Joaquin Borrell Mestre - Poder Judicial

El derecho a la salud: en especial la responsabilidad de la Administración
por el funcionamiento de los Servicios Sanitarios públicos
Joaquín Borrell Mestre
Doctor en Derecho
Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña.
I.-El derecho a la protección de la Salud. II.- La responsabilidad
patrimonial de la Administración Sanitaria. III.- El consentimiento
informado.
I.- El derecho a la protección de la Salud.
1.- El artículo 43 de la Constitución Española (en adelante CE) reconoce el
derecho a la protección de la salud (ap. 1) destacando que compete a los
poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios y remite a la Ley el
establecimiento de los derechos y deberes de todos al respecto (ap. 2). Por otra
parte prescribe que los poderes públicos deben fomentar la educación sanitaria,
la educación física y el deporte y facilitar la adecuada utilización del ocio (ap. 3).
Este precepto principalmente en su apartado 1 aparece ligado de forma especial
a derechos fundamentales tales como los contemplados en los artículos 14 CE
(prohibición de discriminación), 15 CE (derecho a la integridad física), 18 CE
(derecho a la intimidad) y 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). A
continuación se hará una breve referencia a esta cuestión.
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En relación con la prohibición de discriminación (art. 14 CE) la STC 62/2008, de
26 mayo, dictada en un recurso de amparo, analiza la eventual discriminación
por causa de enfermedad o precario estado de salud. Se discutía si el despido de
un trabajador -que había ocultado en el momento de contratar para la empresa
en que trabajaba sus problemas cervicales crónicos, que le habían provocado
sucesivas bajas en otras empresas para las que había prestado sus servicios con
anterioridad- vulneró su derecho a la no discriminación reconocido en el artículo
14 CE y si en consecuencia tal despido, debía declararse nulo. El Tribunal
Constitucional declaró que no hay lesión al derecho fundamental si la empresa
despide no por la enfermedad, sino por la quiebra del equilibrio contractual que
la enfermedad implica, al incapacitar al trabajador para desarrollar su trabajo.
No obstante el Tribunal entiende que el estado de salud del trabajador, o más
propiamente, su enfermedad, pueden en determinadas circunstancias constituir
factores de discriminación análogos a los que expresamente contempla el
artículo 14 CE, al poderse encuadrar en la cláusula genérica de las otras
circunstancias, condiciones personales o sociales, contemplada en el mismo. Eso
ocurre cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un
elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí
misma considerada por la estigmatización como persona enferma de quien la
padece, al margen de cualquier consideración de permita poner en relación
dicha circunstancia con la actitud del trabajador para desarrollar el contenido de
la prestación laboral objeto del contrato. También en esta Sentencia se dice que
la situación de desventaja relativa de determinadas personas en el mercado de
trabajo, en razón de sus circunstancias físicas o de salud y su eventual riesgo de
exclusión social, constituyen problemas cuya atención corresponde a los poderes
públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 CE, a través entre
otros, del conjunto de medidas de política sanitaria de formación y readaptación
profesionales y en su caso de protección social a la que se refieren los artículos
43.2, 40.2 y 41 CE.
Respecto al derecho a la integridad física (art. 15 CE) el Tribunal Constitucional
se ha pronunciado en varios ámbitos. Por citar algunos señalaremos que en el
marco de la relación de sujeción especial que vincula a los internos en
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establecimientos penitenciarios con la Administración Penitenciaria existe la
obligación de ésta de velar por la vida y la salud de los sometidos a su custodia.
Así señaló el citado Tribunal que la asistencia médica en contra de la voluntad
del interno puede afectar a su derecho a la integridad, a no ser que tenga
justificación constitucional, como sucedió en casos de huelga de internos a los
que se les prestó asistencia médica (STC 120/1990). También examinó el
supuesto de exploraciones de rayos X a internos, en las que podía lesionarse su
derecho a la integridad si las radiaciones utilizadas como medida de seguridad
penitenciaria tuvieran lugar con excesiva intensidad y frecuencia o se
practicasen forma técnicamente inapropiada o sin observar las garantías
científicamente exigibles (STC 35/1996).
