Informe de sugerencias y comentarios al Borrador de Ley de ...

COMENTARIOS A LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA
2004/35/CE, SOBRE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL EN
RELACIÓN CON LA PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS
AMBIENTALES
1 INTRODUCCIÓN
El documento de trabajo que se propone para la futura transposición de la Directiva
2004/35/CE (en lo sucesivo, la Directiva) presenta a nuestro juicio notables
indefiniciones, lagunas e incompatibilidades que hacen necesaria una revisión
profunda del borrador. En su mayor parte, tales deficiencias están asociadas
a los aspectos que no contempla la Directiva pero que, por imperativo
de la propia mecánica de transposición, deben detallarse y especificarse en
nuestro ordenamiento jurídico y que son necesarios para la aplicación efectiva
de la norma.
No obstante, también detectamos ciertas dificultades en los preceptos de la
Directiva, como de hecho ya han puesto de manifiesto numerosos expertos en
el ámbito europeo. En nuestro documento, aportaremos también comentarios
sobre los aspectos de la Directiva que nos preocupan por su indefinición o incompatibilidad
con nuestro derecho.
2 COMENTARIOS DE CARÁCTER GENERAL
2.1 SOBRE EL OBJETO Y ALCANCE DE LA FUTURA NORMA
Respecto del ámbito de aplicación
A nuestro juicio, el texto analizado no tiene en cuenta que cualquier actividad
humana lleva inherentemente asociado un riesgo. Esta afirmación resulta obvia
para todos los que trabajan en el ámbito de la gestión de riesgos ambientales, y
el legislador debería tenerla en cuenta a los efectos de acotar el alcance y ámbito
de aplicación de la norma, sobre la base del concepto de “riesgo aceptable
o asumible”, que ahora mismo no se contempla en el documento.
Sin esta referencia, el texto legal que finalmente se apruebe podría ser aplicable
a cualquier actividad en cualesquiera situaciones, dado que todas ellas pre-
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sentan amenazas o riesgos que pueden materializarse en daños al medio ambiente,
si se dan las circunstancias apropiadas.
En este sentido, y como se detalla más abajo (apartado 3.1), ciertos conceptos
que se definen de manera subjetiva o ambigua tienen una incidencia relevante
en el campo de aplicación de la norma. Con respecto a ello, conviene recordar
que existen diversos procedimientos, basados en métodos y técnicas contrastados,
que permiten definir con claridad y para cada escenario posible los umbrales
que convierten un riesgo en intolerable o inasumible.
Otro aspecto relevante en el ámbito de aplicación de la futura norma es que el
documento de trabajo extiende a “las especies silvestres y los ecosistemas” el
alcance, cuando la Directiva lo restringe a “especies y hábitats naturales protegidos”.
Con respecto a ello, conviene tener en cuenta que actualmente el concepto
de “silvestre” está sometido a permanente discusión en el seno de la comunidad
científica; razón de más para no utilizarlo, por su indefinición, en el
ámbito legislativo.
Por el contrario, sí está claro a qué nos referimos cuando hablamos de “especies
y hábitats naturales protegidos” (se entiende “administrativamente” protegidos),
ya que estos están amparados siempre por un texto legal. Si se extiende
a todas las especies y ecosistemas silvestres, entendemos que el alcance
de la norma se hace prácticamente universal (p.e. la vegetación ruderal que
rodea la valla de un edificio en entorno urbano también tiene la consideración
de silvestre).
Principio de “quien contamina paga”
Si bien este principio del derecho ambiental comunitario debería quedar patente
a lo largo de todo el documento, en algunos aspectos no es así. De hecho,
cuando se aborda el espinoso asunto de las garantías financieras (art. 14 del
documento de trabajo), la constitución de “fondos” o “reservas técnicas” podría
vulnerar este principio (ver apartado 3.4, página 12).
Compatibilidad con otras normas
La Directiva, en su artículo 16, obliga a los Estados miembros a garantizar la
compatibilidad de la nueva norma con el resto de la legislación nacional. Además,
se refiere explícitamente al establecimiento de medidas que prohíban la
doble recuperación de costes como consecuencia de acciones concurrentes de
distintos afectados o autoridades competentes.
En este sentido, nos parece que el legislador debe estudiar con rigor y cuidado
la compatibilidad de la futura ley con lo establecido en la normativa vigente en
materia medioambiental (aguas, residuos, suelos, emisiones atmosféricas, etc)
respecto de la reparación de los daños ocasionados en el medio ambiente, así
como de las garantías financieras (avales y seguros, p.e.) ya reguladas por
otras normas (p.e. régimen de gestión de residuos peligrosos).
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Asimismo, el capítulo IV debería revisarse con respecto a los regímenes sancionadores
de nuestra normativa, con especial atención al procedimiento sancionador,
la tipificación de las infracciones, y la posibilidad de que se generen
múltiples expedientes por los mismos hechos y por distintas administraciones
(vulneración del principio non bis in idem).
