<br />
manipulación <strong>de</strong> información y datos <strong>de</strong> carácter personal. Existen a<strong>de</strong>más numerosas leyes<br />
municipales que cooperan en la materia, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> lo establecido por los códigos <strong>de</strong> fondo. La<br />
legislación sueca no prevé aún el procesamiento manual <strong>de</strong> información; sin embargo el mismo sólo<br />
pue<strong>de</strong> ser utilizado en circunstancias establecidas en forma taxativa por la legislación. En el resto<br />
<strong>de</strong>l articulado <strong>de</strong> dicha ley, y en términos generales proporciona un sistema <strong>de</strong> protección que<br />
guarda estrecha coinci<strong>de</strong>ncia con nuestro sistema, aunque <strong>de</strong>splazando en menor medida la<br />
protección <strong>de</strong> los datos respecto <strong>de</strong>l tratamiento público, es muy eficiente en cuanto al principio <strong>de</strong><br />
confi<strong>de</strong>ncialidad entre los sujetos privados. En el marco legal <strong>de</strong>l Reino Unido hay dos<br />
instrumentos relevantes: el Data Protection Bill <strong>de</strong> 1997 y el Data Protection Act <strong>de</strong> 1998, ambos<br />
con previsiones protectoras similares a la establecida por nuestra ley (como el caso <strong>de</strong> la distinción<br />
<strong>de</strong> los datos sensibles, regulación taxativa sobre casos especiales <strong>de</strong> protección, entre otros). El
segundo instrumento mencionado cabe <strong>de</strong>stacar que su contenido es esencialmente el mismo que el<br />
Privacy Act <strong>de</strong> los Estados Unidos. En 1984 se conformó el Data Users and Computer Bureaux,<br />
cuya función es controlar el intercambio <strong>de</strong> soporte informático, relacionado con el contenido <strong>de</strong> la<br />
información. También existen leyes sobre el particular en Dinamarca, Austria, Bélgica, Noruega,<br />
Luxemburgo que en coinci<strong>de</strong>ncia con nuestra legislación la protección <strong>de</strong> datos personales pue<strong>de</strong><br />
plantearlo tanto un individuo como una persona <strong>de</strong> existencia i<strong>de</strong>al. La Unión Europea adoptó un<br />
“mo<strong>de</strong>lo horizontal” regulando a todos los sectores por igual, estableciendo leyes <strong>de</strong> protección <strong>de</strong><br />
datos conteniendo principios para el manejo y tratamiento <strong>de</strong> la información personal.<br />
10.3 América Latina: en materia <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> datos personales la mayoría <strong>de</strong> los países han<br />
estipulado sus legislaciones nacionales en concordancia al mo<strong>de</strong>lo europeo o al norteamericano. El<br />
caso puntual <strong>de</strong> los países <strong>de</strong> Latinoamérica ha prevalecido sin dudas la preferencia por el mo<strong>de</strong>lo<br />
horizontal <strong>de</strong> Europa. La mayoría <strong>de</strong> los países que conforman esta región han incursionado y<br />
evolucionado lentamente en materia <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> datos personales; comenzando por establecer,<br />
<strong>de</strong> modo generalizado, la incorporación <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> hábeas data y los <strong>de</strong>rechos a la intimidad,<br />
igualdad y privacidad <strong>de</strong> las personas en sus respectivas constituciones, hasta llegar a regulación<br />
específica sobre la materia en las legislaciones nacionales. Ello se aprecia en la legislación <strong>de</strong><br />
Brasil, don<strong>de</strong> a fines <strong>de</strong> 1984 crea la Ley N° 7232 referida a la Política Nacional <strong>de</strong> Informática,<br />
que en su art. 2º establece que la misma tiene por objetivo la capacitación nacional en las<br />
activida<strong>de</strong>s informáticas en provecho <strong>de</strong>l <strong>de</strong>senvolvimiento social, cultural, político, tecnológico y<br />
económico <strong>de</strong> la sociedad, en base a los principios <strong>de</strong> establecimiento <strong>de</strong> mecanismos e<br />
instrumentos legales y técnicos para proteger los datos procesados y especialmente su tratamiento<br />
en pos <strong>de</strong> la seguridad <strong>de</strong> las personas físicas o jurídicas, sean privadas o públicas; estableciendo el<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso y rectificación <strong>de</strong> la información sobre las bases <strong>de</strong> datos públicos o privados. En<br />
noviembre <strong>de</strong> 1997 otra ley es dictada, la Ley reglamentaria <strong>de</strong> Habeas Data Nº 9.507, que regula<br />
el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información y disciplina el procesamiento <strong>de</strong>l hábeas data, en sus 23<br />
artículos se reflejan más los aspectos procesales que el tratamiento <strong>de</strong> cuestiones relativas a la<br />
protección <strong>de</strong> los datos; y para ello remite a la complementariedad <strong>de</strong> los arts. 228 al 285 <strong>de</strong>l<br />
Código Procesal Civil en cuanto a la formalidad a cumplir para interponer la acción. Contempla al<br />
igual que nuestra legislación el Principio <strong>de</strong> Gratuidad respecto <strong>de</strong>l reclamo. En el caso <strong>de</strong> Chile,<br />
hasta fines <strong>de</strong> 1999 no tenía normas especificas sobre el Habeas Data, pero en agosto <strong>de</strong> ese año<br />
aprobó la Ley 19.628 <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> los Datos <strong>de</strong> carácter Personal, siendo el primero en LA en<br />
legislar todo lo referente a la recopilación <strong>de</strong> los mismos. Previamente, la ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos<br />
informáticos había incorporado ciertas normas protectoras <strong>de</strong> la privacidad. En Colombia se dicta la
Ley sobre Hábeas Data pero la Corte <strong>de</strong>l país la <strong>de</strong>claró inconstitucional por cuestiones formales.<br />
Existen fallos muy importantes que establecen normas jurispru<strong>de</strong>nciales sobre protección <strong>de</strong> datos,<br />
son sentencias <strong>de</strong> unificación jurispru<strong>de</strong>ncial que han establecido un <strong>de</strong>recho judicial relativo a la<br />
eliminación <strong>de</strong> los datos por el transcurso <strong>de</strong>l tiempo y al consentimiento para el tratamiento <strong>de</strong><br />
datos personales. En Perú el Hábeas Data funciona, en la práctica, como un instrumento para<br />
proteger la privacidad y a la vez como una norma <strong>de</strong> acceso a la información pública para el<br />
ciudadano, por ello fue reglamentado el aspecto procesal <strong>de</strong>l mismo. El caso <strong>de</strong> Uruguay han<br />
habido varios Proyectos <strong>de</strong> Ley acerca <strong>de</strong>l Derecho a la Información y acción <strong>de</strong> Hábeas Data,<br />
Banco <strong>de</strong> Datos, reguladora <strong>de</strong>l funcionamiento <strong>de</strong> los mismos y sobre Personas Físicas o Jurídicas<br />
que administren, gestionen u obtengan Información <strong>de</strong> cualquier base <strong>de</strong> datos. En Paraguay las<br />
Leyes Nacionales N° 3182 (conocida vulgarmente como Ley Infoicom) y 1682.<br />
En Costa Rica se realizó en 1992 un Proyecto <strong>de</strong> ley para crear el recurso <strong>de</strong> Hábeas Data para la<br />
protección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la persona a su intimidad, imagen, honor, auto<strong>de</strong>terminación informativa<br />
y libertad informática en el tratamiento <strong>de</strong> sus datos personales, no permitiendo la comercialización<br />
<strong>de</strong> datos privados y busca mantener su reserva sobre el carácter privado <strong>de</strong> la información;<br />
anteriormente fue presentado, pero por razones políticas se dispuso su archivo. El nuevo Código<br />
Penal establece un capítulo relacionado con la auto<strong>de</strong>terminación informativa, penalizando con<br />
prisión <strong>de</strong> 1 a 4 años a quien, con peligro o daño para la intimidad <strong>de</strong> las personas se apo<strong>de</strong>re, abra,<br />
acceda, se imponga, copia, transmita, publique, recopile, use, intercepte, retenga, suprima, oculte o<br />
dé un tratamiento no autorizado a las comunicaciones, imágenes o datos <strong>de</strong> otra persona. Ecuador<br />
creó 1997 la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional, que en su articulado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el 34 al 45 legisla sobre la<br />
materia. El Salvador dispone en su Código Penal sanciones en caso <strong>de</strong> producirse las respectivas<br />
violaciones. En México la Ley Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> Transporte y Acceso a la Información Pública<br />
Gubernamental <strong>de</strong>l año 2002. República Dominicana dispone la Ley <strong>de</strong> Bancos <strong>de</strong> 1965 cuyos arts.<br />
31 a 34 son extensivos en la materia y el Código Penal, art. 336 y sgtes. En similar sentido Jamaica<br />
cuenta con la Ley <strong>de</strong> Bancos <strong>de</strong> 1992, relativo a su art. 45, inc. 4°. Venezuela crea en el 2001 el<br />
Decreto con fuerza <strong>de</strong> Ley sobre Mensajes <strong>de</strong> datos y firma electrónica. Particular es el caso <strong>de</strong><br />
Canadá, <strong>de</strong>bido a su sistema Common Law, en 1983 aparece The Privacy Act, ley sobre protección<br />
<strong>de</strong> la información Personal para el Sector Público Fe<strong>de</strong>ral; y en el 2000 The Personal Information<br />
Protection and Electronic Documents Act, ley sobre protección <strong>de</strong> la información personal para el<br />
Sector Privado. Trinidad y Tobago acu<strong>de</strong> a la Ley <strong>de</strong> Libertad <strong>de</strong> la Información, sección 29° y su<br />
Enmienda; a la Ley <strong>de</strong>l Registrador General, sección 3°, entre otras leyes referidas a sectores<br />
particulares relacionados con la protección <strong>de</strong> la información personal. Como se aprecia, salvo
pocos países, la ten<strong>de</strong>ncia ha sido recurrir a leyes restringidas a un sector, <strong>de</strong>bido a la lentitud en<br />
algunos casos, y carencia en otros, con que avanza la legislación específica en la materia.
CAPITULO V<br />
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD<br />
1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD<br />
Como se sabe, este proceso tiene por objeto <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma con<br />
rango <strong>de</strong> ley. En palabras <strong>de</strong> Soehn se trata <strong>de</strong> un control abstracto <strong>de</strong> normas que se origina no en<br />
función <strong>de</strong> un conflicto <strong>de</strong> intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con<br />
carácter previo el acomodo a la Constitución <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión, sino simplemente en una<br />
discrepancia abstracta sobre la interpretación <strong>de</strong>l texto constitucional en relación a su<br />
compatibilidad con una ley singular.<br />
En consecuencia, la naturaleza <strong>de</strong> este proceso es objetiva, ya que los legitimados para iniciarlo no<br />
adoptan la posición procesal estricta <strong>de</strong>l recurrente que llega a la instancia a pedir la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> un<br />
<strong>de</strong>recho subjetivo, sino que por el contrario actúan <strong>de</strong> alguna manera como <strong>de</strong>fensores abstractos <strong>de</strong><br />
la Constitución. Es <strong>de</strong>cir, estamos ante un procedimiento unilateral y no <strong>de</strong> contienda, que busca<br />
fundamentalmente el respeto <strong>de</strong> la regularidad <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico.<br />
2.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ:<br />
La problemática <strong>de</strong> la inconstitucionalidad <strong>de</strong> las normas no estaba resuelta en las Constituciones<br />
anteriores a la <strong>de</strong> 1979. Fue el Código Civil <strong>de</strong> 1936, que en su Título Preliminar Art. XXII,<br />
consignaba el siguiente principio: “cuando hay incompatibilidad entre una disposición<br />
constitucional y una norma legal se prefiere la primera”<br />
El referido principio que constituía un reflejo <strong>de</strong>l sistema difuso norteamericano, fue <strong>de</strong> muy<br />
limitada aplicación, ya que los jueces y magistrados en una actividad tímida <strong>de</strong> no contra<strong>de</strong>cir al<br />
legislador, alegaron que tal principio no estaba reglamentado y en todo caso, que sería <strong>de</strong> aplicación<br />
únicamente para materia civil.<br />
Fue la constitución <strong>de</strong> 1979, que a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> mantener el principio <strong>de</strong> inaplicabilidad <strong>de</strong> una ley<br />
inconstitucional (art. 236) estableció como atribución <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Garantías constitucionales, la
<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, normas regionales <strong>de</strong> carácter<br />
general y or<strong>de</strong>nanzas municipales que contravinieran la Constitución por la forma o por el fondo. Y<br />
fue la Ley 23385, LOTGC, la que estableció el correspondiente procedimiento para la acción <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad.<br />
En conclusión, una <strong>de</strong> las más importantes innovaciones que trajo la Constitución <strong>de</strong> 1979, fue la<br />
consagración <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional. Así, en su título V, <strong>de</strong> las garantías constitucionales,<br />
diseñó todo un sistema <strong>de</strong> protección procesal <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos. En<br />
virtud <strong>de</strong>l artículo 296, se creó el Tribunal <strong>de</strong> Garantías <strong>Constitucionales</strong> como órgano <strong>de</strong> control <strong>de</strong><br />
la Constitución y en el artículo 299 se estableció quiénes estaban facultados para la interposición <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad.<br />
Al lado <strong>de</strong> este mo<strong>de</strong>lo concentrado <strong>de</strong> control <strong>de</strong> constitucionalidad se colocó el mo<strong>de</strong>lo difuso, <strong>de</strong><br />
naturaleza inci<strong>de</strong>ntal y con efectos Inter Partes, llegándose a <strong>de</strong>finir al mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> jurisdicción<br />
diseñado por la Constitución como uno <strong>de</strong> naturaleza dual o paralela.<br />
La Constitución <strong>de</strong> 1993, buscó también la <strong>de</strong>fensa efectiva <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales y la<br />
vigencia <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> supremacía constitucional y repitió, mutatis mutandi, la fórmula<br />
establecida en la Constitución <strong>de</strong> 1979, salvo la incorporación <strong>de</strong> nuevos institutos procesales, entre<br />
ellos el corpus data y la acción <strong>de</strong> cumplimiento.<br />
3. ALCANCES GENERALES:<br />
El proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad es uno <strong>de</strong> los mecanismos que permite la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la<br />
Constitución a través <strong>de</strong> los órganos jurisdiccionales <strong>de</strong>l Estado. Este proceso fue incorporado en<br />
nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico a través <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1979, la cual asignó al Tribunal <strong>de</strong><br />
Garantís <strong>Constitucionales</strong> la competencia para su conocimiento y resolución como instancia única.<br />
La efectividad <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad quedó nula a partir <strong>de</strong> 1992, como consecuencia<br />
<strong>de</strong>l golpe <strong>de</strong> Estado <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong> abril, que trajo consigo la clausura <strong>de</strong>l mencionado tribunal. La<br />
Constitución <strong>de</strong> 1993 lo contempla y le asigna al Tribunal constitucional la competencia para<br />
conocer y resolver, como instancia única, las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
Durante la vigencia <strong>de</strong>l actual texto constitucional el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad ha atravesado<br />
por las siguientes etapas:
1ra etapa: Des<strong>de</strong> la entrada en vigencia <strong>de</strong> la<br />
Constitución <strong>de</strong> 1993 (diciembre <strong>de</strong> 1993) hasta<br />
el inicio <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Tribunal<br />
Constitucional (junio <strong>de</strong> 1996).<br />
En este periodo no se registra ninguna sentencia<br />
sobre <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad, por<br />
cuanto todavía no se encontraba en funciones el<br />
Tribunal Constitucional<br />
2da etapa: Des<strong>de</strong> el inicio <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l TC<br />
(junio <strong>de</strong> 1996) hasta la <strong>de</strong>stitución <strong>de</strong> tres <strong>de</strong> sus<br />
magistrados (mayo <strong>de</strong> 1997)<br />
3ra etapa: Des<strong>de</strong> la <strong>de</strong>stitución <strong>de</strong> 3 <strong>de</strong> sus<br />
magistrados <strong>de</strong>l TC (mayo <strong>de</strong> 1997) hasta su<br />
reincorporación (noviembre <strong>de</strong>l 2000)<br />
4ta etapa: Des<strong>de</strong> la reincorporación <strong>de</strong> los<br />
magistrados <strong>de</strong>stituidos (noviembre <strong>de</strong>l 2000)<br />
hasta setiembre <strong>de</strong>l 2004.<br />
En este periodo el TC inició sus labores y emitió<br />
15 sentencias y una resolución sobre <strong>de</strong>mandas<br />
<strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
El 28 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 1997 el Congreso <strong>de</strong> la<br />
República <strong>de</strong>stituyó a 3 magistrados <strong>de</strong>l Tribunal<br />
Durante este periodo el TC no pudo resolver<br />
ninguna <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad ya que<br />
sólo contaba con 4 <strong>de</strong> sus 7 integrantes<br />
En noviembre <strong>de</strong>l 2000, el Congreso peruano<br />
aprobó una resolución mediante la cual restituyó<br />
en sus cargos a los magistrados <strong>de</strong>stituidos en<br />
1997.<br />
En este periodo el Tribunal ha vuelto a contar<br />
con el quórum necesario para resolver las<br />
<strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad y ha venido<br />
realizando sus activida<strong>de</strong>s con normalidad<br />
4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />
a) La Constitución <strong>de</strong> 1993:<br />
La primera referencia normativa para el estudio <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es la<br />
Constitución, la cual precisa los siguientes aspectos:<br />
Artículo 200.- Que señala las normas que pue<strong>de</strong>n ser cuestionadas a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este proceso, así como los efectos <strong>de</strong><br />
las sentencias que <strong>de</strong>claran la inconstitucionalidad <strong>de</strong> las normas impugnadas, <strong>de</strong>ben <strong>de</strong><br />
regularse mediante una ley orgánica.
“Son garantías constitucionales:<br />
4. La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, que proce<strong>de</strong> contra las normas que tienen rango <strong>de</strong><br />
ley: leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia, tratados, reglamentos <strong>de</strong>l Congreso,<br />
normas regionales <strong>de</strong> carácter general y or<strong>de</strong>nanzas municipales que contravengan la<br />
Constitución en la forma o en el fondo.<br />
Una ley orgánica regula el ejercicio <strong>de</strong> estas garantías y los efectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> las normas.<br />
Artículo 202.- Señala que el TC es la institución competente para conocer, en instancia única, el<br />
proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
“Atribuciones <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />
Correspon<strong>de</strong> al Tribunal Constitucional:<br />
1. Conocer, en instancia única, la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad”<br />
Artículo 203.- Señala quiénes cuentan con legitimidad para dar inicio a un proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad.<br />
“Personas facultadas para interponer Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />
Están facultados para interponer acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
1. El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República;<br />
2. El Fiscal <strong>de</strong> la Nación;<br />
3. El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo;<br />
4. El veinticinco por ciento <strong>de</strong>l número legal <strong>de</strong> congresistas;<br />
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones.<br />
Si la norma es una or<strong>de</strong>nanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento<br />
<strong>de</strong> los ciudadanos <strong>de</strong>l respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda <strong>de</strong>l<br />
número <strong>de</strong> firmas anteriormente señalado;<br />
6. Los presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> Región con acuerdo <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Coordinación Regional, o los<br />
alcal<strong>de</strong>s provinciales con acuerdo <strong>de</strong> su Concejo, en materias <strong>de</strong> su competencia.<br />
7. Los colegios profesionales, en materias <strong>de</strong> su especialidad.”
Artículo 204.- Señala los efectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l TC en la que se <strong>de</strong>clare la<br />
inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma. Se relaciona en forma indirecta con otros dos artículos <strong>de</strong> la<br />
Constitución: artículo 74, último párrafo (sobre principios en materia tributaria) y artículo 103<br />
último párrafo (sobre la potestad legislativo)<br />
“Sentencia <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />
La sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma se publica en el<br />
diario oficial. Al día siguiente <strong>de</strong> la publicación, dicha norma queda sin efecto.<br />
No tiene efecto retroactivo la sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara inconstitucional, en todo o<br />
en parte, una norma legal”.<br />
b) La legislación <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad: <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l TC al<br />
Código Procesal Constitucional:<br />
La regulación <strong>de</strong> los procesos constitucionales a través <strong>de</strong> una sola ley orgánica tuvo que<br />
esperar casi una década. Mientras tanto se tuvo una normativa dispersa.<br />
En el caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, su <strong>de</strong>sarrollo legal se encontraba previsto en el<br />
Título II <strong>de</strong> la anterior Ley Orgánica <strong>de</strong>l TC (Ley N° 26435, publicada el 10 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1005).<br />
Es <strong>de</strong>cir, los alcances <strong>de</strong> acción, fueron precisados en una norma cuyo objetivo era establecer<br />
los aspectos orgánicos <strong>de</strong> esta institución, a diferencia <strong>de</strong> la actual LOTC Ley N° 28301<br />
publicada el 23 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong>l 2004, la cual no aborda el tema <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
En el nuevo Código Procesal Constitucional Ley N° 28237 publicada el 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l 2004,<br />
CPC en a<strong>de</strong>lante, se encuentra la actual regulación sobre el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
En este nuevo cuerpo normativo se establece una sección común (título VI, artículos 75 al 83)<br />
<strong>de</strong>dicada al proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad y al proceso <strong>de</strong> acción popular, lo cual se explica<br />
por cuanto se trata <strong>de</strong> 2 procesos similares respecto a sus alcances: <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r la supremacía<br />
normativa <strong>de</strong> la Constitución. En esta sección hay aspectos generales <strong>de</strong> especial importancia,<br />
tales como los efectos ene el tiempo <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones emitidas en este tipo <strong>de</strong> procesos, el<br />
carácter <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las mismas, entre otros.
Así mismo el Código establece un conjunto <strong>de</strong> normas específicas sobre el proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad en su título VIII (artículos 98 al 108).<br />
5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL:<br />
El artículo 200 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 señala que el proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad proce<strong>de</strong> contra las siguientes normas: leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, <strong>de</strong>cretos<br />
<strong>de</strong> urgencia, tratados, reglamentos <strong>de</strong>l Congreso, normas regionales <strong>de</strong> carácter general y<br />
or<strong>de</strong>nanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (el artículo<br />
77 <strong>de</strong>l CPC reitera el conjunto <strong>de</strong> normas susceptible <strong>de</strong> ser sometidas a control a través <strong>de</strong>l<br />
proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad). En comparación con la Carta <strong>de</strong> 1979, la <strong>de</strong> 1993 amplió el<br />
número <strong>de</strong> disposiciones que pue<strong>de</strong>n ser cuestionadas a través <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro:<br />
Constitución <strong>de</strong> 1979 (Art. 298°) Constitución <strong>de</strong> 1993 (art. 200°)<br />
Normas contra las cuales se podía presentar Normas contra las cuales se pue<strong>de</strong> presentar<br />
una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad: <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
- Leyes<br />
- Leyes (incluye leyes orgánicas)<br />
- Decretos Legislativos<br />
- Decretos legislativos<br />
- Normas regionales <strong>de</strong> carácter general - Normas regionales <strong>de</strong> carácter general<br />
- Or<strong>de</strong>nanzas Municipales<br />
- Or<strong>de</strong>nanzas municipales<br />
- Decretos <strong>de</strong> urgencia<br />
- Tratados<br />
- Reglamentos <strong>de</strong>l Congreso<br />
A parte <strong>de</strong> las normas previstas en el artículo 2000 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993, el TC<br />
ha precisado su competencia para conocer a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad las<br />
<strong>de</strong>mandas contra <strong>de</strong>cretos leyes y normas sobre reforma constitucional. La <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> ampliar<br />
las normas que pue<strong>de</strong>n ser objeto <strong>de</strong> control a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad es<br />
competencia exclusiva <strong>de</strong>l Tribunal, respecto <strong>de</strong> la cual no cabe posibilidad <strong>de</strong> establecer<br />
cuestionamiento alguno.
6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS:<br />
El proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo <strong>de</strong> control<br />
posterior <strong>de</strong> las normas, es <strong>de</strong>cir, sólo a partir <strong>de</strong> su promulgación es posible impugnarlas a<br />
través <strong>de</strong> una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad. Esto queda <strong>de</strong> manifiesto pues tanto la anterior<br />
LOTC (artículo 26) como el CPC (artículo 100) señalan que el plazo para presentar una<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad se empieza a contar a partir <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma.<br />
El control posterior <strong>de</strong> las normas jurídicas a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad es una<br />
opción asumida en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico. Sin embargo, resulta interesante saber que<br />
existen países como Colombia en don<strong>de</strong> se ha establecido el control previo <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminadas<br />
normas.<br />
7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />
Al ser el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad un mecanismo <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución, el tema<br />
<strong>de</strong> la legitimidad para presentar la <strong>de</strong>manda respectiva tiene una especial importancia. Al<br />
establecer quiénes son los sujetos facultados para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo <strong>de</strong>terminando el grado <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> la<br />
Constitución.<br />
En comparación con la Carta <strong>de</strong> 1979, la <strong>de</strong> 1993 amplió el número <strong>de</strong> sujetos legitimados para<br />
presentar estas <strong>de</strong>mandas como se aprecia en el siguiente cuadro:<br />
Constitución <strong>de</strong> 1979 (art. 299) Constitución <strong>de</strong> 1979 (art. 299)<br />
Estaban legitimados para interponer una Estaban legitimados para interponer una<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República<br />
La Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia<br />
El Fiscal <strong>de</strong> la Nación<br />
60 Diputados<br />
Veinte Senadores<br />
50 000 ciudadanos<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República<br />
El Fiscal <strong>de</strong> Nación<br />
El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo<br />
El 25% <strong>de</strong>l número legal <strong>de</strong> Congresistas<br />
5 000 ciudadanos o en el caso <strong>de</strong> las<br />
or<strong>de</strong>nanzas municipales, el 1% <strong>de</strong><br />
ciudadanos <strong>de</strong>l respectivo ámbito
territorial.<br />
Los presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> región, sobre materias<br />
<strong>de</strong> su competencia<br />
Los alcal<strong>de</strong>s provinciales, sobre materias<br />
<strong>de</strong> su competencia.<br />
Los colegios profesionales, sobre materias<br />
<strong>de</strong> su especialidad.<br />
Otro cambio que trajo consigo la Constitución <strong>de</strong> 1993 fue el retiro <strong>de</strong> la legitimidad a la Corte<br />
Suprema para dar inicio a un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad. Asimismo, se redujo el número<br />
<strong>de</strong> firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una <strong>de</strong>manda.<br />
8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />
El plazo para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad ha sido objeto <strong>de</strong> diferentes<br />
modificaciones, como se aprecia a continuación:<br />
El texto original <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la anterior LOTC (Ley N° 26435), estableció que la <strong>de</strong>manda<br />
<strong>de</strong> inconstitucionalidad podía interponerse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> seis (6) años contados a partir <strong>de</strong><br />
la publicación <strong>de</strong> la norma.<br />
La Ley N° 26618, publicada el 8 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1996, redujo el plazo original y señaló que la<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad podía interponerse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> 6 meses contados a<br />
partir <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma.<br />
La Ley N° 27780, modificó nuevamente el plazo y volvió a establecer que la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad podía interponerse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> 6 años contados a partir <strong>de</strong> la<br />
publicación <strong>de</strong> la norma. Este plazo es el que actualmente se encuentra vigente y ha sido<br />
reiterado en el CPC.<br />
EL CPC aborda el tema <strong>de</strong>l plazo para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad en su<br />
artículo 100 y señala que el mismo es <strong>de</strong> 6 años contados a partir <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma<br />
y <strong>de</strong> 6 meses para el caso <strong>de</strong> los tratados. La segunda disposición final establece que al entrar en<br />
vigencia el CPC, los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores para<br />
efectos <strong>de</strong>, entre otros aspectos, el cómputo <strong>de</strong> los plazos que hubieran empezado. El artículo<br />
100 reitera asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin perjuicio <strong>de</strong> lo dispuesto por el artículo 51 y<br />
por el segundo párrafo <strong>de</strong>l artículo 138 <strong>de</strong> la Constitución, es <strong>de</strong>cir, sin perjuicio <strong>de</strong> que los
jueces puedan hacer uso <strong>de</strong> su facultad <strong>de</strong> control difuso <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas<br />
jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto <strong>de</strong> nuestro sistema <strong>de</strong> control constitucional<br />
abstracto <strong>de</strong> normas.<br />
9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO<br />
O POR LA FORMA:<br />
En un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, una norma pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong>clarada contraria a la Constitución<br />
por razones <strong>de</strong> forma o por razones <strong>de</strong> fondo.<br />
En ese sentido, el artículo 200 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 señala:<br />
4. La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, que proce<strong>de</strong> contra las normas que tienen rango <strong>de</strong> ley<br />
(...) que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.<br />
El CPC aborda este tema en el artículo 75 y establece al respecto: “(El proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad) tiene por finalidad la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución frente a infracciones contra su<br />
jerarquía normativa. Esta infracción pue<strong>de</strong> ser, directa o indirecta, <strong>de</strong> carácter total o parcial, y tanto<br />
por la forma como por el fondo.<br />
Por contravenir el artículo 106º <strong>de</strong> la Constitución, se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar la inconstitucionalidad, total<br />
o parcial, <strong>de</strong> un <strong>de</strong>creto legislativo, <strong>de</strong>creto <strong>de</strong> urgencia o ley que no haya sido aprobada como<br />
orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen<br />
modificación o <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> una ley aprobada como tal.”<br />
Los argumentos <strong>de</strong> fondo por los cuales el TC <strong>de</strong>clara inconstitucional una norma se relacionan con<br />
diferentes cormas constitucionales y diferentes temas, por lo que su análisis correspon<strong>de</strong> a textos<br />
más específicos.<br />
10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN:<br />
El control <strong>de</strong> las normas a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad no sólo se efectúa tomando<br />
como parámetro <strong>de</strong> referencia el testo <strong>de</strong> la Constitución, sino que también se <strong>de</strong>ben tomar en<br />
cuenta otras disposiciones. En este sentido, el CPC señala en su artículo 79:
“Artículo 79º.- Principios <strong>de</strong> interpretación<br />
Para apreciar la vali<strong>de</strong>z constitucional <strong>de</strong> las normas el Tribunal Constitucional consi<strong>de</strong>rará,<br />
a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> las normas constitucionales, las leyes que, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco constitucional, se hayan<br />
dictado para <strong>de</strong>terminar la competencia o las atribuciones <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l Estado o el ejercicio<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> la persona.”<br />
Ésta norma amplía el parámetro para evaluar la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas jurídicas, pues<br />
incorpora también a las leyes sobre <strong>de</strong>rechos fundamentales. Sin embargo el TC ha señalado en su<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia que asimismo <strong>de</strong>ben tomarse en cuenta las normas y <strong>de</strong>cisiones internacionales<br />
relacionadas con los <strong>de</strong>rechos humanos, aspecto que ha sido recogido en el Título Preliminar <strong>de</strong>l<br />
CPC.<br />
11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />
Las sentencia en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad pue<strong>de</strong>n ser <strong>de</strong> diferente tipo, siendo las más<br />
comunes aquéllas en don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>clara la constitucionalidad o inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma.<br />
Pero existen a<strong>de</strong>más otro tipo <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisiones en la que, ante normas que se presentan como<br />
incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se <strong>de</strong>clare su inconstitucionalidad, a fin <strong>de</strong><br />
no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través <strong>de</strong> una<br />
interpretación creativa <strong>de</strong> las normas impugnadas, Como ha señalado el TC <strong>de</strong>l Perú.<br />
Entre estas sentencias interpretativas tenemos:<br />
1.- Sentencias que condicionan a una <strong>de</strong>terminada interpretación la compatibilidad <strong>de</strong> una norma<br />
con la constitución: En este tipo <strong>de</strong> sentencias se establecen pautas sobre cómo <strong>de</strong>be ser interpretada<br />
una norma para que sea consi<strong>de</strong>rada compatible con la Constitución. En estos casos, la<br />
constitucionalidad <strong>de</strong> una norma queda condicionada a que sea interpretada <strong>de</strong> una manera<br />
<strong>de</strong>terminada, por lo que si es interpretada <strong>de</strong> otra manera, la norma será consi<strong>de</strong>rada<br />
inconstitucional.<br />
2.- Sentencias aditivas: En algunos casos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en<br />
ella se omitió señalar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> dicha norma la<br />
palabra o frase omitida, salvando se esa forma la inconstitucionalidad.
3.- Sentencias sustitutivas: En estas sentencia se <strong>de</strong>clara la inconstitucional la norma impugnada y<br />
se señala la regla que <strong>de</strong>be sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas<br />
<strong>de</strong>cisiones, el TC peruano ha señalado que se componen <strong>de</strong> dos partes: “una que <strong>de</strong>clara la<br />
inconstitucionalidad <strong>de</strong> un fragmento o parte <strong>de</strong> la disposición legal impugnada, y otra que la<br />
reconstruye”<br />
4.- Sentencia que exhortan la aprobación <strong>de</strong> una nueva legislación (sentencias exhortativas) El TC<br />
peruano ha señalado que en virtud <strong>de</strong> este tipo <strong>de</strong> sentencias, “al advertirse una manifestación <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad en un <strong>de</strong>terminado dispositivo legal, (...) el Tribunal sólo <strong>de</strong>clara su mera<br />
incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es<br />
necesario para que <strong>de</strong>saparezca el vicio meramente <strong>de</strong>clarado (y no sancionado).<br />
12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS:<br />
Las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad se presentan contra el texto íntegro <strong>de</strong> una ley o contra<br />
algunas <strong>de</strong> sus disposiciones. En cualquier caso, si una norma es <strong>de</strong>clarada inconstitucional, el<br />
efecto <strong>de</strong> esta <strong>de</strong>cisión pue<strong>de</strong> implicar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> otras.<br />
El artículo 78 <strong>de</strong>l CPC parece validad este supuesto pues presenta una redacción más directa y<br />
menos restrictiva sobre la inconstitucionalidad <strong>de</strong> normas conexas, en tanto establece lo siguiente:<br />
Artículo 78º.- Inconstitucionalidad <strong>de</strong> normas conexas<br />
“La sentencia que <strong>de</strong>clare la ilegalidad o inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma impugnada, <strong>de</strong>clarará<br />
igualmente la <strong>de</strong> aquella otra a la que <strong>de</strong>be exten<strong>de</strong>rse por conexión o consecuencia.”<br />
13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE<br />
INCONSTITUCIONALIDAD:<br />
Los efectos en el tiempo <strong>de</strong> una sentencia emitida en un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad constituyen<br />
un tema <strong>de</strong> especial importancia, respecto al cual cada or<strong>de</strong>namiento jurídico asume una posición,<br />
ya sea a nivel constitucional o jurispru<strong>de</strong>ncial.<br />
La Constitución vigente señala en el artículo 204 lo siguiente:
“La sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma se publica en el<br />
diario oficial. Al día siguiente <strong>de</strong> la publicación, dicha norma queda sin efecto.<br />
No tiene efecto retroactivo la sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara inconstitucional, en todo o en<br />
parte, una norma legal.”<br />
Con alcances similares el CPC establece en su artículo 81:<br />
“Artículo 81º.- Efectos <strong>de</strong> la Sentencia fundada<br />
Las sentencias fundadas recaídas en el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>jan sin efecto las<br />
normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen <strong>de</strong> efectos<br />
retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el día siguiente <strong>de</strong> su publicación.<br />
Cuando se <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> normas tributarias por violación <strong>de</strong>l artículo 74º <strong>de</strong><br />
la Constitución, el Tribunal <strong>de</strong>be <strong>de</strong>terminar <strong>de</strong> manera expresa en la sentencia los efectos <strong>de</strong> su<br />
<strong>de</strong>cisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto <strong>de</strong> las situaciones jurídicas<br />
producidas mientras estuvo en vigencia.<br />
Las sentencias fundadas recaídas en el proceso <strong>de</strong> acción popular podrán <strong>de</strong>terminar la nulidad,<br />
con efecto retroactivo, <strong>de</strong> las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia <strong>de</strong>terminará sus<br />
alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.”<br />
En consecuencia, las sentencias <strong>de</strong>l TC peruano no tienen efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia<br />
el futuro (ex nunc). Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido<br />
establecidas a nivel legal y en la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l TC.<br />
14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE<br />
INCONSTITUCIONALIDAD:<br />
Las sentencias emitidas en los proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad tiene carácter vinculante, En este<br />
sentido, si una norma es <strong>de</strong>clarada compatible con la constitución, sigue vigente y <strong>de</strong>be ser<br />
cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es consi<strong>de</strong>rada incompatible con la Constitución<br />
ase produce su expulsión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico y nadie pue<strong>de</strong> invocarla para generar algún<br />
efecto jurídico.
Al igual que la anterior LOTC, el CPC aborda este tema al otorgar el valor <strong>de</strong> cosa juzgada a las<br />
<strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong>l TC en los proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad (artículo 82, primer párrafo)<br />
“Artículo 82º.- Cosa juzgada<br />
Las sentencias <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad y las recaídas<br />
en los procesos <strong>de</strong> acción popular que que<strong>de</strong>n firmes tienen autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, por lo<br />
que vinculan a todos los po<strong>de</strong>res públicos y producen efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente a la<br />
fecha <strong>de</strong> su publicación.<br />
Tiene la misma autoridad el auto que <strong>de</strong>clara la prescripción <strong>de</strong> la pretensión en el caso previsto<br />
en el inciso 1) <strong>de</strong>l artículo 104º.<br />
La <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> una norma impugnada por vicios<br />
formales no obsta para que ésta sea <strong>de</strong>mandada ulteriormente por razones <strong>de</strong> fondo, siempre que<br />
se interponga <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo señalado en el presente Código”.<br />
Asimismo, señala precisiones importantes:<br />
La sentencia que <strong>de</strong>clara infundada una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra una corma impi<strong>de</strong><br />
la interposición <strong>de</strong> nueva <strong>de</strong>manda contra ésta, fundada en idéntico precepto constitucional, Es<br />
<strong>de</strong>cir, si en un proceso una norma es <strong>de</strong>clarada compatible con una <strong>de</strong>terminada disposición <strong>de</strong> la<br />
Constitución, eso no impi<strong>de</strong> que pueda ser cuestionada en otro proceso por consi<strong>de</strong>rarse<br />
incompatible con otra disposición inconstitucional., situación que se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> una<br />
interpretación a contrario <strong>de</strong>l artículo 104 inciso 2 que establece que es posible rechazar <strong>de</strong> plano<br />
una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad. “2) Cuando el Tribunal hubiere <strong>de</strong>sestimado una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; “<br />
El efecto vinculante <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones emitidas en los proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad presenta<br />
especiales características respecto a los tribunales ordinarios, los que no pue<strong>de</strong>n inaplicar una norma<br />
que ha sido <strong>de</strong>clarada por el Tribunal como compatible con la constitución. Asimismo, <strong>de</strong>ben<br />
a<strong>de</strong>cuar su interpretación<br />
15.- NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA:<br />
El número <strong>de</strong> votos necesario para que el TC <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma es un<br />
tema especialmente interesante, por cuanto su regulación original dio lugar a serios problemas, pues
exigía 6 votos conformes <strong>de</strong> un total <strong>de</strong> 7 integrantes <strong>de</strong>l Tribunal para que se <strong>de</strong>clare fundada una<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad. Actualmente sólo se requieren 5 votos.<br />
16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL:<br />
El control Constitucional cumple una triple función: a) realizar el examen <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong>l<br />
texto legal sometido a la jurisdicción constitucional (función <strong>de</strong> valoración); b) eliminar la norma<br />
incoada <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico por inconstitucional (función pacificadora); c) inaplicar la norma<br />
jurídica – tiene efecto erga omnes – (función or<strong>de</strong>nadora).<br />
En el caso <strong>de</strong>l Perú el órgano <strong>de</strong> control constitucional encargado <strong>de</strong> resolver en única y <strong>de</strong>finitiva<br />
instancia las acciones <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las normas <strong>de</strong> rango <strong>de</strong> ley es el Tribunal<br />
Constitucional.<br />
17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES<br />
“Artículo 105:<br />
En el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares”<br />
La medida cautelar no pue<strong>de</strong> admitirse en el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad por la naturaleza <strong>de</strong>l<br />
control abstracto <strong>de</strong> constitucionalidad y por los efectos que la sentencia habrá <strong>de</strong> tener en el tiempo<br />
y en el espacio. Ya se sabe que la norma se presume constitucional y son válidos todos sus efectos<br />
hasta que no haya sido <strong>de</strong>clarada incompatible con la Constitución.<br />
En el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, la sentencia es constitutiva, produce anulabilidad y no<br />
nulidad como suce<strong>de</strong> en el caso <strong>de</strong>l llamado control difuso.<br />
En consecuencia, mal podría admitirse una medida cautelar que suponga suspen<strong>de</strong>r la aplicación <strong>de</strong><br />
la ley, ya que una disposición <strong>de</strong> esa naturaleza no se condice con las características <strong>de</strong>l control<br />
abstracto, que parte en primer lugar <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> presunción <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong> la ley y <strong>de</strong><br />
que los efectos en el tiempo <strong>de</strong> la sentencia son pro futuro, ex nunc, o sea que los actos efectuados<br />
con anterioridad a la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad son válidos, sin posibilidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>clararlos<br />
inexistentes.
Y en cuanto a los efectos <strong>de</strong> la sentencia en el espacio, sus alcances generales, erga omnes, harían<br />
<strong>de</strong> la medida cautelar un verda<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>spropósito jurídico, pues suspen<strong>de</strong>r la aplicación <strong>de</strong> una ley<br />
que se presume constitucional, generaría inseguridad jurídica, invadiría los fueros <strong>de</strong>l parlamento al<br />
a<strong>de</strong>lantar a priori lo que habrá <strong>de</strong> ser el pronunciamiento <strong>de</strong> fondo y supondría en la práctica el<br />
establecimiento <strong>de</strong> un control cuasi preventivo <strong>de</strong> la ley, que no está consi<strong>de</strong>rado en nuestro mo<strong>de</strong>lo<br />
<strong>de</strong> jurisdicción constitucional.<br />
Bajo este or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, en los procesos <strong>de</strong> acción popular la medida cautelar que suspen<strong>de</strong> la<br />
eficacia <strong>de</strong> una norma consi<strong>de</strong>rada vulneratoria por la sentencia <strong>de</strong> primer grado, <strong>de</strong> conformidad<br />
con el artículo 94, sólo pue<strong>de</strong> admitirse si la Sala correspondiente si la Sala correspondiente <strong>de</strong> la<br />
Corte Superior entien<strong>de</strong> que el hecho ilegal o inconstitucional conlleva una nulidad, tal como lo<br />
or<strong>de</strong>na el artículo 81 <strong>de</strong>l Código. Pero un pronunciamiento <strong>de</strong> ésta índole sólo podrá admitirse, si el<br />
vicio <strong>de</strong> la norma es actual y tremendamente perjudicial en la práctica, al punto que hagan necesario<br />
conce<strong>de</strong>r la medida cautelar, la que sólo <strong>de</strong>berá admitirse, en consecuencia, si la sentencia <strong>de</strong>clara la<br />
nulidad <strong>de</strong> la norma con efectos pro pretérito. Nunca cuando se trata <strong>de</strong> anulabilidad con efectos pro<br />
futuro (vid. Supra artículo 81).<br />
18.- TRAMITACIÓN:<br />
“Artículo 107<br />
El auto admisorio conce<strong>de</strong> a la parte <strong>de</strong>mandada el plazo <strong>de</strong> treinta días para contestar la<br />
<strong>de</strong>manda. El Tribunal emplaza con la <strong>de</strong>manda:<br />
1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso <strong>de</strong> que el Congreso no se encuentre en<br />
funciones, si se trata <strong>de</strong> leyes y Reglamento <strong>de</strong>l Congreso.<br />
2) Al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto <strong>de</strong><br />
Urgencia.<br />
3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si se trata <strong>de</strong> Tratados<br />
Internacionales<br />
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es <strong>de</strong> carácter regional o<br />
municipal.<br />
Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la<br />
<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong>clarará la rebeldía <strong>de</strong>l emplazado, respectivamente. En la misma resolución el<br />
Tribunal señala fecha para la vista <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes. Las partes<br />
pue<strong>de</strong>n solicitar que sus abogados informen oralmente.”
Recuér<strong>de</strong>se que por disposición <strong>de</strong>l artículo 147 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil no se consi<strong>de</strong>ran para el<br />
cómputo <strong>de</strong> los plazos los días inhábiles. De manera que la parte <strong>de</strong>mandada tiene más <strong>de</strong> treinta<br />
días naturales para contestar la <strong>de</strong>manda. Asimismo, si los emplazados son varios, el término dies a<br />
quo empieza a contarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la última notificación. Si el último día <strong>de</strong> plazo, es <strong>de</strong>cir, si el término<br />
dies ad quem coinci<strong>de</strong> con un día inhábil, el plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.<br />
El Tribunal emplaza con la <strong>de</strong>manda:<br />
1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso <strong>de</strong> que el Congreso no se encuentre en<br />
funciones, si se trata <strong>de</strong> leyes y Reglamento <strong>de</strong>l Congreso.<br />
El Código <strong>de</strong>clara que el Congreso <strong>de</strong> la República es el legitimado pasivo en los procesos <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad contra su Reglamento y contra las leyes formales, es <strong>de</strong>cir, las aprobadas<br />
por el Congreso ya sea que se trate <strong>de</strong> leyes orgánicas, ordinarias o <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo constitucional.<br />
En nuestra opinión, el Congreso también <strong>de</strong>bería ser emplazado cuando modifica <strong>de</strong>cretos<br />
legislativos, convalida <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia o sustituye artículos que son materia <strong>de</strong> regulación<br />
a través <strong>de</strong> <strong>de</strong>cretos leyes. Las razones son obvias. El Congreso <strong>de</strong>be <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r la<br />
constitucionalidad <strong>de</strong> lo que aprobó, modificó o sustituyó.<br />
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando <strong>de</strong>claró al Congreso en rebeldía por no<br />
contestar la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad que la Defensoría <strong>de</strong>l Pueblo interpuso contra el<br />
Código <strong>de</strong> Justicia Militar, que fuera aprobado mediante un <strong>de</strong>creto ley, pero modificado<br />
ulteriormente por Leyes <strong>de</strong>l Congreso en repetidas oportunida<strong>de</strong>s.<br />
2) Al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto <strong>de</strong><br />
Urgencia.<br />
El Decreto legislativo, como se sabe, es la ley material que expi<strong>de</strong> el Po<strong>de</strong>r ejecutivo, previa<br />
<strong>de</strong>legación <strong>de</strong> faculta<strong>de</strong>s por el Congreso, sobre materia específica y plazo <strong>de</strong>terminado<br />
establecido en una ley autoritativa. El <strong>de</strong>creto <strong>de</strong> urgencia, en cambio, es una norma con fuerza<br />
<strong>de</strong> ley que el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República aprueba en materia económica y financiera, cuando así<br />
lo requiere el interés nacional, sin necesidad <strong>de</strong> autorización por parte <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Legislativo.
Ambas clases <strong>de</strong> normas se expi<strong>de</strong>n con cargo <strong>de</strong> darse cuenta al Congreso, a fin <strong>de</strong> que sea<br />
este, en quien <strong>de</strong>scansa por prepon<strong>de</strong>rancia la función legislativa, ejerza el respectivo control.<br />
El Código sólo exige el emplazamiento <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, pero también en este caso<br />
pensamos que el Congreso <strong>de</strong>bería ser emplazado, porque ha consentido en los probables vicios<br />
<strong>de</strong> inconstitucionalidad, al no disponer en su momento su modificación o <strong>de</strong>rogación.<br />
El artículo 32 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional, establecía que en el<br />
caso <strong>de</strong> los <strong>de</strong>cretos legislativos y <strong>de</strong> urgencia, el Parlamento podía apersonarse al proceso <strong>de</strong><br />
modo potestativo.<br />
3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si se trata <strong>de</strong> Tratados<br />
Internacionales<br />
Ya se sabe que el Código no hace diferencias entre tratados que han sido aprobados a través <strong>de</strong>l<br />
procedimiento <strong>de</strong> reforma constitucional, <strong>de</strong> los convenios internacionales cuya materia es<br />
reservada al parlamento – <strong>de</strong>rechos humanos, soberanía, dominio, integridad <strong>de</strong>l Estado,<br />
<strong>de</strong>fensa nacional, obligaciones financieras <strong>de</strong>l Estado, los que crean, modifican o suprimen<br />
tributos y los que exigen modificación o <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> alguna ley, así como los que requieren<br />
medidas legislativas para su ejecución – como tampoco <strong>de</strong> los llamados tratados simplificados<br />
que aprueba el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo sin participación <strong>de</strong>l Congreso. En todos ellos, se emplaza con<br />
la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad tanto al Congreso o a la Comisión Permanente, si aquél está<br />
en receso, como al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es <strong>de</strong> carácter regional o<br />
municipal.<br />
Las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las normas con rango <strong>de</strong> ley que expi<strong>de</strong>n los gobiernos<br />
regionales o municipales, se corren traslado al órgano que la expidió. Cuando se trata <strong>de</strong> los<br />
municipios, la norma que pue<strong>de</strong> ser objeto <strong>de</strong> impugnación es la or<strong>de</strong>nanza municipal. En cuanto a<br />
los gobiernos regionales, la Constitución sólo habla <strong>de</strong> “normas regionales <strong>de</strong> carácter general”.<br />
Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la<br />
<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong>clarará la rebeldía <strong>de</strong>l emplazado, respectivamente. En la misma resolución el
Tribunal señala fecha para la vista <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes. Las partes<br />
pue<strong>de</strong>n solicitar que sus abogados informen oralmente.<br />
Si el emplazado no respon<strong>de</strong> en el plazo <strong>de</strong> ley, se <strong>de</strong>clara su rebeldía. En el proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, la rebeldía no produce ningún tipo <strong>de</strong> efecto. Su <strong>de</strong>claratoria no es por sí sola<br />
un juicio previo <strong>de</strong> verosimilitud sobre la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma, porque el<br />
pronunciamiento final se producirá por el simple mérito <strong>de</strong> la compatibilidad entre la norma<br />
impugnada con la Constitución. En consecuencia, no es <strong>de</strong> recibo en se<strong>de</strong> <strong>de</strong> los procesos<br />
constitucionales lo dispuesto en el artículo 461 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, en el sentido <strong>de</strong> que “la<br />
<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad <strong>de</strong> los hechos expuestos en<br />
la <strong>de</strong>manda”.<br />
En la misma resolución que <strong>de</strong>clara la rebeldía <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado se señala la fecha para la vista <strong>de</strong> la<br />
causa, la misma que <strong>de</strong>berá tener lugar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes. Si los abogados<br />
informan, primero lo hace la parte <strong>de</strong>mandante y luego la parte <strong>de</strong>mandada. Hay <strong>de</strong>recho a réplica y<br />
dúplica. Si alguna <strong>de</strong> ellas consi<strong>de</strong>ra que el informe ofrecido en la vista <strong>de</strong> la causa ha sido<br />
insuficiente lo completará por medio <strong>de</strong> escrito ulterior.<br />
19.- PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA:<br />
El artículo 5 <strong>de</strong> la ley 28301, Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional tiene establecido que para<br />
dictar sentencia que <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma con carácter <strong>de</strong> ley se exigen<br />
cinco votos conformes. Si no se alcanza el número requerido la sentencia <strong>de</strong>clara infundada la<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
Si hay votos singulares, se emiten junto con la sentencia. En ningún caso el Tribunal pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
resolver ni los magistrados abstenerse <strong>de</strong> votar <strong>de</strong>biendo hacerlo a favor o en contra en cada<br />
oportunidad. La sentencia, como el propio artículo expresa, <strong>de</strong>be expedirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los 30 días<br />
posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa. Se entien<strong>de</strong> que se trata <strong>de</strong> días hábiles
20. LEGISLACIÓN COMPARADA<br />
20.1 Acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad Costa Rica:<br />
Conforme a la Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Constitucional, cabe la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
• Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos <strong>de</strong> sujetos<br />
privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional.<br />
• Contra los actos subjetivos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas, cuando infrinjan, por acción u<br />
omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles <strong>de</strong> los recursos<br />
<strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo.<br />
• Cuando en la formación <strong>de</strong> las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o<br />
trámite sustancial previsto en la Constitución Política o, en su caso, establecido en el<br />
Reglamento <strong>de</strong> la Asamblea Legislativa.<br />
• Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación <strong>de</strong> normas constitucionales <strong>de</strong><br />
procedimiento.<br />
• Cuando alguna ley o disposición general se oponga a un tratado público o convenio<br />
internacional.<br />
• Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación <strong>de</strong> los convenios o tratados<br />
internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio<br />
constitucional o, en su caso, <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong> la Asamblea Legislativa. En este evento, la<br />
<strong>de</strong>claratoria se hace solamente para los efectos <strong>de</strong> que se interpreten y apliquen en armonía<br />
con la Constitución o, si su contradicción con ella resulta insalvable, se or<strong>de</strong>ne su<br />
<strong>de</strong>saplicación con efectos generales y se proceda a su <strong>de</strong>nuncia.<br />
• Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas.<br />
No cabe la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, ni<br />
contra los actos o disposiciones <strong>de</strong>l Tribunal Supremo <strong>de</strong> Elecciones relativos al ejercicio <strong>de</strong> la<br />
función electoral.<br />
20.2. El Denominado Recurso <strong>de</strong> Inconstitucionalidad en – Argentina<br />
Pretensión De Inconstitucionalidad:
Artículo 1º.- Competencia Y Materia: El Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, en pleno, conocerá<br />
originariamente en las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> leyes, <strong>de</strong>cretos, or<strong>de</strong>nanzas,<br />
reglamentos o resoluciones que estatuyan en materia regida por la Constitución <strong>de</strong> la Provincia.<br />
Artículo 2º.- Legitimación Sustancial:<br />
1.- La acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá ser ejercida por quien tenga un interés legítimo<br />
<strong>de</strong>bidamente justificado.-<br />
2.- Cuando la acción se promueva en contra <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s provinciales, se<br />
sustanciará con el Fiscal <strong>de</strong> Estado, excepto cuando haya sido iniciado por éste, en cuyo caso<br />
enten<strong>de</strong>rá en la misma el subrogante legal <strong>de</strong>l Fiscal <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia; sin<br />
perjuicio <strong>de</strong> lo dispuesto en el artículo 5º, apartado 2º <strong>de</strong> esta Ley.-<br />
3.- Cuando la acción fuera en contra <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s municipales, se tramitará con el<br />
representante legal <strong>de</strong>l municipio que corresponda o, en su caso, con Fiscalía <strong>de</strong> Estado.-<br />
Artículo 3º.- Plazo: El plazo para <strong>de</strong>ducir la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad será el que corresponda<br />
a la prescripción conforme al <strong>de</strong>recho sustancial.-<br />
Artículo 4º.- Demanda: En la <strong>de</strong>manda, que se propondrá por escrito, el actor <strong>de</strong>be:<br />
a. Indicar su nombre, profesión y domicilio y los <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado;<br />
b. Justificar su interés legítimo y el motivo <strong>de</strong> su presentación expresando la ley, <strong>de</strong>creto,<br />
or<strong>de</strong>nanza, reglamento o resolución que se impugna y cual es la disposición constitucional<br />
que ha sido violada;<br />
c. Presentar los documentos que posea o indicar los <strong>de</strong>más medios <strong>de</strong> prueba <strong>de</strong> que intenta<br />
valerse.<br />
Artículo 5º.- Sustanciación:<br />
1.- Presentada la <strong>de</strong>manda, el Juez <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia que presida el trámite,<br />
conferirá traslado <strong>de</strong> la misma al <strong>de</strong>mandado, a quien se citará y emplazará para que<br />
comparezca al juicio, constituya domicilio y la conteste, ofreciendo al mismo tiempo las<br />
pruebas <strong>de</strong> que intente valerse, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> quince (15) días.<br />
2.- Derogado por Ley Nº 5052/98.<br />
3.- La notificación <strong>de</strong>l traslado <strong>de</strong> la acción se efectuará por cédula, en el domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado<br />
y con entrega <strong>de</strong> las copias.<br />
4.- Si el <strong>de</strong>mandado no contesta la acción o si al hacerlo reconoce los hechos invocados por el<br />
actor, el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong>berá dictar la provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> autos y ejecutoriada<br />
fallará la causa, previa vista al Fiscal General.<br />
5.- Si no hubiere ofrecido prueba la cuestión se <strong>de</strong>clarará <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho y se dictará sentencia.-
6.- En caso contrario, se convocará a las partes a una audiencia que <strong>de</strong>berá tener lugar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los<br />
diez días siguientes, en la cual:<br />
a. Se aceptarán las <strong>de</strong>fensas y pruebas que ofrezca el actor contra lo alegado en la contestación<br />
<strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda;<br />
b. Se propondrá simplificar las cuestiones litigiosas para limitar la producción <strong>de</strong> la prueba;<br />
c. Se abrirá la causa a prueba, fijándose un plazo pru<strong>de</strong>ncial para su producción.-<br />
Artículo 6º.- Traslado Al Fiscal General: Antes <strong>de</strong> dictarse sentencia se correrá traslado al Fiscal<br />
<strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia para que se expida acerca <strong>de</strong> la proce<strong>de</strong>ncia – o no – <strong>de</strong> la<br />
pretensión <strong>de</strong> inconstitucionalidad.-<br />
Artículo 7º.- Sentencia Y Efectos:<br />
1.- La sentencia <strong>de</strong>berá dictarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> treinta (30) días contados a partir <strong>de</strong> la fecha en<br />
la que la causa quedó en estado <strong>de</strong> ser resuelta.-<br />
2.- Se limitará a <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad o no <strong>de</strong> la norma cuestionada, imposición <strong>de</strong> costas<br />
y regulación <strong>de</strong> honorarios.-<br />
3.- Declarada la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma cuestionada no podrá volver a ser aplicada, si se<br />
tratare <strong>de</strong> una disposición <strong>de</strong> carácter general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniera <strong>de</strong><br />
la norma sino <strong>de</strong> su errónea interpretación o <strong>de</strong>fectuosa aplicación.-<br />
Recurso <strong>de</strong> Inconstitucionalidad:<br />
Art. 8º.- Proce<strong>de</strong>ncia: Proce<strong>de</strong> el recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad por las causales establecidas en<br />
el art. 165, inc. 1º <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> la Provincia, en contra <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong>finitivas dictadas<br />
por los Jueces y Tribunales <strong>de</strong> última instancia; cualquiera sea su fuero y jurisdicción con excepción<br />
<strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia.-<br />
Artículo 9º.- Procedimiento:<br />
1.- Salvo que se tratare <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, las partes <strong>de</strong>berán realizar ante el Juez o<br />
Tribunal que dictó la sentencia, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l quinto día <strong>de</strong> su notificación, manifestación por<br />
escrito <strong>de</strong> que van a <strong>de</strong>ducir el recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, lo que <strong>de</strong>berá acreditar al<br />
tiempo <strong>de</strong> hacerlo.-<br />
2.- El recurso se presentará directamente ante el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong><br />
quince (15) días <strong>de</strong> notificada la sentencia.-<br />
3.- De inmediato se correrá traslado <strong>de</strong>l recurso por igual plazo, lo cual se notificará por cédula con<br />
entrega <strong>de</strong> las copias.-
4.- Vencido el plazo indicado, se mandará agregar el juicio principal y se correrá traslado al Fiscal<br />
<strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, para que se expida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> diez (10) días <strong>de</strong> serle entregado<br />
el expediente por el Secretario <strong>de</strong> la causa.-<br />
5.- Recibido el dictamen la causa quedará en estado <strong>de</strong> resolverse.-<br />
Artículo 10º.- Sentencia Y Efectos:<br />
1.- La sentencia <strong>de</strong>berá ser promulgada por el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, en pleno, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l<br />
plazo <strong>de</strong> treinta (30) días.<br />
2.- Si se hiciera lugar al recurso, se revocará el fallo impugnado y el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia,<br />
según las circunstancias <strong>de</strong> cada caso <strong>de</strong>cidirá si dicta un nuevo pronunciamiento, si dispone<br />
que lo haga el juez o el tribunal que hubiera dictado la sentencia o sus subrogantes o si la causa<br />
<strong>de</strong>be volver al substanciarse a partir <strong>de</strong>l acto procesal que hubiera dado lugar a la<br />
inconstitucionalidad.-<br />
Artículo 11º.- Normas Supletorias: Supletoriamente se aplicarán a las disposiciones establecidas<br />
en los Capítulos que antece<strong>de</strong>n, las normas <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.-<br />
Artículo 12º.- Imposición:<br />
1. Al tiempo <strong>de</strong> <strong>de</strong>ducirse la acción o el recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, la parte que lo haga<br />
<strong>de</strong>berá <strong>de</strong>positar a la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia y en el Banco que sea el agente<br />
financiero <strong>de</strong>l Gobierno Provincial, una suma equivalente al veinte por ciento (20 %) <strong>de</strong>l salario<br />
vital, mínimo y móvil que se <strong>de</strong>stinará a los fines establecidos en el art. 154 <strong>de</strong> la Constitución<br />
<strong>de</strong> la Provincia.-<br />
Están exentos <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong> esta imposición el Estado nacional; el Estado provincial; las<br />
municipalida<strong>de</strong>s y comisiones municipales; sus <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncias; reparticiones autárquicas o<br />
<strong>de</strong>scentralizadas.-<br />
2. Si no se hubiera efectuado el <strong>de</strong>pósito o si fuera insuficiente, se <strong>de</strong>berá or<strong>de</strong>nar su integración<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> cinco (5) días; bajo apercibimiento <strong>de</strong> tenerse por no presentado el recurso<br />
la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad si fuera el caso.-<br />
Artículo 13º.- Vigencia Y Aplicación: La presente Ley entrará en vigencia <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su<br />
sanción y se aplicará aún a los procesos que se encontraren en trámite.
20.3. LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS<br />
ADMINISTRATIVOS EN ECUADOR<br />
Es bien sabido que los actos administrativos pue<strong>de</strong>n ser impugnados mediante tres acciones<br />
distintas: la acción contencioso administrativo, la acción <strong>de</strong> amparo constitucional y la acción <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad; todas ellas distintas en sus procedimientos y con finalidad y efectos jurídicos<br />
distintos.<br />
La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />
El Art. 276 <strong>de</strong> la Constitución Política <strong>de</strong> la República, faculta al Tribunal constitucional para<br />
vigilar la constitucionalidad tanto <strong>de</strong> los actos normativos (numeral 1), como <strong>de</strong> los actos<br />
administrativos provenientes <strong>de</strong> toda autoridad pública (numeral 2).<br />
Ahora bien, en el evento <strong>de</strong> que se pretenda impugnar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto<br />
administrativo, es necesario tener en cuenta que existen actos administrativos cuyos efectos son<br />
generales o "erga omnes", y otros cuyos efectos jurídicos afectan <strong>de</strong> manera particular a<br />
<strong>de</strong>terminados sujetos <strong>de</strong> la administración. En el primer caso, si el acto administrativo catalogado<br />
como <strong>de</strong> efectos generales adolece <strong>de</strong> vicios <strong>de</strong> constitucionalidad, lo pertinente será la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 <strong>de</strong>l Art. 276 <strong>de</strong>l Código Político, siendo por tanto el<br />
Pleno <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional el competente para conocer y resolver la impugnación,<br />
observando el procedimiento <strong>de</strong> las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> cualquier acto normativo;<br />
por el contrario, cuando el acto administrativo afecte a <strong>de</strong>terminada persona o grupo <strong>de</strong> personas lo<br />
proce<strong>de</strong>nte será la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>l acto administrativo, cuya competencia<br />
radica en una <strong>de</strong> las Salas.<br />
La <strong>de</strong>claratoria unilateral <strong>de</strong> la administración pública<br />
Con el tiempo, el Tribunal Constitucional mediante sus resoluciones, ha llegado a precisar que el<br />
acto administrativo que se impugna mediante la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> actos<br />
administrativos es el que se señala en el artículo 24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional, vale <strong>de</strong>cir,<br />
la <strong>de</strong>claratoria unilateral <strong>de</strong> la administración pública que, en ejercicio <strong>de</strong> su potestad administrativa<br />
crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, así como aquellos actos <strong>de</strong> mero<br />
trámite que influyan en una <strong>de</strong>cisión final; por lo mismo, por esta vía no se podrá impugnar los<br />
actos legislativos o reglamentarios cuyos efectos son <strong>de</strong> carácter general, tal el caso <strong>de</strong> las<br />
or<strong>de</strong>nanzas municipales.<br />
Inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto normativo<br />
No está por <strong>de</strong>más precisar que el acto administrativo pue<strong>de</strong> adolecer <strong>de</strong> irregularida<strong>de</strong>s<br />
provenientes <strong>de</strong> violaciones a las normas secundarias como leyes, reglamentos, acuerdos, etc., o <strong>de</strong>
violaciones a la normativa constitucional, En el primer supuesto, la impugnación se llevará a cabo<br />
ante el Tribunal <strong>de</strong> lo Contencioso Administrativo, mediante el respectivo recurso contencioso<br />
administrativo; en tanto que en el segundo supuesto cabría la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />
dicho acto ante el Órgano <strong>de</strong> Control Constitucional. En otras palabras, los actos administrativos<br />
creadores <strong>de</strong> normas particulares y que afectan <strong>de</strong>rechos subjetivos son susceptibles <strong>de</strong> la acción<br />
directa <strong>de</strong> inconstitucionalidad cuando se configuran dos supuestos ineludibles: que el acto que se<br />
preten<strong>de</strong> impugnar sea <strong>de</strong> naturaleza administrativa y que dicho acto quebrante a normativa<br />
constitucional.<br />
En la práctica, dada la complejidad <strong>de</strong> ciertos actos administrativos, los afectados, <strong>de</strong> manera errada<br />
han planteado acciones equivocadas ante el Tribunal Constitucional, procediéndose a <strong>de</strong>sechar las<br />
mismas por tratarse <strong>de</strong> actos administrativos en los que se discute su legalidad y no la<br />
constitucionalidad que es el elemento característico para este tipo <strong>de</strong> acciones.<br />
Efectos jurídicos<br />
Los efectos jurídicos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto administrativo son<br />
diferentes a la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto normativo, pues, mientras la<br />
<strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong>l acto normativo lo <strong>de</strong>ja sin efecto, esto es, lo expulsa <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico<br />
positivo según el artículo 278 <strong>de</strong> la Constitución, la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>l acto<br />
administrativo conlleva su revocatoria, tal como lo <strong>de</strong>termina el numeral 2 <strong>de</strong>l artículo 276 <strong>de</strong> la<br />
Carta Magna.<br />
Al tenor <strong>de</strong> lo dispuesto en los artículos 276 número 2 <strong>de</strong> la Constitución y 26 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong>l Control<br />
Constitucional, la resolución <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>l acto administrativo conlleva su<br />
revocatoria, lo que implica necesariamente su expulsión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
momento que se publica en el Registro Oficial y, dado que el acto anulado por causas <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad jamás <strong>de</strong>bió producir efectos jurídicos la resolución tiene efecto retroactivo, a<br />
diferencia <strong>de</strong> lo que ocurre con la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 <strong>de</strong>l<br />
referido artículo 276 <strong>de</strong>l texto constitucional, caracterizada por su irretroactividad.<br />
El procedimiento para las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> actos administrativos se halla<br />
previsto tanto en la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional, Art. 25, como en el Reglamento <strong>de</strong> Trámite <strong>de</strong><br />
Expedientes en el Tribunal Constitucional, artículos 14 y siguientes. En sí, el trámite es el mismo<br />
que se ha establecido para las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> los actos normativos, con la<br />
única diferencia que el término para resolver es <strong>de</strong> quince días y no <strong>de</strong> treinta como suce<strong>de</strong> en los<br />
actos administrativos<br />
Art. 24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional
El artículo 24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional contribuye a acrecentar la oscuridad <strong>de</strong>l tema.<br />
Explica que ¨Para los efectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad¨ -no dice si según el numeral<br />
1ro. o según el numeral 2do. ¨se enten<strong>de</strong>rá por acto administrativo las <strong>de</strong>claraciones que crean,<br />
modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales...¨, lo cual <strong>de</strong>ja fuera a miles <strong>de</strong> actos<br />
administrativos objetivos, pero, lo que es peor, quedaría marginado <strong>de</strong>l control constitucional todo<br />
aquello que no fuese <strong>de</strong>creto u or<strong>de</strong>nanza, esto es, los acuerdos ministeriales y las resoluciones erga<br />
omnes, muchos <strong>de</strong> los cuales son <strong>de</strong> una importancia capital en la vida <strong>de</strong>l Estado.<br />
Quién pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar la inconstitucionalidad<br />
A<strong>de</strong>más, pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>mandar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> leyes, <strong>de</strong>cretos-leyes, <strong>de</strong>cretos, or<strong>de</strong>nanzas,<br />
solo el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República, el Congreso Nacional y la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia y más <strong>de</strong><br />
mil ciudadanos - literales a), b), c) y f) <strong>de</strong>l artículo 177, en tanto que la inconstitucionalidad <strong>de</strong> los<br />
actos administrativos pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>mandar el Congreso Nacional, la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia, los<br />
Consejos Provinciales y los Concejos, y más <strong>de</strong> mil ciudadanos.<br />
Quizá el Tribunal Constitucional pueda, a través <strong>de</strong> sus resoluciones, contribuir a afianzar la<br />
siguiente interpretación, que se propone: los actos administrativos impugnables según el numeral<br />
1ro. serían aquellos que se <strong>de</strong>nominan objetivos; en tanto que aquellos a se refiere el numeral 2do.,<br />
serían los subjetivos, la interpretación constitucional admite las interpretaciones extensivas, pero la<br />
materia es ajena a esta breve exposición y no es posible a<strong>de</strong>ntrarse a ella.<br />
Declaratoria <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />
La <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad ¨conlleva la revocatoria <strong>de</strong>l acto¨, dice el numeral 2 <strong>de</strong>l<br />
artículo 175, afirmación que doctrinariamente es inaceptable. Solo los actos válidos son revocables,<br />
y, a<strong>de</strong>más, se revocan por la propia autoridad que los expidió. Y lo que regula el numeral 2do. es<br />
distinto. ¿En algún momento habrá sido válido un acto inconstitucional. Según el artículo 171 los<br />
actos <strong>de</strong> esta naturaleza ¨no tendrán valor alguno¨. Por consiguiente, afirmar que la<br />
inconstitucionalidad conlleva la revocación <strong>de</strong>l acto es errado, ya que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista<br />
doctrinario un acto inconstitucional es peor que nulo, es inexistente.<br />
Las presunciones<br />
Hay que reconocer que sobre las presunciones <strong>de</strong> constitucionalidad y <strong>de</strong> legalidad <strong>de</strong> los actos<br />
legislativos y administrativos, y la retroactividad <strong>de</strong> lo efectos <strong>de</strong> los actos nulos no se ha dicho<br />
claro constitucionalmente, ni tampoco el Tribunal Constitucional ha creado doctrina al respecto,<br />
razón por la cual hay que hacer mutis.<br />
El numeral 1ro. <strong>de</strong>l artículo 175 expresa que el Tribunal pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar inconstitucional parcial o<br />
totalmente los actos legislativos, los <strong>de</strong>cretos y or<strong>de</strong>nanzas. Pero el numeral 2do. no reitera esta<br />
disposición.
Se pregunta, ¿podrá el Tribunal <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la totalidad <strong>de</strong> un acto<br />
administrativo erga omnes, cuyas normas no sean todas inconstitucionales, sino solo una parte <strong>de</strong><br />
ellas ¿Qué pasa si la mitad <strong>de</strong> un reglamento orgánico funcional adolece <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
El artículo 176 pue<strong>de</strong> cuestionarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> dos frases:<br />
a) Si una <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad causa ejecutoria, no necesita <strong>de</strong> promulgación en el<br />
Registro Oficial para que entre en vigencia, ya que su publicidad no es requisito <strong>de</strong> vali<strong>de</strong>z sino <strong>de</strong><br />
ejecutoriedad. En pocas palabras, un acto Administrativo es perfecto por el simple acto <strong>de</strong> su<br />
expedición, no por su notificación o publicación, excepto cuando una ley exija esto, como en el<br />
caso <strong>de</strong> las Or<strong>de</strong>nanzas Tributarias, que entran en vigencia una vez que se publican - Pero resulta<br />
contradictorio afirmar que, por un lado, una <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad causa ejecutoria; y,<br />
por otro lado, que entra en vigencia por su publical mediante el cual se dispone la intervención en<br />
una fundación, su inconstitucionalidad únicamente interesa y afecta a quienes forman parte <strong>de</strong> la<br />
fundación; para que se ejecute la resolución expedida por el tribunal basta que se notifique a las<br />
partes, entre las cuales estará el Ministro que suscribió el acuerdo, y no habrá necesidad <strong>de</strong> que se la<br />
promulgue en el Registro Oficial.<br />
El efecto retroactivo<br />
El artículo 176 dispone que la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad ¨no tendrá efecto retroactivo...¨.<br />
Esto parece ser conveniente tratándose <strong>de</strong> actos legislativos y <strong>de</strong> actos administrativos objetivos.<br />
Pero, ¿es también real y conveniente en el caso <strong>de</strong> los actos administrativos subjetivos.<br />
En el ejemplo anterior, no tendría lógica alguna que se <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acuerdo<br />
que pretendiese la intervención en una fundación su sus efectos no fuesen retroactivos.<br />
¿De qué serviría la inconstitucionalidad, si la fundación continuase intervenida ¿Qué efectos<br />
positivos tendría <strong>de</strong>clarar inconstitucional la baja <strong>de</strong> un miembro <strong>de</strong> la fuerza pública, si no se le<br />
pudiese retornar al servicio El artículo 176 a más <strong>de</strong> establecer un principio rígido, poco flexible,<br />
ina<strong>de</strong>cuado, sienta las bases <strong>de</strong> serios flexibles, ina<strong>de</strong>cuado, sienta las bases <strong>de</strong> serios conflictos en<br />
la ejecución <strong>de</strong> las resoluciones <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
El Tribunal Constitucional<br />
La Constitución no faculta que el Tribunal Constitucional actúe dividido en salas. Por el contrario,<br />
el artículo 174 expresa que lo integran nueve vocales. El artículo 162 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control<br />
Constitucional establece que los asuntos a que se refiere el numeral 1ro. <strong>de</strong>l artículo 175, entre<br />
otros, los conocerá el Tribunal en Pleno; los <strong>de</strong>más, entre los cuales están los <strong>de</strong>l numeral 2do.,<br />
¨serán conocidos y resueltos por Salas <strong>de</strong> tres ministros cada una¨. Esta división no prevista en la<br />
Constitución apareja una posible inconstitucionalidad, pues el Tribunal se integra por nueve y no<br />
por tres vocales.
20.4. Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad en Colombia<br />
El artículo 40 <strong>de</strong> la Constitución Política expresa: "Todo ciudadano tiene <strong>de</strong>recho a participar en la<br />
conformación, ejercicio y control <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r político. Para hacer efectivo este <strong>de</strong>recho pue<strong>de</strong>: …..6º)<br />
Interponer acciones públicas en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> la ley…"<br />
La acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad, proce<strong>de</strong> cuando un numeral, inciso, aparte <strong>de</strong> un artículo <strong>de</strong> una<br />
ley o <strong>de</strong> un <strong>de</strong>creto ley, vulnera mandatos superiores contenidos en la Constitución Política. Se<br />
pue<strong>de</strong> interponer en cualquier momento si es por vicio material, excepto si se trata <strong>de</strong> vicios <strong>de</strong><br />
procedimiento en su formación, caso en el cual caduca en un año.<br />
Se preten<strong>de</strong> que la Corte Constitucional <strong>de</strong>clare la inexequibilidad o expulsión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />
jurídico <strong>de</strong> aquellas leyes y <strong>de</strong>cretos con fuerza material <strong>de</strong> ley, que contraríen la Constitución<br />
Política.<br />
20.5. La Acción Constitucional <strong>de</strong> Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en Chile<br />
Concepto: Acto jurídico procesal <strong>de</strong>stinado a obtener <strong>de</strong> la Corte Suprema que <strong>de</strong>clare inaplicable<br />
en un asunto judicial concreto y <strong>de</strong>terminado, que se encuentra pendiente, cualquier precepto legal<br />
que se consi<strong>de</strong>re contrario a la Constitución<br />
Características<br />
1.- Es un “Recurso” extraordinario;<br />
2.- Se <strong>de</strong>be interponer por aquel litigante o interesado que persigue obtener la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />
inaplicabilidad por ser inconstitucional un <strong>de</strong>terminado precepto legal contrario a sus intereses;<br />
3.- Su conocimiento está entregado en forma exclusiva y excluyente a la Corte Suprema (art. 80<br />
C.P.E.),Tribunal que <strong>de</strong>be conocer <strong>de</strong> él en Pleno (art. 96, Nº 1 C.O. T.);<br />
4.- No tiene un plazo fatal para su interposición sino que una oportunidad, porque se pue<strong>de</strong> hacer<br />
valer siempre que se encuentre pendiente el asunto judicial respecto <strong>de</strong>l cual se quiere obtener<br />
la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inaplicabilidad <strong>de</strong> un <strong>de</strong>terminado precepto legal;<br />
5.- Se pue<strong>de</strong> interponer respecto <strong>de</strong> causas civiles contenciosas y no contenciosas, y respecto <strong>de</strong><br />
asuntos criminales;<br />
6.- El Tribunal tiene una competencia limitada en el conocimiento <strong>de</strong>l asunto: sólo pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar<br />
si el precepto legal es o no inaplicable;<br />
7.- La resolución que pronuncia la Corte Suprema produce efectos relativos, ya que sólo se va<br />
aplicar en el procedimiento pendiente. El precepto legal <strong>de</strong>clarado inconstitucional no pue<strong>de</strong><br />
aplicarse única y exclusivamente en el asunto judicial pendiente para el cual se efectuó tal<br />
<strong>de</strong>claración.
En las actas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>nominada “Comisión Constituyente” se planteó la posibilidad <strong>de</strong> que la<br />
resolución tuviera efectos absolutos, tratándose <strong>de</strong> un precepto que haya sido <strong>de</strong>clarado en tres<br />
fallos como contrario a la Constitución. El último <strong>de</strong> esos fallos provocaba efectos absolutos.<br />
Requisitos <strong>de</strong> Proce<strong>de</strong>ncia.<br />
1.- Que el precepto que se trata <strong>de</strong> impugnar no haya sido <strong>de</strong>clarado constitucional por el Tribunal<br />
Constitucional.<br />
Los efectos <strong>de</strong> una resolución pronunciada por el Tribunal Constitucional son absolutos.<br />
2.- Es menester que exista un asunto judicial pendiente, sea criminal o civil, y entre éstos,<br />
contencioso o voluntario.<br />
En la Constitución <strong>de</strong> 1925 se habla <strong>de</strong> “juicio”, expresión que restringía la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l<br />
recurso para los asuntos criminales y civiles contenciososos. En la actualidad la expresión<br />
“gestión” compren<strong>de</strong> a cualquier asunto judicial<br />
Un asunto contencioso se entien<strong>de</strong> pendiente mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia<br />
<strong>de</strong>finitiva.<br />
3.- En el asunto judicial pendiente se preten<strong>de</strong> aplicar un precepto legal que se consi<strong>de</strong>ra<br />
inconstitucional.<br />
Con el recurso <strong>de</strong> inaplicabilidad se persigue el control <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> fondo y no<br />
<strong>de</strong> forma. La inaplicabilidad <strong>de</strong> fondo existe cuando hay oposición entre la ley y la<br />
Constitución.<br />
La constitucionalidad <strong>de</strong> forma se refiere a que la ley o el precepto legal haya sido formada y<br />
promulgada <strong>de</strong> acuerdo a los procedimientos establecidos por la Constitución<br />
ACCIONES Y MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE AMPARAN Y PROTEGEN<br />
EL DERECHO DE EMPRENDER EN CHILE:<br />
Cuando un <strong>de</strong>recho no tiene aparejado un instrumento que asegure y garantice a su titular su real<br />
ejercicio, sólo es poesía, que pue<strong>de</strong> sonar muy bien a nuestros oídos, pero que en la práctica sólo se<br />
reduce a buenas intenciones, <strong>de</strong> las que está pavimentado el camino al infierno. Por ello es tan<br />
importante que respecto <strong>de</strong> estos <strong>de</strong>rechos y principios que hemos señalado prece<strong>de</strong>ntemente<br />
existan mecanismos, que en el escenario i<strong>de</strong>al <strong>de</strong>ben funcionar en forma eficiente y eficaz <strong>de</strong> modo<br />
<strong>de</strong> asegurar realmente el ejercicio pleno <strong>de</strong> los mismos esto es, su cumplimiento oportuno e íntegro.<br />
Entre estos mecanismos po<strong>de</strong>mos señalar:<br />
1. Control <strong>de</strong> legalidad por el Tribunal Constitucional.<br />
El Tribunal Constitucional está establecido en el art. 81 <strong>de</strong> la Constitución Política y sus<br />
atribuciones contempladas en el art. 82 En general se pronuncia en cuanto a si las leyes están
conformes o no con la Constitución y pue<strong>de</strong> solicitar su informe tanto la Cámara <strong>de</strong> Diputados<br />
como el Senado. El Tribunal Constitucional emite su dictamen con efectos generales y contra<br />
sus resoluciones no proce<strong>de</strong> recurso alguno, conforme lo dispone el art. 83 <strong>de</strong> la Carta<br />
Fundamental, <strong>de</strong> modo que las disposiciones que el Tribunal <strong>de</strong>clare inconstitucionales no<br />
podrán convertirse en ley.<br />
2. Recurso <strong>de</strong> inaplicabilidad por inconstitucionalidad.<br />
Es un mecanismo represivo y <strong>de</strong> carácter particular. Conoce <strong>de</strong> él la Corte Suprema, conforme<br />
lo establece el art. 80 <strong>de</strong> la C.P. <strong>de</strong>l E. <strong>de</strong> oficio o a petición <strong>de</strong> parte , en las materias que<br />
conozca , o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante<br />
otro tribunal y en virtud <strong>de</strong> él podrá <strong>de</strong>clarar inaplicable para esos casos particulares todo<br />
precepto legal contrario a la Constitución.<br />
I. ¿CUÁL ES LA JUSTIFICACIÓN DC LA DISTINCIÓN ENTRE<br />
INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZÓN DE FONDO Y FORMA<br />
Esta distinción tiene que ver con el carácter <strong>de</strong> los vicios <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> la ley. En<br />
efecto, una ley pue<strong>de</strong> oponerse a la Constitución por no haberse elaborado a través <strong>de</strong>l<br />
procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal); o por contener soluciones contrarias a la<br />
Carta Fundamental (inconstitucionalidad material).<br />
La diferenciación señalada es real, porque las Constituciones no sólo contemplan normas con<br />
relevancia respecto <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong> las mismas: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y<br />
<strong>de</strong>rechos..." (artículo 1° <strong>de</strong> la Constitución chilena <strong>de</strong> 1980), sino que también consagra normas <strong>de</strong><br />
carácter formal como, por ejemplo, aquellas que regulan los requisitos objetivos, exigibles en las<br />
etapas <strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong> la ley.<br />
También es útil, en el caso <strong>de</strong> la inconstitucionalidad material, por cuanto se pone <strong>de</strong> manifiesto una<br />
transgresión al contenido <strong>de</strong> la Carta Fundamental. Y en el supuesto <strong>de</strong> la inconstitucionalidad<br />
formal, se constata una infracción al procedimiento establecido en el texto constitucional.<br />
Se justifica esta distinción <strong>de</strong> fondo y forma, porque el or<strong>de</strong>namiento constitucional no sólo está<br />
constituido por normas <strong>de</strong> carácter material, sustantiva o <strong>de</strong> contenido, sino también por normas <strong>de</strong><br />
carácter formal o <strong>de</strong> procedimiento.<br />
En consecuencia, ambos tipos <strong>de</strong> leyes pue<strong>de</strong>n ser violadas o transgredidas y, por en<strong>de</strong>, en mi<br />
opinión <strong>de</strong>berían ser cauteladas a través <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> inaplicabilidad.<br />
En Chile, la Constitución <strong>de</strong> 1980. en su artículo 80, no distingue entre inconstitucionalidad por<br />
razón <strong>de</strong> fondo y forma.
