Ricardo Guibourg - Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y ...

LA PROTECCIÓN LABORAL Y SOCIAL ANTE EL EMPLEO INFORMAL
1. El marco histórico e ideológico
Ricardo A. Guibourg
Cuando se trata de las condiciones del empleo, no puede soslayarse que cualquier
debate o propuesta se inserta en una controversia ya tradicional acerca del modelo laboral
deseable. Algunos desean el modelo norteamericano, de despido prácticamente
incondicionado y cubierto por un seguro de desempleo, preferentemente pagado por la
seguridad social o por el ahorro del propio trabajador, porque lo que importa en ese
contexto es el rendimiento de la empresa, sobre todo en el corto plazo. Otros quieren un
modelo de propiedad del empleo, o estabilidad propia, aunque sea disfrazada de protección
contra el despido discriminatorio, y lo que les importa es el bienestar de los trabajadores.
No les preocupa tanto la evolución de la empresa, no solo por la elección de su preferencia
inmediata sino también porque piensan que los empresarios están habituados a quejarse
mientras ocultan sus ganancias excesivas. Los defensores a ultranza de los trabajadores
están parcialmente equivocados: sin empresa no hay trabajo y sin rentabilidad no puede
haber mejora en las condiciones (aunque es cierto que las utilidades son opacas). Los
defensores de la empresa a todo trance también están equivocados, porque – como lo
descubrió Henry Ford – los trabajadores son consumidores y también porque, en el largo
plazo, las perspectivas tecnológicas de su evolución, la calidad del mercado y la seguridad
política de sus negocios dependen del nivel de vida, de educación y de satisfacción del
pueblo donde actúan. El gran problema consiste en que estas equivocaciones son
apreciables en el plano colectivo y en el largo plazo, mientras los actores sociales que
incurren en ellas están corporativamente obsesionados con el corto. Los dirigentes de
empresa están pendientes de la cotización de sus acciones, que a su vez depende – junto
con sus bonos y premios – de las perspectivas inmediatas de rendimiento capaces de incidir
en el próximo balance. Los abogados de trabajadores tienen ante sí los dramas personales
de sus clientes, que nunca pueden esperar, y los dirigentes sindicales hacen equilibrio entre
el apoyo que obtengan de sus bases, las necesidades del poder político con el que estén
emparentados y las perspectivas de beneficio personal. Este conjunto es un cóctel
explosivo, que – luego de larga preparación – estalló a fines de la década de 1980, en
consonancia con el fin de la Guerra Fría. Durante toda aquella década, los congresos de
derecho del trabajo parecían girar alrededor de una idea: el derecho del trabajo de la crisis.
La crisis no se veía en la superficie, pero iba preparándose desde capas más profundas de la
economía y de la política: la idea consistía en sostener que, en caso de crisis o de amenaza
de crisis, era necesario reducir la protección de los trabajadores aunque fuera como medida
de emergencia. Algunos, sin embargo, hablaban ya de la crisis del derecho del trabajo:
según ellos, el estado de bienestar había caducado, la protección laboral era insostenible
hacia el futuro y los trabajadores habían venido disfrutando de una suerte de fiesta que
ahora tendrían que empezar a pagar si no querían que todo (es decir la rentabilidad

inmediata de las empresas) se viniera abajo. Estas ideas se pusieron en práctica, en gran
medida por vía legislativa y en medida aún mayor por vías de hecho, a partir de 1990,
cuando muchos consideraron que la hiperinflación había sido una crisis aleccionadora y
propicia a la disciplina, tal como la entiende el liberalismo económico. Con la
convertibilidad se vivió una primavera gracias al renacimiento del crédito, pero
rápidamente los precios internos subieron alrededor de 80%, con el agravante de que ahora
lo hacían en dólares. Los financistas vivieron su mejor época, mientras las empresas
industriales cerraban o se transformaban en importadoras, los trabajadores perdían sus
empleos o eran sometidos a condiciones fraudulentas de relación laboral, las calles se
llenaban de cartoneros, la delincuencia y la droga se apoderaban de las ciudades y el país
entero vivía en una burbuja internacional que no reventó sino cuando los financistas habían
transferido las responsabilidades al estado, los bancos habían “reducido su exposición” y el
panorama mundial, dominado por el fin del imperio soviético, encontraba otros ámbitos de
negocios. Algo más de la mitad de la población quedó bajo la línea de pobreza y la cuarta
parte bajo la de indigencia 1 .Ahí supimos lo que era una verdadera crisis, y la reacción que
se produjo – sin duda positiva – fue un regreso a las políticas anteriores, en manos de
muchas personas que habían participado entusiastamente en el experimento neoliberal.
2. El objeto a tratar
A pesar de la mejora operada, según los estudios consultados 45% de los 5,3
millones de trabajadores del Gran Buenos Aires están afectados por alguna clase de
informalidad, ya sea porque se ven obligados a actuar como independientes, o porque son
asalariados de empresas informales, o porque, aun dentro de empresas formales, no son
registrados o lo son de manera insuficiente o defectuosa 2 . Constituyen lo que la OIT ha
denominado el “sector no estructurado” 3
Si hemos de tratar acerca del trabajo informal, conviene primero establecer que
ciertos temas diferentes, aunque sin duda importantes y de algún modo relacionados, han
de quedar fuera del análisis.
Ante todo, hay un marco económico. El trabajo no se puede inventar. Es decir, se
puede, pero a alto costo y, por eso mismo, no indefinidamente. El estado puede alentar el
empleo, pero cualquier medida que tome en ese sentido tiene un resultado de matiz, como
1 GOLDÍN, Adrián O., “Flexibilidad laboral y protección del trabajador: el modelo danés de ‘flexicuridad’ y la
Argentina”, en DT 2010-B-2287.
2 Equipos del MTESS y del Banco Mundial, “Caracterización de la informalidad laboral en el Gran Buenos
Aires”, en Banco Mundial y MTESS, Aportes a una nueva visión de la informalidad laboral en la Argentina,
Buenos Aires, agosto de 2008, página 54.
3 La OIT utiliza por primera vez la expresión en un estudio titulado “Employment, incomes and equality. A
strategy for increasing productive employment in Kenya” (Ginebra, 1972). Dato tomado de “Trabajo informal
y políticas de protección social”, de Julio H. Gamero Requena y Gabriela Carrasco, Proyecto WIEGO-CIES,
Perú.

