comentarios al ipn 84/12 de la cnc sobre el anteproyecto de la ley ...

COMENTARIOS AL IPN 84/12 DE LA CNC SOBRE EL ANTEPROYECTO DE
LA LEY DE LA CADENA ALIMENTARIA
LAS RECOMENDACIONES DE LA CNC NO DAN SOLUCIONES A LA
INEFICIENCIA, LOS ABUSOS Y LA DESTRUCCIÓN DE VALOR EN LA
CADENA ALIMENTARIA
El Informe IPN 84/12 de la CNC al Anteproyecto de Ley de la Cadena Alimentaria
(“Informe IPN 84/12”) sugiere que la Ley de la Cadena debe limitarse a exigir la
formalización por escrito de las principales condiciones de las relaciones comerciales
(“contractualización”) y propone suprimir el listado de prácticas comerciales prohibidas
y el régimen sancionador administrativo. En suma, a cambio de vaciar de contenido la
Ley de la Cadena y condenarla al fracaso, la CNC se limita a proponer el reforzamiento
de los mecanismos de denuncia de las Administraciones en el ámbito de la Ley de
Competencia Desleal (“LCD”) y la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”).
El Informe IPN 84/12 de la CNC no está en línea con las conclusiones y
recomendaciones del “Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores
alimentarios” (“Informe CNC”) y con el informe sobre el Anteproyecto de Ley de
Contratos de Distribución (“Informe IPN 58/11”). Asimismo, las conclusiones del
Informe IPN 84/12 chocan con las iniciativas legislativas de un número creciente de
Estados miembros y con la reflexión iniciada por la UE tendente a regular las prácticas
desleales en este sector (“Green Paper on Business-to-Business Unfair Trading
Practices in the Retail Supply Chain”).
Si el Gobierno tuviese en cuenta las recomendaciones del Informe IPN 84/12, no habría
solución a las prácticas desleales que atentan contra la eficiencia económica en la
cadena alimentaria y el bienestar de los consumidores. Ni la LDC ni la LDC han puesto
freno ni pondrán freno a dichas prácticas desleales y la Ley de la Cadena Alimentaria
nacerá condenada al fracaso.
1

REGULACIÓN DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES
1. La CNC reconoce que la UE estudia regular estas prácticas comerciales
desleales
La CNC reflexiona sobre la conveniencia de que la regulación española espere a la
configuración del marco regulatorio por parte de la UE:
“En este contexto, cabe plantear si resultaría más aconsejable esperar a conocer el
posible marco normativo comunitario que se configure, para evitar someter las
relaciones comerciales en España a normas que se tengan que ver adaptadas o
modificadas con posterioridad, con el consiguiente coste para los agentes.”
En suma, la CNC no cuestiona la necesidad y proporcionalidad de la regulación europea
de las prácticas comerciales desleales en la cadena alimentaria e incluso sugiere que la
regulación española se atenga a ella. Sin embargo, de manera incongruente, la CNC
cuestiona que la regulación de las prácticas comerciales en la Ley de Cadena sea
necesaria y proporcionada.
Si se tiene en cuenta que la Comisión Europea ha identificado en el marco de su
iniciativa normativa (“Green Paper on Business-to-Business Unfair Trading Practices
in the Retail Supply Chain”) la inmensa mayoría de las prácticas comerciales desleales
reguladas en el Anteproyecto de Ley de la Cadena (“condiciones comerciales
ambiguas”, “ausencia de contratos escritos”, “modificaciones contractuales
retroactivas”, “transferencia desleal de riesgo comercial/margen inverso”, y “uso desleal
de información comercial”, “terminación desleal de una relación comercial”) y que el
Código de Buenas Prácticas Comerciales consensuado por los representantes de la
industria y la distribución europea también las contempla, sólo puede concluirse que el
análisis de necesidad y proporcionalidad de la CNC es erróneo. Asimismo, el análisis
superficial realizado en el Informe IPN 84/12 es contradicho por el Informe CNC, en el
que se hacen una serie de valoraciones y recomendaciones que el Anteproyecto de Ley
recoge y ahora la CNC rechaza.
2