20.6. Declaración <strong>de</strong> Inconstitucionalidad en Uruguay<br />
La Constitución uruguaya <strong>de</strong> 1967, en la Sección XV, Capítulo IX, artículos 256 a 261, regula el<br />
sistema <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad. En efecto, en su artículo 256 establece que "Las<br />
leyes pue<strong>de</strong>n ser <strong>de</strong>claradas inconstitucionales por razón <strong>de</strong> forma o <strong>de</strong> contenido".<br />
El profesor Eduardo Couture <strong>de</strong>finía la inconstitucionalidad por razones <strong>de</strong> forma y fondo como:<br />
"Vicio o <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong> que adolece una norma, cuando ha sido dictada en contra <strong>de</strong> los preceptos <strong>de</strong> la<br />
Constitución , ya sea con lesión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos que la misma le confiere, con exceso o <strong>de</strong>sviación<br />
<strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res que en ella se otorgan o con quebranto <strong>de</strong> las formas señaladas..."1<br />
La inconstitucionalidad, por razón <strong>de</strong> forma en el Uruguay, se produce cuando en el procedimiento<br />
<strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong>l acto legislativo hay un vicio respecto <strong>de</strong> los requisitos requeridos por la<br />
Constitución.<br />
Los tipos más frecuentes son:<br />
1. La Constitución exige una mayoría especial para la aprobación <strong>de</strong> un proyecto <strong>de</strong> ley en cada<br />
una <strong>de</strong> las Cámaras, y ésta no se logra. Es el caso <strong>de</strong> la Ley N ° 16.127 sobre funcionarios<br />
públicos, porque como para la materia estatutaria se requiere una mayoría especial, en algunos<br />
artículos, no se alcanzó esa mayoría. No fue advertido, y cuando un afectado impugnó, se<br />
constató objetivamente ese vicio <strong>de</strong> forma.<br />
2. La Constitución prohíbe que en <strong>de</strong>terminados tipos <strong>de</strong> leyes se regulen <strong>de</strong>terminadas materias.<br />
Por ejemplo, el artículo 216, inciso 2°, prohíbe que en las Leyes <strong>de</strong> Rendiciones <strong>de</strong> Cuentas y<br />
Leyes <strong>de</strong> Presupuesto se incluyan disposiciones que no se refieran exclusivamente a la<br />
interpretación y ejecución <strong>de</strong> las normas presupuestarias, o cuya vigencia exceda el período <strong>de</strong><br />
gobierno.<br />
3. Otra inconstitucionalidad por razón <strong>de</strong> forma pue<strong>de</strong> ser cuando la Constitución requiere la<br />
participación en el procedimiento <strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong> algún órgano o <strong>de</strong> alguna persona<br />
jurídica. Por ejemplo, las leyes relativas a los servicios <strong>de</strong> la enseñanza pública, en cuyo<br />
procedimiento <strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong>ben ser oídos los respectivos entes autónomos. Si se elaboró<br />
una ley sobre la <strong>Universidad</strong> <strong>de</strong> la República , sin ser oído dicho ente por las comisiones<br />
parlamentarias, habría una inconstitucionalidad por razón <strong>de</strong> forma.<br />
4. Otro caso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> forma se pue<strong>de</strong> configurar en relación con el régimen<br />
tributario municipal, que es materia reservada a los órganos competentes para actuar en el<br />
ámbito <strong>de</strong>partamental.<br />
La facultad para crear impuestos correspon<strong>de</strong> a la Junta Departamental (artículo 273 <strong>de</strong> la<br />
Constitución nacional), que ejercerá las funciones legislativas y <strong>de</strong> contralor; <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> estas<br />
está la <strong>de</strong> "crear o fijar, a proposición <strong>de</strong>l Inten<strong>de</strong>nte, impuestos, tasas, contribuciones, tarifas y
precios <strong>de</strong> los servicios que prestan". La autonomía financiera está consagrada en el artículo<br />
274 <strong>de</strong> la Constitución , al enumerar las fuentes <strong>de</strong> los recursos <strong>de</strong> los gobiernos<br />
<strong>de</strong>partamentales. En consecuencia, si la iniciativa para la creación correspon<strong>de</strong> exclusivamente<br />
a los órganos <strong>de</strong>partamentales (Juntas e Inten<strong>de</strong>ntes), también es privativa la potestad <strong>de</strong><br />
disminuirlos o exonerarlos.<br />
Pue<strong>de</strong> ocurrir en los hechos que por ley nacional se otorguen exoneraciones respecto <strong>de</strong> los<br />
impuestos municipales, o que se fijen otros tributos aplicables al ámbito <strong>de</strong> los Departamentos.<br />
Por tanto, se vulnera la esfera <strong>de</strong> competencia <strong>de</strong> los Departamentos, consagrada en forma<br />
expresa por la Constitución , lo cual habilita a solicitar la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />
la norma en cuanto ha sido elaborada, sancionada y promulgada por autorida<strong>de</strong>s incompetentes<br />
para establecer el régimen tributario municipal.<br />
5. Otro ejemplo en el Derecho Uruguayo <strong>de</strong> inconstitucionalidad por razón <strong>de</strong> forma es la Ley N °<br />
15.738 <strong>de</strong> 6 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1985, artículo 2°. literal c, en razón <strong>de</strong> que el Parlamento no siguió el<br />
procedimiento señalado por la Constitución , sancionando dicha ley, sin la iniciativa <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r<br />
Ejecutivo. (El artículo 86 <strong>de</strong> la Constitución señala: "...La iniciativa para la creación <strong>de</strong><br />
empleos, <strong>de</strong> dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignaciones o aumento <strong>de</strong> pensiones o<br />
recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación <strong>de</strong> causales, cómputos o beneficios<br />
jubilatorios, correspon<strong>de</strong>rá, privativamente, al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo..." La doctrina nacional señala<br />
que <strong>de</strong>ben distinguirse dos conceptos:<br />
a) El concepto <strong>de</strong> que si no se cumplen las formas establecidas por la Constitución, esa ley es<br />
inconstitucional y así proce<strong>de</strong> que se la <strong>de</strong>clare, y<br />
b) Que el contenido <strong>de</strong> la ley que se anuló, o se <strong>de</strong>claró inexistente, a los efectos jurídicos<br />
planteados es irrelevante, puesto que al dictarla no fueron cumplidos los requisitos<br />
constitucionales.<br />
20.7. La Declaración <strong>de</strong> Insconstitucionalidad en España<br />
Establecido por el Título IX <strong>de</strong> la Constitución española <strong>de</strong> 1978 (en a<strong>de</strong>lante CE), el Tribunal<br />
Constitucional es el intérprete supremo <strong>de</strong> la Constitución. Único en su or<strong>de</strong>n y con jurisdicción en<br />
todo el territorio nacional, ejerce las competencias <strong>de</strong>finidas en el art. 161 CE.<br />
El Tribunal Constitucional es in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más órganos constitucionales y está sometido<br />
sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica 2/1979, <strong>de</strong> 3 <strong>de</strong> octubre (BOE 5.10). Las modificaciones<br />
<strong>de</strong> esta Ley Orgánica están recogidas al final <strong>de</strong> estas páginas.<br />
Conforme a la Constitución y a su Ley Orgánica, el Tribunal Constitucional es competente para<br />
conocer:
a. Del recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza <strong>de</strong><br />
ley.<br />
b. De la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad sobre normas con rango <strong>de</strong> ley.<br />
c. Del recurso <strong>de</strong> amparo por violación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s referidos en el art. 53.2 CE.<br />
d. De los conflictos <strong>de</strong> competencia entre el Estado y la Comunida<strong>de</strong>s Autónomas, o <strong>de</strong> éstas entre<br />
sí.<br />
e. De los conflictos entre los órganos constitucionales <strong>de</strong>l Estado (Congreso, Senado, Gobierno y<br />
Consejo General <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial). .<br />
f. De la <strong>de</strong>claración sobre la constitucionalidad <strong>de</strong> los Tratados internacionales<br />
g. De la impugnación por el Estado <strong>de</strong> las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos<br />
<strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />
h. De los conflictos en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la autonomía local.<br />
De las <strong>de</strong>más materias que le atribuyan las Leyes Orgánicas (art. 161.1.d CE).<br />
De Los Procedimientos De Declaración De Inconstitucionalidad<br />
Artículo veintisiete<br />
Uno. Mediante los procedimientos <strong>de</strong> <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad regulados en este título, el<br />
Tribunal Constitucional garantiza la primacía <strong>de</strong> la Constitución y enjuicia la conformidad o<br />
disconformidad con ella <strong>de</strong> las Leyes, disposiciones o actos impugnados.<br />
Dos. Son susceptibles <strong>de</strong> <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
a) Los Estatutos <strong>de</strong> Autonomía y las <strong>de</strong>más Leyes orgánicas.<br />
b) Las <strong>de</strong>más Leyes, disposiciones normativas y actos <strong>de</strong>l Estado con fuerza <strong>de</strong> Ley. En el caso <strong>de</strong><br />
los Decretos legislativos, la competencia <strong>de</strong>l Tribunal se entien<strong>de</strong> sin perjuicio <strong>de</strong> lo previsto en<br />
el numero 6 <strong>de</strong>l artículo 82 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
c) Los Tratados Internacionales.<br />
d) Los Reglamentos <strong>de</strong> las Cámaras y <strong>de</strong> las Cortes Generales.<br />
e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza <strong>de</strong> Ley <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s<br />
Autónomas, con la misma salvedad formulada en el apartado b) respecto a los casos <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>legación legislativa.<br />
f) Los Reglamentos <strong>de</strong> las Asambleas legislativas <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />
Artículo veintiocho<br />
Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución <strong>de</strong> una Ley, disposición o<br />
acto con fuerza <strong>de</strong> Ley <strong>de</strong>l Estado o <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas, el Tribunal consi<strong>de</strong>rará,<br />
a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> los preceptos constitucionales, las Leyes que, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco constitucional, se
hubieran dictado para <strong>de</strong>limitar las competencias <strong>de</strong>l Estado y las diferentes Comunida<strong>de</strong>s<br />
Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio <strong>de</strong> las competencias <strong>de</strong> éstas.<br />
Dos. Asimismo el Tribunal podrá <strong>de</strong>clarar inconstitucionales por infracción <strong>de</strong>l artículo 81 <strong>de</strong> la<br />
Constitución los preceptos <strong>de</strong> un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada<br />
con el carácter <strong>de</strong> orgánica o norma legislativa <strong>de</strong> una Comunidad Autónoma en el caso <strong>de</strong> que<br />
dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen<br />
modificación o <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> una Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido.<br />
Artículo veintinueve<br />
Uno. La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá promoverse mediante:<br />
a) El recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
b) La cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales.<br />
Dos. La <strong>de</strong>sestimación, por razones <strong>de</strong> forma, <strong>de</strong> un recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra una<br />
Ley, disposición o acto con fuerza <strong>de</strong> Ley no será obstáculo para que la misma Ley, disposición o<br />
acto puedan ser objeto <strong>de</strong> una cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad con ocasión <strong>de</strong> su aplicación en otro<br />
proceso.<br />
Artículo treinta<br />
La admisión <strong>de</strong> un recurso o <strong>de</strong> una cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad no suspen<strong>de</strong>rá la vigencia ni la<br />
aplicación <strong>de</strong> la Ley, <strong>de</strong> la disposición normativa o <strong>de</strong>l acto con fuerza <strong>de</strong> Ley, excepto en el caso<br />
en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo 161.2 <strong>de</strong> la Constitución para<br />
impugnar, por medio <strong>de</strong> su Presi<strong>de</strong>nte, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza <strong>de</strong> Ley<br />
<strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />
Del Recurso De Inconstitucionalidad<br />
Artículo treinta y uno<br />
El recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza <strong>de</strong><br />
Ley podrá promoverse a partir <strong>de</strong> su publicación oficial.<br />
Artículo treinta y dos<br />
Uno. Están legitimados para el ejercicio <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad cuando se trate <strong>de</strong><br />
Estatutos <strong>de</strong> Autonomía y <strong>de</strong>más Leyes <strong>de</strong>l Estado, orgánicas o en cualesquiera <strong>de</strong> sus formas, y<br />
disposiciones normativas y actos <strong>de</strong>l Estado o <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas con fuerza <strong>de</strong> Ley,<br />
Tratados Internacionales y Reglamentos <strong>de</strong> las Cámaras y <strong>de</strong> las Cortes Generales:<br />
a) El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>l Gobierno.<br />
b) El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo.<br />
c) Cincuenta Diputados.<br />
d) Cincuenta Senadores.
Dos. Para el ejercicio <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos<br />
con fuerza <strong>de</strong> Ley <strong>de</strong>l Estado que puedan afectar a su propio ámbito <strong>de</strong> autonomía, están también<br />
legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas,<br />
previo acuerdo adoptado al efecto.<br />
Artículo treinta y tres<br />
Uno. El recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad se formulará <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> tres meses a partir <strong>de</strong> la<br />
publicación <strong>de</strong> la Ley, disposición o acto con fuerza <strong>de</strong> Ley impugnado mediante <strong>de</strong>manda<br />
presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que <strong>de</strong>berán expresarse las circunstancias <strong>de</strong><br />
i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, <strong>de</strong> sus comisionados,<br />
concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto<br />
constitucional que se entien<strong>de</strong> infringido.<br />
Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>l Gobierno y los órganos<br />
colegiados ejecutivos <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas podrán interponer el recurso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad en el plazo <strong>de</strong> nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza <strong>de</strong><br />
Ley en relación con las cuales, y con la finalidad <strong>de</strong> evitar la interposición <strong>de</strong>l recurso, se cumplan<br />
los siguientes requisitos:<br />
a) Que se reúna la Comisión Bilateral <strong>de</strong> Cooperación entre la Administración General <strong>de</strong>l Estado<br />
y la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera <strong>de</strong> las dos<br />
Administraciones.<br />
b) Que en el seno <strong>de</strong> la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre<br />
iniciación <strong>de</strong> negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la<br />
modificación <strong>de</strong>l texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no <strong>de</strong><br />
la suspensión <strong>de</strong> la norma en el caso <strong>de</strong> presentarse el recurso en el plazo previsto en este<br />
apartado.<br />
c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional por los órganos<br />
anteriormente mencionados <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los tres meses siguientes a la publicación <strong>de</strong> la Ley,<br />
disposición o acto con fuerza <strong>de</strong> Ley, y se inserte en el "Boletín Oficial <strong>de</strong>l Estado" y en el<br />
"Diario Oficial" <strong>de</strong> la Comunidad Autónoma correspondiente.<br />
3. Lo señalado en el apartado anterior se entien<strong>de</strong> sin perjuicio <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong>l<br />
recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad por los <strong>de</strong>más órganos y personas a que hace referencia el<br />
artículo 32.
Artículo treinta y cuatro<br />
Uno. Admitida a trámite la <strong>de</strong>manda, el Tribunal Constitucional dará traslado <strong>de</strong> la misma al<br />
Congreso <strong>de</strong> los Diputados y al Senado por conducto <strong>de</strong> sus Presi<strong>de</strong>ntes, al Gobierno por conducto<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Justicia y, en caso <strong>de</strong> que el objeto <strong>de</strong>l recurso fuera una Ley o disposición con<br />
fuerza <strong>de</strong> Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo <strong>de</strong> la<br />
misma a fin <strong>de</strong> que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren<br />
oportunas.<br />
Dos. La personación y la formulación <strong>de</strong> alegaciones <strong>de</strong>berán hacerse en el plazo <strong>de</strong> quince días,<br />
transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el <strong>de</strong> diez, salvo que, mediante resolución<br />
motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá<br />
exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> treinta días.<br />
De La Cuestión De Inconstitucionalidad Promovida Por Jueces O Tribunales<br />
Artículo treinta y cinco<br />
Uno. Cuando un Juez o Tribunal, <strong>de</strong> oficio o a instancia <strong>de</strong> parte, consi<strong>de</strong>re que una norma con<br />
rango <strong>de</strong> Ley aplicable al caso y <strong>de</strong> cuya vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>penda el fallo pueda ser contraria a la<br />
Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta<br />
Ley.<br />
Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong>l plazo para dictar sentencia, <strong>de</strong>biendo concretar la Ley o norma con fuerza <strong>de</strong> Ley cuya<br />
constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y<br />
justificar en qué medida la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la norma en cuestión.<br />
Antes <strong>de</strong> adoptar mediante auto su <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>finitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al<br />
Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable <strong>de</strong> diez días puedan alegar lo que<br />
<strong>de</strong>seen sobre la pertinencia <strong>de</strong> plantear la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad, resolviendo el Juez<br />
seguidamente y sin más tramite en el plazo <strong>de</strong> tres días. Dicho auto no será susceptible <strong>de</strong> recurso<br />
<strong>de</strong> ninguna clase. No obstante, la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá ser intentada <strong>de</strong> nuevo en<br />
las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegase a sentencia firme.<br />
Artículo treinta y seis<br />
El órgano judicial elevará al Tribunal Constitucional la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad junto con<br />
testimonio <strong>de</strong> los autos principales y <strong>de</strong> las alegaciones previstas en el artículo anterior, si las<br />
hubiere.<br />
Artículo treinta y siete<br />
Uno. Recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por<br />
los trámites <strong>de</strong>l apartado 2 <strong>de</strong> este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite <strong>de</strong>
admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la <strong>de</strong>l Fiscal General <strong>de</strong>l Estado, la cuestión <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la<br />
cuestión suscitada. Esta <strong>de</strong>cisión será motivada.<br />
Dos. El Tribunal Constitucional dará traslado <strong>de</strong> la cuestión al Congreso <strong>de</strong> los Diputados y al<br />
Senado por conducto <strong>de</strong> sus Presi<strong>de</strong>ntes, al Fiscal General <strong>de</strong>l Estado, al Gobierno, por conducto <strong>de</strong>l<br />
Ministerio <strong>de</strong> Justicia, y, en caso <strong>de</strong> afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza <strong>de</strong><br />
Ley dictadas por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo <strong>de</strong> la misma,<br />
todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en el plazo<br />
común improrrogable <strong>de</strong> quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia en el plazo <strong>de</strong><br />
quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que<br />
no podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> treinta días.<br />
De La Sentencia En Procedimientos De Inconstitucionalidad Y De Sus Efectos<br />
Artículo treinta y ocho<br />
Uno. Las sentencias recaídas en procedimientos <strong>de</strong> inconstitucionalidad tendrán el valor <strong>de</strong> cosa<br />
juzgada, vincularán a todos los po<strong>de</strong>res públicos y producirán efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su<br />
publicación en el "Boletín Oficial <strong>de</strong>l Estado".<br />
Dos. Las sentencias <strong>de</strong>sestimatorias dictadas en recursos <strong>de</strong> inconstitucionalidad y en conflictos en<br />
<strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior <strong>de</strong> la cuestión por<br />
cualquiera <strong>de</strong> las dos vías, fundado en la misma infracción <strong>de</strong> idéntico precepto constitucional.<br />
Tres. Si se tratare <strong>de</strong> sentencias recaídas en cuestiones <strong>de</strong> inconstitucionalidad, el Tribunal<br />
Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano judicial competente para la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l<br />
proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará<br />
vinculado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que tuviere conocimiento <strong>de</strong> la sentencia constitucional y las partes <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
momento en que sean notificadas.<br />
Artículo treinta y nueve<br />
Uno. Cuando la sentencia <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad, <strong>de</strong>clarará igualmente la nulidad <strong>de</strong> los<br />
preceptos impugnados, así como, en su caso, la <strong>de</strong> aquellos otros <strong>de</strong> la misma Ley, disposición o<br />
acto con fuerza <strong>de</strong> Ley a los que <strong>de</strong>ba exten<strong>de</strong>rse por conexión o consecuencia.<br />
Dos. El Tribunal Constitucional podrá fundar la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad en la infracción<br />
<strong>de</strong> cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso <strong>de</strong>l proceso.<br />
Artículo cuarenta<br />
Uno. Las sentencias <strong>de</strong>claratorias <strong>de</strong> la inconstitucionalidad <strong>de</strong> Leyes, disposiciones o actos con<br />
fuerza <strong>de</strong> Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza <strong>de</strong> cosa<br />
juzgada en los que se haya hecho aplicación <strong>de</strong> las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales,
salvo en el caso <strong>de</strong> los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un<br />
procedimiento sancionador en que, como consecuencia <strong>de</strong> la nulidad <strong>de</strong> la norma aplicada, resulte<br />
una reducción <strong>de</strong> la pena o <strong>de</strong> la sanción o una exclusión, exención o limitación <strong>de</strong> la<br />
responsabilidad.<br />
Dos. En todo caso, la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los Tribunales <strong>de</strong> Justicia recaída sobre Leyes, disposiciones<br />
o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse corregida por la doctrina<br />
<strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
El asunto previo:<br />
Para interponer la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente <strong>de</strong><br />
resolver ante los tribunales, inclusive <strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo, o en el procedimiento para<br />
agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable <strong>de</strong><br />
amparar el <strong>de</strong>recho o interés que se consi<strong>de</strong>ra lesionado.<br />
No es necesario el caso previo pendiente <strong>de</strong> resolución cuando por la naturaleza <strong>de</strong>l asunto no exista<br />
lesión individual y directa, o se trate <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> intereses difusos, o que atañen a la<br />
colectividad en su conjunto.<br />
Tampoco lo necesitan:<br />
• El Contralor General <strong>de</strong> la República;<br />
• El Procurador General <strong>de</strong> la República;<br />
• El Fiscal General <strong>de</strong> la República; y,<br />
• El Defensor <strong>de</strong> los Habitantes.<br />
Trámite:<br />
El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Sala confiere audiencia a la Procuraduría General <strong>de</strong> la República y a la<br />
contraparte que figure en el asunto principal, a fin <strong>de</strong> que manifiesten lo que estimen conveniente.<br />
Al mismo tiempo, se envía nota al tribunal u órgano que conozca <strong>de</strong>l asunto, para que no dicte la<br />
resolución final antes <strong>de</strong> que la Sala se haya pronunciado sobre la acción. También se or<strong>de</strong>na que se<br />
publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales<br />
y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa <strong>de</strong>manda ha sido establecida, a efecto <strong>de</strong>
que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong>creto, disposición,<br />
acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el<br />
pronunciamiento <strong>de</strong>l caso.<br />
Publicado el primer aviso, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha <strong>de</strong> la<br />
interposición <strong>de</strong> la acción, o aquellos con interés legítimo, pue<strong>de</strong>n apersonarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> ésta, a fin<br />
<strong>de</strong> coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su proce<strong>de</strong>ncia o improce<strong>de</strong>ncia, o para<br />
ampliar, en su caso, los motivos <strong>de</strong> inconstitucionalidad con relación al asunto que les interesa.<br />
Posteriormente se convoca a una audiencia oral y pública, a fin <strong>de</strong> que el actor, las otras partes<br />
apersonadas y la Procuraduría General <strong>de</strong> la República presenten sus conclusiones. No obstante, la<br />
Sala prescin<strong>de</strong> <strong>de</strong> la vista cuando consi<strong>de</strong>ra que se pue<strong>de</strong> resolver el caso con fundamento en sus<br />
prece<strong>de</strong>ntes.<br />
La sentencia y sus efectos:<br />
La Sala <strong>de</strong>be resolver la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un término máximo <strong>de</strong> un mes, a<br />
partir <strong>de</strong> la fecha en que concluya la vista.<br />
Las sentencias que <strong>de</strong>claren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación consecuente <strong>de</strong> la<br />
norma o los actos impugnados, producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto <strong>de</strong>l<br />
or<strong>de</strong>namiento. Esa eliminación rige a partir <strong>de</strong> la primera vez que se publique el aviso respectivo.<br />
La sentencia que <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma <strong>de</strong> ley o disposición general, <strong>de</strong>clara<br />
también la <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más preceptos <strong>de</strong> ella, o <strong>de</strong> cualquier otra ley o disposición cuya anulación<br />
resulte evi<strong>de</strong>ntemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> aplicación<br />
cuestionados.<br />
La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad tiene efecto <strong>de</strong>clarativo y retroactivo a la fecha <strong>de</strong> vigencia<br />
<strong>de</strong>l acto o <strong>de</strong> la norma, todo sin perjuicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos adquiridos <strong>de</strong> buena fe. La sentencia<br />
constitucional <strong>de</strong> anulación pue<strong>de</strong> graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su<br />
efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones<br />
<strong>de</strong> la seguridad, la justicia o la paz sociales.<br />
En la Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Constitucional, este proceso se <strong>de</strong>sarrolla en su:
TÍTULO IV:<br />
De las cuestiones <strong>de</strong> constitucionalidad<br />
CAPÍTULO I<br />
De la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
Artículo 73.- Admisibilidad.<br />
Cabrá la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
a. Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos <strong>de</strong><br />
sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio<br />
constitucional.<br />
b. Contra los actos subjetivos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas, cuando infrinjan, por acción u<br />
omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles <strong>de</strong> los<br />
recursos <strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo.<br />
c. Cuando en la formación <strong>de</strong> las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o<br />
trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento<br />
<strong>de</strong> Or<strong>de</strong>n, Dirección y Disciplina Interior <strong>de</strong> la Asamblea Legislativa.<br />
ch. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación <strong>de</strong> normas<br />
constitucionales <strong>de</strong> procedimiento.<br />
d. Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, <strong>de</strong> la<br />
Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional.<br />
e. Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación <strong>de</strong> los convenios o tratados<br />
internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio<br />
constitucional o, en su caso, <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong> Or<strong>de</strong>n, Dirección y Disciplina Interior <strong>de</strong><br />
la Asamblea Legislativas. En este evento, la <strong>de</strong>claratoria se hará solamente para los<br />
efectos <strong>de</strong> que se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución o, si su<br />
contradicción con ella resultare insalvable, se or<strong>de</strong>ne su <strong>de</strong>saplicación con efectos<br />
generales y se proceda a su <strong>de</strong>nuncia. (Así enmendado por la Fe <strong>de</strong> Erratas citada al<br />
inicio).<br />
f. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas.<br />
Artículo 74.- Improce<strong>de</strong>ncia en cuanto a actos jurisdiccionales o electorales.
No cabrá la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r<br />
Judicial, ni contra los actos o disposiciones <strong>de</strong>l Tribunal Supremo <strong>de</strong> Elecciones relativos<br />
al ejercicio <strong>de</strong> la función electoral.<br />
Artículo 75.- Necesidad <strong>de</strong> asunto pendiente en vía judicial o administrativa;<br />
excepciones.<br />
Para interponer la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto<br />
pendiente <strong>de</strong> resolver ante los tribunales, inclusive <strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo, o en el<br />
procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa<br />
inconstitucionalidad como medio razonable <strong>de</strong> amparar el <strong>de</strong>recho o interés que se<br />
consi<strong>de</strong>ra lesionado.<br />
No será necesario el caso previo pendiente <strong>de</strong> resolución cuando por la naturaleza <strong>de</strong>l<br />
asunto no exista lesión individual y directa, o se trate <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> intereses difusos, o<br />
que atañen a la colectividad en su conjunto.<br />
Tampoco la necesitarán el Contralor General <strong>de</strong> la República, el Procurador General <strong>de</strong><br />
la República, el Fiscal General <strong>de</strong> la República y el <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> los habitantes.<br />
En los casos <strong>de</strong> los dos párrafos anteriores, interpuesta la acción se seguirán los trámites<br />
señalados en los artículos siguientes, en lo que fueren compatibles.<br />
Artículo 76.- Rechazo <strong>de</strong> plano <strong>de</strong> nuevas acciones relacionadas con el mismo asunto.<br />
Quien hubiere establecido la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad no podrá plantear otras<br />
relacionadas con el mismo juicio, o procedimiento, aunque las fun<strong>de</strong> en motivos<br />
diferentes; y la que se interponga en esas condiciones será rechazada <strong>de</strong> plano.<br />
Artículo 77.- Plazo para interponer la acción; caducidad.<br />
El <strong>de</strong>recho a pedir la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> constitucionalidad en casos <strong>de</strong>terminados, se<br />
extingue por caducidad cuando ese <strong>de</strong>recho no se ejercite antes <strong>de</strong> que el respectivo<br />
proceso judicial que<strong>de</strong> resuelto por sentencia firme.<br />
Artículo 78.- Formalida<strong>de</strong>s.<br />
El escrito en que se interponga la acción <strong>de</strong>berá presentarse <strong>de</strong>bidamente autenticado.<br />
(Así enmendado por la Fe <strong>de</strong> Erratas citada al inicio).<br />
Se expondrán sus fundamentos en forma clara y precisa, con cita concreta <strong>de</strong> las normas<br />
o principios que se consi<strong>de</strong>ren infringidos.
Artículo 79.- Presentación; otras formalida<strong>de</strong>s.<br />
El escrito será presentado ante la Secretaría <strong>de</strong> la Sala, junto con certificación literal <strong>de</strong>l<br />
libelo que en se haya invocado la inconstitucionalidad en el asunto principal, conforme<br />
con lo dispuesto en el párrafo primero <strong>de</strong>l artículo 75.<br />
A<strong>de</strong>más, con todo escrito o documento se acompañarán siete copias firmadas para los<br />
magistrados <strong>de</strong> la Sala, y las necesarias para la Procuraduría y las partes contrarias en el<br />
proceso o procedimiento principal.<br />
Artículo 80.- Incumplimiento <strong>de</strong> formalida<strong>de</strong>s; rechazo <strong>de</strong> la acción; recurso <strong>de</strong><br />
revocatoria.<br />
Si no se llenaren las formalida<strong>de</strong>s a que se refieren los dos artículos anteriores, el<br />
Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Sala señalará por resolución cuales son los requisitos omitidos y<br />
or<strong>de</strong>nará cumplirlos <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> tercero día.<br />
Si no se diere cumplimiento a lo or<strong>de</strong>nado, el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>negará el trámite <strong>de</strong> la acción.<br />
De esta última resolución podrá pedirse revocatoria <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> tercero día, en cuyo caso el<br />
Presi<strong>de</strong>nte elevará el asunto a conocimiento <strong>de</strong> la Sala para que esta <strong>de</strong>cida lo que<br />
corresponda.<br />
Artículo 81.- Traslado a la Procuraduría y a la contraparte. Publicación <strong>de</strong> avisos. Efecto<br />
suspensivo <strong>de</strong> la acción.<br />
Si el Presi<strong>de</strong>nte consi<strong>de</strong>rare cumplidos los requisitos <strong>de</strong> que se ha hecho mérito, conferirá<br />
audiencia a la Procuraduría General <strong>de</strong> la República y a la contraparte que figure en el<br />
asunto principal, por un plazo <strong>de</strong> quince días, a fin <strong>de</strong> que manifiesten lo que estimen<br />
conveniente.<br />
Al mismo tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca el asunto, para<br />
que no dicte la resolución final antes <strong>de</strong> que la Sala se haya pronunciado sobre la acción,<br />
y or<strong>de</strong>nará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas,<br />
haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa<br />
<strong>de</strong>manda ha sido establecida, a efecto <strong>de</strong> que en los procesos o procedimientos en que se<br />
discuta la aplicación <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong>creto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se<br />
dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento <strong>de</strong>l caso.
Si la acción fuere planteada por el Procurador General <strong>de</strong> la República, la audiencia se<br />
le dará a la persona que figure como parte contraria en el asunto principal.<br />
Artículo 82.- Alcance <strong>de</strong>l efecto suspensivo <strong>de</strong> la acción.<br />
En los procesos en trámite no se suspen<strong>de</strong>rá ninguna etapa diferente a la <strong>de</strong> dictar la<br />
resolución final, salvo que la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad se refiera a normas que<br />
<strong>de</strong>ban aplicarse durante la tramitación.<br />
Artículo 83.- Coadyuvancia activa o pasiva.<br />
En los quince días posteriores a la primera publicación <strong>de</strong>l aviso que alu<strong>de</strong> el párrafo<br />
segundo <strong>de</strong>l artículo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha <strong>de</strong> la<br />
interposición <strong>de</strong> la acción, o aquellos con interés legítimo, podrán apersonarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
ésta, a fin <strong>de</strong> coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su proce<strong>de</strong>ncia o<br />
improce<strong>de</strong>ncia, o para ampliar, en su caso, los motivos <strong>de</strong> inconstitucionalidad en<br />
relación con el asunto que les interesa.<br />
Artículo 84.- Acumulación <strong>de</strong> otras acciones planteadas antes o <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l período <strong>de</strong>l<br />
aviso. Suspensión <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más.<br />
Si <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> la acción y antes <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong>l aviso respectivo se presentaren otras<br />
acciones <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra la misma ley, <strong>de</strong>creto, disposición, acuerdo o<br />
resolución, esas acciones se acumularán a la primera y se tendrán como ampliación.<br />
También se acumularán las acciones que con ese carácter interpongan las partes <strong>de</strong> los<br />
juicios suspendidos, si fueren presentadas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los quince días posteriores a la<br />
primera publicación <strong>de</strong>l aviso.<br />
Las acciones que se planteen <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> ese plazo se <strong>de</strong>jarán en suspenso, mientras se<br />
resuelven las que hubieren sido presentadas anteriormente.<br />
Artículo 85.- Vista.<br />
Una vez vencido el plazo, se convocará a la audiencia oral prevista por el artículo 10, a<br />
fin <strong>de</strong> que el actor, las otras partes apersonadas y la Procuraduría General <strong>de</strong> la<br />
República presenten sus conclusiones.
Artículo 86.- Plazo para dictar sentencia.<br />
La Sala <strong>de</strong>be resolver la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un término máximo <strong>de</strong><br />
un mes, a partir <strong>de</strong> la fecha en que concluya la vista. El Presi<strong>de</strong>nte señalará, en cada<br />
caso, el término respectivo, <strong>de</strong> acuerdo con la índole y complejidad <strong>de</strong>l asunto.<br />
Artículo 87.- Sentencia <strong>de</strong>negatoria; contenido y efectos. No produce cosa juzgada.<br />
Las resoluciones que <strong>de</strong>nieguen la acción <strong>de</strong>berán examinar todos los motivos <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla.<br />
Únicamente surtirán efecto entre las partes en el caso concreto y no producirán cosa<br />
juzgada. La acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá ejercerse contra normas o actos<br />
previamente <strong>de</strong>clarados constitucionales y en casos o procesos distintos.<br />
Artículo 88.- Sentencia afirmativa; cosa juzgada; eliminación <strong>de</strong> la norma o acto<br />
impugnado; vigencia.<br />
Las sentencias que <strong>de</strong>claren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación<br />
consecuente <strong>de</strong> la norma o los actos impugnados, producirán cosa juzgada y eliminarán<br />
la norma o acto <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento.<br />
Esa eliminación regirá a partir <strong>de</strong> la primera vez que se publique el aviso a que se refiere<br />
el artículo 90, lo cual se hará constar en él.<br />
Artículo 89.- Anulación por conexidad <strong>de</strong> otras normas y actos.<br />
La sentencia que <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma o ley o disposición<br />
general, <strong>de</strong>clarará también la <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más preceptos <strong>de</strong> ella, o <strong>de</strong> cualquier otra ley o<br />
disposición cuya anulación resulte evi<strong>de</strong>ntemente necesaria por conexión o<br />
consecuencia, así como la <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> aplicación cuestionados.<br />
Artículo 90.- Notificación <strong>de</strong> la sentencia. Publicación <strong>de</strong> avisos y otras comunicaciones.<br />
Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notificará siempre al Procurador<br />
General, al recurrente y a las partes que se hubieren apersonado. A<strong>de</strong>más, la Secretaría<br />
<strong>de</strong> la Sala lo comunicará por nota a los funcionarios que conozcan <strong>de</strong>l asunto principal y<br />
los <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más partes apersonadas, para que lo hagan constar en los autos, y publicará<br />
por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial, en igual sentido.
La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad se comunicará a<strong>de</strong>más al Po<strong>de</strong>r o Po<strong>de</strong>res,<br />
órganos o entida<strong>de</strong>s que emitieron las normas o actos <strong>de</strong>clarados, así como, en su caso, a<br />
los competentes para su corrección o conversión; a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>berá publicarse<br />
íntegramente en el Boletín Judicial, y reseñarse en el diario oficial "La Gaceta" y en las<br />
publicaciones oficiales <strong>de</strong> los textos a que pertenecían la norma o normas anuladas.<br />
Artículo 91.- Efecto <strong>de</strong>clarativo y retroactivo <strong>de</strong> la sentencia anulatoria; <strong>de</strong>rechos<br />
adquiridos <strong>de</strong> buena fe. Sala pue<strong>de</strong> graduar sus alcances.<br />
La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad tendrá efecto <strong>de</strong>clarativo y retroactivo a la fecha<br />
<strong>de</strong> vigencia <strong>de</strong>l acto o <strong>de</strong> la norma, todo sin perjuicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos adquiridos <strong>de</strong> buena fe.<br />
La sentencia constitucional <strong>de</strong> anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el<br />
tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que<br />
éste produzca graves dislocaciones <strong>de</strong> la seguridad, la justicia o la paz sociales.<br />
Artículo 92.- Caso <strong>de</strong> indiciados o con<strong>de</strong>nados en virtud <strong>de</strong> norma <strong>de</strong>clarada<br />
inconstitucional.<br />
La sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, en todo caso, en favor<br />
<strong>de</strong>l indiciado o con<strong>de</strong>nado, en virtud <strong>de</strong> proceso penal o procedimiento sancionatorio.<br />
Artículo 93.- Efecto retroactivo <strong>de</strong> la sentencia anulatoria no alcanza situaciones<br />
jurídicas consolidadas <strong>de</strong>finitivamente.<br />
La disposición contenida en el artículo 91 no se aplicará respecto <strong>de</strong> aquellas relaciones<br />
o situaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en<br />
virtud <strong>de</strong> sentencia pasada en autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada material o por consumación en<br />
los hechos, cuando estos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su<br />
reversión afecte seriamente <strong>de</strong>rechos adquiridos <strong>de</strong> buena fe; todo lo anterior sin<br />
perjuicio <strong>de</strong> las potesta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la Sala, <strong>de</strong> conformidad con dicho artículo.<br />
Artículo 94.- Efectos patrimoniales <strong>de</strong> la sentencia anulatoria.<br />
Los efectos patrimoniales continuos <strong>de</strong> la cosa juzgada, se ajustarán, sin retroacción, a la<br />
sentencia constitucional anulatoria, a partir <strong>de</strong> su eficacia.<br />
Artículo 95.- Nulidad absoluta <strong>de</strong> actos administrativos.<br />
Lo dispuesto en los artículos anteriores no impedirá la eliminación, por nulidad absoluta,<br />
<strong>de</strong> los actos administrativos, conforme con la Ley General <strong>de</strong> la Administración Pública
CAPÍTULO VI<br />
ACCIÓN POPULAR<br />
1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:<br />
En el Perú los primeros antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> acción popular son <strong>de</strong> naturaleza jurídico penal.<br />
En el artículo 127° <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1920 se leía: "Producen acción popular contra magistrados<br />
y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión <strong>de</strong> las formas judiciales, el<br />
procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación in<strong>de</strong>bida <strong>de</strong> los procesos<br />
sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el marco <strong>de</strong> lo jurídico penal, la Constitución <strong>de</strong><br />
1933 <strong>de</strong>tallaba en su artículo 231° que "Hay acción popular para <strong>de</strong>nunciar los <strong>de</strong>litos contra los<br />
<strong>de</strong>beres <strong>de</strong> función y cualquier otro que cometan los miembros <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, en ejercicio <strong>de</strong><br />
sus funciones. También la hay para <strong>de</strong>nunciar los <strong>de</strong>litos contra la ejecución <strong>de</strong> las resoluciones<br />
judiciales que cometan los funcionarios <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />
Este carácter procesal penal se mantuvo en la Constitución <strong>de</strong> 1979 y aún sigue vigente en el<br />
artículo 11° <strong>de</strong>l Decreto Legislativo 052 que regula las atribuciones y competencias <strong>de</strong>l Ministerio<br />
Público. Se dice en este artículo que el Ministerio Público es el titular <strong>de</strong> la acción penal que se<br />
ejercita <strong>de</strong> oficio, a instancia <strong>de</strong> parte agraviada o mediante acción popular, si se trata <strong>de</strong> <strong>de</strong>lito <strong>de</strong><br />
comisión inmediata o <strong>de</strong> aquellos contra los cuales la ley la conce<strong>de</strong> expresamente.<br />
Pero la acción popular como un proceso orientado al control <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas<br />
generales con rango inferior a la ley se ubica en la Constitución <strong>de</strong> 1933. El artículo 133° <strong>de</strong> esta<br />
Constitución puntualizaba: "Hay acción popular ante el Po<strong>de</strong>r Judicial contra los reglamentos,<br />
contra las resoluciones y <strong>de</strong>cretos gubernamentales <strong>de</strong> carácter general y que inflijan la Constitución<br />
o las leyes, sin perjuicio <strong>de</strong> la responsabilidad política <strong>de</strong> los ministros". Dice Jorge Danos<br />
que "el objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado establecer al alcance <strong>de</strong> todo<br />
ciudadano un mecanismo <strong>de</strong> control jurisdiccional <strong>de</strong> las normas dictadas por el po<strong>de</strong>r<br />
administrador, aun ü cuando no se requería que dichas normas se estén aplicando a un caso concreto,<br />
o que cause un perjuicio en la persona <strong>de</strong>terminada. Asimismo la creación; <strong>de</strong> un instituto <strong>de</strong> este<br />
tipo importaba el otorgamiento <strong>de</strong> atribuciones a favor I <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial para revisar los actos<br />
normativos con efectos generales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.
Pese a su ubicación en la Constitución, la norma no tuvo una vigencia práctica. La mayoría <strong>de</strong> los<br />
veces se alegaba falta <strong>de</strong> reglamentación, aunque en el -fondo la ley no regía por la obsecuencia<br />
<strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial frente al Ejecutivo y por la inexistencia <strong>de</strong> una Constitución <strong>de</strong> naturaleza<br />
jurídica, como ya hemos tenido oportunidad <strong>de</strong> señalar. Aun cuando en el año <strong>de</strong> 1963 se expidió la<br />
ley 14605, Ley Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, en cuyo artículo T se establecía su reglamentación, la<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los tribunales siguió siéndole adversa. El principal argumento que esgrimía para<br />
<strong>de</strong>clarar su improce<strong>de</strong>ncia era la necesidad por parte <strong>de</strong>l accionante <strong>de</strong> tener un interés legítimo para<br />
obrar.<br />
Recién con la Constitución <strong>de</strong> 1979 - que la incorpora entre las garantías constitucionales orientadas<br />
a la <strong>de</strong>fensa objetiva <strong>de</strong> la Constitución - y tras la aprobación <strong>de</strong> la ley que reglamenta su<br />
tramitación, la ley 24968, hoy <strong>de</strong>rogada por el Código Procesal Constitucional, la acción popular<br />
adquiere su verda<strong>de</strong>ra gravitación constitucional como una efectiva <strong>de</strong>fensa jurídica <strong>de</strong> la Constitución<br />
y la ley.<br />
La Constitución <strong>de</strong> 1993 que la recoge en el inciso 5) <strong>de</strong> su artículo 200° la configura en los<br />
siguientes términos:<br />
"Hay acción popular que proce<strong>de</strong> por infracción <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> la ley, contra los<br />
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> carácter general, cualquiera<br />
sea la autoridad <strong>de</strong> la que emanen".<br />
Como se observa <strong>de</strong> las disposiciones constitucionales, la acción popular tiene las siguientes<br />
características:<br />
Es una <strong>de</strong>fensa no sólo <strong>de</strong> la Constitución sino también <strong>de</strong> la ley;<br />
Proce<strong>de</strong> contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y <strong>de</strong>cretos;<br />
Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y <strong>de</strong>cretos tienen que ser <strong>de</strong> alcance<br />
general, es <strong>de</strong>cir, no proce<strong>de</strong>n contra actos <strong>de</strong> ejecución revestidos <strong>de</strong> una aparente legalidad pero<br />
que cuyas consecuencias jurídicas no trascien<strong>de</strong>n más allá <strong>de</strong> la esfera personal, concreta y<br />
específica;<br />
No importa la autoridad <strong>de</strong> la que emana, pudiendo tratarse <strong>de</strong> un funcionario público <strong>de</strong>l gobierno<br />
central, regional o local. El término "autoridad" en nuestra opinión, <strong>de</strong>be ser interpretado <strong>de</strong> modo<br />
amplio, incluyendo en él a las normas <strong>de</strong> carácter general emanadas también <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s<br />
privadas en ejercicio <strong>de</strong> funciones públicas o cuyo po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> normación con alcances generales<br />
constituye agravio o violación <strong>de</strong> la Constitución o la ley (disposiciones <strong>de</strong> los colegios
profesionales, asociaciones sindícales, clubes privados o <strong>de</strong> alguna persona jurídica tanto <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>recho público o privado).<br />
2.- DESARROLLO LEGISLATIVO:<br />
La garantía Constitucional <strong>de</strong> la Acción Popular fue primigeniamente creada por el artículo 133 <strong>de</strong><br />
la Carta Política <strong>de</strong> 1933. El objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado<br />
establecer al alcance <strong>de</strong> todo ciudadano un mecanismo <strong>de</strong> control jurisdiccional <strong>de</strong> las normas<br />
dictadas por el po<strong>de</strong>r administrador, aun cuando no se requería que dichas normas se estén<br />
aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio directo a persona <strong>de</strong>terminada.<br />
Asimismo la creación <strong>de</strong> un instituto <strong>de</strong> este tipo importaba el otorgamiento <strong>de</strong> atribuciones en<br />
favor <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />
Su particular ubicación, como el último Precepto <strong>de</strong>l Título VI <strong>de</strong> la Carta <strong>de</strong> 1933 "Sobre el<br />
Proceso <strong>de</strong> Formación y Promulgación <strong>de</strong> las Leyes" hacía <strong>de</strong> la Acción Popular un mecanismo<br />
para la protección <strong>de</strong> las normas legislativas contra las disposiciones <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo que<br />
pretendieran rebasarlas.<br />
Lamentablemente, el <strong>de</strong>ficiente entendimiento <strong>de</strong> este instituto llevó a su virtual inoperancia<br />
durante casi 30 años, por que en ese período, la jurispru<strong>de</strong>ncia sistemáticamente <strong>de</strong>claró la<br />
improce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> todas las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular, aduciendo la inexistencia <strong>de</strong> una ley adhoc<br />
que regulara su trámite.<br />
Recién en 1963, con el artículo 7 <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, se dispuso la sustanciación<br />
<strong>de</strong> la Acción Popular por las reglas <strong>de</strong>l Juicio Ordinario <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho, que en la práctica<br />
<strong>de</strong>mostró ser el procedimiento menos idóneo, en razón <strong>de</strong> su trámite bastante dilatado y complejo.<br />
Más aún, a partir <strong>de</strong> la Carta Constitucional <strong>de</strong> 1979 vigente, que estructura un nuevo sistema <strong>de</strong><br />
Garantías protectoras <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales y <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> la coherencia <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />
jurídico, se hacía más patente la necesidad <strong>de</strong> una nueva ley reguladora <strong>de</strong>l procedimiento <strong>de</strong> la<br />
Acción Popular que estuviera acor<strong>de</strong> con los avances registrados por las Leyes 23506 y 23385 que<br />
regulan el procedimiento <strong>de</strong> las acciones <strong>de</strong> Hábeas Corpus y Amparo, y <strong>de</strong> Inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />
las leyes, respectivamente.
Es en el contexto <strong>de</strong>scrito que finalmente el Congreso aprueba la Ley 24968, <strong>de</strong>nominada "Ley<br />
Procesal <strong>de</strong> la Acción Popular". La citada ley tuvo como antece<strong>de</strong>ntes hasta 5 proyectos que fueron<br />
presentados en su oportunidad, por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo o por los mismos parlamentarios.<br />
La Ley Nro. 24968, no obstante sus inevitables <strong>de</strong>ficiencias, es un saludable avance en materia<br />
procesal constitucional, porque establece un procedimiento especial y sumario para obtener un<br />
pronunciamiento judicial que fulmine a las normas en conflicto con la Constitución o las leyes.<br />
Una apreciación global <strong>de</strong> la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el<br />
mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> procedimiento estructurado por la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Garantías<br />
<strong>Constitucionales</strong>, para la Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad.<br />
3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO:<br />
Por su carácter <strong>de</strong> acción pública, por <strong>de</strong>finición, cualquier ciudadano pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
Acción Popular, salvo incapacidad relativa o absoluta. El artículo 4 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968, por<br />
extensión asigna capacidad procesal para interponer la <strong>de</strong>manda inclusive a los ciudadanos<br />
extranjeros resi<strong>de</strong>ntes en el Perú y a las personas Jurídicas constituidas en el país, a través <strong>de</strong> sus<br />
representantes legales.<br />
Se tiene conocimiento que la primera <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción Popular, presentada a partir <strong>de</strong> la vigencia<br />
<strong>de</strong> la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociación Civil contra un artículo <strong>de</strong> un Reglamento<br />
que fuera aprobado mediante Decreto Supremo.<br />
El término ciudadano en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico, ilu<strong>de</strong> al nacional -varón o mujer- mayor <strong>de</strong><br />
dieciocho años. Por la vía <strong>de</strong> la Acción Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante <strong>de</strong>l<br />
comportamiento <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r político, otorgándole el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> controvertir los actos<br />
normativos arbitrarios <strong>de</strong> dichos órganos.<br />
Por ello resulta singular comentar que en Colombia, primera nación que consagró la Acción Popular<br />
como procedimiento constitucional, pero dirigida al control <strong>de</strong> las normas con rango <strong>de</strong> ley (1910),<br />
no se le conce<strong>de</strong> titularidad a los extranjeros ni a las personas jurídicas, porque se sostiene que los<br />
intereses particulares <strong>de</strong> las personas jurídicas y <strong>de</strong> los extranjeros pue<strong>de</strong>n ser protegidos por la vía
<strong>de</strong>l control <strong>de</strong> inaplicabilidad, respecto <strong>de</strong> las normas jurídicas que los afecten en casos particulares<br />
y concretos.<br />
Asimismo el artículo 4 <strong>de</strong> la ley 24968, conce<strong>de</strong> faculta<strong>de</strong>s al Ministerio Público para que pueda<br />
incoar Acción Popular, en el ejercicio <strong>de</strong> las funciones que tiene asignados por el inciso 1) <strong>de</strong>l<br />
artículo 250 <strong>de</strong> la Carta <strong>de</strong> 1979, sobre <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad, <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos ciudadanos y <strong>de</strong> los<br />
intereses públicos tutelados por la ley.<br />
Consi<strong>de</strong>ramos que su naturaleza <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público constitucional, en la que predomina el<br />
principio inquisitivo, se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> varios <strong>de</strong> los dispositivos <strong>de</strong> la ley 24968; así entre otros <strong>de</strong> su<br />
artículo 23, que permite <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad o ilegalidad no sólo <strong>de</strong> los preceptos impugnados<br />
sino también, en su caso, la <strong>de</strong> aquellos a los que <strong>de</strong>ba exten<strong>de</strong>rse por conexión o<br />
consecuencia.<br />
4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES<br />
El artículo 295 <strong>de</strong> la Constitución y el artículo 1 <strong>de</strong> la ley 24968 establecen que la Acción Popular<br />
proce<strong>de</strong> "... contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y <strong>de</strong>cretos<br />
<strong>de</strong> carácter general que expi<strong>de</strong>n el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y <strong>de</strong>más<br />
personas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público".<br />
Del precepto constitucional glosado se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que la Acción Popular se en<strong>de</strong>reza contra normas<br />
<strong>de</strong> carácter general, <strong>de</strong> rango o jerarquía inferior a la ley. Encontramos así cuatro categorías <strong>de</strong><br />
normas sujetas a control a través <strong>de</strong> la Acción Popular:<br />
a) Las normas <strong>de</strong> carácter general, <strong>de</strong> rango inferior a la ley, que expi<strong>de</strong> el Po<strong>de</strong>r<br />
Ejecutivo.- Es el caso <strong>de</strong> los <strong>de</strong>cretos, resoluciones supremas, ministeriales, o directorales,<br />
reglamentos y otras normas administrativas (como circulares, directivas, etc.) <strong>de</strong> alcances y<br />
efectos generales, dictadas por los órganos <strong>de</strong> la administración <strong>de</strong>l Gobierno Central.<br />
b) Las normas <strong>de</strong> carácter general, <strong>de</strong> rango inferior a la ley, que dicten los futuros<br />
gobiernos regionales.- Conforme al inciso 2) <strong>de</strong>l artículo 70 <strong>de</strong>l Texto Único Or<strong>de</strong>nado <strong>de</strong><br />
la ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Regionalización, aprobado mediante Decreto Supremo N 9 071 -88-<br />
PCM, son susceptibles <strong>de</strong> revisión constitucional vía la Acción Popular, los Decretos
Regionales aprobados por la Asamblea Regional y los Decretos Ejecutivos Regionales<br />
dictados por el consejo regional. Los Decretos Regionales son aquellas disposiciones que<br />
aprueba la Asamblea Regional en cumplimiento <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que le son propias, o en<br />
ejercicio <strong>de</strong> la <strong>de</strong>legación <strong>de</strong> competencias administrativas que le acuer<strong>de</strong> el Po<strong>de</strong>r<br />
Ejecutivo a su favor. En cambio, los Decretos Ejecutivos Regionales son aquellas<br />
disposiciones que expi<strong>de</strong> el Consejo Regional para reglamentar las normas generales que<br />
emite la Asamblea Regional o para <strong>de</strong>sarrollar la normatividad sectorial <strong>de</strong>l mismo Consejo<br />
Regional.<br />
c) Normas <strong>de</strong> carácter general emanadas <strong>de</strong> los gobiernos locales.- Conforme al inciso 2)<br />
<strong>de</strong>l artículo 124 <strong>de</strong> la ley 23853 <strong>de</strong> municipalida<strong>de</strong>s, pue<strong>de</strong>n ser acusados ante el Po<strong>de</strong>r<br />
Judicial, vía la Acción Popular, los Edictos y los Decretos <strong>de</strong> Alcaldía, que aprueben<br />
normas <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> las Or<strong>de</strong>nanzas o resuelvan cualquier asunto <strong>de</strong> carácter general.<br />
La referida Ley Orgánica <strong>de</strong> Municipalida<strong>de</strong>s ha innovado al establecer una sutil<br />
diferenciación entre las Or<strong>de</strong>nanzas y los Edictos; estos últimos son disposiciones <strong>de</strong><br />
carácter general que al igual que las Or<strong>de</strong>nanzas son aprobadas por el Concejo Municipal,<br />
órgano legislativo y <strong>de</strong>liberante <strong>de</strong>l Gobierno Local. La peculiaridad <strong>de</strong> los Edictos resi<strong>de</strong><br />
en la materia que regulan: son los instrumentos normativos a través <strong>de</strong> los cuales el<br />
Gobierno Local dicta disposiciones fiscales en ejercicio <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r tributario que le ha sido<br />
conferido por la Constitución.<br />
Alguna vez hemos especulado que el verda<strong>de</strong>ro propósito <strong>de</strong>l legislador al diferenciar entre<br />
las especies normativas Edictos y Or<strong>de</strong>nanzas, no obstante su similitud por el origen, ha<br />
sido el <strong>de</strong> sustraer <strong>de</strong> los alcances <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad, a aquellas normas<br />
municipales que al versar sobre materia <strong>de</strong>licada como la tributaria, consi<strong>de</strong>ró conveniente<br />
facilitar su vulnerabilidad mediante la Acción Popular.<br />
d) Normas administrativas <strong>de</strong> carácter general dictadas por otros órganos <strong>de</strong> Derecho<br />
Público.- Son pasibles <strong>de</strong> control constitucional a través <strong>de</strong> la Acción Popular las normas<br />
emitidas por aquellos órganos a los que la Constitución les conce<strong>de</strong> autonomía y les faculta<br />
para regular con carácter general las materias propias <strong>de</strong> su competencia, como es el caso<br />
<strong>de</strong>l Banco Central <strong>de</strong> Reserva, el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones, la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong><br />
Banca y Seguros, La Contraloría General, <strong>Universidad</strong>es Públicas, etc. Asimismo, son
susceptibles <strong>de</strong> control las disposiciones expedidas por otros entes <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público a<br />
quienes las leyes facultan para expedir disposiciones con carácter general en el campo <strong>de</strong><br />
sus competencias, como es el caso <strong>de</strong> la Comisión Nacional Supervisora <strong>de</strong> Empresas y<br />
valores (CONASEV), la Comisión Nacional <strong>de</strong> Inversiones y Tecnologías Extranjeras<br />
(CONI-TE), el Instituto <strong>de</strong> Comercio Exterior (ICE), Instituto Nacional <strong>de</strong> Administración<br />
Pública (INAPJ y la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Administración Tributaria (SU-NAT) entre otros.<br />
5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN<br />
El artículo 9 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968 dispone que el control constitucional a través <strong>de</strong> la Acción<br />
Popular <strong>de</strong>be examinar la a<strong>de</strong>cuación o el cumplimiento <strong>de</strong> los llamados "límites sustanciales", es<br />
<strong>de</strong>cir los que afectan el contenido mismo <strong>de</strong> la norma reglamentaria cuestionada, así como el<br />
cumplimiento <strong>de</strong> los <strong>de</strong>nominados "límites formales", relativos al aspecto externo <strong>de</strong> la norma<br />
impugnada.<br />
La inconstitucionalidad formal <strong>de</strong> una norma se <strong>de</strong>termina por la falta <strong>de</strong> observancia <strong>de</strong> los<br />
procedimientos establecidos para su generación. En tal virtud, el examen judicial <strong>de</strong> la regularidad<br />
formal <strong>de</strong> una norma atacada mediante Acción Popular consiste en comprobar el cumplimiento <strong>de</strong><br />
todos los trámites previstos en la ley para regular el procedimiento <strong>de</strong> su elaboración.<br />
El inciso 2) <strong>de</strong>l artículo 9 <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong>fine los vicios formales que permiten impugnar una norma<br />
reglamentaria, ya sea cuando no haya sido expedida, o publicada, en la forma prescrita por la<br />
Constitución o las leyes, según el caso.<br />
Así, por mencionar algunos ejemplos: un Edicto Municipal sería posible <strong>de</strong> acusación<br />
constitucional por vicio formal, mediante la Acción Popular, cuando no haya sido aprobado con la<br />
mayoría <strong>de</strong> votos previstos por la Ley Orgánica <strong>de</strong> Municipalida<strong>de</strong>s. Asimismo, también sería<br />
impugnable por inconstitucionalidad formal, un Decreto o una Resolución <strong>de</strong> carácter general, que<br />
sólo haya sido refrendada por un ministerio cuyo sector no es el legalmente competente para dictar<br />
esa norma.<br />
En lo referido al requisito formal <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> las normas, es posible recordar numerosos<br />
casos <strong>de</strong> sigilo o también <strong>de</strong>nominado "esoterismo" legislativo, que muchas veces han originado<br />
<strong>de</strong>bates <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>ncia, no sólo porque una norma administrativa <strong>de</strong>terminada haya sido
publicada en un medio <strong>de</strong> difusión diferente <strong>de</strong>l previsto legalmente, sino que muchas veces ni<br />
siquiera se cumple con el requisito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>bida publicación.<br />
6.- PLAZO PARA ACCIONAR:<br />
El artículo 6 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968 señala plazos, que incorrectamente <strong>de</strong>nomina <strong>de</strong> "prescripción",<br />
para el ejercicio <strong>de</strong> la Acción Popular, diferenciando en función <strong>de</strong> la jerarquía <strong>de</strong>l dispositivo<br />
jurídico violentando: 5 años si las normas cuestionadas violan la Constitución y plazo <strong>de</strong> 3 años si<br />
las normas acusadas contravienen dispositivos <strong>de</strong> rango y jerarquía <strong>de</strong> ley. En realidad se trata <strong>de</strong><br />
plazos <strong>de</strong> caducidad porque con el transcurso <strong>de</strong>l plazo se extingue el <strong>de</strong>recho y la acción <strong>de</strong>l titular<br />
para iniciar el procedimiento <strong>de</strong> Acción Popular.<br />
Estimamos atendibles las razones <strong>de</strong> seguridad jurídica que se han esgrimido para avalar la<br />
conveniencia <strong>de</strong> establecer límites temporales para el ejercicio <strong>de</strong> la Acción Popular. Sin embargo<br />
discrepamos <strong>de</strong> la técnica legislativa utilizada en el precitado artículo 6, puesto que es inapropiado<br />
discriminar plazos en función <strong>de</strong>l referente normativo violado, porque toda norma que contravenga<br />
un dispositivo <strong>de</strong> rango <strong>de</strong> ley, es también una norma que incurre en vicio <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
sustancial al contra<strong>de</strong>cir el principio <strong>de</strong> jerarquía normativa establecida por el artículo 87 <strong>de</strong> la<br />
Constitución Política.<br />
En uno <strong>de</strong> los proyectos <strong>de</strong> ley que constituyeron los antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> la ley 24968, y que fuera<br />
preparado por el Ministerio <strong>de</strong> Justicia en 1981, se omitía señalar plazos para accionar, por lo que<br />
<strong>de</strong> haberse convertido en ley, se hubiera admitido incoar <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular sin ningún<br />
límite temporal. Se argumentó en ese entonces, que existe un inmenso número <strong>de</strong> Decretos y<br />
Resoluciones Administrativas que rigen <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los albores <strong>de</strong> nuestra República, y por en<strong>de</strong><br />
imposibilidad material <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar cuántos y cuáles son los dispositivos todavía vigentes, razón<br />
por lo que se consi<strong>de</strong>ra necesario <strong>de</strong>jar in<strong>de</strong>finidamente abierta la puerta <strong>de</strong> la Justicia<br />
Constitucional.<br />
Al respecto, la Segunda Disposición Transitoria establece que tratándose <strong>de</strong> normas anteriores que<br />
no hubiesen agotado sus efectos, es <strong>de</strong>cir que todavía pue<strong>de</strong>n ser o son objeto <strong>de</strong> aplicación, el<br />
cómputo <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> 3 ó 5 años, según corresponda, comienza a contarse a partir <strong>de</strong> la entrada en<br />
vigencia <strong>de</strong> la ley 24968 el 23 <strong>de</strong> Diciembre <strong>de</strong> 1988.
En cualquier caso, el artículo 7 <strong>de</strong> la ley previene que el transcurso <strong>de</strong>l tiempo que <strong>de</strong>termina la<br />
<strong>de</strong>ca<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> impugnar la norma administrativa acusada en vía directa a través <strong>de</strong> la<br />
Acción Popular, no exime al Juzgado <strong>de</strong> la obligación <strong>de</strong> aplicar <strong>de</strong> oficio el principio normativo<br />
contenido en el artículo 236 <strong>de</strong> la Constitución, es <strong>de</strong>cir <strong>de</strong> ejercer el control <strong>de</strong> inaplicabilidad en<br />
un proceso concreto y con efectos limitados al litigio, <strong>de</strong>biendo el juez en caso <strong>de</strong> conflicto<br />
preferirla aplicación <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong> mayor jerarquía a la norma subordinada.<br />
7.- INSTANCIAS COMPETENTES:<br />
El artículo 10 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968 señala las reglas para <strong>de</strong>limitar la competencia <strong>de</strong> los órganos<br />
judiciales según el carácter regional, local o nacional <strong>de</strong> las normas objeto <strong>de</strong> la Acción Popular.<br />
Así, en el caso <strong>de</strong> impugnarse normas <strong>de</strong> carácter regional o local, la <strong>de</strong>manda se <strong>de</strong>be interponer<br />
ante la Sala <strong>de</strong> turno por razón <strong>de</strong> la materia <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong>l Distrito Judicial al que<br />
pertenece el órgano emisor.<br />
Tratándose <strong>de</strong> otro tipo <strong>de</strong> normas, es <strong>de</strong>cir, las dictadas por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo o los órganos con<br />
autonomía constitucional u otros entes públicos con faculta<strong>de</strong>s para expedir normas administrativas,<br />
es competente para conocer la Sala <strong>de</strong> turno por razón <strong>de</strong> la materia <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Lima.<br />
Cuando la ley alu<strong>de</strong> a la Sala <strong>de</strong> turno "por razón <strong>de</strong> la materia", enten<strong>de</strong>mos que se está refiriendo<br />
a las Salas Civiles si la norma es <strong>de</strong> naturaleza civil, comercial, tributaria, etc., o a los Tribunales<br />
Correccionales si la norma es <strong>de</strong> índole penal. Suponemos que cuando finalmente se apruebe la ley<br />
Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, se podrá plantear la Acción Popular ante la Sala Agraria o la Sala<br />
Laboral que se incorpore a la estructura <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial.<br />
Por esa razón mediante la Tercera Disposición Transitoria, se ha establecido que mientras se expida<br />
la nueva Ley Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, la Acción Popular contra normas sobre materia laboral<br />
que expida el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, se tramita en primera instancia ante el Tribunal <strong>de</strong> Trabajo con se<strong>de</strong><br />
en Lima y con intervención <strong>de</strong>l Fiscal Superior en lo civil <strong>de</strong> la Sala <strong>de</strong> Turno. De esta manera, se<br />
ha querido conservar el espíritu <strong>de</strong> lo que fuera establecido por el Decreto Legislativo Nro. 384 <strong>de</strong>l<br />
30 <strong>de</strong> Agosto <strong>de</strong> 1986, que innovó al remitir los procesos <strong>de</strong> Acción Popular contra normas<br />
laborales a conocimiento <strong>de</strong>l Fuero <strong>de</strong> Trabajo y Comunida<strong>de</strong>s Laborales, seguramente con el fin <strong>de</strong><br />
respetar la especialización <strong>de</strong> los Magistrados.
En torno a este dispositivo referido al enjuiciamiento <strong>de</strong> normas <strong>de</strong> carácter laboral, cabe plantearse<br />
algunas interrogantes: ¿Cuál es la instancia competente para conocer <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda contra un<br />
<strong>de</strong>creto o un reglamento que a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> normas laborales regula materias <strong>de</strong> índole comercial,<br />
tributaria, etc. Esa situación <strong>de</strong>berá estarse al examen en cada caso <strong>de</strong> la materia prepon<strong>de</strong>rante <strong>de</strong>l<br />
reglamento cuestionado. Si la <strong>de</strong>manda fuera interpuesta ante el Tribunal <strong>de</strong> Trabajo impugnándose<br />
el <strong>de</strong>creto o el reglamento en su integridad, entonces sólo <strong>de</strong>bería pronunciarse sobre las normas<br />
que regulan aspectos estrictamente laborales, absteniéndose <strong>de</strong> pronunciarse sobre las otras.<br />
Asimismo, ¿es competente el Tribunal <strong>de</strong> Trabajo para conocer <strong>de</strong> las <strong>de</strong>mandas contra normas<br />
relativas al régimen laboral <strong>de</strong> los servidores públicos Estimamos que no, que su competencia se<br />
circunscribe a tramitar las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular contra normas referidas al régimen laboral<br />
<strong>de</strong> la actividad privada, porque el otro régimen está sometido a una regulación legislativa diferente<br />
(ley 11377 y Decreto Legislativo N 5 276J y a otras instancias <strong>de</strong> resolución (Tribunal <strong>de</strong> Servicio<br />
Civil en la vía administrativa).<br />
Finalmente, en la hipótesis que los nuevos gobiernos regionales dicten normas sobre materia<br />
laboral, en uso <strong>de</strong> las atribuciones que tienen conferidas por la ley <strong>de</strong> bases <strong>de</strong> la regionalización,<br />
cabe preguntarse cuál es la instancia judicial competente. En el caso planteado es competente la<br />
Sala <strong>de</strong> turno <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong>l Distrito al que correspon<strong>de</strong> el órgano emisor, porque lo<br />
previsto por la Tercera Disposición Transitoria sólo se aplica respecto <strong>de</strong> normas laborales dictadas<br />
por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />
8.- TRÁMITE:<br />
8.1 Admisibilidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda:<br />
La ley señala que interpuesta la <strong>de</strong>manda, la Sala <strong>de</strong>be resolver sobre su admisión a trámite en un<br />
término no mayor a 5 días, para lo que cautela el cumplimiento <strong>de</strong> los requisitos formales que <strong>de</strong>be<br />
contener el escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda conforme lo establece el artículo 11.<br />
Consi<strong>de</strong>ramos que también pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clararse la ineptitud formal <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda en otros dos casos:<br />
Cuando la <strong>de</strong>manda fuera interpuesta vencido los plazos establecidos en la ley para accionar.<br />
Cuando se haya <strong>de</strong>sestimado anteriormente una <strong>de</strong>manda contra la misma norma administrativa,<br />
siempre que se fundamente en iguales vicios <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad; criterio que se<br />
<strong>de</strong>riva <strong>de</strong>l carácter <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong>negatorias <strong>de</strong> la Acción Popular, a que se<br />
refiere el artículo 26 <strong>de</strong> la ley.
8.2 Notificación al órgano emisor <strong>de</strong> la norma<br />
La ley en sus artículos 13 y 14 dispone que se <strong>de</strong>be correr traslado <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción<br />
Popular al órgano emisor <strong>de</strong> la norma administrativa objeto <strong>de</strong>l proceso. En el supuesto que se<br />
<strong>de</strong>man<strong>de</strong>n normas emanadas <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo se notifica al Ministro que la refrendó; si fuesen<br />
varios al primero que la firma. En estos casos, ¿se <strong>de</strong>be notificar al Procurador Cabe recordar que<br />
el artículo 14 <strong>de</strong>l Decreto Ley N 2 17537 <strong>de</strong>nominado Ley <strong>de</strong> Defensa Judicial <strong>de</strong>l Estado, establece<br />
que la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l Estado en juicios" correspon<strong>de</strong> a los procuradores públicos. De la lectura <strong>de</strong> los<br />
autos admisorios <strong>de</strong> las <strong>de</strong>mandas publicados hasta la fecha en el Diario Oficial, se concluye que en<br />
la mayor parte <strong>de</strong> los casos los magistrados han or<strong>de</strong>nado que se notifique simultáneamente al<br />
Ministro que refrenda la norma enjuiciada y al Procurador Público <strong>de</strong>l sector, sin embargo en algún<br />
caso aislado sólo se notificó al Ministro y en otro sólo se corrió traslado al Procurador.<br />
8.3 Publicación <strong>de</strong>l auto admisorio <strong>de</strong> la instancia<br />
El artículo 13 <strong>de</strong> la ley or<strong>de</strong>na la publicación <strong>de</strong>l auto admisorio <strong>de</strong> la instancia, por una sola vez, en<br />
el Diario Oficial "El Peruano" si la acción se promueve en Lima, o en el medio oficial <strong>de</strong> publicidad<br />
que corresponda si la acción se promueve en otro Distrito Judicial.<br />
¿Con qué objeto se publica el auto admisorio<br />
Con la finalidad que la ciudadanía resulte advertida <strong>de</strong> que se está cuestionando en la vía<br />
jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal <strong>de</strong> una <strong>de</strong>terminada norma, y tenga precaución<br />
al aplicarla en el futuro, porque <strong>de</strong> lo contrario podría no haberse percatado que la norma en<br />
cuestión pa<strong>de</strong>ce <strong>de</strong> posibles vicios que pue<strong>de</strong>n dar lugar a su posterior invalidación. 8<br />
¿Se cumple regularmente con este mandato<br />
Parece que sí, aunque la publicación se efectúa con cierto retraso. La primera vez se publicó el 7 <strong>de</strong><br />
Abril <strong>de</strong> 1989, tanto la <strong>de</strong>manda como el auto admisorio. Otros diez casos fueron publicados en las<br />
siguientes fechas: 16 <strong>de</strong> Junio, 5 <strong>de</strong> Julio, 27 <strong>de</strong> Agosto, 23y 27 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1989. De estos se<br />
aprecia que, cuando menos en siete casos, <strong>de</strong>bido a la parquedad <strong>de</strong> la redacción <strong>de</strong> los respectivos<br />
autos, resulta virtualmente imposible i<strong>de</strong>ntificar la norma objeto <strong>de</strong>l juicio constitucional <strong>de</strong> la<br />
Acción Popular, por lo que concluimos que no viene respetando el espíritu, la finalidad <strong>de</strong> la<br />
publicación <strong>de</strong>l auto admisorio dispuesto por la ley.
8.4 Participación <strong>de</strong>l Ministerio Público<br />
La ley or<strong>de</strong>na que la Sala que conoce <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda la ponga en conocimiento <strong>de</strong>l Fiscal Superior<br />
respectivo, pero sin <strong>de</strong>splazamiento <strong>de</strong>l expediente, en sustitución <strong>de</strong>l cual se le remite copia <strong>de</strong>l<br />
escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y sus recaudos; esto con la finalidad <strong>de</strong> evitar retardos que hagan moroso el<br />
trámite.<br />
Se señala en la ley que vencido el plazo <strong>de</strong> 10 días para contestar la <strong>de</strong>manda, la Sala cursa oficio al<br />
Fiscal Superior para que en un plazo no mayor <strong>de</strong> 10 días emita su dictamen, bajo responsabilidad.<br />
Inclusive el artículo 17 <strong>de</strong> la ley supedita la realización <strong>de</strong> la Vista <strong>de</strong> la Causa a la expedición <strong>de</strong>l<br />
dictamen fiscal.<br />
¿Qué suce<strong>de</strong> si se retarda la expedición <strong>de</strong>l dictamen<br />
La Sala <strong>de</strong>be cursar oficio reiterándole al Fiscal y si no obstante persiste en su actitud dilatoria,<br />
entonces comunicará esa omisión al Fiscal <strong>de</strong> la Nación para que adopte las medidas correctivas y<br />
las sanciones a que hubiere lugar.<br />
Tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>mandas tramitadas ante el Fuero <strong>de</strong> Trabajo, la Tercera Disposición Transitoria <strong>de</strong><br />
la ley ha previsto la intervención <strong>de</strong>l Fiscal Superior <strong>de</strong> la Sala Civil <strong>de</strong> turno en la fecha en que se<br />
interpone la <strong>de</strong>manda.<br />
8.5 Prohibición <strong>de</strong> medidas cautelares<br />
La ley ha cuidado <strong>de</strong> establecer expresamente en su artículo 6 que la admisión a trámite <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular no suspen<strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong> la norma impugnada. De esta manera se<br />
prohíbe el otorgamiento <strong>de</strong> medidas cautelares que consistan en la suspensión <strong>de</strong> la norma<br />
<strong>de</strong>mandada, sin perjuicio <strong>de</strong> que opere el control <strong>de</strong> inaplicabilidad a que se refiere el artículo 236<br />
<strong>de</strong> la Constitución, en casos concretos ventilados a través <strong>de</strong> otros tipos <strong>de</strong> litigios.<br />
Consi<strong>de</strong>ramos que el fundamento <strong>de</strong> ese dispositivo resi<strong>de</strong> en la presunción <strong>de</strong> legitimidad <strong>de</strong> la que<br />
disfrutan los actos <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res válidamente constituidos, presunción que tanto es más sólida,<br />
cuanto más directa es la conexión <strong>de</strong>l órgano que expi<strong>de</strong> la norma con la voluntad popular.<br />
Es coherente que el legislador prohíba el otorgamiento <strong>de</strong> medidas cautelares en los procedimientos<br />
<strong>de</strong> acción popular, en razón que las sentencias estimatorias <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda sólo tienen efectividad<br />
para a<strong>de</strong>lante, ex nunca, es <strong>de</strong>cir producen la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong>scalificadas<br />
constitucionalmente recién a partir <strong>de</strong>l día siguiente al <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la resolución que <strong>de</strong>clara<br />
fundada la <strong>de</strong>manda. En cambio, la finalidad esencial <strong>de</strong> la medida cautelar es diferente, consiste en<br />
preservar el objeto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, permitir que se retrotraigan los efectos <strong>de</strong>l fallo a la fecha <strong>de</strong><br />
interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, situación discrepante con este tipo <strong>de</strong> procedimientos constitucionales.
8.6 Sobreseimiento por sustracción <strong>de</strong> materia<br />
La ley establece que si al momento <strong>de</strong> sentenciar la norma impugnada ya no estuviera vigente, los<br />
magistrados estarán obligados a inhibirse y por lo tanto a abstenerse <strong>de</strong> pronunciarse sobre su<br />
presunta inconstitucionalidad. La resolución en tal sentido <strong>de</strong>be publicarse en el medio <strong>de</strong><br />
comunicación correspondiente.<br />
En realidad la <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l procedimiento <strong>de</strong> acción popular por el órgano que<br />
la expidió, importa generalmente una suerte <strong>de</strong> allanamiento a la <strong>de</strong>manda, medida presuntamente<br />
adoptada con el fin <strong>de</strong> evitar un previsible pronunciamiento jurisdiccional adverso.<br />
Otro caso no previsto expresamente por la ley 24968, pero que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong> ella, se presenta cuando<br />
una <strong>de</strong>terminada norma administrativa es elevada <strong>de</strong> jerarquía, como suce<strong>de</strong>ría en la hipótesis <strong>de</strong> un<br />
Decreto Supremo que haya sido objeto <strong>de</strong> una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular y que posteriormente<br />
durante la secuela <strong>de</strong>l proceso, es elevado a rango <strong>de</strong> ley por una ley formal.<br />
8.7 ¿Es proce<strong>de</strong>nte la acumulación <strong>de</strong> procesos<br />
Es pertinente preguntarse acerca <strong>de</strong> si opera la institución procesal <strong>de</strong> la acumulación en la acción<br />
popular. De la lectura <strong>de</strong> los autos admisorios publicados, encontramos que cuando menos en dos<br />
casos personas distintas han interpuesto acciones contra las mismas normas, en momentos distintos<br />
y ante Salas diferentes.<br />
En esta situación, ¿podría solicitarse la acumulación <strong>de</strong> ambos procesos al amparo <strong>de</strong> la Tercera<br />
Disposición Complementaria que permite la aplicación supletoria <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimientos<br />
civiles Si nos remitimos a los dispositivos que regulan la institución <strong>de</strong> la acumulación en el citado<br />
Código adjetivo, encontramos que sólo pue<strong>de</strong> plantearse en primera instancia, y sí los juicios se<br />
siguen en diferentes juzgados se <strong>de</strong>be solicitar ante "el juez que conoce <strong>de</strong>l juicio más antiguo", El<br />
principal efecto que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong> la acumulación y el que pue<strong>de</strong> suscitar mayores controversias,<br />
consiste en la obligada suspensión <strong>de</strong> los juicios que estuvieren más avanzados, "hasta que todos<br />
lleguen al mismo estado, continuando entonces como uno solo". La aplicación irrestricta <strong>de</strong> esta<br />
última regla podría dar lugar a maniobras ten<strong>de</strong>ntes a dilatar la resolución <strong>de</strong> los procesos.
9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN<br />
POPULAR<br />
9.1 Reglas formales:<br />
a) Publicación.<br />
El artículo 20 <strong>de</strong> la ley 24968 or<strong>de</strong>na la publicación <strong>de</strong> las sentencias recaídas en los procedimientos<br />
<strong>de</strong> la acción popular, al día siguiente <strong>de</strong> su expedición, en el mismo medio <strong>de</strong> comunicación en que<br />
se publicó el auto admisorio.<br />
En verdad la publicación oportuna, en especial <strong>de</strong> las sentencias que amparan la <strong>de</strong>manda, reviste<br />
singular relevancia, porque el artículo 22 <strong>de</strong> la ley conce<strong>de</strong> efectividad a las sentencias recién al día<br />
siguiente <strong>de</strong> su publicación.<br />
La publicación obligatoria <strong>de</strong> las sentencias se justifica porque guarda vinculación con los efectos<br />
generales erga omnes que producen. Se argumenta que así como en su momento fue publicada la<br />
norma enjuiciada para hacerla <strong>de</strong> conocimiento general, por lógica consecuencia también <strong>de</strong>be<br />
publicarse la sentencia que <strong>de</strong>scalifica la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la misma norma. Similar argumentación<br />
funciona respecto <strong>de</strong> sentencias que <strong>de</strong>niegan la <strong>de</strong>manda, porque en estos casos la publicación<br />
posibilita la divulgación <strong>de</strong>l resultado <strong>de</strong> los procesos a fin <strong>de</strong> hacer oponible, cuando corresponda,<br />
instituciones como la cosa juzgada prevista en el artículo 26 <strong>de</strong> la ley.<br />
b) Consulta <strong>de</strong> Oficio<br />
El artículo 18 <strong>de</strong> la ley establece que si no se apela <strong>de</strong> las sentencias que amparan la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
acción popular, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Sala <strong>de</strong> los asuntos contenciosoadministrativos<br />
<strong>de</strong> la Corte Suprema, para que resuelva <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los cinco días posteriores a la<br />
recepción <strong>de</strong>l expediente.<br />
Esta consulta <strong>de</strong> oficio es un trámite breve y especial, diferente al que daría lugar la interposición<br />
<strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> apelación, porque no se requiere dictamen <strong>de</strong>l Fiscal Supremo, ni se permite<br />
informes orales <strong>de</strong> las partes, y tampoco culmina en rigor en una sentencia.<br />
El establecimiento <strong>de</strong> la consulta obligatoria <strong>de</strong> las sentencias no apeladas que <strong>de</strong>claran la<br />
inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> una norma, respon<strong>de</strong> a la necesidad <strong>de</strong> que resoluciones <strong>de</strong><br />
tanta trascen<strong>de</strong>ncia cuenten con la ratificación <strong>de</strong> la más elevada instancia judicial.<br />
Sin embargo se aprecia que la ley 24968 omite disponer que se publique la resolución mediante la<br />
cual se absuelve la consulta, como sí lo or<strong>de</strong>na en el artículo 20 respecto <strong>de</strong> sentencias.