ocurrió claramente en la década de 1990. El empleo es un insumo de la producción, de
modo que no puede subsistir sin ella 4 . Y por producción me refiero a los bienes y servicios
generados por las empresas, tanto las grandes, las pymes, las del estado y la propia
administración pública. La regla que enuncié antes rige fuertemente en las empresas
privadas y mucho menos en el marco estatal, donde no tanto el deseo deliberado de dar
empleo sino el acomodo de parientes y amigos por parte de quienes ya forman parte del
aparato generan un incremento constante en cualquier momento o circunstancia, salvo
cuando se invierte mucha energía, con alto costo social y político, en limitarlo, evitarlo,
reducirlo o siquiera racionalizarlo. La fuerza entrópica de este fenómeno es tal que la
energía ordenadora surte poco efecto. Entre otras cosas, porque quienes la ejercen nunca
están exentos del mismo virus, de modo que los puestos que se eliminan por razones de
economía acaban ocupados otra vez por los amigos del nuevo poder. De todos modos, el
exceso de empleo público o semipúblico es un costo social económicamente equivalente a
un subsidio, aunque con menor efecto disgregador en sus beneficiarios y, claro está, menor
equidad.
Dentro de ese marco económico y social se manifiesta, en ciertas épocas con
acuciante gravedad, el problema del desempleo: el de la población potencialmente activa
que no recibe ingresos como contraprestación por su trabajo, o que los recibe tan
esporádicamente que su participación en la masa laboral de la sociedad y su incidencia en
su propio nivel de vida es muy escaso. Este es un tema muy serio, pero diferente del que
tenemos ahora en vista.
En segundo lugar, cuando se habla de formalidad o informalidad se alude al mayor
o menor encuadramiento de una relación laboral en el marco del derecho del trabajo. Por
supuesto, eso supone la existencia de ese marco, acerca de cuyo contenido muchas
opiniones pueden sostenerse y de hecho se sostienen, a favor de incrementar, mantener o
disminuir los costos de despido, los aportes y contribuciones y cualquier otra
responsabilidad derivada de la existencia de una relación de empleo. Este es el debate
central y tradicional del derecho del trabajo, al que me he referido al principio: su
importancia es indudable, pero también se encuentra fuera del tema a tratar ahora.
Es importante enfatizar estas exclusiones porque el tratamiento conjunto de
desempleo, protección laboral e informalidad preanuncia un resultado, como si estuviese
sesgado por una ideología. Esa forma de tratamiento implica dar por sentado que el empleo
por un lado y por el otro los reglamentos y costos laborales tienen entre sí una relación
inversa: si se bajan los costos, si se facilita el despido, habrá más empleo. Esto podría
sostenerse si los costos laborales fueran el principal insumo de las empresas: así, en la
medida en la que ellos tendieran a cero, los costos bajarían casi en la misma medida, los
productos serían más competitivos y, a favor de la ampliación de la demanda, el incremento
4 “Ninguna ley reabsorberá el desempleo o el subempleo” (cfr. GOLDÍN, Adrián, artículo citado).

de la producción llevaría a contratar más personal. Tal vez este esquema haya funcionado
en un tiempo en China y otros países de costo laboral ínfimo, mercados externos amplios y
capacidad e iniciativa para la incorporación de tecnología; pero su efecto propio es pasajero
(ya que el crecimiento económico trae consigo expectativas de mejores condiciones
laborales) y, en todo caso, el experimento argentino ensayado durante la década de 1990
tuvo resultados que están todavía muy frescos en el recuerdo de todos. Podría advertirse
que los costos empresarios correspondían mayoritariamente a costos no laborales, que la
industria nacional estaba lejos de la economía de escala, que la concomitante apertura de la
economía obligó a cerrar las industrias frente a la competencia extranjera, que las
utilidades, cuando las había, se derivaban a una lucrativa burbuja financiera y que, antes
que ella estallara, terminaban refugiándose en el exterior. De este modo, el brutal descenso
de la protección laboral, tanto legal como de hecho, solo sirvió para incrementar aquellas
utilidades y financiar la conversión industrial-importadora-financiera sin generar jamás el
prometido derrame sobre la economía local.
En efecto, las consideraciones acerca del costo del trabajo solo tienen alguna
eficacia por encima de cierto umbral, cuando el empresario está en condiciones de sopesar
los costos y beneficios comparativos de distintos métodos de producción o, incluso, de la
opción misma de producir bienes o servicios frente a otras alternativas. Ese umbral está
determinado por las condiciones económicas, políticas y sociales del país y por el tipo de
relación de la economía local con los mercados internacionales, de los que ella importa no
solo materias primas y bienes de capital sino también productos o servicios que compiten
con los nacionales y a los que busca exportar productos en condiciones a su vez
competitivas. Por debajo de ese umbral, el trabajo se revela un insumo de poca o ninguna
necesidad. Y, aun por encima de él, nuevas tecnologías y métodos de producción compiten
ventajosamente con la tarea humana remunerada. Por esta razón, el único trabajador
susceptible de ser más o menos protegido es el trabajador necesario para la producción de
bienes y servicios. Ese trabajador será de todos modos contratado, mediante una decisión
en las que las consideraciones de costo, aunque valederas, no son las principales. Y el
trabajador innecesario no será contratado fuera de la administración pública, aunque su
labor resulte poco menos que gratuita.
De este modo, el tema a tratar tomará la tasa de desempleo, la estructura de la
protección contra el despido y el sistema de la seguridad social como datos de la realidad,
para concentrarse exclusivamente en el encuadramiento de las relaciones laborales reales en
los parámetros que dichos datos proveen. Desde luego, si – por vía de hipótesis –
desaparecieran todas las normas de derecho del trabajo y de la seguridad social, el trabajo
subsistiría, pero sería innecesario registrarlo, salvo con fines estadísticos. Son las normas
protectoras, cualquiera sea su intensidad, las que requieren el registro y, por eso mismo, la
contratación de trabajadores en condiciones formales tiene para el empleador ciertos costos.