En el orden laboral, principalmente, el Tribunal Constitucional ha indicado que no
todo supuesto de riesgo de daño para la salud implica una vulneración de
derecho fundamental, sino tan sólo el que genere peligro grave y cierto para la
misma. El derecho fundamental del artículo 15 CE no protege frente a cualquier
daño o riesgo potencial hipotético para la salud, sino sólo actúa cuando exista un
riesgo constatado de producción cierta o potencial pero justificado ad casum, de
la causación de un perjuicio para la salud, es decir cuando se genere con la
orden de trabajo un riesgo o peligro grave para el trabajador (SSTC 62/2007 y
160/2007). Así cuando aún no se ha consumado el daño o perjuicio de la salud
personal, será suficiente demostrar un riesgo cierto o un riesgo previsible y
grave (STC 220/2005, de 11 septiembre).
Respecto a la contaminación acústica en una vivienda por las molestias
generadas por establecimientos de la zona, el Alto Tribunal consideró que si bien
es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una
vulneración del artículo 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación
acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión
de los poderes públicos, rebasan el umbral a partir del cual se ponga en peligro
grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado este derecho (STC 119/2001,
de 24 mayo).
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El derecho a la intimidad (art. 18 CE) engloba la protección de los datos propios
de la salud que se manifiesta como imperativo no sólo para proteger el ámbito
de la privacidad del sujeto, sino también para evitar otros efectos aparejados que
le pueden causar perjuicios al margen del propio hecho del conocimiento. El
Tribunal Constitucional establece que los reconocimientos médicos en la
empresa, no pueden imponerse si únicamente está en juego la salud del propio
trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable; fija
condiciones de tales reconocimientos médicos obligatorios como son la
concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que
conecten el caso concreto con las previsiones legales que contemplan esos
reconocimientos, y declara además la necesidad de un consentimiento
informado. Si se indaga en la salud con un fin distinto al normativamente
previsto y consentido por el aceptado, empleando la indagación con una finalidad
que pueda acarrear perjuicios para el interesado, como puede su despido, se
llega a un fin inverso al perseguido por el reconocimiento constitucional de la
protección de la salud. (STC 2002/1999, de 8 noviembre).
Finalmente el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) exige el deber de
motivación de las resoluciones judiciales cuando está en juego la protección de la
salud. (STC 95/2000, de 10 abril)
2.-El servicio público de protección a la salud adquiere en el artículo 43.1 y 2 CE
la naturaleza del principio rector de la vida social y económica en tanto que
impone a los poderes públicos la obligación de organizar y tutelar la salud pública
a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios y
una legislación que establezca los derechos y deberes de todos los españoles al
respecto a los que se les debe garantizar por el Estado la igualdad de condiciones
básicas para el ejercicio de los mismos, de forma que, de acuerdo con el artículo
53.3 CE y, dada la importancia del principio, éste debe informar la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, lo que
conlleva una exigencia máxima sobre el funcionamiento del servicio y los medios
aportados por los poderes públicos para dicho funcionamiento.
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3.- Por su parte el artículo 106.2 CE dispone que “Los particulares, en los
términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos”.
II.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria
A) La responsabilidad patrimonial de la Administración. En general
Desarrollando este último precepto constitucional el artículo 139.1 de la Ley
30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los particulares
tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En
todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas.
Este precepto constituye, como es de apreciar, el trasunto legislativo de la
previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 CE, y configura el sistema de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como
presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia (por todas,
SSTS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de
2006) los siguientes:
a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y
susceptible de evaluación económica. Sólo serán indemnizables los daños ciertos
y reales y no los meramente hipotéticos, previsibles o futuros. Tampoco lo es la
pérdida o menoscabo de las meras expectativas económicas o de derecho, que
se producen a consecuencia de un hecho lesivo. Los perjuicios reclamados deben
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ser evaluables, lo que no quiere decir que sólo sean indemnizables los daños
patrimoniales pues se admite la responsabilidad de la Administración por daños
morales, como pueden ser los derivados de muerte, lesión, enfermedad, o al
honor. Finalmente el perjuicio ha de ser excesivo o especial y que recaiga sobre
ciertas personas ya sea a título individual o de grupo.
b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga
obligación de soportarla de acuerdo con la Ley. Existe el deber de soportar
cuando sea una consecuencia de cargas y obligaciones generales impuestas a los
ciudadanos en general, y también cuando el daño es consecuencia de una
actuación discrecional de la Administración que se ejerce en términos razonables
y proporcionados.
c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
d) Que por tanto, exista una relación de causa - efecto entre el funcionamiento
del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
La doctrina ha establecido distintas teorías sobre la causalidad. Unos hablan de
causalidad exclusiva y consideran que la responsabilidad de la Administración
sólo surge si el daño se anuda exclusivamente al funcionamiento de los servicios
públicos. Otros se refieren a la doctrina de la equivalencia de las condiciones
considerando que todas las causas que concurren a la producción del daño y son
necesarias para ello, de manera que faltando una éste no se hubiera producido.