En suma, las iniciativas de muchos Estados miembros y la reciente iniciativa de la
Comisión Europea ponen de manifiesto la extrema gravedad de las prácticas
comerciales desleales en la cadena alimentaria. La inactividad de la UE en este ámbito
hasta la fecha y la perspectiva de que se adopte una norma europea en un plazo no
inferior a 2 años (plazo aproximado desde la publicación de un Green Paper hasta la
adopción de una norma) no exime a los Estados miembros de garantizar el interés
público en este ámbito. Las prácticas comerciales desleales son generalizadas y
sistemáticas en la actualidad y el Gobierno no estaría dando respuesta al problema si
esperase al menos 2 años a que la UE intervenga.
2. Principio de necesidad: la CNC afirma que estas prácticas desleales están
recogidas en la LCD
La CNC parece tener claro que las prácticas desleales reguladas en el Anteproyecto de
Ley de la Cadena ya están recogidas en la LCD y no es necesario introducir una
tipificación adicional con un régimen sancionador administrativo:
“Sin embargo, la CNC considera que el catálogo de prácticas abusivas que contiene la
normativa proyectada no respeta el test de necesidad. Sin duda ninguna todas las
conductas que se incluyen en ese catálogo y que merecen la consideración jurídica de
abusivas están ya tipificadas en el ordenamiento jurídico vigente, de forma particular,
en la Ley de Competencia Desleal, ya sea en alguno de los tipos específicos de
competencia desleal, o ya sea a través de la cláusula general de competencia desleal.
Por ello, desde el punto de vista jurídico sustantivo nada aporta, en sí mismo, una
tipificación adicional, en este caso de naturaleza administrativa, que permite a la
Administración sectorial intervenir coactivamente y mediante el ejercicio de su
potestad sancionadora, en el ámbito de relaciones privadas de mercado. Los problemas
relacionados con estas prácticas comerciales, ya se ha comentado, provienen de la
falta de incentivos a denunciar por parte del operador que las padece, de ahí que esa
medida normativa no respete el test de necesidad.”
La CNC yerra en su test de necesidad. Pretender que la aplicación caso por caso de los
tribunales españoles de las disposiciones específicas de la LCD o, por defecto, de la
cláusula general de la buena fe, es un cauce idóneo para regular la diversidad de
3

prácticas desleales llevadas a cabo de forma generalizada y sistemática no es realista.
Asimismo, la propia CNC ha manifestado en el pasado (véase su Resolución Gran
Distribución Galicia) que el encaje jurídico de estas prácticas desleales en la LDC es
sumamente difícil. De hecho, la CNC nunca ha investigado de oficio las prácticas
desleales de la distribución alimentaria y no ha mostrado ninguna intención de hacerlo
en el futuro.
El Green Paper de la Comisión Europea confirma que los instrumentos jurídicos en
vigor en los Estados miembros para regular las prácticas desleales entre empresas no
son efectivos. Este vacío legal se convierte en un abismo en el caso de las prácticas
desleales ya que no ha habido ni habrá denuncias de las víctimas y los tribunales
nunca han tenido ocasión de aclarar los contornos de unas prácticas que en su mayor
parte no están expresamente recogidas en la LCD. En suma, tal como demuestra la
práctica normativa de numerosos Estados miembros y refleja la propia Comisión
Europea en su Green Paper, la adopción de un catálogo de prácticas desleales en la
distribución alimentaria resulta necesaria para (1) facilitar las investigaciones
administrativas de oficio, sin necesidad de denuncia previa y (2) ofrecer a la
Administración (como primera instancia sancionadora) y a los Tribunales (como
segunda instancia revisora de las decisiones administrativas) unos criterios más precisos
de evaluación de las prácticas desleales.
De hecho, además de la falta de encaje jurídico del abuso del poder de compra de la
distribución alimentaria en la LCD y la LDC, al menos cuatro razones
suplementarias justifican la necesidad de una regulación de las prácticas desleales en
este sector y, especialmente, en España:
(1) La regulación de la cadena alimentaria: Política Agrícola Común (PAC)
La producción agrícola es objeto de una protección específica en el marco de la PAC.
Las actividades de diferentes agentes de la cadena alimentaria son sometidas a una
regulación administrativa en el ámbito europeo y español. Este marco regulador
específico admite naturalmente una regulación de las prácticas comerciales desleales
que ponen en peligro los objetivos perseguidos por la PAC y su propia sostenibilidad.
(2) La integración vertical del distribuidor
4

El distribuidor es ahora competidor de su proveedor. La integración vertical de la
distribución organizada mediante la gestión de marcas de distribuidor (“MDD”) que
compiten con las marcas ajenas (mal llamadas Marcas de Fabricante o “MDF”), es un
nuevo paradigma económico que ha alterado el funcionamiento de toda la cadena
alimentaria y ha creado al distribuidor un conflicto de interés agudo entre sus
actividades de distribución y la gestión de su MDD. Este paradigma ha llevado a la
Comisión Europea a anunciar la realización de un estudio para evaluar el posible
impacto negativo sobre la innovación y la capacidad de elección de los consumidores de
la concentración de la distribución alimentaria, la proliferación de su propia marca
(MDD) y sus prácticas desleales:
“Following calls by stakeholders, the Commission will examine, in particular, whether
increased concentration and the use of own brand (private label) products have
hampered choice and innovation in the European food sector. The Commission invites
interested expert researchers to submit proposals to its call for tenders by 14 February
2013. The final report of the study is expected by the end of 2013. The Commission will
evaluate the results and may put forward proposals to improve the functioning of
European food markets.
Commission Vice President in charge of competition policy Joaquín Almunia said:
"Many stakeholders argue that European food markets do not work well, but we need
more comprehensive data to assess these claims. Therefore, we have decided to carry
out a detailed study to find out whether European consumers enjoy sufficient choice and
innovative products adapted to their needs when buying food. This will help us
determine how to best solve these problems."
The retail sector has become more concentrated over the last years. In parallel,
retailers have introduced their own brands, which are increasingly successful. This has
given retailers growing bargaining power vis-à-vis suppliers and may result in unfair
trading practices, where individual suppliers are forced to accept unfavourable
conditions for fear of losing a big – or sometimes even only – client.
The European Parliament, consumer organisations, national competition authorities
and food producers claim that this limits investment and variety in the food supply
chain, ultimately to the detriment of the final consumer.”
5