3. Los costos de la formalidad
a) Costo administrativo, psicológico e impositivo. Registrar a un trabajador requiere
un trámite. Aunque se ha procurado facilitarlo y abreviarlo, subsiste. Pero, cuando se trata
de una empresa muy pequeña, que tiene todo su escaso personal en negro, el blanqueo
requiere ingresar en el mundo administrativo y la inercia es mayor: el pequeño empresario
es reacio a considerarse a sí mismo más que un trabajador independiente y siente que los
reglamentos no le son aplicables. Por otra parte, se ha señalado que existe una relación
directa entre informalidad laboral y evasión del IVA: el registro de los trabajadores y, en
general, el blanqueo de la empresa misma traen consigo mayor visibilidad impositiva 5 .
b) Costo previsional. El empleo formal obliga a hacer aportes jubilatorios y a
retener y depositar los del trabajador. A veces, este descuento motiva al trabajador a pedir
no ser regularizado; pero la presión de este costo sobre el empleador es notablemente
mayor. También hay aportes de obra social.
c) Costo sindical. El empleo regular comporta a menudo aportes sindicales que hay
que retener y depositar. Pero, más allá de ese costo administrativo, implica entrar en
relaciones con una entidad sindical. Esto puede traer mayor complejidad dentro de la
empresa (elecciones, delegados, comisión interna, estabilidad sindical), afectación por
conflictos colectivos e incluso participación no siempre querida en conflictos
intersindicales acerca de la representación del personal.
d) Costo salarial. El empleo informal induce en el trabajador una sensación de
desprotección y vulnerabilidad, a la espera de la ansiada “efectivización”, para lograr la
cual debe hacer méritos y evitar toda situación conflictiva. En estas condiciones, se hace
más fácil para el empleador no pagar sueldo anual complementario, retacear vacaciones,
obligar a horas extras gratuitas y, en general, pagar un salario menor, a veces mediante
retribución por rendimiento o a comisión.
e) Estabilidad. El pequeño empleador (y el trabajador casi siempre) sienten que la
situación laboral informal es precaria, de modo que en cualquier momento puede
disponerse un despido también informal sin responsabilidad alguna. A veces, el empleador
parece suponer que el hecho de mantenerse al margen de la ley lo hace invisible frente a
ella, ya que su actividad es casi una prolongación de su vida privada. El trabajador ve
recortadas (aunque no anuladas) sus posibilidades de probar la relación de trabajo. En todo
caso, cualquier reclamo debe esperar, en la práctica, a la disolución del contrato, porque si
se formula antes conduce casi seguramente al despido.
5 Waisgrais, Sebastián, y Sarabia, Marianela, “Heterogeneidad social y productiva: caracterización del trabajo
informal en el Gran Buenos Aires”, en el informe MTESS – Banco Mundial, citado, página 187.