Tienen en principio igual entidad y permiten atribuir la responsabilidad siquiera
de manera solidaria, a cualquiera de los sujetos causantes. Finalmente un tercer
grupo doctrinal se refiere a la causalidad adecuada manteniendo que hay que
distinguir cuál es la causa idónea o cualificada entre los concurrentes, la que
concurre en mayor medida al daño, a efectos de determinar la imputación del
mismo. La jurisprudencia se ha inclinado, según los casos, por aplicar las dos
últimas doctrinas.
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B) La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.
Particularidades
En lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia
sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho
ámbito, poniendo de manifiesto al respecto, (SSTS de 10 de mayo de 2005, de
10 de abril de 2003, de 4 de febrero y 10 de julio de 2002). que:
a) El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones
públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni
dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser
sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico
correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al
paciente si resultare algún daño para él.
b) La naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no
es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación
de resultados, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al
enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el
estado de la ciencia. En la medicina curativa los agentes de la Administración
sanitaria deben emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación
del paciente dado que éste es su objetivo, pues cuando se actúa en un proceso
patológico que por si mismo constituye un encadenamiento de causas y efectos
que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del
enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia
y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir
el mejor resultado posible, de forma que el criterio normativo aplicable se centra
en la diligencia y adecuación en la utilización de los medios técnicos atendiendo a
todas las circunstancias concurrentes. A la Administración no le es exigible nada
más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la
práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la
simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la
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obtención del resultado, que en ningún caso, puede exigirse que sea
absolutamente beneficioso para el paciente.
c) Para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria
como consecuencia directa de su actividad es necesario que se haya producido
un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Ahora bien lo
relevante no es el proceder antijurídico de la Administración sino la antijuricidad
del resultado o lesión. Así pues es necesario que el daño producido por el
funcionamiento del servicio a los particulares sea antijurídico y en el ámbito de la
asistencia sanitaria, ello supone que el riesgo inherente a su utilización haya
rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles
conforme a la conciencia social, es decir, cuando en la prestación del servicio no
se hayan utilizado las técnicas usuales, más seguras, que vienen aconsejadas por
la aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario. En este
supuesto, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo
producido por la realización del riesgo asumido y por ello la obligación de resarcir
el daño o perjuicio causado por la asistencia sanitaria es imputable a la
Administración actuante. Por el contrario el resultado dañoso no puede tener la
calificación de antijurídico cuando el desarrollo de la atención sanitaria se ha
realizado con corrección desde el punto de vista técnico científico, pues lo que no
es exigible es una curación en todo caso, ni que ésta se produzca sin secuelas
de ningún tipo.
d) El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o
perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal por los servicios de
asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora de riesgo sino
que radica, singularmente en estos supuestos, en el carácter inadecuado de la
prestación médica llevada a cabo que puede producirse por el incumplimiento de
la lex artis a quo o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del
servicio. Así no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos y
circunstancias que no se hubieran podido evitar o prever según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de
producción de aquellos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de
acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no
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tratarse de una lesión antijurídica, sino de un riesgo que el paciente tiene el
deber de soportar. En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es
un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre
el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el
acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente
complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien obedece a la propia
enfermedad o a otras dolencias del paciente.
e) Para que haya obligación de indemnizar es preciso, en definitiva, que haya
una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que
éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga
el deber de soportar”, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido
cuando no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc. A
la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas
sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda
sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto
que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es
una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún
caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.
En cuanto a los actos de medicina curativa el criterio utilizado para hacer girar
sobre él la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y
ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para
determinar cuándo el funcionamiento de los servicios sanitarios ha sido correcto.
La existencia de este criterio se basa en el principio básico de que la obligación
del profesional de la medicina, tratándose de actos curativos, es de medios y no
de resultado, es decir, la obligación es prestar la debida asistencia y no de
garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de lex
artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite
valorar la corrección de los actos médicos, y que impone al profesional el deber
de actuar con arreglo a la diligencia debida.