Las conclusiones de este estudio se sumarán a la evaluación de impacto normativo que
la Comisión va a realizar en relación a la posible regulación de las prácticas desleales
“The study will also contribute essential facts and in-depth analyses to the debate on the
impact of unfair trading practices in the food supply chain led by the EU High Level
Forum on food. Moreover, the study will provide valuable input for the impact
assessment that the Commission plans to launch on unfair trading practices (see
IP/12/1314).”
El Informe CNC también ha constatado que la innovación está en retroceso en España y
la capacidad de elección de los consumidores puede resentirse en el medio y largo plazo
debido a las prácticas desleales de la distribución y la preponderancia de su MDD frente
a otras marcas independientes, que son discriminadas en parámetros claves de
competencia como la referenciación, la transferencia indebida de información
comercialmente sensible, la copia de envases, el posicionamiento en el lineal, la política
de promociones y los márgenes comerciales aplicados.
(3) El singular poder de negociación de la distribución española
La CNC ha identificado ocho factores que refuerzan progresivamente el poder de
negociación de la distribución española frente a sus proveedores. Si bien este fenómeno
es común a otros países, el Informe CNC constata que ha adquirido una especial
significancia en España. Este escenario excepcional en España ha desembocado en la
“aplicación generalizada y simultánea por la gran distribución de determinadas prácticas
comerciales” que pueden distorsionar gravemente la libre y leal competencia.
(4) Si la contractualización es necesaria, la regulación de las prácticas desleales es
más necesaria aún
Por último, debe destacarse la contradicción en la que incurre la CNC al defender la
necesidad de la contractualización (una intervención reguladora singular que no se
produce en otros sectores económicos) y defender lo contrario en relación a las prácticas
comerciales desleales. La CNC reconoce que la contractualización facilitará la
seguridad jurídica y la detección de las prácticas desleales: “Así, en cuanto a la
necesidad de intervenir normativamente en las relaciones comerciales privadas
imponiendo a las partes de la relación determinadas obligaciones formales (Capítulo I
6

del Título II: formalización escrita de contratos, obligaciones de conservación de
información, subastas electrónicas), esta Comisión entiende que resultan congruentes
con el objetivo de la norma proyectada, en la medida en tales obligaciones se orientan
a reforzar la seguridad jurídica y facilitar la constitución de evidencia probatoria en
relación con los términos de los acuerdos entre las partes de la relación comercial.
Ello incidirá sobre las posibilidades de demostrar ante las instancias oportunas la
existencia, en su caso, de prácticas ilícitas, desincentivando asimismo la comisión de
dichas prácticas.” En suma, la contractualización se justifica en gran parte como
instrumento para detectar y sancionar las prácticas desleales. Asimismo, la CNC parece
olvidar que la contractualización sólo puede garantizarse mediante un régimen
sancionador de naturaleza administrativa y lo lógico es que dicha capacidad
sancionadora recaiga en el organismo especializado en la supervisión y el control de la
cadena alimentaria: el MAGRAMA.
3. Principio de proporcionalidad: la CNC cuestiona su ámbito de aplicación y
concreción
La CNC recomienda valorar las ventajas y desventajas de regular las prácticas desleales
en la Ley de la Cadena: “En cuanto a la proporcionalidad de las obligaciones
establecidas, resulta particularmente pertinente analizar si las posibles ventajas
derivadas de su imposición compensan los inconvenientes de introducirlas con el
ámbito y la concreción del APLCA, precisamente atendiendo a razones de eficiencia
tanto a corto y medio como a largo plazo y de buen funcionamiento de los mercados
que componen la cadena alimentaria.”
La CNC cuestiona la elección de un umbral múltiple, la regulación de las subastas
electrónicas y la regulación de prácticas que podrían ser eficientes, incluyendo entre
ellas algunos pagos comerciales.
En relación al umbral múltiple, la CNC recomienda que sea previsible, objetivo y
proporcionado. En todo caso, este umbral sólo es relevante a los efectos del Capítulo I
del Título II (la obligación de la contractualización y la regulación de las subastas
electrónicas). Por ello, la exigencia de un umbral no tiene ninguna relevancia en el
análisis de la proporcionalidad de la regulación de las prácticas comerciales desleales.
7