Se recuerda a veces que algunos trabajadores prefieren y solicitan trabajar
informalmente, en especial para no perder los subsidios que pudieran estar percibiendo. Sin
embargo, las estadísticas muestran una baja incidencia de esta causa. De los trabajadores
informales del Gran Buenos Aires, nada menos que 30% son asalariados en unidades
productivas formales: 5% rechazaron trabajar en blanco, en tanto 95% estiman que no
tendrían empleo si no fuera en negro 6 . Estas proporciones dejan en claro que la
informalidad laboral es casi por completo obra de los empleadores y que pesan en ellos las
consideraciones de costos monetarios con más fuerza que las vinculadas con costos
administrativos y psicológicos.
4. Medidas adoptadas
a) Modalidades basura. Alrededor de 1960, era usual la referencia al trabajo “por
cuenta”, expresión que aparecía tanto en el lenguaje de los empleadores como en el de los
trabajadores: el giro correspondía a una ignorancia del derecho, no siempre desinteresada,
según la cual las partes podían convenir que el trabajador prestara servicios como si fuera
por cuenta propia y, de ese modo, excluir la relación de las formalidades laborales. A
medida que los sujetos del contrato de trabajo recibían mejor asesoramiento jurídico, y que
el artículo 23 LCT fulminó el uso simulado de figuras no laborales para caracterizar el
contrato, la informalidad se refugió en la subcontratación (gracias a la reforma introducida
por la ley 21.297 y al consiguiente texto ordenado de 1976) y a la simulación de contratos
eventuales, ramo en el que el propio Estado, desde la práctica administrativa, daba el
ejemplo con la ficción de los “empleados contratados”. Más tarde, la ley 24.013,
curiosamente llamada “de empleo”, introdujo nuevas modalidades que, a favor de la
recesión que siguió, sirvieron como excusas para el fraude: el contrato de trabajo por
tiempo determinado por lanzamiento de nueva actividad (arts. 47 a 50), el contrato de
práctica laboral para jóvenes (arts. 51 a 57) y el contrato de trabajo-formación (arts.58 a
65), aparte de nuevas normas para el contrato de temporada (arts. 66 y 67) y para el
contrato eventual (arts. 68 a 80).
La ley 25.013, de 1998, derogó aquellas nuevas modalidades pero no sólo dejó el
contrato de temporada (justificado según las condiciones de la actividad) y el eventual
(fuente inagotable de fraudes): también dejó vigente la ley 25.165, de 1996, que tan a
menudo se usó para encubrir relaciones laborales, incluso con la colaboración de la
administración pública, y cuyos efectos fueron moderados por la ley 26.427, de 2011. Cabe
agregar que, como consecuencia de dicha moderación, los falsos pasantes fueron a menudo
sustituidos por falsos becarios.
6 Cfr. Obra citada en nota 2, páginas 57 y 63.

) Modificaciones registrales. La ley 24.013 creó el Sistema Único de Registro
Laboral y más tarde se estableció el sistema de alta temprana. De este modo se ha facilitado
el trámite administrativo de la inscripción de los trabajadores y, a la vez, el control de la
situación de cada trabajador registrado.
c) Publicidad dirigida a los trabajadores. Recientemente se ha emprendido una
campaña publicitaria para exhortar a los trabajadores a exigir su propia regularización. De
este modo puede contribuirse a estimular una conciencia entre los interesados, pero su
eficacia práctica se encuentra supeditada a la escasa capacidad real de los trabajadores
informales para dirigir a sus empleadores reclamos de esta naturaleza.
d) Encarecimiento de la informalidad: ley de empleo. La ley 24.013 parece tener
dos partes en conflicto recíproco. La primera tendía a la regularización del empleo, en tanto
la segunda proveía medios y pretextos para evitarla. Durante los primeros tiempos, la
segunda parte fue considerablemente más eficaz que la primera. Derogadas varias de las
modalidades-basura y, sobre todo, reducido en gran parte el desempleo, la primera parte de
la ley adquiere ahora mayor relevancia en cuanto tiende a encarecer el empleo no
registrado. Así, el artículo 8º impone al empleador una multa de 25% de las remuneraciones
devengadas sin registro, el 9º extiende el recargo al registro de una fecha de ingreso
posterior a la real y el 10 al registro de un salario menor que el real, en tanto el 15 duplica
las indemnizaciones por despido si el trabajador fuese despedido sin causa justificada, o
declarase el despido indirecto justificadamente, dentro de los dos años de haber intimado su
regularización.
Como señala Goldín, han sido ineficaces las normas que intentaron hacer más
costosa la informalidad laboral, tanto como lo fueron los incentivos de mercado (reducción
de contribuciones en el plazo de prueba, deslaboralización, desalarización) y el régimen de
inspecciones. Algún resultado, en cambio, surtió el Plan Nacional de Regularización del
Registro Laboral 7 .
5. Medidas propuestas
Queda claro, pues, que la informalidad laboral constituye en nuestro país un
problema sumamente grave, aunque no tanto como en otras regiones del mundo 8 . Deprime
7 Cfr. Goldín, Adrián, artículo citado.
8 En Perú, por ejemplo, dos tercios de la población económicamente activa prestan servicios en empresas
del sector informal (cfr. Gamero Requena, Julio H., y Carrasco, Gabriela, “Trabajo informal y políticas de
protección social”, citado, cuadro Nº 5, dato correspondiente a 2009). En la misma época, la OCDE estimaba
que el empleo informal alcanza a 60% de la fuerza de trabajo en el mundo entero y preveía su incremento a
66% para 2020. En América Latina oscila en torno a 57%, entre Haití (92%) y Chile (35,8%); pero 25% de los
trabajadores formales de 2002 pasaron a ser informales en 2005. En el África subsahariana la informalidad
alcanzaba 76% entre 1990 y 1994 (“Empleo informal en el mundo alcanzará el 66% en 2020”, en Latino