Consi<strong>de</strong>ramos que no obstante la acotada omisión, la resolución que absuelve la consulta por<br />
analogía también <strong>de</strong>be ser objeto <strong>de</strong> publicación en el medio <strong>de</strong> comunicación oficial que<br />
corresponda, por las mismas razones que justifican la publicación <strong>de</strong> las sentencias.<br />
En esos casos <strong>de</strong>berá aplicarse, también por analogía, lo dispuesto en la última parte <strong>de</strong>l artículo 22<br />
<strong>de</strong> la ley, para que la resolución judicial tenga vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente al <strong>de</strong> su publicación y<br />
por en<strong>de</strong> <strong>de</strong>termine <strong>de</strong>s<strong>de</strong> esa fecha la inaplicación general <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong>scalificada.<br />
9.2 Sentencias que <strong>de</strong>sestiman las <strong>de</strong>mandas<br />
a) Generan Cosa Juzgada<br />
Conforme al artículo 26 <strong>de</strong> la ley, las sentencias <strong>de</strong>sestimatorias pronunciadas en los procesos <strong>de</strong><br />
acción popular impi<strong>de</strong>n el planteamiento <strong>de</strong> nuevas acciones fundadas en la misma infracción.<br />
La cosa juzgada es una institución <strong>de</strong>l Derecho Procesal propia <strong>de</strong> todos los procedimientos<br />
judiciales, que tiene por finalidad impedir que un conflicto sobre un mismo objeto se repita<br />
in<strong>de</strong>finidamente.<br />
Alguna vez con ocasión <strong>de</strong> comentar el carácter <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las resoluciones <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong><br />
Garantías <strong>Constitucionales</strong> 12 , sostuvimos que en los procesos constitucionales solamente rigen los<br />
límites objetivos <strong>de</strong> la cosa juzgada, es <strong>de</strong>cir, los que según el ilustre procesalista uruguayo Couture<br />
"alu<strong>de</strong>n a la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l objeto, <strong>de</strong>l bien jurídico disputado en el proceso anterior, y a la i<strong>de</strong>ntidad<br />
<strong>de</strong> la causa, es <strong>de</strong>cir <strong>de</strong>l fundamento <strong>de</strong>ducido enjuicio". Por ello, para que opere la cosa juzgada en<br />
la acción popular se requiere <strong>de</strong> dos requisitos: que la norma enjuiciada sea la misma y que la nueva<br />
<strong>de</strong>manda se fundamente en la misma infracción.<br />
Sin embargo, consi<strong>de</strong>ramos razonable que este principio <strong>de</strong> la cosa juzgada ceda en los casos en que<br />
se modifique el precepto constitucional o legal que sirvió <strong>de</strong> referente para confrontar la legitimidad<br />
<strong>de</strong> la norma impugnada. Es <strong>de</strong>cir, nos parece perfectamente válido que se pueda interponer otra vez<br />
una acción popular invocando nuevamente como fundamento la infracción <strong>de</strong>l mismo dispositivo,<br />
pero cuyo texto sea diferente al que existía cuando se juzgó la norma impugnada.<br />
b) Restricción al control <strong>de</strong> inaplicabilidad.<br />
La Quinta Disposición Complementaria <strong>de</strong> la ley 24968 impi<strong>de</strong> a los jueces <strong>de</strong>saplicar las normas<br />
cuya impugnación haya sido <strong>de</strong>sestimada en vía directa mediante la acción popular. Sabemos que el<br />
citado precepto se inspira en su similar <strong>de</strong>l artículo 39 <strong>de</strong> la ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Garantías
<strong>Constitucionales</strong>, que opera también como una restricción legislativa al principio normativo <strong>de</strong>l<br />
control <strong>de</strong> inaplicabilidad consagrado por el numeral 236 <strong>de</strong> la Constitución Política.<br />
En rigor, las sentencias <strong>de</strong>negatorias <strong>de</strong> la acción popular refuerzan la legitimidad <strong>de</strong> las normas que<br />
sobreviven al enjuiciamiento <strong>de</strong> la Magistratura Constitucional. En tal virtud, en a<strong>de</strong>lante, ningún<br />
juez o funcionario podría negarse a su acatamiento so pretexto <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que le conce<strong>de</strong> la<br />
Constitución para <strong>de</strong>saplicarlas en un caso concreto.<br />
Consi<strong>de</strong>ramos que el fundamento <strong>de</strong>l dispositivo mencionado resi<strong>de</strong> en el carácter <strong>de</strong> cosa juzgada<br />
<strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong>negatorias <strong>de</strong> la acción popular y en la necesidad <strong>de</strong> procurar la coherencia <strong>de</strong><br />
las <strong>de</strong>cisiones jurisdiccionales. Asimismo, es preciso concordar el citado dispositivo con el primer<br />
párrafo <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la ley 24968 relativo a la cosa juzgada y comentado en el acápite anterior,<br />
a fin <strong>de</strong> tener presente que la restricción sólo funciona en otro tipo <strong>de</strong> procedimientos siempre que<br />
se pretenda inaplicar una norma apoyándose en las mismas infracciones que fueron <strong>de</strong>sestimadas<br />
por el propio Po<strong>de</strong>r Judicial en el proceso <strong>de</strong> acción popular.<br />
9.3 Sentencias que amparan las <strong>de</strong>mandas.<br />
a) Suplencia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda por <strong>de</strong>ficiente fundamentación.<br />
No obstante que uno <strong>de</strong> los requisitos que <strong>de</strong>be contener el escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular,<br />
según lo dispuesto por el inciso 5) <strong>de</strong>l artículo 11 <strong>de</strong> la ley 24968, es la indicación <strong>de</strong> los<br />
dispositivos constitucionales y/o legales que se suponen violados, el artículo 24 <strong>de</strong>l mismo cuerpo<br />
legal permite que los magistrados fun<strong>de</strong>n las sentencias <strong>de</strong>claratorias <strong>de</strong> inconstitucionalidad o<br />
ilegalidad en la infracción <strong>de</strong> cualquier otro precepto constitucional o legal, aunque no haya sido<br />
invocado en el curso <strong>de</strong>l proceso.<br />
En tal virtud, <strong>de</strong> ese modo se faculta a los jueces <strong>de</strong> la acción popular para someter a la norma<br />
acusada a una confrontación exhaustiva <strong>de</strong> su pureza y legitimidad constitucional.<br />
En Colombia, la Corte Suprema <strong>de</strong> ese país ha <strong>de</strong>jado sentado a través <strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ncia recaída en<br />
procedimientos <strong>de</strong> acción popular <strong>de</strong> inexequibilidad", que la atribución que tiene conferida por las<br />
leyes que regulan los procedimientos constitucionales para agotar el examen <strong>de</strong> la legitimidad <strong>de</strong> la<br />
norma acusada, confrontándola con cualquier otro dispositivo <strong>de</strong> mayor rango, sin restricción<br />
alguna, en realidad es una compensación <strong>de</strong>bida al carácter rígido <strong>de</strong> cosa juzgada, asignado a las<br />
sentencias <strong>de</strong>sestimatorias <strong>de</strong> la acción pronunciadas por la Corte.<br />
Asimismo, autores españoles u a raíz <strong>de</strong>l comentario <strong>de</strong> un dispositivo semejante contenido en el<br />
artículo 39,2 <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional Español, sostienen que un precepto <strong>de</strong>
esa índole, es una <strong>de</strong>rivación <strong>de</strong> la regla iura novit curia, reafirmada por la vigencia <strong>de</strong> principios<br />
inquisitivos, propios <strong>de</strong> los procedimientos constitucionales, que se manifiestan en un<br />
acrecentamiento <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> investigación y dirección <strong>de</strong>l proceso por los Magistrados<br />
<strong>Constitucionales</strong>.<br />
b) Efectos Generales. Inaplicación General<br />
Es positivo que el artículo 22 <strong>de</strong> la ley 24968 asigne en forma expresa efectos generales<br />
invalidatorios <strong>de</strong> las normas contrarias a la Constitución o la ley, a las sentencias recaídas en los<br />
procesos <strong>de</strong> Acción Popular.<br />
Aquello guarda coherencia con la naturaleza esencial <strong>de</strong> la Acción Popular, que por ser una acción<br />
pública pue<strong>de</strong> ejercitarla cualquier ciudadano sin necesidad <strong>de</strong> que tenga que acreditar que la norma<br />
impugnada le ocasiona perjuicios.<br />
La Acción Popular por su carácter <strong>de</strong> mecanismo procesal <strong>de</strong> control, a iniciativa <strong>de</strong> cualquier<br />
ciudadano, para la revisión <strong>de</strong> la constitucionalidad y legalidad <strong>de</strong> las normas administrativas,<br />
produce efectos indudablemente generales que benefician a toda la colectividad.<br />
De esta manera queda legislativamente zanjado el <strong>de</strong>bate con aquellos que, basándose en una<br />
antigua corriente jurispru<strong>de</strong>ncial <strong>de</strong> la Corte Suprema, sostuvieron erróneamente que los alcances o<br />
efectos <strong>de</strong> las resoluciones que <strong>de</strong>claran la inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> una norma sólo se<br />
limitaban al caso concreto <strong>de</strong>mandado.<br />
Pero las sentencias que amparan la Acción Popular ¿<strong>de</strong>jan vigentes las normas <strong>de</strong>scalificadas<br />
o las <strong>de</strong>rogan<br />
Si nos remitimos al tenor <strong>de</strong> los anteproyectos que fueron presentados en el Congreso <strong>de</strong> la<br />
República, encontraremos hasta tres tipos <strong>de</strong> propuestas esbozadas en su momento:<br />
Una, según la cual la sentencia que ampara la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción Popular no podría surtir efectos<br />
<strong>de</strong>rogatorios per se, en razón que la única excepción al principio jurídico <strong>de</strong> que ninguna ley se<br />
<strong>de</strong>roga por otra ley, sería la contenida en los artículos 301 y 302 <strong>de</strong> la Constitución, referidos a las<br />
resoluciones <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional.
Este criterio era asumido por el proyecto <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo que fuera aprobado por la Cámara <strong>de</strong><br />
Senadores en 1982 con el número 809/81-S, que en su artículo 13 disponía la obligación para la<br />
autoridad que expidió la norma <strong>de</strong>scalificada, <strong>de</strong> dictar otra para <strong>de</strong>rogar total o parcialmente la<br />
primera norma, en cumplimiento <strong>de</strong>l mandato <strong>de</strong> la sentencia que ampararía la acción popular, bajo<br />
responsabilidad.<br />
Una segunda posición aparecía en el proyecto que fuera presentado por el Senador Osterling con el<br />
número 624 y que fuera también aprobado por la Cámara <strong>de</strong> Senadores en mayo <strong>de</strong> 1987, que<br />
establecía efectos constitutivos a la sentencia que <strong>de</strong>clarara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular,<br />
lo que <strong>de</strong>terminaría "la inaplicación con efectos generales" <strong>de</strong> las disposiciones sentenciadas.<br />
Finalmente, una tercera posición <strong>de</strong> carácter mixto era asumida por el proyecto que fuera<br />
presentado por el Diputado Joffré Fernán<strong>de</strong>z Valdivieso con otros parlamentarios, con el número<br />
957, que inspirándose en el mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> procedimiento establecido para el Tribunal <strong>de</strong> Garantías<br />
<strong>Constitucionales</strong>, establecía un plazo para que el órgano que expidió la norma ilegal la <strong>de</strong>rogase,<br />
vencido el cual sin que se produjera tal hecho, la sentencia <strong>de</strong> la Corte asumiría recién carácter<br />
constitutivo.<br />
Como po<strong>de</strong>mos apreciar, el común <strong>de</strong>nominador <strong>de</strong> los proyectos reseñados consistía en las dudas<br />
que se tuvieron para otorgarle expresamente carácter <strong>de</strong>rogatorio a las sentencias recaídas en la<br />
Acción Popular. De allí que pareciera que se prefirió optar por una fórmula <strong>de</strong> transacción que<br />
aunque se limita a or<strong>de</strong>nar la "inaplicación" <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong>clarada ilegítima, le asignan efectos<br />
generales.<br />
Sin embargo, se observa que el segundo párrafo <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la ley, se refiere indirectamente a<br />
la <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> la norma como consecuencia <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong> la Acción Popular. De allí que en<br />
nuestro criterio las sentencias que <strong>de</strong>claran fundada la Acción Popular invalidan las normas, las<br />
retiran <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico, <strong>de</strong>terminando <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> entrada en vigencia <strong>de</strong> la<br />
sentencia, que esas normas <strong>de</strong>claradas contrarias a la Constitución o la ley no puedan ejecutarse.
c) Efectos en el Tiempo<br />
Conforme al artículo 22 <strong>de</strong> la ley, las sentencias que amparan la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción Popular surten<br />
efectos a partir <strong>de</strong>l día siguiente al <strong>de</strong> su publicación, es <strong>de</strong>cir producen efectos para a<strong>de</strong>lante, ex<br />
nunc.<br />
En los Sistemas <strong>de</strong> Justicia o Jurisdicción Constitucional para el control <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> carácter<br />
general, po<strong>de</strong>mos clasificar dos modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> sentencias <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />
Las <strong>de</strong>nominadas sentencias "constitutivas", en las que la invali<strong>de</strong>z o anulación <strong>de</strong> la norma<br />
proclamada inconstitucional se produce a partir <strong>de</strong> la fecha en que surte efectos la sentencia,<br />
siempre con efectos para a<strong>de</strong>lante. De esta modalidad participan la gran mayoría <strong>de</strong> or<strong>de</strong>namientos.<br />
Un segundo tipo, lo constituyen las <strong>de</strong>nominadas sentencias "<strong>de</strong>clarativas", que no anulan, sino que<br />
más bien <strong>de</strong>claran o constatan que la norma es "nula" en su origen porque pa<strong>de</strong>ce <strong>de</strong> vicio <strong>de</strong><br />
nulidad congénito, por. ello sus efectos asumen necesariamente carácter retroactivo o ex tune. Por<br />
lo absoluto <strong>de</strong> sus efectos, sólo dos países (Alemania y Portugal) adoptan esta modalidad <strong>de</strong><br />
sentencias.<br />
Las sentencias que estiman las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular son semejantes a las <strong>de</strong> tipo<br />
constitutivo porque surten efectos sólo en a<strong>de</strong>lante. A diferencia <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong> los juicios <strong>de</strong><br />
Amparo, que sí pue<strong>de</strong>n retrotraer sus efectos a la fecha <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />
d) Efectos en cuanto a dispositivos conexos<br />
La ley en su artículo 23, faculta a los Magistrados para exten<strong>de</strong>r los alcances <strong>de</strong> las sentencias que<br />
<strong>de</strong>claran la inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> las normas acusadas, a otros preceptos a los que<br />
<strong>de</strong>ba exten<strong>de</strong>rse por conexión o consecuencia.<br />
Este dispositivo, indudablemente inspirado en el artículo 40 <strong>de</strong> la ley orgánica <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong><br />
Garantías <strong>Constitucionales</strong>, constituye también otra <strong>de</strong>rivación <strong>de</strong>l principio inquisitivo que informa<br />
a los procesos <strong>Constitucionales</strong>.<br />
Los Magistrados no cumplirían el objetivo <strong>de</strong> controlarla constitucionalidad o legalidad <strong>de</strong> las<br />
normas administrativas, si estuvieran impedidos <strong>de</strong> revisar o examinar oficiosamente otras<br />
disposiciones no acusadas por el <strong>de</strong>mandante, pero con las que guarda vinculación. De allí que la
ley 24968 les or<strong>de</strong>ne exten<strong>de</strong>r su pronunciamiento a otros preceptos, ya se trate <strong>de</strong>l mismo cuerpo<br />
legal o no pero con los que exista una clara relación <strong>de</strong> conexión o consecuencia.<br />
e) Carácter vinculante a todos los po<strong>de</strong>res públicos<br />
El segundo párrafo <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la ley 24968 establece que las sentencias pronunciadas en<br />
Acción Popular, prohiben que cualquier órgano <strong>de</strong>l Estado pueda emitir "nueva norma con<br />
contenido parcial o totalmente idéntico a la <strong>de</strong>rogada por mandato judicial", hasta que no se <strong>de</strong>rogue<br />
o modifiquen los dispositivos infringidos.<br />
Lo anterior no es sino una consecuencia <strong>de</strong>l carácter <strong>de</strong>finitivo <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las sentencias.<br />
Sin embargo, no nos queda claro a qué instancia compete <strong>de</strong>terminar si es que una nueva norma<br />
reproduce o no el contenido <strong>de</strong> la anterior norma sentenciada. Parece ser que en estos casos el único<br />
camino consistiría en que se interponga una nueva <strong>de</strong>manda para que los Magistrados se pronuncien<br />
al respecto, lo que sin embargo no respon<strong>de</strong> al propósito <strong>de</strong>l citado precepto.<br />
10.- REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO<br />
PROCESAL CONSTITUCIONAL<br />
La ley 24968, publicada el 22 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1988, regulaba el procedimiento para la acción<br />
popular. Con la entrada en vigencia <strong>de</strong>l Código resulta oportuno hacer un análisis comparado con la<br />
ley que tenía a su cargo la tramitación.<br />
En lo que se refiere al control preventivo sobre las normas formalmente aprobadas pero sin<br />
publicación oficial, regulado en el artículo 5 o <strong>de</strong> la ley, ha sido suprimido <strong>de</strong>l Código Procesal<br />
Constitucional.<br />
El artículo 6 o <strong>de</strong> la ley regulaba el plazo prescriptorio para ejercitar la acción popular, distinguiendo<br />
entre normas violatorias <strong>de</strong> la Constitución (5 años) y normas contrarias a la ley (3 años). El nuevo<br />
Código unifica en un solo plazo <strong>de</strong> 5 años sin hacer trato diferenciado. Asimismo, en el último<br />
párrafo <strong>de</strong> este artículo 6 o se establecía que el plazo prescriptorio se empezaba a contabilizar <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el mismo día <strong>de</strong> publicación <strong>de</strong> la norma. Ahora se cuenta a partir <strong>de</strong>l día siguiente <strong>de</strong> la<br />
publicación.
En lo que se refiere a los requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, el inciso 2) infine <strong>de</strong>l artículo 11° <strong>de</strong> la ley<br />
señalaba expresamente que si el actor era una persona jurídica se <strong>de</strong>bía indicar los datos regístrales<br />
<strong>de</strong> la misma y acompañar el nombramiento o po<strong>de</strong>r otorgado al representante legal. El Código no<br />
hace mención expresa, sin embargo se entien<strong>de</strong> que es un requisito que <strong>de</strong>be cumplirse.<br />
De la lectura <strong>de</strong>l artículo 13° <strong>de</strong> la ley se pue<strong>de</strong> inferir claramente participación <strong>de</strong>l fiscal en el<br />
proceso. Con el nuevo Código esta participación ha quedado suprimida, salvo que actúe como parte<br />
interponiendo la acción en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad.<br />
El artículo 21 <strong>de</strong> la ley señalaba en el segundo párrafo que "si al momento <strong>de</strong> sentenciar la norma<br />
impugnada ya no se encontrara en vigor, la resolución <strong>de</strong>berá ser inhibitoria por sustracción <strong>de</strong> la<br />
materia...". En el Código no se hace mención expresa a esta situación, pero <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que si<br />
la norma es <strong>de</strong>rogada en plena tramitación <strong>de</strong>l proceso la acción popular es <strong>de</strong>clarada improce<strong>de</strong>nte<br />
por sustracción <strong>de</strong> la materia.<br />
En virtud <strong>de</strong>l principio procesal iura novit curia, el artículo 24° disponía la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />
ínconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> normas que no hayan sido invocadas en la <strong>de</strong>manda. El Código<br />
ha suprimido <strong>de</strong> su ámbito regulador esta norma, sin embargo es indiscutible su aplicación.<br />
Por otro lado, con la <strong>de</strong>rogada ley 24968, las sentencias recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción popular<br />
no tenían efecto pro praeterito. Hoy en virtud <strong>de</strong>l artículo 81° <strong>de</strong>l Código se establece que "las<br />
sentencias fundadas recaídas en el proceso <strong>de</strong> acción popular podrán <strong>de</strong>terminar la nulidad, con<br />
efecto retroactivo, <strong>de</strong> las normas impugnadas".<br />
Terminando con el análisis comparado hay que mencionar que el legislador, inspirado en el<br />
principio <strong>de</strong> cosa juzgada, <strong>de</strong>jó expresamente señalado que las sentencias recaídas en los procesos<br />
<strong>de</strong> acción popular constituían normas prohibitivas, con el propósito <strong>de</strong> que cualquier órgano <strong>de</strong>l<br />
Estado, bajo responsabilidad, no pudiera emitir una nueva norma con contenido parcial o totalmente<br />
idéntico a la <strong>de</strong>rogada por mandato judicial (artículo 26°). Esta salvedad no ha sido recogida<br />
expresamente por el Código, pero se entien<strong>de</strong> que está contenida en el principio <strong>de</strong> cosa juzgada<br />
consagrado en el artículo 82°: "Las sentencias (...) recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción popular que<br />
que<strong>de</strong>n firmes tienen autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los po<strong>de</strong>res públicos y<br />
producen efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente a la fecha <strong>de</strong> su publicación".
Por último, en la Cuarta Disposición Complementaria <strong>de</strong> la ley se hace mención únicamente a las<br />
costas que <strong>de</strong>be asumir el Estado o el accionante. El Código, sin embargo, sólo habla <strong>de</strong> los costos.<br />
10.1 Legitimación.-<br />
“ARTÍCULO 84<br />
La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular pue<strong>de</strong> ser interpuesta por cualquier persona.”<br />
A diferencia <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad que sólo pue<strong>de</strong> ser interpuesta, <strong>de</strong> conformidad<br />
con el artículo 203° <strong>de</strong> la Constitución, por el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República, el Fiscal <strong>de</strong> !a Nación, el<br />
Defensor <strong>de</strong>l Pueblo, el 25% <strong>de</strong>l número legal <strong>de</strong> congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas<br />
comprobadas por el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones, los Presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> las Regiones, los Alcal<strong>de</strong>s<br />
Provinciales, los Colegios Profesionales en materias <strong>de</strong> su especialidad o el 1% <strong>de</strong> ciudadanos si se<br />
trata <strong>de</strong> una or<strong>de</strong>nanza municipal, en el proceso <strong>de</strong> acción popular la legitimación activa recae en<br />
cualquier persona. Por consiguiente son titulares <strong>de</strong> la acción los ciudadanos peruanos en el<br />
ejercicio pleno <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos, los extranjeros con resi<strong>de</strong>ncia en el Perú, las personas jurídicas o<br />
constituidas en el país a través <strong>de</strong> sus representantes legales, entre otros.<br />
En efecto, la primera acción popular interpuesta en el marco <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada ley 24968 fue incoada<br />
por una asociación civil, la Asociación Nacional <strong>de</strong> Retirados <strong>de</strong> las Fuerzas Policiales, contra un<br />
artículo <strong>de</strong> un reglamento aprobado por <strong>de</strong>creto supremo. Lo que quiere <strong>de</strong>cir que la expresión<br />
persona no sólo abarca a las naturales sino también a las jurídicas.<br />
Más bien lo que cabe plantearse es si el Ministerio Público todavía está legitimado para interponer<br />
la acción popular en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad <strong>de</strong> acuerdo con su atribución constitucional establecida<br />
en el inciso 1) <strong>de</strong>l artículo 159° <strong>de</strong> la Constitución, que es el <strong>de</strong>, "promover <strong>de</strong> oficio, o a petición<br />
<strong>de</strong> parte la acción judicial en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad y <strong>de</strong> los intereses públicos tutelados por el<br />
<strong>de</strong>recho". El artículo 4 o <strong>de</strong> la ley 24968 se lo concedía y lo hizo así porque entendía que formaba<br />
parte <strong>de</strong> sus atribuciones constitucionales, en consecuencia nos parece que no existe obstáculo para<br />
que pueda plantearlo si lo cree oportuno, pese a que se trata <strong>de</strong> una entidad pública y no <strong>de</strong> una<br />
persona. Asimismo, recuér<strong>de</strong>se bien pue<strong>de</strong> aplicarse en forma supletoria el artículo IV <strong>de</strong>l Título<br />
Preliminar <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.
10.2 Competencia<br />
La competencia se <strong>de</strong>termina en razón <strong>de</strong> la ubicación territorial <strong>de</strong>l órgano que emite la norma<br />
impugnada <strong>de</strong> inconstitucionalidad o <strong>de</strong> ilegalidad. Pero también se alu<strong>de</strong> a una competencia por<br />
razón <strong>de</strong> la materia. El artículo 85° dice "la Sala correspondiente por razón <strong>de</strong> la materia". Se<br />
entien<strong>de</strong> en este caso, que si la norma impugnada es <strong>de</strong> naturaleza penal la sala competente será la<br />
penal, la sala civil para las materias <strong>de</strong> esta clase y así sucesivamente. En los casos que no haya sala<br />
establecida para la materia, lo será la civil supletoriamente.<br />
Como el proceso <strong>de</strong> acción popular proce<strong>de</strong> contra cualquier autoridad, no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que las<br />
Salas <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong>l Distrito Judicial correspondiente, sólo son competentes frente a las<br />
normas que emanan <strong>de</strong>l gobierno regional o local. Somos <strong>de</strong> la opinión que si se trata <strong>de</strong> un órgano<br />
emisor con ubicación territorial en un <strong>de</strong>terminado gobierno regional o local sin que forme parte <strong>de</strong><br />
su estructura orgánica ni administrativa, pero que el radio <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> su normatividad no traspasa<br />
la circunscripción territorial correspondiente, la sala competente es la <strong>de</strong>l distrito judicial que<br />
correspon<strong>de</strong>, entendiéndose en estos casos que la <strong>de</strong> Lima tiene naturaleza residual.<br />
10.3 Demanda.-<br />
“ARTÍCULO 86<br />
La <strong>de</strong>manda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:<br />
1) La <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> la Sala ante quien se interpone.<br />
2) El nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante.<br />
3) La <strong>de</strong>nominación precisa y el domicilio <strong>de</strong>l órgano emisor <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l<br />
proceso.<br />
4) El petitorio, que compren<strong>de</strong> la indicación <strong>de</strong> la norma o normas constitucionales y/o<br />
legales que se suponen vulneradas por la que es objeto <strong>de</strong>l proceso.<br />
5) Copia simple <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso precisándose el día, mes y año <strong>de</strong> su<br />
publicación.<br />
6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.<br />
7) La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado”
Como en cualquier proceso, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be estar bien planteada y para ello <strong>de</strong>be estar redactada<br />
con or<strong>de</strong>n y con claridad, en estilo sencillo, sin galimatías ni errores <strong>de</strong> sintaxis. Como cabeza <strong>de</strong><br />
proceso, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be contener elementos mínimos <strong>de</strong> admisibilidad.<br />
La <strong>de</strong>manda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:<br />
La <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> la Sala ante quien se interpone.- Con el objeto <strong>de</strong> establecer la competencia en<br />
razón <strong>de</strong>l territorio y la materia (juez competente).<br />
El nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante.- Elemento indispensable para <strong>de</strong>finir la relación<br />
jurídica procesal válida (legitimado activo).<br />
La <strong>de</strong>nominación precisa y el domicilio <strong>de</strong>l órgano emisor <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso.- Con el<br />
mismo objeto que el inciso anterior. Hay que establecer la relación jurídica procesal válida y es <strong>de</strong><br />
necesidad, como es obvio, emplazar a la otra parte en el proceso si la <strong>de</strong>manda cumple con todos los<br />
requisitos <strong>de</strong> forma (legitimado pasivo).<br />
El petitorio, que compren<strong>de</strong> la indicación <strong>de</strong> la norma o normas constitucionales y/o legales que se<br />
suponen vulneradas por la que es objeto <strong>de</strong>l proceso.- La <strong>de</strong>manda que no señala con precisión y<br />
exactitud la norma o las normas que se suponen vulneradas serán <strong>de</strong>claradas inadmisibles, porque el<br />
petitorio no está completo y es impreciso.<br />
Copia simple <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso precisándose el día, mes y año <strong>de</strong> su publicación.-<br />
Requisito <strong>de</strong> forma que se entien<strong>de</strong> necesario para facilitar a la Sala correspondiente, sobre todo en<br />
los lugares apartados <strong>de</strong> Lima, la norma que es objeto <strong>de</strong> impugnación, a fin <strong>de</strong> pueda ser evaluada<br />
en su legalidad o constitucionalidad. La copia simple no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse como una prueba sino<br />
como un simple anexo exigido por la ley.<br />
Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.- Los fundamentos son siempre <strong>de</strong> puro <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>recho, por la naturaleza propia <strong>de</strong>l proceso, que supone un control abstracto <strong>de</strong> constitucionalidad<br />
y/o <strong>de</strong> legalidad.<br />
La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado<br />
El proceso <strong>de</strong> acción popular, a diferencia <strong>de</strong> lo que acontece con el hábeas corpus y el hábeas data,<br />
requiere <strong>de</strong> patrocinio <strong>de</strong> abogado que autoriza el escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, acompañada también <strong>de</strong> la<br />
firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante o <strong>de</strong> su representante o apo<strong>de</strong>rado.<br />
Adicionalmente, a la <strong>de</strong>manda se <strong>de</strong>ben acompañar las copias que sean suficientes con la finalidad<br />
<strong>de</strong> emplazar al órgano emisor una vez que se haya <strong>de</strong>clarado su admisibilidad.
10.4 Plazo.-<br />
“ARTÍCULO 87<br />
El plazo para interponerla <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular prescribe a los cinco años contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el día siguiente <strong>de</strong> publicación <strong>de</strong> la norma.”<br />
El artículo 6 o <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada ley 24968 señalaba que la acción popular prescribía a los cinco años<br />
contra normas violatorias <strong>de</strong> la Constitución y a los tres años contra normas que contravenían la ley.<br />
En ambos casos, los plazos comenzaban a contarse a partir <strong>de</strong>l día <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma<br />
cuestionada. La razón para el cambio es obvia. La violación <strong>de</strong> una ley por parte <strong>de</strong> un reglamento o<br />
norma infralegal, <strong>de</strong> carácter general, es también en esencia inconstitucional, ya que contradice el<br />
principio <strong>de</strong> jerarquía normativa establecida en el artículo 51° <strong>de</strong> la Constitución.<br />
El Código nos trae dos diferencias. En primer lugar unifica en cinco años el plazo <strong>de</strong> prescripción,<br />
bien se trate <strong>de</strong> normas que contradicen la Constitución, o bien <strong>de</strong> aquellas que contravienen la ley.<br />
En segundo lugar, el llamado plazo <strong>de</strong> prescripción no corre <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día <strong>de</strong> la publicación, sino que<br />
empieza a contarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma cuestionada.<br />
El Código vuelve a repetir el error <strong>de</strong> llamar "prescripción" a lo que es en realidad un plazo <strong>de</strong><br />
caducidad, porque el cumplimiento <strong>de</strong>l tiempo señalado para interponer la <strong>de</strong>manda no sólo<br />
extinguen el <strong>de</strong>recho sino también la acción.<br />
10.5 Admisibilidad e Improce<strong>de</strong>ncia.-<br />
“ARTÍCULO 88<br />
Interpuesta la <strong>de</strong>manda, la Sala resuelve su admisión <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un plazo no mayor <strong>de</strong> cinco días<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> su presentación. Si <strong>de</strong>clara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo<br />
para subsanarlo. Si <strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia y la <strong>de</strong>cisión fuese apelada, pondrá la resolución<br />
en conocimiento <strong>de</strong>l emplazado.”<br />
El Código establece que la Sala resuelve la admisibilidad <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> acción popular en un plazo<br />
que no pue<strong>de</strong> exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cinco días contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la presentación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda. La admisibilidad<br />
se dirige a prevenir el cumplimiento <strong>de</strong> los requisitos formales <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, conforme lo<br />
establece el artículo 86°: a) juez competente; b) i<strong>de</strong>ntificación y domicilio <strong>de</strong>l legitimado activo; 3)<br />
i<strong>de</strong>ntificación y domicilio <strong>de</strong>l legitimado pasivo, que es el órgano emisor <strong>de</strong> la norma
inconstitucional o ilegal; 4) el petitorio, que compren<strong>de</strong> la indicación <strong>de</strong> la norma o normas<br />
constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas (objeto <strong>de</strong>l proceso); 5) anexos exigidos por<br />
la ley (copia simple <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso precisándose el día, mes y año <strong>de</strong> su<br />
publicación); 6) los fundamentos en que se sustenta la pretensión; 7) la firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, o <strong>de</strong><br />
su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado.<br />
El plazo para la subsanación <strong>de</strong> la inadmisibilidad <strong>de</strong>clarada pue<strong>de</strong> variar, según el criterio <strong>de</strong> la<br />
Sala y teniendo en consi<strong>de</strong>ración la dificultad <strong>de</strong> cumplir con el requisito omitido. Como dice el<br />
Código, la propia Sala precisa el requisito incumplido y establece hasta cuando el <strong>de</strong>mandante<br />
pue<strong>de</strong> subsanar el vicio o los vicios <strong>de</strong> forma.<br />
En cuanto a la improce<strong>de</strong>ncia. En el proceso <strong>de</strong> acción popular la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser rechazada <strong>de</strong><br />
plano cuando concurren análogamente los mismos motivos que se establecen para el proceso <strong>de</strong><br />
acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad en el artículo 104° <strong>de</strong>l Código: 1) cuando se haya interpuesto<br />
vencido el plazo previsto en el artículo 87°; 2) Cuando la Sala hubiere <strong>de</strong>sestimado una <strong>de</strong>manda<br />
sustancialmente igual en cuanto al fondo; o 3) Cuando la Sala carezca <strong>de</strong> competencia para conocer<br />
la norma impugnada; 4) también es improce<strong>de</strong>nte la <strong>de</strong>manda que se interpone contra una norma<br />
que no es objeto <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong> acción popular, y 5) cuando ha habido sustracción <strong>de</strong> materia. Por<br />
ejemplo si la norma ha sido <strong>de</strong>rogada antes <strong>de</strong> emitirse sentencia, o cuando ha sido elevada a rango<br />
<strong>de</strong> ley en virtud <strong>de</strong> una ley formal.<br />
Como no pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong> otro modo, la resolución que <strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>be estar<br />
<strong>de</strong>bidamente motivada. Cuando la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia es apelada se corre traslado al<br />
emplazado que no pue<strong>de</strong> ser otro que el órgano emisor <strong>de</strong> la norma. Pero <strong>de</strong>be tenerse en cuenta lo<br />
que <strong>de</strong>ja sentado el artículo 89° <strong>de</strong>l Código en su segundo y tercer párrafo, que pensamos también<br />
es <strong>de</strong> aplicación cuando se trata <strong>de</strong> la apelación contra la <strong>de</strong>cisión que <strong>de</strong>creta la improce<strong>de</strong>ncia. La<br />
reproducimos textualmente: "Si la norma objeto <strong>de</strong>l proceso ha sido expedida con participación <strong>de</strong><br />
más <strong>de</strong> un órgano emisor, se emplazará al <strong>de</strong> mayor jerarquía. Si se trata <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong> igual nivel<br />
jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso <strong>de</strong> normas<br />
dictadas por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; sí fuesen<br />
varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> operar,<br />
correspon<strong>de</strong> notificar al órgano que asumió sus funciones".
10.6 Emplazamiento y publicación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.-<br />
“ARTÍCULO 89<br />
Admitida la <strong>de</strong>manda, la Sala confiere traslado al órgano emisor <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso<br />
y or<strong>de</strong>na la publicación <strong>de</strong>l auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong><br />
la <strong>de</strong>manda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la <strong>de</strong>manda se promueve en<br />
Lima, o en el medio oficial <strong>de</strong> publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito<br />
Judicial. Si la norma objeto <strong>de</strong>l proceso ha sido expedida con participación <strong>de</strong> más <strong>de</strong> un órgano<br />
emisor, se emplazará al <strong>de</strong> mayor jerarquía. Si se trata <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong> igual nivel jerárquico, la<br />
notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso <strong>de</strong> normas dictadas<br />
por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al<br />
que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> operar, correspon<strong>de</strong><br />
notificar al órgano que asumió sus funciones.<br />
Con este artículo y los que siguen a continuación el Código ingresa a regular propiamente la<br />
tramitación <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> acción popular, aun cuando podría <strong>de</strong>cirse que el trámite se da inicio con<br />
la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />
En primer lugar, hay que emplazar al órgano emisor <strong>de</strong> la norma que es objeto <strong>de</strong>l proceso y<br />
publicar el auto admisorio. En correspon<strong>de</strong>ncia con la garantía <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso, éste <strong>de</strong>be incluir<br />
una relación sucinta <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda. Jorge Danos, citando a Pazco Cosmópolís,<br />
sostiene y creemos que con razón, que el auto admisorio se publica "con la finalidad que la<br />
ciudadanía resulte advertida <strong>de</strong> que se está cuestionando en la vía jurisdiccional la legitimidad<br />
constitucional y/o legal <strong>de</strong> una <strong>de</strong>terminada norma, y tenga precaución al aplicarla en el futuro,<br />
porque <strong>de</strong> lo contrario podría no haberse percatado que la norma en cuestión pa<strong>de</strong>ce <strong>de</strong> posibles<br />
vicios que pue<strong>de</strong>n dar lugar a su posterior invalidación". La publicación, con perdón <strong>de</strong> ser repetitivos<br />
frente a lo que dice el Código tiene lugar por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la<br />
<strong>de</strong>manda se promueve en Lima, o en el medio oficial <strong>de</strong> publicidad que corresponda si aquella se<br />
promueve en otro distrito judicial. Por el principio <strong>de</strong> gratuidad, los gastos <strong>de</strong> la publicación corren<br />
por cuenta <strong>de</strong>l Estado.<br />
Una innovación <strong>de</strong> la ley es la supresión <strong>de</strong> la participación <strong>de</strong>l Ministerio Público como tercero. El<br />
fiscal pue<strong>de</strong> ser parte en el proceso, ya sea como legitimado activo o pasivo, pero ya no emite
dictamen previo a la sentencia como tercero interviniente. La ley 24968 estipulaba que vencido el<br />
plazo para la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, la Sala <strong>de</strong>bía cursar oficio al fiscal para que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un<br />
plazo no mayor <strong>de</strong> diez días contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su recepción, emitiera su respectivo dictamen. El oficio<br />
no suponía traslado <strong>de</strong>l expediente. Su participación no tenía sentido y lo único que producía era<br />
dilación innecesaria y perjudicial.<br />
En lo <strong>de</strong>más que es regulado por la ley, no requiere <strong>de</strong> mayor explicación porque se entien<strong>de</strong> <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
su propia literalidad. Se trata <strong>de</strong> simples reglas para <strong>de</strong>terminar el legitimado pasivo. Cuando la<br />
norma ha sido emitida por dos órganos, se emplaza al <strong>de</strong> mayor jerarquía. Si son <strong>de</strong> igual nivel, al<br />
que firmó primero el texto normativo. Cuando la norma emana <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, el<br />
emplazamiento se hace al Ministro que lo refrenda. SÍ firman varios al que haya firmado primero. Y<br />
si el órgano ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> operar, se notifica al que asumió sus funciones.<br />
Pero todo esto no se trata más que <strong>de</strong> un error. El emplazado tiene que ser el procurador público que<br />
correspon<strong>de</strong>, cuando se trata <strong>de</strong> órganos o po<strong>de</strong>res sin personería jurídica y los representantes<br />
legales o apo<strong>de</strong>rados, cuando gozan <strong>de</strong> personería jurídica, como suce<strong>de</strong> con los gobiernos locales y<br />
regionales. El control <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong> la norma, no es un juicio intuito personae para juzgar<br />
la conducta <strong>de</strong> quien firmó la norma cuestionada, sino que es un proceso abstracto <strong>de</strong><br />
constitucionalidad que se dirige contra la propia norma en sí. Es ella y no la conducta <strong>de</strong>l<br />
funcionario la que <strong>de</strong>be pasar, en la terminología utilizada por Kelsen, por la tasación <strong>de</strong> su<br />
regularidad directa o indirecta con la Constitución.<br />
10.7 Requerimiento <strong>de</strong> antece<strong>de</strong>ntes.-<br />
“ARTICULO 90<br />
La Sala pue<strong>de</strong>, <strong>de</strong> oficio, or<strong>de</strong>nar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente<br />
conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto <strong>de</strong>l proceso, <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong> un plazo no mayor <strong>de</strong> diez días, contado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la notificación <strong>de</strong> dicho auto, bajo<br />
responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas <strong>de</strong> reserva pertinentes para los expedientes y las<br />
normas que asilo requieran.”<br />
El artículo 90° repite el artículo 15° <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada ley 24698. Se intuye que lo que se persigue con<br />
una disposición <strong>de</strong> esta naturaleza es el tomar conocimiento <strong>de</strong> los motivos que llevaron al órgano
emisor a expedir la norma cuestionada. Pero parece que en un procedimiento que por su propia<br />
naturaleza es <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho, los anexos que pue<strong>de</strong>n pedirse <strong>de</strong> oficio resultan innecesarios.<br />
La remisión <strong>de</strong> los informes por el emplazado <strong>de</strong>be hacerse en el plazo improrrogable no mayor a<br />
diez días, que se cuentan a partir <strong>de</strong> la notificación <strong>de</strong>l auto admisorio.<br />
Cuando la ley señala que la Sala dispondrá las medidas <strong>de</strong> reserva pertinentes para los expedientes y<br />
las normas que así lo requieran, se entien<strong>de</strong> que ello sólo es posible cuando están en juego intereses<br />
públicos, como la seguridad nacional, el or<strong>de</strong>n público, la salubridad o la intimidad personal, etc.<br />
10.8 Contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.-<br />
“artículo 91<br />
La contestación <strong>de</strong>berá cumplir con los mismos requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, en lo que corresponda.<br />
El plazo para contestar la <strong>de</strong>manda es <strong>de</strong> diez días.”<br />
El plazo para contestar la <strong>de</strong>manda es <strong>de</strong> diez días, igual como acontecía en la legislación <strong>de</strong>rogada.<br />
La absolución <strong>de</strong>l emplazamiento <strong>de</strong>be cumplir con los mismos requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, en lo que<br />
correspon<strong>de</strong>. Es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong>be estar bien redactada, con or<strong>de</strong>n y claridad, en estilo sencillo, sin<br />
galimatías ni errores <strong>de</strong> sintaxis. También la <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> la Sala ante quien se dirige el<br />
contradictorio, el nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado. La <strong>de</strong>nominación precisa y el<br />
domicilio <strong>de</strong>l órgano que contesta la <strong>de</strong>manda, así como la firma <strong>de</strong>l emplazado o <strong>de</strong> su<br />
representante o apo<strong>de</strong>rado y <strong>de</strong>l abogado patrocinante.<br />
En cuanto al petitorio <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y sobre la fundamentación que contiene el contradictorio, el<br />
emplazado no pue<strong>de</strong> conciliar, transar, <strong>de</strong>sistirse, ni allanarse o reconocer la <strong>de</strong>manda porque su<br />
obligación es <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r la constitucionalidad o legalidad <strong>de</strong> la norma que es objeto <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
acción popular, tal como ocurre en los procesos <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
Tampoco proce<strong>de</strong> el abandono. El proceso sólo termina por sentencia. Porque como dice el artículo<br />
106° <strong>de</strong>l Código, perfectamente reconducible al proceso <strong>de</strong> acción popular, "admitida la <strong>de</strong>manda, y<br />
en atención al interés público <strong>de</strong> la pretensión discutida, [la Sala correspondiente] impulsará el<br />
proceso <strong>de</strong> oficio con prescin<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la actividad o interés <strong>de</strong> las partes".
10.9 VISTA DE LA CAUSA.-<br />
“ARTÍCULO 92<br />
Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora<br />
para la vista <strong>de</strong> la causa, la que ocurrirá <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días posteriores a la contestación <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong> vencido el plazo para hacerlo. A la vista <strong>de</strong> la causa, los abogados pue<strong>de</strong>n<br />
informar oralmente. La Sala expedirá sentencia <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días siguientes a la vista”<br />
Como dice el Código, la vista <strong>de</strong> la causa se lleva a cabo en el día y hora fijados por la Sala, que<br />
tiene que producirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días posteriores a la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda o <strong>de</strong><br />
vencido dicho plazo sin que se haya contestado.<br />
La vista <strong>de</strong> la causa es el acto procesal en el cual la Sala <strong>de</strong> la Corte Superior correspondiente<br />
examina la constitucionalídad y/o ilegalidad <strong>de</strong> la norma cuestionada. En esta etapa los abogados <strong>de</strong><br />
las partes pue<strong>de</strong>n informar oralmente. Tanto el examen <strong>de</strong> la Sala como el informe <strong>de</strong> los abogados<br />
<strong>de</strong>be avocarse a lo que es propio <strong>de</strong> un proceso abstracto <strong>de</strong> control <strong>de</strong> constitucionalidad (en este<br />
caso indirecto). El análisis es <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho que pone a prueba los límites materiales <strong>de</strong> la norma,<br />
es <strong>de</strong>cir, la compatibilidad <strong>de</strong> su contenido con la Constitución o la ley. O la ínconstitucionalidad<br />
formal si es que se ha omitido los procedimientos establecidos para su producción. En sentido<br />
contrario, solo se trata <strong>de</strong> comprobar si se han cumplido todos los trámites establecidos en la ley<br />
para su aprobación.<br />
Algo importante. Si la <strong>de</strong>manda ha sido <strong>de</strong>clarada fundada pero el órgano emisor no ha apelado, por<br />
disposición <strong>de</strong>l artículo 95° <strong>de</strong>l Código, los autos <strong>de</strong>berán elevarse en consulta a la Sala<br />
Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema (vid infra artículo 95°).<br />
10.10 Apelación y trámite.-<br />
“ARTICULO 93<br />
Contra la sentencia proce<strong>de</strong> recurso <strong>de</strong> apelación el cual contendrá la fundamentación <strong>de</strong>l error,<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y<br />
Social <strong>de</strong> la Corte Suprema dará traslado <strong>de</strong>l recurso concediendo cinco días para su absolución<br />
y fijando día y hora para la vista <strong>de</strong> la causa, en la misma resolución. Dentro <strong>de</strong> los tres días<br />
siguientes <strong>de</strong> recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen<br />
oralmente a la vista <strong>de</strong> la causa.”
El artículo es sumamente claro. En segunda y última instancia, el proceso <strong>de</strong> acción popular es <strong>de</strong><br />
conocimiento <strong>de</strong> la Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema. En el artículo 18° <strong>de</strong> la<br />
legislación anterior la Sala competente era la encargada <strong>de</strong> los asuntos contencioso-administrativos.<br />
Para apelar, el Código establece un plazo <strong>de</strong> cinco días que se cuentan <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente <strong>de</strong><br />
notificada la sentencia <strong>de</strong> primera instancia. El recurso Impugnatorio <strong>de</strong>be circunscribirse a<br />
fundamentar por qué el fallo no está arreglado a <strong>de</strong>recho. La Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la<br />
Corte Suprema corre traslado <strong>de</strong>l recurso, para su absolución, por cinco días. En la misma resolución<br />
<strong>de</strong> traslado se fija día y hora para la vista. Las partes tienen tres días para solicitar el informe<br />
oral <strong>de</strong> sus abogados en esta fase <strong>de</strong>l iterprocesal.<br />
Aquí también el Código establece cambios en la tramitación. Antes, al recibir el expediente la Sala<br />
lo ponía a disposición <strong>de</strong> las partes por el término <strong>de</strong> "cinco días simultáneos", vencido el cual<br />
pasaba a conocimiento <strong>de</strong>l fiscal correspondiente para su dictamen en un plazo no mayor <strong>de</strong> diez<br />
días. Una vez emitido el dictamen la Sala recién señalaba día y hora para la vista <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong> los cinco días que lo recibió.<br />
El trámite es hoy más expeditivo. Aunque el artículo 93° <strong>de</strong>ja en manos <strong>de</strong> la Sala fijar el día y la<br />
hora para la vista <strong>de</strong> la causa, ésta se establece en la resolución que corre traslado <strong>de</strong> la apelación a<br />
la otra parte. Se entien<strong>de</strong> que la vista <strong>de</strong>be tener lugar en un plazo razonable y que <strong>de</strong>be ser más<br />
rápido que antes, en la medida que ya no participa el Ministerio Público emitiendo dictámenes.<br />
10.11 Medida Cautelar.-<br />
“ARTÍCULO 94<br />
Proce<strong>de</strong> solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria <strong>de</strong> primer grado. El<br />
contenido cautelar está limitado a la suspensión <strong>de</strong> la eficacia <strong>de</strong> la norma consi<strong>de</strong>rada<br />
vulneratoria por el referido pronunciamiento”.<br />
Teniendo en consi<strong>de</strong>ración que <strong>de</strong> acuerdo con el artículo 81° <strong>de</strong>l Código, infine, las sentencias<br />
fundadas en procesos <strong>de</strong> acción popular pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>terminar la nulidad con efectos retroactivos y<br />
erga omnes <strong>de</strong> las normas impugnadas, el Código permite como medida cautelar la suspensión <strong>de</strong> su<br />
eficacia. En tal circunstancia, para conce<strong>de</strong>rla, la Sala <strong>de</strong>be tener en cuenta la gravedad <strong>de</strong>l vicio
inconstitucional o ilegal y sólo pue<strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r cuando ha habido sentencia estimatoria <strong>de</strong> primera<br />
instancia, en la medida que produce un grado <strong>de</strong> verosimilitud <strong>de</strong> la pretensión.<br />
La medida cautelar sirve para garantizar el respeto <strong>de</strong> la ley que siempre se presume constitucional<br />
en tanto que el reglamento es aplicación y acatamiento <strong>de</strong> la ley. Esa es la diferencia <strong>de</strong> por qué en<br />
los procesos <strong>de</strong> acción popular hay medida cautelar pero no en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
10.12 Consulta.-<br />
“ARTÍCULO 95<br />
Si la sentencia que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda no es apelada, los autos se elevarán en consulta<br />
a la Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en<br />
un plazo no mayor <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que es recibido el expediente.”<br />
La institución <strong>de</strong> la consulta no es una prerrogativa <strong>de</strong> las partes ya que sólo proce<strong>de</strong> <strong>de</strong> oficio, por<br />
imposición <strong>de</strong> la ley, sin que pueda el juez incorporarlo a otra clase <strong>de</strong> proceso que no haya sido<br />
contemplado por el legislador. Es <strong>de</strong> trámite obligatorio y tiene lugar <strong>de</strong> oficio. Su fundamento está<br />
en que los bienes o los intereses en juego trascien<strong>de</strong>n al <strong>de</strong> las partes. En el caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
acción popular el objeto que es la norma <strong>de</strong>clarada ilegal o inconstitucional pero que no ha sido<br />
apelada, es <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público y lleva implícito un problema <strong>de</strong> seguridad y eficacia <strong>de</strong>l sistema<br />
jurídico.<br />
El artículo 82° <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional en su último párrafo, establece que las sentencias<br />
recaídas en el proceso <strong>de</strong> acción popular podrían <strong>de</strong>terminar la nulidad, con efecto retroactivo y<br />
general, <strong>de</strong> las normas impugnadas y, que en tal supuesto, la sentencia <strong>de</strong>terminará sus alcances en<br />
el tiempo. De ahí que resulte lógico y necesario que la Sala Especializada en asuntos<br />
constitucionales <strong>de</strong> la máxima instancia <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, lleve a cabo una revisión sobre el<br />
control <strong>de</strong> constitucionalidad y/o legalidad llevada a cabo por la Sala correspondiente <strong>de</strong> la Corte<br />
Superior.<br />
La norma preten<strong>de</strong> establecer unidad y criterios <strong>de</strong> interpretación uniformes. Recuér<strong>de</strong>se el segundo<br />
párrafo <strong>de</strong>l artículo VI <strong>de</strong>l Título Preliminar: "Los jueces no pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> aplicar una norma<br />
cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad o en un<br />
proceso <strong>de</strong> acción popular". Como el principio <strong>de</strong>l store <strong>de</strong>cisis, <strong>de</strong> aplicación al control difuso en el
sistema <strong>de</strong>l commom law, la norma bajo comentario busca los mismos objetivos. Que el peso <strong>de</strong> la<br />
Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema convierta en obligatoria la interpretación o la<br />
<strong>de</strong>cisión asumida, a tal punto que no exista ningún tribunal ni juez <strong>de</strong> inferior jerarquía que<br />
inapliqu e una ley en un juicio nuevo si la Sala Constitucional ha hecho <strong>de</strong> ella una interpretación<br />
conforme a la Constitución.<br />
Se absuelven en el plazo <strong>de</strong> cinco días. Sin ningún trámite. No hay participación <strong>de</strong> abogados ni<br />
informes orales ni presentación <strong>de</strong> escritos. Aunque el Código no lo dice, pensamos que <strong>de</strong><br />
conformidad con la naturaleza <strong>de</strong> la institución, durante la tramitación <strong>de</strong> la consulta los efectos <strong>de</strong><br />
la resolución <strong>de</strong> primera instancia se suspen<strong>de</strong>n hasta la <strong>de</strong>cisión que asuma la Sala Constitucional y<br />
Social <strong>de</strong> la Corte Suprema.<br />
En relación con el control difuso, que no es el caso <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong> acción popular, el inciso 3) <strong>de</strong>l<br />
artículo 408° <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, por ejemplo, dispone que proce<strong>de</strong> la consulta en aquellas<br />
resoluciones <strong>de</strong> primera instancia en las que no habiendo sido apeladas, el juez prefiere la norma<br />
constitucional a una legal ordinaria. Este mismo Código adjetivo señala que en segunda instancia<br />
también proce<strong>de</strong> la consulta cuando no se ha recurrido a la apelación y se ha preferido la<br />
Constitución a la ley. También en materia civil la competencia <strong>de</strong> la revisión está a cargo <strong>de</strong> la Sala<br />
Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> la República.<br />
10.13 SENTENCIA.-<br />
“ARTÍCULO 96<br />
La sentencia expedida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa será publicada en<br />
el mismo medio <strong>de</strong> comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no<br />
sustituye la notificación <strong>de</strong> las partes. En ningún caso proce<strong>de</strong> el recurso <strong>de</strong> casación.”<br />
El artículo es tan claro que releva <strong>de</strong> mayores comentarios. El plazo para expedir sentencia es <strong>de</strong><br />
diez días posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa. Se publica en el mismo medio don<strong>de</strong> se publicó el auto<br />
admisorio, sin que ello implique que no se tenga que notificar a las partes. No proce<strong>de</strong> el recurso <strong>de</strong><br />
casación. ¡Qué más pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse!<br />
Algunas disquisiciones personales pue<strong>de</strong>n ser sin embargo pertinentes. En primer lugar, se <strong>de</strong>be<br />
recordar lo establecido en el artículo 82° <strong>de</strong>l Código, en el sentido que "Las Sentencias <strong>de</strong>l Tribunal
Constitucional en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción<br />
popular que que<strong>de</strong>n firmes tienen autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los po<strong>de</strong>res<br />
y producen efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente a la fecha <strong>de</strong> su publicación". Esto quiere <strong>de</strong>cir,<br />
que las sentencias recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción popular constituyen - como lo <strong>de</strong>cía el artículo<br />
26° <strong>de</strong> la ley 24968 — normas prohibitivas para que cualquier órgano <strong>de</strong>l Estado, bajo responsabilidad,<br />
emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la <strong>de</strong>rogada por mandato<br />
judicial, en tanto no sea <strong>de</strong>rogada o modificada la norma constitucional o legal infringida. Este<br />
artículo no ha sido tomado por el Código pero es obvio que se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> como una consecuencia<br />
lógica <strong>de</strong>l artículo 82.<br />
Otro aspecto que aunque no tiene que ver con la tramitación sino con el modo <strong>de</strong> sentenciar en los<br />
procesos orgánicos, es que la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad, si se produce, no<br />
necesariamente tiene que fundarse en la norma constitucional o legal invocada, sino que como una<br />
expresión <strong>de</strong>l principio iura novit curia, la Sala respectiva pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la nulidad amparándose en<br />
la violación <strong>de</strong> preceptos legales o constitucionales que no han sido consi<strong>de</strong>rados por el<br />
<strong>de</strong>mandante. Aunque el Código no lo dice es obvio que así se produzca, porque no pue<strong>de</strong> haber<br />
ninguna norma en el or<strong>de</strong>namiento que trasgreda el principio constitucional establecido en el<br />
artículo 51° <strong>de</strong> la Constitución: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las<br />
<strong>de</strong>más normas <strong>de</strong> inferior jerarquía, y así sucesivamente.<br />
El artículo 26° <strong>de</strong> la ley 24968 lo contemplaba.<br />
10.14 Costos.-<br />
“Artículo 97<br />
Si la sentencia <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda se impondrán los costos que el juez establezca, los<br />
cuales serán asumidos por el Estado. Si la <strong>de</strong>manda fuere <strong>de</strong>sestimada por el Juez, éste podrá<br />
con<strong>de</strong>nar al <strong>de</strong>mandante al pago <strong>de</strong> los costos cuando estime que incurrió en manifiesta<br />
temeridad. En todo lo no previsto en materia <strong>de</strong> costos, será <strong>de</strong> aplicación supletoria lo previsto<br />
en el Código Procesal Civil.”<br />
La ley 24968 no hablaba <strong>de</strong> costos sino <strong>de</strong> costas. La Disposición Complementaria Cuarta <strong>de</strong> esta<br />
norma <strong>de</strong>cía que "si la acción popular es amparada, el importe <strong>de</strong> las costas será asumido por el<br />
Estado; en caso contrario, las asumirá el accionante.
Como se sabe, los costos están representados por los honorarios profesionales <strong>de</strong>l abogado <strong>de</strong> quien<br />
ha vencido enjuicio, más un cinco por ciento que se <strong>de</strong>stina al Colegio <strong>de</strong> Abogados <strong>de</strong>l distrito<br />
judicial respectivo (artículo 411° <strong>de</strong>l Código Procesal Civil).<br />
Las costas, en cambio, constituyen las tasas judiciales, los honorarios <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong> auxilio<br />
judicial y los <strong>de</strong>más gastos judiciales realizados en el proceso (artículo 410° <strong>de</strong>l Código Procesal<br />
Civil).<br />
Aun cuando el cambio es notorio, la ley <strong>de</strong>ja en manos <strong>de</strong> la Sala <strong>de</strong>cidir si con<strong>de</strong>na al <strong>de</strong>mandante<br />
al pago <strong>de</strong> costos que sólo proce<strong>de</strong>rá si se ha actuado con temeridad. Se entien<strong>de</strong> que cuando la<br />
<strong>de</strong>manda ha sido <strong>de</strong>clarada fundada, es el Estado la parte vencida, situación en la cual <strong>de</strong>berá pagar<br />
los honorarios profesionales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante. ¿Cómo se fijan De acuerdo con lo señalado por el<br />
Código Procesal Civil que se aplica en este caso <strong>de</strong> modo supletorio. Dice el artículo 418° <strong>de</strong> este<br />
cuerpo adjetivo <strong>de</strong> leyes: "Para hacer efectivo el cobro <strong>de</strong> los costos, el vencedor <strong>de</strong>berá acompañar<br />
documento indubitable y <strong>de</strong> fecha cierta que acredite su pago, así como <strong>de</strong> los tributos que<br />
correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobará el monto".
CAPÍTULO VII<br />
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO<br />
1. INTRODUCCIÓN<br />
En los últimos 20 años, en América Latina hemos asistido a un proceso cada vez más creciente,<br />
y al parecer irreversible, <strong>de</strong> fortalecimiento <strong>de</strong> los mecanismos e instituciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la<br />
Constitución. Al establecimiento <strong>de</strong> tribunales constitucionales, o <strong>de</strong> salas supremas<br />
especializadas al interior <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, se ha observado una paulatina<br />
constitucionalización <strong>de</strong> diversos institutos procesales, tales como la acción <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, el hábeas data, el conflicto entre órganos constitucionales, etc.<br />
Uno <strong>de</strong> los más novedosos y que el grueso <strong>de</strong> la doctrina ha entendido inmerso en esta<br />
expansión <strong>de</strong> la justicia constitucional 1 , es aquel que en las constituciones <strong>de</strong> Colombia y Perú se ha<br />
venido en <strong>de</strong>nominar “Acción <strong>de</strong> Cumplimiento”. En términos generales, éste es un proceso<br />
mediante el cual los particulares pue<strong>de</strong>n reparar agravios a ciertos <strong>de</strong>rechos e intereses subjetivos<br />
<strong>de</strong>rivados <strong>de</strong>l incumplimiento, por parte <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s o funcionarios públicos, <strong>de</strong> mandatos<br />
establecidos en normas con rango <strong>de</strong> ley o en actos administrativos.<br />
Sin embargo, su introducción no ha sido pacífica y exenta <strong>de</strong> problemas, en especial, en<br />
aquellos países don<strong>de</strong> también se ha incorporado el proceso <strong>de</strong> amparo. En el ámbito teórico, por<br />
ejemplo, se ha <strong>de</strong>stacado que su introducción habría sido innecesaria, pues su objeto estaría en<br />
cierta forma cubierto por el Amparo que, como se sabe, tiene como finalidad proteger <strong>de</strong>rechos<br />
constitucionales en los casos que se violen o amenacen <strong>de</strong> violarse, ya sea por acciones u omisiones<br />
<strong>de</strong> funcionarios, autorida<strong>de</strong>s o particulares 2 .<br />
1<br />
2<br />
Cf. en particular, Germán Bidart Campos, El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires 1995,<br />
pág. 340 y sgtes. Héctor Fix Zamudio, “Los <strong>de</strong>rechos humanos y su protección jurídica y procesal en Latinoamérica”, en<br />
Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez (Coordinadores), Derechos Humanos (Memoria <strong>de</strong>l IV Congreso Nacional <strong>de</strong> Derecho<br />
Constitucional), Tomo 3, UNAM, México 2001, pág. 12-14.<br />
Samuel Abad, "El mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)", en Ius et Veritas, Año<br />
VII, N° 7, Lima 1993, pág. 7
Por cierto, no sólo se le ha emparentado con el Amparo por omisión 3 . Otro tanto se ha<br />
hecho con Acción <strong>de</strong> la inconstitucionalidad por omisión, proceso constitucional existente en los<br />
or<strong>de</strong>namientos <strong>de</strong> Portugal 4 y Brasil 5 , que en <strong>de</strong>terminado momento también se ha pretendido<br />
subsumir en el ámbito <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento 6 .<br />
La incertidumbre teórica sobre los contornos <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, como era <strong>de</strong><br />
esperarse, se ha extrapolado al ámbito jurispru<strong>de</strong>ncial, don<strong>de</strong> se ha podido observar la reproducción<br />
<strong>de</strong> tales problemas, a los que se han sumado otros tópicos <strong>de</strong> no menor interés 7 . Ciertamente el<br />
estado <strong>de</strong> confusión sobre el significado, el ámbito <strong>de</strong> protección y un sinnúmero <strong>de</strong> cuestiones<br />
conexas con la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, no sólo tiene su origen en el tratamiento dispar que se le<br />
ha brindado a nivel jurispru<strong>de</strong>ncial o doctrinal. Ha contribuido en mucho la Constitución <strong>de</strong> 1993,<br />
que la ha introducido en el título relativo a las “garantías constitucionales”, cuando la Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento no tiene por objeto resolver controversias <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> aplicación y vigencia <strong>de</strong> la<br />
Constitución.<br />
Precisamente, el propósito <strong>de</strong> este trabajo es realizar una aproximación preliminar a dicho<br />
proceso, teniendo como punto <strong>de</strong> referencia el regulado por la Constitución peruana <strong>de</strong> 1993. Para<br />
ello se analizará sus antece<strong>de</strong>ntes en el <strong>de</strong>recho comparado, naturaleza, la clase <strong>de</strong> inactividad que<br />
da origen al proceso, para finalmente exponer tentativamente cierta tipología <strong>de</strong> las omisiones<br />
susceptibles <strong>de</strong> control mediante este proceso.<br />
2. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO<br />
COMPARADO<br />
Lo primero que tal vez tenga que <strong>de</strong>stacarse es que la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento no es un<br />
proceso que, ex novo, haya aportado el <strong>de</strong>recho constitucional latinoamericano al conjunto <strong>de</strong><br />
instrumentos procesales <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución. Como veremos <strong>de</strong>spués, no sólo no es un<br />
3<br />
4<br />
5<br />
6<br />
7<br />
Es el caso también <strong>de</strong> César Landa, “La acción <strong>de</strong> cumplimiento en el proyecto <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>l Perú <strong>de</strong> 1993”, en<br />
Revista <strong>de</strong>l Foro, Año LXXXI, N° 1, Lima 1993, pág. 57.<br />
Cfr. Joaquim Gómez Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituçao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pág. 967<br />
y sgtes.<br />
Cfr. Luiz Pinto Ferreira, Curso <strong>de</strong> Direito Constitucional, Editora Saraiva, Sao Paulo 1999, pág. 427.<br />
Cfr. Carlos Mesía, "La primera Acción <strong>de</strong> Cumplimiento y la inconstitucionalidad por omisión", en Diálogo con la<br />
Jurispru<strong>de</strong>ncia, Año II, N° 2, Lima 1995, pág. 19 y sgtes.<br />
Cf. Edgar Carpio Marcos, “Cuestiones procesales en la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento”, en Diálogo con la Jurispru<strong>de</strong>ncia, N° 24,<br />
Lima 2001, pág.
“proceso constitucional”, sino que, en lo que tiene <strong>de</strong> proceso ordinario (rectius: administrativo),<br />
cuenta con una inveterada tradición en el <strong>de</strong>recho inglés, cuyos orígenes se remontan al siglo XVI,<br />
data en la que aproximadamente se forja el Writ of Mandamus. De allí se expan<strong>de</strong> a los Estados<br />
Unidos y paulatinamente se irradia en líneas generales a ciertos países <strong>de</strong> esta parte <strong>de</strong>l Continente,<br />
como es el caso <strong>de</strong> Colombia, algunas constituciones provinciales <strong>de</strong> Argentina, sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
mencionar al Perú.<br />
Por ello, antes <strong>de</strong> abordar siquiera superficialmente lo que suce<strong>de</strong> en estos países <strong>de</strong> la<br />
región, tal vez pueda ser esclarecedor <strong>de</strong>tenernos en el recuento <strong>de</strong> algunos prece<strong>de</strong>ntes en el<br />
Derecho Comparado.<br />
2.1. Writ of Mandamus<br />
Los actuales Writ, <strong>de</strong>nominación que aún mantienen los mecanismos o procesos que se han<br />
establecido en el <strong>de</strong>recho sajón 8 , tienen sus antece<strong>de</strong>ntes en los <strong>de</strong>nominados King´s Writs, que<br />
hacia el siglo XII el Monarca inglés institucionaliza en el manejo <strong>de</strong> la cosa pública 9 . Inicialmente<br />
fueron ór<strong>de</strong>nes que empleaba el Rey para <strong>de</strong>splegar sus tropas, cobrar impuestos, nombrar<br />
funcionarios y realizar diversos actos públicos. Después, y como consecuencia <strong>de</strong> su frecuente uso<br />
en el ámbito <strong>de</strong>l acceso a los tribunales <strong>de</strong> la Corona, toman la forma <strong>de</strong> <strong>de</strong>cretos, mandamientos,<br />
proveídos u or<strong>de</strong>nes dictados por el Rey con el objeto <strong>de</strong> que los jueces y tribunales <strong>de</strong> la Corona<br />
tomaran conocimiento <strong>de</strong> los procesos promovidos por los súbditos ingleses 10 . Con el paso <strong>de</strong>l<br />
tiempo, se convirtieron en proveídos dictados por los jueces, dirigidos al <strong>de</strong>mandado en un proceso<br />
“para comparecer en juicio a contestar la <strong>de</strong>manda, rendir pruebas y formular alegaciones” 11 .<br />
En la actualidad, los Writs <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho procesal inglés son, como se ha dicho ya, la<br />
<strong>de</strong>nominación que reciben los mecanismos procesales que allí se prevén en materia penal, civil, etc.,<br />
y así ha sido recepcionado también en el Derecho Norteamericano. En este último país, como<br />
recuerda Fix Zamudio 12 , <strong>de</strong>s<strong>de</strong> 1938 el nomen <strong>de</strong> writs ha variado por el Prerrogative or<strong>de</strong>rs, que<br />
compren<strong>de</strong>, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> los procedimientos <strong>de</strong> prohibition y certiorari, al Mandamus.<br />
8<br />
9<br />
Cfr. Oscar Rabasa, “Diferencias entre el Juicio <strong>de</strong> Amparo y los recursos constitucionales norteamericanos”, en Revista<br />
Mexicana <strong>de</strong> Derecho Público, Vol. 1, N° 4, México 1947, pág. 398-401.<br />
Cfr. Marta Morineau, Una introducción al Common Law, UNAM, México 1998, pág. 15-16.<br />
10 Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado <strong>de</strong>l Common Law, Edit. Porrúa, México 1982,<br />
pág. 81.<br />
11<br />
Ibi<strong>de</strong>m, pág. 84.<br />
12 Héctor Fix Zamudio, La protección jurídica y procesal <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM-<br />
Civitas, Madrid 1982, pág. 90.
El Writ of Mandamus, cuya aparición como tal se remonta al siglo XIV, constituye un<br />
proceso judicial cuyo objeto es obtener un mandato <strong>de</strong>l Juez por virtud <strong>de</strong>l cual se or<strong>de</strong>na que las<br />
autorida<strong>de</strong>s cumplan con sus obligaciones 13 . Según su <strong>de</strong>finición clásica, “es el mandamiento que<br />
dicta un tribunal competente en nombre <strong>de</strong>l Estado o soberano, dirigido a otro tribunal inferior o a<br />
cualquier autoridad administrativa, or<strong>de</strong>nando la ejecución <strong>de</strong> un <strong>de</strong>ber impuesto por la ley” 14 . En<br />
su versión norteamericana, cabe interponer el Writ o la prerrogative or<strong>de</strong>rs of mandamus por<br />
obligaciones no discrecionales <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s, no encontrándose entre las personas contra las<br />
que se pue<strong>de</strong> promover el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República; por lo general, tampoco los Secretarios <strong>de</strong><br />
Estado, el Congreso <strong>de</strong> la Unión, las legislaturas estaduales y los gobernadores <strong>de</strong> Estados; en tanto<br />
que el Po<strong>de</strong>r Judicial no es competente para or<strong>de</strong>nar ejecuten sus <strong>de</strong>beres o ejerzan sus faculta<strong>de</strong>s 15 ,<br />
pues se entien<strong>de</strong> (aunque últimamente se haya puesto en <strong>de</strong>bate) que el ejercicio <strong>de</strong> tales<br />
atribuciones constituyen cuestiones políticas no justiciables 16 . En todos los <strong>de</strong>más casos, a través <strong>de</strong>l<br />
Writ of Mandamus se exige el cumplimiento <strong>de</strong> las obligaciones que imponen las leyes a los<br />
funcionarios 17 .<br />
Su ejercicio no proce<strong>de</strong> por obligaciones incumplidas en cualquier clase <strong>de</strong> norma jurídica.<br />
Una limitación <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> la práctica jurispru<strong>de</strong>ncial, como lo ha puesto <strong>de</strong> relieve Oscar O.<br />
Rabasa, es que dicho Writ es un procedimiento <strong>de</strong> “carácter civil exclusivamente, y sólo cabe, por<br />
tanto, cuando la obligación reclamada <strong>de</strong> la autoridad responsable, proviene <strong>de</strong> un precepto legal<br />
civil” 18 , y no <strong>de</strong> aquellas que <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong>l incumplimiento <strong>de</strong> un precepto constitucional 19 .<br />
2.2. El contencioso administrativo <strong>de</strong> con<strong>de</strong>na<br />
Por cierto, idéntica pretensión pue<strong>de</strong> hacerse valer en <strong>de</strong>terminados países europeos y<br />
también en algunos latinoamericanos; no a través <strong>de</strong> un proceso especial y autónomo, sino en el<br />
13 En Inglaterra, el writ of mandamus sirve como “judicial control of administrative action”. Cfr. E.C.S. Wa<strong>de</strong> y A.W. Bradley,<br />
Consstitutional and Administrative Law, Longman group, London 1993, pág. 713 y sgtes.<br />
14<br />
Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pág. 641.<br />
15<br />
Ibi<strong>de</strong>m, pág. 644.<br />
16<br />
Tal criterio se inicia con la famosa sentencia Marbury vs Madison (íntegra y en castellano en la Revista Mexicana <strong>de</strong><br />
Derecho Público, N° 3, México 1947, pág. 317-343). En efecto, tal famosa sentencia no sólo es el origen <strong>de</strong>l control<br />
judicial <strong>de</strong> constitucionalidad, sino que también constituye el prece<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> lo que en la práctica judicial americana se<br />
conocería como la doctrina <strong>de</strong> las political questions. El origen <strong>de</strong> esta sentencia, por lo <strong>de</strong>más se inició precisamente,<br />
con la interposición <strong>de</strong> un writ of mandamus. Allí, Marshall, que fue el Magistrado ponente, hace alusión precisamente a<br />
esta primera configuración <strong>de</strong>l writ of mandamus, citando a Blackstone y Lord Mansfield.<br />
17<br />
Cfr. J.M. Othon Sidou, Do Mandado <strong>de</strong> Seguranca, Livraria Freitas, Sao Paulo 1959, pág. 19-21. H.H..A. Cooper, Diez<br />
ensayos sobre “common law”, UNMSM, Lima 1967, pág. 123-124.<br />
18<br />
Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pág. 642.<br />
19<br />
Sobre el tema <strong>de</strong> la inconstitucionalidad por omisión en Estados Unidos, pue<strong>de</strong> verse: Robert A. Schapiro, “El<br />
mandamiento judicial legislativo: una garantía frente a la inactividad inconstitucional <strong>de</strong>l legislador”, en Cua<strong>de</strong>rnos<br />
<strong>Constitucionales</strong> <strong>de</strong> la Cátedra <strong>de</strong> Fadrique Furió Ceriol, Nº 20-21, 1997, pág. 73 y sgtes. Cfr. Francisco Fernán<strong>de</strong>z<br />
Segado, La dogmática <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima 1994, pág. 160 y sgtes.
contencioso administrativo. En Europa, es el caso <strong>de</strong> lo que suce<strong>de</strong> en Alemania y España.<br />
Tratándose <strong>de</strong>l primero, el inciso 1° <strong>de</strong>l artículo 42 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Jurisdicción Contenciosa<br />
Administrativo (<strong>de</strong>l 21 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1960) prevé, al lado <strong>de</strong> la tradicional “pretensión <strong>de</strong><br />
anulación” 20 , que se pue<strong>de</strong> hacer valer en el contencioso administrativo, la posibilidad <strong>de</strong> que el<br />
administrado pueda incoar tutela judicial ante omisiones <strong>de</strong> la administración impuestas por la ley,<br />
esto es, promover una “pretensión <strong>de</strong> con<strong>de</strong>na” frente a la inactividad administrativa 21 .<br />
También es la misma situación <strong>de</strong> lo que actualmente suce<strong>de</strong> en España, cuyo artículo 29 <strong>de</strong><br />
la Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, <strong>de</strong> 1998, legitima que las personas agraviadas<br />
por la omisión <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminado tipo <strong>de</strong> prestaciones puedan promover un contencioso<br />
administrativo 22 .<br />
En América Latina similar ten<strong>de</strong>ncia pue<strong>de</strong> observarse en algunos países, como Venezuela<br />
y Perú. Por lo que hace al mo<strong>de</strong>lo venezolano cabe indicar que los artículos 42, ord. 23, y 182, ord.<br />
1, <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia (<strong>de</strong> 1976) prevén como atribución <strong>de</strong> la<br />
jurisdicción contencioso-administrativa la facultad <strong>de</strong> “conocer la abstención o negativa <strong>de</strong> los<br />
funcionarios nacionales (o <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s estadales o municipales en su caso) a cumplir<br />
<strong>de</strong>terminados actos que estén obligados por las leyes, cuando sea proce<strong>de</strong>nte, en conformidad con<br />
ellas” 23 .<br />
En tanto que en el Perú, el artículo 4.2 <strong>de</strong> la reciente Ley <strong>de</strong>l Contencioso Administrativo<br />
(N°. 27584) ha previsto la posibilidad <strong>de</strong> que el administrado pueda incoar pretensiones frente a<br />
omisiones <strong>de</strong> la administración pública, distintas <strong>de</strong> las <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong>l silencio<br />
negativo administrativo.<br />
20<br />
21<br />
22<br />
23<br />
Entre la abundante bibliografía al respecto, Eduardo García <strong>de</strong> Enterría, Curso <strong>de</strong> Derecho Administrativo, T. II, Editorial<br />
Civitas, Madrid 1989, pág. 608 y sgtes. Jesús Gonzáles Pérez, Manual <strong>de</strong> Derecho Procesal Administrativo, Editorial<br />
Civitas, Madrid 1992, pág. 207 y sgtes.<br />
Cfr. Antonio Esteban Drake, El Derecho Público Subjetivo como instrumentación técnica <strong>de</strong> las liberta<strong>de</strong>s públicas y el<br />
problema <strong>de</strong> la legitimación procesal, Edit. Civitas, Madrid 1981, pág. 41-42. Karl-Peter Sommermann, “La justicia<br />
administrativa alemana”, en Javier Barnez Vásquez (Coordinador), La justicia administrativa en el Derecho Comparado,<br />
Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 81 y sgtes.<br />
Entre la abundante literatura que a propósito <strong>de</strong> la nueva Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ha<br />
producido en el país ibérico, pue<strong>de</strong> señalarse el comentario <strong>de</strong> Tomás <strong>de</strong> la Cuadra Salcedo a dicha disposición,<br />
publicada en la Revista Española <strong>de</strong> Derecho Administrativo, Nº 100, 1998 (Número monográfico <strong>de</strong>dicado a realizar un<br />
comentario integral <strong>de</strong> la referida ley <strong>de</strong>l contencioso administrativo español), pág. 294 y sgtes. Martha García Pérez, El<br />
objeto <strong>de</strong>l proceso contencioso, Edit. Aranzadi, Madrid 1999, pág. 94 y sgtes.<br />
Cfr, para el caso venezolano, Allan Brewer-Carías, Nuevas ten<strong>de</strong>ncias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela,<br />
Cua<strong>de</strong>rnos <strong>de</strong> la Cátedra Allan Brewer-Carías <strong>de</strong> Derecho Administrativo-<strong>Universidad</strong> Católica Andrés Bello, N° 4, Edit.<br />
Jurídica Venezolana, Caracas 1993, págs. 116-121.
En casi todos estos países, la doctrina ha sido unánime en reconocer que con su regulación se cierra<br />
una brecha histórica en la lucha por someter al control judicial todas las formas <strong>de</strong> actuación<br />
administrativa, inveteradamente circunscrita sólo al enjuiciamiento <strong>de</strong> actos (expresos o presuntos)<br />
y hacer caso omiso a las violaciones al or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong>rivados <strong>de</strong> la inactividad <strong>de</strong> la<br />
Administración Pública 24 .<br />
2.3. Los mandamientos <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional provincial <strong>de</strong> Argentina<br />
En América Latina, el país que quizá más acentuada influencia norteamericana tenga en<br />
materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público sea Argentina. Ello se pue<strong>de</strong> corroborar en la ingente literatura<br />
existente, pero también en la legislación y jurispru<strong>de</strong>ncia, tanto a nivel fe<strong>de</strong>ral como provincial.<br />
En este último ámbito, por ejemplo, son numerosas sus constituciones provinciales que<br />
siguiendo el mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong>l writ of mandamus <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho norteamericano, han previsto lo que allí se<br />
<strong>de</strong>nomina el “mandamiento <strong>de</strong> ejecución”, esto es, instrumentos procesales autónomos, con los<br />
cuales el administrado pue<strong>de</strong> solicitar que jurisdiccionalmente se compela al cumplimiento <strong>de</strong><br />
obligaciones no atendidas por la administración.<br />
Tal es el caso, por ejemplo, <strong>de</strong> las constituciones <strong>de</strong> las provincias <strong>de</strong> Entre Rios (art. 26),<br />
Formosa (art. 33) y <strong>Santa</strong> Cruz (art. 18), que establecen: “Siempre que una ley u or<strong>de</strong>nanza<br />
imponga a un funcionario o corporación pública <strong>de</strong> carácter administrativo un <strong>de</strong>ber expresamente<br />
<strong>de</strong>terminado, todo aquel en cuyo interés <strong>de</strong>ba ejecutarse el acto o que sufriese perjuicio material,<br />
moral o político, por la falta <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber, pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar ante los tribunales su<br />
ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria <strong>de</strong> la obligación legal y <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento <strong>de</strong> ejecución”.<br />
Otro tanto es lo que suce<strong>de</strong> con el artículo 39 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> Jujuy, que señala:<br />
“Siempre que una ley u or<strong>de</strong>nanza impusiere a un funcionario o entidad pública un <strong>de</strong>ber<br />
expresamente <strong>de</strong>terminado, toda persona que sufriere un perjuicio <strong>de</strong> cualquier naturaleza por su<br />
incumplimiento, pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar ante el juez la ejecución, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un plazo pru<strong>de</strong>ncial, <strong>de</strong>l acto<br />
que se hubiere rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria <strong>de</strong> los hechos<br />
<strong>de</strong>nunciados y <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho invocado, librará el mandamiento para exigir el cumplimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber<br />
omitido en el plazo que fijare”.<br />
24<br />
Cf. Las interesantes reflexiones <strong>de</strong> Juan Alfonso <strong>Santa</strong>maría Pastor, “Sobre el origen y evolución <strong>de</strong> la reclamación<br />
administrativa”, en Revista <strong>de</strong> Administración Pública, N° 77, Madrid 1975, pág. 81-138.