En relación a la regulación de las subastas electrónicas, que el Anteproyecto no ha
incluido en el Capítulo II del Título II, dedicado a las prácticas comerciales abusivas, la
CNC señala que incorpora una serie de disposiciones que podrían obstaculizar el
funcionamiento eficiente de las subastas y dificultar su utilización como mecanismo de
aprovisionamiento: “Es el caso de la restricción de la libertad de empresa en la
organización de la subasta, del principio de trasparencia en relación con determinados
extremos, del establecimiento de la obligación de venta o de compra por parte del
adjudicatario, o de la restricción a la oferta de un mismo bien mediante varios
canales”. El principio de proporcionalidad hubiera exigido a la CNC recomendar la
adecuación de estas disposiciones para garantizar un equilibrio entre la libertad
contractual para configurar una subasta y su ejecución de forma desleal. Sin embargo, la
CNC no considera oportuno realizar tal ejercicio y se limita a recomendar al legislador
que reconsidere su regulación: “Teniendo en cuenta que las medidas adicionales que se
podrían introducir para eliminar dichos riesgos pueden desincentivar en aún mayor
medida, de hecho, la libre utilización de estos instrumentos o incluso motivar su
deslocalización a otros países, se debería reconsiderar la pertinencia de regular esta
figura”. Sorprendentemente, en su Informe IPN 58/11, la CNC no objetó la regulación
análoga de las subastas electrónicas prevista en el artículo 28 del Anteproyecto de Ley
de Contratos de Distribución:
“1. La organización de subastas electrónicas se someterá a los principios de
libertad económica, transparencia, libre acceso y no discriminación.
2. Los organizadores de la subasta harán públicas las condiciones generales de
acceso a la misma, los posibles costes de participación y los mecanismos de
adjudicación. Un bien ofrecido en subasta no podrá ser ofrecido simultáneamente en
otra modalidad de venta.
3. Los organizadores de la subasta harán públicas las posturas, bien durante el
proceso de puja, bien tras la adjudicación, para contraste público de la correcta
adjudicación. En todo caso se hará público el precio final de adjudicación y existirá
obligación de compra por parte del adjudicatario y de venta por parte del oferente.
8

4. No cabe establecer precios de reserva superiores a la postura de salida
mínima sin advertir a los participantes en la puja, ni cuando la participación en la
subasta conlleva depósitos, fianzas o precios.”
En relación a las prácticas comerciales abusivas reguladas en el Capítulo II del Título II
del Anteproyecto, la CNC afirma de manera genérica e imprecisa que se regulan
algunas prácticas que podrían ser eficientes, pero sólo es capaz de mencionar un
ejemplo concreto, circunscrito a algunos pagos comerciales: “Algunas de las prácticas
comerciales que, de acuerdo con la redacción del APLCA, podrían recaer dentro de las
categorías de abuso pueden resultar, de hecho, eficientes y consecuencia de
dinámicas comerciales favorables a la competencia. Sería, por tanto,
desproporcionado prohibirlas para todos los operadores y relaciones comerciales en la
cadena o introducir, de forma no proporcionada, rigideces a su utilización en la
relación comercial. Es el caso, por ejemplo, de determinadas modalidades de pagos
comerciales por conceptos como la asignación de espacio en el lineal, la gestión de
stocks por cambios en el surtido o los fallos relacionados con el suministro.”
El posicionamiento de la CNC desvela (1) una falta de comprensión de la regulación de
los pagos comerciales en el Anteproyecto de Ley de la Cadena; (2) una incoherencia
inexplicable con las conclusiones y recomendaciones del Informe CNC y del Informe
IPN 58/11 en relación a los pagos comerciales; (3) una falta de sintonía con la Comisión
Europea y otras autoridades nacionales, que han evaluado con más rigor los riesgos para
la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores de los pagos comerciales; y
(4) una ausencia de rigor jurídico, ya que la CNC concluye de forma general que el
Anteproyecto prohíbe prácticas comerciales eficientes en virtud de una premisa
particular y errónea (la prohibición de pagos comerciales que pueden ser eficientes).
En primer lugar, la CNC parece desconocer que el Anteproyecto permite a las partes
negociar libremente en el precio del contrato toda clase de compensaciones relacionadas
con conceptos como la asignación de espacio en el lineal, la gestión de stocks por
cambios en el surtido o los fallos relacionados con el suministro, sin limitar su importe.
Lo que el Anteproyecto prohíbe, salvo en dos supuestos relacionados con la
introducción de nuevas referencias y las promociones comerciales, es la práctica de la
distribución de exigir pagos comerciales no negociados ni contemplados en el precio del
9

contrato de compraventa. Esta práctica tiene como consecuencia aumentar el riesgo
comercial de los proveedores y el precio de sus productos, en detrimento de la eficiencia
económicas y el bienestar de los consumidores.
En segundo lugar, el Informe CNC alertaba sobre los riesgos de los pagos comerciales
que no están previstos en el contrato de compraventa y reflejados en su precio, por lo
que hacía una serie de recomendaciones que el Anteproyecto ha seguido fielmente:
“381. Los pagos comerciales, requeridos generalmente por conceptos tales como la
referenciación de los productos, su colocación en los lineales o el ejercicio de
actividades de promoción, parecen estar particularmente extendidos y su cuantía no es
nada desdeñable. Estos pagos pueden favorecer la eficiencia de la distribución, en la
medida en que, p.ej., permiten compartir el riesgo por la introducción de nuevos
productos, o asignar adecuadamente un bien escaso, como es el espacio en los lineales,
al mejor postor, o tratar adecuadamente las externalidades verticales entre proveedor y
distribuidor en los gastos de promoción. Estas eficiencias desaparecen sin embargo
cuando, como indican las respuestas obtenidas, es difícil para el proveedor determinar
o acotar a priori cuánto va a tener que pagar, y no están claras las contraprestaciones
que va a recibir del distribuidor por estos pagos. En estas circunstancias, estos pagos
conllevan un reajuste de márgenes y una transferencia ineficiente de riesgos a los
proveedores, y pueden suponer una ventaja para los grandes distribuidores frente a los
más pequeños, que no pueden acceder a los pagos. Para reducir el impacto negativo de
los pagos comerciales en el bienestar general, se considera necesario que éstos sean
conocidos o previsibles al inicio de la relación comercial o de cada etapa de la misma,
que las contraprestaciones se establezcan de modo claro para ambas partes, y que se
contemplen mecanismos de devolución de su cuantía cuando las contraprestaciones
vinculadas a los pagos puedan tener lugar después de que concluya la relación
comercial.”
De hecho, en su Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución, la
CNC consideró que la delimitación de los riesgos que corresponde soportar a cada
parte en las relaciones verticales entre partes con asimetrías significativas de poder
negociador “puede ciertamente corregir ex ante potenciales abusos, proporcionando
seguridad jurídica y reduciendo la litigiosidad” y se limitó a recomendar un “especial
10