Este criterio permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede
haber lugar a responsabilidad exigiendo no solo que exista el elemento de la
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lesión sino también la infracción de dicha lex artis. De exigirse sólo la existencia
de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual
sería la excesiva objetivación de la responsabilidad, al poder declararse la
responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva, sin la
exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad que la lex
artis representa (SSTS Sala Tercera de 9 noviembre de 2004, de 4 julio de 2007,
de 28 febrero de 2007, de 2 noviembre de 2007, y de 1 de febrero de 2008).
Todo lo que se acaba de exponer tiene plena aplicación con relación a la
denominada medicina curativa y requiere ciertas matizaciones que efectuaremos
más adelante, en lo atinente a la medicina satisfactiva.
III. El consentimiento informado
1.- El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental y es
consecuencia necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y
a la libertad de conciencia. No nos hallamos ante un mero formalismo sino que
en nuestro derecho encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución
Española y en varios tratados internacionales. Además el marco normativo
general por el que se rige este derecho viene constituido fundamentalmente por
la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad, el Convenio del Consejo de
Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser,
respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina, suscrito el 4 abril
1997, y por la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía
del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica.
El consentimiento informado constituye un derecho a la libertad personal, es
decir, el derecho a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la
propia vida y en consecuencia el derecho de autodisposición sobre el propio
cuerpo. En conexión y derivada de este derecho, se encuentra la obligación que
pesa sobre los profesionales de la medicina de proporcionar a sus pacientes la
información oportuna, para que éstos puedan con libertad, decidir lo que
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consideren oportuno dentro de las opciones posibles que la ciencia médica les
ofrece al respecto, incluida la posibilidad de no someterse a ningún tratamiento
ni intervención.
Hoy en día es comúnmente aceptado que el consentimiento informado es un
proceso gradual y verbal en el seno de la relación médico-paciente, en virtud del
cual, el paciente acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o
terapéutico, después de que el médico le haya informado en calidad y cantidad
suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva,
así como sus posibles alternativas, por lo que cabe concluir que abarca tanto el
deber médico de brindar una información completa y adecuada respecto del
tratamiento que se prescribe previamente al paciente, así como el deber de
obtener el consentimiento de éste antes de iniciar el tratamiento o una
intervención quirúrgica.
2.- En orden a determinar la jurisdicción competente para conocer de la
responsabilidad médica derivada de la falta de información, en la actualidad no
hay duda que corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa el
conocimiento de las acciones dirigidas contra la Administración Pública en los
casos de responsabilidad del funcionario. La voluntad del legislador ha sido
excluir a la Jurisdicción civil de las demandas que se interpongan contra la
Administración, de modo que en principio, únicamente la responsabilidad de los
centros sanitarios privados se enjuicia en la vía civil, mientras que la de la
sanidad pública corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
3.- La Ley 41/2002, de 14 noviembre, establece en su artículo 8.2 que la forma
de prestar el consentimiento no siempre debe ser escrita. De hecho, la regla
general será la oralidad, aunque no se dice si el consentimiento debe ser expreso
o tácito. Aplicando la doctrina general sobre la voluntad en la perfección de los
negocios y la teoría de los actos propios, debe entenderse que los actos
concluyentes de consentir en el tratamiento o intervención, bastarán para
considerar cumplido el requisito del consentimiento informado. Aunque, hay que
insistir en que estos actos deben ser concluyentes de que el paciente prestó su
consentimiento con conocimiento de causa.
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Esta regla general quiebra en ocasiones, porque es imprescindible recabar en
todo caso por escrito el consentimiento en los supuestos de intervención
quirúrgica; procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores; y en general
para la aplicación de los procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de
notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. No obstante
esta exigencia de forma escrita, al igual que en el caso del deber de información,
según la doctrina del Tribunal Supremo de sus Salas Primera y Tercera, tiene un
valor ad probationem. Así, siempre que se acredite, el consentimiento prestado
de forma oral será suficiente aunque se trate de una intervención quirúrgica para
las que la ley exige consentimiento por escrito. Aún estando en vigor el artículo
9.5 de la Ley General de Sanidad, que para todo supuesto exigía consentimiento
informado por escrito, la jurisprudencia declaró cumplida esta exigencia legal
aunque el consentimiento fuera presentado de forma oral. Así el Tribunal
Supremo consideró que la regulación legal debía interpretarse en el sentido de
que no excluye de modo radical la validez del consentimiento, en la información
no realizada por escrito (STS Sala Tercera de 23 octubre 2007).