el salario de los afectados, los somete a condiciones de trabajo más duras, condiciona la
libertad para el reclamo de los derechos, los priva de servicios de salud adecuados y pone
en peligro el sistema previsional, tanto para los individuos, respecto de los cuales no se
hacen aportes jubilatorios, como para el conjunto de la clase pasiva, al detraer por esa vía
una amplia porción de los fondos con los que sus haberes deben solventarse.
El planteo del problema es bastante claro. La incógnita consiste en la selección e
implementación de políticas que permitan resolverlo o, al menos, reducir sustancialmente
su incidencia.
En este punto es preciso tener en cuenta que una parte de las propuestas opta por la
disminución de protecciones y controles laborales, absorbiendo el problema de la
informalidad en el problema, a menudo mayor, del desempleo. En ciertos casos, ellas dan
por momentáneamente perdida la batalla por la regularización y prefieren atender al nivel
de subsistencia general mediante el establecimiento de mínimos de protección no
vinculados con la situación laboral, como el “universalismo básico” propugnado por el
BID 9 . Otras opiniones, compatibles con la anterior pero originadas desde una óptica
opuesta, aplican una medición economicista: según ella, “los modelos teóricos demuestran
que la protección del empleo suele tener un efecto condicionante tanto en los despidos
como en las admisiones, tanto en la creación como en la destrucción de empleo, tanto en las
entradas como en las salidas del desempleo”, por lo que cabe esperar que “la legislación
protectora de la relación de trabajo estable amortigüe la volatilidad del empleo, pero no el
volumen del mismo” 10 .
La idea del universalismo básico ha sido implementada en alguna medida en nuestro
país, mediante la Asignación Universal por Hijo y diversos planes de subsidios, pero esas
medidas han mejorado la situación de las personas económicamente menos favorecidas, sin
que la informalidad laboral se haya visto afectada en proporción suficiente. Cabe, pues,
examinar las propuestas que se han formulado para reducir específicamente el nivel de
informalidad.
a) Flexiguridad
News and Opinion, www.pontealdia.com./empleos/empleo-informal-en-el-mundo-alcanzara-el-66-en-2020,
acceso el 16/2/12.
9 El universalismo básico “promueve la cobertura universal de prestaciones esenciales que cumplan con
estándares de calidad, ofrecidas sobre la base de principios de ciudadanía […] cuyo alcance variará según las
posibilidades y decisiones propias de cada país” (Cfr. Gamero Requena y Carrasco, obra citada, apartado IV –
1.2.)
10 Cfr. Kucera, David, y Roncolato, Leanne, “El trabajo informal. Dos asuntos clave para los programas
políticos”, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 127 (2008), Nº 4, página 371.

Adrián Goldín ha sugerido prestar atención al modelo de “flexiguridad” ensayado
en Dinamarca 11 . Este modelo consiste en una alta flexibilidad en la contratación y el
despido, compensada por “un régimen de alta protección social, enérgicas políticas activas
de mercado de trabajo, aseguramiento de la continuidad de los ingresos, significativa
redistribución intergeneracional, sindicatos fuertes, variados actores empresarios con
significativa presencia de las pequeñas y medianas, negociación colectiva y una práctica de
diálogo social consistente y sostenida”, todo esto vinculado con una carga tributaria de 50%
del PIB. El autor examina las condiciones históricas de su implantación en el país
escandinavo, que comprenden muchos años de despido permisivo y cierto compromiso no
escrito entre empleadores, asalariados y estado en el sentido de avanzar conjuntamente en
la aplicación del modelo. También examina la propuesta “en clave argentina” con espíritu
más que prudente: toma en cuenta la tradición favorable al contrato por tiempo
indeterminado y la mezcla de ilicitud y validez en el despido arbitrario, así como la garantía
constitucional de estabilidad del empleado público; destaca la presencia de espacios legales
para la flexibilidad salarial y de la jornada laboral, pero también la intensa intervención
estatal en la vida de los sindicatos y algunas características de la negociación colectiva, que
considera distorsivas. Luego de reseñar la evolución reciente del clima del debate laboral en
la Argentina, concluye que el modelo danés encontraría graves obstáculos. Los trabajadores
“sospecharían, no sin razones, que la ‘flexiguridad’ no es más que un nuevo ejercicio, esta
vez menos directo, quizá sólo cosmético, para encubrir un nuevo emprendimiento de
desmontaje del entramado de tutela del trabajo dependiente. Los empresarios, a su vez,
tenderían probablemente a confirmar esa perspectiva, ‘leyendo’ a la propuesta como una
estrategia apta para facilitar la aceptación de niveles mayores de flexibilidad laboral, sin la
asunción de compromisos sustantivos en relación con los otros componentes de un tal
modelo”. Se pregunta: “¿De qué seguridad, en efecto, puede hablarse, si casi el 40% de los
trabajadores se encuentran al margen del sistema de amparo” En definitiva, propone
empezar por la seguridad mediante la jerarquización de las inspecciones, la seguridad en los
ingresos y en la cobertura de salud, incluso luego de terminado el contrato de trabajo, así
como seguros y subsidios por desempleo, articulados con una prestación adicional, no
punitiva, en caso de cesantía y programas de formación profesional.
Por mi parte, concuerdo con las aprensiones, tan razonables, registradas por el
maestro Goldín. En el mismo marco, creo que sólo las inspecciones, entre todas las
propuestas de la “flexiguridad” a la argentina, pueden desempeñar un papel en la reducción
de la informalidad, aunque dependiendo del nivel de corrupción que cualquier mecanismo
de inspección puede abrigar en su seno.
b) Legitimación de los sindicatos para reclamar
11 Goldín, Adrián O., artículo citado.