cuidado en evitar que la norma traslade indebidamente a alguna de las partes en la
relación jurídica distributiva una parte del riesgo que, en atención a su independencia
económica, correspondería soportar a la otra”:
“Un traslado de los riesgos que corresponde soportar a cada parte en su relación con
su contraparte. Uno de los principales objetivos al regular relaciones verticales entre
partes con asimetrías significativas de poder negociador es delimitar claramente el
reparto de estos riesgos. En el APL [Anteproyecto de Ley], esa voluntad se refleja, por
ejemplo, en la regulación sobre compras mínimas del artículo 12, o en el artículo 17.3
sobre prohibición de facturar pagos por servicios no solicitados. La delimitación de los
riesgos puede ciertamente corregir ex ante potenciales abusos, proporcionando
seguridad jurídica y reduciendo la litigiosidad. Sin embargo, es necesario poner
especial cuidado en evitar que la norma traslade indebidamente a alguna de las partes
en la relación jurídica distributiva una parte del riesgo que, en atención a su
independencia económica, correspondería soportar a la otra. Si existe una
transferencia de riesgo excesiva e inequitativa, incluso como consecuencia de una
voluntad de solucionar posibles abusos, se puede desincentivar la búsqueda por parte
de los distribuidores de las soluciones organizativas y tecnológicas más eficientes que
les permite alcanzar su independencia económica, en deterioro de la competencia entre
ellos.”
En particular, la CNC no objetó las disposiciones sobre pagos comerciales incluidas en
el artículo 12.2 (“En la fijación de stocks o niveles mínimos de abastecimiento al distribuidor,
el contrato establecerá con claridad las condiciones de entrega y puesta a disposición de las
mercancías, sin que proceda la facturación o cobro de suministros no solicitados por el
distribuidor o no puestos a disposición efectiva de éste”) y 17.3 del Anteproyecto (“Ni el
proveedor ni el distribuidor podrán facturar a su contraparte pagos por servicios no
solicitados, no realizados y no aceptados expresamente. La facturación global por
bonificaciones y descuentos se ajustará a los plazos previamente establecidos. En su
defecto las facturas deberán presentarse de inmediato una vez cumplidas las
condiciones de aplicación del descuento o bonificación. Salvo pacto expreso, la
facturación por prestaciones de servicios promocionales al proveedor se adaptará a los
límites temporales de la campaña promocional y deberá presentarse una vez finalizada
la campaña”).
11

En tercer lugar, numerosos países, entre los que destacan Francia, Eslovaquia y Reino
Unido han regulado de forma análoga o incluso más restrictiva los pagos comerciales
exigidos por la distribución alimentaria a sus proveedores atendiendo a razones de
eficiencia económica, libre competencia y bienestar de los consumidores. De la misma
forma, la Comisión Europea ha alertado sobre los pagos comerciales excesivos e
injustificados exigidos por la distribución a sus proveedores:
“Another type of UTP [unfair trading practice] that merits attention even if agreed
between the parties includes the so called „reverse margin‟ practices that are part of
many modern retailers‟ business models. This is the case where the retailers bundle
their purchase of goods with some additional services which they offer suppliers for a
charge (e.g., promotion and transport fees, services linked to use of self space, etc.).
While such practices can be considered legitimate under some circumstances, they can
also be excessive and unfair. As a result, in some EU jurisdictions (e.g., France),
courtsstate that listing fees should be considered legitimate only if they are linked to
real services, are proportionate and are being charged for in a transparent manner.”
Estas consideraciones llevan a la Comisión a proponer un principio de práctica leal, que
podría ser objeto de normativización: “Contracting parties should ensure that each
operator takes responsibility for its own risks and does not unduly attempt to transfer its
risks to other parties. Contracting parties should agree on the terms and conditions
corresponding to their contribution to either party‟s proprietary and/or promotional
activities. Fees for legitimate services should correspond with their value. When listing
fees are agreed between both parties, they should be proportionate to the risk incurred.
Contracting parties should never demand payment for services not rendered or goods
not delivered, nor demand payments manifestly not corresponding to the value/cost of
the service rendered.”
En suma, otros Estados miembros y la propia Comisión Europea han ido más lejos en la
regulación de los pagos comerciales que el Anteproyecto estableciendo restricciones a
su justificación e importe. Contrariamente, el Anteproyecto de Ley de la Cadena no
limita su justificación e importe cuando se incluyen en el contrato y se reflejan en el
precio de la compraventa y sólo prohíbe los pagos comerciales adicionales que no son
12