Con ligeras variantes en la redacción, idénticos mandamientos <strong>de</strong> ejecución se han previsto<br />
en las constituciones <strong>de</strong> Chaco (art. 25), La Rioja (art. 28, segundo párrafo), Chubut (art. 59) y Rio<br />
Negro (art. 44) 25 .<br />
Como pue<strong>de</strong> observarse <strong>de</strong> la simple <strong>de</strong>scripción anterior, si bien a nivel fe<strong>de</strong>ral no se ha<br />
previsto un instrumento semejante al writ of mandamus, tal vacío se viene supliendo a nivel <strong>de</strong> las<br />
constituciones provinciales, asegurando al ciudadano que las omisiones <strong>de</strong> la administración que le<br />
ocasionen agravio no que<strong>de</strong>n inmunes <strong>de</strong> control.<br />
2.4. El Mandado <strong>de</strong> Injunçao <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho procesal constitucional brasileño<br />
La Constitución brasileña <strong>de</strong> 1988 ha sido bastante pródiga en la incorporación <strong>de</strong> nuevos<br />
instituciones procesales constitucionales. Al lado <strong>de</strong>l Mandado <strong>de</strong> Segurança, una versión lusitana<br />
<strong>de</strong>l Juicio <strong>de</strong> Amparo mexicano, y la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad, ha establecido procesos no tan<br />
usuales en el <strong>de</strong>recho comparado.<br />
Uno <strong>de</strong> ellos, si bien con antece<strong>de</strong>ntes en el <strong>de</strong>recho constitucional portugués es el proceso<br />
<strong>de</strong> inconstitucionalidad por omisión. Distinto, aunque emparentado, es también el Mandado <strong>de</strong><br />
Injunçao previsto en la fracción LXXI <strong>de</strong> su artículo 5°, a tenor <strong>de</strong>l cual: “Se conce<strong>de</strong> el<br />
Mandamiento <strong>de</strong> Injunçao siempre que la falta <strong>de</strong> norma reglamentaria impida el ejercicio <strong>de</strong> los<br />
<strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y<br />
la ciudadanía”.<br />
No obstante su nomen iuris, este proceso dista mucho <strong>de</strong> analogarse al que parecería ser su<br />
antece<strong>de</strong>nte más próximo en el <strong>de</strong>recho anglosajón: a saber, el Writ of Injuntion. En efecto, mientras<br />
el Writ of Injuntion constituye un proceso cuyo objeto consiste en imponer medidas prohibitivas, <strong>de</strong><br />
no hacer “algo” que se consi<strong>de</strong>ra lesivo a un <strong>de</strong>recho o un interés subjetivo 26 ; el Mandado <strong>de</strong><br />
Injunçao brasileño, por el contrario, proce<strong>de</strong> cuando la ausencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo legislativo <strong>de</strong> ciertas<br />
normas constitucionales impi<strong>de</strong> que <strong>de</strong>terminados <strong>de</strong>rechos subjetivos <strong>de</strong> naturaleza constitucional<br />
(entre los cuales hay que compren<strong>de</strong>r a los relativos a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía)<br />
puedan ser ejercitados. El objeto <strong>de</strong>l proceso es dispensar <strong>de</strong> eficacia a <strong>de</strong>terminados <strong>de</strong>rechos<br />
25<br />
26<br />
Cf. Germán Bidart Campos, El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la Constitución y su fuerza normativa, citado, pág. 341 y sgtes.<br />
J.M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos colectivos. Habeas Corpus, Açao Popular, Mandado <strong>de</strong> Segurança,<br />
Forense, Rio <strong>de</strong> Janeiro 1977, pág. 45-46.
constitucionales cuyo ejercicio requiere normalmente <strong>de</strong> reglamentación legislativa y evitar <strong>de</strong> ese<br />
modo que la ausencia, silencio, inactividad o mora <strong>de</strong>l legislador promuevan que esta clase <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>vengan, como ha afirmado Luiz Pinto Ferreira, en meras “ilusiones constitucionales” 27 .<br />
Mediante el Mandado <strong>de</strong> Injunçao, por cierto, el Juez no suple la carencia <strong>de</strong><br />
reglamentación legislativa (cuestión que en el Derecho Procesal Constitucional brasileño ni siquiera<br />
se ha reservado a la “Acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad por omisión” 28 ), sino más bien, como expresa<br />
Afonso da Silva, permite la realización concreta <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y prerrogativas postergadas en su<br />
goce 29 .<br />
Si algún antece<strong>de</strong>nte tiene el Mandado <strong>de</strong> Injunçao 30 entre los writs <strong>de</strong>l Common Law ese<br />
es con el Writ of Mandamus, en la medida que ambos proce<strong>de</strong>n frente a omisiones <strong>de</strong><br />
comportamientos <strong>de</strong>bidos. Sin embargo, más allá <strong>de</strong> este dato concreto, entre ellos existen<br />
diferencias verda<strong>de</strong>ramente notables. Así, mientras que con el Mandado <strong>de</strong> Injunçao se persigue<br />
una <strong>de</strong>claración judicial concreta <strong>de</strong> la omisión legislativa inconstitucional, en la que los efectos<br />
estimatorios <strong>de</strong> la sentencia se traducirán en la obtención <strong>de</strong> una “or<strong>de</strong>n judicial que garantice, en el<br />
caso concreto, el ejercicio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s constitucionales y <strong>de</strong> las prerrogativas<br />
inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía, inviables por la ausencia normativa” 31 ; el writ<br />
of mandamus no tiene por objeto proteger la efectividad <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho constitucional,<br />
sino únicamente permitir que una autoridad o funcionario <strong>de</strong> la administración pública cumpla con<br />
una obligación o mandato establecido en una norma legal, que impi<strong>de</strong> o posterga el disfrute <strong>de</strong> un<br />
interés o <strong>de</strong>recho subjetivo <strong>de</strong>l mismo rango que la norma incumplida.<br />
El cumplimiento <strong>de</strong> lo <strong>de</strong>bido, cuya exigencia se persigue normalmente a través <strong>de</strong>l writ of<br />
mandamus, pue<strong>de</strong> ser consecuencia <strong>de</strong> la falta <strong>de</strong> reglamentación <strong>de</strong> una ley o, simplemente, <strong>de</strong> la<br />
no realización <strong>de</strong> un acto (administrativo) que le era exigido; a diferencia <strong>de</strong>l Mandado <strong>de</strong> Injunçao,<br />
27<br />
28<br />
29<br />
30<br />
31<br />
Luiz Pinto Ferreira, “La concepción <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos individuales y las ilusiones constitucionales”, en Ius et Praxis, N° 17,<br />
Lima 1991, pág. 51 y sgtes.<br />
Cfr. un planteamiento general, entre la bibliografía cada vez más numerosa, José Julio Fernán<strong>de</strong>z Rodríguez, La<br />
inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Edit. Civitas, por lo que al caso<br />
brasileño se refiere, especialmente, pág. 276-288. Solon Sehn, “O mandado <strong>de</strong> injunção e controle das omissões<br />
legislativas”, en Revista <strong>de</strong> Direito Constitucional e Internacional, Vol. 9, N°. 9, N° 36, 2001, pág. 236.<br />
José Afonso da Silva, Mandado <strong>de</strong> Injunçao e Habeas Data, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo 1989, pág. 26-27.<br />
J.M.Othon Sidou, “Las nuevas figuras <strong>de</strong>l Derecho Procesal Constitucional brasileño: Mandado <strong>de</strong> Injunçao y Habeas<br />
Data”, traducción <strong>de</strong> Héctor Fix Zamudio, en Boletín Mexicano <strong>de</strong> Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXIV, N° 70,<br />
México 1991, pág. 174.<br />
José Julio Fernán<strong>de</strong>z Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Comparado. El caso<br />
español, Edit. Civitas, Madrid 1998, pág. 292. Asimismo, Víctor Bazán, “Un sen<strong>de</strong>ro que merece ser transitado: el control<br />
<strong>de</strong> la inconstitucionalidad omisiva”, en AA.VV. Desafíos <strong>de</strong>l control <strong>de</strong> constitucionalidad, Ediciones Ciudad argentina,<br />
Buenos Aires 1996, pág. 182-184.
que sólo proce<strong>de</strong> para hacer operativo un <strong>de</strong>recho constitucional, no por ausencia <strong>de</strong> actuación<br />
administrativa, sino por el silencio <strong>de</strong>l legislador en <strong>de</strong>sarrollar las disposición constitucional que la<br />
reconoce 32 .<br />
Los planos, pues, en los que operan ambos institutos procesales son distintos, como<br />
distintos son sus <strong>de</strong>rechos protegidos. Precisamente en atención a estas diferencias es que no le ha<br />
faltado razón a Ada Pellegrini Grinover afirmar que, en rigor, estos writs son institutos procesales<br />
que guardan “apenas un parentesco remoto” con el Mandado <strong>de</strong> Injunçao brasileño. 33<br />
2.5. La alegación <strong>de</strong> incumplimiento <strong>de</strong> preceptos constitucionales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho brasileño<br />
Un proceso al cual no se le ha prestado mucha atención, pues una primera aproximación da<br />
la sensación que se trata <strong>de</strong> una disposición dirigida a establecer la competencia <strong>de</strong> la Corte<br />
Suprema Fe<strong>de</strong>ral para conocer, entre otros, <strong>de</strong>l Mandado <strong>de</strong> Injunçao y la Acción <strong>de</strong><br />
Inconstitucionalidad por omisión, y no por cierto la <strong>de</strong> consagrar un nuevo instrumento <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa,<br />
es el que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong>l §1 <strong>de</strong>l artículo 102 <strong>de</strong> la Constitución brasileña <strong>de</strong> 1988. Dicho precepto, en<br />
efecto, establece que: “La alegación <strong>de</strong> incumplimiento <strong>de</strong> un precepto fundamental <strong>de</strong>rivado <strong>de</strong> la<br />
presente Constitución será apreciada por el Supremo Tribunal Fe<strong>de</strong>ral en la forma <strong>de</strong> la ley”.<br />
Mediante dicho precepto se ha consagrado un nuevo proceso constitucional, distinto a los<br />
antes referidos, por virtud <strong>de</strong>l cual se legitima a cualquier afectado por el incumplimiento <strong>de</strong> una<br />
disposición constitucional, por parte <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos, a iniciarlo con miras a exigir su<br />
cumplimiento. Sin embargo, la ambigüedad <strong>de</strong> la frase “incumplimiento” hizo pensar, en un primer<br />
momento, que tales incumplimientos no sólo se referían a violaciones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> omisiones, sino<br />
también comprendía cualquier transgresión en vía <strong>de</strong> acción. Precisamente esta extensión <strong>de</strong>l objeto<br />
<strong>de</strong>l proceso, llevó a afirmar a Gilmar Ferreira Men<strong>de</strong>s que con él se podía suplir la inexistencia en<br />
el <strong>de</strong>recho procesal constitucional brasileño <strong>de</strong> procesos tales como el conflicto entre órganos<br />
32<br />
José Julio Fernán<strong>de</strong>z Rodríguez, “A inconstitucionalida<strong>de</strong> por omisión no Brasil”, en Direito, Vol. IV, N° 1, Santiago <strong>de</strong><br />
Compostela 1995, pág. 149-155.<br />
33 Ada Pellegrini Grinover, “Os instrumentos brasileiros <strong>de</strong> <strong>de</strong>fesa das liberda<strong>de</strong>s”, en AA.VV. Garantías jurisdiccionales para<br />
la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos en Iberoamérica, UNAM, México 1992, pág. 371. I<strong>de</strong>m, “Gli strumenti di difesa<br />
<strong>de</strong>lla libertá nella nuova costituzione brasiliana”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1998, pág. 1158-<br />
1159.
constitucionales y <strong>de</strong> un proceso con múltiples funciones como el Verfassungschwer<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />
alemán 34 .<br />
Por cierto, y aunque pueda resultar curioso, un proceso <strong>de</strong>stinado a hacer efectivo el<br />
mandato <strong>de</strong> los diversos preceptos constitucionales, hasta hace realmente muy poco tiempo no<br />
podía instrumentalizarse. Y es que ante la inexistencia <strong>de</strong> ley que la <strong>de</strong>sarrolle, el Supremo Tribunal<br />
Fe<strong>de</strong>ral brasileño, recordando inveterados comportamientos <strong>de</strong> diversos órganos judiciales en<br />
América Latina, venía negándose a conocer <strong>de</strong> controversias <strong>de</strong> esta naturaleza, so pretexto <strong>de</strong> que<br />
la Constitución estableció que su <strong>de</strong>sarrollo estaba sujeto a una reserva <strong>de</strong> ley 35 .<br />
Tal situación ha variado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1999 con la expedición <strong>de</strong> la Ley N°. 9882, que<br />
ha reglamentado el §1 <strong>de</strong>l artículo 102 <strong>de</strong> la Constitución brasileña. Dicha Ley ha establecido que el<br />
proceso “tendrá por objeto evitar o reparar las violaciones <strong>de</strong> los preceptos fundamentales,<br />
<strong>de</strong>rivados <strong>de</strong> actos <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos” (art. 1). Sin embargo, y con el objeto <strong>de</strong> que<br />
jurispru<strong>de</strong>ncialmente se limite su objeto, el artículo 4, §1 ha señalado que “no será admitida<br />
ninguna alegación <strong>de</strong> incumplimiento <strong>de</strong> preceptos fundamentales cuando hubiera cualquier otro<br />
medio capaz <strong>de</strong> restablecer la lesividad”.<br />
Tal disposición, que no es otra cosa que la sujeción <strong>de</strong>l proceso al principio <strong>de</strong><br />
subsidiaridad, ha generado, como era <strong>de</strong> esperarse, posiciones encontradas en la doctrina. Y es que<br />
no pue<strong>de</strong> per<strong>de</strong>rse <strong>de</strong> vista que existiendo una rica variedad <strong>de</strong> procesos constitucionales en el<br />
or<strong>de</strong>namiento brasileño (acción directa <strong>de</strong> inconstitucionalidad, por acción y por omisión, Mandado<br />
<strong>de</strong> Injunçao, Mandado <strong>de</strong> Segurança, etc.), si no existe una actitud recreadora y progresista por<br />
parte <strong>de</strong>l Supremo Tribunal, la acción <strong>de</strong> incumplimiento <strong>de</strong> preceptos constitucionales no sólo<br />
podía verse con<strong>de</strong>nado a no tener ningún significado práctico sino incluso quedar <strong>de</strong>sprovisto <strong>de</strong><br />
contenido 36 .<br />
La rareza <strong>de</strong> este proceso y su virtual <strong>de</strong>sconocimiento en el <strong>de</strong>recho comparado, no <strong>de</strong>be<br />
llevar a infravalorarlo. En particular, si <strong>de</strong> lo que se trata es <strong>de</strong> analizar los antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong>l mo<strong>de</strong>lo<br />
34<br />
35<br />
36<br />
Gilmar Ferreira Men<strong>de</strong>s, Jurisdiçao Constitucional, Saraiva, Sao Paolo 1998, pág. 304, citado por Lenio Luiz Streck,<br />
“Medios <strong>de</strong> acceso <strong>de</strong>l ciudadano a la jurisdicción constitucional: las paradojas <strong>de</strong> la inefectividad <strong>de</strong>l sistema jurídico<br />
brasileño”, en AA.VV. La protección constitucional <strong>de</strong>l ciudadano, CIEDLA, Buenos Aires 1999, pág. 56.<br />
Lenio Luiz Streck, “Medios <strong>de</strong> acceso <strong>de</strong>l ciudadano a la jurisdicción constitucional: las paradojas <strong>de</strong> la inefectividad <strong>de</strong>l<br />
sistema jurídico brasileño”, en AA.VV. La protección constitucional <strong>de</strong>l ciudadano, citado, pág. 54 y sgtes.<br />
Es <strong>de</strong> notar que al lado <strong>de</strong> esta connotación autónoma <strong>de</strong>l proceso, cabe que se utilice como un mecanismo inci<strong>de</strong>ntal,<br />
pues a tenor <strong>de</strong>l parágrafo único, inciso 1 <strong>de</strong>l artículo 1, también pue<strong>de</strong> interponerse “cuando fuera relevante el<br />
fundamento <strong>de</strong> la controversia constitucional sobre leyes o actos normativos fe<strong>de</strong>rales, estaduales o municipales,<br />
incluidos los anteriores a la Constitución”. Cfr. Andre Ramos Tavares y Walter Rothenburg (Coordinadores), Argûiçao <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scumprimento <strong>de</strong> preceito fundamental: análises á luz da Ley n. 9.882/99, Atlas, Sao Paulo 2001, pág. 38-76.
peruano <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> cumplimiento. Y es que si bien en los <strong>de</strong>bates constituyentes <strong>de</strong> 1993, no se<br />
ofrecieron mayores razones sobre su introducción, ni cuál era su propósito, alguna aseveración allí<br />
esgrimida permite aventurar que el mo<strong>de</strong>lo tomado como referencia no fue la Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento colombiana, sino este precepto <strong>de</strong> la Constitución brasileña 37 .<br />
Por cierto, entre este remedio brasileño y nuestra Acción <strong>de</strong> Cumplimiento existen notables<br />
diferencias. Por <strong>de</strong>stacar sólo una: Si en el <strong>de</strong>recho brasileño tal acción proce<strong>de</strong>ría frente a acciones<br />
u omisiones que lesionen a la Constitución; en el mo<strong>de</strong>lo peruano, sólo son pasibles <strong>de</strong> ser<br />
enjuiciadas las omisiones, que impi<strong>de</strong>n alcanzar eficacia a ciertos mandatos establecidos en la ley o<br />
en un acto administrativo.<br />
3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL CONSTITUCIONALISMO<br />
LATINOAMERICANO<br />
Con excepción <strong>de</strong> lo que suce<strong>de</strong> en Argentina, con la Ley Suprema colombiana <strong>de</strong> 1991 por<br />
primera vez se constitucionaliza en América Latina un proceso semejante. Sin embargo, esta<br />
precaria ten<strong>de</strong>ncia no <strong>de</strong>be llevar a pensar que se trata <strong>de</strong> la creación <strong>de</strong> un nuevo proceso<br />
constitucional. En realidad más que un nuevo instrumento <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución, su<br />
recepción <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse como producto <strong>de</strong> la necesidad <strong>de</strong> reforzar y fortalecer al administrado,<br />
al menos <strong>de</strong>s<strong>de</strong> un plano normativo, en la posición <strong>de</strong>sventajosa en la que tradicionalmente se ha<br />
encontrado frente a la Administración Pública 38 .<br />
3.1. La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento en Colombia<br />
Inspirada en el Writ of Mandamus norteamericano, y en los mandatos <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong><br />
algunas constituciones provinciales argentinas, la Constitución colombiana <strong>de</strong> 1991<br />
constitucionalizó por primera vez la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento 39 .<br />
37<br />
38<br />
39<br />
En efecto, casi al finalizar los trabajos constituyentes, el representante <strong>de</strong> la mayoría <strong>de</strong> aquel entonces, Carlos Ferrero<br />
Costa, a la sazón ponente <strong>de</strong>l artículo sobre procesos constitucionales, señalaría que el antece<strong>de</strong>nte inmediato <strong>de</strong><br />
nuestra Acción <strong>de</strong> Cumplimiento “es un proceso existente en la legislación constitucional brasileña”, y que si bien éste<br />
pudo ser previsto a través <strong>de</strong> otras vías, con su introducción se buscaba darle especificidad a su objeto. Cfr. su<br />
intervención en Congreso Constituyente Democrático, Diario <strong>de</strong> los <strong>de</strong>bates. Debate Constitucional. Pleno 1993, T. III,<br />
citado, pág. 1968 (29 K-1 sesión, <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 1993).<br />
Cfr. las interesantes reflexiones <strong>de</strong> Héctor Fix Zamudio, Introducción a la justicia administrativa en el or<strong>de</strong>namiento<br />
mexicano, El Colegio Nacional, México 1983, pág. 20 y sgtes.<br />
No han faltado quienes han vinculado sus orígenes con el artículo 20 <strong>de</strong> la Constitución colombiana <strong>de</strong> 1886, a tenor <strong>de</strong><br />
la cual se preveía que: “Los particulares no son responsables ante las autorida<strong>de</strong>s sino por infracción <strong>de</strong> la Constitución<br />
y <strong>de</strong> las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación <strong>de</strong> funciones, o por omisión en
Su artículo 87° dispone que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para<br />
hacer efectivo el cumplimiento <strong>de</strong> la ley o un acto administrativo. En caso <strong>de</strong> prosperar la acción, la<br />
sentencia or<strong>de</strong>nará a la autoridad renuente el cumplimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber omitido”.<br />
Dicho proceso, luego <strong>de</strong> algunos problemas suscitados a nivel jurispru<strong>de</strong>ncial ante la<br />
inexistencia <strong>de</strong> norma que la <strong>de</strong>sarrollara 40 , fue reglamentada por la Ley 393 <strong>de</strong> 1997. Por su<br />
artículo 1°, se establece que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial <strong>de</strong>finida en esta<br />
ley para hacer efectivo el cumplimiento <strong>de</strong> normas aplicables con fuerza material <strong>de</strong> ley o actos<br />
administrativos".<br />
Mediante dicho proceso “se confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en<br />
cuanto titular <strong>de</strong> potesta<strong>de</strong>s e intereses jurídicos activos frente a las autorida<strong>de</strong>s públicas y aún <strong>de</strong><br />
los particulares que ejerzan funciones <strong>de</strong> esta índole, y no meramente <strong>de</strong>stinataria <strong>de</strong> situaciones<br />
pasivas, concretadas en <strong>de</strong>beres, obligaciones o estados <strong>de</strong> sujeción, <strong>de</strong>mandados en razón <strong>de</strong> los<br />
intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional <strong>de</strong>l Estado,<br />
mediante la formulación <strong>de</strong> una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento <strong>de</strong> una ley o <strong>de</strong> un<br />
acto administrativo que ha impuesto ciertos <strong>de</strong>beres u obligaciones a una autoridad, la cual se<br />
muestra renuente a cumplirlas” 41 . Protege, en <strong>de</strong>finitiva, <strong>de</strong>rechos subjetivos o colectivos<br />
reconocidos en una norma con rango <strong>de</strong> ley o, a su turno, en un acto administrativo, sea éste con<br />
alcances particulares o generales 42 .<br />
Derivado <strong>de</strong>l hecho que las obligaciones incumplidas puedan <strong>de</strong>spren<strong>de</strong>rse tanto <strong>de</strong> actos<br />
administrativos con efectos generales como <strong>de</strong> efectos particulares, no se requiere necesariamente<br />
que el actor necesariamente tenga un interés directo, o que lo haya afectado subjetivamente la<br />
omisión reclamada, como con anterioridad a la vigencia <strong>de</strong> dicha ley se exigía en la jurispru<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Estado 43 . Cualquiera pue<strong>de</strong> iniciar este proceso, no requiriéndose mayor presupuesto<br />
procesal que la existencia <strong>de</strong> una obligación no satisfecha, cuyo cumplimiento correspondía realizar<br />
el ejercicio <strong>de</strong> éstas”. Cf., al efecto, Pedro Pablo Camargo, La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, Grupo Editorial Leyer, Bogotá<br />
1999, pág. 19.<br />
40<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> la literatura ya citada, pue<strong>de</strong> verse el trabajo <strong>de</strong> Ernesto Rey Cantor, “La acción <strong>de</strong> cumplimiento en la<br />
constitución colombiana <strong>de</strong> 1991”, en Derecho y Sociedad, N°. 11, Lima 1996, pág. 65 y sgtes.<br />
41<br />
Corte Constitucional, Sentencia C-158/98.<br />
42 Cfr. Ernesto Rey Cantor y María Carolina Rodríguez, Acción <strong>de</strong> Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, <strong>Santa</strong> Fe<br />
<strong>de</strong> Bogotá 1997, pág. 106 y sgtes.<br />
43<br />
I<strong>de</strong>m, pág.103-105.
a la autoridad obligada, admitiéndose la posibilidad <strong>de</strong> que ella se dirija contra particulares, pero<br />
con la condición <strong>de</strong> que éste actúe o <strong>de</strong>ba <strong>de</strong> actuar en ejercicio <strong>de</strong> funciones públicas (Art. 6) 44 .<br />
La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento colombiana pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong> incoada con efectos preventivos o<br />
reparadores. Tiene efecto preventivo, a tenor <strong>de</strong>l artículo 8 <strong>de</strong> la Ley 393 <strong>de</strong> 1997, cuando con ella<br />
se persigue impedir un inminente incumplimiento <strong>de</strong> un <strong>de</strong>ber impuesto por la ley o un acto<br />
administrativo y cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, tendrá alcances reparadores,<br />
cuando con ella se busque obtener un mandato judicial por el cual se compele a cumplir con una<br />
obligación <strong>de</strong>bida, que no haya sido realizada 45 .<br />
En ese sentido, la Corte Constitucional <strong>de</strong> Colombia ha <strong>de</strong>finido la Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento como una “acción <strong>de</strong>stinada a brindarle al particular la oportunidad <strong>de</strong> exigir <strong>de</strong> las<br />
autorida<strong>de</strong>s la realización <strong>de</strong> un <strong>de</strong>ber omitido, a través <strong>de</strong> la facultad radicada en cabeza <strong>de</strong> todos<br />
los individuos, que les permite procurar la verda<strong>de</strong>ra vigencia y verificación <strong>de</strong> las leyes y actos<br />
administrativos, acatándose <strong>de</strong> esta forma uno <strong>de</strong> los más eficaces principios <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> Derecho,<br />
como es el <strong>de</strong> que el mandato <strong>de</strong> la ley o lo or<strong>de</strong>nado en un acto administrativo no pueda <strong>de</strong>jarse a<br />
un simple <strong>de</strong>seo y tenga en cambio concreción en la realidad” 46 .<br />
No constituye, en puridad, un proceso constitucional, pues la naturaleza <strong>de</strong> la controversia<br />
no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tópico que<br />
pue<strong>de</strong> caracterizarse como <strong>de</strong> índole administrativa 47 . En esa perspectiva, bien pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse que un<br />
intento por trazar unos límites objetivos entre éste proceso y la Acción <strong>de</strong> Tutela, (que también<br />
proce<strong>de</strong> contra omisiones pero que reviste el status <strong>de</strong> un proceso constitucional, pues está<br />
<strong>de</strong>stinado a la protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s fundamentales) 48 , se encuentra en la Sentencia<br />
T-622 <strong>de</strong> 1995 expedida por la misma Corte Constitucional. En la referida sentencia, se <strong>de</strong>stacó que<br />
lo que diferencia a la Acción <strong>de</strong> Tutela <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, es que la primera proce<strong>de</strong>,<br />
entre otro tipo <strong>de</strong> omisiones, frente a inacciones administrativas que revistan “una magnitud<br />
crítica”.<br />
44 Jairo E. Solano Sierra, Acción <strong>de</strong> Cumplimiento (Teoría y práctica), Edic. Librería <strong>de</strong>l Profesional, <strong>Santa</strong>fé <strong>de</strong> Bogotá 1997,<br />
pág. 53 y sgtes.<br />
45<br />
Ernesto Rey Cantor y María Carolina Rodríguez, Acción <strong>de</strong> Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, <strong>Santa</strong> Fe <strong>de</strong><br />
Bogotá 1997, pág.110.<br />
46 Sentencia AC-001, <strong>de</strong> 10 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1992, citado en Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodríguez, Ob. Cit., pág. 95.<br />
47<br />
En sentido contrario, Ernesto Rey Cantor, “La acción <strong>de</strong> cumplimiento en la Constitución colombiana”, en AA.VV.<br />
Mo<strong>de</strong>rnas ten<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong>l Derecho en América Latina, Edit. Grigley, Lima 1997, pág. 254.<br />
48<br />
Cfr. Juan Manuel Goig Martínez, “La protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos en la nueva Constitución <strong>de</strong> Colombia”, en<br />
Revista <strong>de</strong> Derecho Político, N° 35, Madrid 1992, pág. 413 y sgtes.
Tal “magnitud crítica”, a juicio <strong>de</strong> la misma Corte Constitucional, se presenta con la<br />
concurrencia simultánea <strong>de</strong> los siguientes supuestos: “1) gravedad <strong>de</strong> la omisión, en vista <strong>de</strong>l bien<br />
constitucional cuyo cuidado <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong>l ejercicio oportuno y diligente <strong>de</strong> las competencias<br />
asignadas a la respectiva autoridad; 2) injustificada <strong>de</strong>mora <strong>de</strong> la autoridad para ejercitar las<br />
funciones atribuidas por la ley; 3) claro nexo <strong>de</strong> causalidad entre la omisión administrativa y la<br />
situación ilegítima <strong>de</strong> ventaja <strong>de</strong> un particular que la explota materialmente en su favor y en<br />
<strong>de</strong>trimento <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más personas; 4) existencia <strong>de</strong> una lesión directa o amenaza cierta sobre un<br />
<strong>de</strong>recho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su<br />
aprovechamiento por el particular; 5) previo agotamiento <strong>de</strong> los recursos administrativos<br />
consagrados en la ley con el objeto <strong>de</strong> obtener que cese la omisión, salvo que su agotamiento pueda<br />
convertir en irreparable la lesión o la amenaza” 49 .<br />
De modo que mientras la Acción <strong>de</strong> Tutela ha sido reservada para la protección <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
y liberta<strong>de</strong>s constitucionales que, por acción u omisión, pudieran resultar vulneradas o amenazadas<br />
<strong>de</strong> violarse; la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, en cambio, sólo proce<strong>de</strong> frente a omisiones que pudieren<br />
afectar <strong>de</strong>rechos o intereses subjetivos <strong>de</strong> carácter legal y/o administrativo.<br />
3.2. La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento peruana<br />
Dos años <strong>de</strong>spués, esto es, en 1993, la Constitución peruana seguiría los pasos <strong>de</strong> su par<br />
colombiana. Sin embargo, y a diferencia <strong>de</strong> lo que sucedió allí, en el Perú, como ha puesto <strong>de</strong><br />
relieve Domingo García Belaun<strong>de</strong> 50 , la introducción <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento se realizó casi<br />
en forma clan<strong>de</strong>stina, si es que se tiene en cuenta la ausencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>bate al introducirse esta nueva<br />
figura durante los <strong>de</strong>bates constituyentes <strong>de</strong> 1993 51 . En los mismos términos como se halla previsto<br />
en el inciso 6° <strong>de</strong>l artículo 200° constitucional, apareció en el Primer Anteproyecto <strong>de</strong> Constitución<br />
(Título <strong>de</strong>dicado a las “garantías constitucionales”) elaborado por la Comisión <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>l<br />
Congreso Constituyente Democrático (en a<strong>de</strong>lante CCD) 52 . Se mantuvo en el Segundo<br />
49 Citado por Eduardo Cifuentes Muñoz, “La eficacia <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales frente a los particulares”, en el número<br />
monográfico <strong>de</strong> Lecturas sobre temas constitucionales N° 13, sobre “Derechos Fundamentales e interpretación<br />
constitucional”, CAJ, Lima 1997, pág. 83-84.<br />
50 Domingo García Belaun<strong>de</strong>, “Garantías constitucionales en la Constitución peruana <strong>de</strong> 1993”, en AA.VV. La Constitución <strong>de</strong><br />
1993. Análisis y comentarios, Vol. I, serie Lecturas sobre temas constitucionales N° 10, CAJ, Lima 1994, pág. 261-262.<br />
51<br />
Cfr. Comisión <strong>de</strong> Constitución y Reglamento, Actas <strong>de</strong> las Sesiones. Constitución Política 1993, 2 volúmenes, publicación<br />
oficial, Congreso Constituyente Democrático, Lima s/f. Asimismo, Cfr. Congreso Constituyente Democrático, Diario <strong>de</strong> los<br />
<strong>de</strong>bates. Debate Constitucional. Pleno 1993, 3 tomos, publicación oficial, Lima 1998.<br />
52 Cfr. Comisión <strong>de</strong> Constitución, Anteproyecto <strong>de</strong> la Nueva Constitución, publicada en separata especial por el diario oficial<br />
El Peruano, <strong>de</strong>l 20 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 1993.
Anteproyecto (artículo 286, inciso 6) 53 , como en el Tercer Proyecto (artículo 219, inciso 6) 54 , para<br />
finalmente ser aprobado por el Pleno <strong>de</strong>l CCD 55 , antes <strong>de</strong> someterse a referéndum su texto íntegro.<br />
Tras la somera alusión a un proceso existente en la legislación constitucional brasileña,<br />
finalmente quedó así redactado el inciso 6º <strong>de</strong>l artículo 200 <strong>de</strong> la Constitución:<br />
“Son garantías constitucionales:<br />
(...)6º La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, que proce<strong>de</strong> contra cualquier autoridad o funcionario<br />
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio <strong>de</strong> las<br />
responsabilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> ley”.<br />
Como ya se ha dicho, a raíz <strong>de</strong> la inexistencia <strong>de</strong> un <strong>de</strong>bate <strong>de</strong>tenido sobre los alcances <strong>de</strong><br />
esta institución procesal, se pensó en cierto momento que fue “innecesaria su plasmación...como<br />
institución autónoma y distinta a las restantes garantías existentes” 56 , pues su objeto bien podía ser<br />
tutelado mediante el proceso <strong>de</strong> amparo.<br />
Por cierto, no es una opinión que comparta la totalidad <strong>de</strong> la doctrina nacional. En realidad,<br />
lejos <strong>de</strong> ser innecesaria, constituye un importante avance en el fortalecimiento <strong>de</strong>l Estado<br />
<strong>de</strong>mocrático <strong>de</strong> Derecho, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que con ella se preten<strong>de</strong> dotar a los ciudadanos <strong>de</strong> un instrumento<br />
procesal sumarísimo, ágil y expeditivo, distinto <strong>de</strong>l Contencioso Administrativo 57 y, a su vez, <strong>de</strong>l<br />
proceso <strong>de</strong> Amparo 58 . Al tener configuración autónoma, y sin que ello impida que se regule también<br />
como una modalidad <strong>de</strong>l contencioso administrativo, como por lo <strong>de</strong>más se hizo con posterioridad;<br />
se ha dotado al administrado <strong>de</strong> un proceso con el cual hacer frente la inercia o letargo <strong>de</strong> los<br />
órganos <strong>de</strong> la administración en el cumplimiento <strong>de</strong> obligaciones impuestas por la ley o a través <strong>de</strong><br />
actos administrativos.<br />
53<br />
54<br />
55<br />
56<br />
57<br />
58<br />
Sub-Comisión <strong>de</strong> Redacción <strong>de</strong>l Congreso Constituyente Democrático, 2do. Anteproyecto <strong>de</strong> la Nueva Constitución <strong>de</strong>l<br />
Perú, publicada en separata especial <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano, <strong>de</strong>l 22 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1993.<br />
Comisión <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>l Congreso Constituyente Democrático, Proyecto <strong>de</strong> Constitución Política <strong>de</strong>l Perú, publicado<br />
en separata especial <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano, <strong>de</strong>l 1 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1993.<br />
Congreso Constituyente Democrático, Constitución <strong>de</strong> 1993, a ser consultada en referéndum el 31 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1993,<br />
publicado en separata especial <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano, <strong>de</strong>l 7 <strong>de</strong> setiembre <strong>de</strong> 1993.<br />
Samuel Abad Yupanqui, “El mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”, en Ius et<br />
Veritas, N° 7, Lima 1993, pág. 107.<br />
Cfr. el trabajo <strong>de</strong> Jorge Danós Ordoñez (“El Amparo por omisión y la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento en la Constitución Peruana<br />
<strong>de</strong> 1993”, en Lecturas constitucionales andinas, N° 3, CAJ, Lima 1994, pág. 206), quien consi<strong>de</strong>ra que la Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento bien pudo “ser consi<strong>de</strong>rado como una modalidad especial <strong>de</strong> la acción contenciosa administrativa”.<br />
Samuel Abad Yupanqui, “El mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”, citado,<br />
pág. 107.
4. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO<br />
4.1. Naturaleza procesal <strong>de</strong> la “Acción” <strong>de</strong> Cumplimiento<br />
Uno <strong>de</strong> los rasgos comunes <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional latinoamericano <strong>de</strong> los últimos 20<br />
años, consiste en haber introducido una diversidad <strong>de</strong> mecanismos procesales <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la<br />
Constitución y, al mismo tiempo, haberlos abordado <strong>de</strong> espaldas a la teoría general <strong>de</strong>l proceso, esto<br />
es, con relación al estudio “en conjunto y con un criterio común (<strong>de</strong> los) principios generales”<br />
aplicables a todas las ramas <strong>de</strong>l Derecho Procesal 59 , in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> las particularida<strong>de</strong>s que<br />
cada una <strong>de</strong> ellas posea 60 .<br />
Así, pese a tratarse <strong>de</strong> auténticos “procesos” (como el amparo, hábeas corpus, <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad <strong>de</strong> las leyes, etc.), se les ha adscrito <strong>de</strong>nominaciones verda<strong>de</strong>ramente<br />
sorpren<strong>de</strong>ntes. Rara vez, en efecto, se refieren a ellos como lo que son, y es común calificarlos<br />
como si se tratara <strong>de</strong> una “acción”, “recurso”, “juicio”, “garantía” o, como también es usual en la<br />
tratadística peruana, <strong>de</strong> “acciones <strong>de</strong> garantía” 61 .<br />
De esta ten<strong>de</strong>ncia, ciertamente no se ha escapado, en Colombia y en Perú, la “Acción” <strong>de</strong><br />
Cumplimiento. Y aunque estimemos que no se trata <strong>de</strong> un simple problema semántico, pues <strong>de</strong> su<br />
a<strong>de</strong>cuado tratamiento <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>n cuestiones sustantivas y procesales <strong>de</strong> muy diversa índole, razones<br />
<strong>de</strong> espacio no nos permitirán que aquí nos <strong>de</strong>tengamos en analizar esta problemática.<br />
Es un proceso, pues se trata <strong>de</strong> un mecanismo instrumental compuesto por un conjunto <strong>de</strong> actos<br />
jurídico procesales “concatenados entre sí <strong>de</strong> modo or<strong>de</strong>nado” 62 , a través <strong>de</strong>l cual una o varias<br />
pretensiones litigiosas, invocadas por los justiciables, son resueltas por los órganos <strong>de</strong> la<br />
jurisdicción, aplicando el <strong>de</strong>recho objetivo, con el objeto <strong>de</strong> restablecer la paz social y la justicia.<br />
59<br />
60<br />
61<br />
62<br />
Hernando Devis Echandía, Teoría General <strong>de</strong>l Proceso, T. I, Edit. <strong>Universidad</strong>, Buenos Aires 1984, pág. 9.<br />
Cfr. Víctor Fairén Guillén, Problemas actuales <strong>de</strong>l Derecho Procesal. La <strong>de</strong>fensa, la unificación, la complejidad, UNAM,<br />
México 1992, pág. 82-93.<br />
Tal es el caso, entre otros, <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Amparo, que recibe una múltiple <strong>de</strong>nominación que varía <strong>de</strong> or<strong>de</strong>namiento en<br />
or<strong>de</strong>namiento: Juicio (México), Recurso (España), Acción (Perú), etc. Para un acercamiento a su problemática <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
ámbito <strong>de</strong> la Teoría General <strong>de</strong>l Proceso, Cfr. Héctor Fix Zamudio, “Reflexiones sobre la naturaleza <strong>de</strong>l Amparo”, en su<br />
libro Ensayos sobre el Derecho <strong>de</strong> Amparo, UNAM, México 1999, págs. 81-130. En nuestro medio, últimamente, Samuel<br />
Abad Yupanqui, “El proceso constitucional <strong>de</strong> Amparo en el Perú: Un análisis <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la Teoría General <strong>de</strong>l Proceso”, en<br />
Boletín Mexicano <strong>de</strong> Derecho Comparado, N° 85, México 1996, pág. 15-66. Sobre el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />
la ley, Asunción García Martínez, El Recurso <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, Edit. Trivium, Madrid 1992, pág. 11-14.<br />
Víctor Fairén Guillén, Teoría General <strong>de</strong>l Derecho Procesal, citado, pág. 42.
Que proceda contra toda autoridad o funcionario que se muestre renuente a acatar lo dispuesto<br />
en una norma legal o en un acto administrativo, esto es, constituya un mecanismo <strong>de</strong> control <strong>de</strong> la<br />
inactividad <strong>de</strong> la Administración, conlleva que, por la función que cumple 63 , se le consi<strong>de</strong>re como<br />
un proceso en cuyo seno pue<strong>de</strong>n resolverse dos clases <strong>de</strong> pretensiones: Por un lado, ya que a través<br />
<strong>de</strong> él se persigue obtener una resolución judicial que <strong>de</strong>clare la ilegalidad <strong>de</strong>l incumplimiento, será<br />
un proceso <strong>de</strong> conocimiento con una pretensión “<strong>de</strong> con<strong>de</strong>na” 64 . De otro, dado que la sola<br />
<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> la ilegalidad <strong>de</strong> la omisión no pue<strong>de</strong> constituir in toto su objeto, pues es preciso que<br />
se disponga el cumplimiento <strong>de</strong> lo ilegalmente omitido, constituye parcialmente un proceso <strong>de</strong><br />
“ejecución”.<br />
En ese sentido, siguiendo a Allan Brewer Carías, bien pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse que el proceso <strong>de</strong><br />
Cumplimiento “contra la carencia <strong>de</strong> la Administración no persigue que sólo se <strong>de</strong>clare la ilegalidad<br />
<strong>de</strong> la omisión…<strong>de</strong> la Administración…, sino lo que se persigue …, es que formalmente se or<strong>de</strong>ne a<br />
la Administración adoptar <strong>de</strong>terminados actos, o si ello no es suficiente para amparar el <strong>de</strong>recho,<br />
que el Juez restablezca por sí mismo la situación jurídica violada” 65 .<br />
4.2. ¿Proceso constitucional<br />
Un problema relacionado con la naturaleza <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> cumplimiento tiene que ver con<br />
las consecuencias que se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l hecho <strong>de</strong> haber sido introducidas a nivel constitucional:<br />
¿Se trata, en verdad, <strong>de</strong> un proceso constitucional 66 .<br />
Aún cuando un sector importante <strong>de</strong> la doctrina latinoamericana haya expresado una<br />
respuesta afirmativa, pensamos que es, aún en aquellos países que lo tienen <strong>de</strong> manera autónoma,<br />
un proceso administrativo, esto es, un proceso incorporado en la Constitución, pero no<br />
constitucional, en la medida que la materia que en su seno se resolverá está regida por el <strong>de</strong>recho<br />
administrativo.<br />
Y es que lo que caracteriza a un proceso como constitucional 67 es la presencia conjunta <strong>de</strong><br />
los siguientes elementos: a) Su configuración o creación a nivel constitucional, y no simplemente<br />
63<br />
64<br />
65<br />
66<br />
Para la clasificación <strong>de</strong> los procesos en atención a la función que cumplen: Enrique Véscovi, Teoría General <strong>de</strong>l Proceso,<br />
citado, pág. 112 y sgtes. Víctor Fairén Guillén, Teoría General <strong>de</strong>l Derecho Procesal, citado, pág. 43 y sgtes.<br />
Cfr. Jesús González Pérez, Manual <strong>de</strong> Derecho Procesal Administrativo, Edit. Civitas, Madrid 1992, pág. 64-65.<br />
Allan Brewer Carías, Estado <strong>de</strong> Derecho y Control Judicial, Instituto Nacional <strong>de</strong> Administración Pública, Madrid 1987,<br />
pág. 653-654.<br />
Ultimamente, por ejemplo, es el caso <strong>de</strong> Walter Díaz Zegarra, Procesos constitucionales, Palestra editores, Lima 1999,<br />
pág. 183.
mediante una ley; b) Existencia autónoma, esto es, con entidad propia, y no sólo como un elemento<br />
accesorio que forme parte <strong>de</strong> un proceso distinto, como pue<strong>de</strong> ser el caso <strong>de</strong> los "inci<strong>de</strong>ntes<br />
constitucionales" 68 ; y, c) Su objeto, esto es, un proceso <strong>de</strong>stinado a resolver controversias en<br />
materia constitucional, y no <strong>de</strong> otra clase.<br />
En ese sentido, aún cuando <strong>de</strong> los tres elementos, la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento cumpla con<br />
los dos primeros, la carencia <strong>de</strong>l tercero parece ser <strong>de</strong> tal envergadura que basta, por sí sola, para<br />
enrarecer su condición <strong>de</strong> proceso constitucional. Y es que si la controversia en este proceso se<br />
<strong>de</strong>riva esencialmente <strong>de</strong> la inactividad, omisión o renuencia a no cumplir con los mandatos<br />
establecidos en una ley o en un acto administrativo, entonces pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse, sin temor a<br />
equivocarse, que se trata <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong>stinado a controlar la ilegalidad por omisión <strong>de</strong> la<br />
Administración Pública. No hay, pues, controversia que gire sobre "materia constitucional", ya que<br />
su objeto no se plantea como consecuencia <strong>de</strong> la aplicación o vigencia <strong>de</strong> una norma constitucional,<br />
sino <strong>de</strong> la ley o el acto administrativo.<br />
Sin embargo, en uno <strong>de</strong> los pocos estudios <strong>de</strong>dicados al tema en el Perú, César Landa 69 ha<br />
abonado por la tesis rechazada y ha advertido que su objeto sería velar “por la vigencia <strong>de</strong> dos<br />
<strong>de</strong>rechos constitucionales positivos: uno, la constitucionalidad <strong>de</strong> los actos legislativos y, el otro, la<br />
legalidad <strong>de</strong> los actos administrativos”. En tal sentido, ha afirmado que, “no basta que una norma<br />
legislativa o administrativa sea aprobada mediante los requisitos formalmente y que sea conforme a<br />
las disposiciones sustantivas establecidos en la Constitución y en la ley, sino que la eficacia <strong>de</strong>l<br />
cumplimiento <strong>de</strong> las mismas se convierte en un <strong>de</strong>recho constitucional <strong>de</strong> los ciudadanos" 70 .<br />
No compartimos tal criterio. En primer término, porque creemos que el tema <strong>de</strong> la<br />
constitucionalidad <strong>de</strong> los actos legislativos y, a su turno, la legalidad <strong>de</strong> los actos administrativos,<br />
no constituyen en realidad <strong>de</strong>rechos subjetivos <strong>de</strong> carácter constitucional que puedan titularizar los<br />
individuos, pues se tratan <strong>de</strong> principios que rigen, por un lado, la or<strong>de</strong>nación <strong>de</strong>l sistema <strong>de</strong> fuentes<br />
formales <strong>de</strong>l Derecho Constitucional (principio <strong>de</strong> supremacía constitucional); y <strong>de</strong> otro, la<br />
67<br />
68<br />
69<br />
70<br />
Cfr. en torno a la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> procesos constitucionales, Gustavo Zagrebelsky, “Processo costituzionale”, en Enciclopedia <strong>de</strong>l<br />
diritto, Giuffré editore, Milano 1987, Vol. XXXVI, pág. 521-523. Marilissa D´amico, Parti e processo nella giustizia<br />
costituzionale, Giappichelli editore, Torino 1991, pág. 293 y sgtes. José Alfredo <strong>de</strong> Oliveira Baracho, Proçesso<br />
constituçional, Forense, Río <strong>de</strong> Janeiro 1984. José Joaquím Gómez Canotilho, “Procedimiento e proçesso no Direito<br />
Constituçional”, en su libro Direito Constituçional e teoria da Constituçao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pág. 899 y<br />
sgtes.<br />
Caso por ejemplo <strong>de</strong>l control judicial <strong>de</strong> constitucionalidad en vía inci<strong>de</strong>ntal. Cfr. al respecto, Luis Javier Mieres Mieres, El<br />
inci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> constitucionalidad en los procesos constitucionales, Edit. Civitas, Madrid 1998, pág. 37 y sgtes.<br />
César Landa Arroyo, “La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento en el Proyecto <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong> 1993”, en Revista <strong>de</strong>l Foro, Año<br />
LXXXI, N° 1, Lima 1993, pág. 55.<br />
Sin entrar en mayores consi<strong>de</strong>raciones, que las estrictamente formales que <strong>de</strong> la Constitución se <strong>de</strong>ducen, Víctor Julio<br />
Ortecho Villena, Jurisdicción y procesos constitucionales, Edit. Rhodas, Trujillo 1997, pág. 219.
a<strong>de</strong>cuación <strong>de</strong> la actuación administrativa al principio <strong>de</strong> legalidad (artículos 51, 118 inciso 8° y<br />
138 <strong>de</strong> la Constitución) 71 .<br />
Tampoco se arriba a una conclusión idéntica si, con César Landa, se conviene que el<br />
planteamiento no tiene la finalidad <strong>de</strong> rescatar la preservación <strong>de</strong> los principios <strong>de</strong><br />
constitucionalidad y/o legalidad respectivamente (cuyos mecanismos <strong>de</strong> protección, por lo <strong>de</strong>más,<br />
ya han sido previstos en el propio or<strong>de</strong>namiento constitucional), sino la eficacia <strong>de</strong> la ley o el acto<br />
administrativo, entendidos como <strong>de</strong>rechos subjetivos 72 .<br />
Es dudoso que el tema <strong>de</strong> la eficacia <strong>de</strong> las leyes o los actos administrativos puedan configurar<br />
<strong>de</strong>rechos subjetivos. Como también lo es que el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento pueda estar <strong>de</strong>stinado a<br />
preservarlos, aún en el caso que éste tópico no se consi<strong>de</strong>re como un asunto constitucional, sino<br />
enteramente legal, o más propiamente, <strong>de</strong> carácter administrativo. Des<strong>de</strong> una perspectiva jurídica, la<br />
ineficacia <strong>de</strong> las leyes o los actos administrativos no generan controversias por sí mismas, pues en<br />
muchos casos aún el propio or<strong>de</strong>namiento pue<strong>de</strong> auspiciar cierto grado <strong>de</strong> ineficacia tanto <strong>de</strong> sus<br />
normas como <strong>de</strong> los actos administrativos. Repárese, por ejemplo, en el caso <strong>de</strong> las leyes <strong>de</strong><br />
aplicación diferida, o actos administrativos cuyo cumplimiento se <strong>de</strong>ja librado al cumplimiento o<br />
satisfacción <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminados requisitos. La ineficacia <strong>de</strong> la norma o el acto administrativo, en tales<br />
casos, es parte <strong>de</strong>l enunciado normativo y por lo mismo, contra los que no cabe se intente remedio<br />
procesal alguno.<br />
Sólo tal ineficacia <strong>de</strong>viene en jurídicamente relevante, cuando ésta crea una "norma implícita"<br />
contraria a la <strong>de</strong>seada por la ley o el acto administrativo y, por tanto, es susceptible <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarse<br />
como antijurídica, por ser inválida. Es la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminados comportamientos o normas lo<br />
que pue<strong>de</strong> juzgarse jurídicamente y no la eficacia o ineficacia que éstas puedan tener 73 . Pero aún<br />
tratándose <strong>de</strong> problemas <strong>de</strong> invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>rivados <strong>de</strong>l incumplimiento <strong>de</strong> un mandato legal o<br />
administrativo no convierten en un proceso constitucional al remedio procesal edificado con el<br />
objeto <strong>de</strong> repararlo.<br />
71<br />
72<br />
73<br />
A este respecto, ha <strong>de</strong> señalarse que ya el Tribunal Constitucional [Sentencia (en a<strong>de</strong>lante, STC) recaída en el Exp. 190-<br />
95-AA/TC, con voto singular <strong>de</strong>l Magistrado Aguirre Roca, en Jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional, T. 1, Gaceta<br />
Jurídica editores, Lima 1998, pág. 303-305] en forma implícita ha <strong>de</strong>sechado la hipótesis <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r configurar, a modo <strong>de</strong><br />
un <strong>de</strong>recho subjetivo, lo que en algunos sectores se ha venido en <strong>de</strong>nominar el “Derecho a la Constitución”; al estimar,<br />
bien es cierto que a través <strong>de</strong>l Amparo, que aquella no es la vía don<strong>de</strong> pueda impugnarse en forma abstracta la<br />
preservación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> jerarquía <strong>de</strong> nuestro sistema <strong>de</strong> fuentes.<br />
Una posición distinta, Cfr. Ernesto Rey Cantor y María C. Rodríguez, “La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento en el Perú”, en Revista<br />
Jurídica <strong>de</strong>l Perú, Año XLVIII, N° 16, Trujillo 1998, pág. 89-91.<br />
Cfr. Margarita Beladiez Rojo, Vali<strong>de</strong>z y eficacia <strong>de</strong> los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid 1994, pág. 20.
Aún cuando no compartamos la tesis sostenida por la Corte Constitucional colombiana respecto<br />
<strong>de</strong> la finalidad que tendría el proceso, sí es elocuente en el sentido <strong>de</strong> <strong>de</strong>scartar cualquier<br />
configuración <strong>de</strong> éste como proceso constitucional: "La acción <strong>de</strong> cumplimiento está orientada a<br />
darle eficacia al or<strong>de</strong>namiento jurídico a través <strong>de</strong> la exigencia a las autorida<strong>de</strong>s y particularida<strong>de</strong>s<br />
que <strong>de</strong>sempeñen funciones públicas, <strong>de</strong> ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y<br />
lo or<strong>de</strong>nado en los actos administrativos, sin que por ello <strong>de</strong>ba asumirse que está <strong>de</strong> por medio o<br />
comprometido un <strong>de</strong>recho constitucional fundamental..." "No se trata, pues...<strong>de</strong> un mecanismo <strong>de</strong><br />
protección <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos fundamentales, porque como lo reconoció esta Corte en la sentencia N° SU-<br />
476 <strong>de</strong> 1997, la acción <strong>de</strong> cumplimiento no protege <strong>de</strong>rechos fundamentales en forma específica"<br />
(Sent. C-157/98)<br />
Pero no solamente eso ha dicho la Corte. A<strong>de</strong>más, ha reconocido que la Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento tiene la condición <strong>de</strong> proceso administrativo. En la misma Sent. C-157/98, diría:<br />
"no pue<strong>de</strong> resultar exótico que el legislador haya <strong>de</strong>terminado que la jurisdicción <strong>de</strong> lo contencioso<br />
administrativo es la competente para conocer y tramitar las acciones <strong>de</strong> cumplimiento, ...más aún si<br />
se tiene en cuenta: ...e) que no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sconocerse que a la administración se le han asignado una<br />
serie <strong>de</strong> cometidos <strong>de</strong> naturaleza administrativa, que conllevan necesariamente la ejecución <strong>de</strong> la ley<br />
y <strong>de</strong> los actos que se dictan en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> ésta, y que constitucionalmente el control <strong>de</strong> la<br />
actividad <strong>de</strong> la administración correspon<strong>de</strong> a la jurisdicción <strong>de</strong> lo contencioso administrativo" 74 .<br />
Como se ha dicho, las situaciones antijurídicas que se <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> la ineficacia <strong>de</strong> las leyes o <strong>de</strong><br />
los actos administrativos, no son cuestiones que vayan a propiciar una controversia constitucional<br />
susceptible <strong>de</strong> ventilarse en la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento. Preten<strong>de</strong>r, no obstante, asignarle<br />
naturaleza constitucional, como lo ha recordado Alberto Borea Odría, simplemente significaría<br />
difuminar las fronteras entre procesos legales y constitucionales 75 .<br />
De ahí que la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, como a su turno suce<strong>de</strong> con el contencioso<br />
administrativo, que también se ha incorporado en la Constitución (art. 148), no pueda sino<br />
consi<strong>de</strong>rarse como proceso administrativo establecido en la Constitución; esto es como un “proceso<br />
constitucionalizado”, según la feliz expresión <strong>de</strong> Domingo García Belaun<strong>de</strong>, distinto <strong>de</strong> los<br />
74<br />
75<br />
Temperamento distinto es el que han mantenido invariablemente Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodríguez Ruíz, “La<br />
protección procesal <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos <strong>de</strong> tercera generación en Colombia”, en AA.VV. Estudios <strong>de</strong> Teoría <strong>de</strong>l<br />
Estado y <strong>de</strong>recho constitucional en honor <strong>de</strong> Pablo Lucas Verdú, T. III, <strong>Universidad</strong> Complutense-UNAM, Madrid 2000,<br />
pág. 1838, don<strong>de</strong> se sostiene que la acción <strong>de</strong> cumplimiento está consagrada “para la protección <strong>de</strong> todos los<br />
<strong>de</strong>rechos constitucionales que resultaren violados o amenazados por el incumplimiento...<strong>de</strong> una obligación contenida<br />
en la ley o un acto administrativo”.<br />
Alberto Borea Odría, Evolución <strong>de</strong> las garantías constitucionales, Edit. Grigley, Lima 1996, pág. 505.
procesos constitucionales, que son aquellos que tienen por objeto ventilar una controversia <strong>de</strong>rivada<br />
<strong>de</strong> la aplicación, vigencia y aplicación <strong>de</strong> las normas constitucionales, cualquiera sea su contenido.<br />
En suma, la naturaleza <strong>de</strong>l proceso no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong>l hecho que haya sido creado por la<br />
Constitución, sino <strong>de</strong> la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control <strong>de</strong> la<br />
inactividad administrativa, don<strong>de</strong> la controversia no gira en términos <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho constitucional, sino<br />
en términos <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho administrativo, según se ha expuesto 76 .<br />
5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO<br />
El artículo 87 <strong>de</strong> la Constitución colombiana establece que “Toda persona podrá acudir ante<br />
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento <strong>de</strong> la ley o un acto administrativo...” En<br />
tanto que el inciso 6) <strong>de</strong>l artículo 200 <strong>de</strong> su par peruana, señala que “proce<strong>de</strong> la acción <strong>de</strong><br />
cumplimiento, contra autoridad o funcionario, por la renuencia a cumplir con lo dispuesto en la ley<br />
o acto administrativo”.<br />
En ambos casos, la controversia, se origina tras la existencia <strong>de</strong> una omisión, mora, letargo,<br />
inercia o, simplemente, inactividad <strong>de</strong> un órgano público para cumplir con un mandato establecido<br />
en la ley o un acto administrativo. Sin embargo, no cualquier inactividad administrativa se persigue<br />
con<strong>de</strong>nar como ilegítima en el seno <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> cumplimiento, como en seguida veremos.<br />
5.1. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE<br />
LA ADMINISTRACIÓN<br />
Con el propósito, pues, <strong>de</strong> esclarecer el tipo <strong>de</strong> inactividad administrativa susceptible <strong>de</strong><br />
control mediante el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, tal vez sea útil, siguiendo a la doctrina<br />
administrativista, señalar que tales comportamientos omisivos pue<strong>de</strong>n clasificarse, según se haya o<br />
no hecho ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> petición o se <strong>de</strong>rive <strong>de</strong> la participación <strong>de</strong>l particular en un<br />
procedimiento administrativo, en inactividad formal y material 77 .<br />
Se entien<strong>de</strong> que existe inactividad formal <strong>de</strong> la Administración cuando al cabo <strong>de</strong> un<br />
procedimiento administrativo, o como consecuencia <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> petición por el<br />
administrado, los funcionarios, autorida<strong>de</strong>s u órganos <strong>de</strong> la Administración no contestan o resuelven<br />
76<br />
77<br />
Precisamente por ello, tampoco pue<strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarse que el proceso <strong>de</strong> cumplimiento constituya en los países don<strong>de</strong> se<br />
han introducido, siempre una “vía paralela” al proceso <strong>de</strong> amparo. En contra, César Landa, “La acción <strong>de</strong> cumplimiento<br />
en el proyecto <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>l Perú <strong>de</strong> 1993”, en Revista <strong>de</strong>l Foro, citado, pág. 57.<br />
Cfr. Alejandro Nieto, “La inactividad <strong>de</strong> la Administración y el recurso contencioso administrativo”, en Revista <strong>de</strong><br />
Administración Pública, N° 37, ene-abr, Madrid 1962, pág. 80 y sgtes.
lo que se peticiona, no obstante existir un <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> hacerlo. En cambio se presentará una inactividad<br />
material <strong>de</strong> la administración 78 , cuando fuera <strong>de</strong> un procedimiento administrativo, sus órganos o<br />
funcionarios <strong>de</strong>jan <strong>de</strong> cumplir un mandato que impone un tipo <strong>de</strong> actuación 79 .<br />
En nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico, como ha puesto <strong>de</strong> relieve Jorge Danós 80 , para que el<br />
administrado no se perjudique con la inactividad formal <strong>de</strong> la Administración, se ha previsto la<br />
técnica <strong>de</strong>l silencio administrativo negativo. El silencio no constituye propiamente un acto <strong>de</strong> la<br />
Administración por virtud <strong>de</strong>l cual se genera una <strong>de</strong>negatoria ficta <strong>de</strong> la petición o <strong>de</strong>l medio<br />
impugnatorio propuesto, sino simplemente una técnica <strong>de</strong>stinada a garantizar que el administrado,<br />
ante la ausencia <strong>de</strong> pronunciamiento administrativo, pueda acce<strong>de</strong>r a la siguiente instancia prevista<br />
en esa se<strong>de</strong>, o en su caso, ante el órgano jurisdiccional 81 .<br />
Porque no supone acto presunto alguno, y sí más bien un mecanismo que impi<strong>de</strong> que el<br />
administrado pueda quedar inerme por la ausencia <strong>de</strong> pronunciamiento, el silencio negativo <strong>de</strong>be<br />
enten<strong>de</strong>rse como una “garantía procesal <strong>de</strong> los particulares (que) tiene por objetivo evitar que la<br />
Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente <strong>de</strong> permanecer<br />
inactiva sin resolver el procedimiento iniciado por el particular” 82 .<br />
Ausente un pronunciamiento formal <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong> la Administración, no es el proceso<br />
<strong>de</strong> Cumplimiento el mecanismo a través <strong>de</strong>l cual el administrado podrá exigir que los órganos <strong>de</strong> la<br />
Administración resuelvan lo peticionado, pues <strong>de</strong> acuerdo a la Ley <strong>de</strong> Normas Generales <strong>de</strong><br />
Procedimientos Administrativo, vencido el plazo para que éstos se pronuncien, el administrado<br />
podrá optar o bien por esperar el pronunciamiento expreso <strong>de</strong> la Administración, o bien acudir a la<br />
instancia administrativa o judicial que corresponda, con el objeto <strong>de</strong> dilucidar allí su reclamación 83 .<br />
78<br />
79<br />
80<br />
81<br />
82<br />
83<br />
Cfr. un planteamiento general, Marcos Gómez Puente, La inactividad <strong>de</strong> la Administración, Editorial Aranzadi, Navarra<br />
1997.<br />
Cfr. Horacio Creo Bay, Amparo por mora <strong>de</strong> la administración pública, Edit. Astrea, Buenos Aires 1989, pág. 3-4.<br />
Jorge Danós, “El silencio administrativo como técnica <strong>de</strong> garantía <strong>de</strong>l particular frente a la inactividad formal <strong>de</strong> la<br />
Administración”, en Ius et Veritas, N° 13, Lima 1996, pág. 225.<br />
Cfr. César Ochoa Cardich, “El régimen jurídico <strong>de</strong>l silencio administrativo”, en El Jurista, N° 7-8, Lima 1992, pág. 191-<br />
192. I<strong>de</strong>m, “El silencio administrativo y su evolución legislativa”, en Advocatus, Año II, N° 2, Lima 2000, pág. 77. No<br />
obstante ello, en algunos sectores <strong>de</strong> la doctrina, al silencio negativo se le suele atribuir la calidad <strong>de</strong> un “acto<br />
administrativo presunto” (Cfr. José En<strong>de</strong>maño Aróstegui, “Los actos administrativos presuntos”, en Revista Vasca <strong>de</strong><br />
Administración Pública, N° 43, País Vasco 1995, pág. 23 y sgtes. También pue<strong>de</strong> verse María Eugenia Guillén Pérez, El<br />
silencio administrativo. El control judicial <strong>de</strong> la inactividad administrativa, Editorial Colex, Madrid 1996, pág. 27 y sgtes,<br />
don<strong>de</strong> se realiza una aproximación histórica al instituto).<br />
Jorge Danós, “El silencio administrativo como técnica <strong>de</strong> garantía <strong>de</strong>l particular frente a la inactividad formal <strong>de</strong> la<br />
Administración”, citado, pág. 227.<br />
No es pues el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento una suerte <strong>de</strong> “Amparo <strong>de</strong> pronto <strong>de</strong>spacho” que en otros or<strong>de</strong>namientos, como<br />
el argentino, existe. Cfr. Germán Bidart Campos, Régimen Legal y Jurispru<strong>de</strong>ncial <strong>de</strong>l Amparo, Edit. Ediar, Buenos Aires<br />
1968, pág. 237-241. Horacio Creo Bay, “La morosidad administrativa y las técnicas para su control”, en AA.VV., Derecho
Des<strong>de</strong> esa perspectiva, pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse que la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento no proce<strong>de</strong> contra la<br />
inactividad formal <strong>de</strong> la Administración, pues ello no sólo importaría restarle operatividad al<br />
silencio administrativo negativo, sino <strong>de</strong>snaturalizar el objeto <strong>de</strong>l proceso al exigirse tácitamente el<br />
tránsito por una vía judicial que se presenta como irrazonable, pues, en un primer momento, y ante<br />
la inexistencia <strong>de</strong> respuesta alguna a su petición o impugnación, el particular tendría que exigir, a<br />
través <strong>de</strong> este proceso, que se or<strong>de</strong>ne emitir un pronunciamiento; y, en un segundo momento, luego<br />
<strong>de</strong> haberlo obtenido, iniciar otro, esta vez no ya el <strong>de</strong> Cumplimiento, sino tal vez el contencioso<br />
administrativo o el Amparo, que tuviera por finalidad efectuar un control acerca <strong>de</strong> la legalidad y/o<br />
constitucionalidad <strong>de</strong>l acto administrativo expreso 84 .<br />
Ahora bien, si no ésta la inactividad que origina una controversia digna <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento, no suce<strong>de</strong> lo mismo con la inactividad material, pues en tal supuesto, al margen <strong>de</strong><br />
un procedimiento administrativo, se genera un no hacer que era exigido por la ley o en un acto<br />
administrativo. Frente a tal inactividad, no rige la técnica <strong>de</strong>l silencio administrativo negativo 85 ,<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> que no existe petición <strong>de</strong> particular formulado que requiera pronunciamiento, sino una simple<br />
carencia <strong>de</strong> actuación que se presenta como contraria a la ley o a un acto administrativo 86 .<br />
Es este tipo <strong>de</strong> inactividad <strong>de</strong> la Administración la que se controla mediante el proceso. En<br />
ese sentido, bien pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse que la inercia, la mora o la omisión, términos todos ellos que aquí<br />
tomamos como sinónimos, <strong>de</strong> un hacer que es obligatorio, ha <strong>de</strong> constituir la “omisión lesiva” en el<br />
proceso <strong>de</strong> Cumplimiento.<br />
De más está precisar que si <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> aquel concepto <strong>de</strong> “omisión lesiva” no se encuentra la<br />
inactividad formal <strong>de</strong> la Administración, tampoco lo está la posibilidad <strong>de</strong> impugnar actos<br />
administrativos. Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional peruano (Exp. 486-98-AC/TC),<br />
la impugnación <strong>de</strong> un acto, que <strong>de</strong>jó a su vez sin efecto una resolución que eventualmente establecía<br />
un <strong>de</strong>recho subjetivo, no pue<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los alcances <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Cumplimiento,<br />
84<br />
85<br />
86<br />
Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pág.<br />
603 y sgtes.<br />
Cf. Patricia Raquel Martínez, “El silencio administrativo y <strong>de</strong>bido proceso”, en Revista <strong>de</strong> Derecho Administrativo, N° 15-<br />
17, Buenos Aires 1994, pág. 431 y sgtes.<br />
En esa perspectiva, Faustino Cordon Moreno ha <strong>de</strong>jado entrever que el silencio administrativo negativo constituiría una<br />
suerte <strong>de</strong> control <strong>de</strong> la inactividad formal <strong>de</strong> la Administración. Cfr. su libro El proceso <strong>de</strong> Amparo constitucional, La Ley,<br />
Madrid 1992, pág. 31-32.<br />
Cfr. a parte <strong>de</strong> los textos ya señalados, el estupendo trabajo <strong>de</strong> María Jesús Montoro Chiner, “La inactividad<br />
administrativa en el proceso <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> las leyes. Control jurisdiccional versus fracaso legislativo”, en Revista <strong>de</strong><br />
Administración Pública, N° 110, Madrid 1986, pág. 263-365.
pues mediante éste se persigue obtener su cumplimiento, que es una cuestión absolutamente distinta<br />
a la impugnación 87 .<br />
6. TIPOLOGÍA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN<br />
A fin <strong>de</strong> distinguir la diversidad <strong>de</strong> comportamientos materialmente omisivos <strong>de</strong> la<br />
Administración, tal vez sea útil esbozar algunos criterios, valiéndonos para ello <strong>de</strong> clasificaciones<br />
esbozados en torno a la inactividad administrativa, pero también, mutatis mutandi, adaptando lo que<br />
con las omisiones inconstitucionales y el acto lesivo por omisión en el Amparo, se ha realizado en<br />
el <strong>de</strong>recho comparado.<br />
POR LOS ALCANCES DE SU INCUMPLIMIENTO<br />
i. Omisión total. Presupone una pluralidad <strong>de</strong> obligaciones impuestas por una norma legal o<br />
un acto administrativo, respecto <strong>de</strong> las cuales ninguna es <strong>de</strong>bidamente cumplida. En tal<br />
supuesto, a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Cumplimiento se procurara que todas ellas se cumplan.<br />
ii.<br />
Omisión parcial. Las omisiones parciales, en cambio, suponen el cumplimiento <strong>de</strong> algunas<br />
<strong>de</strong> las obligaciones que le han sido impuestas, pero que no alcanzan la totalidad. En la<br />
medida que sólo algunas han sido ejecutadas, el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, en un supuesto<br />
semejante, se <strong>de</strong>stinará a exigir que la autoridad o funcionario cumpla con realizar los<br />
extremos <strong>de</strong> la obligación aún pendientes, no pudiéndose invocar en tal caso la sustracción<br />
<strong>de</strong>l objeto <strong>de</strong> la controversia, pues, siguiendo a Ignacio Burgoa 88 , la cesación <strong>de</strong> los efectos<br />
<strong>de</strong> la omisión reclamada sólo se producirá cuando <strong>de</strong>saparezca totalmente la ausencia <strong>de</strong><br />
actuación administrativa, y no cuando ella fuera solamente parcial.<br />
87<br />
88<br />
STC recaída en el Exp. 486-98-AC/TC, publicada en la sección Garantías <strong>Constitucionales</strong> <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano <strong>de</strong>l<br />
23 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1998, pág. 1341.<br />
Cfr. Ignacio Burgoa, El Juicio <strong>de</strong> Amparo, Edit. Porrúa, México 1997, pág. 468.
POR EL MODO DE AFECTACIÓN 89 :<br />
Omisión absoluta. Se produce con la no realización <strong>de</strong> ningún acto or<strong>de</strong>nado por la ley o por un<br />
acto administrativo, cuando se estaba obligado a realizar una o algunas prestaciones.<br />
Omisión relativa, en cambio, se presenta cada vez que realizándose una actuación administrativa<br />
or<strong>de</strong>nada, sin embargo, con su prestación se excluye un ámbito <strong>de</strong> lo <strong>de</strong>bido o se<br />
discrimina <strong>de</strong> su beneficio a un sector <strong>de</strong> la totalidad <strong>de</strong> beneficiarios a la que estaba<br />
dirigido la actuación administrativa or<strong>de</strong>nada por la ley o el acto administrativo 90 .<br />
En tal supuesto, en rigor, no estamos ante una mera omisión, esto es, una simple y<br />
llana ausencia <strong>de</strong> actuación administrativa que la ley o el acto administrativo imponen, sino<br />
frente a una actuación <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong> la Administración (acción) que, so pretexto <strong>de</strong><br />
cumplir con lo exigido, margina <strong>de</strong> los beneficios <strong>de</strong> su actuación a un sector <strong>de</strong> los que la<br />
ley o el acto administrativo reconoce también como beneficiarios.<br />
Esta última modalidad <strong>de</strong> omisión administrativa, bien pue<strong>de</strong> ser objeto <strong>de</strong> control<br />
mediante el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, pero también mediante el proceso <strong>de</strong> amparo o la<br />
“acción <strong>de</strong> tutela” <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho colombiano, pues supone conjuntamente al incumplimiento<br />
<strong>de</strong> un mandato legal, una violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> igualdad.<br />
Por cierto, en el Derecho colombiano tal hipótesis ha sido regulada por el artículo<br />
8° <strong>de</strong> la Ley 393 <strong>de</strong> 1997, por virtud <strong>de</strong> la cual se prevé que ésta proce<strong>de</strong>rá “…contra toda<br />
acción u omisión <strong>de</strong> la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan<br />
<strong>de</strong>ducir inminente incumplimiento <strong>de</strong> normas con fuerza <strong>de</strong> ley o actos administrativos…”<br />
(Subrayado nuestro) 91<br />
89<br />
90<br />
91<br />
Cfr. tal configuración, en la doctrina alemana, a propósito <strong>de</strong> la inconstitucionalidad por omisión, en el clásico trabajo <strong>de</strong><br />
Constantino Mortati, “Appunti per uno studio sui remedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi <strong>de</strong>l legislatore”,<br />
en AA.VV. Problema di Diritto Publico nell¨attuale experienza costituzionale republicana. Raccolta di Scritti, Vol. II,<br />
Milano 1972, pág. 927-932. Asimismo, Marcos Gómez Puente, La inactividad <strong>de</strong>l legislador: una realidad susceptible <strong>de</strong><br />
control, McGraw-Hill, Madrid 1997, pág. 25-26.<br />
Tal supuesto se configura a partir <strong>de</strong> lo que la doctrina <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional Fe<strong>de</strong>ral alemán ha llamado,<br />
nuevamente a propósito <strong>de</strong>l fenómeno <strong>de</strong> la inconstitucionalidad por omisión, “exclusión arbitraria o discriminatoria <strong>de</strong><br />
beneficio”. Cfr. Joaquim Gómes Canotilho, Constituiçao dirigente e vinculaçao do legislador, Coimbra Editora Limitada,<br />
Coimbra 1982, pág. 335-336.<br />
Sobre el particular, Jairo Enrique Solano Sierra, Acción <strong>de</strong> Cumplimiento (Teoría y práctica), Ediciones <strong>de</strong>l Profesional,<br />
<strong>Santa</strong> Fe <strong>de</strong> Bogotá 1997, pág. 37.
POR LA NATURALEZA DEL MANDATO QUE SE IMPONE:<br />
Omisiones <strong>de</strong> actos <strong>de</strong>bidos al ejercicio <strong>de</strong> potesta<strong>de</strong>s discrecionales. En ocasiones la ley o el acto<br />
administrativo, al establecer una serie <strong>de</strong> tareas a los órganos <strong>de</strong> la Administración, <strong>de</strong>ja al<br />
funcionario o autoridad un margen <strong>de</strong> libertad en la concretización <strong>de</strong> lo previsto 92 .<br />
Como anota Marienhoff, analizando el tema <strong>de</strong> los actos administrativos discrecionales,<br />
en tales supuestos “la Administración no está constreñida por la norma a adoptar<br />
<strong>de</strong>terminada <strong>de</strong>cisión: en presencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminados hechos o situaciones, queda facultada<br />
para valorarlos o apreciarlos, y resolver luego si, <strong>de</strong> acuerdo a tales hechos o situaciones, se<br />
cumple o no la finalidad perseguida por la norma; en el primer supuesto hará lugar a lo que<br />
se le hubiere solicitado, en el segundo caso lo <strong>de</strong>sestimará”. 93<br />
Aunque las normas que <strong>de</strong>sarrollan el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento no distingan esta clase<br />
<strong>de</strong> omisiones, el artículo 4° <strong>de</strong> la Ley 23506, aplicable por analogía al caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
Cumplimiento, parece restringir el control <strong>de</strong> estas omisiones, ya que éstas <strong>de</strong>ben consistir<br />
en omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> un “acto <strong>de</strong>bido” 94 y no <strong>de</strong> concretización bajo la libre<br />
apreciación <strong>de</strong>l funcionario o autoridad investido <strong>de</strong> tales potesta<strong>de</strong>s.<br />
Sin embargo, ello no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse como que este tipo <strong>de</strong> actos discrecionales <strong>de</strong><br />
la Administración se encuentren exentos <strong>de</strong> control judicial. En un Estado <strong>de</strong>mocrático <strong>de</strong><br />
Derecho excluido está el gobierno <strong>de</strong> los hombres y no <strong>de</strong> las leyes y, por tanto, cabe<br />
someter dichos actos a una evaluación sobre su a<strong>de</strong>cuación a diversos principios (como el<br />
<strong>de</strong> igualdad, razonabilidad e interdicción <strong>de</strong> la arbitrariedad) 95 .<br />
Omisiones <strong>de</strong> obligatorio cumplimiento. Está constituido por aquella inactividad en la que,<br />
a diferencia <strong>de</strong> la anterior, la Ley o el acto administrativo impone un <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> actuar cierto<br />
92<br />
93<br />
94<br />
95<br />
Cfr. un planteamiento general, en Marcial Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons editor, Madrid<br />
1997.<br />
Miguel Marienhoff, Tratado <strong>de</strong> Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1981, pág. 412.<br />
Cfr. Néstor Pedro Sagués, Derecho Procesal Constitucional, T. 3, Edit. Astrea, Buenos Aires 1995, pág. 103-104.<br />
Cfr., a propósito, entre la amplia bibliografía, Juan Francisco Linares, Po<strong>de</strong>r discrecional administrativo (arbitrio<br />
administrativo), Abeledo Perrot, Buenos Aires 1958. Eduardo García <strong>de</strong> Enterría, La lucha contra las inmunida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l<br />
po<strong>de</strong>r en el Derecho Administrativo (po<strong>de</strong>res discrecionales, po<strong>de</strong>res <strong>de</strong> gobierno, po<strong>de</strong>res normativos), Edit. Civitas,<br />
Madrid 1979. I<strong>de</strong>m., Democracia, jueces y control <strong>de</strong> la Administración, Edit. Civitas, Madrid 1996. I<strong>de</strong>m., “¿es<br />
conveniente o inútil la proclamación <strong>de</strong> la interdicción <strong>de</strong> la arbitrariedad como principio constitucional”, en Revista <strong>de</strong><br />
Administración Pública, N° 124, Ene-Abril, Madrid 1991, pág. 211-228. En el mismo número <strong>de</strong> dicha Revista, el trabajo<br />
<strong>de</strong> José Suay Rincon, “El control <strong>de</strong> la actividad discrecional <strong>de</strong> la Administración”, que corre a pág. 249 y sgtes. Miguel<br />
Sánchez Moron, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Edit. Tecnos, Madrid 1994.
y concreto 96 , sin <strong>de</strong>jar un marco <strong>de</strong> libertad en el que puedan <strong>de</strong>senvolverse. Es la<br />
inactividad que, prima facie, se preten<strong>de</strong> controlar 97 .<br />
POR LA CONDICIONALIDAD O NO DEL MANDATO:<br />
i. Omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> un mandato condicional. Son aquellas que se producen cuando las<br />
obligaciones impuestas a los órganos <strong>de</strong> la administración no se tornan exigibles en<br />
tanto no se cumplan algunos supuestos <strong>de</strong> hecho o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho que la propia norma o el<br />
acto administrativo exigen a fin <strong>de</strong> hacer exigible la prestación.<br />
Debe diferenciarse este tipo <strong>de</strong> omisiones, <strong>de</strong> las que pudieran presentarse como<br />
consecuencia <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> una potestad discrecional atribuida al órgano <strong>de</strong> la<br />
Administración. Las primeras, <strong>de</strong> cumplirse los supuestos que la norma o el acto<br />
<strong>de</strong>terminan, exigen irremediablemente una actuación administrativa en dirección a<br />
satisfacer las obligaciones previstas en la norma o el acto administrativo. Las segundas, no<br />
imponen la satisfacción <strong>de</strong> condiciones, sino <strong>de</strong>jan un margen <strong>de</strong> libertad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cual se<br />
<strong>de</strong>senvuelve la actuación administrativa, la que dictará o ejecutará lo dispuesto en la ley o el<br />
acto administrativo <strong>de</strong> evaluarlo positivamente 98 .<br />
Respecto <strong>de</strong> estas omisiones, el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento sólo podrá prosperar siempre<br />
que el reclamante pruebe que se han cumplido todas las exigencias <strong>de</strong> hecho o <strong>de</strong>recho que<br />
se exigen, encontrándose la ausencia <strong>de</strong> actuación administrativa en calidad <strong>de</strong> arbitraria<br />
por ser ilegal; en caso contrario, esto es, que no se pruebe o, en su caso, el actor no se<br />
encuentre en el supuesto <strong>de</strong> hecho exigido por la norma o el acto administrativo, el proceso<br />
<strong>de</strong> Cumplimiento no podrá prosperar.<br />
ii.<br />
Omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> un mandato formulado incondicionalmente. A diferencia <strong>de</strong> la<br />
anterior, tal omisión es posible <strong>de</strong> observarse tras la carencia <strong>de</strong> actuación administrativa<br />
exigida directa y pre<strong>de</strong>terminadamente por la ley o el acto administrativo. Supone un<br />
mandato concreto, en el que no hay supuesto <strong>de</strong> hecho o situación jurídica que los órganos<br />
96 Néstor Pedro Sagués, “Inconstitucionalidad por omisión <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res Legislativo y Ejecutivo: Su control judicial”, en Ius<br />
et Veritas, Nº 5, Lima 1992, pág. 44.<br />
97<br />
De ellos, ha sostenido la Sala <strong>de</strong> Derecho Público <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> Lima, refiriéndose a los actos<br />
administrativos, que <strong>de</strong>ben cumplir la característica <strong>de</strong> ser “virtuales” (sic), esto es, “objetivos y <strong>de</strong>finidos”. Cfr. las<br />
sentencias recaídas en los Exp. 2254-98 (El Peruano, sección jurispru<strong>de</strong>ncia, <strong>de</strong>l 03 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1999, pág. 3230.<br />
98<br />
En el sentido <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r ambas variables <strong>de</strong> omisiones como similares, Jairo Enrique Solano Sierra, Acción <strong>de</strong><br />
Cumplimiento, citado, pág. 42.