Respecto de la propia necesidad de la norma
Entendemos conveniente que el legislador considere la posibilidad de buscar
otra fórmula de transposición distinta de la promulgación de una nueva ley.
La transposición no necesariamente debe hacerse con una nueva norma, sino
que puede aprovecharse el cuerpo jurídico actual, prolijo tanto por lo que respecta
al derecho de daños como, a través de los regímenes sancionadores de
la normativa sectorial vigente, en lo que a la responsabilidad administrativa y la
obligación de reparar el daño ambiental se refiere.
A lo largo de este informe, nos preguntamos permanentemente sobre la compatibilidad
entre esta norma y la legislación vigente. Esta dificultad se obviaría
si se optara por adaptar nuestro cuerpo normativo a los requisitos de la Directiva
utilizando los instrumentos disponibles, en lugar de aprobar una nueva ley.
Respecto a las competencias
Existe una falta de concreción sobre qué organismos son competentes a la
hora de imponer sanciones, abrir informaciones previas, exigir responsabilidades,
etc. Debería aclararse si es el organismo competente en materia medioambiental
de cada Comunidad Autónoma o se trata en algunos casos de
organismos estatales o municipales.
3 COMENTARIOS ESPECÍFICOS DEL ARTICULADO
3.1 CONSIDERANDOS
Se estima que en el inicio de la transposición deberían incorporarse los considerandos
de la Directiva, ya que permiten situar el objeto de la misma en su
contexto, especialmente los números 11, 13 y 14, aunque alguno de ellos haya
sido incorporado al articulado posterior, y especialmente el apartado 30 de los
considerandos de la Directiva, relativo a los daños causados antes de la expiración
del plazo de transposición.
3.2 ARTÍCULO 2: “DEFINICIONES”
Constituye éste un capítulo fundamental de la norma que es preciso revisar
cuidadosamente, toda vez que muchos de los términos aquí definidos tienen
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elevancia en la definición del propio alcance y ámbito de aplicación de la futura
ley.
En algunos casos falta la definición de términos que se utilizan a lo largo del
documento, algunos de los cuales son necesarios para poder decidir sin ambigüedad
sobre la aplicación del articulado a situaciones concretas. Éstos se comentan
en los apartados que específicamente se refieren a ellos.
En particular, nos preocupa la equiparación que se hace en distintos artículos
del documento de conceptos tales como daño y riesgo 1 , que podrían dar lugar
a equívocos en la aplicación de la norma, e incluso a situaciones de indefensión
o inseguridad jurídica.
Art. 2.1. “Daño ambiental”
a) El concepto de daño se entiende, a los efectos de esta norma, vinculado a
la generación de “efectos desfavorables significativos” sobre especies “silvestres”
2 y ecosistemas.
Sin embargo, muchos de los criterios que recoge el Anexo I para valorar un
efecto como “significativo” sólo cobran sentido cuando se dispone de un conocimiento
científico suficiente de las especies y ecosistemas afectados; tal
es el caso de los criterios segundo y tercero del primer párrafo. Lamentablemente,
la información científica no siempre está disponible, y ello conduce
generalmente a la interpretación de estas directrices con criterios subjetivos.
La trascendencia de la definición del daño es grande, ya que sobre ella se
construyen las obligaciones previstas en el artículo 10: cuando exista una
amenaza inminente de que se produzca un daño ambiental, el titular lo debe
poner en conocimiento de la Administración pública competente. El carácter
subjetivo de la valoración de “daño ambiental” podría conducir, con un criterio
conservador, a la notificación sistemática de riesgos.
Deberían establecerse otros factores de valoración. Por ejemplo relacionados
con el nivel de protección administrativa de especies y hábitats, dado
que estas figuras están generalmente asociadas a un reconocido valor ecológico
y singularidad de los bienes que se pretenden proteger.
Así mismo, en este artículo y en el resto del documento debería sustituirse
“ecosistema” por “espacio natural protegido”, ya que este último cuenta con
una calificación definida y publicada por la Administración, existiendo una
relación de los espacios naturales protegidos, cuestiones que no suceden
con los ecosistemas, causando indefinición.
1 Conviene recordar la definición de “riesgo” extendida por una amplia bibliografía técnica y jurídica:
Riesgo = Probabilidad×
Consecuencia
2 Respecto del término “silvestre”, ver también comentario en la página 2.
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) Creemos que los efectos sobre las aguas deberían valorarse conforme a lo
dispuesto en la vigente legislación de aguas. En concreto, debería excluirse
de la producción de efectos desfavorables las situaciones en las que no se
superen los límites autorizados de vertidos o los objetivos de calidad del
medio receptor.