4.- En cuanto a la carga de la prueba del consentimiento, cabe destacar que en
la jurisprudencia civil hasta 1998 algunas sentencias de la Sala Primera atribuyen
al enfermo frente al médico, la carga de probar la ausencia de consentimiento y
de la previa información al mismo (STS de 12 julio 1992). En cambio a partir de
1998 se abandona esta doctrina y se mantiene que la obligación de informar
corresponde a los profesionales que intervienen y al centro hospitalario, por ser
ellos los que se encuentran en una situación más favorable para conseguir la
prueba (SSTS de 16 octubre 1998, de 28 diciembre 1998, de 19 abril 1999 y de
7 marzo 2000).
Por su parte la Jurisdicción Contencioso-administrativa a partir de la normativa
contenida en la Ley General de Sanidad, -que exigió que el consentimiento
informado se ajustara a la forma documentada, por ser más adecuada para dejar
la debida constancia de su existencia y contenido-, entendió que este mandato,
tiene además la virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga
de la prueba y que la obligación de recabar el consentimiento informado de
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palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera
adecuada dicha obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar
la existencia de dicha información. El principio general de la carga de la prueba
sufre pues, una notable excepción porque se trata de hechos que fácilmente
pueden ser probados por la Administración. Por lo demás no es exigible al
recurrente la justificación de no haberse producido la información dado el
carácter negativo de este hecho cuya prueba supone una grave dificultad (SSTS
Sala Tercera, de 16 enero de 2007 y de 20 abril de 2007).
5.- La Sala Primera del Tribunal Supremo si bien inicialmente, como hemos
señalado antes, exigía que el consentimiento informado se obtuviera en la forma
escrita prevista en el artículo 10.5ª y 6ª de la Ley General de Sanidad 14/1986,
de 25 abril, evolucionó hacia la aceptación del consentimiento oral, postura que
después fue ratificada por la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica (STS Sala Primera de 2 julio de 2002).
De todas formas es muy difícil sentar criterios generales de absoluta aceptación
por lo que a la hora de decidir habrá que estar a las eventualidades de cada caso
concreto. A título de ejemplo cabe indicar que la STS de la Sala Primera de 2
julio de 2003, declara cumplido el deber de informar al paciente, con carácter
previo a la intervención quirúrgica, realizado oralmente y no por escrito y que la
Sentencia de 29 septiembre de 2005 de la misma Sala con ocasión de una
reclamación por mononeuropatía severa del ciático, a consecuencia de una
operación en la rodilla derecha, basada en la falta de información del riesgo de
que en este tipo de operaciones, pudiera verse afectado el nervio ciático, insiste
en que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene en ese caso el
mero valor ad probationem y puede ofrecerse de forma verbal en función de las
circunstancias del caso, así como que "al menos debe quedar constancia de la
misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria
pertinente".
6.- También esta misma Sala Primera en Sentencia de 28 noviembre de 2007 ha
precisado que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado
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constituye una infracción de la lex artis a quo y que el consentimiento informado,
incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y
beneficios. Ahora bien, no obstante lo anterior, presenta grados distintos de
exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se
trate de la llamada medicina satisfactiva.
En relación con los primeros, con carácter general no es menester informar
detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por
no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre
que tengan carácter excepcional y no revistan una gravedad extraordinaria. El
artículo 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 noviembre, incluye hoy como información
básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos
personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.
Por su parte la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-
Administrativo señala que "toda persona tiene con respecto a las distintas
Administraciones públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le
dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares allegados, información
completa y continuada, verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tratamiento [...] así como a la libre elección entre
las soluciones que presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el
previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier
intervención [...] y finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su
proceso" (STS, de 4 abril de 2000).
Por su parte la STS de 27 septiembre de 2001 dice que "la falta de información
no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, es decir no da lugar a una
indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido",
observación que no carece de importancia si se tiene en cuenta las numerosas
ocasiones en que la Sala ha debido reiterarla (STS Sala Primera de 22 noviembre
de 2007). Así con ocasión de una reclamación por secuelas derivadas de la
intervención múltiple de cirugía estética a que se sometió la demandante declara
que "confunde la recurrente los conceptos, porque una cosa será que existe
obligación de informar y otra, muy distinta es que la falta de información genere,
por sí sola derecho a reclamar 25 millones de pesetas, pues indiscutiblemente
deberá existir, como premisa previa, un deber indemnizar, si bien, como hemos
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eiterado tales daños o secuelas no existen en el supuesto de autos" (en el
mismo sentido STS Sala Primera de 20 abril y de 13 julio de 2007).