eflejados en el contrato y el precio de compraventa, con la excepción de los pagos
adicionales por referenciación de productos y promociones comerciales.
En cuarto lugar, la CNC da a entender de forma errónea que el Anteproyecto regula
otras prácticas que puedan resultar eficientes en algunos supuestos pero no especifica
cuáles. En realidad, el resto de prácticas reguladas en el Anteproyecto deben ser
prohibidas por su carácter desleal e ineficiente:
Artículo 12 (Modificaciones unilaterales y pagos comerciales no previstos)
El Anteproyecto prohíbe la modificación retroactiva de los contratos salvo que se
realicen por mutuo acuerdo de las partes y exige que el contrato prevea el
procedimiento para su posible modificación y, en su caso, para la determinación de su
eficacia retroactiva.
En relación a las modificaciones contractuales, el propio Informe CNC ha recomendado
lo siguiente: “Los cambios, revisiones o modificaciones retroactivas en las condiciones
contractuales, salvo fuerza mayor, deben limitarse a circunstancias previstas en los
contratos y ser proporcionados a éstas, y en la medida de lo posible los contratos deben
fijar horquillas para tales cambios. Además, los contratos deben contemplar los
mecanismos de compensación adecuados en caso de que tengan lugar este tipo de
contingencias.”
Del mismo modo, el Green Paper de la Comisión Europea ha criticado las
modificaciones retroactivas de los contratos (“Retroactive changes, such as deductions
from the invoiced amount to cover promotion fees, unilateral discounts base don
quantities sold, lifting fees, etc. could at first sight seem legitimate but they are unfair if
they have not previously been agreed upon in a sufficiently precise manner”) y ha
regulado esta práctica mediante tres principios de práctica leal:
13

Artículo 13 (Suministro de información comercial sensible)
El Anteproyecto prohíbe la utilización indebida (por ejemplo, en beneficio de la MDD)
de la información comercial sensible suministrada por el proveedor a los efectos del
contrato de distribución.
El Informe CNC reconocía la deslealtad de esta práctica y recomendaba un remedio
regulatorio incluso más ambicioso: “La información que el distribuidor exija a un
fabricante sobre un producto en cuestión deberá circunscribirse a la que esté
justificada en el contexto de la relación distribuidor-fabricante. A su vez, el plazo que
medie entre la provisión de la información y el lanzamiento final del producto deberá
ser proporcionado y justificado en razones objetivas.”
Del mismo modo, el Green Paper de la Comisión Europea ha criticado esta práctica
desleal (“„Unfair‟ use of information by a party characterises a number of UTPs. While
it is legitimate for a party to request some information on the products proponed, the
details received should not be used, to develop its own product under a private label.
This may not go as far as intellectual-property theft, but the weaker party is deprived os
the results of its innovation. The „fear factor‟ mentioned above is essential in such
UTPs. Other practices in this category include refusals to sign a confidentiality
agreement or failure to respect confidentiality”) y ha propuesto un nuevo principio de
práctica leal:
Artículo 14 (Gestión de marcas)
14

El Anteproyecto establece que la gestión de marcas propias (MDD) y de terceros debe
realizarse conforme a la normativa de defensa de la competencia y competencia leal.
Asimismo, establece que los envases y presentaciones no deben utilizar los nombres o
marcas comerciales de terceros en los términos definidos en la Ley de Marcas y la LCD.
El Informe CNC ha analizado tanto la discriminación como el copycat de las marcas
independientes que realiza la distribución en beneficio de la MDD, calificando ambas
prácticas como potencialmente desleales:
En relación a la discriminación de las marcas independientes, el Informe CNC ha
concluido lo siguiente: “234. Los riesgos comentados de esta práctica para la
competencia intermarca, es decir, de reducción de la variedad de marcas, y de posibles
perjuicios indirectos sobre la competencia intramarca pueden ser importantes, a menos
que exista suficiente competencia entre distribuidores. Por lo tanto, para minorar este
riesgo es indispensable que se eliminen todas las barreras de tipo normativo que
limitan la capacidad de los operadores para competir en el mercado de la distribución;
además, determinadas acciones de los distribuidores podrían conllevar una
incertidumbre elevada para los proveedores, reduciendo sus incentivos a la inversión
en innovación. 235. Algunas variantes de esta práctica, como las que conllevan una
desreferenciación sin previo aviso y, en general, todas las que suponen una
discriminación contra las MF llevada a cabo mediante modificaciones unilaterales
injustificadas de las condiciones del suministro pactadas, son susceptibles de ser
calificadas de desleales, por explotar la posible relación de dependencia económica
que los proveedores puedan tener respecto a sus distribuidores en el corto plazo, y
pueden perjudicar además los incentivos de los fabricantes a invertir y a innovar.”
Es comprensible que a la CNC le preocupe la eficiencia económica, en paralelo al
bienestar de los consumidores, preocupación compartida por productores, cooperativas
e industria. De hecho, en sus alegaciones conjuntas, se ha propuesto concretar el
artículo 14 de forma que sólo se prohíba la discriminación que no esté objetivamente
justificadas por razón de su eficiencia económica y el bienestar de los consumidores:
Enmienda conjunta de ASAJA, COAG, UPA, COOPERATIVAS, FIAB Y PROMARCA al
artículo 14.1 del Anteproyecto de Ley de la Cadena
15