Por otro lado se cita “el potencial ecológico de las masas de agua artificial y
muy modificada”. Se considera imprescindible conocer la definición de tales
tipos de masas de agua y qué se entiende por muy modificada.
c) Con respecto a los “daños al suelo”, si bien este texto transcribe casi literalmente
el correspondiente de la Directiva, no puede obviarse el hecho de
que disponemos de una recientemente promulgada legislación sobre este
particular (Real Decreto 9/2005 sobre suelos contaminados). Debería concretarse,
con la referencia de la legislación citada, qué se entiende por
“riesgo significativo de que se produzcan efectos desfavorables para la salud
humana”.
En relación con este último aspecto, por otra parte, debería quedar más clara
en el documento la compatibilidad entre esta calificación del riesgo y el
hecho de que la norma, en su artículo 3.2, excluya expresamente los “daños
causados por lesiones a las personas” (insistimos en que a lo largo de todo
el documento se confunden los términos “riesgo” y “daños”).
Artículo 2.2. “Daños”
Para que el cambio de un recurso natural o de un servicio ambiental sean mensurables,
debe existir previamente una medición inicial para poder establecer la
comparación pertinente. La Administración debe aportar esa medición inicial.
Así mismo, debería eliminarse “el perjuicio mensurable a cualquiera de las actividades
e instalaciones...” al no haber definición alguna de las mismas, ni venir
dicho extremo en la Directiva a transponer.
Art. 2.3. “Especies silvestres y ecosistemas”
La nueva norma extiende el ámbito de aplicación a todas las especies silvestres
y no sólo a aquéllas administrativamente protegidas, como hace la Directiva.
Las dificultades prácticas derivadas de tan extenso ámbito de aplicación,
así como la propia indefinición del término “silvestre”, se han comentado más
arriba en este mismo documento (ver página 2). En el mismo sentido, también
el concepto “especies exóticas invasoras” está actualmente en revisión por la
comunidad científica.
Por otra parte, a lo largo de todo el documento se mezclan los términos “hábitat”
y “ecosistema”, utilizándolos aparentemente de forma indistinta. Conviene
aclarar a qué se refiere exactamente la norma dadas las distintas implicaciones
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de uno y otro, en particular en lo que respecta a las relaciones causa-efecto y
al mismo concepto de “daño”.
Finalmente, y como sucediera con otros aspectos del borrador ya comentados,
el legislador debe considerar la compatibilidad de esta normativa con lo previsto
en el vigente régimen de protección de la flora y fauna silvestres; sobre todo
en lo que se refiere al régimen de infracciones y sanciones, evitando la vulneración
del principio “non bis in idem”.
Art. 2.4. “Estado de conservación”
Se trata de un concepto clave para determinar la significatividad del “daño ambiental”,
dado que éste se valora según los criterios del Anexo I, criterios que a
su vez hacen giran en torno al concepto “estado favorable de conservación”.
Al igual que comentábamos en relación con el término “daño ambiental” (ver
página 4, párrafo a), nos parece que los criterios con los que se define el estado
de conservación están muy supeditados a la disponibilidad de información
científica suficiente como para valorar con solvencia las “influencias que actúan
sobre él [ecosistema] y sobre sus especies típicas que puedan afectar a largo
plazo a su distribución natural”, o cualquiera de los tres criterios que definen el
estado “favorable” de conservación.
Con el fin de reducir la incertidumbre de la valoración del daño ambiental, proponemos
que se desarrollen, considerando la efectiva disponibilidad de información
científica y manteniendo el espíritu de la Directiva, instrumentos más
realistas para la valoración del estado de conservación de los ecosistemas y
especies.
Art. 2.5. “Aguas”
La Directiva 200/60/CE extiende su alcance a las aguas costeras que en nuestro
ordenamiento jurídico están reguladas por la Ley de Costas, a la cuál no se
hace referencia en la definición en el borrador de la transposición. Tal y como
aparece redactado, sólo estarían afectadas las aguas costeras que aparezcan
recogidas en la Ley de Aguas.
Art. 2.6. “Titular”
Aunque la definición coincide con el concepto “operador” de la Directiva, el
cambio de término por el de “titular” nos puede conducir a situaciones equívocas
donde no queden perfectamente definidas ciertas responsabilidades. Tal es
el caso de muchos servicios públicos explotados en régimen de concesión o
prestación de servicios, como la depuración de aguas o la gestión de residuos,
donde el titular es generalmente una Administración pública pero el explotador
es una entidad de derecho privado. ¿Quién vendría, en este caso, obligado a
prestar las garantías financieras para responder por eventuales daños ambientales?.
Por ello se propone mantener la definición expresada en la Directiva
como “operador”.
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Art. 2.8. “Emisión”
Aunque una vez más la redacción coincide con la Directiva, el legislador debería
tener en consideración los conceptos de emisión y vertido establecidos en
nuestro ordenamiento jurídico a través de los regímenes de protección del medio
ambiente atmosférico, así como la Ley de Aguas.
En todo caso, se sugiere la eliminación de “así como de vibraciones, calor o
ruido” dado que no figura en la Directiva y tampoco se trata con posterioridad
en la transposición.