Al igual que la jurisprudencia civil, la jurisprudencia contencioso-administrativa
tampoco descarta las formas verbales de prestación de la información y de
emisión del consentimiento, la inversión de la regla general sobre la carga de la
prueba, así como que el defecto del consentimiento informado es considerado
como incumplimiento de la lex artis a quo, que revela una manifestación del
funcionamiento anormal del servicio sanitario (STS Sala Tercera de 26 febrero de
2004). Sin embargo tal mala praxis no da lugar a responsabilidad patrimonial si
del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, y no hay daño
cuando el tratamiento no consentido conduce a la curación. En estos casos la
conculcación del deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias, pero no a
indemnización (STS Sala Tercera de 26 marzo de 2002, de 23 febrero de 2007,
de 19 junio 2008, y de 10 febrero 2009).
7.- El contenido de la información debe ser suficiente, pero no excesivo hasta el
punto de convertirse en un sufrimiento para el paciente, y sin excluir que la
información previa pueda comprender también los beneficios que puedan
obtenerse de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso
contrario. En todo caso se descarta el consentimiento informado genérico y se
pone cada vez de manifiesto y con mayor énfasis, la importancia de los
formularios específicos puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y
comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial
cuidado, puede garantizarse que cumpla su finalidad (SSTS Sala Tercera de 20
junio de 2002, y de 21 marzo de 2007).
8.- La jurisprudencia civil en cuanto al contenido o alcance de la información
considera que el consentimiento informado presenta grados distintos de
exigencia según se relacione con actos médicos de carácter curativo o se trate de
la llamada medicina satisfactiva.
Tratándose de actos médicos realizados con carácter curativo, incluido el
tratamiento rehabilitador, cabe afirmar con carácter general que no es necesario
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informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen carácter típico
por no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado,
siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad
extraordinaria. Así quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos
por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que
pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida
conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia. Es esencial que los
riesgos sean inherentes a la actuación de la intervención médica y que estén
relacionados directamente con la intervención, pues de otro modo la
actualización de estos riesgos no genera la responsabilidad médica a no ser que
medie falta de diligencia.
En el campo de la medicina curativa y ante una situación de especial necesidad
quirúrgica, no cabe exigir una información acerca de todos y cada uno de los
riesgos eventuales y potenciales que pueden producirse, máxime, si se tiene en
cuenta que el orden natural de las cosas está presidido por la regla de la
razonabilidad, por lo que cabe presumir que el paciente no se habría opuesto a la
técnica empleada de haber sido consultado. (SSTS Sala Primera de 28 diciembre
de 1998, de 20 marzo de 2001, de 2 julio de 2003, de 17 abril de 2007, de 30
abril de 2007).
9.- Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva son aquellos que no
responden a la exigencia de curar una enfermedad o patología, sino de aumentar
la satisfacción del paciente. La cirugía plástica, la vasectomía, o la esterilización,
son supuestos en que se persigue un resultado, lo que condiciona no solamente
el contenido de la obligación asumida por los facultativos, que como se ha visto
es de resultado y no de medios, sino también el contenido del deber de
información.
En estos casos la información debe ser más completa porque el paciente debe
ser plenamente consciente del riesgo que asume con la intervención, y no sólo
del previsible e inherente a la intervención concreta a que se somete, sino
también del general de cualquier intervención hospitalaria. Y también en este
caso el contenido está en función del consentimiento que debe prestarse,
16

entendiéndose que un error o falta de conocimiento acerca de los riesgos que
asume con la intervención, podrían viciar el consentimiento. Así la información
debe ser objetiva, veraz, completa, asequible y comprender las posibilidades de
fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad de
resultado y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados
adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con
independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien
riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una
intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de la Sala Primera,
de 12 febrero de 2007, de 23 mayo de 2007 y de 22 noviembre de 2007).
En estos casos de medicina preventiva, el contrato entre el médico y el paciente
sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una
obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de
obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención de
resultado que se persigue, ya que, si no sucediera así es obvio que el interesado
no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. Ahora bien,
sin perjuicio de lo anterior hay que considerar que tales actos no comportan de
por si la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en
consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico al
paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. (SSTS
de 25 abril de 1994, de 11 febrero de 1997, de 28 junio de 1997, de 7 abril de
2004, de 21 octubre de 2005, de 4 octubre de 2006, de 23 mayo de 2007 y de
22 noviembre de 2007).