Jorge Elías ha destacado otra vertiente de la informalidad: la incidencia que en ella
tiene la relativa incapacidad en la que encuentra el trabajador informal para reclamar su
regularización, que con cierta audacia lingüística llama “hiposuficiencia reclamacional” 12 .
Destaca que “la legislación pone en cabeza del trabajador acciones legales para requerir el
registro de los contratos, reforzando la tutela en casos de despido represalia y fijando una
significativa reparación en beneficio del dependiente”. Señala que, si hace poco más de
medio siglo podía estimarse que los trabajadores y sus sindicatos hacían “casi imposible el
incumplimiento de la ley” 13 , en la actualidad “la precarización de las relaciones laborales,
la existencia de numerosos casos de contratación fraudulenta encaminada a obstaculizar la
tutela efectiva de los derechos del trabajador, las dificultades para encontrar empleo, operan
como verdaderos disuasivos para que el dependiente decida encarar algún reclamo, ya que
su empleador bien puede recurrir, y de hecho lo hace, al despido como medio de disuadir
estos intentos”. Y agrega: “En la medida en que la indemnización tarifada no repara el daño
causado por la pérdida del trabajo, el empleador siempre dispondrá de un eficaz recurso
para ejercer coacción, bajo la amenaza del despido”. Verifica Elías – y coincide en esto con
Goldín – que el sistema de agravamiento de las indemnizaciones no ha dado resultado: “los
empresarios no parecieron acobardarse por el recargo legal, del mismo modo que no
parecen temer al mecanismo instituido por el artículo 1 de la ley 25.323”. Registra que una
alternativa que se insinúa en la jurisprudencia es la figura del despido discriminatorio, en
especial cuando se lo considera un acto de represalia antisindical. Pero, en resumidas
cuentas, propugna habilitar a los sindicatos como nuevos sujetos para promover acciones
judiciales individuales o pluriindividuales, cuando el trabajador se encuentra afectado por
aquella hiposuficiencia. En especial, propone que la asociación sindical (o un Ombudsman
o Defensor de los Trabajadores, a crear) pueda deducir una acción meramente declarativa, a
fin de establecer la existencia de un contrato de trabajo, o que los trabajadores prestan
servicios en jornadas mayores que las registradas, o que existe un vínculo directo en casos
de intermediación fraudulenta o sucesión ficticia de empleadores, así como en los de
erróneo encuadramiento sindical o estatutario. Tal acción no se traduciría en el pago de una
suma de dinero, pero podría persuadir al empleador de cesar en su conducta y recomponer
los vínculos laborales sin extinguirlos; a la vez, sustraería a los trabajadores individuales de
la represalia patronal, ya que ellos no serían actores.
La propuesta de Elías parece sumamente plausible, más en cabeza de los sindicatos
que en los de una nueva figura burocrática a crear. Disminuiría el grave riesgo de reclamar
que hoy afecta a los trabajadores no registrados; su ejercicio intenso ayudaría a reducir la
carga de litigios que pesa sobre los tribunales del trabajo o a facilitar la solución de muchas
de las controversias subsistentes y podría estimular efectivamente a los empleadores a
encajar sus explotaciones en los parámetros de la ley.
12 Elías, Jorge, “Hiposuficiencia reclamacional: un nuevo desafío para el derecho del trabajo”, en DT 2011
(diciembre), página 3196.
13 El autor cita aquí el voto del Dr. Petorutti en el plenario CNAT “Aceto”, del 17/5/55.

c) Agente retenedor (proyecto WIEGO-CIES Perú)
El trabajo de Gamero Requena y Gabriela Carrasco, ya citado, contiene una
cantidad de propuestas destinadas a la situación peruana. En su mayoría obedecen al
modelo del “universalismo básico”, pero una de ellas, que procura recaudar contribuciones
de trabajadores rurales y urbanos informales, consiste en la figura del “agente retenedor”:
“Por ejemplo, para el caso de aquellos que prestan servicios o compran bienes a una entidad
formal, ésta podría retener un porcentaje del impuesto que paga para destinarlo hacia algún
esquema de protección social en salud y/o pensiones. En el caso del sector rural, es usual
que un pequeño productor se vincule con una empresa registrada que consolida su oferta,
que procesa su materia prima o que le otorga financiamiento” 14 .
Traducida esta propuesta a la realidad argentina, bastante distinta de la peruana, ella
podría resumirse como la de utilizar los vínculos de las empresas informales con las
empresas formales para poner a cargo de estas últimas al menos una parte del costo de la
formalidad omitida. Como ese costo se trasladaría indudablemente a la relación entre las
dos empresas, podría impulsar a la informal a modificar su situación e ingresar en el círculo
formal. La idea es sugerente, pero pueden formulársele algunas observaciones. En primer
lugar, parece partir de cierto grado de aceptación de la informalidad como hecho
incoercible y recaudar fondos destinados probablemente a las prestaciones del
universalismo básico. En segundo lugar, no plantea una relación estrecha entre la suma a
retener por la empresa formal y el beneficio que la otra obtiene de su informalidad, lo que
puede poner en duda la eficacia motivadora sobre esta última. En tercer lugar, no contiene
solución alguna para los trabajadores individuales afectados por la informalidad de la
empresa en la que trabajan, y menos aún para los que se hallan afectados de informalidad
total o parcial dentro de una empresa formal. Sin embargo, vale la pena tener esta propuesta
en mente para introducir la primera de las medidas que aquí se sugerirán.
6. Medidas a proponer
Muchas de las soluciones imaginables han sido ya puestas en marcha, aunque hay
que lamentar su escasa eficacia para reducir la informalidad en las relaciones del trabajo.
Algunas otras pueden proponerse, con la esperanza de incrementar esa efectividad. Una de
ellas, indudablemente, es la medida que sugiere Elías. Otras podrían incidir en uno de los
medios más comunes para provocar informalidad o beneficiarse de ella, o bien para facilitar
las inspecciones y mejorar la situación probatoria del trabajador informal dentro de un
eventual litigio.
a) Restablecimiento del texto original del artículo 30 LCT
14 Cfr. trabajo citado, nota 126.