Art. 2.9. “Amenaza inminente”
Por más que la Directiva utilice también el término “amenaza”, el documento de
trabajo debería precisar técnicamente su significado, de forma que su aplicación
a lo largo del texto resulte rigurosa y ajustada a derecho. Más aún cuando
este término tiene una importancia relevante en la definición del propio objeto y
ámbito de aplicación de la futura norma.
La lectura de los párrafos del documento donde aparece el concepto podrían
hacer suponer que, en general, se utiliza como sinónimo de “riesgo”; sin embargo,
en rigor no es así. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el significado
de riesgo, y su aplicación técnica y jurídica, cuentan con muchos años
de aplicación y con una sólida base en el mundo del seguro y en la jurisprudencia.
La introducción de nuevos conceptos indefinidos, que invaden el campo
de desarrollo de otros ya establecidos, puede dar lugar a situaciones de confusión
y de inseguridad administrativa y jurídica.
En consecuencia proponemos que, o bien se elimine el concepto de amenaza
o, en caso contrario, se defina en toda su extensión y aplicación, delimitando
con claridad la diferencia respecto del concepto de “riesgo” (si es que finalmente
es esta la voluntad del legislador).
Por otra parte, el adjetivo “inminente” se define en virtud de los conceptos “probabilidad
razonable” (“suficiente” en la Directiva) y “futuro próximo”. Consideramos
necesario un mayor esfuerzo por definir objetivamente qué significan
estos términos, aproximando su definición a los instrumentos técnicos que citábamos
en los párrafos anteriores.
Art. 2.10. “Medida preventiva”
Además de la necesaria definición del término “amenaza”, que destacábamos
en el párrafo anterior, la definición “medida preventiva” debe revisarse a la luz
de nuestra propia legislación (p.e. régimen de Evaluación del Impacto Ambiental).
Por más que esta definición se corresponda con la de la Directiva, resulta
difícil de entender que una medida “preventiva” se implante como “respuesta a
un suceso”.
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Artículo 2.12. “Recurso natural”
Se considera que la presente definición debe ajustarse a lo establecido por la
Directiva, refiriéndose a “especies y hábitats naturales protegidos” en lugar de
“especies silvestres y ecosistemas”, dado que los primeros son una figura perfectamente
conocida y delimitada.
Art. 2.14. “Estado básico”
Aunque también aparezca así en el texto de la Directiva, nuestra opinión es
que el uso del tiempo condicional en la frase “[...] se habrían hallado los recursos
naturales [...]”, puede en la práctica suponer una exigencia de reparación
por encima de la restitución a la situación inicial, lo cual no se ajusta a derecho.
Proponemos que se sustituya por “[...] se hallaban los recursos naturales [...]”.
Además se considera necesario concretar la figura “la mejor información disponible”,
dado que tiene un valor subjetivo.
Art. 2.16. “Costes”
Con el objeto de concretar la redacción y eliminar posibles errores de interpretación
se propone sustituir “costes de carácter general” por “costes generales”.
3.3 RESTO DEL CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Art. 3.1. Apartado a
Creemos que no pueden equipararse los “daños ambientales causados” con
“cualquier amenaza inminente de que tales daños lleguen a producirse”. Tal
equiparación permitiría la aplicación del texto legal de forma inmediata a cualquier
actividad, dado que no están suficientemente definidos los conceptos de
“amenaza” e “inminente” (ver Art. 2.9. “Amenaza inminente”).
También debe reseñarse el hecho de que no se tengan en consideración las
circunstancias de culpa o negligencia en la definición del ámbito de aplicación,
máxime si se tiene en cuenta que sí se alude a ellas en el artículo 4 b) para
delimitar las excepciones.
Art. 4. Excepciones
- Apartado 1.b. Debería revisarse la compatibilidad entre el apartado 1.b) del
artículo 3.1 (“siempre que haya existido culpa o negligencia [...]”) y el apartado
b) de este artículo 4.
- Apartado 3. Se confunden los términos “daño” y “riesgo”.
- Apartado 4. Debería reiterarse en este apartado que el período de excepción
se extiende también a los sucesos acaecidos con anterioridad a la en-
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trada en vigor de la transposición, para evitar cualquier ambigüedad en su
interpretación.
Art. 6.3
Se equipara ahora “daño” a “amenaza de daño”, sin la precisión de que sea
inminente, lo que abre aún más las posibilidades anteriores, ya de por sí amplias,
de aplicar esta norma a cualquier actividad.
3.4 CAPÍTULO II. PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE LOS DAÑOS
AMBIENTALES.
Art. 8. Sujetos responsables.
Apartado 1.
Según lo comentado anteriormente se propone clarificar los términos titular
y operador.
Apartado 2.
Se propone la eliminación del apartado segundo del artículo 8 del Proyecto
de Ley 3 porque tal y como está redactada la norma discrimina gravemente a
los “Grupos de Sociedades”. De su lectura, parece que el artículo únicamente
puede aplicarse a los Grupos de Sociedades, cuando es pacífico en
la doctrina y jurisprudencia doméstica que su contenido podría ser aplicado
igualmente en otros supuestos en los que, por ejemplo, personas físicas
podrían beneficiarse de la utilización abusiva de la persona jurídica o el
fraude de ley 4 .