<strong>de</strong> la administración <strong>de</strong>ban evaluar, pues se trata <strong>de</strong> un mandato que exige un actuar <strong>de</strong> la<br />
Administración no vinculado a elementos externos <strong>de</strong> la norma o al acto administrativo 99 .<br />
Esta cualidad <strong>de</strong>l mandato, el <strong>de</strong> su incondicionalidad, ha sido un aspecto que, en el Perú,<br />
los órganos <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional han <strong>de</strong>stacado tempranamente <strong>de</strong>s<strong>de</strong> sus<br />
primeras sentencias al evaluar si la omisión que se reputaba como lesiva al principio <strong>de</strong><br />
legalidad era susceptible <strong>de</strong> con<strong>de</strong>na a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Cumplimiento. 100<br />
6.5 EN FUNCIÓN DE LA COMPLEJIDAD DE INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA ACTUACIÓN<br />
ADMINISTRATIVA<br />
i.-<br />
Omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> mandatos <strong>de</strong> instrumentalización compleja. La distinción <strong>de</strong> este<br />
clase <strong>de</strong> eventuales omisiones <strong>de</strong> actuación administrativa está vinculado directamente con la<br />
complejidad <strong>de</strong>l mandato contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al órgano <strong>de</strong> la<br />
Administración 101 . Así, una carencia <strong>de</strong> actuación administrativa bien pue<strong>de</strong> no <strong>de</strong>berse a<br />
razones meramente arbitrarias, sino a obstáculos materiales <strong>de</strong> la Administración en su<br />
implementación (infraestructura, carencia <strong>de</strong> medios económicos, recursos humanos, etc.).<br />
Frente a tales supuestos, bien pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clararse la ilegalidad <strong>de</strong> la ausencia <strong>de</strong> actuación<br />
administrativa, pero ello <strong>de</strong> poco o nada podría servir si es que, al tiempo <strong>de</strong> expedirse un<br />
mandato judicial; los órganos <strong>de</strong> la Administración se encontrasen imposibilitados<br />
materialmente <strong>de</strong> po<strong>de</strong>rlo hacer. Des<strong>de</strong> luego, que no se trata tampoco <strong>de</strong> <strong>de</strong>sestimar el la<br />
pretensión en tales casos, pues creemos que en ese supuesto el Juez <strong>de</strong>berá <strong>de</strong> realizar una<br />
evaluación en torno al grado <strong>de</strong> complejidad <strong>de</strong>l mandato previsto en la norma o el acto<br />
administrativo; juzgar sí, tratándose <strong>de</strong> actos que requieren nuevos gastos, se ha cumplido con<br />
la regla <strong>de</strong> su instrumentalización "progresiva" (o no); así como, entre otros aspectos, que el<br />
incumplimiento haya excedido un plazo razonable 102 .<br />
99<br />
Para el caso <strong>de</strong> las leyes, ha sostenido la Sala <strong>de</strong> Derecho Público, se requiere que éstas sean autoaplicativas, y en el<br />
caso <strong>de</strong> los actos administrativos, que sea “<strong>de</strong>finido e inobjetable” (sic) ¿consentidos. Cfr. la sentencia recaída en el<br />
Exp. 2306-98, publicada en la sección jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano <strong>de</strong>l 10 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1999, pág. 3237.<br />
100 Así, por primera vez, que luego el Tribunal Constitucional ha repetido, en la STC recaída en el Exp. 034-97-AC/TC,<br />
publicada en la sección Garantías <strong>Constitucionales</strong> <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano <strong>de</strong>l 13 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, pág. 139.<br />
101 Cfr. Néstor Pedro Sagués, “Inconstitucionalidad por omisión <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res Legislativo y Ejecutivo: Su control judicial”, en<br />
Ius et Veritas, N° 5, citado, pág.45-46.<br />
102 Des<strong>de</strong> luego que tampoco cabe excluir cualquier obligación <strong>de</strong> contenido económico <strong>de</strong>l control, pues cuando aquí se<br />
está refiriendo a ellos, nos estamos imaginando aquellas obligaciones que la norma ha previsto como <strong>de</strong><br />
instrumentalización progresiva, y no <strong>de</strong> los que forman los gastos corrientes.
Modélica es, en ese sentido, la sentencia dictada por la Sala Civil <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong><br />
Arequipa 103 en el Exp. 348-94-A, en la que frente al incumplimiento <strong>de</strong> una norma que<br />
or<strong>de</strong>naba la homologación <strong>de</strong> las remuneraciones <strong>de</strong> los profesores universitarios <strong>de</strong>l sector<br />
público con las correspondientes a los magistrados <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, llegó a sostener que “ si<br />
bien las diferentes leyes <strong>de</strong> presupuesto y ley marco…han limitado su ejecución en cuanto<br />
generen gastos no presupuestados, estableciendo una aplicación progresiva y diferida; <strong>de</strong>be<br />
tenerse muy en cuenta, especialmente, el rango <strong>de</strong> la norma incumplida (sic) y que ésta ya tiene<br />
una vigencia que data <strong>de</strong>l diecinueve <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> mil novecientos ochenta y tres, esto es,<br />
más <strong>de</strong> una década…por lo que correspon<strong>de</strong> a la autoridad competente efectuar la provisión<br />
presupuestal para su ejecución <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las normas pertinentes a su propósito” 104 .<br />
Tal previsión es una alternativa que bien vale tener presente, pues con ello se estará<br />
propiciando que los órganos <strong>de</strong> la administración no se escu<strong>de</strong>n en la ausencia <strong>de</strong> recursos<br />
materiales para cumplir con la ley, sino que tengan que prever diligentemente <strong>de</strong> los recursos<br />
necesarios.<br />
ii.- Omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> mandatos <strong>de</strong> instrumentalización simple. Es la inactividad material <strong>de</strong><br />
actuación administrativa frente a un <strong>de</strong>ber legal o administrativo exigido, que no obstante requerir<br />
<strong>de</strong> simples actos, no son efectuados, por lo que cabe <strong>de</strong>ducir su arbitrariedad. Tales omisiones<br />
normalmente lo son <strong>de</strong> <strong>de</strong>beres ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y para lo cual<br />
cuentan con medios técnicos, humanos y materiales asignados.<br />
6.6 POR LA CONSERVACIÓN O NO DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 105<br />
i.- Inactividad administrativa subsistente. En tanto que mecanismo <strong>de</strong>stinado a efectuar el control<br />
<strong>de</strong> la inactividad material <strong>de</strong> la Administración, se exige que las omisiones cuya ilegalidad se<br />
pretendan dilucidar en su seno se encuentren vigentes, esto es, que no se haya realizado la actuación<br />
administrativa que exigía se realice la ley o el acto administrativo, encontrándose la autoridad o<br />
funcionario obligado, en condición <strong>de</strong> renuencia latente.<br />
Es necesario, a<strong>de</strong>más, que el mandato legal o administrativo se encuentre también vigente,<br />
y no que haya sido <strong>de</strong>rogado, cesado en su vigencia o, en el caso <strong>de</strong> los actos administrativos,<br />
103 Publicada en la sección Jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1997, pág. 2922.<br />
104 Cabe resaltar que un criterio semejante, aunque restrictivo para el caso <strong>de</strong> las normas con contenido económico, ha sido<br />
objeto <strong>de</strong> evaluación por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 083-92-AA/TC (El Peruano, <strong>de</strong>l 9<br />
<strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1998), don<strong>de</strong> se aludió por primera vez al tema <strong>de</strong> la inconstitucionalidad por omisión, y cuyo tratamiento,<br />
explícitamente, se dijo que mutatis mutandi, era posible <strong>de</strong> apreciarse al caso <strong>de</strong> las omisiones ilegales.<br />
105 Cfr. Carlos Arellano García, El Juicio <strong>de</strong> Amparo, Edit. Porrúa, México 1998, pág. 558-559.
anulado o <strong>de</strong>clarado nulo. Son omisiones subsistentes en tanto que mantienen en vigencia, por un<br />
lado, el incumplimiento <strong>de</strong> lo exigido y, <strong>de</strong> otro, la norma o acto <strong>de</strong> don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>riva el mandato.<br />
ii.- Inactividad administrativa insubsistente. Por el contrario, si la obligación <strong>de</strong> cumplir con lo<br />
dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha <strong>de</strong>saparecido, bien sea por haberse realizado la<br />
prestación total <strong>de</strong> lo exigido 106 , o bien porque la ley o el acto administrativo que preveía la<br />
obligación ha sido <strong>de</strong>rogado o cesado en su vigencia, se estará al frente <strong>de</strong> una inactividad<br />
insubsistente.<br />
La insubsistencia <strong>de</strong> una obligación <strong>de</strong>bida, o lo que es lo mismo, la <strong>de</strong>saparición o extinción <strong>de</strong><br />
la obligación impuesta, supone que el objeto <strong>de</strong>l litigio en el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento,<br />
irremediablemente tenga que <strong>de</strong>saparecer, siendo <strong>de</strong> aplicación el inciso 1° <strong>de</strong>l artículo 6° <strong>de</strong> la Ley<br />
23506, que prevé como uno <strong>de</strong> los supuestos <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los procesos <strong>de</strong> Amparo y<br />
Habeas Corpus, el cese <strong>de</strong> la lesividad 107 .<br />
6.7 SEGÚN LA EVIDENCIA DE LA LESIÓN:<br />
Arbitrariedad manifiesta <strong>de</strong> la inactividad administrativa. La inactividad material <strong>de</strong> la<br />
Administración, para ser controlada a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, <strong>de</strong>be ser<br />
consecuencia <strong>de</strong> un mandato concreto, claro o evi<strong>de</strong>nte, cuyo <strong>de</strong>sconocimiento u omisión<br />
aparezca como inequívoco y sin justificación alguna.<br />
Es manifiestamente arbitrario, precisamente porque frente ante una obligación <strong>de</strong> hacer<br />
incondicional y <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio, la autoridad responsable se niega a cumplir<br />
<strong>de</strong>liberadamente con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo. Tal arbitrariedad, sin<br />
embargo, no solamente cabe predicar respecto <strong>de</strong> las omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> un mandato<br />
impuesto incondicionalmente, pues pue<strong>de</strong> presentarse también respecto <strong>de</strong> los mandatos u<br />
obligaciones cuya realización se <strong>de</strong>ja librada al cumplimiento <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminados supuestos <strong>de</strong><br />
hecho o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho. En tales casos, constituirá una omisión manifiestamente arbitraria si,<br />
106 En el Exp. 096-96-AC/TC (sección garantías constitucionales <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano <strong>de</strong>l 19 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1997, pág.<br />
92), si bien se <strong>de</strong>mandaba el cumplimiento <strong>de</strong> una resolución judicial [aspecto que, como se sabe, no es susceptible <strong>de</strong>l<br />
control a través <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, y que ha motivado que el propio Tribunal, con posterioridad, rectifique su<br />
criterio (Exp. 267-98-AC/TC, sección Garantías <strong>Constitucionales</strong>, <strong>de</strong>l diario oficial El Peruano <strong>de</strong> 23 <strong>de</strong> setiembre <strong>de</strong><br />
1998, pág. 1191)], se aludió al tema <strong>de</strong> la insubsistencia <strong>de</strong> la omisión para <strong>de</strong>sestimarse la pretensión.<br />
107 Ligado al “cese” <strong>de</strong> la inactividad material administrativa, aunque perfectamente diferenciada, se encuentra la hipótesis<br />
<strong>de</strong> la “irreparabilidad” <strong>de</strong> la que eventualmente se le podría reprochar a la ausencia <strong>de</strong> actuación administrativa. Sin<br />
embargo, es difícil que dicha causal <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia, aplicable al caso <strong>de</strong>l Amparo, se extienda al proceso <strong>de</strong><br />
Cumplimiento, ya que a diferencia <strong>de</strong> aquél, el objeto <strong>de</strong> este último no tiene por finalidad retrotraerse a un supuesto<br />
estado anterior que se consi<strong>de</strong>ra como lesivo (que en este proceso es el reino <strong>de</strong> la inercia o <strong>de</strong> la mora que<br />
precisamente se busca controlar jurisdiccionalmente); sino que se <strong>de</strong>clare la ilegalidad <strong>de</strong> la omisión y,<br />
simultáneamente, se or<strong>de</strong>ne a la autoridad o funcionario que cumpla con lo <strong>de</strong>bido. No pue<strong>de</strong>, por tanto, aducirse una<br />
supuesta irreparabilidad <strong>de</strong>l acto lesivo en el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, so pretexto <strong>de</strong> que este proceso se encuentra<br />
sujeto a la ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l Amparo.
cumpliéndose los supuestos <strong>de</strong> hecho y <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho que la ley o el acto administrativo prevén,<br />
sin embargo, éste no se realiza.<br />
La manifiesta arbitrariedad <strong>de</strong> la inactividad material <strong>de</strong> la Administración, en tales casos,<br />
aparece como una omisión grotesca, inequívoca y perceptible, que no requiere <strong>de</strong> mayor<br />
probanza que la mera constatación <strong>de</strong> la omisión <strong>de</strong>l funcionario o autoridad <strong>de</strong> cumplir con la<br />
ley o la autovinculación administrativa <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> una obligación impuesta 108 .<br />
Inactividad administrativa no manifiesta. A diferencia <strong>de</strong> la anterior, constituirá una<br />
inactividad <strong>de</strong> arbitrariedad no manifiesta, cuando la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> lo exigido no aparezca<br />
en forma indubitable <strong>de</strong> la ley o el acto administrativo 109 o bien porque se requiera <strong>de</strong> un<br />
mínimo <strong>de</strong>bate probatorio que lleve al Juez a la convicción <strong>de</strong> que no se cumple o acata el<br />
mandato (caso, por ejemplo, <strong>de</strong> los mandatos contenidos en la ley o en el acto administrativo,<br />
<strong>de</strong> condiciones complejas, cuya <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> si fueron satisfechas o no pasa por un <strong>de</strong>bate<br />
probatorio más amplio <strong>de</strong>l que pue<strong>de</strong> brindar el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento).<br />
Como se sabe, en aplicación analógica <strong>de</strong> la ley que regula los procesos <strong>de</strong> Amparo y Habeas<br />
Corpus, en el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento no existe etapa probatoria, por lo que la omisión <strong>de</strong> lo<br />
<strong>de</strong>bido que se reputa a los órganos <strong>de</strong> la administración, no <strong>de</strong>be ser la resultante <strong>de</strong>l<br />
cumplimiento <strong>de</strong> condiciones <strong>de</strong> hecho cuya dilucidación, por lo que a su a<strong>de</strong>cuación o<br />
satisfacción se refiere, exija que se abra una estación probatoria.<br />
POR EL ORIGEN DEL MANDATO:<br />
Inactividad <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> un mandato previsto en una norma con rango <strong>de</strong> ley. La fuente don<strong>de</strong><br />
se encuentra el mandato <strong>de</strong> actuación impuesto a los órganos <strong>de</strong> la Administración, a tenor <strong>de</strong> lo<br />
dispuesto por el propio inciso 6° <strong>de</strong>l artículo 200 <strong>de</strong> la Constitución, en principio es una “norma<br />
legal”; Sin embargo, el inciso c) <strong>de</strong>l artículo 5° <strong>de</strong> la Ley 26301° se refiere a las obligaciones<br />
previstas “en la ley”.<br />
Cabe, en consecuencia, interrogarse si la renuencia a acatar lo dispuesto en una norma<br />
jurídica sólo está referido al ámbito <strong>de</strong> la “ley ordinaria”, esto es, la expedida por el Po<strong>de</strong>r<br />
108 Cfr. en tal sentido, STC recaída en el Exp. 619-97-AC/TC, publicada en el diario oficial El Peruano, sección garantías<br />
constitucionales, <strong>de</strong>l 18 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1998, pág. 943-945.<br />
109 “No pue<strong>de</strong>, ha dicho el Tribunal Constitucional, solicitarse el cumplimiento <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho que no está previamente<br />
reconocido…ya que sólo proce<strong>de</strong> esta acción cuando exista un reconocimiento previo y cuyo incumplimiento sea<br />
incondicional y obligatorio” (STC recaída en el Exp. 234-97-AC/TC, diario oficial El Peruano, sección Garantías<br />
<strong>Constitucionales</strong>, <strong>de</strong>l 19 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1997, pág. 495).
Legislativo o si, por el contrario, se extien<strong>de</strong> también al conjunto <strong>de</strong> normas jurídicas que la<br />
Constitución ha brindado el “rango <strong>de</strong> ley”.<br />
Enten<strong>de</strong>mos que la expresión “normas legales” involucra no sólo a la ley formal, sino también<br />
incluye a todas aquellas normas jurídicas que la Lex Superior ha dotado <strong>de</strong> rango o fuerza <strong>de</strong><br />
ley, como pue<strong>de</strong> ser el caso, a tenor <strong>de</strong> lo previsto en el inciso 4° <strong>de</strong>l artículo 200°, <strong>de</strong>l Decreto<br />
Legislativo, Decretos <strong>de</strong> Urgencia, Tratados, Normas Regionales <strong>de</strong> carácter general y<br />
Or<strong>de</strong>nanzas Municipales, así como también respecto <strong>de</strong> aquellas normas que tienen “valor <strong>de</strong><br />
ley” 110 , como pue<strong>de</strong> ser el caso <strong>de</strong> los Decretos Leyes, que son normas dictadas por el Po<strong>de</strong>r<br />
Ejecutivo durante la vigencia <strong>de</strong> un régimen <strong>de</strong> facto.<br />
Ese ha sido también el criterio esbozado tempranamente por el Tribunal Constitucional. En<br />
efecto, en la STC recaída en el Exp. 335-96-AC/TC, el Tribunal llegaría a advertir que “La<br />
Acción <strong>de</strong> Cumplimiento es un proceso constitucional cuyo objeto es preservar la eficacia <strong>de</strong><br />
las normas con rango, valor y fuerza <strong>de</strong> ley” 111 .<br />
Ahora bien, que a través <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento se pretenda posibilitar el ejercicio<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos establecidos en el ámbito <strong>de</strong> la ley, y no en otra norma jurídica superior, se<br />
<strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que su objeto no es proteger <strong>de</strong>rechos reconocidos a nivel constitucional, pues <strong>de</strong><br />
presentarse un tipo semejante <strong>de</strong> omisiones que la vulneren o la amenacen <strong>de</strong> violarse, es el<br />
Amparo el llamado a dispensarles tutela, en la medida que dicho proceso proce<strong>de</strong> incluso frente<br />
a omisiones 112 .<br />
De otro lado, no está <strong>de</strong>más <strong>de</strong>stacarse que la relación entre ley (en sentido formal y<br />
material) y Administración no convierte a esta última solamente en “ejecutora” <strong>de</strong> la ley, sino<br />
a<strong>de</strong>más, en “conformadora” <strong>de</strong>l mandato legal que en su ámbito <strong>de</strong>be completar. En<br />
consecuencia cuando existe una ley que establece obligaciones <strong>de</strong> actuar, la Administración no<br />
goza <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión alguno sobre la opción <strong>de</strong> su ejecución 113 , <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que se encuentra<br />
110 Cfr. Francisco Rubio Llorente, “Rango <strong>de</strong> ley, fuerza <strong>de</strong> ley, valor <strong>de</strong> ley (Sobre el problema <strong>de</strong>l concepto <strong>de</strong> ley en la<br />
Constitución)”, en AA.VV. Las Fuentes <strong>de</strong>l Derecho, Anuario <strong>de</strong> la Facultad <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> la <strong>Universidad</strong> Autónoma <strong>de</strong><br />
Barcelona, Barcelona 1983, pág. 27 y sgtes.<br />
111 Cfr. El Peruano, <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> setiembre <strong>de</strong> 1997, sección Garantías <strong>Constitucionales</strong>, pág. 258.<br />
112 Tal vez sería conveniente establecer en una futura ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo constitucional <strong>de</strong> este proceso, una previsión legal<br />
semejante al artículo 9° <strong>de</strong> la Ley 393 <strong>de</strong> 1997 que regula la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento en Colombia, por virtud <strong>de</strong>l cual se<br />
prevea que este proceso no “proce<strong>de</strong>rá para la protección <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos que puedan ser garantizados mediante la acción<br />
<strong>de</strong> tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente a la acción <strong>de</strong> tutela”.<br />
113 María Jesús Montero, “La inactividad administrativa en el proceso <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> las leyes. Control jurisdiccional versus<br />
fracaso legislativo”, citado, pág. 289.
vinculada por el mandato contenido 114 . En este último supuesto, cabe inclusive hablar <strong>de</strong> una<br />
doble ilicitud <strong>de</strong> la ausencia <strong>de</strong> actuación administrativa: Por un lado, por no ejecutar el<br />
mandato legal previsto; y <strong>de</strong> otro, por no haber completado aquel sector o ámbito <strong>de</strong>jado por la<br />
ley para ser completado 115 .<br />
Tal sujeción <strong>de</strong> la actividad administrativa al principio <strong>de</strong> legalidad, en lo que a nosotros<br />
nos interesa <strong>de</strong>stacar, se <strong>de</strong>senvuelve en un doble plano: Por un lado, como se ha dicho ya,<br />
fijando potesta<strong>de</strong>s, esto es, ámbitos <strong>de</strong> acción que le permitan el cumplimiento <strong>de</strong> sus fines; y,<br />
en segundo lugar, al tasar sus competencias, estableciendo los límites o fronteras con otras<br />
funciones jurídicas que el Estado pueda haber encomendado a órganos distintos. A diferencia<br />
<strong>de</strong> los actos jurídicos fundados en el principio <strong>de</strong> autonomía <strong>de</strong> la voluntad, don<strong>de</strong> rige el<br />
principio <strong>de</strong> que todo lo que no está prohibido está permitido, en el ámbito <strong>de</strong> la actuación<br />
administrativa suce<strong>de</strong> a la inversa, esto es, que todo lo que no está permitido, está prohibido.<br />
En consecuencia, cada vez que la ley establece un mandato <strong>de</strong> actuación estableciendo<br />
obligaciones <strong>de</strong> hacer, y los órganos <strong>de</strong> la administración lo incumplen, tal conducta<br />
administrativa pasiva es ilícita o contraria a la ley 116 . Por ello, constituyendo la actuación<br />
administrativa un encargo legislativo, la inactividad que pudieran presentar las autorida<strong>de</strong>s o<br />
funcionarios que lo integran respecto <strong>de</strong> un mandato positivo <strong>de</strong> actuar, resulta contrario a la<br />
ley.<br />
Por otro lado, no es en absoluto <strong>de</strong>scabellado consi<strong>de</strong>rar que mediante el proceso también<br />
se pue<strong>de</strong> exigir el cumplimiento <strong>de</strong> mandatos previstos en normas jurídicas <strong>de</strong> rango inferior a<br />
la ley, como pue<strong>de</strong> ser el caso <strong>de</strong> un <strong>de</strong>creto supremo. En tales casos, sin embargo, el<br />
fundamento <strong>de</strong> la pretensión no es mantener en sujeción al principio <strong>de</strong> legalidad a la<br />
administración, sino el <strong>de</strong> autovinculación administrativa, tratándose <strong>de</strong> mandatos originarios<br />
<strong>de</strong> la norma reglamentaria.<br />
114 Por tanto no solamente no cabe hablar que el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento proce<strong>de</strong> frente al caso <strong>de</strong> normas autoaplicativas<br />
[como ha esbozado en reiterada jurispru<strong>de</strong>ncia la Sala <strong>de</strong> Derecho Público (Exp. 2306-98, sección jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l<br />
diario oficial El Peruano, <strong>de</strong>l 10 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1999, pág. 3237)], sino inclusive tal opción clasificadora <strong>de</strong> las normas,<br />
resulta manifiestamente ina<strong>de</strong>cuada para compren<strong>de</strong>r el tipo <strong>de</strong> mandato que se impone a los órganos <strong>de</strong> la<br />
Administración.<br />
115 Eduardo García <strong>de</strong> Enterría y Tomás R. Fernán<strong>de</strong>z, Curso <strong>de</strong> Derecho Administrativo, T. I, Edit. Civitas, Madrid 1989, pág.<br />
533.<br />
116 Jorge Danós Ordoñez, “El Amparo por omisión y la acción <strong>de</strong> Cumplimiento en la Constitución peruana <strong>de</strong> 1993”, citado,<br />
pág. 206.
Inactividad <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> un mandato previsto en un acto administrativo. En tanto que la<br />
actividad <strong>de</strong> la Administración se entien<strong>de</strong> que no solamente es ejecutora <strong>de</strong> la ley, sino a la vez<br />
conformadora <strong>de</strong> ella, los órganos <strong>de</strong> la Administración, bien sea <strong>de</strong>sarrollándola o<br />
conformándola, pue<strong>de</strong>n expedir actos administrativos por virtud <strong>de</strong> los cuales se establece a su<br />
vez una serie <strong>de</strong> obligaciones <strong>de</strong>stinados a sus propios órganos. Esta autovinculación<br />
administrativa, pues la actuación or<strong>de</strong>nada es sucedánea <strong>de</strong> un acto dictado por la propia<br />
Administración, impone la exigencia o el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollarla. Si el órgano administrativo<br />
inferior jerárquicamente no la cumple, su omisión podrá ser caracterizada <strong>de</strong> mediatamente<br />
ilegal (tratándose <strong>de</strong> omisiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> un mandato impuesto por un acto administrativo<br />
que a su vez reglamenta una ley), o simplemente contrarios al or<strong>de</strong>namiento administrativo<br />
[caso <strong>de</strong> omisiones resultantes <strong>de</strong> mandato expresados en actos administrativos que no se<br />
<strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> leyes, sino como ejercicio <strong>de</strong> un ámbito <strong>de</strong> actuación que la doctrina llama “zonas <strong>de</strong><br />
reserva <strong>de</strong> actuación administrativa” (reserva <strong>de</strong> Administración)] 117 .<br />
Cabe, asimismo, precisar que para que pueda exigirse el cumplimiento <strong>de</strong> un mandato<br />
contenido en un acto administrativo, es inexorable que éste tenga el carácter <strong>de</strong> <strong>de</strong>finitivo o<br />
haya causado estado 118 . Un asunto importante por ventilar, cuando el establecimiento <strong>de</strong> un<br />
<strong>de</strong>recho subjetivo o un interés jurídicamente protegido se realiza a través <strong>de</strong> un acto<br />
administrativo, es la clase <strong>de</strong> acto administrativo que lo reconoce, y frente al cual cabe<br />
válidamente dirigir el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento. Con el ánimo <strong>de</strong> esclarecer el tipo <strong>de</strong> actos<br />
administrativos <strong>de</strong> don<strong>de</strong> pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>rivarse un mandato <strong>de</strong> actuación, siguiendo a la doctrina<br />
administrativista, vamos a señalar algunos criterios generalmente admitidos.<br />
a) Criterio orgánico <strong>de</strong>l acto administrativo:<br />
Un primer criterio <strong>de</strong> clasificación <strong>de</strong> los actos administrativos es el <strong>de</strong>nominado orgánico 119 ,<br />
que tiene por finalidad i<strong>de</strong>ntificar al acto administrativo en razón <strong>de</strong>l órgano que lo emite 120 . Des<strong>de</strong><br />
esta perspectiva, serán actos administrativos todos aquellos actos emanen <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l Estado<br />
que conforman la Administración Pública. El artículo 1° <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Normas Generales <strong>de</strong><br />
Procedimientos Administrativos, precisa que la Administración Pública compren<strong>de</strong> a los<br />
ministerios, instituciones y organismos públicos <strong>de</strong>scentralizados, Gobiernos Regionales,<br />
117 María Jesús Montero, “La inactividad administrativa en el proceso <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> las leyes. Control jurisdiccional versus<br />
fracaso legislativo”, en Revista <strong>de</strong> Administración Pública, citado, pág. 280-290.<br />
118 Cfr. Juan Carlos Moron Urbina, Derecho Procesal Administrativo, Edit. Rodhas, Lima 1999, pág. 377-378.<br />
119 Cfr. Allan Brewer Carías, Nuevas ten<strong>de</strong>ncias en el contencioso administrativo en Venezuela, Edit. Jurídica Venezolana,<br />
Caracas 1993, pág. 22 y sgtes.<br />
120 Cfr. Manuel María Diez, “El acto administrativo en la Ley 19.549”, en AA.VV. Acto y procedimiento administrativo, Edit.<br />
Plus Ultra, Buenos Aires 1975, pág. 50-51.
Gobiernos Locales, los organismos constitucionalmente autónomos y las empresas u otras<br />
entida<strong>de</strong>s públicas y privadas que prestan servicios públicos, incluidas las universida<strong>de</strong>s públicas y<br />
privadas 121 .<br />
En ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>raciones, creemos que los mandatos <strong>de</strong> actuación cuyo incumplimiento<br />
pue<strong>de</strong> originar el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong> un acto administrativo expedido por<br />
cualquier repartición pública que forme parte <strong>de</strong> la Administración Pública en los términos <strong>de</strong>l<br />
artículo 1° <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Normas Generales <strong>de</strong> Procedimientos Administrativos.<br />
b) Criterio funcional <strong>de</strong>l acto administrativo 122<br />
A través <strong>de</strong> este criterio <strong>de</strong> clasificación, que en la doctrina también se le conoce como material<br />
u objetivo, se busca i<strong>de</strong>ntificar el acto administrativo no en base al órgano que la expi<strong>de</strong>, sino sobre<br />
el criterio <strong>de</strong> que la función administrativa es una tarea inherente al Estado, y que pue<strong>de</strong> ser<br />
<strong>de</strong>sempeñada por cualquiera <strong>de</strong> sus órganos. En esa perspectiva, será acto administrativo no sólo el<br />
que es expedido por los órganos que conforman la Administración Pública, sino a<strong>de</strong>más, por todos<br />
aquellos órganos que realizan o ejercen funciones administrativas (potesta<strong>de</strong>s disciplinarias,<br />
reglamentarias, etc.), in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> que ejerzan ordinariamente otras funciones jurídico<br />
estatales (como la jurisdiccional o la legislativa): son actos administrativos “todos aquellos que, en<br />
razón <strong>de</strong> su contenido, y sin importar el órgano, el procedimiento o los caracteres adoptados en su<br />
materialización 123 ”, son dictados en ejercicio <strong>de</strong> funciones administrativas.<br />
Dentro <strong>de</strong> este criterio funcional, la doctrina reconoce la calidad <strong>de</strong> actos administrativos a los<br />
dictados por particulares o entida<strong>de</strong>s privadas que la ley les ha concedido el ejercicio <strong>de</strong> ciertas<br />
potesta<strong>de</strong>s públicas, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que estos no constituyen actos realizados en ejercicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
subjetivos, sino actos dotados <strong>de</strong> imperio y <strong>de</strong> ejecutoriedad.<br />
En ese sentido, estimamos que la omisión <strong>de</strong> actuación administrativa que agravie un <strong>de</strong>recho o<br />
interés, también pue<strong>de</strong> provenir <strong>de</strong> un acto administrativo dictado por algún órgano distinto <strong>de</strong> los<br />
que forman parte <strong>de</strong> la Administración Pública, como pue<strong>de</strong> ser el caso <strong>de</strong>l Legislativo o el Judicial,<br />
pero sólo cuando ejercen funciones administrativas (vgr. potesta<strong>de</strong>s disciplinarias con su personal),<br />
121 No obstante que dicho precepto comprenda a las <strong>Universidad</strong>es Privadas como parte <strong>de</strong> la Administración Pública, cabe<br />
interrogarse si efectivamente lo son. Nos inclinamos a pensar que tal precisión <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Normas Generales <strong>de</strong><br />
Procedimientos Administrativos sólo lo es para los efectos <strong>de</strong> exten<strong>de</strong>r su ámbito <strong>de</strong> aplicación para el caso <strong>de</strong> las<br />
reclamaciones que al interior <strong>de</strong> dichos centros <strong>de</strong> enseñanza se pudiera presentar, pero que no hacen mayor inci<strong>de</strong>ncia<br />
respecto <strong>de</strong> su naturaleza eminentemente privada.<br />
122 Allan Brewer Carías, Nuevas ten<strong>de</strong>ncias en el contencioso administrativo en Venezuela, Cua<strong>de</strong>rnos <strong>de</strong> la Cátedra Allan<br />
Brewer-Carías <strong>de</strong> Derecho Administrativo-<strong>Universidad</strong> Católica Andrés Bello, N° 4, Edit. Jurídica Venezolana, Caracas<br />
1993, pág. 37 y sgtes.<br />
123 Cfr. Jaime Santofimio, Acto Administrativo (Procedimiento, eficacia y vali<strong>de</strong>z), UNAM, México 1988, pág. 32 y sgtes.
y a su turno, <strong>de</strong> personas o entida<strong>de</strong>s privadas que ejerzan, por virtud <strong>de</strong> la ley, activida<strong>de</strong>s<br />
materialmente administrativas.<br />
c) Según el alcance <strong>de</strong>l acto administrativo en relación a las personas 124<br />
Los actos administrativos pue<strong>de</strong>n ser generales o individuales. Los primeros, los actos<br />
administrativos generales, son los que están dirigidos a una pluralidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>stinatarios,<br />
<strong>de</strong>terminados o in<strong>de</strong>terminados (verbigracia los actos dictados en ejercicio <strong>de</strong> la potestad<br />
reglamentaria cuya regulación está dirigida a un número in<strong>de</strong>terminado <strong>de</strong> individuos) 125 .<br />
En cambio los segundos, los actos administrativos individuales, son los que tienen por<br />
<strong>de</strong>stinatario a un sujeto <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, y por tanto, <strong>de</strong> efectos particulares.<br />
No existe duda que la omisión <strong>de</strong> cumplirse un acto administrativo individual es susceptible <strong>de</strong><br />
control a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que con la falta <strong>de</strong> actuación administrativa se<br />
causa un agravio directo al administrado. Enten<strong>de</strong>mos, asimismo, que en el mismo supuesto se halla<br />
la inactividad <strong>de</strong>l dictado <strong>de</strong> actos administrativos generales <strong>de</strong> efectos particulares, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que la<br />
ausencia <strong>de</strong> actividad o la renuencia a cumplir con lo establecido en el acto administrativo dañan<br />
una esfera subjetiva <strong>de</strong>l reclamante, y en ese sentido, <strong>de</strong>bería ser objeto <strong>de</strong> tutela por el proceso <strong>de</strong><br />
Cumplimiento.<br />
El problema sin embargo, parece presentarse en relación la omisión <strong>de</strong> dictarse actos<br />
administrativos <strong>de</strong> efectos generales, pues existe una marcada orientación jurispru<strong>de</strong>ncial <strong>de</strong> admitir<br />
como viable el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento frente a actos administrativos sólo en la medida que exista<br />
un interés individual que se haya visto resentido con la inercia <strong>de</strong> la actuación administrativa; ya<br />
que las leyes 23506° y 25398° 126 , que son las que se han venido aplicando supletoriamente,<br />
contienen estrechos criterios <strong>de</strong> legitimación procesal, propios <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Amparo, pero que<br />
difícilmente pue<strong>de</strong>n compa<strong>de</strong>cerse in toto con los que <strong>de</strong>bería regir para el caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
Cumplimiento.<br />
De ese modo, por ejemplo, la posibilidad <strong>de</strong> que un individuo pueda iniciar el proceso <strong>de</strong><br />
Cumplimiento contra un órgano <strong>de</strong> la Administración con el objeto <strong>de</strong> que ésta cumpla con dictar<br />
124 Cfr. Miguel Marienhoff, Tratado <strong>de</strong> Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1981, pág. 406 y sgtes.<br />
125 Cfr. Jairo Enrique Solano Sierra, Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, Edit. Librería <strong>de</strong>l Profesional, <strong>Santa</strong>fé <strong>de</strong> Bogota 1997, pág. 41-<br />
42.<br />
126 La posibilidad <strong>de</strong> que las normas in toto <strong>de</strong> las leyes 23506 y 25398, que regulan al Amparo y el Habeas Corpus,<br />
constituyan normas que <strong>de</strong>ban ser <strong>de</strong> aplicación supletoria al caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Cumplimiento, es un asunto que, a<br />
nuestro juicio, no sólo no se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> claramente <strong>de</strong>l artículo 4° <strong>de</strong> la Ley 26301, sino que inclusive, resulta<br />
absolutamente contraproducente que disciplinen este proceso, ya que sus instituciones procesales difieren en muchos<br />
aspectos.
un reglamento que la ley exige que se dicte, no sólo podría prosperar si tal ausencia <strong>de</strong><br />
reglamentación administrativa afecta su esfera subjetiva, sino también si no la afecta 127 .<br />
En tal supuesto, como lo ha puesto <strong>de</strong> relieve María Calvo Charro 128 , “La pretensión <strong>de</strong> los<br />
administrados constituirá…una pretensión contra la negación <strong>de</strong> conducta <strong>de</strong>terminada, exigiendo<br />
<strong>de</strong>l Tribunal la correspondiente ‘<strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> con<strong>de</strong>na’. No se trata <strong>de</strong> que los jueces suplan la<br />
inactividad <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong> la Administración y fijen el contenido <strong>de</strong>l acto, sino que los compelan<br />
a dictarlo, fijando un plazo razonable para ello.<br />
d) Por el ámbito jurídico en que los órganos <strong>de</strong> la administración <strong>de</strong>sarrollan sus competencias:<br />
El Estado, en tanto que persona jurídica, tiene una serie <strong>de</strong> relaciones jurídicas, que <strong>de</strong>ben<br />
diferenciarse en función <strong>de</strong>l régimen jurídico en el cual se <strong>de</strong>sarrollan. Como bien dice Marienhoff,<br />
para que “un acto emitido por la Administración Pública constituya un acto administrativo, es<br />
imprescindible que al hacerlo la Administración Pública actúe en su calidad <strong>de</strong> tal, ejerciendo su<br />
normal capacidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público” 129 , esto es, cuando ejercita potesta<strong>de</strong>s públicas 130 .<br />
Por tanto, los actos dictados por la Administración sujetos al régimen <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho público,<br />
<strong>de</strong>ben ser diferenciados <strong>de</strong> aquellos que expi<strong>de</strong> sujeto al régimen <strong>de</strong>l Derecho Privado, pues éstos<br />
son actos jurídicos <strong>de</strong> naturaleza privada, y en consecuencia sujetas, en caso <strong>de</strong> omisiones o<br />
incumplimientos, a lo que en materia <strong>de</strong> inejecución <strong>de</strong> obligaciones se tiene previsto en el Derecho<br />
Privado. Tales actos administrativos “privados”, la doctrina los consi<strong>de</strong>ra como “actos civiles” <strong>de</strong> la<br />
Administración.<br />
Estos actos administrativos privados no generan obligaciones que <strong>de</strong>ban resolverse en la Acción<br />
<strong>de</strong> Cumplimiento, pues su objeto es efectuar el control <strong>de</strong> la inactividad administrativa reglada<br />
siempre bajo el ámbito <strong>de</strong>l Derecho Público y no <strong>de</strong>l Derecho Privado; para cuyo caso en el<br />
or<strong>de</strong>namiento se ha previsto <strong>de</strong> una serie <strong>de</strong> medios <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa con que el afectado pue<strong>de</strong> requerir el<br />
cumplimiento <strong>de</strong> las obligaciones (privadas) no satisfechas 131 .<br />
127 Jorge Danós (“El Amparo por omisión y la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento en la Constitución peruana <strong>de</strong> 1993”, citado, pág. 205)<br />
no cree que existan mayores problemas sobre la opción <strong>de</strong> que prospere el proceso <strong>de</strong> Cumplimiento contra la omisión<br />
<strong>de</strong>l dictado <strong>de</strong> reglamentos generales. Sin embargo, admite que es una cuestión controvertible los alcances que pudiera<br />
tener una sentencia estimatoria en esa dirección.<br />
128 María Calvo Charro, “Naturaleza Jurídica <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> la potestad reglamentaria y consecuencias <strong>de</strong> la pasividad<br />
administrativa”, en Revista <strong>de</strong> Administración Pública, N° 137, Madrid 1995, pág. 264.<br />
129 Miguel Marienhoff, Tratado <strong>de</strong> Derecho Administrativo, T. II, citado, pág. 406 y sgtes.<br />
130 I<strong>de</strong>m, pág. 257.<br />
131 Las mismas razones son extendibles al caso <strong>de</strong> eventuales incumplimientos <strong>de</strong> la ley o <strong>de</strong> un acto administrativo por<br />
parte <strong>de</strong> los particulares. El proceso <strong>de</strong> Cumplimiento no pue<strong>de</strong>, pues, tener como sujeto legitimado pasivamente, a las<br />
personas naturales ni servir para reparar el incumplimiento <strong>de</strong> obligaciones <strong>de</strong> Derecho Privado.
CAPITULO VII<br />
ESTADISTICAS<br />
ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA<br />
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA<br />
300<br />
250<br />
200<br />
150<br />
100<br />
A. Amparo<br />
A. Cumplimiento<br />
Habeas Data<br />
Otras acciones<br />
50<br />
0<br />
2004 2005 TOTAL<br />
AŇO 2004 AŇO 2005 TOTAL<br />
A. AMPARO 225 63 288<br />
A. CUMPLIMIENTO 167 33 200<br />
HABEAS DATA 0 1 1<br />
OTRAS ACCIONES 88 18 106<br />
TOTAL 480 115 595
ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE<br />
LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA<br />
80<br />
70<br />
60<br />
50<br />
40<br />
30<br />
20<br />
10<br />
0<br />
A. AMPARO<br />
A.<br />
CUMPLIMIENTO<br />
HABEAS DATA<br />
FUND.<br />
INF.<br />
F. en P.<br />
IMPROC.<br />
2004<br />
ACCIONES<br />
AMPARO<br />
ACCIONES<br />
CUMPLIMIENTO<br />
FUNDADA INFUNDADA<br />
FUNDADA<br />
EN<br />
PARTE<br />
FUNDADA<br />
LA<br />
EXCEPCION<br />
IMPROCEDENTE TOTAL<br />
76 59 29 0 59 223<br />
63 13 54 0 37 167<br />
HABEAS DATA 0 0 0 0 0 0<br />
TOTAL 139 72 83 0 96 360
ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA<br />
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A<br />
ABRIL DEL 2005<br />
80<br />
70<br />
60<br />
50<br />
40<br />
30<br />
20<br />
A. AMPARO<br />
A.CUMPLIMIENTO<br />
HABEAS DATA<br />
10<br />
0<br />
FUND. INF. F. EN P. IMPRO.<br />
ACCION<br />
AMPARO<br />
ACCION DE<br />
CUMPLIMIENTO<br />
FUNDADA<br />
INFUNDADA<br />
FUNDADA<br />
EN<br />
PARTE<br />
FUNDADA<br />
EXCEPCION<br />
IMPROCEDENTE<br />
TOTAL<br />
79 12 7 0 14 112<br />
11 2 8 0 12 33<br />
HABEAS DATA 1 0 0 0 0 1<br />
TOTAL 91 14 15 0 26 146
ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE<br />
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA<br />
800<br />
700<br />
600<br />
500<br />
400<br />
300<br />
200<br />
100<br />
0<br />
2004 2005 PROV.<br />
A. AMPARO<br />
A. CUMPLIMIENTO<br />
HABEAS DATA<br />
OTRAS ACCIONES<br />
2004 2005 PROVINCIAS TOTAL<br />
ACCIONES DE AMPARO 323 145 20 488<br />
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO 255 129 12 396<br />
HABEAS DATA 3 0 0 3<br />
OTRAS ACCIONES 736 244 99 1079<br />
TOTAL DE ACCIONES TRAMITADAS 1317 518 131 1966
RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA<br />
SALA CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005<br />
350<br />
300<br />
250<br />
200<br />
150<br />
100<br />
50<br />
REVOCADAS<br />
CONFIRMADAS<br />
NULAS<br />
DISCORDIA<br />
SIN PRONUNCIA.<br />
0<br />
2004 2005<br />
2004 2005 TOTAL<br />
REVOCADAS 131 58 189<br />
CONFIRMADAS 342 82 424<br />
NULAS 43 8 51<br />
EN DISCORDIA 36 16 52<br />
SIN PRONUNCIAMIENTO 29 110 139<br />
TOTAL 581 274 855
ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE<br />
LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AŇO JUDICAIL<br />
2004 Y EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005<br />
6000<br />
5000<br />
4000<br />
3000<br />
2000<br />
1000<br />
0<br />
181<br />
2004 2005<br />
2004 2005 TOTAL<br />
HABEAS CORPUS 181 63 244<br />
OTRAS ACCIONES 5750 1367 7117<br />
TOTAL 5931 1430 7361
ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL<br />
De la totalidad <strong>de</strong> acciones se conoce que las Acciones <strong>de</strong> Amparo son el<br />
46,9%, las Acciones <strong>de</strong> Cumplimiento el 34,8%, las Habeas Data el 0%:<br />
mientras que otras acciones conforman el 18,3% en el año 2004: para el año<br />
2005 las Acciones <strong>de</strong> Amparo son el 54,8%, las Acciones <strong>de</strong> Cumplimiento el<br />
28,7%, las Habeas Data el 0,9%: mientras que otras acciones conforman el<br />
15,7%.<br />
De acuerdo al resultado <strong>de</strong>l proceso el 38,6% <strong>de</strong> estas acciones <strong>de</strong> Garantía<br />
fueron <strong>de</strong>claradas Fundadas, el 20% se <strong>de</strong>clararon Infundadas, el 23,1%<br />
<strong>de</strong>claradas fundadas en parte, el 26,7% <strong>de</strong>claradas Improce<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> un total<br />
<strong>de</strong> 360 acciones en el año 2004.<br />
Analizando los resultados <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>l año 2005; el 62,3% <strong>de</strong> estas<br />
acciones <strong>de</strong> Garantía fueron <strong>de</strong>claradas Fundadas, el 9,6% se <strong>de</strong>clararon<br />
Infundadas, el 10,3% fueron <strong>de</strong>claradas fundadas en parte, el 17,8%<br />
<strong>de</strong>claradas Improce<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> un total <strong>de</strong> 146 acciones.<br />
Nuestro análisis final respecto a las Acciones <strong>de</strong> Garantía tramitadas en el<br />
10mo Juzgado Civil es que la mayor parte <strong>de</strong> estas fueron apoyadas con la<br />
<strong>de</strong>claración “FUNDADA”, resultado que <strong>de</strong>nota que los litigantes en mayor<br />
proporción han obtenido resultados positivos respecto sus pretensiones, en<br />
porcentajes le sigue la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> “Improce<strong>de</strong>ncia” lo que nos muestra<br />
también que no contribuimos con la carga procesal al ser conocedores <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>recho y aun así interponer acciones <strong>de</strong> garantía sabiendo que estamos<br />
incurriendo <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las causales <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia yendo en contra <strong>de</strong>l<br />
Principio <strong>de</strong> Celeridad Procesal al interponerlas en vías no pertinentes o<br />
utilizando estas acciones <strong>de</strong> garantía como ultimo Recurso Impugnatorio<br />
cuando esta no es su naturaleza .
Realizando un análisis <strong>de</strong> las estadísticas y aplicándolas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> una<br />
muestra a futuro, se nota que el porcentaje <strong>de</strong> trámite <strong>de</strong> estas no ha<br />
incrementado, por lo menos no en la muestra tomada.<br />
ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL<br />
De la totalidad <strong>de</strong> acciones se conoce que las Acciones <strong>de</strong> Amparo son el<br />
24,5%, las Acciones <strong>de</strong> Cumplimiento el 17,4%, las Habeas Data el 0,3%:<br />
mientras que otras acciones conforman el 55,9% en el año 2004; para el año<br />
2005 las Acciones <strong>de</strong> Amparo son el 28%, las Acciones <strong>de</strong> Cumplimiento el<br />
24,9%, las Habeas Data el 0%: mientras que otras acciones conforman el 47,1%.<br />
De acuerdo al resultado <strong>de</strong>l proceso el 58,9% <strong>de</strong> estas acciones <strong>de</strong><br />
Garantía fueron CONFIRMADAS, el 24,5% se <strong>de</strong>clararon REVOCADAS, el 7,4%<br />
<strong>de</strong>claradas NULAS, EN DISCORDIA 6,2% y aun sin FALLOS el 5% <strong>de</strong> un total <strong>de</strong><br />
581 acciones en el año 2004.<br />
Analizando los resultados <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>l año 2005; el 29,9,2% <strong>de</strong> estas<br />
acciones <strong>de</strong> Garantía fueron CONFIRMADAS, el 21,2% se <strong>de</strong>clararon<br />
REVOCADAS, el 2,9% <strong>de</strong>claradas NULAS, EN DISCORDIA el 5,8% <strong>de</strong>claradas y<br />
aun sin FALLOS el 40,14% <strong>de</strong> un total <strong>de</strong> 274 acciones.<br />
Es general respecto al análisis se sabe que la Acción <strong>de</strong> Garantía<br />
interpuesta en mayor proporción son las Acciones <strong>de</strong> Amparo, seguidas por las<br />
acciones <strong>de</strong> cumplimiento, en el caso <strong>de</strong> las Habeas Data el porcentaje no llega ni<br />
al 1%, son muy ocasionales <strong>de</strong>bido a la naturaleza <strong>de</strong> este proceso, ya que es<br />
poco usual el que se requiera información o datos personales, el corregir<br />
información inexacta o el exigir confi<strong>de</strong>ncialidad.
ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES<br />
Del análisis estadístico sabemos que 3,1% <strong>de</strong> acciones tramitadas en el año<br />
Judicial 2004 fueron Habeas Corpus y en el año 2005 el 4,4%; <strong>de</strong>notando que<br />
en proporción no han incrementado, <strong>de</strong>l análisis <strong>de</strong> la muestra, la cual<br />
adjuntamos en el apéndice <strong>de</strong> este trabajo, sabemos que estas acciones <strong>de</strong><br />
HABEAS CORPUS son distribuidas proporcionalmente entre todos los Juzgados<br />
Penales <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Justicia.<br />
Si tomamos toda la muestra, es <strong>de</strong>cir los expedientes tramitados en el 10mo<br />
Juzgado Civil, la Tercera Sala Civil y el Segundo Juzgado Penal, sabemos que<br />
los procesos <strong>de</strong> Garantía presentados representan el 18% <strong>de</strong> la Totalidad <strong>de</strong> la<br />
Carga Procesal <strong>de</strong> los mismos, en este or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, <strong>de</strong> estos procesos <strong>de</strong><br />
garantía aun el 17.3% están en tramite.
CAPITULO VIII<br />
CRÍTICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA<br />
CONSTITUCIONAL<br />
Los procesos <strong>de</strong> Garantía por su naturaleza son <strong>de</strong> tramite rápido por los <strong>de</strong>rechos que se ventilan,<br />
sin embargo <strong>de</strong> as estadísticas y Revisión <strong>de</strong> expedientes materia <strong>de</strong>l presente estudio se ha<br />
verificado que los procesos <strong>de</strong>moran <strong>de</strong>masiado <strong>de</strong> lo que se concluye que en la realidad no se<br />
cumple la finalidad <strong>de</strong> estas acciones <strong>de</strong> garantía, la cual es urgente restitución <strong>de</strong> Derechos<br />
constitucionales, ello no se cumple porque procesos <strong>de</strong>moran <strong>de</strong>masiado lo cual perjudica a los<br />
litigantes, creando una limitación al acceso <strong>de</strong> justicia por su limitación impuesta normativamente<br />
confundiendo los sustentos tratando <strong>de</strong> innovar el common low a un sistema como el nuestro,<br />
<strong>de</strong>notando también una Introducción <strong>de</strong> la Institución Procesal <strong>de</strong> la improce<strong>de</strong>ncia tópico muy<br />
controvertido en la Materia <strong>de</strong> Derecho Procesal.<br />
1.- ACCION DE AMPARO<br />
Si bien es cierto el Nuevo Código Procesal Constitucional ha traído varias innovaciones al<br />
Procedimiento <strong>de</strong>l Proceso <strong>de</strong> Amparo que en algunos casos ayudaran para que el proceso sea mas<br />
breve y proteja los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los justiciables, es también siempre importante expandir el marco<br />
protector <strong>de</strong> los diferentes procesos constitucionales, tampoco resulta conveniente exten<strong>de</strong>r aquello<br />
más allá <strong>de</strong> ciertos parámetros, pues sino se pue<strong>de</strong> caer en lo que algunos han llamado<br />
hiperactivismo, una seguramente muy bien intencionada preocupación por tutelar <strong>de</strong>rechos pero que<br />
a veces crea más ilusiones <strong>de</strong> las que se pue<strong>de</strong> aten<strong>de</strong>r, y que a<strong>de</strong>más, suele olvidar que en un<br />
proceso <strong>de</strong> Amparo no solamente una <strong>de</strong> las partes cuenta con <strong>de</strong>rechos, sino las dos, y por en<strong>de</strong><br />
ambas pue<strong>de</strong>n solicitar y hasta exigir pleno respeto a nuestros <strong>de</strong>rechos fundamentales.<br />
El Código Procesal Constitucional introduce una serie <strong>de</strong> importantes cambios en el tratamiento <strong>de</strong>l<br />
proceso Constitucional <strong>de</strong>l Amparo. En primer lugar y con la Excepción <strong>de</strong> los actos efectuados por<br />
Autorida<strong>de</strong>s Municipales o Regionales recompone la medida Cautelar <strong>de</strong>l amparo, <strong>de</strong>volviéndole el<br />
carácter, in audita pars (otorgamiento sin conocimiento <strong>de</strong> la otra parte) y <strong>de</strong> apelación sin efecto<br />
suspensivo que jamás <strong>de</strong>bió per<strong>de</strong>r.<br />
En segundo término la Lectura concordada <strong>de</strong> los Art. 22 y 59 <strong>de</strong>l nuevo Código procesal<br />
Constitucional permite apreciar algunas mejoras en el tratamiento <strong>de</strong> las pautas <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>
ejecución <strong>de</strong> sentencias, parámetros indispensables si tomamos en cuenta el carácter <strong>de</strong> sentencias<br />
<strong>de</strong> con<strong>de</strong>na que caracteriza a este tipo <strong>de</strong> resoluciones en un proceso <strong>de</strong> Amparo<br />
8.2.- PROCESO DE ACCION DE INCOSTITUCIONALIDAD<br />
Necesario eso sí es anotar siquiera puntualmente dos i<strong>de</strong>as antes <strong>de</strong> concluir con este apartado <strong>de</strong>l<br />
presente texto: en primer término, el que una sentencia <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad o ilegalidad<br />
<strong>de</strong> una norma en base a vicios formales no impi<strong>de</strong>, siempre y cuando no haya vencido el plazo para<br />
ello, buscar que se <strong>de</strong>clare la constitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> la norma ya impugnada tomando en<br />
cuenta más bien consi<strong>de</strong>raciones <strong>de</strong> fondo. En segundo lugar, la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> ilegalidad o<br />
inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma no hace que automáticamente recobren vigencia aquellas<br />
disposiciones que esa norma hubiese <strong>de</strong>rogado. Tendrá, si es que esto es a la vez querido y posible,<br />
que existir una voluntad expresa <strong>de</strong> la autoridad competente para que esas disposiciones vuelvan a<br />
tener la vigencia que algún día tuvieron.<br />
Como se había anotado anteriormente, el nuevo Código Procesal Constitucional repite la<br />
disposición mediante la cual los jueces <strong>de</strong>ben suspen<strong>de</strong>r el trámite <strong>de</strong> los procesos <strong>de</strong> “Acción”<br />
Popular sustentados en normas respecto <strong>de</strong> las cuales se ha planteado <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por lo menos hasta que el supremo<br />
intérprete <strong>de</strong> la Constitución en el Perú no haya emitido un pronunciamiento <strong>de</strong>finitivo al respecto.<br />
También se mencionó como se incorpora al análisis el uso <strong>de</strong> una pauta <strong>de</strong><br />
interpretación tan importante como el <strong>de</strong>nominado “bloque <strong>de</strong> constitucionalidad”. Quedan eso sí<br />
por tratar algunos importantes aspectos vinculados con las sentencias a emitirse en los procesos a<br />
los cuales venimos refiriéndonos, y sobre todo, a las elaboradas para los procesos <strong>de</strong>nominados<br />
“Acciones” <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, tarea que empren<strong>de</strong>remos <strong>de</strong> inmediato.<br />
Una revisión <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 nos <strong>de</strong>muestra como allí se señala expresamente que las<br />
sentencias en las cuales se <strong>de</strong>clare la<br />
inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma no habilitan a que dicha <strong>de</strong>claración tenga efectos retroactivos<br />
(ver al respecto su artículo 204). Es más, ese mismo texto constitucional circunscribe la posibilidad<br />
<strong>de</strong> la retroactividad <strong>de</strong> una norma a cierta situación expresamente planteada: en materia penal,<br />
solamente cuando favorece al reo. Ello <strong>de</strong>safortunadamente no se condice con lo que viene siendo<br />
la práctica <strong>de</strong> diversos tribunales constitucionales a nivel mundial, en los cuales el cabal <strong>de</strong>sempeño<br />
<strong>de</strong> su rol <strong>de</strong> intérpretes y <strong>de</strong>fensores <strong>de</strong> la Constitución y la constitucionalidad progresivamente le
ha ido llevando a asumir otro tipo <strong>de</strong> alternativas. El Tribunal Constitucional Colombiano es una<br />
buena muestra <strong>de</strong> ello, pues, tomando en cuenta las características <strong>de</strong> la norma o normas que <strong>de</strong>clara<br />
inconstitucionales, va a regular en sus sentencias <strong>de</strong>s<strong>de</strong> cuándo surte efectos esa <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad. Una lectura más bien literal <strong>de</strong> la Constitución peruana <strong>de</strong> 1993 pareciera<br />
sin embargo impedir esta posibilidad. Ella seguramente es la razón por la cual, y al igual que ya lo<br />
tenía prescrito la hasta hoy vigente Ley 26435, Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional,<br />
solamente se le conce<strong>de</strong> al supremo intérprete <strong>de</strong> la Constitución en el Perú el po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>terminar los<br />
efectos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión en el tiempo cuando <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> aquellas normas<br />
tributarias que habría vulnerado el artículo 74 <strong>de</strong> la Constitución vigente. En estos casos el Tribunal<br />
Constitucional peruano podrá a<strong>de</strong>más pronunciarse sobre las situaciones jurídicas producidas por<br />
la norma que acaba <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar inconstitucional mientras dicha disposición estuvo vigente. Ahora<br />
bien, si queremos comparar con lo previsto al respecto en los procesos <strong>de</strong> “Acción” Popular,<br />
fácilmente apreciaremos como la alternativa asumida por el legislador es en este caso radicalmente<br />
diferente. A diferencia <strong>de</strong> lo prescrito en las Acciones” <strong>de</strong> Inconstitucionalidad (en don<strong>de</strong><br />
ciñéndose al clásico esquema kelseniano, la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma<br />
juega más en la lógica <strong>de</strong> anulabilidad, y por en<strong>de</strong> no tiene efectos retroactivos), los jueces, en las<br />
sentencias en las cuales se <strong>de</strong>clare fundada una “Acción” Popular, podrán <strong>de</strong>terminar la nulidad,<br />
con efecto retroactivo, <strong>de</strong> las normas impugnadas. Si se optase por ello, la misma sentencia<br />
especificará sus alcances en el tiempo. En cualquier caso, las sentencias en los procesos <strong>de</strong><br />
“Acción” Popular siempre tendrán efectos generales y <strong>de</strong>berán publicarse en el Diario Oficial “El<br />
Peruano” para así asegurar su plena eficacia. Lo que finalmente siempre <strong>de</strong>be quedar claro es<br />
cuando estamos ante resoluciones que adquieren el carácter <strong>de</strong> cosa juzgada. En principio, conviene<br />
no olvidarse que las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las “acciones” <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, o las elaboradas por el Po<strong>de</strong>r Judicial en los casos <strong>de</strong> “Acción” Popular son<br />
consi<strong>de</strong>radas cosa juzgada una vez que quedan firmes. Ese mismo carácter se le reconocerá al auto<br />
mediante el cual se <strong>de</strong>clara la prescripción <strong>de</strong>l plazo que teníamos habilitado para interponer una<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad: seis años <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma que se quiso<br />
impugnar, salvo que la norma pasible <strong>de</strong> impugnación sea un tratado, supuesto en el cual el plazo<br />
previsto se reduce a solamente seis meses.<br />
El proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad si bien es <strong>de</strong> naturaleza abstracta tiene una doble dimensión:<br />
objetiva y subjetiva. En reconocimiento <strong>de</strong> la dimensión objetiva se <strong>de</strong>be ejercer un control <strong>de</strong><br />
constitucionalidad acor<strong>de</strong> con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es<br />
<strong>de</strong>cir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen <strong>de</strong> la ley, sino que se orienta a hacer
espetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es promoviendo la superación <strong>de</strong> las situaciones<br />
reales conflictivas <strong>de</strong> los diversos intereses que coexisten en el marco <strong>de</strong>l Estado Constitucional <strong>de</strong><br />
Derecho, a fin <strong>de</strong> otorgar una razonable aplicación <strong>de</strong> las normas constitucionales.<br />
En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional pue<strong>de</strong> valorar la constitucionalidad<br />
<strong>de</strong> los actos concretos realizados al amparo <strong>de</strong> la norma legal impugnada, lo cual <strong>de</strong>finitivamente no<br />
supone la resolución <strong>de</strong>l problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo<br />
constitucional–función <strong>de</strong> valoración, para la resolución <strong>de</strong>l presente proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad.<br />
Para que una <strong>de</strong>manda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por el Tribunal Constitucional se<br />
requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que <strong>de</strong>ben quedar claramente establecidos en<br />
el acápite <strong>de</strong> la sentencia. Uno es que la norma materia <strong>de</strong> inconstitucionalidad posea un rango <strong>de</strong><br />
ley. Otro es que el parámetro normativo que <strong>de</strong>be usar este Tribunal para resolver. A través <strong>de</strong><br />
ambos se llegará a cumplir las tres funciones básicas <strong>de</strong>l control constitucional abstracto: <strong>de</strong><br />
valoración, pacificadora y or<strong>de</strong>nadora<br />
8.3.- HABEAS DATA<br />
El tema es especialmente <strong>de</strong>licado cuando hablamos <strong>de</strong> la regulación <strong>de</strong>l Hábeas Data. Y es que en<br />
el caso peruano, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su incorporación en la Constitución <strong>de</strong> 1993 el Hábeas Data ha sido el<br />
objeto <strong>de</strong> múltiples críticas, vinculadas fundamentalmente a la pertinencia <strong>de</strong> contar con un medio<br />
procesal especifico distinto al Amparo, Sin entrar aquí a discutir la idoneidad <strong>de</strong>l escenario<br />
jurisdiccional para la tutela <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos como la auto<strong>de</strong>terminación informativa, lo cierto es que<br />
buena parte <strong>de</strong>l cuestionamiento al Hábeas Data peruano tiene su origen en un <strong>de</strong>ficiente diseño<br />
constitucional <strong>de</strong> este medio procesal, situación que difícilmente los autores y promotores <strong>de</strong> la Ley<br />
28237 pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>sconocer.<br />
Sin embargo, y en cualquier caso, la legitimidad y credibilidad <strong>de</strong>l Hábeas Data se ha apuntalado<br />
mejor cuando posee un tratamiento procesal propio caracterizado por contar con plazos bastante<br />
más cortos y un importante elenco cautelar, marco procesal lo suficientemente ágil y garantista <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos pasibles <strong>de</strong> obtener su tutela a través <strong>de</strong> dicho proceso. Veamos, pues, si las<br />
limitaciones impuestas por el texto <strong>de</strong> 1993 son <strong>de</strong> alguna manera neutralizadas por un a<strong>de</strong>cuado<br />
tratamiento procesal. Una revisión <strong>de</strong>l artículo 61 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong>muestra como la impronta<br />
constitucional lleva a un tratamiento <strong>de</strong>l tema <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos pasibles <strong>de</strong> tutela mediante Hábeas
Data <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> parámetros que respon<strong>de</strong>n a lo que se han dado a <strong>de</strong>nominar Hábeas Data<br />
impropios. El cuestionamiento sobre la pertinencia <strong>de</strong> este proceso constitucional como un medio<br />
procesal autónomo indudablemente se hace más notorio en un contexto como éste.<br />
Justo es reconocer como la Ley 28237 incluye preceptos que buscan apuntalar un tratamiento<br />
procesal autónomo a favor <strong>de</strong>l Hábeas Data. Se establecerá, por ejemplo, cuáles son los casos<br />
don<strong>de</strong> será necesario agotar la vía administrativa y cuándo bastará con acreditar se haya formulado<br />
un requerimiento <strong>de</strong> acceso a la información solicitada o <strong>de</strong>mostrar que no permitir hoy dicho<br />
acceso generaría el riesgo <strong>de</strong> sufrir un daño irreparable (en ese sentido, el artículo 62 <strong>de</strong> la Ley). La<br />
ley en comento señala a<strong>de</strong>más que cabe judicialmente, <strong>de</strong> oficio o a pedido <strong>de</strong> parte, requerir<br />
anticipadamente la información solicitada, o por lo menos, pedir informes al respecto (ver en esa<br />
línea el artículo 63 <strong>de</strong>l Código); consi<strong>de</strong>rará a<strong>de</strong>más factible el po<strong>de</strong>r acumular pretensiones <strong>de</strong><br />
acce<strong>de</strong>r y conce<strong>de</strong>r informaciones <strong>de</strong> una persona, con las <strong>de</strong> actualizar, rectificar, incluir, suprimir<br />
o impedir que se suministren datos o informaciones (en este tenor el artículo 64 <strong>de</strong> la Ley 28237).<br />
Finalmente, el novísimo Código hasta llega a habilitar el po<strong>de</strong>r seguir este tipo <strong>de</strong> procesos sin<br />
necesidad <strong>de</strong> contar con abogado (artículo 65 <strong>de</strong> la norma en cuestión).<br />
Hay, en síntesis, un esfuerzo por apuntalar el Hábeas Data, pero, los problemas generados por el<br />
diseño constitucional vigente (problemas que los autores <strong>de</strong>l Código no pue<strong>de</strong>n eludir); y la siempre<br />
presente tentación <strong>de</strong> recurrir supletoriamente a la normativa sobre Amparo y no apuntalar una<br />
regulación procesal propia conspiran todavía en contra <strong>de</strong> la consolidación <strong>de</strong>l Hábeas Data en el<br />
Perú.<br />
8.4.- CRITICA AL PROCESO DE ACCION POPULAR<br />
El artículo 87 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional, Ley Nro. 28237, establece el plazo para<br />
interponer el proceso <strong>de</strong> acción popular es <strong>de</strong> 5 años contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente <strong>de</strong> la<br />
publicación <strong>de</strong> la norma.<br />
Al respecto, consi<strong>de</strong>ro que no se <strong>de</strong>be consignar dicho plazo para la interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
acción popular; ello en vista que las normas que podrían infringir la Constitución y la ley no<br />
siempre son usadas por las perdonas que podrían sentirse afectadas.<br />
El momento en que una persona se da cuenta que una norma le perjudica, es cuando hace uso <strong>de</strong><br />
ella; pue<strong>de</strong>n haber normas que no utilizamos a pesar <strong>de</strong> haber sido publicadas hace 20 años por<br />
ejemplo, y no nos enteramos <strong>de</strong> la misma; y llega el caso que por cualquier motivo, nos vemos en<br />
la necesidad <strong>de</strong> utilizar o ampararnos en dicha normas; y es recién en este momento en que nos
damos cuenta que la misma está en contra <strong>de</strong> la Constitución o <strong>de</strong> la ley, y tendríamos la necesidad<br />
<strong>de</strong> interponer la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular, a la que toda persona se encuentra legitimada; pero<br />
aquí nos encontramos con un problemas gravísimo, que habría vencido el plazo para la<br />
interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />
Por este motivo, es que consi<strong>de</strong>ro que no <strong>de</strong>bería limitarse a 5 años el plazo para interponer una<br />
<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular, ello también resuelta atentatorio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> las<br />
personas, por las consi<strong>de</strong>raciones antes expuestas.<br />
CONCLUSIONES<br />
1.- El proceso <strong>de</strong> Acción Popular se interponer cuando hay contra los reglamentos, normas<br />
administrativas y resoluciones y <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> carácter general, cualquiera sea la autoridad <strong>de</strong> la que<br />
emanen, cuando dichas normas infringen la Constitución y la ley.<br />
2.- La acción popular tiene las siguientes características:<br />
a. Es una <strong>de</strong>fensa no sólo <strong>de</strong> la Constitución sino también <strong>de</strong> la ley.<br />
b. Proce<strong>de</strong> contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y <strong>de</strong>cretos.<br />
c. Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y <strong>de</strong>cretos tienen que ser <strong>de</strong> alcance<br />
general, es <strong>de</strong>cir, no proce<strong>de</strong>n contra actos <strong>de</strong> ejecución revestidos <strong>de</strong> una aparente legalidad pero<br />
que cuyas consecuencias jurídicas no trascien<strong>de</strong>n más allá <strong>de</strong> la esfera personal, concreta y<br />
específica.<br />
d. No importa la autoridad <strong>de</strong> la que emana, pudiendo tratarse <strong>de</strong> un funcionario público <strong>de</strong>l<br />
gobierno central, regional o local.<br />
3.- El proceso constitucional <strong>de</strong> Acción Popular se interpone en consecuencia en contra <strong>de</strong> las<br />
normas <strong>de</strong> inferior jerarquía que la ley, pero que contravengan la Constitución u otras leyes.<br />
4.- Cualquier persona está en condiciones y capacidad <strong>de</strong> interponer la acción popular, cuando<br />
consi<strong>de</strong>re que una norma <strong>de</strong> inferior jerarquía que la ley, vulnera la Constitución u otra ley.
Apéndice
CASOS EMBLEMÁTICOS<br />
PLENO JURISDICCIONAL<br />
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL<br />
002-2005-PI/TC<br />
SENTENCIA<br />
DEL PLENO DEL<br />
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL<br />
Miguel Ángel Mufarech, en representación <strong>de</strong> cinco mil setecientos dieciséis<br />
ciudadanos (<strong>de</strong>mandante) c. Congreso <strong>de</strong> la República (<strong>de</strong>mandado)<br />
Resolución <strong>de</strong>l 18 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2005<br />
Asunto:<br />
Demanda <strong>de</strong> inconstitucionalidad interpuesta por<br />
Miguel Ángel Mufarech Nemy, en representación <strong>de</strong> cinco<br />
mil setecientos dieciséis ciudadanos contra el artículo 2 <strong>de</strong><br />
la Ley N.° 28374.<br />
Magistrados presentes:<br />
ALVA ORLANDINI<br />
BARDELLI LARTIRIGOYEN<br />
GONZALES OJEDA<br />
GARCÍA TOMA<br />
VERGARA GOTELLI<br />
LANDA ARROYO
EXP. N.º 002-2005-PI/TC<br />
LIMA<br />
MIGUEL ÁNGEL<br />
MUFARECH NEMY<br />
Y MÁS DE CINCO<br />
MIL CIUDADANOS<br />
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL<br />
En Lima, a los dieciocho días <strong>de</strong>l mes <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2005, el Pleno <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional,<br />
integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bar<strong>de</strong>lli Lartirigoyen, González Ojeda,<br />
García Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:<br />
I. ASUNTO<br />
Demanda <strong>de</strong> Inconstitucionalidad interpuesta por más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos, con firmas<br />
<strong>de</strong>bidamente certificadas por el Registro Nacional <strong>de</strong> I<strong>de</strong>ntificación y Estado Civil, contra el<br />
artículo 2 <strong>de</strong> la Ley Nº 28374, publicada el 5 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2004.<br />
II.<br />
DATOS GENERALES<br />
Tipo <strong>de</strong> proceso<br />
: Proceso <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />
Demandante<br />
: Miguel Ángel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos dieciséis<br />
ciudadanos<br />
Normas sometidas a control : Artículo 2 <strong>de</strong> la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución<br />
<strong>de</strong> los recursos en el caso <strong>de</strong> la adjudicación directa <strong>de</strong> predios en
el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> proyectos <strong>de</strong> interés nacional,<br />
publicada el 5 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2004.<br />
Bienes <strong>de</strong>mandados : Naturaleza <strong>de</strong> la Ley (artículo 103 <strong>de</strong> la Constitución), proceso <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scentralización (artículo 188 <strong>de</strong> la Constitución), principio <strong>de</strong><br />
autonomía regional (artículo 191 <strong>de</strong> la Constitución), ámbito <strong>de</strong><br />
las competencias regionales (artículo 192 <strong>de</strong> la Constitución) en<br />
lo referido a la administración <strong>de</strong> bienes y rentas (artículo 192<br />
inciso 3), en concordancia con las normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo<br />
constitucional <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización (artículos 3, 14, 35 y <strong>de</strong>más<br />
pertinentes <strong>de</strong> la Ley Nº 27783, Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong><br />
Descentralización) y <strong>de</strong> las regiones (artículos 4, 5, 8, 10 y <strong>de</strong>más<br />
pertinentes <strong>de</strong> la Ley Nº 27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos<br />
Regionales).<br />
Petitorio : Se <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad parcial <strong>de</strong>l artículo 2 <strong>de</strong> la Ley Nº<br />
28374.<br />
III.<br />
NORMA CUESTIONADA<br />
LEY Nº 28374 – Ley que regula la distribución <strong>de</strong> los recursos en el caso <strong>de</strong> la adjudicación<br />
directa <strong>de</strong> predios en el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> proyectos <strong>de</strong> interés nacional<br />
Artículo 2.- Distribución <strong>de</strong> recursos<br />
Tratándose <strong>de</strong> predios <strong>de</strong> titularidad <strong>de</strong>l Estado ubicados en el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> proyectos<br />
<strong>de</strong>clarados <strong>de</strong> interés nacional y necesidad pública, cuya jurisdicción sea reclamada por más <strong>de</strong> un<br />
Gobierno Regional <strong>de</strong>bido a un conflicto limítrofe, el Gobierno Nacional mantendrá la<br />
administración <strong>de</strong> dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto.<br />
En los casos en que existan conflictos limítrofes y el Gobierno Nacional efectúe actos <strong>de</strong><br />
disposición <strong>de</strong> conformidad con la normatividad vigente, luego <strong>de</strong> <strong>de</strong>finido el conflicto limítrofe, la<br />
Dirección Nacional <strong>de</strong> Tesoro Público <strong>de</strong>berá transferir al Gobierno Regional correspondiente un<br />
monto igual a los ingresos que ésta hubiera percibido producto <strong>de</strong> la venta a terceros <strong>de</strong> predios<br />
ubicados en la zona <strong>de</strong> conflicto durante la existencia <strong>de</strong>l mismo. El monto transferido al<br />
correspondiente Gobierno Regional <strong>de</strong>berá ser <strong>de</strong>stinado a obras <strong>de</strong> impacto local y/o regional.
IV.<br />
ANTECEDENTES<br />
1. 1. Demanda<br />
Con fecha 28 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 2005, los <strong>de</strong>mandantes interponen <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad,<br />
contra el artículo 2 <strong>de</strong> la Ley Nº 28374, publicado el 5 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2004, manifestando que<br />
se trata <strong>de</strong> una norma particular, que tiene como único objeto perjudicar los intereses <strong>de</strong>l<br />
Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima, al preten<strong>de</strong>r otorgar al Gobierno Nacional, aquellos bienes y rentas<br />
que constitucionalmente pertenecen al Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima. Señalan que la norma<br />
sometida a control constitucional, adolece <strong>de</strong> una inconstitucionalidad <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su origen, y que<br />
sienta un prece<strong>de</strong>nte que permitiría al Gobierno Nacional <strong>de</strong>jar sin efecto aquellos parámetros<br />
que la Constitución Política <strong>de</strong>l estado ha establecido entre los órganos <strong>de</strong>l estado entre sí.<br />
a. Argumentos <strong>de</strong> hecho<br />
- Los <strong>de</strong>mandantes refieren que la Provincia <strong>de</strong> Cañete pertenece a la jurisdicción <strong>de</strong> la<br />
Región Lima, en consecuencia, en función al inciso j <strong>de</strong>l numeral 1 <strong>de</strong>l artículo 10 <strong>de</strong> la<br />
Ley Nº 27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y urbanos<br />
<strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong>ben ser administrados y adjudicados por el Gobierno Regional<br />
<strong>de</strong> Lima.<br />
- En ese sentido señalan que uno <strong>de</strong> dichos terrenos es el correspondiente a las Pampas <strong>de</strong><br />
Concón, Valle <strong>de</strong> Topara en los límites <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Cañete y con la Provincia <strong>de</strong><br />
Chincha, cuyo dominio está a favor <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Agricultura, pero cuya posesión real<br />
recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional <strong>de</strong>l terreno referido,<br />
adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Perú L.L.C. – Sucursal <strong>de</strong>l<br />
Perú, mediante Resolución Suprema Nº 168-2003-EF, publicada el 27 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong>l 2003. En<br />
tales terrenos se instalará la Planta <strong>de</strong> Licuefacción <strong>de</strong> Gas Natural provenientes <strong>de</strong> los<br />
yacimientos <strong>de</strong> Camisea.<br />
- Los <strong>de</strong>mandantes alegan que la referida ‘adjudicación’ <strong>de</strong>l terreno mencionado es ineficaz<br />
<strong>de</strong>bido a que la entidad estatal que podía realizar dicho acto jurídico es el Gobierno<br />
Regional <strong>de</strong> Lima. En ese sentido, expi<strong>de</strong> la Or<strong>de</strong>nanza Regional Nº 011-2003-CR/RL<br />
publicada el 25 <strong>de</strong> setiembre <strong>de</strong> 2003, don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>clara la Nulidad <strong>de</strong> todos aquellos actos<br />
realizados a partir <strong>de</strong>l 1 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 2003 o por realizarse por entes públicos o privados, que
pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y eriazos <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong>l estado y cuya<br />
jurisdicción están bajo la Región Lima.<br />
- Refieren que en este contexto el 28 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2004, la Dirección Nacional Técnica <strong>de</strong><br />
Demarcación Territorial <strong>de</strong> la Presi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Ministros expi<strong>de</strong> el informe<br />
Técnico Nº 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> los límites territoriales entre<br />
las provincias <strong>de</strong> Chincha (Ica) y Cañete (Lima), señalando que los terrenos materia <strong>de</strong><br />
conflicto, se encuentran <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los límites <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Cañete, <strong>de</strong>l Gobierno<br />
Regional <strong>de</strong> Lima. En virtud <strong>de</strong>l mismo, el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República y el presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>l<br />
Consejo <strong>de</strong> Ministros, someten al Congreso <strong>de</strong> la República un Proyecto <strong>de</strong> Ley; que no ha<br />
sido aprobado ni sometido a consi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong>l pleno.<br />
b. Argumentos <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />
- Los <strong>de</strong>mandantes alegan que el parámetro <strong>de</strong> control constitucional <strong>de</strong>l artículo 2 <strong>de</strong> la Ley<br />
Nº 28374, no sólo está compuesto por las normas referidas al Capítulo XIV <strong>de</strong>l Título IV <strong>de</strong><br />
la Constitución Política <strong>de</strong>l Estado, De la <strong>de</strong>scentralización, las regiones y las<br />
municipalida<strong>de</strong>s, sino también <strong>de</strong> aquellas normas legales que <strong>de</strong>sarrollan dicha parte <strong>de</strong>l<br />
texto constitucional, éstas son la Ley Nº 27783, Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización, y la<br />
Ley Nº 27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales. Ambas normas tienen la naturaleza<br />
<strong>de</strong> interpuestas y forman parte <strong>de</strong>l bloque <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong> la<br />
Constitución referida a la Descentralización.<br />
- Refieren que la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma impugnada se funda en que el Gobierno<br />
Nacional preten<strong>de</strong> arrogarse <strong>de</strong> motu proprio una facultad que constitucionalmente le<br />
pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima.<br />
- Los <strong>de</strong>mandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 103 <strong>de</strong><br />
la Constitución, en la medida que la ley especial sometida a control constitucional ha sido<br />
expedida por la diferencia <strong>de</strong> las personas, y no por la naturaleza <strong>de</strong> las cosas, a efectos <strong>de</strong><br />
perjudicar específicamente al Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima, enervando una competencia<br />
constitucional conforme lo establece el artículo 192 <strong>de</strong> la Constitución; pues no existe otro<br />
supuesto <strong>de</strong> conflicto territorial para la instalación <strong>de</strong> Gas Natural, que no sea el referido al<br />
aparente surgido entre la región Lima (Provincia <strong>de</strong> Cañete) y la Región Ica (Provincia <strong>de</strong><br />
Chincha).