“1. Las empresas de la distribución gestionarán las marcas de productos alimentarios
que ofrezcan al consumidor, tanto las propias como de otros operadores, evitando
prácticas discriminatorias, en particular, las relacionadas con las condiciones de
referenciación o desreferenciación, el posicionamiento en el lineal y los márgenes
comerciales, que no estén objetivamente justificadas por razón de su eficiencia
económica y el bienestar de los consumidores.”
En relación al copycat, que el Anteproyecto parece haber circunscrito erróneamente a la
utilización de nombres y marcas comerciales de terceros en el envase (véase enmienda
conjunta de productores, cooperativas e industria al artículo 14.2 del Anteproyecto), el
Informe CNC (párrafo 248) ha afirmado lo siguiente: “Determinadas conductas de
copycat pueden constituir infracciones de la normativa de la competencia desleal y de
propiedad industrial, por lo que su denuncia puede ser una forma de limitar los abusos
asociados al ejercicio de estas prácticas, si bien la eficacia de estas denuncias requiere
la demostración de riesgo de confusión para el consumidor o deterioro de la imagen de
marca imitada.”
Ambas prácticas desleales también preocupan a la Comisión Europea. En relación a la
discriminación de las marcas independientes, la Comisión va a encargar la realización
de un estudio para evaluar el posible impacto negativo sobre la innovación y la
capacidad de elección de los consumidores de la concentración de la distribución
alimentaria, la proliferación de su propia marca (MDD) y sus prácticas desleales, y sus
conclusiones serán tenidas en cuenta en su evaluación de impacto de la regulación de
las prácticas desleales en la distribución moderna. En relación al copycat, la Comisión
encargó un estudio que puso de manifiesto las lagunas legales existentes en los Estados
miembros y dejó abierta la puerta de una regulación europea o un reforzamiento de las
normas nacionales (véase enmienda conjunta de productores, cooperativas e industria al
artículo 14.2 del Anteproyecto).
RÉGIMEN SANCIONADOR
La CNC pone en duda la necesidad de un régimen sancionador de naturaleza
administrativa: “En cuanto a la necesidad del régimen de infracciones administrativas,
teniendo en cuenta que hablamos de relaciones contractuales privadas entre
16

operadores económicos, la intensidad de esta regulación puede resultar inapropiada.
Si, de nuevo, el objetivo es fomentar la eficiencia de la cadena a través de la expulsión
de determinadas prácticas, no parece que haya un bien jurídico-público subyacente que
haya de motivar una respuesta sancionadora diferente a la que proporcionan los
instrumentos ya existentes, como la normativa de defensa de la competencia”.
Asimismo, la CNC cuestiona su proporcionalidad y expone cinco razones: (1) la
pluralidad de administraciones territoriales no especializadas, nacional y autonómicas,
responsables de su aplicación; (2) la posible duplicidad de actuaciones; (3) la
burocratización de las relaciones comerciales (“aumentará la carga y el coste para los
operadores consecuencia del cumplimiento del mismo y de los eventuales
procedimientos en que éstos se vean inmersos”), (4) el posible coste en recursos
públicos, humanos y materiales; y (5) las dudas sobre la efectividad de este régimen
sancionador (“Si el problema es la falta de activación de los mecanismos actuales en
atención a la falta de incentivos a denunciar, ello no desaparecerá”).
De nuevo, la postura de la CNC entra en colisión con la práctica de los Estados
miembros y la postura de la Comisión Europea reflejada en su Green Paper.
Por un lado, todos los países que han adoptado o están tramitando una legislación
sectorial en este campo han optado por un régimen administrativo de control y sanción
(Bulgaria, Finlandia, Hungría, Italia, Letonia, República Checa, Rumania, etc.).
Asimismo, el Reino Unido está tramitando una normativa que instaura un órgano de
control administrativo con capacidad sancionadora (denominado inicialmente
“Ombudsman” y posteriormente “Adjudicator”) para aplicar el Código de Buenas
Prácticas en vigor, de naturaleza vinculante para la distribución alimentaria a pesar de
su denominación. Por otra parte, en Francia se ha optado por un sistema híbrido que
permite las investigaciones administrativas de las prácticas pero el control de legalidad
corresponde a los tribunales, que pueden fijar indemnizaciones y sanciones a instancia
de la Administración francesa.
Por otro lado, el Green Paper ha constatado que la protección frente a estas prácticas
desleales es insuficiente en los Estados miembros (“a recent consultation of business
clearly demonstrates that the existing enforcement mechanisms are considered to be
17