Asimismo, lo previsto en este apartado no añade ningún contenido jurídico,
ya que la jurisprudencia y doctrina del derecho español sobre levantamiento
del velo (esto es, respuesta jurídica ante la utilización abusiva de la persona
jurídica) y el fraude de ley se aplican en todo el ámbito del derecho doméstico,
sin que sea necesario que las leyes lo mencionen expresamente. Por
tanto, aunque se eliminase este apartado, la normativa y jurisprudencia relativa
a estos aspectos continuarían siendo aplicables al Proyecto de Ley 5 .
Apartado 3. Sustitución de la responsabilidad solidaria por una responsabilidad
compartida.
3 El texto establece lo siguiente: “En el supuesto de que el titular responsable sea una sociedad mercantil que forme
parte de un grupo de sociedades, según lo previsto en el artículo 42.1 del Código de Comercio, la responsabilidad
podrá extenderse a la sociedad dominante cuando se aprecie la utilización abusiva de la persona jurídica o fraude
de ley”
4 En efecto, no es necesario que estemos ante un supuesto de Grupo de Sociedades para que sucedan casos de
utilización abusiva de la persona jurídica. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una persona física que constituye
una sociedad de responsabilidad limitada a los únicos efectos de limitar su responsabilidad personal.
5 Si no fuera así, habría que haber incluido un artículo con este contenido en todas las Leyes en que se previera que
podrían ser de aplicación estas instituciones –fraude de ley y utilización abusiva de la persona jurídica-, aspecto que
no sucede en el derecho doméstico.
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El Proyecto de Ley establece que la responsabilidad será solidaria en caso
de pluralidad de titulares cuando no sea posible individualizar comportamientos
ni determinar el grado de participación de cada uno de ellos. En casos
de responsabilidad solidaria, generalmente los perjudicados reclamarán
primero al co-responsable más solvente.
Dado que la Directiva 6 ha dejado en manos del legislador nacional la facultad
de establecer un régimen proporcional o solidario en relación con la imputación
de costes, consideramos que sería más coherente con el régimen
de responsabilidades previsto en la legislación española, en los casos en
los que la responsabilidad no puede ser individualizada, establecer una responsabilidad
proporcional a partes iguales. Este régimen ya lo recoge la
norma en otros supuestos, como por ejemplo al final del artículo 8 apartado
cuarto. Consideramos que establecer una responsabilidad solidaria en los
casos en los que no se puede demostrar la responsabilidad no casa en modo
alguno (es insólito de hecho) con el régimen de responsabilidad solidaria
establecido en el ordenamiento doméstico 7 .
Apartado 4.
Se propone eliminar este apartado ya que en la Directiva no se hace referencia
a este aspecto, e incide nuevamente en la responsabilidad solidaria.
Por otro lado, se propone incluir en este artículo 8 el siguiente párrafo contemplado
por la Directiva, pero no recogido por la Transposición “La autoridad
competente podrá decidir no recuperar los costes íntegros cuando los
gastos necesarios para hacerlo sean superiores al importe recuperable, o
cuando no pueda identificarse al operador”.
Art. 9 apartado 1b.
El legislador debería revisar la redacción de este apartado, en lo referente a
que las instrucciones exigidas por la Administración una vez sucedido el incidente
son una causa de excepción a la exoneración de responsabilidad. Se
trata de una doble negación que complica la interpretación jurídica, dificultad
que se acentúa en la medida en que la Administración puede transmitir al titular
instrucciones concretas que éste tiene la obligación de acatar (art. 10.2 c).
Artículo 9.3.
Se considera que debería ampliarse el artículo 9, según los siguientes aspectos
contemplados por la Directiva: “El operador no sufragará el coste de las acciones
reparadoras adoptadas en virtud de la presente Ley, cuando demuestre
que no ha habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental
ha sido causado por:
6 Artículo 9 Directiva 2004/35/CE.
7 No se comprende como se puede cimentar un sistema de responsabilidad solidaria basado en el hecho de que no
es posible individualizar comportamientos y demostrar el daño de los potenciales autores.
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a) una emisión o un hecho autorizados mediante autorización expresa, y
plenamente ajustados a las condiciones en ella fijadas, concedida por, u
otorgada de conformidad con, las disposiciones legales y reglamentarias
nacionales aplicables, y tal como se apliquen en la fecha de la emisión o
del hecho en cuestión.
b) una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto
de una actividad, respecto de las cuales el operador demuestre que no
se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente
según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes
en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad”.
Art. 10 apartado 1.