2. 2. Contestación <strong>de</strong> la Demanda<br />
Con fecha 8 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2005, Carlos Mesía Ramírez, se apersona al presente proceso en<br />
calidad <strong>de</strong> apo<strong>de</strong>rado <strong>de</strong>l Congreso <strong>de</strong> la República en mérito <strong>de</strong> la Resolución Nº 060-2004-<br />
2005-P/CR, para solicitar se <strong>de</strong>clare infundada la Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad promovida<br />
por el señor Miguel Ángel Mufarech Nemy y más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos, contra el artículo 2<br />
<strong>de</strong> la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución <strong>de</strong> los recursos en el caso <strong>de</strong> la adjudicación<br />
directa <strong>de</strong> predios en el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> proyectos <strong>de</strong> interés nacional, por cuanto no<br />
contraviene la Constitución por el fondo, ni en lo referido a su aprobación, promulgación<br />
publicación; no configurándose las causales establecidas en el artículo 75° <strong>de</strong>l Código Procesal<br />
Constitucional.<br />
a. Argumentos <strong>de</strong> hecho<br />
- - Si bien conforme al inciso j <strong>de</strong>l numeral 1 <strong>de</strong>l artículo 10° <strong>de</strong> la Ley N.º 27867, Ley<br />
Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales, es a la Región Lima a quien correspon<strong>de</strong>ría <strong>de</strong>cidir<br />
acerca <strong>de</strong> la venta <strong>de</strong> los terrenos situados en las Pampas <strong>de</strong> Concón, Valle <strong>de</strong> Topara en los<br />
límites <strong>de</strong> la provincia <strong>de</strong> Cañete con la provincia <strong>de</strong> Chincha, existe un hecho objetivo que<br />
no se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa limítrofe que involucra<br />
los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la región que <strong>de</strong>be adjudicar los<br />
terrenos.<br />
- - La <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> la Región <strong>de</strong> Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una<br />
solución discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitución en el<br />
inciso 7 <strong>de</strong>l artículo 102. Y el hecho <strong>de</strong> que el Ejecutivo proponga la <strong>de</strong>marcación territorial,<br />
no supone que dicha propuesta <strong>de</strong>ba ser aprobada por el Parlamento <strong>de</strong> modo integral y sin<br />
modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la consi<strong>de</strong>ra inoportuna o<br />
inconveniente <strong>de</strong>s<strong>de</strong> un punto <strong>de</strong> vista político. Estamos ante un acto político no justiciable.<br />
a. b. Argumentos <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />
- - La <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> Estado unitario que ofrece el <strong>de</strong>mandante es incompleta por<br />
interesada, pues <strong>de</strong>sconoce que esta forma estatal se rige no sólo por la Constitución sino que<br />
también por un único centro <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión con fuerza legislativa: el Congreso <strong>de</strong> la República,<br />
cuyas leyes valen, rigen y son <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio en todo el territorio <strong>de</strong> la<br />
República.<br />
- - La <strong>de</strong>manda confun<strong>de</strong> los conceptos <strong>de</strong> autarquía y autonomía <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong>scentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión <strong>de</strong> distinguir
en la sentencia <strong>de</strong>l 7 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2003 recaída en la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra a<br />
Ley Nº 27580 referida a las autonomías municipales. En el sentido que, la autonomía no<br />
significa autarquía funcional o autonomía absoluta, sino que dichas funciones <strong>de</strong>ben ejercerse<br />
en el marco <strong>de</strong> la Constitución y las leyes, que la condicionan y que exigen que en<br />
<strong>de</strong>terminados supuestos la autonomía <strong>de</strong>ba graduarse en intensidad en función <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong><br />
interés que se persigue con el ejercicio <strong>de</strong> las competencias distribuidas.<br />
- - Ésta concepción constitucional <strong>de</strong> la autonomía regional se ve reforzada por las leyes<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo en la materia, que conforman el bloque <strong>de</strong> constitucionalidad en función <strong>de</strong>l<br />
cual se <strong>de</strong>be resolver el presente proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad: artículos 5, 7, 8, 9, 11, 36 y<br />
45 <strong>de</strong> la Ley Nº 27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales.<br />
- - De una lectura a<strong>de</strong>cuada <strong>de</strong>l inciso j <strong>de</strong>l numeral 1 <strong>de</strong>l artículo 10 <strong>de</strong> la Ley Nº<br />
27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales, se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que no se pu<strong>de</strong> <strong>de</strong>sconocer las<br />
competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud <strong>de</strong>l inciso c<br />
numeral 2 <strong>de</strong>l artículo 10 <strong>de</strong> la Ley N.º27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales,<br />
correspondientes a los sectores <strong>de</strong> energía, hidrocarburos y minas.<br />
-- En virtud <strong>de</strong> principio “ley posterior modifica ley anterior”, la Ley Nº 28374, Ley<br />
Orgánica que regula la Distribución <strong>de</strong> los Recursos en el Caso <strong>de</strong> la Adjudicación Directa<br />
<strong>de</strong> Predios en el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> Proyectos <strong>de</strong> Interés Nacional, que es materia <strong>de</strong>l<br />
presente proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances <strong>de</strong>l inciso j <strong>de</strong>l<br />
numeral 1 <strong>de</strong>l artículo 10 <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales y se coloca ante la<br />
eventualidad <strong>de</strong> los problemas limítrofes no sólo vigentes, sino <strong>de</strong> los que pudiesen<br />
presentarse.<br />
-- La norma sometida a control constitucional se trata <strong>de</strong> una ley que busca evitar <strong>de</strong> modo<br />
razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scentralización, como son el <strong>de</strong> garantizar las inversiones, el or<strong>de</strong>n público y la seguridad.<br />
En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad <strong>de</strong> la ley por violación <strong>de</strong>l artículo 103 <strong>de</strong><br />
la Constitución tampoco pue<strong>de</strong> estimarse, ya que el mismo permite la aprobación <strong>de</strong> leyes<br />
especiales cuando así lo exige la naturaleza <strong>de</strong> las cosas.<br />
-- La Ley N.º 28374, no contraviene los fines <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong>scritos en el<br />
Capítulo III <strong>de</strong> la Ley N.º 27783, Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización, los cuales <strong>de</strong>ben ser<br />
analizados en se<strong>de</strong> política, económica, administrativa y <strong>de</strong>mocrática, sobre la base <strong>de</strong>l<br />
principio <strong>de</strong> razonabilidad.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES<br />
En atención a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se proce<strong>de</strong>rá al<br />
estudio <strong>de</strong>s<strong>de</strong> un punto <strong>de</strong> vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las siguientes<br />
líneas se pronunciará sobre lo siguiente:<br />
v Respecto al ámbito <strong>de</strong> actuación <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />
(a) (a) Ante todo, es importante señalar cuál es el marco competencial que tiene el Tribunal<br />
Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido,<br />
i. Qué tipo <strong>de</strong> proceso es el <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
ii. Cuáles son las normas aplicables en un proceso como éste<br />
v Respecto a la cuestión <strong>de</strong> admisibilidad<br />
(b) (b)<br />
En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que la<br />
<strong>de</strong>manda fue presentada.<br />
v Respecto al fondo <strong>de</strong>l proceso<br />
(c) (c) Como tercera parte, como elemento genérico, si el contenido <strong>de</strong> la ley es conforme<br />
con lo que el proceso constitucional <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong>manda para el país. Por tanto,<br />
i. Cómo ha sido <strong>de</strong>finido el proceso <strong>de</strong>scentralizador.<br />
ii. De qué forma aparecen las regiones como parte <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización<br />
iii. Cuál es la configuración correcta <strong>de</strong> las autonomías gubernamentales.<br />
(d) Como cuarta cuestión, cuáles son los criterios básicos en que <strong>de</strong>be <strong>de</strong>sarrollarse la<br />
<strong>de</strong>scentralización. De esta forma,<br />
iv. De qué manera <strong>de</strong>be conjugarse con el principio <strong>de</strong> unidad estatal.<br />
v. Hasta qué punto pue<strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarse válido el principio <strong>de</strong> subsidiariedad
(e) En quinto término, si una ley como la dada se encontraría afectando las competencias<br />
regionales, por lo que es necesario observar:<br />
i. De qué manera se realiza la distribución competencial entre los distintos gobiernos.<br />
ii. Cuál es la dificultad <strong>de</strong> la competencia territorial.<br />
iii. Cómo <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse la competencia funcional.<br />
iv. De qué manera se realiza la distribución accesoria.<br />
(f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea consi<strong>de</strong>rada<br />
como válida. En este sentido:<br />
i. Cuál <strong>de</strong>be ser el grado <strong>de</strong> generalidad que <strong>de</strong>be tener.<br />
ii. Si ha sido realizada por un órgano competente.<br />
iii. Cuándo correspon<strong>de</strong> la dación <strong>de</strong> una ley orgánica<br />
VI.<br />
ÁMBITO DE ACTUACIÓN<br />
1. La necesidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollar el ámbito <strong>de</strong> actuación en el caso concreto<br />
Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda <strong>de</strong>finir cuál va a ser el marco<br />
en el que actuará, sobre todo tomando en cuenta la particularidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y <strong>de</strong> los<br />
alegatos presentados en la Audiencia realizada el día quince <strong>de</strong>l presente mes.<br />
Por tanto, <strong>de</strong>be quedar establecido cuál <strong>de</strong>be ser la función <strong>de</strong> este Colegiado cuando<br />
resuelve un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza <strong>de</strong> la ley y<br />
el verda<strong>de</strong>ro carácter que tiene la Constitución, así como el parámetro normativo que<br />
tiene para po<strong>de</strong>r actuar.<br />
A. EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD<br />
2. Tribunal Constitucional y proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
El proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad si bien es <strong>de</strong> naturaleza abstracta tiene una doble<br />
dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento <strong>de</strong> la dimensión objetiva se <strong>de</strong>be<br />
ejercer un control <strong>de</strong> constitucionalidad acor<strong>de</strong> con los valores y principios consagrados
por la Constitución Política; es <strong>de</strong>cir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen<br />
<strong>de</strong> la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es<br />
promoviendo la superación <strong>de</strong> las situaciones reales conflictivas <strong>de</strong> los diversos intereses<br />
que coexisten en el marco <strong>de</strong>l Estado Constitucional <strong>de</strong> Derecho, a fin <strong>de</strong> otorgar una<br />
razonable aplicación <strong>de</strong> las normas constitucionales.<br />
En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional pue<strong>de</strong> valorar la<br />
constitucionalidad <strong>de</strong> los actos concretos realizados al amparo <strong>de</strong> la norma legal<br />
impugnada, lo cual <strong>de</strong>finitivamente no supone la resolución <strong>de</strong>l problema en un caso<br />
concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional–función <strong>de</strong> valoración, para<br />
la resolución <strong>de</strong>l presente proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
3. Control político y jurídico <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />
Este Colegiado para po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>terminar la verda<strong>de</strong>ra naturaleza <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización<br />
en el país <strong>de</strong>be tomar en consi<strong>de</strong>ración el marco a<strong>de</strong>cuado que le brinda la Constitución<br />
para su actuación, <strong>de</strong>jando claro que su mandato es <strong>de</strong> un control político y jurídico. En<br />
tal sentido,<br />
“a diferencia <strong>de</strong> los otros ámbitos jurídicos-técnicos, el objeto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />
constitucional estriba en proceso vital <strong>de</strong>l Estado como un todo. Este proceso, en<br />
cuanto dura<strong>de</strong>ra renovación y progreso <strong>de</strong> la voluntad comunitaria estatal como<br />
unidad vital y real, es regulado por la Constitución” 132[1] .<br />
Para po<strong>de</strong>r enten<strong>de</strong>r el verda<strong>de</strong>ro significado <strong>de</strong> la Constitución es necesario partir <strong>de</strong> su<br />
concepción como norma fundamentadora <strong>de</strong> todo el Sistema Jurídico y su cometido como<br />
guía primordial <strong>de</strong>l Or<strong>de</strong>namiento (en un sentido básicamente político). De ello se<br />
<strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que la construcción constitucional proclama una dualidad jurídico–política <strong>de</strong><br />
la norma suprema, a guisa <strong>de</strong> advertir cómo la realidad <strong>de</strong> un país condiciona la vigencia<br />
constitucional, en una interacción constante <strong>de</strong> sociedad y ley, que es importante<br />
<strong>de</strong>scubrir y manejar con acierto <strong>de</strong> modo permanente; mientras la realidad se encuentra en<br />
constante evolución, la normatividad envejece con el paso <strong>de</strong>l tiempo. Este binomio <strong>de</strong><br />
acción plantea que la Constitución aparte <strong>de</strong> tener un ámbito normativo, posea uno<br />
meramente político.<br />
En tal sentido, también es una guía para este Tribunal, como parte <strong>de</strong>l Estado, una búsqueda<br />
constante, a través <strong>de</strong> sus resoluciones, <strong>de</strong><br />
132[1] LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio <strong>de</strong>l sentir constitucional<br />
como modo <strong>de</strong> integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento <strong>de</strong> Smend.
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el <strong>de</strong>sarrollo<br />
integral y equilibrado <strong>de</strong> la Nación” 133[2] .<br />
Este Colegiado buscará dotar <strong>de</strong> contenido positivo y real a tal norma a través <strong>de</strong> la<br />
resolución <strong>de</strong> la presente <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad referida al fomento <strong>de</strong> la<br />
inversión privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas <strong>de</strong><br />
Camisea.<br />
4. Proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad y problemas abstractos<br />
Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o<br />
ilegitimidad <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> la ley, dada su especialidad, en atención a<br />
algunas <strong>de</strong> las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, las que se <strong>de</strong>spliegan en el marco constitucional establecido, entre<br />
las que tenemos la función or<strong>de</strong>nadora y pacificadora, que según este Colegiado,<br />
“está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto <strong>de</strong> los<br />
hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que<br />
puedan tener lugar como consecuencia <strong>de</strong> la expedición <strong>de</strong> sus sentencias” 134[3] .<br />
Pues es sólo en el ejercicio <strong>de</strong> estas funciones <strong>de</strong>l control constitucional, que se logrará<br />
juridificar los conflictos sociales y políticos basándose en la propia Constitución,<br />
encontrando soluciones sustentables a los mismos.<br />
Es <strong>de</strong> esta forma que se da contenido a la praxis <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional, en la<br />
garantía <strong>de</strong> las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la <strong>de</strong>fensa<br />
extraordinaria <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico <strong>de</strong> la<br />
labor jurídico-política concreta <strong>de</strong> la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio<br />
jurídico <strong>de</strong> la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol <strong>de</strong>l Tribunal<br />
Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político <strong>de</strong> la<br />
soberanía popular, que es la base material que da impulso al proceso <strong>de</strong> maduración<br />
<strong>de</strong>mocrático-constitucional.<br />
133[2] Artículo 44 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
134[3] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio <strong>de</strong> Biólogos y Colegio <strong>de</strong><br />
Arquitectos <strong>de</strong>l Perú, fund. 2.
B. EL PARÁMETRO NORMATIVO DE ACTUACIÓN<br />
5. Necesidad <strong>de</strong> actuación <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />
Para que una <strong>de</strong>manda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se<br />
requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que <strong>de</strong>ben quedar claramente<br />
establecidos en este acápite <strong>de</strong> la sentencia.<br />
Uno es que la norma materia <strong>de</strong> inconstitucionalidad posea un rango <strong>de</strong> ley. Otro es que el<br />
parámetro normativo que <strong>de</strong>be usar este Tribunal para resolver. A través <strong>de</strong> ambos se llegará a<br />
cumplir las tres funciones básicas <strong>de</strong>l control constitucional abstracto: <strong>de</strong> valoración,<br />
pacificadora y or<strong>de</strong>nadora 135[4] .<br />
6. La norma materia <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
En la Norma Fundamental, el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad pue<strong>de</strong> ser interpuesto:<br />
“contra las normas que tienen rango <strong>de</strong> ley: ley” 136[5] .<br />
Es <strong>de</strong>cir, es correcto que en el presente caso se está impugnando el artículo 2 <strong>de</strong> una ley como<br />
es la 28374, con un objetivo básico, cual es<br />
“la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía<br />
normativa” 137[6] .<br />
De lo expresado, a partir <strong>de</strong> este reconocimiento expreso <strong>de</strong> la supremacía constitucional 138[7] ,<br />
se permite aseverar que la Constitución está alcanzando una calidad imprescindible <strong>de</strong> guía <strong>de</strong><br />
las leyes que se emitan, a la luz <strong>de</strong> ser consi<strong>de</strong>rada como<br />
“la realización <strong>de</strong> algo vivido, formador y conformador <strong>de</strong> la realidad histórica,<br />
pudiendo cumplir su función en la vida <strong>de</strong> la comunidad” 139[8] .<br />
Las funciones <strong>de</strong>l control constitucional <strong>de</strong>sarrolladas en los párrafos prece<strong>de</strong>ntes, para ser<br />
ejercidas necesitan que la <strong>de</strong>mandan <strong>de</strong> inconstitucionalidad plantee con claridad la pretendida<br />
inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad parcial <strong>de</strong>l artículo 2 <strong>de</strong> la Ley Nº 28374, <strong>de</strong> lo que no se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>ducir<br />
135[4] Claro análisis <strong>de</strong> estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley<br />
inconstitucional. En: Actas <strong>de</strong> las II Jornadas <strong>de</strong> la Asociación <strong>de</strong> Letrados <strong>de</strong>l Tribunal<br />
Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp. 24, ss.<br />
136[5] Artículo 200 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
137[6] Artículo 75 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional.<br />
138[7] Básicamente establecida a partir <strong>de</strong>l artículo II <strong>de</strong>l Título Preliminar <strong>de</strong>l Código<br />
Procesal Constitucional y <strong>de</strong>l artículo 138 in fine <strong>de</strong> la Constitución.<br />
139[8] HESSE, Konrad. Escritos <strong>de</strong> Derecho Constitucional. Madrid, Centro <strong>de</strong> Estudios<br />
<strong>Constitucionales</strong>, 1985, p. 112.
que parte <strong>de</strong> la norma preten<strong>de</strong> impugnar, ni tampoco se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> con claridad que si la<br />
inconstitucionalidad parcial está referida al primer o segundo párrafo <strong>de</strong> la norma, o a la<br />
disposición contenida en dicho artículo., supuesto éste último que no constituye una petición<br />
parcial <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
7. La Constitución como norma jurídica y política<br />
Tal como se señalara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un<br />
sentido compacto <strong>de</strong> lo que la Constitución significa. Según la teoría institucional, una<br />
Constitución <strong>de</strong>mocrática ya no podrá pensarse<br />
“como centro <strong>de</strong>l que todo <strong>de</strong>rivaba como irradiación a través <strong>de</strong> la soberanía <strong>de</strong>l<br />
Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo <strong>de</strong>be converger” 140[9] .<br />
El ámbito político <strong>de</strong> la Constitución, relacionada con el alto grado <strong>de</strong> consenso requerido entre<br />
las distintas fuerzas políticas y sociales <strong>de</strong> un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el<br />
po<strong>de</strong>r público para comprometerse con la vigencia <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales. El intérprete<br />
no <strong>de</strong>be olvidarse <strong>de</strong> que toda Constitución refleja un acuerdo político <strong>de</strong>terminado y<br />
dura<strong>de</strong>ro 141[10] , es <strong>de</strong>cir, una fórmula <strong>de</strong> expresión i<strong>de</strong>ológica que organiza la convivencia<br />
política en una estructura social y en un particular momento histórico ro<strong>de</strong>ado <strong>de</strong> singulares<br />
características que, <strong>de</strong>bido a la dinámica comunitaria, pue<strong>de</strong>n variar, aunque la i<strong>de</strong>a es que el<br />
acuerdo sea dura<strong>de</strong>ro.<br />
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no pue<strong>de</strong> hacerlo tomando en<br />
consi<strong>de</strong>ración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino a<strong>de</strong>más<br />
entendiéndola también como una con un carácter político.<br />
8. El <strong>de</strong>sarrollo legislativo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización constitucional<br />
Pero, aparte <strong>de</strong> la Constitución, también se <strong>de</strong>be resolver analizando las normas que la<br />
<strong>de</strong>sarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consi<strong>de</strong>ración el mo<strong>de</strong>lo autonómico<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, se ha venido a señalar que<br />
“una actividad expresa postconstitucional, a través <strong>de</strong> la cual se efectuaría el<br />
<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l correspondiente mandato <strong>de</strong> la Constitución, abriéndose <strong>de</strong> esta<br />
manera las puertas a las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas para que ejercieran, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
140[9] Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley,<br />
<strong>de</strong>rechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995. p. 14.<br />
141[10]<br />
Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r<br />
Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría <strong>de</strong> la Constitución. Madrid,<br />
Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.
dicho marco básico, las competencias que hubieran asumido en sus Estatutos <strong>de</strong><br />
Autonomía” 142[11] .<br />
Este tema es <strong>de</strong> capital importancia para el caso nacional. Es a través <strong>de</strong> leyes como las <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scentralización y <strong>de</strong> gobiernos regionales, como el contenido <strong>de</strong> las normas constitucionales<br />
se ven concretizados y producen efecto a la luz <strong>de</strong>l proceso que se ha iniciado hace unos años.<br />
9. El parámetro en el proceso <strong>de</strong> constitucionalidad<br />
Superado el primer criterio <strong>de</strong> la intervención <strong>de</strong> este Colegiado en la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la<br />
Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cuál es el parámetro que <strong>de</strong>be utilizarse para<br />
<strong>de</strong>terminar si una norma como ésta es constitucional o no.<br />
Según el propio Código Procesal Constitucional,<br />
“para apreciar la vali<strong>de</strong>z constitucional <strong>de</strong> las normas el Tribunal Constitucional<br />
consi<strong>de</strong>rará, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> las normas constitucionales, las leyes que, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco<br />
constitucional, se hayan dictado para <strong>de</strong>terminar la competencia o las atribuciones<br />
<strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l Estado o el ejercicio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> la<br />
persona” 143[12] .<br />
Por tanto, como parte <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong> la Constitución, se han<br />
dado una serie <strong>de</strong> normas que aparecen como pertinentes <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l presente proceso en virtud<br />
<strong>de</strong> su reconocimiento explícito por parte <strong>de</strong> la Constitución 144[13] .<br />
10. El reconocimiento <strong>de</strong>l bloque <strong>de</strong> constitucionalidad<br />
Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitución y el or<strong>de</strong>namiento jurídico nacional, se<br />
pue<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r como bloque <strong>de</strong> constitucionalidad todo el conjunto <strong>de</strong> disposiciones que <strong>de</strong>ben<br />
ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong> una ley sujeta a su<br />
control.<br />
De lo expresado se pue<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r que el Tribunal Constitucional <strong>de</strong>be analizar la presente<br />
<strong>de</strong>manda a partir <strong>de</strong> un canon interpretativo integrado por las normas <strong>de</strong> la Constitución, y en<br />
tanto <strong>de</strong>sarrollan su contenido, la Ley N.° 27783, Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización y <strong>de</strong> la<br />
Ley N.° 27867, Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales. Esto es así, en mérito <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong><br />
interpretación establecido en el artículo 79 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional, que ha sido<br />
señalado en el fundamento 8.<br />
142[11] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes <strong>de</strong>l Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158.<br />
143[12] Artículo 79 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional.<br />
144[13] Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 <strong>de</strong> la Constitución (“son materia <strong>de</strong><br />
leyes <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo constitucional... las normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización”).
11. La resolución <strong>de</strong> un problema <strong>de</strong> índole constitucional<br />
En conclusión, en el presente caso, el Tribunal <strong>de</strong>berá pronunciarse sobre la titularidad <strong>de</strong> la<br />
competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base para su<br />
actuación la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una ley.<br />
“Pero a la vez la <strong>de</strong>cisión sobre la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> tal acto o norma pue<strong>de</strong> producirse<br />
como consecuencia <strong>de</strong> un pronunciamiento previo sobre la titularidad <strong>de</strong> la<br />
competencia” 145[14] .<br />
Para ello, el juez constitucional <strong>de</strong>be hacer uso <strong>de</strong> las técnicas interpretativas coadyuvantes<br />
“a clarificar el sentido <strong>de</strong> los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto,<br />
acerca <strong>de</strong> la titularidad efectiva <strong>de</strong> las competencias y los condicionamientos a su<br />
ejercicio” 146[15] .<br />
En tal sentido, a través <strong>de</strong> la presente sentencia, este Colegiado <strong>de</strong>be <strong>de</strong>terminar la<br />
inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma como la que está siendo sujeta a control, sobre la base en que<br />
su rango es legal y que se <strong>de</strong>be analizar según el bloque <strong>de</strong> constitucionalidad. Éste es el<br />
parámetro <strong>de</strong> actuación que <strong>de</strong>be existir.<br />
VII.<br />
CUESTIÓN DE ADMISIBILIDAD<br />
12. Legitimidad procesal activa, según una interviniente en la audiencia<br />
Tras la solicitud por parte <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong>mandante <strong>de</strong>l uso <strong>de</strong> la palabra a uno <strong>de</strong> los<br />
promotores <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, el Presi<strong>de</strong>nte Regional <strong>de</strong> Lima Provincias, este Colegiado por<br />
principio <strong>de</strong> equidad consi<strong>de</strong>ró pertinente consentir, a pedido <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado, la intervención <strong>de</strong><br />
la Alcal<strong>de</strong>sa <strong>de</strong> la Municipalidad Provincial <strong>de</strong> Cañete para esclarecer los argumentos fácticos<br />
vertidos por el primero.<br />
En su alegato, la alcal<strong>de</strong>sa criticó la actuación <strong>de</strong>l promotor <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad, al señalar que no obstante accionar a título personal y en representación <strong>de</strong><br />
más <strong>de</strong> 5 mil ciudadanos, había utilizado recursos públicos <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima,<br />
145[14] GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid,<br />
CEC, 1992. p. 255.<br />
146[15] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />
Madrid: Civitas, 1982. tom. I, p. 328.
para lograr interponerla, así como para sufragar los gastos <strong>de</strong>l abogado <strong>de</strong>fensor. Esto fue lo que<br />
señaló:<br />
“Se ha venido recolectando las firmas engañando a la gente... diciendo que esto es<br />
para <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r los límites <strong>de</strong> Cañete; no sabían que era para paralizar la inversión, y<br />
lo digo con testigos, porque firmó mi cuñada y mi sobrina...<br />
Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho <strong>de</strong> leyes, pero tengo<br />
entendido que el señor Mufarech presentó esta acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad a<br />
título personal. Pero si lo presentó a título personal, por qué salió publicado en El<br />
Peruano con una resolución regional, pagándole al señor Anibal Quiroga más <strong>de</strong><br />
treinta mil soles para la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l problema <strong>de</strong> límites. Y cuando lo hemos visto<br />
hoy día se presentó como Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Región” 147[16] .<br />
Es así como este Colegiado toma conocimiento <strong>de</strong> la Resolución Ejecutiva Regional N.° 328-<br />
2004-PRES, dada en Huacho el 22 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2004.<br />
13. Sobre la resolución <strong>de</strong> admisibilidad<br />
Tras haberse presentado la <strong>de</strong>manda y luego <strong>de</strong> un estudio formal <strong>de</strong> la misma, este Colegiado<br />
resolvió admitirla<br />
“Atendiendo a<br />
Que la <strong>de</strong>manda satisface los requisitos formales <strong>de</strong> los artículos 101° y 102° <strong>de</strong> la<br />
Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional” 148[17] .<br />
Esta provi<strong>de</strong>ncia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las cuestiones <strong>de</strong><br />
fondo sobre la materia <strong>de</strong> la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las críticas vertidas en la<br />
audiencia respecto al modus operandi en que el <strong>de</strong>mandante ha actuado en esta oportunidad, es<br />
necesario que este Colegiado señale algunas consi<strong>de</strong>raciones al respecto.<br />
14. Fin <strong>de</strong> la inconstitucionalidad y <strong>de</strong>manda<br />
La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad busca básicamente impedir que la in<strong>de</strong>mnidad <strong>de</strong> la<br />
Constitución se vea afecta. Y, ¿cómo se logra ello A través <strong>de</strong>l control <strong>de</strong> las normas con<br />
rango <strong>de</strong> ley, según está expresamente señalado en la Constitución 149[18] .<br />
147[16] Intervención <strong>de</strong> la Alca<strong>de</strong>sa <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Cañete, Audiencia <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> febrero<br />
<strong>de</strong>l 2005.<br />
148[17] Resolución <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más <strong>de</strong> cinco mil<br />
ciudadanos, Motivaciones (se <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> “admitir la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />
presentada”).<br />
149[18] Artículo 200 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución.
De este axioma general se colige que no se pue<strong>de</strong> presentar una <strong>de</strong>manda afectándose <strong>de</strong>rechos<br />
fundamentales ni principios generales constitucionales. Es <strong>de</strong>cir, no se pue<strong>de</strong> buscar proteger la<br />
Constitución vulnerándola.<br />
15. El <strong>de</strong>recho fundamental a la participación política <strong>de</strong> la nación<br />
Cuando constitucionalmente se ha reconocido que<br />
“toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida política,<br />
económica, social y cultural <strong>de</strong> la Nación. Los ciudadanos tienen el <strong>de</strong>recho,<br />
conforme a ley, los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> elección, <strong>de</strong> remoción o revocación <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s,<br />
iniciativa legislativa y <strong>de</strong> reférendum” 150[19] .<br />
se está señalando que cualquier persona pue<strong>de</strong> promover la dación <strong>de</strong> una ley. Sin embargo,<br />
esta formulación positiva <strong>de</strong> iniciativa legal se <strong>de</strong>be ver complementada con la posibilidad -<br />
también constitucional- <strong>de</strong> que se <strong>de</strong>clare su inconstitucionalidad, y retirarla <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />
jurídico 151[20] . Es así como a los ciudadanos también se le reconoce esta capacidad cuando se<br />
señala que<br />
“están facultados para interponer acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad cinco mil<br />
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones” 152[21] .<br />
16. La participación política <strong>de</strong> la nación y recolección <strong>de</strong> firmas<br />
Este <strong>de</strong>recho no pue<strong>de</strong> verse vulnerado a la hora <strong>de</strong> la recolección <strong>de</strong> firmas, tal como lo ha<br />
venido a afirmar la Alcal<strong>de</strong>sa <strong>de</strong> la Municipalidad Provincial <strong>de</strong> Cañete.<br />
Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la posibilidad <strong>de</strong>l<br />
Tribunal como supremo intérprete <strong>de</strong> la Constitución, solicitar a las autorida<strong>de</strong>s competentes<br />
investigar sobre la materia conforme a Ley.<br />
17. El correcto manejo <strong>de</strong> los fondos regionales<br />
Según la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía económica 153[22] . De otro<br />
lado, se señala que estos están compuestos por diversos órganos, como son el Consejo<br />
Regional, la Presi<strong>de</strong>ncia y el Consejo <strong>de</strong> Coordinación Regional 154[23] .<br />
150[19] Artículo 2 inciso 17 <strong>de</strong> la Constitución, complementado en el artículo 31 <strong>de</strong> la<br />
Constitución (participación en los asuntos públicos).<br />
151[20] Sobre el valor <strong>de</strong> la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la ley, se pue<strong>de</strong> observar el artículo 103<br />
<strong>de</strong> la Constitución.<br />
152[21] Artículo 203 inciso 5 <strong>de</strong> la Constitución, reproducido en el artículo 99 <strong>de</strong>l Código<br />
Procesal Constitucional.
De la conjunción <strong>de</strong> tales normas se pue<strong>de</strong> compren<strong>de</strong>r que tal capacidad <strong>de</strong> manejo económico<br />
no pue<strong>de</strong> correspon<strong>de</strong>r tan sólo a uno <strong>de</strong> los órganos en <strong>de</strong>trimento <strong>de</strong> los otros.<br />
18. La titularidad para <strong>de</strong>mandar por inconstitucionalidad <strong>de</strong> una ley<br />
Como se ha <strong>de</strong>jado sentado, quien ha presentado la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad, ha sido<br />
una pluralidad <strong>de</strong> más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos. Por más que el promotor <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda sea<br />
Miguel Ángel Mufarech Nemy, Presi<strong>de</strong>nte Regional <strong>de</strong> Lima, éste no la ha interpuesto<br />
utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad <strong>de</strong> ciudadano peruano, y con toda la <strong>de</strong>fensa<br />
que la propia Constitución le ofrece.<br />
En caso contrario, hubiese sido necesario la presentación <strong>de</strong> la<br />
“certificación <strong>de</strong>l acuerdo adoptado en el Consejo Regional <strong>de</strong> Coordinación<br />
Regional” 155[24] ,<br />
documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud <strong>de</strong> la in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l<br />
accionante con el Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima. Para este Colegiado la <strong>de</strong>manda ha sido<br />
presentada correctamente por más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos.<br />
19. El pago <strong>de</strong> los honorarios <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante<br />
Por lo tanto, relacionando el concepto <strong>de</strong> autonomía regional económica y la titularidad <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>recho a <strong>de</strong>mandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio <strong>de</strong> este<br />
Colegiado, el hecho que sean las arcas <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima las que sufraguen los<br />
gastos <strong>de</strong> pago <strong>de</strong> los honorarios <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante.<br />
En una resolución Ejecutiva Regional, emitida a finales <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>l 2004 y firmada<br />
únicamente por Miguel Ángel Mufarech Nemy, al ser Presi<strong>de</strong>nte Regional <strong>de</strong> Lima, se señala lo<br />
siguiente:<br />
“VISTOS; la Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES, el Informe Nº<br />
181-2004-GRL/SGRAJ a través <strong>de</strong>l cual se sustenta la configuración <strong>de</strong>l supuesto<br />
<strong>de</strong> servicios...<br />
CONSIDERANDO;<br />
Que, es necesario contratar el servicio <strong>de</strong> Asesoría Legal y Consultoría<br />
Especializada para la Procuraduría Pública Regional <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong><br />
Lima para la <strong>de</strong>fensa, análisis y conducción <strong>de</strong> todas las estrategias legales,<br />
153[22] Artículo 191 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
154[23] Explicación somera <strong>de</strong> sus funciones en el artículo 191 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
155[24] Artículo 102 inciso 5 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional.
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio <strong>de</strong> cuanto proceso y/o<br />
acción en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la intangibilidad y propiedad <strong>de</strong> las tierras eriazas, sus límites<br />
y extensión, que se encuentren <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la jurisdicción territorial <strong>de</strong>l Gobierno<br />
Regional <strong>de</strong> Lima, específicamente entre las provincias <strong>de</strong> Cañete (Región Lima) y<br />
(Región Ica) hasta su finalización, incluyendo la solicitud y/o pedido <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad parcial o total <strong>de</strong> toda norma legislativa y/o administrativa,<br />
general o particular, que afecte ese <strong>de</strong>recho directa o indirectamente;...<br />
Que, el abogado Aníbal Quiroga León, acredita tener especialización en <strong>de</strong>recho<br />
constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar la<br />
referida asesoría legal y consultoría especializada, dado que ejerce activamente la<br />
<strong>de</strong>fensa especializada en materia constitucional y procesal constitucional, así como<br />
la docencia universitaria en dichas materias en prestigiosos Centros Superiores <strong>de</strong><br />
Estudios, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> haber cursado estudios <strong>de</strong> especialización referidos a dichas<br />
especialida<strong>de</strong>s, contando <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la cartera <strong>de</strong> clientes <strong>de</strong>l Estudio “Aníbal<br />
Quiroga León & Abogados Soc. Civil R.L.”, <strong>de</strong>l cual es socio principal, con<br />
importantes entida<strong>de</strong>s públicas y privadas; por lo que resulta proce<strong>de</strong>nte su<br />
contratación en vía <strong>de</strong> exoneración y bajo la causal <strong>de</strong> servicios personalísimos;...<br />
Que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES se incluyó en el<br />
Plan Anual <strong>de</strong> Contrataciones y Adquisiciones <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong><br />
Lima, el proceso <strong>de</strong> Adjudicación Directa Selectiva para la contratación <strong>de</strong>l servicio<br />
<strong>de</strong> Asesoría Legal y Consultoría Especializada en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho constitucional<br />
y procesal constitucional, administrativo y judicial, para la <strong>de</strong>fensa, análisis y<br />
conducción <strong>de</strong> todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y<br />
constitucionales, para el inicio <strong>de</strong> todo proceso y/o acción en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la<br />
intangibilidad y propiedad <strong>de</strong> las tierras eriazas, sus límites y extensión, que se<br />
encuentren <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la jurisdicción <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima,<br />
específicamente entre las provincias <strong>de</strong> Cañete (Región Lima) y <strong>de</strong> Chincha<br />
(Región Ica); hasta su finalización, incluyendo la solicitud o pedido <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad parcial o total <strong>de</strong> toda norma legislativa o administrativa,<br />
general o particular, que afecte ese <strong>de</strong>recho directa o indirectamente; por un valor<br />
<strong>de</strong> S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a Asesoría Legal y Consultoría<br />
Especializada;...<br />
SE RESUELVE:...
Artículo Segundo.- Or<strong>de</strong>nar la contratación <strong>de</strong>l abogado Aníbal Quiroga León,<br />
como servicio personalísimos, <strong>de</strong> conformidad con el inciso h) <strong>de</strong>l artículo 102 <strong>de</strong>l<br />
T.U.O. <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contrataciones y Adquisiciones <strong>de</strong>l Estado, aprobado por D.S.<br />
Nº 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma <strong>de</strong> S/. 36,000.00<br />
nuevos soles, monto que incluye los impuestos <strong>de</strong> ley<br />
Regístrese, publíquese y cúmplase.<br />
Miguel Ángel Mufarech Nemy<br />
Presi<strong>de</strong>nte” 156[25]<br />
20. Subsistencia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> admisibilidad<br />
Pese a lo señalado, y a la preocupación <strong>de</strong> este Colegiado por la actitud <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante y su<br />
abogado, la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> admisibilidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be quedar consentida y no pue<strong>de</strong> ser<br />
materia <strong>de</strong> cuestionamiento, razón por la cual es necesario en las siguientes líneas pronunciarse<br />
sobre el fondo <strong>de</strong> la presente causa.<br />
VIII.<br />
FUNDAMENTOS DE FONDO<br />
21. El análisis coherente <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización regional<br />
Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso según los parámetros<br />
constitucionales que le correspon<strong>de</strong>n, sobre todo basándose en la norma sujeta a control <strong>de</strong><br />
constitucionalidad.<br />
A través <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez que<br />
“el Gobierno Nacional preten<strong>de</strong> arrogarse <strong>de</strong> motu proprio una facultad que<br />
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al<br />
Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima cuando el terreno al que se refiere en forma genérica la<br />
norma citada es el referido a la instalación <strong>de</strong> la Planta <strong>de</strong> Licuefacción <strong>de</strong>l Gas<br />
Natural <strong>de</strong> Camisea, el cual se encuentra <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la jurisdicción <strong>de</strong>l Gobierno<br />
Regional <strong>de</strong> Lima” 157[26] .<br />
Por tanto, a lo largo <strong>de</strong> esta sentencia este Colegiado <strong>de</strong>be tratar <strong>de</strong> resolver la existencia o no<br />
<strong>de</strong> coherencia <strong>de</strong> la norma impugnada respecto a la Constitución, tanto <strong>de</strong>s<strong>de</strong> un punto <strong>de</strong> vista<br />
156[25] Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación <strong>de</strong> servicio <strong>de</strong> asesoría legal<br />
y consultoría especializada mediante proceso <strong>de</strong> adjudicación <strong>de</strong> menor cuantía, dada en Huacho el 22 <strong>de</strong><br />
diciembre <strong>de</strong>l 2004.<br />
157[26] Acápite III.4.3 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 45 <strong>de</strong>l Expediente).
material (relacionado con su correspon<strong>de</strong>ncia con el proceso <strong>de</strong>scentralizador existente en el<br />
país, que será materia <strong>de</strong> los dos primeros acápites) como <strong>de</strong>s<strong>de</strong> uno formal (relacionado con el<br />
cumplimiento <strong>de</strong> los requisitos exigidos para la dación <strong>de</strong> una ley, que será materia <strong>de</strong>l último<br />
acápite).<br />
A. LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN<br />
22. La <strong>de</strong>scentralización como antinomia <strong>de</strong>l centralismo nacional<br />
Que hoy el Perú sea un país extremadamente centralista no es cosa <strong>de</strong>l azar. Des<strong>de</strong> siempre, ha<br />
estado ligado a la fuerza centrípeta <strong>de</strong> una ciudad. Así, en el Incanato, Cuzco era la capital <strong>de</strong>l<br />
Imperio, y consi<strong>de</strong>rada el ‘ombligo <strong>de</strong>l mundo’. Ya en el Virreynato, Lima, al lado <strong>de</strong>l puerto<br />
<strong>de</strong>l Callao, se convertía en el centro <strong>de</strong> Sudamérica, <strong>de</strong>jándose <strong>de</strong> lado a Cusco 158[27] , tal como<br />
suce<strong>de</strong> hasta ahora.<br />
La causa <strong>de</strong>l problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a fuertes<br />
cimientos oligárquicos, ha impedido la consolidación <strong>de</strong> partidos y <strong>de</strong> las instituciones<br />
gubernamentales, <strong>de</strong>jando paso al po<strong>de</strong>r unipersonalizado. Esto ha motivado el interés <strong>de</strong> las<br />
clases dominantes, política, económica y socialmente, en mantener la situación y su condición,<br />
a costa <strong>de</strong> la mayoría <strong>de</strong> los peruanos. Justamente eso fue lo que se vio en los últimos años con<br />
el gobierno <strong>de</strong> Fujimori, en el cual se <strong>de</strong>smontaron las regiones <strong>de</strong>l primer proceso <strong>de</strong>scentraliza<br />
iniciado, traspasándose funciones a los once Consejos Transitorios <strong>de</strong> Administración Regional<br />
– CTAR, <strong>de</strong>pendientes <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> la Presi<strong>de</strong>ncia, como una forma marcada <strong>de</strong><br />
‘recentralización’ <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r.<br />
Por eso, es interesante que el proceso <strong>de</strong>scentralizador no sea truncado por los intereses<br />
gubernamentales anticonstitucionales. Es más, la etapa anti<strong>de</strong>mocrática <strong>de</strong> la década pasada<br />
<strong>de</strong>be servir <strong>de</strong> lección para que las instituciones públicas, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el rol que cumplen en el<br />
Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los <strong>de</strong>beres que el Po<strong>de</strong>r Constituyente<br />
ha establecido al Estado <strong>de</strong>mocrático y social <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, según la normatividad<br />
constitucional 159[28] .<br />
1. Mo<strong>de</strong>lo constitucional <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización<br />
158[27] Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al<br />
constitucionalizarse como capital histórica <strong>de</strong>l Perú [artículo 49 <strong>de</strong> la Constitución].<br />
159[28] Claramente establecidos en el artículo 44 <strong>de</strong> la Constitución.
23. La <strong>de</strong>scentralización como autarquía, según el <strong>de</strong>mandante<br />
Partiendo <strong>de</strong> que la <strong>de</strong>scentralización está relacionada con la capacidad <strong>de</strong> autogobierno <strong>de</strong> las<br />
entida<strong>de</strong>s públicas, el <strong>de</strong>mandante alega que en el ámbito administrativo<br />
“tiene vinculación con el concepto <strong>de</strong> autarquía y supone la necesidad <strong>de</strong>l Estado<br />
Central <strong>de</strong> <strong>de</strong>legar funciones específicas en órganos con capacidad suficiente para<br />
administrarse a sí mismos” aunque no se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cir que “existe en términos<br />
absolutos” 160[29] .<br />
En términos nacionales, la <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong>be significar<br />
“un proceso que tiene como objetivo fundamental el <strong>de</strong>sarrollo integral <strong>de</strong>l<br />
país” 161[30] .<br />
24. El fin <strong>de</strong> la ley es <strong>de</strong>scentralizador, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Con el fin <strong>de</strong> contra<strong>de</strong>cir los argumentos vertidos por el <strong>de</strong>mandado, en la contestación <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>manda se precisa que<br />
“en uso <strong>de</strong> competencias a las que no pue<strong>de</strong> renunciar el Parlamento, se establecen<br />
los parámetros para garantizar, en caso <strong>de</strong> conflictos limítrofes, no sólo la<br />
administración <strong>de</strong> los predios sino también los objetivos y principios <strong>de</strong>l proceso<br />
<strong>de</strong>scentralizador a cargo <strong>de</strong> los gobiernos regionales” 162[31] .<br />
25. El mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> la matriz<br />
El po<strong>de</strong>r en un Estado con gobiernos diferenciados <strong>de</strong>be ser analizado según el grado <strong>de</strong><br />
relaciones entre ellos, <strong>de</strong> acuerdo a la naturaleza estatal. En una versión original, el mo<strong>de</strong>lo<br />
impuesto era el <strong>de</strong> la pirámi<strong>de</strong> <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r, según el cual en una versión jerárquica <strong>de</strong>l centroperiferia,<br />
permitía el control <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la cúspi<strong>de</strong> o núcleo <strong>de</strong>l Estado y <strong>de</strong>l gobierno sobre sus<br />
contornos y entes inferiores, tal como ha sido práctica constante en el país, según se acaba <strong>de</strong><br />
comentar. La búsqueda <strong>de</strong> <strong>de</strong>mocratización implicaba relaciones más directas y <strong>de</strong> coordinación<br />
entre el centro y la perisferia.<br />
160[29] Acápite I.1.7 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 9 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
Es más, la <strong>de</strong>scentralización “preten<strong>de</strong> la <strong>de</strong>mocratización tanto política como económica<br />
<strong>de</strong>l gobierno central (y su administración) con la finalidad <strong>de</strong> lograr las metas <strong>de</strong> los<br />
gobiernos regionales” [acápite III.4.17 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 55 <strong>de</strong>l<br />
Expediente)].<br />
161[30] Acápite I.2.6 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 13 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
162[31] Acápite 2 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 97 <strong>de</strong>l Expediente).
Sin embargo, las nuevas necesida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Estado y <strong>de</strong> la población han impulsado la existencia<br />
<strong>de</strong> un mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> la matriz, el mismo que <strong>de</strong>be ser contemplado<br />
“sustituyendo a los niveles o ámbitos jerárquicamente más ‘altos’ y más ‘bajos’ <strong>de</strong><br />
la pirámi<strong>de</strong> por niveles o ámbitos más extensos o más reducidos cuya extensión no<br />
sugiere diferencias en su respectiva importancia sino más bien por su aptitud o<br />
idoneidad para <strong>de</strong>sempeñar ciertas tareas o funciones. Una vez que se han<br />
convertido en instituciones marco o instituciones <strong>de</strong>limitadoras, los gobiernos ya no<br />
se prestan tan fácilmente a la reificación sino que más bien pue<strong>de</strong>n cambiarse...<br />
Abundando en este sentido, dado que todas las autorida<strong>de</strong>s son en <strong>de</strong>finitiva agentes<br />
<strong>de</strong>l pueblo, ninguna <strong>de</strong> ellas pue<strong>de</strong> preten<strong>de</strong>r ser soberana sobre las restantes, sean<br />
estas contempladas como los distintos pueblos o como los otros gobiernos” 163[32] .<br />
A partir <strong>de</strong> esta nueva configuración, el Estado peruano <strong>de</strong>be buscar i<strong>de</strong>ntificar las correctas<br />
relaciones <strong>de</strong> los estamentos <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r sobre la base <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización puesto en<br />
marcha. Este elemento <strong>de</strong> distribución <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r es trascen<strong>de</strong>nte para <strong>de</strong>terminar la<br />
constitucionalidad o no <strong>de</strong> la Ley 28374.<br />
26. El mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización adoptado<br />
Son diversos los mo<strong>de</strong>los <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización existentes en el Derecho Comparado. Se pue<strong>de</strong>n<br />
encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas <strong>de</strong> Estados<br />
Unitarios, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> los clásicos mo<strong>de</strong>los <strong>de</strong> Estados Fe<strong>de</strong>rales, como pue<strong>de</strong> ser el <strong>de</strong> Estados<br />
Unidos o el <strong>de</strong> Alemania (con los Län<strong>de</strong>r fe<strong>de</strong>rados). Perú adoptó, para aplicar su<br />
<strong>de</strong>scentralización, el mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> la regionalización.<br />
Lo que <strong>de</strong>be quedar claro es la vocación <strong>de</strong> dotar a los ámbitos internos <strong>de</strong> un Estado <strong>de</strong> algún<br />
tipo <strong>de</strong> autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en común,<br />
tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en<br />
el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización peruana.<br />
27. Las virtu<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización<br />
El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran<br />
proceso <strong>de</strong>scentralista <strong>de</strong> su historia republicana, hecho <strong>de</strong> relevancia indudable. Por eso, para<br />
163[32] ELAZAR, Daniel, Ten<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo institucional en España y el mundo. En:<br />
AGRANOFF, Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado <strong>de</strong> las Autonomías. ¿Hacia un<br />
nuevo fe<strong>de</strong>ralismo Bilbao, Instituto Vasco <strong>de</strong> Administración Pública, 1998. p. 26.
que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, <strong>de</strong>be ser<br />
entendido y conducido bajo los principios <strong>de</strong> esperanza y <strong>de</strong> responsabilidad.<br />
Todo este mo<strong>de</strong>lo se enmarca en la configuración <strong>de</strong> un Estado constitucional <strong>de</strong> <strong>de</strong>mocracia, el<br />
mismo que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente <strong>de</strong> conciliar los intereses<br />
<strong>de</strong> la sociedad. Por eso el proceso <strong>de</strong>scentralizador requiere un Estado sólido y coherente con<br />
“dos aspectos básicos: la existencia <strong>de</strong> condiciones materiales para alcanzar sus<br />
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilida<strong>de</strong>s reales y<br />
objetivas <strong>de</strong>l Estado y con una participación activa <strong>de</strong> los ciudadanos en el quehacer<br />
estatal; y la i<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l Estado con los fines <strong>de</strong> su contenido social, <strong>de</strong> forma<br />
tal que pueda evaluar, con criterio pru<strong>de</strong>nte, tanto los contextos que justifiquen su<br />
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el <strong>de</strong>sarrollo<br />
social” 164[33] .<br />
28. El objetivo esencial <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización<br />
Partiendo <strong>de</strong> que la <strong>de</strong>scentralización<br />
“es una forma <strong>de</strong> organización <strong>de</strong>mocrática y constituye una política permanente <strong>de</strong><br />
Estado, <strong>de</strong> carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el <strong>de</strong>sarrollo<br />
integral <strong>de</strong>l país” 165[34] ,<br />
<strong>de</strong>be consi<strong>de</strong>rarse como<br />
“finalidad el <strong>de</strong>sarrollo integral, armónico y sostenible <strong>de</strong>l país, mediante la<br />
separación <strong>de</strong> competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r por los<br />
tres niveles <strong>de</strong> gobierno, en beneficio <strong>de</strong> la población” 166[35] .<br />
De esta forma, y esto <strong>de</strong>be estar en correlación con los intereses <strong>de</strong>l Estado, tal como se pue<strong>de</strong><br />
observar en el caso concreto, la <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong>be ser entendida como una situación<br />
“en la que la adscripción <strong>de</strong> la ejecución <strong>de</strong> los fines públicos se otorga<br />
principalmente a personas jurídicas distintas <strong>de</strong>l Estado, y en este caso favoreciendo<br />
la participación <strong>de</strong> la colectividad en el po<strong>de</strong>r público como modo <strong>de</strong><br />
reestructuración <strong>de</strong> competencias realizada en favor <strong>de</strong> las Entida<strong>de</strong>s más próximas<br />
a los ciudadanos” 167[36] .<br />
164[33] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 008-2003-AI/TC, Más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos, fund. 12.<br />
165[34] Artículo 188 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
166[35] Artículo 3 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización.<br />
167[36] CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y<br />
coordinación <strong>de</strong> competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss.
29. Las dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización<br />
Esta empresa <strong>de</strong> reconocimiento constitucional es asaz difícil por la ya <strong>de</strong>stacada tradición<br />
centralista el Perú. Se ha <strong>de</strong> buscar la creación <strong>de</strong> un Estado unitario y <strong>de</strong>scentralizado, como<br />
medio <strong>de</strong> racionalizar y <strong>de</strong>mocratizar el po<strong>de</strong>r, buscándose así el respeto <strong>de</strong>l pluralismo, pues<br />
“el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural <strong>de</strong> la Nación” 168[37] ,<br />
Des<strong>de</strong> esta perspectiva, no es imposible señalar que es<br />
“atendiendo al objetivo primordial <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>scentralizador (el <strong>de</strong>sarrollo<br />
integral <strong>de</strong>l país) que es posible reconocer los límites <strong>de</strong>l mismo y, por en<strong>de</strong>, <strong>de</strong>l<br />
carácter autonómico <strong>de</strong> las distintas regiones” 169[38] .<br />
Es así como la autonomía <strong>de</strong>scentralista <strong>de</strong> los estamentos estatales, podrá enten<strong>de</strong>rse<br />
como<br />
“ámbito <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r propio pero limitado en cuanto parte integrante <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r total<br />
representado por el Estado globalmente consi<strong>de</strong>rado, es <strong>de</strong>cir, el or<strong>de</strong>namiento<br />
general y originario <strong>de</strong>s<strong>de</strong> esta perspectiva (<strong>de</strong> cuyo reconocimiento extrae el po<strong>de</strong>r<br />
autónomo su existencia y legitimidad) 170[39] .<br />
Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el éxito <strong>de</strong> este proceso, todos los<br />
organismos <strong>de</strong>l Estado, entre los cuales <strong>de</strong>be ubicarse este Colegiado, <strong>de</strong>be buscar su éxito, y<br />
éste es el sentido que <strong>de</strong>be guiar la presente sentencia.<br />
2. Las autonomías en los gobiernos<br />
30. La base <strong>de</strong> la autonomía competencial para las regiones, según el <strong>de</strong>mandante<br />
La política permanente <strong>de</strong>l Estado en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, permite al <strong>de</strong>mandante<br />
afirmar que<br />
“una forma <strong>de</strong> expresión <strong>de</strong> esta autonomía competencial en materia económica y<br />
administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan administrar por sí<br />
mismos sus bienes y rentas, según los parámetros establecidos por su propia ley<br />
orgánica. Dicha norma ha establecido que los Gobiernos Regionales (y en<br />
específico el Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima) tienen como competencia exclusiva la<br />
168[37] Artículo 2 inciso 19 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
De otro lado, se <strong>de</strong>be reconocer la intervención política <strong>de</strong> los peruanos, al existir el <strong>de</strong>recho “a participar, en<br />
forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural <strong>de</strong> la Nación” [artículo 2 inciso<br />
17 <strong>de</strong> la Constitución].<br />
169[38] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional <strong>de</strong> Tacna, fund. 3.<br />
170[39] PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima,<br />
Grijley, 2000. p. 96.
administración y adjudicación <strong>de</strong> los terrenos eriazos <strong>de</strong> propia <strong>de</strong>l Estado en su<br />
jurisdicción, con excepción <strong>de</strong> los terrenos <strong>de</strong> propia municipal” 171[40] .<br />
31. La <strong>de</strong>scentralización no pue<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse como autarquía, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Partiendo <strong>de</strong> una distinta forma <strong>de</strong> analizar la unidad estatal, el <strong>de</strong>mandante ha alegado que<br />
“tampoco pue<strong>de</strong> suscribirse lo afirmado por el <strong>de</strong>mandante cuando confun<strong>de</strong><br />
contradictoriamente los conceptos <strong>de</strong> autarquía y autonomía <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong>scentralizadas” 172[41] .<br />
171[40] Acápite III.4.13 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 52 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
172[41] Acápite 1 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 93, 94 <strong>de</strong>l Expediente).
32. La <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> autonomía<br />
En la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización se ha llegado a proponer una <strong>de</strong>finición para<br />
autonomía, la misma que <strong>de</strong>be ser entendida como una garantía institucional 173[42] que indica<br />
que<br />
“es el <strong>de</strong>recho y la capacidad efectiva <strong>de</strong>l gobierno en sus tres niveles, <strong>de</strong> normar,<br />
regular y administrar los asuntos públicos <strong>de</strong> su competencia. Se sustenta en<br />
afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
promover y gestionar el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> sus circunscripciones, en el marco <strong>de</strong> la<br />
unidad <strong>de</strong> la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>sarrollo constitucional respectivas” 174[43] .<br />
Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que<br />
“la autonomía es capacidad <strong>de</strong> autogobierno para <strong>de</strong>senvolverse con libertad y<br />
discrecionalidad, pero sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> pertenecer a una estructura general <strong>de</strong> la cual en<br />
todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino<br />
por el or<strong>de</strong>namiento jurídico que rige a éste” 175[44] .<br />
Lo importante <strong>de</strong>l actual proceso <strong>de</strong>scentralizador es que la autonomía ha sido revisada para el<br />
caso <strong>de</strong> todos los gobiernos reconocidos. Es <strong>de</strong>cir, tanto el Gobierno Nacional como el Regional<br />
y el Local poseen autonomía a nivel <strong>de</strong>l Derecho Público Interno, pero sólo el Gobierno<br />
Nacional <strong>de</strong>tenta la soberanía a nivel <strong>de</strong>l Derecho Público Internacional.<br />
33. La autonomía nacional<br />
Básicamente la autonomía está relacionada con la actuación <strong>de</strong>l Gobierno Nacional. Entonces,<br />
pese a la diversidad <strong>de</strong> gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e indivisible 176[45] ,<br />
y si bien se propugna el inicio <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización, ésta sigue tal proceso respetando dicha<br />
unidad estatal y sin posibilidad <strong>de</strong> afectarla.<br />
173[42] Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y<br />
garantías institucionales: análisis doctrinal y jurispru<strong>de</strong>ncial (<strong>de</strong>recho a la educación,<br />
autonomía local; opinión pública). Madrid, Cívitas, 1994. p. 165.<br />
174[43] Artículo 8 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización.<br />
175[44] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos.<br />
Según la Jurispru<strong>de</strong>ncia Comparada, que poseen en el país, aparte <strong>de</strong>l gobierno nacional, el regional y<br />
municipal, aparece como aquellos “asuntos que están enraizados en la comunidad local o que tienen una<br />
específica relación con ésta y pue<strong>de</strong>n ser resueltos por la misma forma in<strong>de</strong>pendiente y bajo la propia<br />
responsabilidad” [Sentencia <strong>de</strong>l Tribunal Fe<strong>de</strong>ral Alemán, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos <strong>de</strong> los<br />
municipios <strong>de</strong>l Land Hessen sobre celebración <strong>de</strong> referendos sobre armas atómicas].<br />
176[45] Artículo 43 <strong>de</strong> la Constitución.
El gobierno nacional se sustenta en los tres clásicos po<strong>de</strong>res <strong>de</strong>l Estado (Ejecutivo, Legislativo<br />
y Judicial), así como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas. De otro lado,<br />
todo Estado para su subsistencia <strong>de</strong>be tener una posibilidad real <strong>de</strong> poseer ingresos suficientes<br />
para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el Presupuesto <strong>de</strong> la República, que<br />
<strong>de</strong>pen<strong>de</strong> el Congreso <strong>de</strong>berá buscar un gasto <strong>de</strong>scentralizado y diferenciado.<br />
34. La autonomía regional<br />
Un elemento básico que se ha consi<strong>de</strong>rado inteligentemente para que realmente las regiones<br />
puedan funcionar y tengan realidad social es su autonomía:<br />
“Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en<br />
los asuntos <strong>de</strong> su competencia” 177[46] .<br />
La autonomía política se traduce básicamente en la elección <strong>de</strong> sus representantes 178[47] , así<br />
como en la elaboración <strong>de</strong>l Plan <strong>de</strong> Desarrollo Regional 179[48] , en virtud <strong>de</strong> la cual ejercen<br />
funciones ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad <strong>de</strong> autonormarse.<br />
De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas<br />
propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación sólo podría llegar a mostrarse como<br />
aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido los bienes y<br />
rentas que le correspon<strong>de</strong>n a las regiones 180[49] .<br />
Esta <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> autonomía está subyacente en todo el <strong>de</strong>bate que se ha formulado a lo largo<br />
<strong>de</strong> la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima el que asevera que la<br />
intromisión supuesta <strong>de</strong>l Gobierno Nacional se encontraría afectando su autonomía, y por tanto<br />
sus competencias.<br />
177[46] Artículo 191 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
178[47] Artículo 191 <strong>de</strong> la Constitución: su mandato dura 4 años.<br />
179[48] Artículo 192 inciso 6 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
180[49] Artículo 193 <strong>de</strong> la Constitución; a<strong>de</strong>más, artículo 37 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la<br />
Descentralización.<br />
Entre otros, los <strong>de</strong>rechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que<br />
otorguen; las asignaciones y transferencias establecidas en la Ley <strong>de</strong> Presupuesto; los<br />
recursos asignados <strong>de</strong>l Fondo <strong>de</strong> Compensación Regional (sustentado en el carácter<br />
redistributivo entre las regiones, con el fin <strong>de</strong> facilitar recursos a aquellas zonas que no<br />
cuentan con ellos, a fin <strong>de</strong> que sean polos <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo y contribuyan al Producto Bruto<br />
Interno); los bienes muebles e inmuebles <strong>de</strong> su propiedad; los recursos asignados por<br />
concepto <strong>de</strong>l canon; el producto <strong>de</strong> sus operaciones financieras y <strong>de</strong> crédito interno<br />
concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones <strong>de</strong> crédito externo<br />
requieren el aval o garantía <strong>de</strong>l Estado, y se sujetan a la ley <strong>de</strong> en<strong>de</strong>udamiento público); y,<br />
los tributos creados por ley a su favor.
35. La autonomía municipal<br />
En el Perú, el gobierno local recae sobre las Municipalida<strong>de</strong>s, que ejercen su autoridad sobre un<br />
ámbito territorial <strong>de</strong>nominado Municipio. Su tema central se pue<strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar que es urbano y<br />
local:<br />
“promueven el <strong>de</strong>sarrollo y la economía local, y la prestación <strong>de</strong> los servicios<br />
públicos <strong>de</strong> su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y<br />
regionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo” 181[50] .<br />
La autonomía, en un triple sentido (política, económica y administrativa) ha sido reconocida<br />
constitucionalmente 182[51] . La administrativa nos permite observar que en la actualidad se<br />
reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones<br />
<strong>de</strong>bidamente <strong>de</strong>limitadas 183[52] . Adicional y excepcionalmente, por creación legal, se pue<strong>de</strong> crear<br />
un gobierno <strong>de</strong>legado municipal 184[53] . Dotarle <strong>de</strong> autonomía política ha sido una innovación <strong>de</strong><br />
la Constitución <strong>de</strong> 1993 respecto a la <strong>de</strong> 1979. Dentro <strong>de</strong> los órganos que integran las<br />
Municipalida<strong>de</strong>s, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autonomía<br />
económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución 185[54] , y <strong>de</strong>sarrollados<br />
legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.<br />
De esta forma,<br />
“los órganos <strong>de</strong>l municipio pue<strong>de</strong>n tener competencia también para establecer<br />
normas generales que no tendrán el nombre <strong>de</strong> leyes, pero que lo serán en el fondo,<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial<br />
representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos<br />
<strong>de</strong>l municipio” 186[55] .<br />
36. La autonomía y competencias<br />
Así concebido el país, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir <strong>de</strong> la<br />
autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar la autonomía<br />
regional. Los parámetros <strong>de</strong> esta última <strong>de</strong>ben fijarse <strong>de</strong> manera correcta, a partir <strong>de</strong> una<br />
181[50] Artículo 195 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
Su carácter <strong>de</strong> autonomía proviene <strong>de</strong>l origen romano <strong>de</strong> la institución. En los municipia se ejercía un control<br />
<strong>de</strong>l Imperio sobre las ciuda<strong>de</strong>s conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonomía, municipium.<br />
182[51] Artículo 194 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
183[52] Artículos 70 y 71 <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong> Municipalida<strong>de</strong>s.<br />
184[53] Artículo 194 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
185[54] Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 <strong>de</strong> la<br />
Constitución y artículo 46 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización].<br />
186[55] KELSEN, Hans. Teoría General <strong>de</strong>l Estado. México, FCE, 1958. p. 240.
distribución <strong>de</strong> competencias circunspecta, la cual <strong>de</strong>be basarse en los criterios <strong>de</strong> unidad y<br />
subsidiariedad.<br />
Para este Colegiado, autonomía no pue<strong>de</strong> ser confundida con autarquía, por más que puedan<br />
<strong>de</strong>senvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos. La<br />
autonomía <strong>de</strong>be ser realizada con pleno respeto <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico toda vez que<br />
“no supone autarquía funcional al extremo <strong>de</strong> que, <strong>de</strong> alguna <strong>de</strong> sus competencias<br />
pueda <strong>de</strong>spren<strong>de</strong>rse <strong>de</strong>svinculación parcial o total <strong>de</strong>l sistema político o <strong>de</strong>l propio<br />
or<strong>de</strong>n jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En<br />
consecuencia, no porque un organismo sea autónomo <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> pertenecer al Estado,<br />
pues sigue <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> él y, como tal, no pue<strong>de</strong> apartarse <strong>de</strong>l esquema jurídico y<br />
político que le sirve <strong>de</strong> fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” 187[56] .<br />
37. El verda<strong>de</strong>ro alcance <strong>de</strong> la autonomía regional<br />
Es <strong>de</strong>cir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como este<br />
Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, <strong>de</strong>be ser entendida en el sentido que<br />
“tal capacidad para regirse mediante normas y actos <strong>de</strong> gobiernos se extien<strong>de</strong> a<br />
todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin<br />
embargo, ello no quiere <strong>de</strong>cir que el <strong>de</strong>sarrollo y ejercicio <strong>de</strong> cada una <strong>de</strong> éstas<br />
pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad <strong>de</strong><br />
autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong> interés<br />
que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a los gobiernos locales<br />
una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente<br />
relacionadas con la satisfacción <strong>de</strong> los intereses locales. Pero no podrá ser <strong>de</strong> igual<br />
magnitud respecto al ejercicio <strong>de</strong> aquellas atribuciones competenciales que los<br />
excedan, como los intereses supralocales, don<strong>de</strong> esa autonomía tiene que<br />
necesariamente graduarse en intensidad, <strong>de</strong>bido a que en ocasiones <strong>de</strong> esas<br />
competencias también coparticipan otros órganos estatales 188[57] .<br />
Por tanto, los intereses nacionales <strong>de</strong>ben llegar a modular la eficacia <strong>de</strong> la autonomía regional,<br />
más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales que le dotan <strong>de</strong><br />
vali<strong>de</strong>z y eficacia.<br />
187[56] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.<br />
188[57] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.<br />
Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna <strong>de</strong> sus<br />
competencias pueda <strong>de</strong>svincularse total o parcialmente <strong>de</strong>l sistema político, o <strong>de</strong>l propio or<strong>de</strong>n jurídico en<br />
el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0010-2003-AI/TC,<br />
Municipalidad Provincial <strong>de</strong> <strong>Santa</strong>, fund. 5].
Es así como <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse en el presente caso la autonomía <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima.<br />
No se pue<strong>de</strong> preten<strong>de</strong>r argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi <strong>de</strong> soberanía.<br />
Las regiones poseen un papel trascen<strong>de</strong>nte en la <strong>de</strong>scentralización, tal como se observará infra,<br />
pero ello no pue<strong>de</strong> dar lugar a un abuso <strong>de</strong> su posición constitucional.<br />
§2. Regionalización y <strong>de</strong>scentralización<br />
38. Las regiones como parte <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización<br />
Como parte <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>scentralista, existirá una nueva configuración territorial <strong>de</strong>l país. En<br />
este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unida<strong>de</strong>s geoeconómicas<br />
sostenibles, y cuya creación se ha realizado<br />
“sobre la base <strong>de</strong> áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y<br />
económicamente, conformando unida<strong>de</strong>s geoeconómicas sostenibles” 189[58] .<br />
De esta forma, estas nuevas formas <strong>de</strong> gobierno permiten el arbitrio <strong>de</strong>l manejo y organización<br />
interna <strong>de</strong> una circunscripción territorial, y en esta primera etapa estarán igualadas a lo que<br />
históricamente han sido los <strong>de</strong>partamentos, división administrativa básica <strong>de</strong>l Estado.<br />
39. El objetivo regionalizador<br />
Así, para el Tribunal Constitucional<br />
“el reconocimiento, respeto y promoción por parte <strong>de</strong>l gobierno central <strong>de</strong> la<br />
autonomía política, económica y administrativa <strong>de</strong> los gobiernos regionales, es<br />
consubstancial al principio reconocido en el artículo 43° <strong>de</strong> la Constitución, según<br />
el cual el gobierno es <strong>de</strong>scentralizado” 190[59] .<br />
La regionalización es un componente básico <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>mocrático <strong>de</strong>l Estado, encaminado a<br />
institucionalizar un pluralismo político <strong>de</strong> base territorial; supone la distribución, el reparto y la<br />
difusión <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>l Estado por el territorio nacional. En tal proceso, la recuperación <strong>de</strong> las<br />
liberta<strong>de</strong>s perdidas es recobrar el protagonismo <strong>de</strong> su propia historia y una normalización <strong>de</strong> la<br />
vida política <strong>de</strong> los pueblos. Los procesos <strong>de</strong> regionalización y autonomía pue<strong>de</strong>n contribuir a<br />
garantizar el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> los pueblos al reconocimiento <strong>de</strong> sus particularida<strong>de</strong>s culturales e<br />
históricas. Pue<strong>de</strong>n asegurar una mejor a<strong>de</strong>cuación <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong>l Estado a las peculiarida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong> los territorios o regiones.<br />
189[58] Artículo 190 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
Su se<strong>de</strong> “es la capital <strong>de</strong>l <strong>de</strong>partamento respectivo” [artículo 32 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización].<br />
190[59] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional <strong>de</strong> Tacna, fund. 2.
40. La real dimensión <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización y regionalización<br />
En la base <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización existen dos fundamentos: uno político, <strong>de</strong>mocratizado; y, otro<br />
técnico, <strong>de</strong> eficiencia en las prestaciones <strong>de</strong> los servicios públicos, tal como se ha venido a<br />
explicar en doctrina:<br />
la <strong>de</strong>scentralización “no sólo es un instrumento <strong>de</strong>mocratizador <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r y una<br />
garantía para la libertad, sino que, a<strong>de</strong>más, pue<strong>de</strong> suponer una mejor técnica <strong>de</strong><br />
organización para resolver los asuntos públicos” 191[60] .<br />
Pero tampoco se pue<strong>de</strong> creer que con la sola <strong>de</strong>scentralización y regionalización se van a<br />
solucionar rápidamente los problemas que aquejan al país, sino es una propuesta para la mayor<br />
participación <strong>de</strong> la sociedad y <strong>de</strong> mayor eficiencia en la solución <strong>de</strong> dificulta<strong>de</strong>s estructurales<br />
tan graves y complejas como las que se viven. A<strong>de</strong>más, no hay que soslayar que en se<strong>de</strong> legal<br />
se ha reconocido que este proceso <strong>de</strong>be ser realizado a la luz <strong>de</strong> los principios <strong>de</strong><br />
dinamismo 192[61] y <strong>de</strong> irreversibilidad 193[62] .<br />
191[60] DE VEGA, Pedro. Po<strong>de</strong>r Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo<br />
(comp.). Fe<strong>de</strong>ralismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.<br />
192[61] La <strong>de</strong>scentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma<br />
gradual por etapas, previendo la a<strong>de</strong>cuada asignación <strong>de</strong> competencias y la transferencia<br />
<strong>de</strong> recursos <strong>de</strong>l nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales;<br />
promueve la integración regional y la constitución <strong>de</strong> macro regiones. Exige una<br />
constante sistematización, seguimiento y evaluación <strong>de</strong> los fines y objetivos, así como <strong>de</strong><br />
los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong><br />
Bases <strong>de</strong> la Descentralización].<br />
193[62] A<strong>de</strong>más, “<strong>de</strong>be garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor<br />
organizado, poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y<br />
equitativo, ambientalmente sostenible, así como políticamente institucionalizado”<br />
[artículo 4 apartado c <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización].
B. LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN<br />
41. Dualidad <strong>de</strong> principios<br />
Para po<strong>de</strong>r enten<strong>de</strong>r correctamente el proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> él, la<br />
regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo <strong>de</strong> análisis que se realice <strong>de</strong> las<br />
autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto <strong>de</strong> competencias, <strong>de</strong>be respetar <strong>de</strong> un<br />
lado, la unidad <strong>de</strong>l Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la subsidiariedad como<br />
criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos existentes.<br />
1. El principio unitario <strong>de</strong>l Estado<br />
42. La <strong>de</strong>scentralización frente al Estado unitario, según el <strong>de</strong>mandante<br />
Para el <strong>de</strong>mandante<br />
“el Estado Peruano es un Estado Unitario que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los últimos años ha estado<br />
implementando -a través <strong>de</strong> un proceso gradual- la <strong>de</strong>scentralización administrativa<br />
<strong>de</strong> su organización interna a través <strong>de</strong> diversos entes autárquicos <strong>de</strong>nominados<br />
Regiones (éstas <strong>de</strong> reciente data) y Municipalida<strong>de</strong>s, quienes mantienen una serie<br />
<strong>de</strong> competencias internas propias distintas (<strong>de</strong> índole política, funcional y fiscal) al<br />
<strong>de</strong>nominado Estado Central” 194[63] .<br />
43. El Estado es uno con una sola soberanía, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Frente a ello, el <strong>de</strong>mandante precisa que<br />
“suponer la existencia Estados con varias soberanías, ya que eso es un imposible<br />
jurídico que atenta contra la propia naturaleza <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r estatal que, para po<strong>de</strong>r<br />
serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad infaltable para<br />
gozar <strong>de</strong> la condición <strong>de</strong> Estado soberano, in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> su forma <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scentralización” 195[64] .<br />
194[63] Acápite I.1.8 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 9 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
195[64] Acápite 1 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 93 <strong>de</strong>l Expediente).
44. El gobierno nacional como unitario<br />
El Estado <strong>de</strong> nuestro país es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el futuro: su<br />
<strong>de</strong>scentralización, tal como se presenta en la Constitución:<br />
“Su gobierno es unitario, representativo y <strong>de</strong>scentralizado” 196[65] .<br />
Por tanto, por más <strong>de</strong>scentralización que exista el gobierno no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> ser unitario. La<br />
consecuencia <strong>de</strong> una afirmación como ésta es trascen<strong>de</strong>nte para configurar el tipo <strong>de</strong> Estado<br />
que es el Perú. Para no <strong>de</strong>jar dudas al respecto, se ha señalado que<br />
“el territorio <strong>de</strong> la República está integrado por regiones, <strong>de</strong>partamentos, provincias<br />
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel<br />
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,<br />
preservando la unidad e integridad <strong>de</strong>l Estado y <strong>de</strong> la Nación” 197[66] .<br />
45. El significado constitucional <strong>de</strong> la unidad estatal<br />
Y es en ese sentido, que pue<strong>de</strong> recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto<br />
método <strong>de</strong> interpretación, en la medida que se torna en una herramienta explicativa necesaria,<br />
pues es en el conocimiento <strong>de</strong> esa diversidad <strong>de</strong> repuestas en el contexto <strong>de</strong> procesos <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que <strong>de</strong>ben <strong>de</strong>terminar el análisis<br />
<strong>de</strong>l juez constitucional en cada caso en concreto.<br />
En el contexto actual pue<strong>de</strong> hablarse <strong>de</strong><br />
“la homologación <strong>de</strong> las soluciones técnicas, con la notable aproximación <strong>de</strong> los<br />
mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto <strong>de</strong> competencias y<br />
permitir su ejercicio, articulando los po<strong>de</strong>res separados en un sistema único capaz<br />
<strong>de</strong> funcionar con eficacia” 198[67] .<br />
En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento <strong>de</strong> la organización y marcha <strong>de</strong> la<br />
estructura <strong>de</strong>l Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y<br />
territorial. Es así como se subordina el principio <strong>de</strong> jerarquía normativa al <strong>de</strong> competencia: la<br />
unidad prima sobre la diversidad.<br />
196[65] Artículo 43 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
Por tanto, se afirma que su significación no es administrativa, sino básicamente<br />
constitucional [HAURIOU, Maurice. Précis <strong>de</strong> droit administratif et <strong>de</strong> droit public. Paris,<br />
1993, p. 86.]<br />
197[66] Artículo 189 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la<br />
variedad <strong>de</strong> gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago <strong>de</strong> la <strong>de</strong>uda pública contraída por<br />
gobiernos constitucionales <strong>de</strong> acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 <strong>de</strong> la Constitución].<br />
198[67] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />
p. 318.
En tal sentido, el Gobierno constitucional <strong>de</strong>l Perú no pue<strong>de</strong> verse soslayado por una autonomía<br />
excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima no está<br />
en capacidad <strong>de</strong> discutir la unidad <strong>de</strong>l Estado, ni tampoco afectar, por una interpretación<br />
incorrecta <strong>de</strong> la misma, su in<strong>de</strong>mnidad.<br />
46. La diferencia con el sistema fe<strong>de</strong>ral<br />
Frente al sistema unitario <strong>de</strong>l Perú, existe uno fe<strong>de</strong>ral. Esta forma <strong>de</strong> organización política<br />
evi<strong>de</strong>ncia un alto grado <strong>de</strong> relación entre integración y autonomía en la sociedad y en la<br />
política. Para enten<strong>de</strong>r el fe<strong>de</strong>ralismo se <strong>de</strong>be partir <strong>de</strong> la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> que no hay un mo<strong>de</strong>lo único,<br />
pues sería un contrasentido. Así, la esencia <strong>de</strong>l fe<strong>de</strong>ralismo está en la creación <strong>de</strong> instituciones y<br />
procesos que permitan alcanzar una unidad política que acomo<strong>de</strong> y aumente la diversidad<br />
durante la solución <strong>de</strong> los problemas <strong>de</strong> la vida diaria, en los cuales la <strong>de</strong>mocracia, entendida<br />
como el gobierno <strong>de</strong>l pueblo, signifique autogobierno. Su objeto se centra en que las nacionesestado<br />
como autorida<strong>de</strong>s soberanas y unitarias no pue<strong>de</strong>n gobernar con eficiencia a las sociedad<br />
complejas y diversas. Éstas requieren sistemas flexibles y dinámicos <strong>de</strong> gobierno<br />
<strong>de</strong>scentralizado.<br />
En los países que adoptan este sistema, la presunción <strong>de</strong> la unidad estatal no es <strong>de</strong> competencia<br />
<strong>de</strong>l Estado Fe<strong>de</strong>ral, sino más bien <strong>de</strong> los Estados fe<strong>de</strong>rados (llamados Län<strong>de</strong>r en Alemania),<br />
sobre la base <strong>de</strong> una <strong>de</strong>licada atribución <strong>de</strong> competencias. No obstante tal aseveración,<br />
“el reparto competencial <strong>de</strong> las funciones <strong>de</strong> soberanía entre la Fe<strong>de</strong>ración y los<br />
Län<strong>de</strong>r parte en general <strong>de</strong> una esfera <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> los Län<strong>de</strong>r fundamentalmente<br />
unitaria e idéntica... El contenido <strong>de</strong> las competencias <strong>de</strong> los Län<strong>de</strong>r no resulta<br />
únicamente <strong>de</strong> esta disposición, sino -como ‘competencia residual’- una vez<br />
<strong>de</strong>ducidas las (en general unitarias) competencias fe<strong>de</strong>rales, y a lo que tendría que<br />
añadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales<br />
específicas (p. ej. Constataciones <strong>de</strong> competencias <strong>de</strong>l TC)” 199[68] .<br />
Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano, pues en el<br />
país no son las regiones (como sí lo son los Län<strong>de</strong>r) los que poseen la ‘competencia residual’ <strong>de</strong><br />
la unidad estatal, sino más bien al Gobierno Nacional.<br />
47. Gobierno unitario frente a la <strong>de</strong>scentralización<br />
199[68] PERNTHALER, Peter. El Estado fe<strong>de</strong>ral asimétrico. Fundamentos teóricos,<br />
consecuencias prácticas y ámbitos <strong>de</strong> aplicación en la reforma <strong>de</strong>l Estado fe<strong>de</strong>ral<br />
austríaco. Oñati, Instituto Vasco <strong>de</strong> Administración Pública, 1999. p. 31
Para zanjar la cuestión, el Tribunal Constitucional ha marcado su posición. Sobre la base <strong>de</strong> los<br />
límites que <strong>de</strong>ben regir al proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, ha llegado a precisar que<br />
“el objetivo principal <strong>de</strong> dichos límites que, a su vez, actúa como principio<br />
informante <strong>de</strong> toda política <strong>de</strong>scentralizadora, es el reconocimiento <strong>de</strong> la unicidad e<br />
indivisibilidad <strong>de</strong>l Estado.<br />
En efecto, Estado unitario e indivisible <strong>de</strong> gobierno <strong>de</strong>scentralizado no son, en<br />
absoluto, conceptos contrapuestos” 200[69] .<br />
Por tal razón, la <strong>de</strong>mocratización política <strong>de</strong>l gobierno central y su administración constituyen<br />
condición ineludible para lograr el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>scentralista, así como la satisfacción <strong>de</strong> las<br />
necesida<strong>de</strong>s urgentes que sean materia <strong>de</strong> su competencia. De lo expuesto se colige que la<br />
unidad es la regla, y la <strong>de</strong>scentralización es la excepción.<br />
48. Primacía <strong>de</strong>l principio unitario<br />
Cuando un tema es <strong>de</strong> importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad <strong>de</strong>l Estado,<br />
permitiendo la autonomía regional.<br />
Sobre todo el ámbito en el que se <strong>de</strong>sarrolla la <strong>de</strong>scentralización es administrativo, y en cierta<br />
forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la función<br />
legislativa básica con el fin <strong>de</strong> mantener la unidad <strong>de</strong>l país. Hablando en estricto <strong>de</strong>l tema<br />
legislativo, éste compete al Congreso <strong>de</strong> la República, salvo en las materias que el bloque <strong>de</strong><br />
constitucionalidad <strong>de</strong>man<strong>de</strong> para los gobiernos regionales y municipales.<br />
Por más que la cláusula <strong>de</strong> residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a<br />
diferencia <strong>de</strong> lo que suce<strong>de</strong> en or<strong>de</strong>namientos comparados. No obstante esta aseveración, a<br />
partir <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> unidad analizado, cabe señalar que las competencias regionales sólo<br />
serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, <strong>de</strong> modo que lo que no esté señalado en ellas, correspon<strong>de</strong> a la<br />
competencia exclusiva <strong>de</strong>l Gobierno Central.<br />
2. El principio <strong>de</strong> subsidiariedad<br />
49. El principio <strong>de</strong> cercanía para subsidiariedad, según el <strong>de</strong>mandante<br />
A partir <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> subdiariedad, el <strong>de</strong>mandante precisa que ésta asume que<br />
200[69] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional <strong>de</strong> Tacna, fund. 3.