La ley 20.744, en el texto original de su artículo 32, establecía la solidaridad de
“quienes contraten o subcontraten con otros la realización de obras o trabajos, o cedan total
o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre para la
realización de obras o prestación de servicios que hagan a su actividad principal o
accesoria, tenga ésta o no fines de lucro”. Además, cuando el trabajo contratado o
subcontratado correspondiese a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, y dentro de su ámbito,… se considerará en todos los casos que la relación
de trabajo respectiva del personal afectado a tal contratación o subcontratación, está
constituida con el principal…” Esta norma fue probablemente inspirada, en parte, por el
caso de una empresa productora de automotores que en la década de 1960, eludiendo sus
obligaciones laborales, había cedido a otra todo su establecimiento para continuar la misma
explotación 15 . Más allá de los límites de aquel episodio, el artículo establecía dos peldaños
de protección para trabajadores tercerizados. Si el trabajo se prestaba en la actividad normal
y específica del establecimiento y dentro de su ámbito, se lo consideraba directamente
contratado por el principal, que debía asumir su condición de empleador directo. En
cualquier otro caso, la subcontratación se entendía válida, pero sujetaba al principal a
responsabilidad solidaria por todas las obligaciones, laborales y de la seguridad social,
contraídas por su subcontratista.
La sanción de esa norma provocó que muchas empresas procurasen absorber en
forma directa a los trabajadores de otras que hasta entonces subcontrataban: si habían de
tener respecto de ellos responsabilidad directa o indirecta solidaria, más les valía asumir
directamente esa función para mejor controlar el funcionamiento de las relaciones laborales
y no correr el riesgo de responsabilizarse por incumplimientos a los que ellas fuesen ajenas.
La reforma introducida en 1976 por la ley 21.297 (t.o. dto. 390/76) eliminó el
primero de los peldaños de protección contenidos en el texto original y redujo en un nivel el
segundo de esos peldaños. A partir de entonces, la subcontratación fue siempre válida
(salvo, claro está, en caso de fraude) y la responsabilidad solidaria del contratista principal
quedaba reducida a los trabajadores que se desempeñasen en la actividad normal y
específica propia del establecimiento, sin la inclusión expresa de las actividades accesorias.
Se planteó desde ese momento una incógnita interpretativa acerca de qué debía entenderse
por “actividad normal y específica” y cuáles serían los alcances de la solidaridad 16 . Como
ninguna interpretación leal de la reforma permitía mantener los niveles anteriores de
15 El fenómeno de la subcontratación ya había dado lugar a reacción legislativa: el artículo 2º de la ley 16.593
asimilaba a contratación directa la subcontratación de “tareas típicas de una relación de trabajo” y el
artículo 13 de la ley 18.596 habilitaba a los trabajadores del subcontratista a exigir del principal retención y
pago directo de lo que su empleador les adeudase.
16 Un intento de resolver estos desafíos está contenido en Cerdio Herrán, Jorge, Guibourg, Ricardo A.
(director), Maza, Miguel Ángel, Rodríguez Fernández, Liliana, Silva, Sara N., Solvés, María Cristina, y Zoppi,
María Teresa, Análisis de criterios de decisión judicial: el artículo 30 de la LCT, GAC, Grupo de Análisis de
Criterios, 2004.

protección, el desastre laboral de la década de 1990 encontró en el ahora artículo 30 de la
LCT, aun con la reforma de la ley 25.013, un amplio marco para la informalidad. Una
empresa formal, debidamente registrada y formalmente cumplidora de sus obligaciones,
contrataba ciertos trabajos (limpieza, seguridad, distribución, transporte, entre muchos
otros) con terceras empresas (a menudo constituidas por el mismo personal anterior) que,
desde la informalidad total o parcial y asumiendo su propia responsabilidad muchas veces
evanescente, reducía los costos definitivos de la empresa principal. Planteado el litigio, esta
última siempre podía invocar, con algún apoyo legal o jurisprudencial, que las tareas
subcontratadas no correspondían a la ANEP (actividad normal y específica propia del
establecimiento). Además, hasta la adopción del plenario Ramírez 17 contaban con una
defensa procesal que a veces era admitida: que no podían ser demandadas como deudoras
solidarias sin demandarse también al subcontratista, persona física o jurídica
geográficamente resbaladiza a la que no era sencillo notificar de la demanda.
Todas estas dificultades podrían resolverse si se restituyera, en lo fundamental, el
texto original del anterior artículo 32, tanto en la relación laboral directa para quienes
trabajan en una ANEP dentro del establecimiento como en la solidaridad para toda
subcontratación, tanto de actividades principales como de funciones accesorias 18 .
b) Aprendizaje, pasantía, beca
Muchos fraudes se cometen abusando de figuras jurídicas existentes, como el
contrato de aprendizaje, pasantía o la concesión de becas. Se registra, por ejemplo, el caso
de una empresa que concertó con la misma persona tres contratos de aprendizaje sucesivos
y, a continuación, otro de pasantía 19 .
Las tres instituciones tienen, ante todo, una finalidad educativa. Sin embargo, se
convierten en fuente de dificultades en la medida en la que supongan trabajo efectivo a
favor de un tercero, a cambio de alguna prestación dineraria. El aprendizaje, institución de
antiquísimo origen, se halla previsto como un contrato laboral y sujeto a limitaciones
bastante adecuadas para prevenir el fraude. La pasantía, respecto de la cual el decreto
1547/94 establecía estrafalariamente que no generaba “relación jurídica alguna entre el
pasante y la empresa”, se convirtió en su momento en una fuente de explotación de los
jóvenes sin responsabilidad laboral para su efectivo empleador. Fue instrumento de claros
17 CNAT en pleno, 3/2/06, “Ramírez, María Isidora c/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s/
despido”.
18 No deja de ser sorprendente que, dentro de una corriente legislativa que tiende a restablecer la
protección original de la ley 20.744 en aspectos principalmente simbólicos, como en artículo 17 bis
introducido por la ley 26.592, se haya omitido reparar el perjuicio efectivo originado en la reforma de 1976
respecto de la subcontratación.
19 CNAT, Sala I, 11/6/99, “Marino Ruiz, Julio c/ Hospital Español de Buenos Aires y otro s/ accidente”, sent.
74.341, expte. 10.738/95, citado en Rodríguez Mancini, Jorge, Derecho del trabajo, Astrea, Buenos Aires,
2010, tomo 1, página 408.