En este artículo se pone de manifiesto nuevamente la necesidad de concretar
las definiciones de los términos “daño ambiental, “amenaza, “inminente”, así
como el de probabilidad “suficiente” o “razonable”. La necesidad de comunicar
a la Administración Pública cualquier “daño ambiental” que se produzca sin
disponer de una definición más objetiva del término, puede complicar notablemente
la actividad tanto de la empresa como de la propia Administración. En
nuestra opinión se crea también una situación de indefensión del administrado,
ya que la aplicación a cada caso dependerá exclusivamente de un juicio subjetivo
de la Administración que actúa.
En cualquier caso, se propone al menos la sustitución del artículo por lo contemplado
pro la Directiva en su artículo 5 sobre acción preventiva.
Art. 11. Obligaciones en materia de reparación
- Apartado 1. Se pone otra vez de manifiesto la necesidad de mejorar la definición
de “daño ambiental”.
- Apartado 2.d. Ver comentarios en los dos apartados precedentes.
- Apartado 3. En nuestra opinión, la redacción actual concede una potestad
sancionadora ilimitada a la Administración. Proponemos que se establezcan
como límite superior de la multa coercitiva los gastos totales de la reparación.
Además debería comenzar el cómputo desde el momento en que se
demostrase la voluntad del titular de incumplir las órdenes recibidas, tomado
en consideración los plazos requeridos para la puesta en marcha de las
actuaciones requeridas.
Por otra parte, debe valorarse esta redacción desde la perspectiva de los
comentarios que hacíamos al artículo 8.2 (ver página 9).
Art. 12. Medidas reparadoras.
- Apartado 3. Respecto de las multas coercitivas, ver comentarios del apartado
anterior.
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- Apartado 4. Nuevamente consideramos necesario revisar la redacción del
apartado, y aclarar en el documento la compatibilidad entre éste y el hecho
de que la norma, en su artículo 3.2, excluya expresamente los “daños causados
por lesiones a las personas”.
Art. 13. Graduación de los costes derivados de medidas reparadoras.
- Apartados 1 a y b. La redacción actual establece que la Administración “podrá
acordar” que el titular no sufrague los gastos de reparación cuando éste
haya respetado estrictamente la autorización administrativa, o cuando los
conocimientos científicos y técnicos no permitieran prever los efectos perjudiciales
de tal actividad sobre el medio ambiente. Nos parece que en tales
circunstancias necesariamente se debe eximir de responsabilidad al titular,
dado que ha actuado conforme a su autorización y “estado del arte”.
- Apartado 2. Los tres criterios de este artículo apuntan aún más nuestros
comentarios anteriores. Resulta chocante que haya lugar a sanción cuando
en todo momento hubiera existido una adecuación permanente de equipamientos
e instalaciones a las mejores tecnologías disponibles, y cuando el
titular hubiera sido diligente en el cumplimiento de los requisitos legales.
Art. 14. Garantías financieras
Se trata de un apartado especialmente relevante, que en los medios ha levantado
expectativas que consideramos poco ajustadas a la realidad por las siguientes
razones:
- De las tres opciones que establece el apartado 2, la más viable podría parecer
el “seguro”. Sin embargo, la realidad del mercado no parece capaz de
ofrecer este tipo de productos a precios razonables, y con unas garantías
suficientes 8 .
- Con respecto a la opción c (constitución de fondos o reservas técnicas), el
legislador debería considerar en qué medida un fondo de estas características
es compatible con el principio de “quien contamina, paga”. Fondos de
estas características podrían tener un efecto perverso respecto de la implantación
de las mejores tecnologías ambientales o la puesta en práctica
de medidas preventivas (si de todas formas tengo que aportar dinero al fondo,
¿por qué esmerarme en la implantación de las mejores prácticas?).
- Asimismo, el legislador debe prever los casos en los que la provisión financiera
sitúe a la sociedad en posiciones que limiten o impidan el normal desarrollo
de su actividad (imposibilidad de obtener avales por superación del
límite asignado, suspensión de pagos, quiebra, etc). En particular, debería
valorarse la imputación en el balance de la sociedad que exigen las nuevas
Normas Internacionales de Contabilidad (NIC).
8 A título de ejemplo, baste considerar las declaraciones que el director del Pool de Riesgos Ambientales hizo en el
acto de presentación del nuevo régimen celebrado en el Ministerio de Medio Ambiente el pasado 17 de mayo. Según
estas declaraciones, la capacidad total en el mercado para este tipo de seguros no llega a los 12 millones de €,
capacidad a todas luces insuficiente.
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- Por otra parte, entendemos que la transposición debería tomar en consideración
los seguros, avales y fianzas que la vigente normativa requiere ya
para el desarrollo de algunas actividades (por ejemplo en los régimenes de
la Autorización Ambiental Integrada, la gestión de residuos, etc.)
Como comentario general cabe indicar la necesidad de adaptar la terminología
sustituyendo en la Transposición “autoridad autorizante” por “autoridad competente”.