“el proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong>bería tener en consi<strong>de</strong>ración que el manejo<br />
eficiente <strong>de</strong> recursos <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong>bería partir <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s más idóneas para<br />
ello, como en el caso <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima” 201[70] .<br />
50. El interés nacional y la necesidad pública<br />
El tema hidroenergético es uno que mayor trascen<strong>de</strong>ncia tiene en el mundo <strong>de</strong> hoy. Por tal<br />
motivo, no es ilógico que se haya señalado en la ley:<br />
“Declárase <strong>de</strong> interés nacional y necesidad pública la instalación y operación <strong>de</strong><br />
Plantas <strong>de</strong> Procesamiento <strong>de</strong> Gas Natural, <strong>de</strong> conformidad con la Ley Nº<br />
28176” 202[71] ,<br />
tanto así que se ha permitido la modificación <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong> Hidrocarburos, en el<br />
sentido que<br />
“mediante contrato-ley, el Estado podrá otorgar a las plantas <strong>de</strong> procesamiento <strong>de</strong><br />
gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias<br />
conce<strong>de</strong>n” 203[72] .<br />
51. El concepto <strong>de</strong> subsidiariedad<br />
La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema <strong>de</strong>scentralizador, y aplicable a<br />
la <strong>de</strong>terminación correcta <strong>de</strong> competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o<br />
autonómico.<br />
Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad<br />
“exige la atribución <strong>de</strong> competencias y responsabilida<strong>de</strong>s públicas a las autorida<strong>de</strong>s<br />
más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones <strong>de</strong> ejercerlas,<br />
principio que enlaza <strong>de</strong> modo claro con la exigencia <strong>de</strong> que los intereses colectivos<br />
<strong>de</strong> ámbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimación para<br />
ello” 204[73] .<br />
Sin embargo,<br />
201[70] Acápite III.4.15 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 53 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
202[71] Artículo 1 <strong>de</strong> la Ley 28374.<br />
203[72]<br />
Artículo 1 <strong>de</strong> la Ley 28176, Ley <strong>de</strong> Promoción <strong>de</strong> la Inversión en plantas <strong>de</strong> procesamiento <strong>de</strong> gas<br />
natural.<br />
204[73] BLASCO DÍAZ, José Luis. Or<strong>de</strong>nanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001.<br />
p. 54.
“el principio <strong>de</strong> subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata<br />
muchas veces <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n doctrinario” 205[74] .<br />
Por lo tanto, y <strong>de</strong> inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión lo más<br />
cerca posible <strong>de</strong>l ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que <strong>de</strong>be<br />
empren<strong>de</strong>rse a escala nacional se justifica en relación con las posibilida<strong>de</strong>s que ofrece el nivel<br />
regional o local.<br />
52. La proporcionalidad en la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> subsidiariedad<br />
No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendrá vali<strong>de</strong>z constitucional<br />
si está estrechamente vinculado a los principios <strong>de</strong> proporcionalidad y <strong>de</strong> necesidad que<br />
suponen que la acción <strong>de</strong>l Estado no <strong>de</strong>be exce<strong>de</strong>r lo que es necesario para lograr los objetivos<br />
<strong>de</strong> la Constitución.<br />
Es <strong>de</strong>cir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad si a<br />
partir <strong>de</strong>l análisis <strong>de</strong> la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la población<br />
en un triple sentido:<br />
- el propósito <strong>de</strong> la asignación <strong>de</strong>be ser congruente con los fines <strong>de</strong> la Constitución,<br />
a<strong>de</strong>cuándose la solución concreta a los principios básicos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización.<br />
- la solución arribada <strong>de</strong>be ser la más efectiva y a<strong>de</strong>cuada admisible, pues tal prescindibilidad<br />
significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’<br />
- racionalmente, tal <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> contenidos no <strong>de</strong>be afectar el funcionamiento <strong>de</strong> alguno<br />
<strong>de</strong> los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia constitucional <strong>de</strong>l<br />
resultado al cual se llegue.<br />
53. Correlación entre subdiariedad y unidad<br />
Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento <strong>de</strong> la organización y<br />
marcha <strong>de</strong> la estructura <strong>de</strong>l Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución<br />
funcional y territorial. Es así como se subordina el principio <strong>de</strong> jerarquía normativa al <strong>de</strong><br />
competencia: se reconoce la diversidad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la discrecionalidad.<br />
A partir <strong>de</strong> un concepto como el <strong>de</strong> unidad estatal, se prevé una suerte <strong>de</strong> cláusula residual, que<br />
en caso <strong>de</strong> duda razonable sobre la titularidad <strong>de</strong> la competencia, ésta se <strong>de</strong>termina a partir <strong>de</strong><br />
un test <strong>de</strong> la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se <strong>de</strong>be establecer a<br />
partir <strong>de</strong>l bloque <strong>de</strong> constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con<br />
205[74] DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio <strong>de</strong> subsidiarieda<strong>de</strong>. Conceito e<br />
evolução. Río <strong>de</strong> Janeiro, Forense, 1997. p. 31
la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es <strong>de</strong>terminar si la materia es <strong>de</strong><br />
interés general <strong>de</strong>l Estado. Y esto es un elemento trascen<strong>de</strong>nte en la resolución <strong>de</strong>l presente<br />
proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />
De todas formas,<br />
“hay que tener presente que no se trata solamente <strong>de</strong> acerca el gobierno a los<br />
administrados, con una <strong>de</strong>scentralización puramente burocrática y administrativa,<br />
sino que se trata <strong>de</strong> que los administrados puedan participar en las funciones <strong>de</strong><br />
gobierno” 206[75] .<br />
54. Reversión <strong>de</strong> la subdiariedad por cercanía<br />
Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor cercanía <strong>de</strong>l<br />
gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía <strong>de</strong> lógica, cuando un interés<br />
mayor <strong>de</strong> la nación se encuentra involucrado en el caso concreto.<br />
Por tanto, ¿pue<strong>de</strong> una empresa privada realizar una actividad <strong>de</strong> interés nacional y necesidad<br />
pública, que a la vez <strong>de</strong>termine la calidad <strong>de</strong> una ley <strong>de</strong> carácter especial La respuesta no es<br />
absoluta.<br />
Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho más<br />
fácil <strong>de</strong>terminar la importancia estatal <strong>de</strong> su actividad. Es más, se presume esta calidad. Sin<br />
embargo, cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascen<strong>de</strong>ncia que tenga su<br />
intervención, <strong>de</strong>be realizarse un estudio razonable <strong>de</strong> su diligencia a fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar si su<br />
actividad cumple o no con el carácter <strong>de</strong> ‘interés nacional y necesidad pública’.<br />
Para llegar a <strong>de</strong>terminar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que<br />
“no hay que confundir la organización <strong>de</strong> un servicio que normalmente se somete al<br />
Derecho público (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente<br />
el Derecho privado) con su explotación, sometida al Derecho privado. La actividad<br />
económica queda, por lo tanto, encuadrada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la actividad privada, con todas<br />
las consecuencias <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> ello” 207[76] .<br />
206[75] BLASCO DÍAZ, José Luis. Or<strong>de</strong>nanza Municipal y ley. p. 54.<br />
207[76] GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos <strong>de</strong> la Administración Económica. En:<br />
Revista <strong>de</strong> la Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32.
55. El papel <strong>de</strong> la empresa privadas en las plantas <strong>de</strong> gas licuado<br />
Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se <strong>de</strong>be <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
lado la abstracción <strong>de</strong> la ley, permitiéndose analizar un caso concreto, según lo llegara a<br />
proponer la parte <strong>de</strong>mandante 208[77] . A<strong>de</strong>más se <strong>de</strong>be tomar cómo la Constitución es una norma<br />
jurídico-política y en tal sentido <strong>de</strong>be procurar el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la nación y su bienestar general,<br />
al ser un fin primordial <strong>de</strong>l Estado 209[78] .<br />
Según la actividad que cumple en el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l país, la actividad <strong>de</strong> la empresa Perú LNG,<br />
por más críticas que exista sobre su real soli<strong>de</strong>z económica, es <strong>de</strong> interés nacional, y se subroga<br />
en el lugar <strong>de</strong>l Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas <strong>de</strong><br />
Camisea pueda llegar a sus <strong>de</strong>stinatarios reales: la población peruana.<br />
No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional <strong>de</strong>be tomar todas las provi<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong>l caso para<br />
asegurarse sobre la estabilidad financiera <strong>de</strong> la mencionada empresa, a fin <strong>de</strong> que la nación no<br />
se vea perjudicada con una inversión ina<strong>de</strong>cuada o <strong>de</strong>sproporcionada con la magnitud <strong>de</strong> la obra<br />
requerida, y que ha creado tanto interés en la población.<br />
56. La finalidad <strong>de</strong> mantener la substancia <strong>de</strong>l Estado<br />
Pese a existir la subsidiariedad, se pue<strong>de</strong> asumir que en un gobierno unitario existe una<br />
presunción <strong>de</strong> competencia a favor <strong>de</strong>l Gobierno Nacional, a diferencia <strong>de</strong> lo que suce<strong>de</strong> en el<br />
Gobierno Fe<strong>de</strong>ral, don<strong>de</strong> la presunción <strong>de</strong> la titularidad <strong>de</strong> las competencias resi<strong>de</strong> en los<br />
gobiernos <strong>de</strong> cada Estado fe<strong>de</strong>rado.<br />
El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad. Es así<br />
que la cercanía como base <strong>de</strong> la subsidiariedad se revierte en el ámbito <strong>de</strong>l interés nacional, y<br />
esto es lo que se <strong>de</strong>be analizar para <strong>de</strong>terminar la vali<strong>de</strong>z o no <strong>de</strong> una ley como la 28374, que se<br />
autoproclama como seguidora <strong>de</strong> tal fin.<br />
208[77] Intervención <strong>de</strong>l apo<strong>de</strong>rado <strong>de</strong> los <strong>de</strong>mandantes en la Audiencia <strong>de</strong>l día 15 <strong>de</strong><br />
febrero <strong>de</strong>l 2005.<br />
209[78] Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 <strong>de</strong> la<br />
Constitución.
C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS<br />
57. La verda<strong>de</strong>ra magnitud <strong>de</strong> los efectos <strong>de</strong> la ley<br />
La unidad estatal y la <strong>de</strong>scentralización están integradas en la Constitución y las leyes que la<br />
<strong>de</strong>sarrollan, permitiendo que la población sea la favorecida con miras al bienestar general <strong>de</strong> la<br />
población. De esta forma,<br />
“es la aplicación armónica <strong>de</strong> dichos principios la que permite al Estado cumplir<br />
con uno <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>beres primordiales; a saber, ‘la promoción <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sarrollo integral<br />
y equilibrado <strong>de</strong> la Nación’ (artículo 44° <strong>de</strong> la Constitución)” 210[79] .<br />
Sin embargo, para el <strong>de</strong>mandante<br />
“sustentar la vali<strong>de</strong>z constitucional <strong>de</strong> una norma semejante como la cuestionada, es<br />
generar implícitamente un retroceso en el proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización <strong>de</strong>l<br />
país” 211[80] .<br />
Por tal motivo, sobre la base <strong>de</strong> los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestión<br />
concreta <strong>de</strong> la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución.<br />
1. La distribución competencial<br />
58. La competencia exclusiva <strong>de</strong> las regiones, según el <strong>de</strong>mandante<br />
Refiriéndose al caso concreto, el <strong>de</strong>mandante propugna la tesis que la zona don<strong>de</strong> se instalará la<br />
‘Planta <strong>de</strong> Licuefacción <strong>de</strong> Gas Natural provenientes <strong>de</strong> los yacimientos <strong>de</strong> Camisea’<br />
correspon<strong>de</strong> al Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima, puesto que éste<br />
“tiene la competencia exclusiva <strong>de</strong> administrar y adjudicar los terrenos urbanos y<br />
eriazos <strong>de</strong> administrar y adjudicar los terrenos urbanos <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong>l Estado, con<br />
excepción <strong>de</strong> aquellos <strong>de</strong> propiedad municipal ubicados en la jurisdicción <strong>de</strong> la<br />
Municipalidad <strong>de</strong> Lima” 212[81] .<br />
210[79] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional <strong>de</strong> Tacna, fund. 3.<br />
211[80] Acápite III.4.16 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 54 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
212[81] Acápite I.1.6.1 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 20 <strong>de</strong>l Expediente).
59. La ley cumple seis fines <strong>de</strong>scentralizadores, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Más allá <strong>de</strong>l problema limítrofe entre Lima e Ica, a través <strong>de</strong> la ley materia <strong>de</strong> la<br />
inconstitucionalidad, el <strong>de</strong>mandante alega que ésta es correcta por los siguientes motivos:<br />
“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia <strong>de</strong>l Estado al<br />
establecer una a<strong>de</strong>cuada relación entre los gobiernos regionales que mantienen<br />
conflictos <strong>de</strong> límites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a<br />
fin <strong>de</strong> garantizar la formación <strong>de</strong> gobiernos regionales sólidos, como lo quiere el<br />
inciso d) <strong>de</strong>l artículo 6 <strong>de</strong> la Ley N.° 27783.<br />
b) En el plano económico, permite la competitividad <strong>de</strong> las regiones al garantizar la<br />
disposición <strong>de</strong> la infraestructura económica y social necesaria que promuevan la<br />
inversión. Permite la potenciación <strong>de</strong>l financiamiento regional al conjurar una<br />
incertidumbre jurídica que impi<strong>de</strong> la inversión a gran escala.<br />
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones <strong>de</strong>stinadas a otorgar garantías <strong>de</strong><br />
los actos administrativos a fin <strong>de</strong> asegurar la provisión <strong>de</strong> los servicios públicos,<br />
pues en virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> las competencias compartidas en materia <strong>de</strong> energía<br />
e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administración <strong>de</strong> los predios<br />
hasta que se dirime el conflicto limítrofe.<br />
d) Es <strong>de</strong>mocrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el<br />
gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la <strong>de</strong>marcación territorial, el<br />
terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que el<br />
gobierno nacional recibe por la venta <strong>de</strong> los terrenos que administra, son<br />
transferidos al gobierno regional que por la <strong>de</strong>limitación territorial aparece como<br />
propietaria <strong>de</strong> dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j)<br />
<strong>de</strong>l numeral 1 <strong>de</strong>l artículo 10 <strong>de</strong> la Ley N.° 27867.<br />
e) La ley contribuye al <strong>de</strong>sarrollo integral y sostenible <strong>de</strong> regiones que tienen<br />
problemas <strong>de</strong> límites.<br />
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad <strong>de</strong> acceso a las<br />
oportunida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre una<br />
región y otra” 213[82] .<br />
213[82] Acápite 3 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 100, 101 <strong>de</strong>l Expediente).
60. La competencia territorial y funcional<br />
Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base <strong>de</strong> atribuciones por el tipo <strong>de</strong><br />
función (competencia <strong>de</strong> función), por el tipo <strong>de</strong> materias atribuidas (competencia ratione<br />
materiae) y por el ámbito <strong>de</strong> territorio (competencia territorial) 214[83] .<br />
Entonces, sobre la base <strong>de</strong>l doble juego <strong>de</strong> la regla <strong>de</strong> competencia, ésta existe principalmente<br />
sobre la base <strong>de</strong> la ratione materiae y <strong>de</strong> la ratione territorii, lo cual motiva aceptar que una<br />
competencia regional<br />
“alcanza, en principio, hasta don<strong>de</strong> llega el territorio al que se extien<strong>de</strong> su<br />
jurisdicción y qué se <strong>de</strong>tiene, justamente, en la frontera <strong>de</strong> dicho territorio” 215[84] .<br />
Cabe señalar que efectivamente la distribución <strong>de</strong> competencias supone respuestas <strong>de</strong>siguales y<br />
variables según el tiempo y lugar, ya que,<br />
“la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello influirá<br />
en la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> cada arreglo en particular” 216[85] ,<br />
mas este tipo <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>raciones <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse en sus justos límites. Ello, en la medida que la<br />
<strong>de</strong>finición constitucional <strong>de</strong> las competencias, al <strong>de</strong>jar abierta superposiciones e interconexiones<br />
entre las distintas instancias <strong>de</strong> gobierno, toma una serie <strong>de</strong> pautas jurídicas <strong>de</strong> interpretación,<br />
para evitar disfunciones en el <strong>de</strong>senvolvimiento <strong>de</strong>l aparato público.<br />
61. El test <strong>de</strong> la competencia<br />
Para <strong>de</strong>terminar <strong>de</strong> manera correcta, qué competencia correspon<strong>de</strong> a cada órgano constitucional,<br />
el intérprete <strong>de</strong>be remitirse a un test <strong>de</strong> la competencia 217[86] .<br />
En primer lugar se <strong>de</strong>be analizar el principio <strong>de</strong> unidad, ya estudiado supra. Luego, se <strong>de</strong>be<br />
pasar propiamente al análisis <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> competencia. A partir <strong>de</strong> este último, se <strong>de</strong>be<br />
utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda <strong>de</strong> la certidumbre competencial, las mismas<br />
que están relacionadas con la lista <strong>de</strong> materias (se refiere a la lista pormenorizada explicada en<br />
214[83] GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado <strong>de</strong> Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002.<br />
Tom. 1, pp. 321, 322.<br />
215[84] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso <strong>de</strong> Derecho<br />
Administrativo. tom. 1, p. 276.<br />
216[85] FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I.<br />
217[86] Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s<br />
Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La<br />
prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
la Constitución y en el bloque <strong>de</strong> constitucionalidad) y las cláusulas generales (está relacionada<br />
con el reparto <strong>de</strong> funciones generales entre los distintos órganos constitucionales 218[87] ):<br />
- Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor <strong>de</strong> organismos<br />
constitucionales, ya sea <strong>de</strong> manera positiva (<strong>de</strong> manera directa) o negativa (si se impi<strong>de</strong> su<br />
<strong>de</strong>legación).<br />
- Competencias compartidas: Son materias divididas en <strong>de</strong>terminadas áreas <strong>de</strong> atención,<br />
repartiéndose responsabilida<strong>de</strong>s entre dos o más niveles <strong>de</strong> gobiernos, actividad coherente<br />
con la noción <strong>de</strong> cooperación entre los organismos constitucionales autónomos 219[88] .<br />
- Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos<br />
asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria <strong>de</strong> tutela y<br />
control normativo.<br />
§2. Las competencias territoriales<br />
62. El problema subsistente <strong>de</strong> la <strong>de</strong>marcación<br />
El terreno materia <strong>de</strong> disputa <strong>de</strong>finitivamente se encuentra en su territorio en virtud <strong>de</strong> lo<br />
señalado por el ente central cuando explícitamente señala que <strong>de</strong>be establecerse<br />
“como límite territorial <strong>de</strong>finitivo entre la provincia <strong>de</strong> Chincha – <strong>de</strong>partamento <strong>de</strong><br />
Ica y la provincia <strong>de</strong> Cañete – <strong>de</strong>partamento <strong>de</strong> Lima la siguiente memoria<br />
<strong>de</strong>scriptiva, elaborado sobre la base <strong>de</strong> la carta nacional a escala 1/100,000 HOJAS:<br />
TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L):<br />
‘Línea que partiendo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>sembocadura <strong>de</strong> la Quebrada Topará en el Océano<br />
Pacífico, en el punto <strong>de</strong> coor<strong>de</strong>nada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039<br />
Km.E, sigue en dirección Nor Este aguas arriba por el cauce <strong>de</strong> la Quebrada Topará<br />
hasta el Nor Este por línea <strong>de</strong> cumbre <strong>de</strong> los cerros Palta rumi, cerro Mesa Rumi,<br />
cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEÑAL<br />
CERRO CHAVÍN (3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca’” 220[89] .<br />
218[87] VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La<br />
<strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> los ámbitos materiales <strong>de</strong> las competencias en la Jurispru<strong>de</strong>ncia Constitucional.<br />
Barcelona, Ariel, 1989. p. 246.<br />
219[88] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso <strong>de</strong> Derecho<br />
Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.<br />
220[89] Conclusiones <strong>de</strong>l Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, <strong>de</strong> la Dirección<br />
Nacional Técnica <strong>de</strong> Demarcación Territorial <strong>de</strong> la Presi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Ministros,<br />
presentado como Anexo 1-E <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 80 <strong>de</strong>l<br />
Expediente).
Sin embargo, la propuesta <strong>de</strong>l Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a un<br />
problema <strong>de</strong> <strong>de</strong>marcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere <strong>de</strong> una actividad<br />
parlamentaria final 221[90] .<br />
63. Valor <strong>de</strong> la propuesta <strong>de</strong>l Ejecutivo<br />
Este Tribunal ha venido a señalar que el tema limítrofe entre Chincha y Cañete <strong>de</strong>be ser<br />
resuelto en se<strong>de</strong> parlamentaria 222[91] , porque<br />
“si bien es cierto que <strong>de</strong> las instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece<br />
que el tema <strong>de</strong> los límites en disputa haya sido, hasta la fecha, <strong>de</strong>finido con la suficiente<br />
claridad o precisión, lo que aparentemente justificaría la necesidad <strong>de</strong> una re<strong>de</strong>limitación,<br />
no lo es menos que el procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial <strong>de</strong> Chincha,<br />
al aprobar la re<strong>de</strong>limitación territorial <strong>de</strong>l distrito <strong>de</strong> Grocio Prado mediante la Or<strong>de</strong>nanza<br />
cuestionada, no es el señalado ni por la ley <strong>de</strong> la materia ni por su Reglamento, lo que en el<br />
fondo patentiza que se ha tomado una <strong>de</strong>cisión unilateral que, por la forma como se ha<br />
producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina <strong>de</strong>sconociendo las<br />
competencias <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s administrativas, sino las <strong>de</strong>l propio Congreso, que es el<br />
que, finalmente, habrá <strong>de</strong> hacer suya la correspondiente propuesta <strong>de</strong> re<strong>de</strong>limitación. En<br />
tales circunstancias, no cabe interpretar la re<strong>de</strong>limitación producida como un procedimiento<br />
válido, sino como un in<strong>de</strong>bido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la<br />
Constitución y a las normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo expedidas conforme a ella” 223[92] .<br />
Es <strong>de</strong>cir, como lo señala el <strong>de</strong>mandado,<br />
“está claro que todas las atribuciones <strong>de</strong>l Congreso contenidas en el artículo 102<br />
son <strong>de</strong> naturaleza discrecional porque se trata <strong>de</strong> un po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>l Estado y no <strong>de</strong> una<br />
simple <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia administrativa, sujeta a las propuestas <strong>de</strong>l Ejecutivo o <strong>de</strong> las<br />
221[90] Proyecto <strong>de</strong> Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la <strong>de</strong>limitación territorial <strong>de</strong> las Provincias<br />
<strong>de</strong> Chincha y Cañete, presentado el 22 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong>l 2004.<br />
222[91] Proyecto <strong>de</strong> Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la <strong>de</strong>limitación territorial <strong>de</strong> las Provincias<br />
<strong>de</strong> Chincha y Cañete, presentado el 22 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong>l 2004.<br />
223[92] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial <strong>de</strong> Cañete – Región<br />
Lima, fund. 5.<br />
A<strong>de</strong>más, se ha señalado que “el hecho <strong>de</strong> que se juzgue in<strong>de</strong>bida la actuación <strong>de</strong> la Municipalidad<br />
<strong>de</strong>mandada, no implica que los gobiernos locales carezcan <strong>de</strong> faculta<strong>de</strong>s para tomar <strong>de</strong>cisiones en el<br />
marco <strong>de</strong> sus competencias que contribuyan a la precisión <strong>de</strong> limites con relación a eventuales zonas o<br />
territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se pue<strong>de</strong>, ni se <strong>de</strong>be, actuar al margen <strong>de</strong> los<br />
procedimientos establecidos en el or<strong>de</strong>namiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que fomentar<br />
la anarquía al interior <strong>de</strong>l Estado. Lo dicho, por lo <strong>de</strong>más, no solo es válido para la Municipalidad<br />
<strong>de</strong>mandada, sino para cualquier otra corporación <strong>de</strong>scentralizada que, so pretexto <strong>de</strong> su facultad<br />
normativa, emita disposiciones que, <strong>de</strong> manera unilateral, <strong>de</strong>sconozcan los procedimientos y<br />
competencias <strong>de</strong>terminadas <strong>de</strong>bidamente” [fund. 6].
Oficina <strong>de</strong> Cartografía <strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la Presi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong><br />
Ministros” 224[93] .<br />
64. Valor <strong>de</strong> la propuesta <strong>de</strong>l Ejecutivo<br />
Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso <strong>de</strong>fina con la mayor celeridad posible la<br />
<strong>de</strong>marcación territorial, más aún si existen propuestas sobre la <strong>de</strong>marcación, reflejadas en<br />
proyectos <strong>de</strong> ley sobre la materia.<br />
Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento <strong>de</strong>be señalar qué territorio<br />
correspon<strong>de</strong> a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso <strong>de</strong>scentralizador <strong>de</strong>l Perú<br />
seguirá su rumbo <strong>de</strong> manera correcta.<br />
§3. Las competencias funcionales<br />
65. Las competencias <strong>de</strong> cada nivel gubernamental<br />
El legislador, inteligentemente, ha <strong>de</strong>terminado que hasta que no se <strong>de</strong>termine cualquier tipo <strong>de</strong><br />
conflicto territorial, no se pue<strong>de</strong> paralizar el país, con una obra que requiere la inversión<br />
correspondiente.<br />
El tema <strong>de</strong>l gas <strong>de</strong> Camisea necesita <strong>de</strong> la cooperación <strong>de</strong> todas las instituciones intervinientes,<br />
por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión territorial, tanto<br />
así que fue necesario que se diera una norma que tratara <strong>de</strong> <strong>de</strong>cidir sobre la materia funcional,<br />
hasta que no se <strong>de</strong>cidiera el tema territorial. Para eso, <strong>de</strong>be <strong>de</strong>terminarse con claridad qué<br />
correspon<strong>de</strong> al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos Regionales.<br />
66. Las competencias <strong>de</strong>l gobierno nacional<br />
Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les<br />
correspon<strong>de</strong> al gobierno nacional <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, hay algunas que<br />
pue<strong>de</strong>n vislumbrarse a partir <strong>de</strong> las funciones <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res, o por <strong>de</strong>terminación explícita <strong>de</strong>l<br />
constituyente, como pue<strong>de</strong> ser el caso <strong>de</strong> la moneda 225[94] , el control <strong>de</strong>l gasto 226[95] y la creación<br />
<strong>de</strong> tributos 227[96] . Esta falta <strong>de</strong> previsión <strong>de</strong> la Constitución pue<strong>de</strong> ser hasta entendible en el<br />
contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias<br />
exclusivas) no haya sido <strong>de</strong>sarrollado hasta la actualidad.<br />
224[93] Acápite 2 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 99 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
225[94] Artículo 83 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
226[95] Artículo 81 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
227[96] Artículo 74 <strong>de</strong> la Constitución.
Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el mo<strong>de</strong>lo<br />
constitucional existente. De esta forma,<br />
“son competencias exclusivas <strong>de</strong>l gobierno nacional: a) Diseño <strong>de</strong> políticas<br />
nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. c)<br />
Relaciones Exteriores. d) Or<strong>de</strong>n Interno, policía nacional, <strong>de</strong> fronteras y <strong>de</strong><br />
prevención <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributación y<br />
en<strong>de</strong>udamiento público nacional. h) Régimen <strong>de</strong> comercio y aranceles. i)<br />
Regulación y gestión <strong>de</strong> la marina mercante y la aviación comercial. j) Regulación<br />
<strong>de</strong> los servicios públicos <strong>de</strong> su responsabilidad. k) Regulación y gestión <strong>de</strong> la<br />
Infraestructura pública <strong>de</strong> carácter y alcance nacional. I) Otras que señale la ley,<br />
conforme a la Constitución Política <strong>de</strong>l Estado” 228[97] .<br />
De otro lado, se ha configurado que<br />
“las competencias compartidas <strong>de</strong>l gobierno nacional se rigen por la Ley Orgánica<br />
<strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo y las Leyes específicas <strong>de</strong> organización y funciones <strong>de</strong> los<br />
distintos sectores que lo conforman” 229[98] .<br />
En este marco, <strong>de</strong>ben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así sea <strong>de</strong><br />
manera provisional, para la dación <strong>de</strong> la Ley 28374.<br />
228[97] Artículo 26.1 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización.<br />
229[98] Artículo 27.1 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización. A<strong>de</strong>más, “el gobierno nacional<br />
transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la<br />
forma y plazos establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2].
67. Las competencias <strong>de</strong>l gobierno regional<br />
A partir <strong>de</strong> la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas, y se le<br />
asigna a los gobiernos regionales la posibilidad <strong>de</strong> su promoción y regulación, aunque es<br />
recientemente cuando se ha <strong>de</strong>sarrollado con amplitud por medio <strong>de</strong> ley cada uno <strong>de</strong> ellos:<br />
“Promover y regular activida<strong>de</strong>s y/o servicios en materia <strong>de</strong> agricultura, pesquería,<br />
industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad,<br />
comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley” 230[99] .<br />
En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo <strong>de</strong> competencias. Es<br />
así como se ha consi<strong>de</strong>rado como exclusivas las siguientes:<br />
“a) Planificar el <strong>de</strong>sarrollo integral <strong>de</strong> su región y ejecutar los programas socioeconómicos<br />
correspondientes. b) Formular y aprobar el plan <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo regional concertado con las<br />
municipalida<strong>de</strong>s y la sociedad civil <strong>de</strong> su región. c) Aprobar su organización interna y su<br />
presupuesto institucional conforme a la Ley <strong>de</strong> Gestión Presupuestaria <strong>de</strong>l Estado y las<br />
Leyes anuales <strong>de</strong> Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas <strong>de</strong> ámbito<br />
regional en proyectos <strong>de</strong> infraestructura vial, energética, <strong>de</strong> comunicaciones y <strong>de</strong> servicios<br />
básicos <strong>de</strong> ámbito regional, con estrategias <strong>de</strong> sostenibilidad, competitividad, oportunida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong> inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar activida<strong>de</strong>s. e) Diseñar y ejecutar<br />
programas regionales <strong>de</strong> cuencas, corredores económicos y <strong>de</strong> ciuda<strong>de</strong>s intermedias. f)<br />
Promover la formación <strong>de</strong> empresas y unida<strong>de</strong>s económicas regionales para concertar<br />
sistemas productivos y <strong>de</strong> servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados<br />
internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros<br />
sectores productivos, <strong>de</strong> acuerdo a sus potencialida<strong>de</strong>s. h) Desarrollar circuitos turísticos<br />
que puedan convertirse en ejes <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras<br />
regiones para el fomento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y<br />
adjudicar los terrenos urbanos y eriazos <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong>l Estado en su jurisdicción, con<br />
excepción <strong>de</strong> los terrenos <strong>de</strong> propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes<br />
técnicos sobre acciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>marcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley <strong>de</strong> la<br />
materia. I) Promover la mo<strong>de</strong>rnización <strong>de</strong> la pequeña y mediana empresa regional,<br />
articuladas con las tareas <strong>de</strong> educación, empleo y a la actualización e innovación<br />
tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias <strong>de</strong> su responsabilidad, y<br />
230[99] Artículo 192 inciso 7 <strong>de</strong> la Constitución, <strong>de</strong>sarrollados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los artículos 47 al 64 <strong>de</strong> la<br />
Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Descentralización.
proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible <strong>de</strong> los<br />
recursos forestales y <strong>de</strong> biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa” 231[100] .<br />
Frente a las competencias exclusivas <strong>de</strong> las regiones, se consi<strong>de</strong>ra que son <strong>de</strong> índole<br />
compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:<br />
“a) Educación. Gestión <strong>de</strong> los servicios educativos <strong>de</strong> nivel inicial, primaria, secundaria y<br />
superior no universitaria, con criterios <strong>de</strong> interculturalidad orientados a potenciar la<br />
formación para el <strong>de</strong>sarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación <strong>de</strong><br />
activida<strong>de</strong>s económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores<br />
agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas,<br />
transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible <strong>de</strong> los recursos<br />
naturales y mejoramiento <strong>de</strong> la calidad ambiental. e) Preservación y administración <strong>de</strong> las<br />
reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión <strong>de</strong> la cultura y potenciación <strong>de</strong><br />
todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la<br />
promoción <strong>de</strong> empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y<br />
privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos<br />
y privados en todos los niveles. i) Otras que se le <strong>de</strong>legue o asigne conforme a Ley” 232[101] .<br />
Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales <strong>de</strong>ben ser<br />
interpretadas en su verda<strong>de</strong>ra dimensión para enten<strong>de</strong>r la supuesta afectación competencial que<br />
ha sufrido el Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima.<br />
68. Las relaciones <strong>de</strong> los gobiernos<br />
Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los gobiernos<br />
regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso <strong>de</strong> estos últimos. Un tema<br />
importante <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> este nivel está dado a partir <strong>de</strong> la función que se le ha dotado a la<br />
Contraloría <strong>de</strong> la República, como parte <strong>de</strong>l Sistema Nacional <strong>de</strong> Control y como organismo<br />
supervisor <strong>de</strong>l gasto <strong>de</strong> las regiones y municipalida<strong>de</strong>s 233[102] , aparte <strong>de</strong> los propios órganos que<br />
estos gobiernos tengan para dicho efecto 234[103] . Asimismo, el Tribunal Constitucional <strong>de</strong>berá<br />
funcionar como el organismo encargado <strong>de</strong> resolver los conflictos <strong>de</strong> competencia, al ser ésta<br />
una <strong>de</strong> sus labores constitucionales 235[104] . Se ha establecido también que será el Consejo<br />
Nacional <strong>de</strong> Descentralización -CND-, el responsable directo <strong>de</strong> todas las acciones y<br />
231[100] Artículo 35 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> Descentralización.<br />
232[101] Artículo 36 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> Descentralización.<br />
233[102] Artículo 21 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> Descentralización.<br />
234[103] Artículo 199 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
235[104] Artículo 200 inciso 3 <strong>de</strong> la Constitución.
transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecución<br />
con los respectivos sectores <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo. Depen<strong>de</strong>rá <strong>de</strong> la Presi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong><br />
Ministros 236[105] .<br />
En el caso <strong>de</strong> los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional y los<br />
locales. Así, estará en coordinación con las municipalida<strong>de</strong>s; colaborará bilateralmente con los<br />
otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creación <strong>de</strong> organismos mixtos y<br />
conferencia permanente entre sí); tendrá el aval <strong>de</strong>l gobierno nacional para los préstamos 237[106] ;<br />
y, sus políticas tendrán que estar en armonía con las nacionales y las locales. Pero a<strong>de</strong>más <strong>de</strong><br />
estas relaciones, también estará muy cerca <strong>de</strong> la sociedad civil, y ello se dará a través <strong>de</strong> dos<br />
instancias: su participación para elaborar el Plan <strong>de</strong> Desarrollo Regional y su integración en el<br />
Consejo <strong>de</strong> Coordinación Regional 238[107] .<br />
69. La función <strong>de</strong> administrar bienes <strong>de</strong> terrenos <strong>de</strong>stinados a una materia <strong>de</strong> gas natural<br />
Constitucionalmente se ha señalado que cuando una región quisiera asumir funciones <strong>de</strong> índole<br />
privativa, es necesario que lo haga<br />
“en armonía con las políticas y planes nacionales y locales <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo”, es <strong>de</strong>cir,<br />
pueda ejercer “atribuciones inherentes a su función” 239[108] .<br />
Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas <strong>de</strong>ben estar en relación directa con su<br />
función y <strong>de</strong>bería ce<strong>de</strong>r para permitir el impulso <strong>de</strong> planes y políticas <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo nacionales.<br />
Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva<br />
“administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong>l Estado en<br />
su jurisdicción, con excepción <strong>de</strong> los terrenos <strong>de</strong> propiedad municipal” 240[109] .<br />
Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto que<br />
sobre el mismo tema pue<strong>de</strong>n asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la<br />
propia Ley Orgánica <strong>de</strong> la Descentralización señala que es una competencia compartida <strong>de</strong> las<br />
regiones con el gobierno nacional la siguiente:<br />
“promoción, gestión y regulación <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s económicas y productivas en su<br />
ámbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energía, hidrocarburos” 241[110] .<br />
236[105] Artículo 23 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> Descentralización.<br />
237[106] Artículo 5 apartado d <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> Descentralización: sólo pue<strong>de</strong>n asumir<br />
en<strong>de</strong>udamiento público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía <strong>de</strong>l<br />
Estado.<br />
238[107] Temas <strong>de</strong>sarrollados en el artículo 192 inciso 2 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
239[108] Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
240[109] Artículo 35 inciso j <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j<br />
<strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong> Regiones.
Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo<br />
a<strong>de</strong>más el rol que le competen a las municipalida<strong>de</strong>s, tal como se verá infra, más aún si se toma<br />
en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción <strong>de</strong> plantas relacionada con el<br />
tema <strong>de</strong> la construcción <strong>de</strong> la planta.<br />
70. El interés nacional <strong>de</strong> la construcción <strong>de</strong> la planta<br />
Tratando <strong>de</strong> <strong>de</strong>finir el concepto <strong>de</strong> interés nacional, este Colegiado a propósito <strong>de</strong> buscar<br />
enten<strong>de</strong>r el carácter <strong>de</strong> los <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia, ha señalado que el interés nacional justifica la<br />
aplicación en medidas concretas.<br />
“Ello quiere <strong>de</strong>cir que los beneficios que <strong>de</strong>pare la aplicación <strong>de</strong> la medida no<br />
pue<strong>de</strong>n circunscribir sus efectos en intereses <strong>de</strong>terminados, sino por el contrario,<br />
<strong>de</strong>ben alcanzar a toda la comunidad” 242[111] .<br />
De otro lado, como bien se ha señalado para el caso <strong>de</strong>l planeamiento y gestión <strong>de</strong><br />
acondicionamiento territorial y <strong>de</strong>sarrollo urbano, el Estado <strong>de</strong>be garantizar con respecto a la<br />
distribución territorial:<br />
a. La ocupación racional y sostenible <strong>de</strong>l territorio.<br />
b. La armonía entre el ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y el interés social.<br />
c. La coordinación <strong>de</strong> los diferentes niveles <strong>de</strong> gobierno nacional, regional y local para<br />
facilitar la participación <strong>de</strong>l sector privado.<br />
d. La distribución equitativa <strong>de</strong> los beneficios y cargas que se <strong>de</strong>riven <strong>de</strong>l uso <strong>de</strong>l suelo.<br />
e. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria” 243[112] .<br />
71. El interés nacional <strong>de</strong> la construcción <strong>de</strong> la planta<br />
Es por ello, que tomando en consi<strong>de</strong>ración tal carácter, es <strong>de</strong>cir, el alcance amplio <strong>de</strong> la<br />
construcción <strong>de</strong> la planta <strong>de</strong> licuefacción, no sólo habría un beneficio para las poblaciones <strong>de</strong><br />
una región u otra, sino que es todo el país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El <strong>de</strong>sarrollo<br />
<strong>de</strong>l país requiere el concurso <strong>de</strong> todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley.<br />
De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el<br />
<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l país, especialmente para promover una verda<strong>de</strong>ra inversión estatal. Así, como ya<br />
se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que<br />
241[110] Artículo 10 punto 2 acápite c <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong> Gobiernos Regionales.<br />
242[111] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 008-2003-AI/TC, Más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.<br />
243[112]<br />
Artículo 1 <strong>de</strong>l Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento <strong>de</strong> Acondicionamiento<br />
Territorial y Desarrollo Urbano.
“son <strong>de</strong>beres primordiales <strong>de</strong>l Estado... promover el <strong>de</strong>sarrollo integral y<br />
equilibrado <strong>de</strong> la nación” 244[113] ,<br />
entonces se <strong>de</strong>be asentar el claro nivel <strong>de</strong> actuación <strong>de</strong>l Gobierno Nacional para asegurar el<br />
cumplimiento <strong>de</strong> sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la<br />
población. En este sentido,<br />
“el Estado asegura la prestación <strong>de</strong> servicios públicos básicos promoviendo la<br />
participación <strong>de</strong>l sector privado, a fin <strong>de</strong> mejorar la calidad <strong>de</strong> los servicios” 245[114] .<br />
§4. Las competencias accesorias<br />
72. Determinación competencial accesoria a través <strong>de</strong> la ley<br />
Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento específico a través <strong>de</strong> la propia<br />
Ley 28374, <strong>de</strong> dos materias que complementan el sentido <strong>de</strong>l cuestionado artículo 2. Uno es el<br />
tema <strong>de</strong> la distribución <strong>de</strong> recurso y otro es el reconocimiento <strong>de</strong> la actuación municipal en las<br />
funciones que le competen.<br />
73. Distribución <strong>de</strong> recursos como afectación <strong>de</strong> la autonomía regional, según el<br />
<strong>de</strong>mandante<br />
El <strong>de</strong>mandante concluye su análisis precisando que<br />
“la aparente ‘distribución <strong>de</strong> funciones’ a favor <strong>de</strong>l Gobierno Nacional es<br />
inconstitucional porque afecta la autonomía <strong>de</strong> los Gobiernos Regionales en la<br />
administración <strong>de</strong> los bienes <strong>de</strong> titularidad <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su jurisdicción,<br />
conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, así como las<br />
normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo constitucional” 246[115] .<br />
74. Compensación económica<br />
Es más, en la propia ley materia <strong>de</strong> inconstitucionalidad, se precisa que<br />
“Autorízase al Ministerio <strong>de</strong> Economía y Finanzas a otorgar una compensación<br />
económica extraordinaria, por una sola vez, a favor <strong>de</strong> la Región en la que,<br />
legalizada la <strong>de</strong>marcación territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa.<br />
244[113] Artículo 44 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
245[114] Artículo 11 <strong>de</strong>l Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento <strong>de</strong> la Inversión<br />
Privada.<br />
246[115] Acápite III.4.21 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 57 <strong>de</strong>l Expediente).
Dicha compensación, en ningún caso, podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong>l cincuenta por ciento (50%)<br />
<strong>de</strong> los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros <strong>de</strong> los predios<br />
ubicados en la zona <strong>de</strong> conflicto” 247[116] .<br />
75. Libre iniciativa privada y pagos<br />
Partiendo <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> un mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> economía social <strong>de</strong> mercado, se ha reconocido el<br />
principio <strong>de</strong> la iniciativa privada como la que <strong>de</strong>sea ser ejercida por la empresa constructora.<br />
Por tanto, a través <strong>de</strong> la ley materia <strong>de</strong> inconstitucionalidad, <strong>de</strong>be también reconocerse los<br />
límites que este <strong>de</strong>recho tiene impuesto.<br />
Ya este Tribunal ha señalado que<br />
“la iniciativa privada pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>splegarse libremente en tanto no colisione los<br />
intereses generales <strong>de</strong> la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una<br />
pluralidad <strong>de</strong> normas adscritas al or<strong>de</strong>namiento jurídico; vale <strong>de</strong>cir, por la<br />
Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con<br />
el mismo énfasis <strong>de</strong>be precisarse que dicho or<strong>de</strong>namiento protege la libre iniciativa<br />
contra la injerencia <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos, respecto <strong>de</strong> lo que se consi<strong>de</strong>ra como<br />
‘privativo’ <strong>de</strong> la auto<strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> los particulares” 248[117] .<br />
76. El reconocimiento expreso <strong>de</strong> las competencias municipales<br />
De lo expresado en los puntos anteriores <strong>de</strong> esta sentencia, la discusión sobre la administración<br />
y adjudicación <strong>de</strong> terrenos sí compromete seriamente la inversión privada, y por lo tanto la<br />
limitación al alcance <strong>de</strong> la competencia regional sí amerita al estar en contraposición con una<br />
explotación minera <strong>de</strong> interés nacional la actuación <strong>de</strong>l Gobierno Nacional. Sin embargo, en el<br />
tema <strong>de</strong> las competencias municipales no existe duda alguna.<br />
Según la Constitución, los gobiernos locales son competentes para<br />
“crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley” 249[118] .<br />
Entonces, en el caso <strong>de</strong>l presente proceso, cuando la ley señala que<br />
“en tanto se resuelva el conflicto limítrofe, se proce<strong>de</strong>rá conforme a lo dispuesto<br />
por la Decimotercera Disposición Complementaria <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong><br />
247[116] Artículo 3 <strong>de</strong> la Ley 28374.<br />
248[117]<br />
Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona<br />
natural o jurídica tiene <strong>de</strong>recho a empren<strong>de</strong>r y <strong>de</strong>sarrollar, con autonomía plena, la<br />
actividad económica <strong>de</strong> su preferencia, afectando o <strong>de</strong>stinando bienes <strong>de</strong> cualquier tipo<br />
a la producción y al intercambio económico con la finalidad <strong>de</strong> obtener un beneficio o<br />
ganancia material” [fund. 17]).<br />
249[118] Artículo 195 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución.
Municipalida<strong>de</strong>s. Para tal efecto, se reputarán como válidos todos los certificados,<br />
autorizaciones, licencias, permisos y similares, así como los procedimientos<br />
administrativos, que por razón <strong>de</strong> su actividad industrial, comercial, <strong>de</strong> servicios u<br />
otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el municipio <strong>de</strong> la jurisdicción a la que<br />
corresponda el predio según su inscripción en los Registros Públicos. En el caso <strong>de</strong><br />
los procedimientos administrativos, a partir <strong>de</strong>l año siguiente a aquél en que se<br />
<strong>de</strong>fina el conflicto <strong>de</strong> límites se <strong>de</strong>berá seguir el procedimiento correspondiente ante<br />
el municipio a cuya jurisdicción se haya atribuido el predio” 250[119] ,<br />
lo único que se está <strong>de</strong>sarrollando y reconociendo es una competencia claramente establecida,<br />
in<strong>de</strong>pendientemente que, como han aceptado las partes <strong>de</strong>l proceso, los terrenos en el caso<br />
específico <strong>de</strong> Chincha y Cañete están inscritos en la Oficina Registral <strong>de</strong> esta última.<br />
D. LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY<br />
77. La corrección <strong>de</strong>l proceso legislativo<br />
Tomando en cuenta que existe una cuádruple obligación estatal para legislar (negocial o <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> voluntad, aplicativo <strong>de</strong> la ley para solucionar conflictos, reglamentario y<br />
legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado consi<strong>de</strong>ra que<br />
“el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> legislar consiste en la atribución <strong>de</strong> dictar normas que permitan hacer<br />
cumplir, respetar o ejecutar los alcances <strong>de</strong> otras <strong>de</strong> mayor jerarquía” 251[120] .<br />
Justamente en este marco, para el <strong>de</strong>mandante, la ley emitida <strong>de</strong>be haber sido elaborada con<br />
todas las formalida<strong>de</strong>s básicas para que su contenido no sea materia <strong>de</strong> control jurisdiccional.<br />
Por tanto, no pue<strong>de</strong> contener<br />
“privilegios y estatutos <strong>de</strong> carácter personal”, pues <strong>de</strong>ben “respon<strong>de</strong>r al interés<br />
común y tener un carácter erga omnes” 252[121] .<br />
1. La necesidad <strong>de</strong> su carácter general<br />
78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, según el <strong>de</strong>mandante<br />
250[119] Artículo 4 <strong>de</strong> la Ley 28374.<br />
251[120] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas <strong>de</strong> la República, fund. 5.<br />
252[121] Acápite III.4.4 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 46 <strong>de</strong>l Expediente).
Sabiendo que según la Norma Fundamental, la ley no pue<strong>de</strong> ser expedida por la diferencia <strong>de</strong><br />
las personas, el <strong>de</strong>mandante alega que<br />
“la norma en cuestión vulnera dicho parámetro constitucional <strong>de</strong>bido a que ha sido<br />
expedida a efectos <strong>de</strong> perjudicar específicamente al Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima, ya<br />
que a pesar <strong>de</strong> su carácter ‘general’ el objeto <strong>de</strong> la norma es enervar una<br />
competencia constitucional específica a favor <strong>de</strong> ella, conforme lo establece el Art.<br />
192° <strong>de</strong> la Constitución Política <strong>de</strong>l Estado. En otros términos, el objeto <strong>de</strong> la norma<br />
es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima” 253[122] .<br />
79. Sí se pue<strong>de</strong>n dar leyes especiales, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Partiendo que el proyecto <strong>de</strong> ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>marcación territorial es un ejercicio regular <strong>de</strong> las<br />
potesta<strong>de</strong>s legislativas <strong>de</strong>l Congreso, concluye el <strong>de</strong>mandado que<br />
“la supuesta inconstitucionalidad <strong>de</strong> la ley por violación <strong>de</strong>l artículo 103 <strong>de</strong> la<br />
Constitución tampoco pue<strong>de</strong> estimarse, ya que la Constitución permite la<br />
aprobación <strong>de</strong> leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza <strong>de</strong> las cosas” 254[123] .<br />
Aña<strong>de</strong> el <strong>de</strong>mandado que<br />
“no <strong>de</strong>be olvidarse que la Ley N.° 28374 fue aprobada frente a situaciones <strong>de</strong> hecho<br />
objetivas, que obstaculizaban y ponían en riesgo el proceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización y<br />
sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el or<strong>de</strong>n público, la seguridad<br />
y la consecución pacífica y armónica <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización” 255[124] .<br />
253[122] Acápite III.4.5 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 46 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
254[123] Acápite 2 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 99 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
255[124] Acápite 4 punto 5 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 102 <strong>de</strong>l Expediente).
80. La ley según la Constitución<br />
Una ley para que tenga vali<strong>de</strong>z requiere <strong>de</strong> dos condiciones 256[125] : que sea accesible y<br />
previsible. Por la accesibilidad, el individuo <strong>de</strong>bería conocer que los supuestos <strong>de</strong> la norma le<br />
son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales <strong>de</strong>berán estar prescritas con la<br />
conveniente precisión como para que se adopte una conducta a<strong>de</strong>cuada a las mismas y prever<br />
los efectos <strong>de</strong> su transgresión, pues “toda la legislación nacional y para todas las normas<br />
jurídicas <strong>de</strong> cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales” 257[126] .<br />
Congruente con estos elementos, la ley había asumido la generalidad como atributo esencial.<br />
Sin embargo, esta propiedad propia <strong>de</strong>l Estado liberal, se ha visto transformado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un<br />
Estado social, según se analizará infra.<br />
81. La generalidad <strong>de</strong> las normas<br />
Este Tribunal ya ha venido <strong>de</strong>terminando cómo <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse el concepto <strong>de</strong> la generalidad<br />
<strong>de</strong> las leyes. Partiendo <strong>de</strong> que<br />
“pue<strong>de</strong>n expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza <strong>de</strong> las cosas,<br />
pero no por razón <strong>de</strong> la diferencia <strong>de</strong> las personas” 258[127] ,<br />
este Colegiado ha venido a <strong>de</strong>terminar que el término ‘cosa’ significa todo elemento vinculado<br />
a la juridicidad, es <strong>de</strong>cir es inmanente pero real, y objetivo pero intrínsecamente vinculado a las<br />
relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo <strong>de</strong> su ‘naturaleza’ surge <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su contenido<br />
o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma constitucional<br />
“no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que <strong>de</strong>be fundamentar toda ley,<br />
incluso, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, las leyes especiales. Respetando el criterio <strong>de</strong> razonabilidad<br />
legal, el Estado queda facultado para <strong>de</strong>svincular a la ley <strong>de</strong> su vocación por la<br />
generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria,<br />
porque está llamada a recomponer un or<strong>de</strong>n social que tien<strong>de</strong> a <strong>de</strong>svirtuarse, y<br />
256[125] Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión<br />
Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria <strong>de</strong> Periodistas. párr. 39. A<strong>de</strong>más, TRIBUNAL<br />
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-<br />
B, 28, 1990).<br />
257[126] CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta <strong>de</strong> modificación a<br />
la Constitución Política <strong>de</strong> Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión<br />
Consultiva OC-4/84 <strong>de</strong>l 19 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.<br />
258[127] Artículo 103 <strong>de</strong> la Constitución.
azonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza <strong>de</strong><br />
las cosas” 259[128] .<br />
Es así como toda ley<br />
“consi<strong>de</strong>ra a la generalidad <strong>de</strong> manera directa como una exigencia para la<br />
consecución <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminados objetivos, y que por eso pue<strong>de</strong> llamarse finalista...: <strong>de</strong><br />
un lado (don<strong>de</strong> se pue<strong>de</strong> ver el argumento técnico), en una concepción mecanicista<br />
<strong>de</strong>l Estado como un equilibrio entre po<strong>de</strong>res que <strong>de</strong>sarrollan funciones distintas por<br />
naturaleza, <strong>de</strong> manera que la generalidad es el atributo que conviene a la<br />
‘naturaleza’ <strong>de</strong> la función legislativa, y <strong>de</strong> otro, en el objetivo que con ello se<br />
preten<strong>de</strong> (y don<strong>de</strong> se advierte con claridad el argumento finalista) como es el <strong>de</strong><br />
garantizar el estatuto <strong>de</strong> libertad y seguridad <strong>de</strong> los ciudadanos” 260[129] .<br />
A propósito <strong>de</strong> tal argumentación, se ha consi<strong>de</strong>rado como elemento esencial <strong>de</strong> una ley el<br />
reconocimiento <strong>de</strong>l ‘principio <strong>de</strong> generalidad’ 261[130] .<br />
82. Proscripción <strong>de</strong> leyes dadas según la diferencia <strong>de</strong> las personas<br />
Constitucionalmente, también se prevé que no pue<strong>de</strong>n expedirse leyes fundamentadas en la<br />
diferencia <strong>de</strong> las personas. Éste es el argumento utilizado por el <strong>de</strong>mandante para señalar que<br />
con la Ley 28374 afecta los intereses <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima.<br />
Para el Tribunal Constitucional, esta norma <strong>de</strong>be ser analizada con relación el <strong>de</strong>recho a la<br />
igualdad 262[131] . A partir <strong>de</strong> tal sistematización,<br />
“el principio <strong>de</strong> igualdad en el Estado constitucional exige <strong>de</strong>l legislador una<br />
vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación<br />
negativa está referida a la ya consolidada jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> este Colegiado respecto<br />
<strong>de</strong> la exigencia <strong>de</strong> “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son<br />
distintos”, <strong>de</strong> forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria<br />
por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad <strong>de</strong> que el<br />
Estado, a través <strong>de</strong>l legislador, pueda ser generador <strong>de</strong> factores discriminatorios <strong>de</strong><br />
cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la igualdad<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional<br />
259[128] Sentencia <strong>de</strong> los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios <strong>de</strong><br />
Notarios <strong>de</strong> los distritos notariales <strong>de</strong> Lima, Callao y Arequipa, fund. 8.<br />
260[129] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto <strong>de</strong> ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48,<br />
49.<br />
261[130] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 008-2003-AI/TC, Más <strong>de</strong> cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.<br />
262[131] Artículo 2 inciso 2 <strong>de</strong> la Constitución.
<strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es<br />
<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> este Colegiado, <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos y <strong>de</strong> la colectividad en general,<br />
dotar <strong>de</strong> sustancia al principio <strong>de</strong> igualdad reconocido en la Constitución. En tal<br />
sentido, <strong>de</strong>be reconocerse también una vinculación positiva <strong>de</strong>l legislador a los<br />
<strong>de</strong>rechos fundamentales, <strong>de</strong> forma tal que la ley esté llamada a revertir las<br />
condiciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>sigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones <strong>de</strong><br />
igualdad <strong>de</strong> las que la realidad social pudiera estarse <strong>de</strong>svinculando, en <strong>de</strong>smedro<br />
<strong>de</strong> las aspiraciones constitucionales” 263[132] .<br />
Es más, según este Colegiado<br />
“es por ello que la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una disposición con carácter especial no<br />
se <strong>de</strong>duce <strong>de</strong> su condición <strong>de</strong> norma sui géneris, es <strong>de</strong>cir, porque regule una<br />
situación específica, sino <strong>de</strong> su contenido discriminatorio o no” 264[133] .<br />
83. Aplicación general relativa<br />
En algunos supuestos, el principio básico <strong>de</strong> generalidad se ve sobrepasado por la concreción <strong>de</strong><br />
supuestos específicos. Es <strong>de</strong>cir,<br />
“al configurarse las socieda<strong>de</strong>s actuales como no concurrenciales, <strong>de</strong> un lado, y<br />
heterogéneas, <strong>de</strong> otro, <strong>de</strong>saparezcan los supuestos justificadores <strong>de</strong> la generalidad,<br />
mientras aparecen los justificadores <strong>de</strong> la singularidad como son que las exigencias<br />
intervencionistas <strong>de</strong>l Estado social la <strong>de</strong>mandan como necesidad técnica <strong>de</strong> la<br />
intervención concreta y como necesidad política <strong>de</strong> legitimación<br />
<strong>de</strong>mocrática” 265[134] .<br />
No es exacto que se <strong>de</strong>ba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo que se<br />
exige es que sea susceptible <strong>de</strong> ser aplicada en otros casos.<br />
Al respecto, el propio <strong>de</strong>mandante se ha podido respon<strong>de</strong>r una inquietud:<br />
“¿Qué otro supuesto <strong>de</strong> conflicto territorial para la instalación <strong>de</strong> Gas Natural existe<br />
en la actualidad Ninguno, salvo el mencionado... entre la Región Lima (Provincia<br />
<strong>de</strong> Cañete) y la Región Ica (Provincia <strong>de</strong> Chincha), don<strong>de</strong> el supuesto conflicto se<br />
ha dirimido a favor <strong>de</strong>l primero. Es evi<strong>de</strong>nte que la norma en cuestión ha sido<br />
263[132] Sentencia <strong>de</strong> los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios <strong>de</strong><br />
Notarios <strong>de</strong> los distritos notariales <strong>de</strong> Lima, Callao y Arequipa, fund. 11.<br />
264[133] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más <strong>de</strong> cinco mil<br />
ciudadanos, fund. 7.<br />
265[134] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto <strong>de</strong> ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56.
expedida para perjudicar exclusivamente a la Región Lima que el recurrente<br />
gobierna, con la finalidad <strong>de</strong>l Gobierno Nacional” 266[135] .<br />
84. El acuerdo previo<br />
Como vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la importancia <strong>de</strong> un tema como éste, se realizó un Acta <strong>de</strong> Acuerdo suscrita<br />
por los presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> los Gobiernos Regionales <strong>de</strong> Lima e Ica, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> los alcal<strong>de</strong>s<br />
involucrados, bajo el auspicio <strong>de</strong>l Congreso <strong>de</strong> la República, en el cual se <strong>de</strong>terminó lo<br />
siguiente:<br />
“La comisión <strong>de</strong> Pro Inversión propondrá un proyecto <strong>de</strong> ley <strong>de</strong> alcance general que<br />
permita una solución frente a posibles impases que surjan respecto a predios<br />
ubicados en zonas cuya jurisdicción sea reclamada por más <strong>de</strong> un gobierno<br />
regional.<br />
El otorgamiento <strong>de</strong> licencias y pago <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos que corresponda será efectuado<br />
conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica <strong>de</strong> Municipalida<strong>de</strong>s y <strong>de</strong>más normas<br />
sobre la materia.<br />
El proyecto <strong>de</strong> ley, en coordinación con el Ministerio <strong>de</strong> Economía y Finanzas<br />
contemplará disposiciones autoritativas específicas que posibiliten la dación <strong>de</strong> una<br />
compensación económica extraordinaria, por única vez, a la región en la que,<br />
legalizada la <strong>de</strong>marcación territorial, no se ubiquen los terrenos en los que se<br />
construirá la planta.<br />
En tal sentido, una vez resuelto el problema limítrofe, el gobierno nacional <strong>de</strong>berá<br />
transferir al gobierno regional don<strong>de</strong> se ubiquen los terrenos en los que se<br />
construirá la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta <strong>de</strong><br />
aquellos.<br />
La Empresa Perú LNG se compromete a que los puestos <strong>de</strong> trabajo no calificados se<br />
conce<strong>de</strong>rán equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos <strong>de</strong> las provincias<br />
<strong>de</strong> Cañete y Chincha, para lo cual abrirá en cada ciudad, oficinas <strong>de</strong> contratación <strong>de</strong><br />
personal.<br />
Para tal efecto, la empresa promoverá programas <strong>de</strong> capacitación laboral en dichas<br />
circunscripciones” 267[136] .<br />
266[135] Acápite III.4.7 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 47 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
267[136] Acta <strong>de</strong> Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales <strong>de</strong> Lima e Ica y los<br />
Concejos Provinciales <strong>de</strong> Cañete y Chincha para viabilizar la instalación <strong>de</strong> la Planta <strong>de</strong><br />
Gas Natural Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisión <strong>de</strong> Pro Inversión <strong>de</strong>l
85. El carácter especial <strong>de</strong> la ley plenamente justificado<br />
Tomando en consi<strong>de</strong>ración el carácter <strong>de</strong> interés nacional <strong>de</strong> la ley, es innegable que más allá <strong>de</strong><br />
lo específico <strong>de</strong>l carácter <strong>de</strong> una ley como la 28374 es innegable que no existe discriminación<br />
alguna a través <strong>de</strong> su <strong>de</strong>sarrollo.<br />
Lo que más se pue<strong>de</strong> ver es que se está tratando <strong>de</strong> solucionar razonablemente un problema real<br />
y concreto, <strong>de</strong> mucha significación para el país, y que necesitaba <strong>de</strong> una ley para po<strong>de</strong>r ser<br />
solucionado. Es más, el ámbito <strong>de</strong> la ley no se agota en un caso específico, sino que tiene la<br />
virtud <strong>de</strong> po<strong>de</strong>rse aplicar a diversas situaciones limítrofes que sucedan en el futuro.<br />
3. El órgano competente<br />
86. No se <strong>de</strong>bía legislar sobre esta materia, según el <strong>de</strong>mandante<br />
Como parte <strong>de</strong> su autonomía, las regiones no pue<strong>de</strong>n ser <strong>de</strong>jadas <strong>de</strong> lado para tratar sobre su<br />
autonomía. Por tal razón, para el <strong>de</strong>mandante se <strong>de</strong>be tomar en cuenta lo que se señala en<br />
doctrina sobre que<br />
“en or<strong>de</strong>n a la gestión <strong>de</strong> sus respectivos intereses, <strong>de</strong>ben establecerse núcleos<br />
básicos competenciales y <strong>de</strong> recursos <strong>de</strong> cada ente territorial (nacional, regional y<br />
local, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> éste, provincial y distrital) inamovibles por el legislador<br />
ordinario” 268[137] .<br />
Congreso, firmado el 6 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 2004, por el Presi<strong>de</strong>nte y tres miembros <strong>de</strong> la<br />
Comisión Especial Pro Inversión, el Presi<strong>de</strong>nte Regional <strong>de</strong> Lima Provincias, el Presi<strong>de</strong>nte<br />
Regional <strong>de</strong> Ica, la Alcal<strong>de</strong>sa Provincial <strong>de</strong> Cañete, el Alcal<strong>de</strong> Provincial <strong>de</strong> Chincha y el<br />
representante <strong>de</strong> Perú LNG, presentado como Anexo 1-F <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad (fs. 83 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
268[137] Acápite III.4.15 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 53 <strong>de</strong>l Expediente).
87. Existencia <strong>de</strong> unidad legislativa, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Frente a lo expuesto por el <strong>de</strong>mandante, y partiendo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong>l Estado unitario, el<br />
<strong>de</strong>mandado alega que<br />
“esta forma estatal se rige por una sola Constitución pero también por un único<br />
centro <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión con fuerza normativa: el Congreso <strong>de</strong> la República cuyas leyes<br />
valen, rigen y son <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio en todo el territorio <strong>de</strong> la<br />
República” 269[138] .<br />
De esta forma, la materia <strong>de</strong>l presente caso se sustenta en lo siguiente:<br />
“se trata <strong>de</strong> un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgánica <strong>de</strong> gobiernos<br />
regionales y la que es materia <strong>de</strong> la presente acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad-;<br />
aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no sólo<br />
mediante la aplicación <strong>de</strong>l principio ya anotado (Ley posterior modifica a la<br />
anterior), sino a<strong>de</strong>más en beneficio <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Legislativo, ya que éste es el<br />
encargado por la Constitución <strong>de</strong> diseñar, la marcha <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scentralización” 270[139] .<br />
88. La solución a las antinomias normativas<br />
Partiendo <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> una unidad normativa y la coherencia que la rige, se pue<strong>de</strong><br />
señalar que ésta pue<strong>de</strong> verse afectada por la aparición <strong>de</strong> ciertas antinomias, las mismas que<br />
son generadas por la existencia <strong>de</strong> dos normas que simultáneamente plantean consecuencias<br />
jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como pue<strong>de</strong> ser en el<br />
caso concreto las normas generales sobre <strong>de</strong>scentralización y la ley materia <strong>de</strong> la<br />
inconstitucionalidad.<br />
Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un ‘síndrome <strong>de</strong> incompatibilidad’, se<br />
acredita en los diversos presupuestos:<br />
“- Que las normas afectadas por el ‘síndrome <strong>de</strong> incompatibilidad’ pertenezcan a un<br />
mismo or<strong>de</strong>n jurídico; o que encontrándose adscritas a ór<strong>de</strong>nes distintos, empero,<br />
estén sujetas a relaciones <strong>de</strong> coordinación o subordinación (tal el caso <strong>de</strong> una norma<br />
nacional y un precepto emanado <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho internacional público).<br />
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome <strong>de</strong> incompatibilidad’ tengan el mismo<br />
ámbito <strong>de</strong> vali<strong>de</strong>z (temporal, espacial, personal o material). El ámbito temporal se<br />
refiere al lapso <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cual se encuentran vigentes las normas. El ámbito<br />
269[138] Acápite 1 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 93 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
270[139] Acápite 2 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 98 <strong>de</strong>l Expediente).
espacial se refiere al territorio <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cual rigen las normas (local, regional,<br />
nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status, roles y<br />
situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos <strong>de</strong><br />
nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores <strong>de</strong>l Estado; civiles y militares,<br />
funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El ámbito material<br />
se refiere a la conducta <strong>de</strong>scrita como exigible al <strong>de</strong>stinatario <strong>de</strong> la norma.<br />
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome <strong>de</strong> incompatibilidad’ pertenezcan, en<br />
principio, a la misma categoría normativa; es <strong>de</strong>cir, que tengan homóloga<br />
equivalencia jerárquica” 271[140] .<br />
89. La competencia legislativa<br />
Para <strong>de</strong>terminar a quién le correspon<strong>de</strong> legislar sobre materias <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización, se ha<br />
dicho <strong>de</strong> manera muy clara y categórica que<br />
“es al legislador postconstitucional a quien correspon<strong>de</strong> establecer lo que se<br />
entien<strong>de</strong> por bases <strong>de</strong> la materia, <strong>de</strong>limitando así lo que es competencia estatal y<br />
<strong>de</strong>finiendo al mismo tiempo el punto <strong>de</strong> partida y el límite a partir <strong>de</strong>l cual” las<br />
regiones pue<strong>de</strong>n ejercer su <strong>de</strong>sarrollo normativo 272[141] .<br />
Entonces, correspon<strong>de</strong>ría al Congreso <strong>de</strong> la República, el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> un ámbito como el<br />
presente en la ley sujeta a control por ser el tema <strong>de</strong> interés nacional y necesidad pública. El<br />
límite <strong>de</strong> las competencias regionales se justificaría sobre la base <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la<br />
nación.<br />
90. La progresividad en el proceso <strong>de</strong>scentralizador<br />
Tomando en consi<strong>de</strong>ración que la <strong>de</strong>scentralización es un proceso permanente <strong>de</strong>l Estado,<br />
el <strong>de</strong>mandante entien<strong>de</strong> que para que sea efectivo<br />
“es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonomía <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión<br />
en las competencias que les asignen la Constitución y las normas legislativas<br />
diversas” 273[142] .<br />
271[140]<br />
Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas <strong>de</strong> la República, fund. 4 (por lo tanto “pue<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>finirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo or<strong>de</strong>n jurídico y<br />
con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, <strong>de</strong>bido a que tienen el mismo ámbito <strong>de</strong><br />
vali<strong>de</strong>z”).<br />
272[141] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes <strong>de</strong>l Derecho. p. 161.<br />
273[142] Acápite III.4.12 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad (fs. 51 <strong>de</strong>l Expediente).
En el esquema <strong>de</strong>scentralizador, el objetivo final <strong>de</strong> esta re<strong>de</strong>finición gubernamental será la<br />
creación <strong>de</strong> gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población. Por<br />
ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios <strong>de</strong> autonomía, con un<br />
territorio, población y gobierno propios, a la vez <strong>de</strong> presentarse sin relación jerárquica<br />
alguna con el nacional.<br />
La <strong>de</strong>scentralización en el país para que se pueda efectivizar ha <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar aspectos no<br />
sólo <strong>de</strong> índole jurídico, sino también otros <strong>de</strong> contenido político, social y económico,<br />
constituyéndose <strong>de</strong> esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculándose su<br />
duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una política<br />
permanente <strong>de</strong>l Estado que busca el <strong>de</strong>sarrollo integral <strong>de</strong>l país 274[143] . Siguiendo el hilo<br />
conductor <strong>de</strong> la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y<br />
or<strong>de</strong>nada sobre la base <strong>de</strong> cuatro etapas <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo y una preliminar. En la preparatoria se<br />
dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización <strong>de</strong> los<br />
nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />
regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción <strong>de</strong> competencias<br />
sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional.<br />
Una cosa adicional sobre el tema <strong>de</strong> la progresividad. Este término no significa<br />
necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá se<br />
<strong>de</strong>be retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional <strong>de</strong>be regular la fórmula utilizada<br />
para el <strong>de</strong>sarrollo correcto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización. Si es necesario poner or<strong>de</strong>n, lo <strong>de</strong>be<br />
hacer, y siempre con un criterio <strong>de</strong> razonabilidad y racionalidad que justifique su <strong>de</strong>cisión.<br />
91. La unidad legislativa<br />
A enten<strong>de</strong>r <strong>de</strong> este Colegiado, la unidad <strong>de</strong>l Estado permite<br />
“la existencia <strong>de</strong> la unidad sistémica <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n jurídico, lo que, por en<strong>de</strong>, presume<br />
una relación armónica entre las normas que lo conforman.<br />
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y<br />
conexión axiológica, i<strong>de</strong>ológica y lógica entre los <strong>de</strong>beres y <strong>de</strong>rechos asignados,<br />
a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> las competencias y responsabilida<strong>de</strong>s establecidas en el plano genérico<br />
<strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> un or<strong>de</strong>n jurídico.<br />
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es <strong>de</strong>cir, la<br />
existencia <strong>de</strong> situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto,<br />
prescriben soluciones incompatibles entre sí, <strong>de</strong> modo tal que el cumplimiento o<br />
274[143] Artículo 188 <strong>de</strong> la Constitución.
aplicación <strong>de</strong> una <strong>de</strong> ellas acarrearía la violación <strong>de</strong> la otra, ya que la aplicación<br />
simultánea <strong>de</strong> ambas resulta imposible” 275[144] .<br />
92. El principio <strong>de</strong> jerarquía funcional en el órgano legislativo<br />
Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la<br />
<strong>de</strong>ducción lógica <strong>de</strong> la estructura <strong>de</strong> jerarquía funcional operante en cada organismo<br />
público, <strong>de</strong>be ser entendido <strong>de</strong> manera correcta como<br />
“que a falta <strong>de</strong> una asignación específica <strong>de</strong> competencia, prima la norma<br />
producida por el funcionario u órgano funcional <strong>de</strong> rango superior. Se aplica<br />
preferentemente al interior <strong>de</strong> un organismo público” 276[145] .<br />
93. La autonomía regional como límite legislativo<br />
Este Colegiado consi<strong>de</strong>ra conveniente asimilar la autonomía regional con la municipal a la<br />
hora <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarla como un límite <strong>de</strong>l proceso legislativo, razón por la cual, <strong>de</strong>be<br />
asimilarse al caso regional a la <strong>de</strong>finición dada para el caso <strong>de</strong> los gobiernos locales, en el<br />
que se consi<strong>de</strong>ró su autonomía como una<br />
“garantía institucional que, por su propia naturaleza, impi<strong>de</strong> que el legislador pueda<br />
<strong>de</strong>sconocerla, vaciarla <strong>de</strong> contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil<br />
<strong>de</strong> los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio <strong>de</strong> la función legislativa, y su<br />
objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su i<strong>de</strong>ntidad<br />
no sean trastocados <strong>de</strong> forma tal que la conviertan en impracticable o<br />
irreconocible” 277[146] .<br />
Entonces, si bien la autonomía regional es un límite para legislar, en el caso <strong>de</strong> la presente<br />
ley sujeta a control <strong>de</strong> constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonomía. Es más, se<br />
posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervención<br />
legislativa central sigue coadyuvando el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> las regiones.<br />
§3. La calidad <strong>de</strong> leyes orgánicas<br />
94. La modificación <strong>de</strong> la ley orgánica, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Sobre la base <strong>de</strong>l principio que la ley posterior modifica la anterior, el <strong>de</strong>mandado<br />
consi<strong>de</strong>ra pertinente señalar que<br />
275[144] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.<br />
276[145] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas <strong>de</strong> la República, fund. 6.d.<br />
277[146] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial <strong>de</strong> <strong>Santa</strong>, fund. 7.
“la ley que es materia <strong>de</strong> la presente acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es una ley<br />
orgánica posterior, que no pue<strong>de</strong> ser obviada y que resulta objetivamente<br />
razonable” 278[147] .<br />
95. La presente ley no es orgánica, según el <strong>de</strong>mandante<br />
Frente a eso, el <strong>de</strong>mandante asevera que<br />
“no se entien<strong>de</strong> cómo el Congreso pue<strong>de</strong> señalar a través <strong>de</strong> su representante que<br />
ésta sea una ley orgánica. Si alguien pudiera pensar que ésta es una ley orgánica<br />
porque se aprobó con más <strong>de</strong> 81 votos no es el caso. Una ley orgánica tiene que ser<br />
tramitada y procesada como tal” 279[148] .<br />
Por más que el tema no fue <strong>de</strong>sarrollado por el <strong>de</strong>mandante en su <strong>de</strong>manda, y más bien fue<br />
introducido al <strong>de</strong>bate por el <strong>de</strong>mandado, es obligación <strong>de</strong>l Tribunal analizar la cuestión <strong>de</strong><br />
vali<strong>de</strong>z formal <strong>de</strong> la ley materia <strong>de</strong> cuestionamiento.<br />
96. La modificación <strong>de</strong> la ley orgánica, según el <strong>de</strong>mandado<br />
Constitucionalmente, se ha previsto que a través <strong>de</strong> las leyes orgánicas<br />
“se regulan la estructura y el funcionamiento <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Estado previstas<br />
en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley<br />
orgánica está establecida en la Constitución” 280[149] .<br />
Es <strong>de</strong>cir, una ley orgánica es<br />
“una institución a la que el constituyente... le ha asignado una posición central en el<br />
<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la Constitución, previendo un consi<strong>de</strong>rable número <strong>de</strong> tales leyes para<br />
regular muy diversas materias” 281[150] .<br />
97. El proceso legislativo en las leyes orgánicas<br />
Tal como lo señala la propia Constitución,<br />
“los proyectos <strong>de</strong> ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley” 282[151] .<br />
Sin embargo, esta formulación genérica cuenta con una cláusula <strong>de</strong> excepción, la misma que se<br />
pue<strong>de</strong> observar tanto cuando se prescribe que<br />
278[147] Acápite 2 <strong>de</strong> la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 97 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
279[148] Intervención <strong>de</strong>l abogado <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, Audiencia <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong>l 2005.<br />
280[149] Artículo 106 <strong>de</strong> la Constitución.<br />
281[150] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes <strong>de</strong>l Derecho. p. 55.<br />
282[151] Artículo 106 <strong>de</strong> la Constitución, sobre la base <strong>de</strong> su consi<strong>de</strong>ración como ley <strong>de</strong><br />
carácter general [artículo 72 apartado c <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong>l Congreso].
“las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgánicas... requieren para su<br />
aprobación <strong>de</strong> una doble votación” 283[152] ,<br />
como cuando se llega a señalar que<br />
“para su aprobación o modificación, se requiere el voto <strong>de</strong> más <strong>de</strong> la mitad <strong>de</strong>l<br />
número legal <strong>de</strong> miembros <strong>de</strong>l Congreso” 284[153] .<br />
De otro lado, refiriéndose a la modificación <strong>de</strong> una ley orgánica, este Colegiado ha venido<br />
señalando que<br />
“no se genera, per se, un problema <strong>de</strong> inconstitucionalidad cada vez que una ley<br />
ordinaria colisione con una ley orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería<br />
consecuencia <strong>de</strong> que la ley ordinaria haya infringido directamente el artículo 106°<br />
<strong>de</strong> la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia para regular<br />
una materia sujeta a reserva <strong>de</strong> ley orgánica; o, b) porque pese a regular una materia<br />
sujeta a reserva <strong>de</strong> ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo<br />
106° <strong>de</strong> la Constitución” 285[154] .<br />
98. El proceso legislativo <strong>de</strong> la Ley 28374<br />
El proyecto <strong>de</strong> ley 11733, Ley que regula la distribución <strong>de</strong> los recursos en el caso <strong>de</strong> la<br />
adjudicación directa <strong>de</strong> predios en el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> proyectos <strong>de</strong> interés nacional,<br />
se transformó en la ley materia <strong>de</strong> inconstitucionalidad gracias a la votación <strong>de</strong> ochentisiete<br />
<strong>de</strong> los noventidós congresistas presentes en la Sesión <strong>de</strong>l 28 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong>l 2004, a horas<br />
01:01:14 p.m. 286[155]<br />
De otro lado, en la Junta <strong>de</strong> Protavoces realizada el 2 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong>l mismo año,<br />
“se acordó, por unanimidad, la exoneración <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> doble votación a que se<br />
refiere el artículo 73° <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong>l Congreso” 287[156] .<br />
283[152] Artículo 73 <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong>l Congreso, párrafo sustituido por el artículo único <strong>de</strong> la Resolución<br />
Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong>l 2001, norma también <strong>de</strong>sarrollada en el<br />
artículo 77 <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong>l Congreso.<br />
284[153] Artículo 106 in fine <strong>de</strong> la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong>l<br />
Congreso.<br />
285[154] Sentencia <strong>de</strong>l Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana <strong>de</strong> Lima, fund. 7.<br />
286[155] Acta <strong>de</strong> votación, presentada en la contestada <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 106 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
A<strong>de</strong>más, en la misma sesión se exoneró <strong>de</strong> segunda votación, con el voto <strong>de</strong> ochentiséis <strong>de</strong> noventiún<br />
congresistas, según acta <strong>de</strong> votación, presentada en la contestada <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 107 <strong>de</strong>l Expediente).<br />
287[156] Acta <strong>de</strong> la 21ª Sesión <strong>de</strong> la Junta <strong>de</strong> Protavoces <strong>de</strong>l Congreso <strong>de</strong> la República,<br />
correspondiente al Periodo Anual <strong>de</strong> Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong><br />
2004, presentada en la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda (fs. 108 <strong>de</strong>l Expediente).
Entonces, más allá <strong>de</strong> la forma correcta en que se aprobó la ley materia <strong>de</strong> la<br />
inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse <strong>de</strong> un ámbito<br />
constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suce<strong>de</strong>r.<br />
99. Ley orgánica frente a ley orgánica<br />
Para concluir, <strong>de</strong>be quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad <strong>de</strong> ley orgánica, y por lo<br />
tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia <strong>de</strong> controversia.<br />
Simplemente, se encuentra <strong>de</strong>scribiendo la situación real <strong>de</strong> administración <strong>de</strong> bienes<br />
referidos a temas <strong>de</strong> gas natural y que importan una intervención especial, pero sin<br />
<strong>de</strong>sconocer y <strong>de</strong>sfigurar los límites existentes para el funcionamiento los gobiernos<br />
regionales y la <strong>de</strong>scentralización.<br />
IX.<br />
FALLO<br />
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artículo 201<br />
<strong>de</strong> la Constitución Política <strong>de</strong>l Perú<br />
HA RESUELTO:<br />
Declarar INFUNDADA la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Inconstitucionalidad <strong>de</strong> autos.<br />
Por lo tanto:<br />
1. 1. Se <strong>de</strong>clara la vali<strong>de</strong>z constitucional <strong>de</strong>l artículo 2 <strong>de</strong> la Ley N.° 28374.<br />
2. 2. Se exhorta al Congreso <strong>de</strong> la República para que otorgue estabilidad jurídica a<br />
la inversión, emitiendo la ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>marcación territorial <strong>de</strong>l caso, en el plazo más<br />
inmediato posible.<br />
3. 3. Se exhorta a las autorida<strong>de</strong>s judiciales y administrativas a investigar el uso <strong>de</strong><br />
los fondos públicos <strong>de</strong>l Gobierno Regional <strong>de</strong> Lima, <strong>de</strong> acuerdo con el numeral<br />
VII <strong>de</strong> los fundamentos.