fraudes laborales en el ámbito público tanto como en el privado, donde se contrataba a
estudiantes para realizar tareas pretendidamente educativas que poco podían agregar a su
formación intelectual o profesional. En este sentido, expresa Guisado: “Realmente, no se
advierte una justificación razonable a la decisión legislativa de mantener al contrato de
pasantía educativa como una figura no laboral, mientras que al de aprendizaje se le ha
reconocido el carácter de contrato de trabajo desde hace tiempo, cuando, en verdad, en los
dos supuestos se articula la formación con el trabajo del contratado (aunque no sea de
idéntica manera)” 20
La beca, a su vez, constituye tradicionalmente un estipendio que una institución,
pública o privada, concede a un estudiante para pagar sus estudios o incluso parte de su
manutención durante sus cursos. Naturalmente, la contrapartida de la beca es la obligación
de estudiar y obtener algún resultado positivo en el ámbito educativo. Cuando esa
contrapartida incluye una práctica laboral aprovechable por un tercero, la beca empieza a
parecerse a la pasantía tanto como la pasantía puede asimilarse al aprendizaje. Convendría,
pues, reformular (y acaso unificar) estas figuras dentro del ámbito del derecho del trabajo,
cuidando los límites dentro de los cuales la prestación pueda entenderse parte de la
formación educativa antes que en una encubierta relación laboral pura y simple.
c) Registro reservado de denuncias laborales
Otra medida posible, emparentada en cierta medida con la propuesta por Elías,
consiste en la creación de un registro reservado de denuncias. El trabajador en situación
irregular total o parcial podría registrar en él su versión acerca de la fecha de ingreso, las
condiciones de trabajo, la jornada y el salario convenido. La información allí contenida
permanecería en secreto, salvo para dar lugar a inspecciones según el criterio con el que
ellas se planificasen e invariablemente sin identificar al trabajador denunciante, a fin de
protegerlo de cualquier represalia patronal.
Por supuesto, no puede excluirse que los datos denunciados sean falsos. Pero en un
juicio posterior la denuncia reservada podría salir a la luz, a pedido del interesado; y, si en
él llegaran a acreditarse autónomamente la relación laboral denunciada tanto como la
ausencia de su debido registro, aquella denuncia, ahora con visos de veracidad, adquiriría el
valor de una presunción, sujeta a prueba en contrario, acerca de los datos en ella
contenidos. El empleador que incurre en informalidad no podría saber inicialmente si su
incumplimiento ha sido o no ha sido registrado por el trabajador afectado, de modo que esta
incertidumbre incrementaría en alguna medida una prudente regularización inicial, sin
motivar en el momento represalia alguna. Por cierto, la institución podría combinarse con
un eventual recargo de indemnizaciones a favor del denunciante, si tal denuncia fuese
20 Guisado, Héctor C, en Rodríguez Mancini, Jorge, obra citada, tomo I, página 412.

tenida por cierta. Esta circunstancia incentivaría probablemente al trabajador afectado a
formular la denuncia cuanto antes.
7. Conclusión
Puesto que la protección de los trabajadores requiere una restricción de la
autonomía de la voluntad para imponer límites formales a la contratación laboral, la
informalidad en el trabajo puede considerarse un vaivén en los flujos y reflujos, tanto
legales como fácticos, que han sufrido las condiciones laborales desde el fin de la
esclavitud y el comienzo de la revolución industrial. La informalidad inicial, apenas regida
por las normas del contrato civil (en la Argentina, el artículo 1623 CC), tuvo que enfrentar
durante largos años la rebeldía de los desprotegidos, empezó a ceder terreno con el
paternalismo de los opresores inteligentes, evolucionó – en los países menos periféricos -
hacia la formalidad protectora a partir de la segunda posguerra, acicateada por la Guerra
Fría, dio – legalmente, pero sobre todo en los hechos y en la ideología dominante – una
vuelta de campana al iniciarse, hacia fines del siglo XX, la era del pensamiento único y, al
menos en nuestro país, suscitó una fuerte reacción frente al desastre económico y social que
de allí resultó. Esta reacción está, por ahora, lejos de ser universal: no hay más que ver las
condiciones impuestas a Grecia, Portugal, España e Italia para advertir cómo los derechos
de los acreedores financieros superan con creces la fuerza de los acreedores sociales.
Sea como fuere, el regreso a la formalidad no es un camino fácil: siempre hace falta
introducir mayor energía para ordenar los elementos de un sistema que para facilitar su
caída hacia la entropía. Numerosas y razonables iniciativas se han probado para lograrlo,
hasta ahora con resultados insuficientes. Es preciso insistir en ellas, porque de otro modo se
facilitaría la evolución inversa; pero otras medidas se han propuesto y pueden proponerse
todavía con la esperanza de obtener el resultado apetecido. Esta exposición es apenas un
modesto aporte en ese sentido.
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