Finalmente, el plazo establecido en el apartado 3 debería tener en cuenta los
comentarios anteriores y, en particular, la situación del mercado asegurador
respecto de estos productos. No en vano, la propia Directiva se da, en su artículo
14.2, un plazo hasta 2010 para evaluar la efectividad de las garantías financieras.
En ningún caso el plazo debería ser inferior al 30 de abril de 2007,
dado que este hecho supondría una notable diferencia competitiva con respecto
a las empresas del resto de los Estados miembros.
Art. 15.2. Fondo de reparación de daños ambientales
En la segunda línea debería figurar “..de los instrumentos de colaboración...” en
lugar de “...de los instrumentos colaboración...”.
Art. 16. Exigencia de responsabilidad ambiental
La redacción del segundo párrafo debería concretarse, dado que nuevamente
el empleo del término amenaza genera dudas de interpretación, siendo en este
caso más apropiado el término riesgo.
3.5 CAPÍTULO III. PROCEDIMIENTO
Art. 17. Interesados
Tal y como prevé la Directiva, este artículo se ha redactado “ad hoc” para conferir
la condición de interesado a determinadas ONG (en concreto, a los denominados
grupos ecologistas). Entendemos que, en general, el sector empresarial
no se opone a tal consideración, siempre y cuando se habiliten los mecanismos
necesarios para evitar la discrecionalidad en el inicio de los procedimientos
(ver también, al respecto, los comentarios al art. 18).
En tal sentido, y en lo que se refiere a las características que deben reunir los
interesados, nos parece importante que se incluyan también, al menos, las siguientes:
- La constatación de una experiencia suficiente en el ámbito de la evaluación
de riesgos y daños ambientales.
- La asunción de las responsabilidades que pudieran derivarse de sus actuaciones
contra titulares o administraciones, tanto de la propia entidad jurídica
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como de los firmantes de las actuaciones que emprendan, siendo extensible
a las organizaciones de las que formen parte.
- La disponibilidad de garantías financieras o una suficiente solvencia económica
para hacer frente a las responsabilidades derivadas del párrafo anterior.
Art. 18. Inicio del procedimiento
Tal y como se destacaba en el comentario anterior, y dados los métodos de
actuación de ciertos colectivos ecologistas, la entrada en vigor de la Ley podría
conllevar la interposición indiscriminada de denuncias infundadas ante la Administración,
para solicitar la Iniciación de Procedimientos 9 . Por ello, proponemos
adicionar ciertos requisitos en la redacción de la solicitud ante la administración
de la denuncia de iniciación del procedimiento a los ya contemplados
(regulados en el apartado segundo del artículo 18) al objeto de reducir las denuncias
infundadas:
- En el punto (d), relativo al nexo causal, se debería añadir al final “de manera
suficientemente detallada y justificada”.
- Entre los requisitos necesarios, no se especifica que la denuncia deba incluir
la justificación y prueba de la culpa o negligencia del supuesto responsable.
Esto es debido a que el Proyecto de Ley establece una responsabilidad
objetiva 10 (con independencia de la culpa o negligencia).
No obstante lo anterior, existen ciertas excepciones en el Proyecto de Ley
en las cuáles sí se exige que exista culpa o negligencia del titular responsable
11 . En tales casos, la denuncia sí debería justificar y probar la culpa o
negligencia del supuesto responsable.
Por tanto, proponemos que se incluya un apartado (e) en la lista de aspectos
que debe contener la demanda con el siguiente tenor: “indicios razonables
de la culpa o negligencia del supuesto responsable cuando la
actividad que éste desarrolla no se encuentre incluida en las actividades
relacionadas en el Anexo III”.
- Por último, el período de audiencia previsto de 7 días es claramente insuficiente
e inferior al otorgado por la Ley 38/1992, se estima que dicho plazo
debería ser al menos superior a 15 días.
Con respecto a este artículo 18, y de forma concreta:
Apartado 1 se indica que los procedimientos de exigencia de responsabilidad
ambiental se iniciarán de oficio, “...bien por propia iniciativa o como consecuencia
de orden superior...”. Se hace necesaria la concreción del término orden
superior o su eliminación puesto que se desconoce su significado.
9 De hecho, el propio Proyecto de Ley ya prevé en el artículo 18 apartado tercero, la posibilidad de que se presenten
solicitudes de iniciación de procedimientos “manifiestamente infundadas o abusivas”.
10 Vid artículo 3.1 (a). Actividades incluidas en el Anexo III.
11 Vid artículo 3.2 (b). Actividades fuera del Anexo III.
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Apartado 2, se detecta una errata en la que “instalada” debe ser sustituida por
“instada”.
Art. 20 y 21. Recursos y acciones de repetición.
Entendemos que el documento debería contemplar expresamente el derecho
del titular a ejercer las acciones que le correspondan contra los responsables
de denuncias que hayan sido calificadas por la Administración como infundadas
o abusivas, por más que este supuesto ya esté indirectamente contemplado
en nuestro ordenamiento jurídico (también lo están otros muchos supuestos,
que sí se han incluido expresamente en el documento de trabajo).