Publíquese y notifíquese.<br />
SS.<br />
ALVA ORLANDINI<br />
BARDELLI LARTIRIGOYEN<br />
GONZALES OJEDA<br />
GARCÍA TOMA<br />
VERGARA GOTELLI<br />
LANDA ARROYO
EXPEDIENTE Nº : 2004-01623-0-0401-JR-10<br />
DEMANDANTE : COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR<br />
DEMANDADO : COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV<br />
Y OTROS<br />
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO<br />
ESPECIALISTA : BELLIDO<br />
RESOLUCION Nº : 13 - 2004<br />
SENTENCIA Nº 356 - 2004 - DJC<br />
AREQUIPA, VEINTIDOS DE OCTUBRE<br />
DE DOS MIL CUATRO.-<br />
Vistos.- A fojas cuarenta i siete, COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERU S.A. Y<br />
OTROS interponen Acción <strong>de</strong> Amparo en contra <strong>de</strong> la COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV<br />
PERU S.A.C..-------------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
Fundamentos <strong>de</strong> la Demanda.----------------------------------------------------------------------------------<br />
La parte <strong>de</strong>mandante fundamenta su <strong>de</strong>manda en que, los envases son <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong><br />
CERVESUR, al haberlos ido adquiriendo a lo largo <strong>de</strong> los años <strong>de</strong> los distintos fabricantes <strong>de</strong><br />
envases, siendo registrado en su balance general. Que dichos envases son utilizados por Cervesur y<br />
por su accionista mayoritario, Unión <strong>de</strong> Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. empresa<br />
<strong>de</strong>l Grupo Backus que cuenta con su autorización para utilizar los envases , existiendo por en<strong>de</strong><br />
contratos <strong>de</strong> Prestación <strong>de</strong> Servicios <strong>de</strong> Fabricación entre dichas empresas. Señalando a<strong>de</strong>más que<br />
al igual que en el caso <strong>de</strong> las ventas efectuadas por Cervesur a sus distribuidores, estos únicamente<br />
ven<strong>de</strong>n a los establecimientos minoristas, la cerveza mas no los envases. Ya que <strong>de</strong> acuerdo a los<br />
contratos <strong>de</strong> distribución y comodato que celebran con Cervesur , nuestros distribuidores están<br />
obligados adicionalmente a <strong>de</strong>volver los envases cuando lo sean requeridos. De esta forma, cuando<br />
los establecimientos minoristas reciben un envase lleno , <strong>de</strong>ben entregar al ven<strong>de</strong>dor un envase<br />
vacío que ya posean como consecuencia <strong>de</strong> un anterior préstamo. Se <strong>de</strong>be tomar en cuenta lo<br />
manifestado por Ambev, cuando dice “ <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace varios años todos los productores <strong>de</strong> cerveza en<br />
el Perú han gozado <strong>de</strong> la facilidad <strong>de</strong> intercambiabilidad “, pues si bien es cierto que los envases
fueron i<strong>de</strong>ntificados con el símbolo <strong>de</strong>l comité <strong>de</strong> fabricantes <strong>de</strong> cerveza, no fue con la finalidad <strong>de</strong><br />
crear un sistema <strong>de</strong> intercambio, sino <strong>de</strong> evitar el uso <strong>de</strong> los envases cerveceros por parte <strong>de</strong> los<br />
productores informales <strong>de</strong> bebidas gaseosas u otros productos embotellados, para salvaguardar su<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y permitirles a su mantener sus niveles <strong>de</strong> producción que veían afectados<br />
por la distracción <strong>de</strong> sus envases, siendo que la parte <strong>de</strong>mandada presentan mas cartas ante el<br />
Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza en las que se acreditan fehacientemente la amenaza existente<br />
contra nuestros <strong>de</strong>rechos constitucionalmente reconocidos <strong>de</strong> propiedad sobre los envases, así<br />
como <strong>de</strong> libre contratación, lo cual amenaza el ejercicio regular <strong>de</strong> nuestra actividad económica y<br />
<strong>de</strong> realizarse les causaría irreparables daños y perjuicios.----------------------------------------------------<br />
Fundamentos <strong>de</strong> la Contestación <strong>de</strong> la Demanda efectuado por la Compañía Cervecera<br />
AMBEV Perú S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------------<br />
A fojas cuatrocientos cincuenta i siete la recurrente fundamenta su contestación a la <strong>de</strong>manda en<br />
que, la verda<strong>de</strong>ra intención <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante y en general <strong>de</strong>l Grupo Backus, al tramitar la presente<br />
<strong>de</strong>manda no es que el Juzgado proteja sus <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> propiedad y a la libre<br />
contratación, sino que la presente <strong>de</strong>manda tiene específicamente dos finalida<strong>de</strong>s concretas que<br />
son , como es evi<strong>de</strong>nte, impedir o retardar el acceso <strong>de</strong> AMBEV al mercado nacional <strong>de</strong> cerveza y<br />
así competir directamente con CERVESUR y en general con el grupo BACKUS , para lo cual se le<br />
preten<strong>de</strong> negarles el ingreso al Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza y consecuentemente al sistema<br />
<strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases que, contrariamente a lo que sostiene CERVESUR , impera en el<br />
mercado peruano hace mas <strong>de</strong> treinta años y perturbar la labor <strong>de</strong> INDECOPI, quien actualmente y<br />
con anterioridad a la interposición <strong>de</strong> la presente <strong>de</strong>manda viene conocimiento un procedimiento<br />
administrativo en el cual justamente se viene ventilado las practicas monopólicas y <strong>de</strong> abuso <strong>de</strong><br />
posición <strong>de</strong> no permitir a la empresa <strong>de</strong>mandada que integre el mencionado comité a efectos <strong>de</strong><br />
po<strong>de</strong>r ingresar al sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases imperante en el mercado peruano. Se<br />
<strong>de</strong>be tener en cuenta que la <strong>de</strong>mandada es respetuosa <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad ajeno, habiendo<br />
enrumbado sus acciones <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco legal vigente y en ese sentido, es evi<strong>de</strong>nte que dicha<br />
parte jamas ha <strong>de</strong>sconocido el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad que seguro ostenta CERVESUR sobre un<br />
<strong>de</strong>terminado numero <strong>de</strong> envases <strong>de</strong> cerveza con los cuales comercializa su producto. Son<br />
concientes que muchos <strong>de</strong> los envases que existen en el mercado son propiedad también <strong>de</strong> los<br />
consumidores finales quienes han adquirido validamente sus envases <strong>de</strong> cerveza y<br />
consiguientemente son sus legítimos propietarios, pudiendo darle el uso que mejor les parezca, en<br />
pleno ejercicio <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que su legitimo <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad les otorga. Lo cierto y así se<br />
<strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> las cartas mandadas por la entidad <strong>de</strong>mandada ha requerido ingresar al Comité a<br />
efectos <strong>de</strong> que sus envases, ingresen al sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad, es <strong>de</strong>cir que los
consumidores finales puedan intercambiar sus envases con los envases <strong>de</strong> AMBEV.. Demostrando<br />
que no existía ni existe una intención <strong>de</strong> dicha parte <strong>de</strong> utilizar , en provecho propio los envases <strong>de</strong><br />
CERVESUR, dicha empresa va utilizar sus envases, lo único que se solicita, a efecto <strong>de</strong> hacer mas<br />
fluida la comercialización <strong>de</strong>l producto , en beneficio <strong>de</strong>l consumidor final, es que dichos envases<br />
puedan ser intercambiados con los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> los consumidores. Se <strong>de</strong>be tomar en<br />
cuenta en que la existencia <strong>de</strong>l reglamento en mención, <strong>de</strong>sbarata el argumento y la afirmación<br />
efectuada por Cervesur en su escrito <strong>de</strong> <strong>de</strong>manda , puesto que contrariamente a lo afirmado, existe<br />
un reglamento que obliga, sin excepción alguna a los miembros <strong>de</strong>l comité <strong>de</strong> fabricantes <strong>de</strong><br />
cerveza a acatar lo regulado por el mismo, siendo evi<strong>de</strong>nte entonces que si existe un acuerdo,<br />
<strong>de</strong>bidamente inscrito en el In<strong>de</strong>copi que regula en uso <strong>de</strong> las marcas colectivas que, conforme han<br />
señalado permiten la intercambiablidad <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> cerveza entre los miembros <strong>de</strong>l comité.----<br />
Actividad Procesal.-----------------------------------------------------------------------------------------------<br />
A fojas cuarenta i siete interpone la <strong>de</strong>manda, la que es admitida mediante resolución numero uno<br />
que obra a fojas setenta, a fojas cuatrocientos cincuenta i siete contesta la <strong>de</strong>manda AMBEV, la que<br />
es admitida mediante resolución numero cinco en la que a<strong>de</strong>más se dispone que los autos se<br />
encuentran listo para ser sentenciado, siendo este su estado. ------------------------------------------<br />
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes <strong>de</strong> ingresar al análisis <strong>de</strong>l fondo <strong>de</strong>l asunto, se<br />
advierte que la <strong>de</strong>mandada Compañía Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad así como<br />
incompetencia <strong>de</strong>l juzgado para el conocimiento <strong>de</strong> la causa, aspectos que si bien no han sido<br />
<strong>de</strong>ducidos como excepción, así <strong>de</strong>be ser entendido, pues cuestionan la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la relación<br />
procesal instaurada, <strong>de</strong>biendo resolverse cada una <strong>de</strong> ellas;--------------------------------------------------<br />
SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la acción y el <strong>de</strong>recho<br />
correspondiente, al haber transcurrido los plazos que señala la ley para hacerla valer, plazo <strong>de</strong><br />
caducidad establecido por el artículo 37 <strong>de</strong> la Ley 23506, que lo señala en sesenta días, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l<br />
cual pue<strong>de</strong> presentarse la acción <strong>de</strong> amparo, contado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que se produjo la violación o amenaza al<br />
<strong>de</strong>recho protegido; fundamentándose la excepción en que ha transcurrido el plazo señalado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la<br />
supuesta afectación, es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la remisión <strong>de</strong> la carta <strong>de</strong> fecha catorce <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> dos mil<br />
tres (copia <strong>de</strong> fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la <strong>de</strong>mandada solicita al Comité <strong>de</strong><br />
Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza su intención <strong>de</strong> fabricar botellas con las mismas características que los<br />
envases utilizados por los integrantes <strong>de</strong>l comité indicado (<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l que se encuentra la<br />
<strong>de</strong>mandante);--------------------------------------------------------------------------------------------------------
TERCERO.- Que, siendo el objeto <strong>de</strong>l proceso el evitar que la <strong>de</strong>mandada utilice los envases que<br />
la <strong>de</strong>mandante consi<strong>de</strong>ra <strong>de</strong> su propiedad y existiendo diversos actos que evi<strong>de</strong>ncian la intención <strong>de</strong><br />
la <strong>de</strong>mandada <strong>de</strong> utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicación <strong>de</strong> la última<br />
parta <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la Ley 25398), por lo que ésta resulta continuada no habiendo operado así el<br />
<strong>de</strong>curso <strong>de</strong> caducidad que se invoca, así se tiene: a) la carta <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> dos mil tres (fojas<br />
treinta y nueve y siguiente); b) la <strong>de</strong>nuncia presentada en enero <strong>de</strong> dos mil cuatro por la ahora<br />
<strong>de</strong>mandada ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l Instituto Nacional <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong><br />
la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra <strong>de</strong> la Unión <strong>de</strong> Cervecerías Peruanas Backus y<br />
Johnston, Compañía Cervecera <strong>de</strong>l Sur (ahora <strong>de</strong>mandante), Cervecería San Juan, Maltería Lima,<br />
Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza, Confe<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> Titulares <strong>de</strong> marcas Cerveceras Peruanas<br />
(copias <strong>de</strong> fojas ciento noventa y nueve y siguientes); <strong>de</strong>nuncia admitida (copia <strong>de</strong> resolución <strong>de</strong><br />
INDECOPI <strong>de</strong> fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trámite (según<br />
las copias <strong>de</strong> resolución <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual <strong>de</strong><br />
julio <strong>de</strong> dos mil cuatro <strong>de</strong> fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que será<br />
objeto <strong>de</strong> pronunciamiento <strong>de</strong> fondo, aún existe;--------------------------------------------------------------<br />
CUARTO.- Que, en relación a la incompetencia, está dirigida a advertir la existencia <strong>de</strong> un<br />
presupuesto o <strong>de</strong> un impedimento procesal, <strong>de</strong>nunciando así la falta <strong>de</strong> aptitud <strong>de</strong>l Juez emplazante<br />
para ejercer jurisdicción en un caso concreto, <strong>de</strong> acuerdo al artículo 35 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil,<br />
supletoriamente aplicable, por remisión <strong>de</strong>l artículo 33 <strong>de</strong> la Ley 25398; así, en el presente caso, la<br />
parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razón <strong>de</strong> materia y <strong>de</strong><br />
función, al indicar que el tema se está ventilando ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l<br />
Instituto Nacional <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI, señalando que en<br />
aplicación <strong>de</strong>l artículo 16 <strong>de</strong>l Decreto Ley 25868 no pue<strong>de</strong> recurrirse al Po<strong>de</strong>r Judicial en tanto no<br />
se haya agotado previamente la vía administrativa;-----------------------------------------------------------<br />
QUINTO.- Que, al respecto, <strong>de</strong>be indicarse que las funciones <strong>de</strong>l Instituto Nacional <strong>de</strong> la<br />
Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI son distintas a las <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial,<br />
especialmente cuando están en discusión asuntos <strong>de</strong> naturaleza constitucional que son reservados<br />
para el órgano jurisdiccional, siendo la función <strong>de</strong>l INDECOPI <strong>de</strong> naturaleza administrativa, al ser<br />
un ente regulador (“Los entes reguladores son organismos públicos <strong>de</strong>scentralizados, que gozan <strong>de</strong><br />
personalidad jurídica <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público interno y que poseen autonomía administrativa,<br />
financiera y técnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto <strong>de</strong>berían<br />
regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y aten<strong>de</strong>r las relaciones entre los usuariosconsumidores<br />
y las empresas privadas prestadoras <strong>de</strong> servicios públicos”, Los Entes Reguladores
en la Constitución, Christian Guzmán Napurí, Revista Peruana <strong>de</strong> Derecho Público número cuatro,<br />
página treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo a<strong>de</strong>cuado precisar que no existen zonas<br />
exentas <strong>de</strong> control por parte <strong>de</strong>l juez constitucional, máxime si se está solicitando la protección<br />
contra la amenaza <strong>de</strong> violación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales, así lo prevé el artículo 200.2 <strong>de</strong> la<br />
Constitución, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria<br />
Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número 1720-98, citada en<br />
Jurispru<strong>de</strong>ncia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cua<strong>de</strong>rnos <strong>de</strong> Debate Judicial,<br />
volumen dos, Consejo <strong>de</strong> Coordinación Judicial, junio <strong>de</strong> dos mil, página ochenta y seis se indica<br />
que “el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que correspon<strong>de</strong> a la<br />
competencia <strong>de</strong>l INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia <strong>de</strong> políticas<br />
discriminatorias que atentan contra la Constitución. Sobre el particular, la Sala <strong>de</strong> modo<br />
categórico afirma que los <strong>de</strong>rechos fundamentales son cautelados por los órganos jurisdiccionales,<br />
<strong>de</strong>scartando que esta función pueda ser <strong>de</strong>sempeñada por los órganos administrativos. En efecto,<br />
la sentencia señala que tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos fundamentales la competencia para su<br />
conocimiento no correspon<strong>de</strong> al aparato administrador, pues la protección está reservada por su<br />
trascen<strong>de</strong>ncia, necesidad <strong>de</strong> discusión e in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia al Po<strong>de</strong>r Judicial a través <strong>de</strong> sus órganos<br />
competentes…”);---------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el<br />
expediente número 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la<br />
Magistratura, en la que las propias instancias <strong>de</strong> mérito <strong>de</strong>clararon la imposibilidad <strong>de</strong> conocer el<br />
asunto en aplicación <strong>de</strong>l artículo 142 <strong>de</strong> la Constitución, señalando expresamente el Tribunal en sus<br />
fundamentos dos y tres: “2. Las recurridas, para <strong>de</strong>sestimar la pretensión, han alegado que el<br />
artículo 142° <strong>de</strong> la Constitución [según el cual "No son revisables en se<strong>de</strong> judicial las resoluciones<br />
<strong>de</strong>l Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones en materia electoral, ni las <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la<br />
Magistratura en materia evaluación y ratificación <strong>de</strong> jueces"] impi<strong>de</strong> que las resoluciones <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandada puedan ser impugnadas en se<strong>de</strong> judicial. Sin embargo, al resolverse <strong>de</strong> ese modo, las<br />
instancias judiciales ordinarias han obviado que también constituye un atributo subjetivo <strong>de</strong><br />
naturaleza constitucional el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a un tribunal <strong>de</strong> justicia competente que ampare a<br />
las personas contra todo tipo <strong>de</strong> actos que violen sus <strong>de</strong>rechos fundamentales reconocidos por la<br />
Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8° <strong>de</strong> la<br />
Declaración Universal <strong>de</strong> Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido<br />
(entre otros, en el Exp. N°. 2409-2002-AA/TC) que <strong>de</strong>trás <strong>de</strong> ese <strong>de</strong>recho y, en concreto, <strong>de</strong>l<br />
establecimiento <strong>de</strong> los procesos constitucionales <strong>de</strong> la libertad, se encuentra implícito el <strong>de</strong>recho a
la protección jurisdiccional <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos o, lo que es lo mismo, el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> recurrir ante un<br />
tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione un <strong>de</strong>recho reconocido en la<br />
Constitución o en los instrumentos internacionales en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos. Dicho<br />
<strong>de</strong>recho, <strong>de</strong> conformidad con la jurispru<strong>de</strong>ncia vinculante <strong>de</strong> la Corte Interamericana <strong>de</strong> Derechos<br />
Humanos, constituye parte <strong>de</strong>l núcleo duro <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos reconocidos en la Convención y, en ese<br />
sentido, no pue<strong>de</strong> obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse”, (en igual<br />
sentido se ha resuelto en los expedientes número 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este<br />
último proceso, a<strong>de</strong>más se ha indicado: “En consecuencia, la limitación contenida en el artículo<br />
142.° <strong>de</strong> la Constitución no pue<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse como exención <strong>de</strong> inmunidad frente al ejercicio <strong>de</strong><br />
una competencia ejercida <strong>de</strong> manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se<br />
proclamase que, en el Estado Constitucional <strong>de</strong> Derecho, el texto supremo pue<strong>de</strong> ser rebasado o<br />
afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno (Caso Expediente N.° 2409-2002-<br />
AA/TC). La Constitución es la norma suprema <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico-estatal y, como tal, la<br />
vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> todos los actos y normas expedidos por los po<strong>de</strong>res públicos <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> su conformidad<br />
con ella”); así, pue<strong>de</strong> establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que aún en el caso en<br />
el que la misma Constitución señala que no resulta revisable en se<strong>de</strong> judicial materia resuelta por el<br />
Consejo Nacional <strong>de</strong> la Magistratura, con mayor razón resulta revisable en se<strong>de</strong> judicial las<br />
presuntas amenazas a <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong>mandante, así el INDECOPI se<br />
encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (téngase en cuenta que la<br />
Primera Disposición General <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional número 26435,<br />
establece una obligación dirigida a los jueces en el sentido <strong>de</strong> interpretar y aplicar las normas según<br />
los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación <strong>de</strong> los mismos que resulte<br />
<strong>de</strong> las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo <strong>de</strong> procesos; en consecuencia<br />
tal mandato establece la supremacía y predominio <strong>de</strong> la interpretación que realiza el Tribunal<br />
Constitucional, la ratio <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>ndi,, es <strong>de</strong>cir, la interpretación conforme la efectúa el Tribunal<br />
Constitucional tiene plena eficacia en el or<strong>de</strong>namiento y los jueces <strong>de</strong>ben apreciarla, no<br />
permitiéndose, en función a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la<br />
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional; resulta a<strong>de</strong>cuado señalar que “la<br />
vinculación <strong>de</strong> los tribunales a la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional, <strong>de</strong>be ser entendida<br />
como una manifestación <strong>de</strong> la vinculación a la Constitución, en cuanto esta jurispru<strong>de</strong>ncia expresa<br />
una interpretación cualificada realizada por el supremo intérprete <strong>de</strong> la Constitución… en otras<br />
palabras, la interpretación que realizará el Tribunal Constitucional en procesos <strong>de</strong> hábeas corpus<br />
y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta también sobre la actividad <strong>de</strong> los órganos<br />
jurisdiccionales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, en razón <strong>de</strong> constituirse en el supremo intérprete <strong>de</strong> los
<strong>de</strong>rechos fundamentales contenidos en la Constitución y que, por tanto, <strong>de</strong>be crear las condicionas<br />
básicas para la homogeneización <strong>de</strong> su interpretación”; “Sobre la Interpretación Constitucional<br />
Vinculante <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial”, Javier<br />
Adrián Coripuna, Pensamiento Constitucional número ocho, Fondo Editorial <strong>de</strong> la PUCP 2002,<br />
página quinientos diez); en consecuencia, el artículo 16 <strong>de</strong>l Decreto Ley 25868 no resulta aplicable<br />
al caso <strong>de</strong> autos, pues, se reitera, no se está dirimiendo asunto <strong>de</strong> libre competencia sino uno <strong>de</strong><br />
naturaleza constitucional;---------------------------------------- -----------------------------------------------<br />
SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo <strong>de</strong>l asunto, se tiene que, <strong>de</strong> conformidad con lo previsto en<br />
los artículos 1º y 2º <strong>de</strong> la Ley 23506, las acciones <strong>de</strong> garantía tienen por objeto reponer las cosas al<br />
estado anterior a la violación o amenaza <strong>de</strong> violación <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho constitucional y proce<strong>de</strong>n<br />
cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales <strong>de</strong>rechos constitucionales por<br />
acción u omisión <strong>de</strong> actos <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio;-----------------------------------------------------<br />
OCTAVO.- Que, se preten<strong>de</strong> mediante la presente acción <strong>de</strong> amparo que cesen los actos<br />
perturbatorios y amenaza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libre contratación, para lo<br />
cual se solicita en concreto que: A) se or<strong>de</strong>ne a AMBEV abstenerse <strong>de</strong> utilizar directa o<br />
indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante para producir o comercializar la cerveza<br />
<strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en el Perú; B) se or<strong>de</strong>ne a AMBEV abstenerse <strong>de</strong> intercambiar directa o<br />
indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante para comercializar la cerveza <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandada en el Perú; C) se or<strong>de</strong>ne a los distribuidores abstenerse <strong>de</strong> entregar, intercambiar o<br />
disponer la entrega <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante a personas ajenas a CERVESUR<br />
y en particular a AMBEV, sin que medie manifestación expresa <strong>de</strong> voluntad, y, D) se or<strong>de</strong>ne a<br />
todos los <strong>de</strong>mandados abstenerse <strong>de</strong> interferir en las relaciones comerciales y contractuales que<br />
tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes <strong>de</strong>l grupo BACKUS y sus distribuidores<br />
respecto <strong>de</strong> la utilización e intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante;--------<br />
NOVENO.- Que, el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad se encuentra protegido por el artículo 2.16 <strong>de</strong> la<br />
Constitución Política, siendo <strong>de</strong>finido como el po<strong>de</strong>r jurídico que permite a una persona a usar,<br />
disfrutar, disponer y reivindicar un bien, según el artículo 923 <strong>de</strong>l Código Civil, siendo pertinente<br />
advertir que el artículo 70 <strong>de</strong> la Constitución Política establece las condiciones y límites en que<br />
<strong>de</strong>be ser ejercido el referido <strong>de</strong>recho, apreciando que sólo por razones <strong>de</strong> seguridad nacional o <strong>de</strong><br />
necesidad pública pue<strong>de</strong> restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisición, posesión,<br />
explotación y transferencia <strong>de</strong> bienes, “por <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad se entien<strong>de</strong> en el ámbito
constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relación con las cosas, sino<br />
entre el hombre y los bienes en general. El ámbito que compren<strong>de</strong> es mucho mayor que el <strong>de</strong>l<br />
Código Civil, y está referido –como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto <strong>de</strong><br />
bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima” (Evolución <strong>de</strong> las Garantías<br />
<strong>Constitucionales</strong>, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre <strong>de</strong> mil<br />
novecientos noventa y seis, página doscientos setenta y ocho);---------------------------------------------<br />
DÉCIMO.- Que, resulta pertinente señalar que un a<strong>de</strong>cuado sistema <strong>de</strong> protección al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino inci<strong>de</strong> directamente en el<br />
<strong>de</strong>sarrollo económico, así “una constitución pue<strong>de</strong> hacer mucho por facilitar la transición hacia los<br />
mercados económicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las<br />
protecciones constitucionales sean ejecutables en la vía judicial; es <strong>de</strong>cir, que exista un Tribunal<br />
disponible ante el que se puedan reivindicar los <strong>de</strong>rechos que crea la constitución… Sin la revisión<br />
judicial, las constituciones tien<strong>de</strong>n a valer poco más que el papel sobre el cual han sido escritas…<br />
no hay duda <strong>de</strong> que las constituciones judicialmente ejecutable pue<strong>de</strong>n tener efectos significativos,<br />
tanto en los resultados <strong>de</strong> la vida real como en la cultura legal y social en general” (Propiedad y<br />
Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho número cuarenta y ocho, julio <strong>de</strong><br />
dos mil cuatro, página veintinueve), en similar sentido Richard Posner señala: “es altamente<br />
<strong>de</strong>seable <strong>de</strong>s<strong>de</strong> un punto <strong>de</strong> vista económico que los recursos valiosos se conviertan en objeto <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> uso exclusivo, control y <strong>de</strong> beneficio para alguien. Sin un <strong>de</strong>recho como éste, los<br />
incentivos para invertir en producción <strong>de</strong> bienes valorables no sería óptima –por ejemplo el dueño<br />
<strong>de</strong> una granja no tendría asegurada la cosecha <strong>de</strong> lo que ha sembrado. Algunos recursos, por otra<br />
parte, serian utilizados indiscriminadamente –por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo<br />
régimen <strong>de</strong> copropiedad: ninguno <strong>de</strong> los dueños <strong>de</strong>l ganado que pasta consi<strong>de</strong>ra el costo que su uso<br />
impone en el <strong>de</strong> los otros, mediante la reducción <strong>de</strong> la comida. En pocas palabras, la eficiencia<br />
requiere <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> propiedad” (Savigny, Holmes, y el Análisis Económico <strong>de</strong>l Derecho <strong>de</strong><br />
Posesión, Themis, revista <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho número cuarenta y ocho, julio <strong>de</strong> dos mil cuatro, página<br />
sesenta y tres);------------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
DECIMO PRIMERO.- Que, el <strong>de</strong>recho a la libertad <strong>de</strong> contratación se encuentra protegido por la<br />
disposición contenida en el artículo 2.14 <strong>de</strong> la Constitución Política, <strong>de</strong>recho igualmente regulado<br />
en el artículo 62 <strong>de</strong> la Carta Magna, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo <strong>de</strong> volunta<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong>stinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica <strong>de</strong> carácter patrimonial,<br />
conforme a lo previsto por el artículo 1351 <strong>de</strong>l Código Civil; “La libertad <strong>de</strong> contratar es un
<strong>de</strong>recho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurídicas para pactar<br />
válidamente sus volunta<strong>de</strong>s y términos contractuales, sin que estos puedan ser modificados,<br />
observados o regulados por leyes, autorida<strong>de</strong>s administrativas, excepto cuando contravengan leyes<br />
<strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público que expresamente <strong>de</strong>terminen dicha limitación” (sentencia emitida por la Sala<br />
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número<br />
1720-98, citada en Jurispru<strong>de</strong>ncia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cua<strong>de</strong>rnos <strong>de</strong><br />
Debate Judicial, volumen dos, Consejo <strong>de</strong> Coordinación Judicial, junio <strong>de</strong> dos mil, página ciento<br />
cincuenta y nueve);-------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
DECIMO SEGUNDO.- Que, para po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>terminar la necesidad <strong>de</strong>l amparo, <strong>de</strong>be establecerse si<br />
la <strong>de</strong>mandante es propietaria <strong>de</strong> los envases que solicita no sean utilizados por la parte <strong>de</strong>mandada;<br />
así, se han presentado las siguientes pruebas <strong>de</strong> la titularidad invocada: a) acta notarial <strong>de</strong><br />
verificación (fojas dieciséis) <strong>de</strong> fecha diecinueve <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> dos mil cuatro, que constata que el<br />
libro <strong>de</strong> inventario valorizado <strong>de</strong> activo fijo correspondiente al mes <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> dos mil tres en<br />
don<strong>de</strong> figura la cantidad <strong>de</strong> veintitrés millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis<br />
botellas ámbar cerveceras <strong>de</strong> seiscientos veinte mililitros (información corroborada con la<br />
certificación notarial <strong>de</strong> fojas treinta y uno relativa a comodato <strong>de</strong> los envases); b) informe <strong>de</strong><br />
empresa auditora PricewaterhouseCoopers que señala que el saldo aproximado <strong>de</strong> botellas<br />
retornables <strong>de</strong> seiscientos veinte mililitros, ascien<strong>de</strong> a veintitrés millones ochocientos once mil<br />
(fojas veintiséis); c) expreso reconocimiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en su contestación referente a la siete<br />
y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artículo 221 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, sobre<br />
<strong>de</strong>claración asimilada, aunque alegando que se tratan <strong>de</strong> bienes fungibles y que no pue<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>sconocerse la propiedad que sobre incierto número <strong>de</strong> envases tienen los particulares;---------------<br />
DÉCIMO TERCERO.- Que, al tratarse <strong>de</strong> la invocación <strong>de</strong> la amenaza <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
constitucionales, <strong>de</strong>be consi<strong>de</strong>rarse que la referida amenaza <strong>de</strong>ber ser cierta y <strong>de</strong> inminente<br />
realización, <strong>de</strong> acuerdo a lo previsto por el artículo 4 <strong>de</strong> la Ley 25398; en relación al tema se tiene<br />
que “la posibilidad <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> la amenaza es otro <strong>de</strong> los puntos fundamentales. Si no<br />
existe posibilidad <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> la amenaza es claro que no proce<strong>de</strong> la acción” (Evolución<br />
<strong>de</strong> las Garantías <strong>Constitucionales</strong>, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre<br />
<strong>de</strong> mil novecientos noventa y seis, página cuarenta y siete);-------------------------------------------------<br />
DECIMO CUARTO.- Que, la acreditación <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> la amenaza está dada por: a) la<br />
<strong>de</strong>nuncia formulada ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l Instituto Nacional <strong>de</strong> la
Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra <strong>de</strong> la Unión <strong>de</strong> Cervecerías<br />
Peruanas Backus y Johnston, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las que se encuentra la Compañía Cervecera <strong>de</strong>l Sur<br />
<strong>de</strong>mandante, pues se preten<strong>de</strong> utilizar los envases que se ha <strong>de</strong>mostrado pertenecen a la<br />
<strong>de</strong>mandante, tanto para embotellar la cerveza que preten<strong>de</strong> hacer la <strong>de</strong>mandada como para<br />
distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el público consumidor; b) <strong>de</strong>be<br />
consi<strong>de</strong>rarse que la <strong>de</strong>mandante tiene una <strong>de</strong>terminada producción en proporción al número <strong>de</strong><br />
botellas o envases que tiene en constante circulación (productor – distribuidor - consumidor), por lo<br />
que <strong>de</strong> darse la posibilidad <strong>de</strong> permitir a la <strong>de</strong>mandada utilizar los mismos envases implicaría que<br />
estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su<br />
titular, originando un evi<strong>de</strong>nte daño, pues la producción ya establecida no podría envasarse en las<br />
botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligaría a la <strong>de</strong>mandante a: b.1 producir menos<br />
cerveza, lo que conllevaría a un evi<strong>de</strong>nte daño económico al tener que reducir su venta, b.2.<br />
producir igual cantidad <strong>de</strong> cerveza, pero no po<strong>de</strong>r envasarla, conllevando un posible riesgo <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scomposición <strong>de</strong> su producto, o, b.3. producir igual cantidad <strong>de</strong> cerveza, pero con el fin <strong>de</strong> no<br />
per<strong>de</strong>r la producción y posterior venta al público, verse obligada a fabricar envases en la proporción<br />
<strong>de</strong> los que sean utilizados por la <strong>de</strong>mandada; c) el argumento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada referido al hecho <strong>de</strong><br />
que no preten<strong>de</strong> apropiarse <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante, sino que sólo <strong>de</strong>sea ingresar a un<br />
sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> estos, para lo cual proce<strong>de</strong>rá a fabricar los envases respectivos, no<br />
es una alternativa <strong>de</strong> solución a la amenaza existente, pues, por un lado sólo preten<strong>de</strong> fabricar diez<br />
mil envases (frente a veintitrés millones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante), lo que se comprueba con el documento<br />
<strong>de</strong> fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> dos mil tres, dirigida por<br />
AMBEV al Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no<br />
garantiza que solamente producirá cerveza en proporción a las diez mil botellas que preten<strong>de</strong><br />
fabricar;--------------------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
DECIMO QUINTO.- Que, el hecho <strong>de</strong> que exista la posibilidad <strong>de</strong> que un in<strong>de</strong>terminado número<br />
<strong>de</strong> envases sea <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> los consumidores y <strong>de</strong> que otros hayan sido <strong>de</strong>struidos o utilizados<br />
para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos<br />
envases en posible propiedad <strong>de</strong> los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que<br />
estén llenos <strong>de</strong>l producto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante; b) aquellos envases <strong>de</strong>struidos o utilizados para fines<br />
distintos al intercambio, carecen <strong>de</strong> relevancia para los objetivos <strong>de</strong> la actividad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante,<br />
siendo irrelevante <strong>de</strong>terminar su naturaleza;--------------------------------------------------------------------
DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigésimo sexto juzgado<br />
civil <strong>de</strong> Lima se encuentra en trámite una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> reconocimiento <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> propiedad<br />
sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal <strong>de</strong>manda no es interpuesta por<br />
CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento <strong>de</strong> ochenta y ocho millones <strong>de</strong><br />
envases, no habiendo prueba que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> tal número se incluyen los <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante, conforme<br />
se aprecia <strong>de</strong> la copia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> fojas cuatrocientos nueve y siguientes; a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>be<br />
consi<strong>de</strong>rarse que la propia <strong>de</strong>mandada reconoce implícitamente que cada empresa integrante <strong>de</strong> la<br />
unión <strong>de</strong> cervecerías que conforman el grupo Backus es propietaria <strong>de</strong> su correspondiente número<br />
<strong>de</strong> envases, cuando alega la existencia <strong>de</strong> un sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases entre las<br />
diversas productoras <strong>de</strong> cerveza;---------------------------------------------------------------------------------<br />
DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> libertad <strong>de</strong> contratación, <strong>de</strong>be<br />
distinguirse entre la libertad <strong>de</strong> concluir un contrato con la libertad <strong>de</strong> configuración interna <strong>de</strong>l<br />
contrato; así “…el principio <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> contratar, más propiamente llamada libertad <strong>de</strong><br />
configuración interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para <strong>de</strong>terminar entre<br />
sí el contenido <strong>de</strong>l contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad <strong>de</strong> la<br />
libertad <strong>de</strong> conclusión <strong>de</strong>l contrato, según la cual las partes tienen la libertad <strong>de</strong> elegir cómo,<br />
cuándo y con quién contratan…” (La Libertad <strong>de</strong> Contratar, Manuel <strong>de</strong> la Puente y Lavalle, Themis<br />
Revista <strong>de</strong> Derecho número treinta y tres, página ocho, julio <strong>de</strong> mil novecientos noventa y seis);-----<br />
DECIMO OCTAVO.- Que, la parte <strong>de</strong>mandante consi<strong>de</strong>ra que existe amenaza tanto al <strong>de</strong>recho a<br />
la libertad <strong>de</strong> concluir el contrato como al <strong>de</strong>recho a la libertad <strong>de</strong> configuración interna, situación<br />
que ha sido <strong>de</strong>mostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios<br />
públicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), así como la<br />
<strong>de</strong>nuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la <strong>de</strong>mandada tiene intención<br />
<strong>de</strong> forzar a la <strong>de</strong>mandante a ingresar a un sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases (veintitrés<br />
millones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante con diez mil que proyecta fabricar la <strong>de</strong>mandada), situación que atenta<br />
contra la libertad <strong>de</strong> contratación (entendida en sus dos extremos: elección <strong>de</strong>l co-contratante y<br />
libertad <strong>de</strong> configuración interna <strong>de</strong>l contrato); b) resulta oportuno señalar que el referido sistema<br />
<strong>de</strong> intercambiabilidad actualmente no existe, pues sólo existe un grupo económico (grupo Backus,<br />
integrado por diversas empresas), requiriendo <strong>de</strong> dos grupos o más para la existencia <strong>de</strong>l señalado<br />
sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad (lo que ha sido <strong>de</strong>terminado por el INDECOPI en la resolución<br />
número 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en Diálogo con la Jurispru<strong>de</strong>ncia número setenta,<br />
julio <strong>de</strong> dos mil cuatro, página diecinueve y siguientes, al indicar que “… esta Sala consi<strong>de</strong>ra que
hoy no es verosímil que exista un sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases, ya que esto significaría<br />
que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en<br />
este caso, el grupo Backus... La acción <strong>de</strong> intercambiar implica la existencia <strong>de</strong> dos o más personas<br />
o grupos económicos distintos”), advirtiendo que entre las diversas empresas fabricantes <strong>de</strong> cerveza<br />
han realizado voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong><br />
cada empresa; teniendo la condición <strong>de</strong> amenaza actual el hecho <strong>de</strong> querer ingresar al señalado<br />
intercambio sin contar con el consentimiento <strong>de</strong>l propietario <strong>de</strong> los envases;-----------------------------<br />
DECIMO NOVENO.- Que, es conveniente señalar que la alusión efectuada en la presente<br />
resolución en relación al hecho <strong>de</strong> que la <strong>de</strong>nuncia ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l<br />
Instituto Nacional <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI resulta ser<br />
indicativo <strong>de</strong> la amenaza <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante no implica interferencia en las funciones <strong>de</strong>l<br />
referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones <strong>de</strong>l señalado ente son<br />
distintas a las que tiene el órgano jurisdiccional, en todo caso, sólo se está resolviendo en el<br />
presente proceso respecto <strong>de</strong> la amenaza <strong>de</strong> afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandante; a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>be quedar claro que con la presente resolución no se impi<strong>de</strong> el<br />
funcionamiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada (AMBEV), sino que lo que se está estableciendo es que la<br />
producción <strong>de</strong> la cerveza que preten<strong>de</strong> hacer, sea envasada en sus propias botellas y no en las<br />
botellas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante (CERVESUR), <strong>de</strong>bido a la afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales,<br />
según ha sido analizado;-------------------------------------------------------------------------------------------<br />
VIGESIMO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensión en su<br />
totalidad (indicadas en el octavo consi<strong>de</strong>rando), al estar acreditada la amenaza al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera<br />
pretensión, <strong>de</strong>be <strong>de</strong>sestimarse, pues no existe prueba <strong>de</strong> que los distribuidores hayan realizado actos<br />
que signifiquen amenaza a los <strong>de</strong>rechos constitucionales cuya protección se solicita, habiendo caído<br />
en la improbanza <strong>de</strong> la pretensión, en aplicación <strong>de</strong>l artículo 200 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil; y, en<br />
relación a la cuarta pretensión, resulta amparable parcialmente, es <strong>de</strong>cir en la parte que se dirige en<br />
contra <strong>de</strong> AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa <strong>de</strong>mandada ha realizado actos<br />
que amenazan el <strong>de</strong>recho a la libre contratación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante, lo que no ocurre en lo tocante a<br />
los distribuidores <strong>de</strong>mandados, pues no existe prueba <strong>de</strong> que estos hayan amenazado el indicado<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante;----------------------------------------------------------------------------------------
VIGESIMO PRIMERO.- Que, al no haber <strong>de</strong>mostrado la parte <strong>de</strong>mandante todos los extremos <strong>de</strong><br />
su <strong>de</strong>manda, resulta proce<strong>de</strong>nte la exoneración <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong> costas y costos <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong>mandada,<br />
<strong>de</strong> acuerdo a lo previsto por el artículo 412 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil; por consiguiente,<br />
Impartiendo Justicia a Nombre <strong>de</strong> la Nación;------------------------------------------------------------------<br />
FALLO: Declarando INFUNDADAS las excepciones <strong>de</strong>ducidas; FUNDADA en parte la acción<br />
<strong>de</strong> amparo interpuesta por COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERÚ SOCIEDAD<br />
ANÓNIMA en contra <strong>de</strong> COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ SOCIEDAD<br />
ANÓNIMA y otros, por amenaza <strong>de</strong> violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libre<br />
contratación; en consecuencia Disponiendo el cese <strong>de</strong> amenaza <strong>de</strong> la violación <strong>de</strong> tales <strong>de</strong>rechos:<br />
Se Or<strong>de</strong>na: A) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga <strong>de</strong> utilizar<br />
directa o indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante para producir o comercializar la<br />
cerveza <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en el Perú; B) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad<br />
Anónima se abstenga <strong>de</strong> intercambiar directa o indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandante para comercializar la cerveza <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en el Perú; C) que la Compañía<br />
Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga <strong>de</strong> interferir en las relaciones comerciales y<br />
contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes <strong>de</strong>l grupo BACKUS y<br />
sus distribuidores respecto <strong>de</strong> la utilización e intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandante; Se Declara INFUNDADA la <strong>de</strong>manda en el extremo referido a que se or<strong>de</strong>ne a los<br />
distribuidores abstenerse <strong>de</strong> entregar, intercambiar o disponer la entrega <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong><br />
propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compañía Cervecera<br />
Ambev Perú Sociedad Anónima, sin que medie manifestación expresa <strong>de</strong> voluntad e INFUNDADA<br />
en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan <strong>de</strong> interferir en las relaciones<br />
comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes <strong>de</strong>l<br />
grupo BACKUS y sus distribuidores respecto <strong>de</strong> la utilización e intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases<br />
<strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante; sin costas ni costos. Tómese Razón y Hágase Saber.-
EXPEDIENTE Nº : 2004-01623-0-0401-JR-10<br />
DEMANDANTE : COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR<br />
DEMANDADO : COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV<br />
Y OTROS<br />
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO<br />
ESPECIALISTA : BELLIDO<br />
RESOLUCION Nº : 13 - 2004<br />
SENTENCIA Nº 356 - 2004 - DJC<br />
AREQUIPA, VEINTIDOS DE OCTUBRE<br />
DE DOS MIL CUATRO.-<br />
Vistos.- A fojas cuarenta i siete, COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERU S.A. Y<br />
OTROS interponen Acción <strong>de</strong> Amparo en contra <strong>de</strong> la COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV<br />
PERU<br />
S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------<br />
Fundamentos <strong>de</strong> la Demanda.----------------------------------------------------------------------------------<br />
La parte <strong>de</strong>mandante fundamenta su <strong>de</strong>manda en que, los envases son <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong><br />
CERVESUR, al haberlos ido adquiriendo a lo largo <strong>de</strong> los años <strong>de</strong> los distintos fabricantes <strong>de</strong><br />
envases, siendo registrado en su balance general. Que dichos envases son utilizados por Cervesur y<br />
por su accionista mayoritario, Unión <strong>de</strong> Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. empresa<br />
<strong>de</strong>l Grupo Backus que cuenta con su autorización para utilizar los envases , existiendo por en<strong>de</strong><br />
contratos <strong>de</strong> Prestación <strong>de</strong> Servicios <strong>de</strong> Fabricación entre dichas empresas. Señalando a<strong>de</strong>más que<br />
al igual que en el caso <strong>de</strong> las ventas efectuadas por Cervesur a sus distribuidores, estos únicamente<br />
ven<strong>de</strong>n a los establecimientos minoristas, la cerveza mas no los envases. Ya que <strong>de</strong> acuerdo a los<br />
contratos <strong>de</strong> distribución y comodato que celebran con Cervesur , nuestros distribuidores están<br />
obligados adicionalmente a <strong>de</strong>volver los envases cuando lo sean requeridos. De esta forma, cuando<br />
los establecimientos minoristas reciben un envase lleno , <strong>de</strong>ben entregar al ven<strong>de</strong>dor un envase<br />
vacío que ya posean como consecuencia <strong>de</strong> un anterior préstamo. Se <strong>de</strong>be tomar en cuenta lo<br />
manifestado por Ambev, cuando dice “ <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace varios años todos los productores <strong>de</strong> cerveza en<br />
el Perú han gozado <strong>de</strong> la facilidad <strong>de</strong> intercambiabilidad “, pues si bien es cierto que los envases<br />
fueron i<strong>de</strong>ntificados con el símbolo <strong>de</strong>l comité <strong>de</strong> fabricantes <strong>de</strong> cerveza, no fue con la finalidad <strong>de</strong>
crear un sistema <strong>de</strong> intercambio, sino <strong>de</strong> evitar el uso <strong>de</strong> los envases cerveceros por parte <strong>de</strong> los<br />
productores informales <strong>de</strong> bebidas gaseosas u otros productos embotellados, para salvaguardar su<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y permitirles a su mantener sus niveles <strong>de</strong> producción que veían afectados<br />
por la distracción <strong>de</strong> sus envases, siendo que la parte <strong>de</strong>mandada presentan mas cartas ante el<br />
Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza en las que se acreditan fehacientemente la amenaza existente<br />
contra nuestros <strong>de</strong>rechos constitucionalmente reconocidos <strong>de</strong> propiedad sobre los envases, así<br />
como <strong>de</strong> libre contratación, lo cual amenaza el ejercicio regular <strong>de</strong> nuestra actividad económica y<br />
<strong>de</strong> realizarse les causaría irreparables daños y perjuicios.----------------------------------------------------<br />
Fundamentos <strong>de</strong> la Contestación <strong>de</strong> la Demanda efectuado por la Compañía Cervecera<br />
AMBEV Perú S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------------<br />
A fojas cuatrocientos cincuenta i siete la recurrente fundamenta su contestación a la <strong>de</strong>manda en<br />
que, la verda<strong>de</strong>ra intención <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante y en general <strong>de</strong>l Grupo Backus, al tramitar la presente<br />
<strong>de</strong>manda no es que el Juzgado proteja sus <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> propiedad y a la libre<br />
contratación, sino que la presente <strong>de</strong>manda tiene específicamente dos finalida<strong>de</strong>s concretas que<br />
son , como es evi<strong>de</strong>nte, impedir o retardar el acceso <strong>de</strong> AMBEV al mercado nacional <strong>de</strong> cerveza y<br />
así competir directamente con CERVESUR y en general con el grupo BACKUS , para lo cual se le<br />
preten<strong>de</strong> negarles el ingreso al Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza y consecuentemente al sistema<br />
<strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases que, contrariamente a lo que sostiene CERVESUR , impera en el<br />
mercado peruano hace mas <strong>de</strong> treinta años y perturbar la labor <strong>de</strong> INDECOPI, quien actualmente y<br />
con anterioridad a la interposición <strong>de</strong> la presente <strong>de</strong>manda viene conocimiento un procedimiento<br />
administrativo en el cual justamente se viene ventilado las practicas monopólicas y <strong>de</strong> abuso <strong>de</strong><br />
posición <strong>de</strong> no permitir a la empresa <strong>de</strong>mandada que integre el mencionado comité a efectos <strong>de</strong><br />
po<strong>de</strong>r ingresar al sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases imperante en el mercado peruano. Se<br />
<strong>de</strong>be tener en cuenta que la <strong>de</strong>mandada es respetuosa <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad ajeno, habiendo<br />
enrumbado sus acciones <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco legal vigente y en ese sentido, es evi<strong>de</strong>nte que dicha<br />
parte jamas ha <strong>de</strong>sconocido el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad que seguro ostenta CERVESUR sobre un<br />
<strong>de</strong>terminado numero <strong>de</strong> envases <strong>de</strong> cerveza con los cuales comercializa su producto. Son<br />
concientes que muchos <strong>de</strong> los envases que existen en el mercado son propiedad también <strong>de</strong> los<br />
consumidores finales quienes han adquirido validamente sus envases <strong>de</strong> cerveza y<br />
consiguientemente son sus legítimos propietarios, pudiendo darle el uso que mejor les parezca, en<br />
pleno ejercicio <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que su legitimo <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad les otorga. Lo cierto y así se<br />
<strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> las cartas mandadas por la entidad <strong>de</strong>mandada ha requerido ingresar al Comité a<br />
efectos <strong>de</strong> que sus envases, ingresen al sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad, es <strong>de</strong>cir que los<br />
consumidores finales puedan intercambiar sus envases con los envases <strong>de</strong> AMBEV.. Demostrando
que no existía ni existe una intención <strong>de</strong> dicha parte <strong>de</strong> utilizar , en provecho propio los envases <strong>de</strong><br />
CERVESUR, dicha empresa va utilizar sus envases, lo único que se solicita, a efecto <strong>de</strong> hacer mas<br />
fluida la comercialización <strong>de</strong>l producto , en beneficio <strong>de</strong>l consumidor final, es que dichos envases<br />
puedan ser intercambiados con los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> los consumidores. Se <strong>de</strong>be tomar en<br />
cuenta en que la existencia <strong>de</strong>l reglamento en mención, <strong>de</strong>sbarata el argumento y la afirmación<br />
efectuada por Cervesur en su escrito <strong>de</strong> <strong>de</strong>manda , puesto que contrariamente a lo afirmado, existe<br />
un reglamento que obliga, sin excepción alguna a los miembros <strong>de</strong>l comité <strong>de</strong> fabricantes <strong>de</strong><br />
cerveza a acatar lo regulado por el mismo, siendo evi<strong>de</strong>nte entonces que si existe un acuerdo,<br />
<strong>de</strong>bidamente inscrito en el In<strong>de</strong>copi que regula en uso <strong>de</strong> las marcas colectivas que, conforme han<br />
señalado permiten la intercambiablidad <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> cerveza entre los miembros <strong>de</strong>l comité.----<br />
Actividad Procesal.-----------------------------------------------------------------------------------------------<br />
A fojas cuarenta i siete interpone la <strong>de</strong>manda, la que es admitida mediante resolución numero uno<br />
que obra a fojas setenta, a fojas cuatrocientos cincuenta i siete contesta la <strong>de</strong>manda AMBEV, la que<br />
es admitida mediante resolución numero cinco en la que a<strong>de</strong>más se dispone que los autos se<br />
encuentran listo para ser sentenciado, siendo este su estado. ------------------------------------------<br />
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes <strong>de</strong> ingresar al análisis <strong>de</strong>l fondo <strong>de</strong>l asunto, se<br />
advierte que la <strong>de</strong>mandada Compañía Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad así como<br />
incompetencia <strong>de</strong>l juzgado para el conocimiento <strong>de</strong> la causa, aspectos que si bien no han sido<br />
<strong>de</strong>ducidos como excepción, así <strong>de</strong>be ser entendido, pues cuestionan la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la relación<br />
procesal instaurada, <strong>de</strong>biendo resolverse cada una <strong>de</strong> ellas;--------------------------------------------------<br />
SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la acción y el <strong>de</strong>recho<br />
correspondiente, al haber transcurrido los plazos que señala la ley para hacerla valer, plazo <strong>de</strong><br />
caducidad establecido por el artículo 37 <strong>de</strong> la Ley 23506, que lo señala en sesenta días, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l<br />
cual pue<strong>de</strong> presentarse la acción <strong>de</strong> amparo, contado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que se produjo la violación o amenaza al<br />
<strong>de</strong>recho protegido; fundamentándose la excepción en que ha transcurrido el plazo señalado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la<br />
supuesta afectación, es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la remisión <strong>de</strong> la carta <strong>de</strong> fecha catorce <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> dos mil<br />
tres (copia <strong>de</strong> fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la <strong>de</strong>mandada solicita al Comité <strong>de</strong><br />
Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza su intención <strong>de</strong> fabricar botellas con las mismas características que los<br />
envases utilizados por los integrantes <strong>de</strong>l comité indicado (<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l que se encuentra la<br />
<strong>de</strong>mandante);------------------------------------------------------------------------- -----------------------------
TERCERO.- Que, siendo el objeto <strong>de</strong>l proceso el evitar que la <strong>de</strong>mandada utilice los envases que<br />
la <strong>de</strong>mandante consi<strong>de</strong>ra <strong>de</strong> su propiedad y existiendo diversos actos que evi<strong>de</strong>ncian la intención <strong>de</strong><br />
la <strong>de</strong>mandada <strong>de</strong> utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicación <strong>de</strong> la última<br />
parta <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la Ley 25398), por lo que ésta resulta continuada no habiendo operado así el<br />
<strong>de</strong>curso <strong>de</strong> caducidad que se invoca, así se tiene: a) la carta <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> dos mil tres (fojas<br />
treinta y nueve y siguiente); b) la <strong>de</strong>nuncia presentada en enero <strong>de</strong> dos mil cuatro por la ahora<br />
<strong>de</strong>mandada ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l Instituto Nacional <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong><br />
la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra <strong>de</strong> la Unión <strong>de</strong> Cervecerías Peruanas Backus y<br />
Johnston, Compañía Cervecera <strong>de</strong>l Sur (ahora <strong>de</strong>mandante), Cervecería San Juan, Maltería Lima,<br />
Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza, Confe<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> Titulares <strong>de</strong> marcas Cerveceras Peruanas<br />
(copias <strong>de</strong> fojas ciento noventa y nueve y siguientes); <strong>de</strong>nuncia admitida (copia <strong>de</strong> resolución <strong>de</strong><br />
INDECOPI <strong>de</strong> fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trámite (según<br />
las copias <strong>de</strong> resolución <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual <strong>de</strong><br />
julio <strong>de</strong> dos mil cuatro <strong>de</strong> fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que será<br />
objeto <strong>de</strong> pronunciamiento <strong>de</strong> fondo, aún existe;--------------------------------------------------------------<br />
CUARTO.- Que, en relación a la incompetencia, está dirigida a advertir la existencia <strong>de</strong> un<br />
presupuesto o <strong>de</strong> un impedimento procesal, <strong>de</strong>nunciando así la falta <strong>de</strong> aptitud <strong>de</strong>l Juez emplazante<br />
para ejercer jurisdicción en un caso concreto, <strong>de</strong> acuerdo al artículo 35 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil,<br />
supletoriamente aplicable, por remisión <strong>de</strong>l artículo 33 <strong>de</strong> la Ley 25398; así, en el presente caso, la<br />
parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razón <strong>de</strong> materia y <strong>de</strong><br />
función, al indicar que el tema se está ventilando ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l<br />
Instituto Nacional <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI, señalando que en<br />
aplicación <strong>de</strong>l artículo 16 <strong>de</strong>l Decreto Ley 25868 no pue<strong>de</strong> recurrirse al Po<strong>de</strong>r Judicial en tanto no<br />
se haya agotado previamente la vía administrativa;-----------------------------------------------------------<br />
QUINTO.- Que, al respecto, <strong>de</strong>be indicarse que las funciones <strong>de</strong>l Instituto Nacional <strong>de</strong> la<br />
Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI son distintas a las <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial,<br />
especialmente cuando están en discusión asuntos <strong>de</strong> naturaleza constitucional que son reservados<br />
para el órgano jurisdiccional, siendo la función <strong>de</strong>l INDECOPI <strong>de</strong> naturaleza administrativa, al ser<br />
un ente regulador (“Los entes reguladores son organismos públicos <strong>de</strong>scentralizados, que gozan <strong>de</strong><br />
personalidad jurídica <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público interno y que poseen autonomía administrativa,<br />
financiera y técnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto <strong>de</strong>berían<br />
regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y aten<strong>de</strong>r las relaciones entre los usuarios-
consumidores y las empresas privadas prestadoras <strong>de</strong> servicios públicos”, Los Entes Reguladores<br />
en la Constitución, Christian Guzmán Napurí, Revista Peruana <strong>de</strong> Derecho Público número cuatro,<br />
página treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo a<strong>de</strong>cuado precisar que no existen zonas<br />
exentas <strong>de</strong> control por parte <strong>de</strong>l juez constitucional, máxime si se está solicitando la protección<br />
contra la amenaza <strong>de</strong> violación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales, así lo prevé el artículo 200.2 <strong>de</strong> la<br />
Constitución, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria<br />
Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número 1720-98, citada en<br />
Jurispru<strong>de</strong>ncia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cua<strong>de</strong>rnos <strong>de</strong> Debate Judicial,<br />
volumen dos, Consejo <strong>de</strong> Coordinación Judicial, junio <strong>de</strong> dos mil, página ochenta y seis se indica<br />
que “el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que correspon<strong>de</strong> a la<br />
competencia <strong>de</strong>l INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia <strong>de</strong> políticas<br />
discriminatorias que atentan contra la Constitución. Sobre el particular, la Sala <strong>de</strong> modo<br />
categórico afirma que los <strong>de</strong>rechos fundamentales son cautelados por los órganos jurisdiccionales,<br />
<strong>de</strong>scartando que esta función pueda ser <strong>de</strong>sempeñada por los órganos administrativos. En efecto,<br />
la sentencia señala que tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos fundamentales la competencia para su<br />
conocimiento no correspon<strong>de</strong> al aparato administrador, pues la protección está reservada por su<br />
trascen<strong>de</strong>ncia, necesidad <strong>de</strong> discusión e in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia al Po<strong>de</strong>r Judicial a través <strong>de</strong> sus órganos<br />
competentes…”);--------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el<br />
expediente número 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la<br />
Magistratura, en la que las propias instancias <strong>de</strong> mérito <strong>de</strong>clararon la imposibilidad <strong>de</strong> conocer el<br />
asunto en aplicación <strong>de</strong>l artículo 142 <strong>de</strong> la Constitución, señalando expresamente el Tribunal en sus<br />
fundamentos dos y tres: “2. Las recurridas, para <strong>de</strong>sestimar la pretensión, han alegado que el<br />
artículo 142° <strong>de</strong> la Constitución [según el cual "No son revisables en se<strong>de</strong> judicial las resoluciones<br />
<strong>de</strong>l Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones en materia electoral, ni las <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la<br />
Magistratura en materia evaluación y ratificación <strong>de</strong> jueces"] impi<strong>de</strong> que las resoluciones <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandada puedan ser impugnadas en se<strong>de</strong> judicial. Sin embargo, al resolverse <strong>de</strong> ese modo, las<br />
instancias judiciales ordinarias han obviado que también constituye un atributo subjetivo <strong>de</strong><br />
naturaleza constitucional el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a un tribunal <strong>de</strong> justicia competente que ampare a<br />
las personas contra todo tipo <strong>de</strong> actos que violen sus <strong>de</strong>rechos fundamentales reconocidos por la<br />
Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8° <strong>de</strong> la<br />
Declaración Universal <strong>de</strong> Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido<br />
(entre otros, en el Exp. N°. 2409-2002-AA/TC) que <strong>de</strong>trás <strong>de</strong> ese <strong>de</strong>recho y, en concreto, <strong>de</strong>l
establecimiento <strong>de</strong> los procesos constitucionales <strong>de</strong> la libertad, se encuentra implícito el <strong>de</strong>recho a<br />
la protección jurisdiccional <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos o, lo que es lo mismo, el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> recurrir ante un<br />
tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione un <strong>de</strong>recho reconocido en la<br />
Constitución o en los instrumentos internacionales en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos. Dicho<br />
<strong>de</strong>recho, <strong>de</strong> conformidad con la jurispru<strong>de</strong>ncia vinculante <strong>de</strong> la Corte Interamericana <strong>de</strong> Derechos<br />
Humanos, constituye parte <strong>de</strong>l núcleo duro <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos reconocidos en la Convención y, en ese<br />
sentido, no pue<strong>de</strong> obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse”, (en igual<br />
sentido se ha resuelto en los expedientes número 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este<br />
último proceso, a<strong>de</strong>más se ha indicado: “En consecuencia, la limitación contenida en el artículo<br />
142.° <strong>de</strong> la Constitución no pue<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse como exención <strong>de</strong> inmunidad frente al ejercicio <strong>de</strong><br />
una competencia ejercida <strong>de</strong> manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se<br />
proclamase que, en el Estado Constitucional <strong>de</strong> Derecho, el texto supremo pue<strong>de</strong> ser rebasado o<br />
afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno (Caso Expediente N.° 2409-2002-<br />
AA/TC). La Constitución es la norma suprema <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico-estatal y, como tal, la<br />
vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> todos los actos y normas expedidos por los po<strong>de</strong>res públicos <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> su conformidad<br />
con ella”); así, pue<strong>de</strong> establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que aún en el caso en<br />
el que la misma Constitución señala que no resulta revisable en se<strong>de</strong> judicial materia resuelta por el<br />
Consejo Nacional <strong>de</strong> la Magistratura, con mayor razón resulta revisable en se<strong>de</strong> judicial las<br />
presuntas amenazas a <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong>mandante, así el INDECOPI se<br />
encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (téngase en cuenta que la<br />
Primera Disposición General <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional número 26435,<br />
establece una obligación dirigida a los jueces en el sentido <strong>de</strong> interpretar y aplicar las normas según<br />
los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación <strong>de</strong> los mismos que resulte<br />
<strong>de</strong> las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo <strong>de</strong> procesos; en consecuencia<br />
tal mandato establece la supremacía y predominio <strong>de</strong> la interpretación que realiza el Tribunal<br />
Constitucional, la ratio <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>ndi,, es <strong>de</strong>cir, la interpretación conforme la efectúa el Tribunal<br />
Constitucional tiene plena eficacia en el or<strong>de</strong>namiento y los jueces <strong>de</strong>ben apreciarla, no<br />
permitiéndose, en función a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la<br />
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional; resulta a<strong>de</strong>cuado señalar que “la<br />
vinculación <strong>de</strong> los tribunales a la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional, <strong>de</strong>be ser entendida<br />
como una manifestación <strong>de</strong> la vinculación a la Constitución, en cuanto esta jurispru<strong>de</strong>ncia expresa<br />
una interpretación cualificada realizada por el supremo intérprete <strong>de</strong> la Constitución… en otras<br />
palabras, la interpretación que realizará el Tribunal Constitucional en procesos <strong>de</strong> hábeas corpus<br />
y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta también sobre la actividad <strong>de</strong> los órganos
jurisdiccionales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, en razón <strong>de</strong> constituirse en el supremo intérprete <strong>de</strong> los<br />
<strong>de</strong>rechos fundamentales contenidos en la Constitución y que, por tanto, <strong>de</strong>be crear las condicionas<br />
básicas para la homogeneización <strong>de</strong> su interpretación”; “Sobre la Interpretación Constitucional<br />
Vinculante <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial”, Javier<br />
Adrián Coripuna, Pensamiento Constitucional número ocho, Fondo Editorial <strong>de</strong> la PUCP 2002,<br />
página quinientos diez); en consecuencia, el artículo 16 <strong>de</strong>l Decreto Ley 25868 no resulta aplicable<br />
al caso <strong>de</strong> autos, pues, se reitera, no se está dirimiendo asunto <strong>de</strong> libre competencia sino uno <strong>de</strong><br />
naturaleza constitucional;----------------------------------------------------------------------------------------<br />
SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo <strong>de</strong>l asunto, se tiene que, <strong>de</strong> conformidad con lo previsto en<br />
los artículos 1º y 2º <strong>de</strong> la Ley 23506, las acciones <strong>de</strong> garantía tienen por objeto reponer las cosas al<br />
estado anterior a la violación o amenaza <strong>de</strong> violación <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho constitucional y proce<strong>de</strong>n<br />
cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales <strong>de</strong>rechos constitucionales por<br />
acción u omisión <strong>de</strong> actos <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio;-----------------------------------------------------<br />
OCTAVO.- Que, se preten<strong>de</strong> mediante la presente acción <strong>de</strong> amparo que cesen los actos<br />
perturbatorios y amenaza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libre contratación, para lo<br />
cual se solicita en concreto que: A) se or<strong>de</strong>ne a AMBEV abstenerse <strong>de</strong> utilizar directa o<br />
indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante para producir o comercializar la cerveza<br />
<strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en el Perú; B) se or<strong>de</strong>ne a AMBEV abstenerse <strong>de</strong> intercambiar directa o<br />
indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante para comercializar la cerveza <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandada en el Perú; C) se or<strong>de</strong>ne a los distribuidores abstenerse <strong>de</strong> entregar, intercambiar o<br />
disponer la entrega <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante a personas ajenas a CERVESUR<br />
y en particular a AMBEV, sin que medie manifestación expresa <strong>de</strong> voluntad, y, D) se or<strong>de</strong>ne a<br />
todos los <strong>de</strong>mandados abstenerse <strong>de</strong> interferir en las relaciones comerciales y contractuales que<br />
tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes <strong>de</strong>l grupo BACKUS y sus distribuidores<br />
respecto <strong>de</strong> la utilización e intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante;--------<br />
NOVENO.- Que, el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad se encuentra protegido por el artículo 2.16 <strong>de</strong> la<br />
Constitución Política, siendo <strong>de</strong>finido como el po<strong>de</strong>r jurídico que permite a una persona a usar,<br />
disfrutar, disponer y reivindicar un bien, según el artículo 923 <strong>de</strong>l Código Civil, siendo pertinente<br />
advertir que el artículo 70 <strong>de</strong> la Constitución Política establece las condiciones y límites en que<br />
<strong>de</strong>be ser ejercido el referido <strong>de</strong>recho, apreciando que sólo por razones <strong>de</strong> seguridad nacional o <strong>de</strong><br />
necesidad pública pue<strong>de</strong> restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisición, posesión,
explotación y transferencia <strong>de</strong> bienes, “por <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad se entien<strong>de</strong> en el ámbito<br />
constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relación con las cosas, sino<br />
entre el hombre y los bienes en general. El ámbito que compren<strong>de</strong> es mucho mayor que el <strong>de</strong>l<br />
Código Civil, y está referido –como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto <strong>de</strong><br />
bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima” (Evolución <strong>de</strong> las Garantías<br />
<strong>Constitucionales</strong>, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre <strong>de</strong> mil<br />
novecientos noventa y seis, página doscientos setenta y ocho);--------------------------------------- -----<br />
DÉCIMO.- Que, resulta pertinente señalar que un a<strong>de</strong>cuado sistema <strong>de</strong> protección al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino inci<strong>de</strong> directamente en el<br />
<strong>de</strong>sarrollo económico, así “una constitución pue<strong>de</strong> hacer mucho por facilitar la transición hacia los<br />
mercados económicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las<br />
protecciones constitucionales sean ejecutables en la vía judicial; es <strong>de</strong>cir, que exista un Tribunal<br />
disponible ante el que se puedan reivindicar los <strong>de</strong>rechos que crea la constitución… Sin la revisión<br />
judicial, las constituciones tien<strong>de</strong>n a valer poco más que el papel sobre el cual han sido escritas…<br />
no hay duda <strong>de</strong> que las constituciones judicialmente ejecutable pue<strong>de</strong>n tener efectos significativos,<br />
tanto en los resultados <strong>de</strong> la vida real como en la cultura legal y social en general” (Propiedad y<br />
Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho número cuarenta y ocho, julio <strong>de</strong><br />
dos mil cuatro, página veintinueve), en similar sentido Richard Posner señala: “es altamente<br />
<strong>de</strong>seable <strong>de</strong>s<strong>de</strong> un punto <strong>de</strong> vista económico que los recursos valiosos se conviertan en objeto <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> uso exclusivo, control y <strong>de</strong> beneficio para alguien. Sin un <strong>de</strong>recho como éste, los<br />
incentivos para invertir en producción <strong>de</strong> bienes valorables no sería óptima –por ejemplo el dueño<br />
<strong>de</strong> una granja no tendría asegurada la cosecha <strong>de</strong> lo que ha sembrado. Algunos recursos, por<br />
otraparte, serian utilizados indiscriminadamente –por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo<br />
régimen <strong>de</strong> copropiedad: ninguno <strong>de</strong> los dueños <strong>de</strong>l ganado que pasta consi<strong>de</strong>ra el costo que su uso<br />
impone en el <strong>de</strong> los otros, mediante la reducción <strong>de</strong> la comida. En pocas palabras, la eficiencia<br />
requiere <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> propiedad” (Savigny, Holmes, y el Análisis Económico <strong>de</strong>l Derecho <strong>de</strong><br />
Posesión, Themis, revista <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho número cuarenta y ocho, julio <strong>de</strong> dos mil cuatro, página<br />
sesenta y tres);---------------------------------------------------------------------- --------------------------------<br />
DECIMO PRIMERO.- Que, el <strong>de</strong>recho a la libertad <strong>de</strong> contratación se encuentra protegido por la<br />
disposición contenida en el artículo 2.14 <strong>de</strong> la Constitución Política, <strong>de</strong>recho igualmente regulado<br />
en el artículo 62 <strong>de</strong> la Carta Magna, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo <strong>de</strong> volunta<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong>stinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica <strong>de</strong> carácter patrimonial,
conforme a lo previsto por el artículo 1351 <strong>de</strong>l Código Civil; “La libertad <strong>de</strong> contratar es un<br />
<strong>de</strong>recho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurídicas para pactar<br />
válidamente sus volunta<strong>de</strong>s y términos contractuales, sin que estos puedan ser modificados,<br />
observados o regulados por leyes, autorida<strong>de</strong>s administrativas, excepto cuando contravengan leyes<br />
<strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público que expresamente <strong>de</strong>terminen dicha limitación” (sentencia emitida por la Sala<br />
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número<br />
1720-98, citada en Jurispru<strong>de</strong>ncia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cua<strong>de</strong>rnos <strong>de</strong><br />
Debate Judicial, volumen dos, Consejo <strong>de</strong> Coordinación Judicial, junio <strong>de</strong> dos mil, página ciento<br />
cincuenta y nueve);---------------------------------- -------------------------------------------------------------<br />
DECIMO SEGUNDO.- Que, para po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>terminar la necesidad <strong>de</strong>l amparo, <strong>de</strong>be establecerse si<br />
la <strong>de</strong>mandante es propietaria <strong>de</strong> los envases que solicita no sean utilizados por la parte <strong>de</strong>mandada;<br />
así, se han presentado las siguientes pruebas <strong>de</strong> la titularidad invocada: a) acta notarial <strong>de</strong><br />
verificación (fojas dieciséis) <strong>de</strong> fecha diecinueve <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> dos mil cuatro, que constata que el<br />
libro <strong>de</strong> inventario valorizado <strong>de</strong> activo fijo correspondiente al mes <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> dos mil tres en<br />
don<strong>de</strong> figura la cantidad <strong>de</strong> veintitrés millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis<br />
botellas ámbar cerveceras <strong>de</strong> seiscientos veinte mililitros (información corroborada con la<br />
certificación notarial <strong>de</strong> fojas treinta y uno relativa a comodato <strong>de</strong> los envases); b) informe <strong>de</strong><br />
empresa auditora PricewaterhouseCoopers que señala que el saldo aproximado <strong>de</strong> botellas<br />
retornables <strong>de</strong> seiscientos veinte mililitros, ascien<strong>de</strong> a veintitrés millones ochocientos once mil<br />
(fojas veintiséis); c) expreso reconocimiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en su contestación referente a la<br />
propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante <strong>de</strong> un numero in<strong>de</strong>terminado <strong>de</strong> envases (fojas cuatrocientos setenta y<br />
siete y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artículo 221 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, sobre<br />
<strong>de</strong>claración asimilada, aunque alegando que se tratan <strong>de</strong> bienes fungibles y que no pue<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>sconocerse la propiedad que sobre incierto número <strong>de</strong> envases tienen los particulares;---------------<br />
DÉCIMO TERCERO.- Que, al tratarse <strong>de</strong> la invocación <strong>de</strong> la amenaza <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
constitucionales, <strong>de</strong>be consi<strong>de</strong>rarse que la referida amenaza <strong>de</strong>ber ser cierta y <strong>de</strong> inminente<br />
realización, <strong>de</strong> acuerdo a lo previsto por el artículo 4 <strong>de</strong> la Ley 25398; en relación al tema se tiene<br />
que “la posibilidad <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> la amenaza es otro <strong>de</strong> los puntos fundamentales. Si no<br />
existe posibilidad <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> la amenaza es claro que no proce<strong>de</strong> la acción” (Evolución<br />
<strong>de</strong> las Garantías <strong>Constitucionales</strong>, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre<br />
<strong>de</strong> mil novecientos noventa y seis, página cuarenta y siete);-------------------------------------------------
DECIMO CUARTO.- Que, la acreditación <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> la amenaza está dada por: a) la<br />
<strong>de</strong>nuncia formulada ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l Instituto Nacional <strong>de</strong> la<br />
Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra <strong>de</strong> la Unión <strong>de</strong> Cervecerías<br />
Peruanas Backus y Johnston, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las que se encuentra la Compañía Cervecera <strong>de</strong>l Sur<br />
<strong>de</strong>mandante, pues se preten<strong>de</strong> utilizar los envases que se ha <strong>de</strong>mostrado pertenecen a la<br />
<strong>de</strong>mandante, tanto para embotellar la cerveza que preten<strong>de</strong> hacer la <strong>de</strong>mandada como para<br />
distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el público consumidor; b) <strong>de</strong>be<br />
consi<strong>de</strong>rarse que la <strong>de</strong>mandante tiene una <strong>de</strong>terminada producción en proporción al número <strong>de</strong><br />
botellas o envases que tiene en constante circulación (productor – distribuidor - consumidor), por lo<br />
que <strong>de</strong> darse la posibilidad <strong>de</strong> permitir a la <strong>de</strong>mandada utilizar los mismos envases implicaría que<br />
estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su<br />
titular, originando un evi<strong>de</strong>nte daño, pues la producción ya establecida no podría envasarse en las<br />
botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligaría a la <strong>de</strong>mandante a: b.1 producir menos<br />
cerveza, lo que conllevaría a un evi<strong>de</strong>nte daño económico al tener que reducir su venta, b.2.<br />
producir igual cantidad <strong>de</strong> cerveza, pero no po<strong>de</strong>r envasarla, conllevando un posible riesgo <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>scomposición <strong>de</strong> su producto, o, b.3. producir igual cantidad <strong>de</strong> cerveza, pero con el fin <strong>de</strong> no<br />
per<strong>de</strong>r la producción y posterior venta al público, verse obligada a fabricar envases en la proporción<br />
<strong>de</strong> los que sean utilizados por la <strong>de</strong>mandada; c) el argumento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada referido al hecho <strong>de</strong><br />
que no preten<strong>de</strong> apropiarse <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante, sino que sólo <strong>de</strong>sea ingresar a un<br />
sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> estos, para lo cual proce<strong>de</strong>rá a fabricar los envases respectivos, no<br />
es una alternativa <strong>de</strong> solución a la amenaza existente, pues, por un lado sólo preten<strong>de</strong> fabricar diez<br />
mil envases (frente a veintitrés millones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante), lo que se comprueba con el documento<br />
<strong>de</strong> fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> dos mil tres, dirigida por<br />
AMBEV al Comité <strong>de</strong> Fabricantes <strong>de</strong> Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no<br />
garantiza que solamente producirá cerveza en proporción a las diez mil botellas que preten<strong>de</strong><br />
fabricar;--------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------<br />
DECIMO QUINTO.- Que, el hecho <strong>de</strong> que exista la posibilidad <strong>de</strong> que un in<strong>de</strong>terminado número<br />
<strong>de</strong> envases sea <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> los consumidores y <strong>de</strong> que otros hayan sido <strong>de</strong>struidos o utilizados<br />
para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos<br />
envases en posible propiedad <strong>de</strong> los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que<br />
estén llenos <strong>de</strong>l producto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante; b) aquellos envases <strong>de</strong>struidos o utilizados para fines<br />
distintos al intercambio, carecen <strong>de</strong> relevancia para los objetivos <strong>de</strong> la actividad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante,<br />
siendo irrelevante <strong>de</strong>terminar su naturaleza;------------------------------------- -----------------------------
DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigésimo sexto juzgado<br />
civil <strong>de</strong> Lima se encuentra en trámite una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> reconocimiento <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> propiedad<br />
sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal <strong>de</strong>manda no es interpuesta por<br />
CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento <strong>de</strong> ochenta y ocho millones <strong>de</strong><br />
envases, no habiendo prueba que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> tal número se incluyen los <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante, conforme<br />
se aprecia <strong>de</strong> la copia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> fojas cuatrocientos nueve y siguientes; a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>be<br />
consi<strong>de</strong>rarse que la propia <strong>de</strong>mandada reconoce implícitamente que cada empresa integrante <strong>de</strong> la<br />
unión <strong>de</strong> cervecerías que conforman el grupo Backus es propietaria <strong>de</strong> su correspondiente número<br />
<strong>de</strong> envases, cuando alega la existencia <strong>de</strong> un sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases entre las<br />
diversas productoras <strong>de</strong> cerveza;--------------------------------------------------------------------------------<br />
DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> libertad <strong>de</strong> contratación, <strong>de</strong>be<br />
distinguirse entre la libertad <strong>de</strong> concluir un contrato con la libertad <strong>de</strong> configuración interna <strong>de</strong>l<br />
contrato; así “…el principio <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> contratar, más propiamente llamada libertad <strong>de</strong><br />
configuración interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para <strong>de</strong>terminar entre<br />
sí el contenido <strong>de</strong>l contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad <strong>de</strong> la<br />
libertad <strong>de</strong> conclusión <strong>de</strong>l contrato, según la cual las partes tienen la libertad <strong>de</strong> elegir cómo,<br />
cuándo y con quién contratan…” (La Libertad <strong>de</strong> Contratar, Manuel <strong>de</strong> la Puente y Lavalle, Themis<br />
Revista <strong>de</strong> Derecho número treinta y tres, página ocho, julio <strong>de</strong> mil novecientos noventa y seis);-----<br />
DECIMO OCTAVO.- Que, la parte <strong>de</strong>mandante consi<strong>de</strong>ra que existe amenaza tanto al <strong>de</strong>recho a<br />
la libertad <strong>de</strong> concluir el contrato como al <strong>de</strong>recho a la libertad <strong>de</strong> configuración interna, situación<br />
que ha sido <strong>de</strong>mostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios<br />
públicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), así como la<br />
<strong>de</strong>nuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la <strong>de</strong>mandada tiene intención<br />
<strong>de</strong> forzar a la <strong>de</strong>mandante a ingresar a un sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases (veintitrés<br />
millones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante con diez mil que proyecta fabricar la <strong>de</strong>mandada), situación que atenta<br />
contra la libertad <strong>de</strong> contratación (entendida en sus dos extremos: elección <strong>de</strong>l co-contratante y<br />
libertad <strong>de</strong> configuración interna <strong>de</strong>l contrato); b) resulta oportuno señalar que el referido sistema<br />
<strong>de</strong> intercambiabilidad actualmente no existe, pues sólo existe un grupo económico (grupo Backus,<br />
integrado por diversas empresas), requiriendo <strong>de</strong> dos grupos o más para la existencia <strong>de</strong>l señalado<br />
sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad (lo que ha sido <strong>de</strong>terminado por el INDECOPI en la resolución<br />
número 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en Diálogo con la Jurispru<strong>de</strong>ncia número setenta,<br />
julio <strong>de</strong> dos mil cuatro, página diecinueve y siguientes, al indicar que “… esta Sala consi<strong>de</strong>ra que
hoy no es verosímil que exista un sistema <strong>de</strong> intercambiabilidad <strong>de</strong> envases, ya que esto significaría<br />
que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en<br />
este caso, el grupo Backus... La acción <strong>de</strong> intercambiar implica la existencia <strong>de</strong> dos o más personas<br />
o grupos económicos distintos”), advirtiendo que entre las diversas empresas fabricantes <strong>de</strong> cerveza<br />
han realizado voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong><br />
cada empresa; teniendo la condición <strong>de</strong> amenaza actual el hecho <strong>de</strong> querer ingresar al señalado<br />
intercambio sin contar con el consentimiento <strong>de</strong>l propietario <strong>de</strong> los envases;-----------------------------<br />
DECIMO NOVENO.- Que, es conveniente señalar que la alusión efectuada en la presente<br />
resolución en relación al hecho <strong>de</strong> que la <strong>de</strong>nuncia ante la Comisión <strong>de</strong> Libre Competencia <strong>de</strong>l<br />
Instituto Nacional <strong>de</strong> la Competencia y <strong>de</strong> la Propiedad Intelectual – INDECOPI resulta ser<br />
indicativo <strong>de</strong> la amenaza <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante no implica interferencia en las funciones <strong>de</strong>l<br />
referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones <strong>de</strong>l señalado ente son<br />
distintas a las que tiene el órgano jurisdiccional, en todo caso, sólo se está resolviendo en el<br />
presente proceso respecto <strong>de</strong> la amenaza <strong>de</strong> afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandante; a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>be quedar claro que con la presente resolución no se impi<strong>de</strong> el<br />
funcionamiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada (AMBEV), sino que lo que se está estableciendo es que la<br />
producción <strong>de</strong> la cerveza que preten<strong>de</strong> hacer, sea envasada en sus propias botellas y no en las<br />
botellas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante (CERVESUR), <strong>de</strong>bido a la afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales,<br />
según ha sido analizado;---------------------- ------------------------------------------------------------------<br />
VIGESIMO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensión en su<br />
totalidad (indicadas en el octavo consi<strong>de</strong>rando), al estar acreditada la amenaza al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera<br />
pretensión, <strong>de</strong>be <strong>de</strong>sestimarse, pues no existe prueba <strong>de</strong> que los distribuidores hayan realizado actos<br />
que signifiquen amenaza a los <strong>de</strong>rechos constitucionales cuya protección se solicita, habiendo caído<br />
en la improbanza <strong>de</strong> la pretensión, en aplicación <strong>de</strong>l artículo 200 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil; y, en<br />
relación a la cuarta pretensión, resulta amparable parcialmente, es <strong>de</strong>cir en la parte que se dirige en<br />
contra <strong>de</strong> AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa <strong>de</strong>mandada ha realizado actos<br />
que amenazan el <strong>de</strong>recho a la libre contratación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante, lo que no ocurre en lo tocante a<br />
los distribuidores <strong>de</strong>mandados, pues no existe prueba <strong>de</strong> que estos hayan amenazado el indicado<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante;----------------------------------------------------------------------------------------
VIGESIMO PRIMERO.- Que, al no haber <strong>de</strong>mostrado la parte <strong>de</strong>mandante todos los extremos <strong>de</strong><br />
su <strong>de</strong>manda, resulta proce<strong>de</strong>nte la exoneración <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong> costas y costos <strong>de</strong> la parte <strong>de</strong>mandada,<br />
<strong>de</strong> acuerdo a lo previsto por el artículo 412 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil; por consiguiente,<br />
Impartiendo Justicia a Nombre <strong>de</strong> la Nación;------------------------------------------------------------------<br />
FALLO: Declarando INFUNDADAS las excepciones <strong>de</strong>ducidas; FUNDADA en parte la acción<br />
<strong>de</strong> amparo interpuesta por COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERÚ SOCIEDAD<br />
ANÓNIMA en contra <strong>de</strong> COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ SOCIEDAD<br />
ANÓNIMA y otros, por amenaza <strong>de</strong> violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> propiedad y <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libre<br />
contratación; en consecuencia Disponiendo el cese <strong>de</strong> amenaza <strong>de</strong> la violación <strong>de</strong> tales <strong>de</strong>rechos:<br />
Se Or<strong>de</strong>na: A) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga <strong>de</strong> utilizar<br />
directa o indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante para producir o comercializar la<br />
cerveza <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en el Perú; B) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad<br />
Anónima se abstenga <strong>de</strong> intercambiar directa o indirectamente los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandante para comercializar la cerveza <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandada en el Perú; C) que la Compañía<br />
Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga <strong>de</strong> interferir en las relaciones comerciales y<br />
contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes <strong>de</strong>l grupo BACKUS y<br />
sus distribuidores respecto <strong>de</strong> la utilización e intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mandante; Se Declara INFUNDADA la <strong>de</strong>manda en el extremo referido a que se or<strong>de</strong>ne a los<br />
distribuidores abstenerse <strong>de</strong> entregar, intercambiar o disponer la entrega <strong>de</strong> los envases <strong>de</strong><br />
propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compañía Cervecera<br />
Ambev Perú Sociedad Anónima, sin que medie manifestación expresa <strong>de</strong> voluntad e INFUNDADA<br />
en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan <strong>de</strong> interferir en las relaciones<br />
comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes <strong>de</strong>l<br />
grupo BACKUS y sus distribuidores respecto <strong>de</strong> la utilización e intercambiabilidad <strong>de</strong> los envases<br />
<strong>de</strong> propiedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mandante; sin costas ni costos. Tómese Razón y Hágase Saber.-
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breve_an%C3%A1lisis_sobre_conflicto_d.htm