Las operaciones de vasectomía son consideradas como una intervención de
naturaleza híbrida entre la medicina curativa y la satisfactiva, y en todo caso los
riesgos previsibles y las complicaciones frecuentes en el protocolo profesional
debe ser objeto de información al paciente, para que en base a tal conocimiento
pueda prestar su conformidad o desistir de la operación. En estos casos la
libertad de opción por parte del cliente es evidentemente superior a la que tienen
los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa.
17

10.- Las afirmaciones anteriores deben matizarse en el sentido de que los
médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la
intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de
la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se puedan derivar de las
distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos, y el
fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las
simples alteraciones biológicas. Lo contrario sería prescindir de la idea subjetiva
de culpa, propia de nuestro ordenamiento jurídico, para volver a una
responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado
en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre la
culpabilidad y la relación de causalidad, y de la prueba de una actuación médica
ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad
de un resultado no es posible porque no todos los individuos reaccionan de igual
manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (STS de 12
marzo de 2008).
11.- Los enfoques sobre medicina curativa y medicina satisfactiva, y sobre la
obligación de medios o la obligación de resultado, no se resuelven adoptando
posiciones maximalistas, dado que según los casos y las circunstancias
concurrentes, caben muchos matices. Las singularidades y particularidades, por
tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la
regla aplicable al caso y por consiguiente en su resolución (SSTS Sala Primera de
23 mayo de 2007, de 26 noviembre de 2007, de 23 octubre de 2008, y en
especial la de 30 junio 2009).
La jurisprudencia contencioso-administrativa al igual que la civil, también
distingue el contenido y alcance de la información y del consentimiento, en
función de que se trate de actos de medicina curativa o de medicina satisfactiva.
Considera que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y
la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para
lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo.
En la primera, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su
alcance para conseguir la curación del paciente que es su objetivo; en la segunda
18

no es la necesidad la que lleva a éste a someterse a ella, sino la voluntad de
conseguir un beneficio estético o funcional y ello es lo que acentúa la obligación
del facultativo de obtener un resultado, y a informar sobre los riesgos y
pormenores de la intervención (SSTS de la Sala Tercera de 22 diciembre de
2001, de 20 julio de 2002, de 14 octubre de 2002 , de 21 marzo de 2007 y de 2
octubre de 2007).
Cabe asimismo precisar que la exigencia del consentimiento informado se
extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la
intervención quirúrgica que se practique, pues el defecto del consentimiento
informado que hubiera exigido una información al paciente de todas las técnicas
de tratamiento, así como de su consecuencias, ha de considerarse
incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación anormal del
funcionamiento del servicio sanitario (STS Sala Tercera de 1 de febrero de
2008).
12.- Entre los actos de medicina conviene destacar especialmente los de cirugía
entre los cuales la Sala Tercera distingue entre una "cirugía asistencial" que
identifica la prestación del profesional con lo que en el ámbito del derecho
privado se asocia con el arrendamiento de servicios, y una cirugía satisfactiva
que la identifica, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con el
arrendamiento de obra esto es, con el reconocimiento de responsabilidad que, en
último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras
palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento
defectuoso.
En el caso de la medicina satisfactiva la obligación de informar y el
consentimiento del paciente tienen perfiles propios. Existe una intensificación de
la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la
intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la
obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis
que resulten precisos para mayor aseguramiento del éxito de la intervención. La
información cuya ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de
fracaso ,en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles
19

consecuencias negativas que puede comportar el abandono del tratamiento
postoperatorio por el paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de
alta, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y
cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la
medida de lo posible, el fracaso tardío que puede existir, y conducir a la
necesidad de una nueva intervención.
En la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del
consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es
por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las
características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y
atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la
justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre
en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave
riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación
médica y del carácter de la misma corresponde de modo único o preponderante a
los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no
dependiente de la voluntad del paciente.
Por todo ello es exigible un mayor rigor en el deber de información en la
medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la
intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no alcanzarlo,
pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la
existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en
cuanto al conocimiento de resultados y riesgos. A ello se añade finalmente la
consideración de que cuando la propuesta de la intervención va encaminada a
lograr un determinado resultado y procede de los propios servicios médicos,
especialmente si éstos están integrados en la red pública de salud, la función de
la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información (SSTS Sala Tercera de 3
octubre 2000 y de 9 mayo 2005).