3.6 CAPÍTULO IV. RÉGIMEN SANCIONADOR
En el apartado “Compatibilidad con otras normas” de la página 2 se hacen comentarios
sobre la compatibilidad del régimen sancionador de esta futura norma
con el ya existente en nuestro ordenamiento jurídico. La Directiva hace en
su artículo 16 un llamamiento expreso al cuidado y buena práctica del legislador
en este sentido.
Art. 22.3.
Convendría revisar la redacción de este párrafo. El texto “La sanción de la Autoridad
Judicial excluirá la imposición de multa administrativa” puede entenderse
en dos sentidos:
a) Que la sanción de la Autoridad Judicial no puede incluir una multa administrativa
(que se entiende quedará impuesta por otra vía).
b) Que la imposición de una sanción por la Autoridad Judicial impide que exista
una multa administrativa adicional.
Art. 22bis
- Apartado 1. Resulta sorprendente que se prescinda de las infracciones calificadas
como leves, apareciendo sólo las graves y muy graves. Esta exclusión
marca una diferencia notable con la habitual tipificación de las infracciones
en nuestra legislación medioambiental.
- Apartado 2.a. y 2.b., y 3.a. y 3.b.- Se entiende que la medidas preventivas
citadas en estos apartados son las contempladas en el artículo 10 Obligaciones
en materia de prevención, en lugar del artículo 11 de la Transposición.
- Apartado 2.b. y 3.b.- Añadir “a” antes de “...las instrucciones recibidas...”.
- Apartados 2.e. y 3.e. Estos apartados tendrán una aplicación totalmente
subjetiva, en tanto y cuanto no se definan con mayor precisión los conceptos
“amenaza” e “inminente”. Véanse en este sentido nuestros anteriores
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comentarios. Sin embargo, no parece oportuno sancionar por un suceso
que no ha tenido lugar, como es el caso de la “amenaza inminente de daño”,
por lo que se propone la eliminación de “...o de una inminente amenaza
de daño...” y “...o llegaran a producirse efectivamente.”
Art. 25. Prescripción
La actual redacción de este artículo es muy confusa.
No obstante el apartado 3, debe ser numerado como 2, y en su redacción cambiar
el orden para mejor lectura que, a similitud del 25.1, indique “ las sanciones
impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cuatro años y las impuestas
por faltas graves a los dos años”.
3.7 ANEXO III
En relación con el anexo III por el que se establece la relación de actividades a
las que se les aplica esta norma, en su punto 7 se refiere a la utilización de
sustancias y preparados peligrosos, productos fitosanitarios y biocidas, sería
necesario concretar en mayor medida esta referencia dado que esta indefinición
podría dar lugar a la necesidad de constituir garantías financieras incluso
para empresas que empleen cantidades mínimas de estos productos.
3.8 ALGUNAS ERRATAS DETECTADAS EN EL DOCUMENTO
Sin carácter exhaustivo, se enumeran algunas de las erratas o errores materiales
del documento:
- Existen dos artículos con el número 22 (enunciados correspondientes a “infracciones”
y “clasificación de las infracciones”).
- Artículo 25: falta el que sería apartado 2.
- El título del Anexo V debe decir al final “Apartado 3 del Artículo 4” en vez de
“Apartado 4 del Artículo 4.
- En el documento se incluye (entendemos que copiado literalmente de la
Directiva) un “Anexo V” (que según la numeración adecuada del debería ser
el VI) titulado “Información y Datos a que se refiere el Apartado 1 del artículo
18”. Este anexo no guarda relación con el Proyecto de Ley, dado que se
refiere a la información que deben suministrar los Estados miembros a la
Comisión.
3.9 OTROS ERRORES DETECTADOS EN EL DOCUMENTO
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Se considera que en el Anexo III “Actividades a que hace referencia el apartado
1 del artículo 3”, referidas a las actividades que pueden causar los daños incluidos
dentro del ámbito de aplicación de la Ley, y en el que se incluyen dentro
del apartado 9 “La explotación de las instalaciones sujetas a una autorización
de conformidad con la Directiva 84/360/CEE del Consejo, de 28 de junio de
1984, relativa a la lucha contra la contaminación atmósfera procedente de instalaciones
industriales en relación con la liberación a la atmósfera de alguna de
las sustancias contaminantes reguladas por la Directiva mencionada”, no se ha
tenido en cuenta lo siguiente:
o Esta Directiva no se encuentra transpuesta a la legislación nacional
y que la fecha límite de transposición de la misma se estableció
en el 30/06/87.
o La Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996,
relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación,
incorporada al ordenamiento jurídico español a través de la
Ley 16/2002, de 1 de julio, se encuentra incluida dentro del citado
Anexo III, e incluye las actividades industriales contaminadoras
mas importantes, y que dentro de ellas se encuentran la mayor
parte de las citadas en la Directiva 84/360/CEE.
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