Barcelona, febrero de 2011
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BIBLIOGRAFÍA
Libros
- Fraga Mandián, Antonio. El consentimiento informado: el consentimiento del
paciente en la actividad médico-quirúrgica. Revista Xurídica Galega, 1999
- Galán Cortés, Julio César. El consentimiento informado del usuario de los
servicios sanitarios. Madrid: Colex, 1997
- Gallardo Castillo, María Jesús. La responsabilidad patrimonial de la
administración sanitaria. Barcelona: Bosch, 2009
21

- Guerrero Zaplana, José, dir. La responsabilidad patrimonial de la administración
sanitaria. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2002
- Jiménez, Salvador, coord. Problemas actuales de la responsabilidad patrimonial
sanitaria: jornadas hispano-mexicanas. Cizur Menor: Thomson Civitas, 2008
- Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración
sanitaria: organización, imputación y causalidad. Madrid: Civitas, 2000
- Pelayo González-Torre, Ángel. La intervención jurídica de la actividad médica:
el consentimiento informado. Madrid: Dykinson, 1997
- Rodríguez López, Pedro. Responsabilidad patrimonial de la administración en
materia sanitaria. Barcelona: Atelier, 2007
- Rovira Viñas, Antoni. Autonomía personal y tratamiento médico: una
aproximación constitucional al consentimiento informado. Cizur Menor: Thomson
Aranzadi, 2007
- Sánchez-Caro, Javier. Derechos y deberes de los pacientes: Ley 41/2002, de
14 de noviembre, consentimiento informado, historia clínica, intimidad e
instrucciones previas. Granada: Comares, 2003
Artículos
- Berrocal Lanzarot, Ana I. “La autonomía del individuo en el ámbito sanitario. El
deber de información y el consentimiento informado como derechos del paciente
en la nueva Ley 41/2002, de 14 de noviembre”. Foro. Revista de Ciencias
Jurídicas y Sociales, núm. 0 (2004): 227-298
- Fernández Montalvo, Rafael. “Dimensión del derecho a la protección a la salud:
su tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Derecho y Salud,
núm. 19-I (2010): 11-30
- Guerrero Zaplana, José. “La responsabilidad de la administración pública en el
ámbito sanitario y la imprudencia médica”. Justicia Administrativa. Revista de
Derecho Administrativo, núm. 24 (2004): 5-30
- Hurtado Martínez, Juan Antonio. “Responsabilidad objetiva patrimonial de la
administración sanitaria: doctrina legal del Consejo de Estado y del Tribunal
Supremo”. BFD. Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 18 (2001): 299-321
- Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel. “Algunos efectos producidos por la
implantación del consentimiento informado en España”. La Ley, volumen 4
(2006): 1379-1385
22

- Miguel Pajuelo, Francisco de. “La responsabilidad patrimonial de la
administración pública en la prestación de servicios sanitarios. Comentario a la
sentencia del Tribunal Supremo de 7 de jullio de 2008”. Revista Jurídica de
Deporte y Entretenimiento, núm. 25 (2009): 309-317
- Muñoz Machado, Santiago. “Responsabilidad de los médicos y responsabilidad
de la administración sanitaria”. Documentación Administrativa, núm. 237-238
(1994): 255-282
- Pemán Gavín, Juan. “La responsabilidad patrimonial de la administración en el
ámbito sanitario público”. Documentación Administrativa, núm. 237-238 (1994):
283-332
- Rivera Fernández, Manuel. “El conflicto jurisdiccional en materia de
responsabilidad patrimonial de la administración pública derivada de la asistencia
sanitaria”. Anuario de Derecho Civil, núm. 4 (2002): 1609-1675
- Rivero Ysern, José Luis. “La responsabilidad de la administración pública en
materia sanitaria”. Administración de Andalucía. Revista Andaluza de
Administración Pública, núm. 8 (1991): 9-28
- Rodríguez Fernández, Ricardo. “El consentimiento informado. Su evolución
jurisprudencial”. La Ley, núm. 2 (2010): 1668-1676
- Romero Coloma, María Aurelia. “En torno a la responsabilidad patrimonial de la
administración pública sanitaria. A propósito de la sentencia del Tribunal
Supremo de 3-10-2000”. Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo,
núm. 112 (2001): 575-595
- Sancho Gargallo, Ignacio. “Tratamiento jurisprudencial del consentimiento
informado”. Indret, núm. 2 (2004)
23