insufficient”). La Comisión ha señalado la ausencia de mecanismos de protección
eficaces perjudica la iniciativa empresarial y el comercio, afectando especialmente a las
PYMES (“The prevalent lack of adequate enforcement mechanisms protecting weaker
parties from UTPs [unfair trading practices] hinders the development of business and
trade, in particular in cross-border situations. This has a significant impact on SMEs,
which are least likely to have at their disposal the necessary means to cover the
potentially high costs of legal representation, given the complexity of such processes
and the lack of knowledge on how to enforce their rights in view of the available
remedies”). Por ello, la Comisión considera que una autoridad administrativa con
poderes para recibir denuncias anónimas, investigar de oficio, adoptar decisiones
vinculantes e imponer sanciones puede ser la opción más adecuada (“To address the
different types of UTPs identified in Section 4 above, a common set of enforcement
principles could be put in place that would be enforced by designated enforcement
authorities in each of the Member States. Existing national rules could provide
examples of most efficient enforcement mechanisms to be included in such a common
set of enforcement principles. In particular, these should ensure a proper remedy to the
„fear factor‟ described above by granting powers to national investigative authorities to
launch ex-officio actions and to accept anonymous complaints. Moreover, such a
common set of enforcement principles could also foresee that the competent authorities
should have the right to impose appropriate sanctions. These could include the
possibility to order compliance with the principles of fairness, recover damages, impose
fines with deterring effect, and report publicly on their findings.”
Los argumentos de la Comisión Europea para proponer una autoridad administrativa
con amplios poderes para investigar y sancionar las prácticas desleales en la
distribución se antojan aún más poderosos en el ámbito español, en el que la propia
CNC ha constatado la “aplicación generalizada y simultánea por la gran distribución de
determinadas prácticas comerciales” que pueden distorsionar gravemente la libre y leal
competencia, sin que la LCD y la LDC hayan ofrecido ningún remedio adecuado.
Curiosamente, el propio Informe CNC ha defendido insistentemente la necesidad de
un control administrativo independiente que pueda actuar de oficio:
“236. Además, dado que, aun cuando pudiera tratarse de prácticas prohibidas y
sancionables, los proveedores no tienen incentivos a denunciarlas, puesto que ello
18

puede derivar en medidas de represalia difíciles de probar o de sancionar, se considera
conveniente favorecer los métodos que permitan la detección de estas prácticas con un
mínimo de riesgo para los afectados, incluyendo la detección de oficio por las
autoridades competentes o por una entidad independiente con capacidad de arbitraje
en estos conflictos [nota a pie: El Groceries Supply Code of Practice (GSCOP),
aprobado por la Competition Commission inglesa en 2009, prevé, entre otras medidas,
el establecimiento de un órgano independiente para la supervisión de su cumplimiento
y resolución de diferencias (“Ombudsman”) e incluye de manera obligatoria en su
ámbito a todos los distribuidores cuya facturación supere un billón de libras.].”
“249. Por otra parte, y como se ha señalado en relación con los posibles abusos en la
práctica de gestión de la categoría, la posible eficacia de las denuncias, incluso cuando
se trata de prácticas prohibidas y sancionables, se enfrenta a la reticencia de los
proveedores a llevarlas a cabo, por el riesgo de represalias de los distribuidores que
ello comporta.. Ello hace conveniente favorecer también en este caso los métodos que
permitan la detección de estas prácticas con un mínimo de riesgo para los afectados,
incluyendo la detección de oficio por las autoridades competentes o por una entidad
independiente con capacidad de arbitraje en estos conflictos.”
Sin embargo, el Informe IPN 84/12 obvia las recomendaciones del Informe CNC, se
abstiene de hacer un análisis de proporcionalidad y ofrece argumentos ajenos a esta
evaluación:
En relación a la pluralidad de administraciones territoriales competentes y la posible
duplicidad de actuaciones, se trata de una cuestión competencial que nada tiene que ver
con la proporcionalidad del régimen administrativo sancionador previsto en el
Anteproyecto. En todo caso, la crítica de la CNC no es pertinente porque lo mismo
podría argumentarse en relación a las posibles divergencias jurisprudenciales e incluso
competenciales entre tribunales e incluso entre las autoridades administrativas,
incluyendo las encargadas de la defensa de la competencia. En este último campo, la
CNC coexiste con autoridades de competencia autonómicas y ha alabado públicamente
el grado de coordinación alcanzado con ellas.
19

En relación a los costes públicos y privados, debe señalarse que instaurar un control
administrativo no tiene por qué suponer un coste mayor para la Administración (las
Administraciones pueden asignar recursos humanos y materiales infrautilizados o de
otras áreas en las que ya no sean necesarios y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que
esos costes se trasladarían a la Administración de Justicia si el sistema propuesto por la
CNC tuviera la misma eficacia, quad non). Por otra parte, el argumento de que
aumentaría la burocracia y los costes para los operadores es pueril, ya que el mismo
argumento podría justificar la desaparición de la normativa de defensa de la
competencia, que genera unos riesgos y costes jurídicos mucho mayores a todos los
operadores económicos. Las prácticas desleales reguladas en el Anteproyecto generan
un daño a la sociedad y al bien común y el respeto de la legalidad no puede considerarse
un coste sino una inversión en el bien común. En todo caso, la propia CNC ha
argumentado que las prácticas desleales reguladas en el Anteproyecto también serían
contrarias a la LCD, por lo que el Anteproyecto no genera ningún coste adicional. Por
último, los afectados por estas prácticas están deseando incurrir en los costes asociados
a un control eficaz por parte de la Administración, después de muchos años de sufrirlas
en el más absoluto desamparo.
Por último, la CNC argumenta de manera incomprensible que el control administrativo
no resolverá la ausencia de denuncias por miedo a represalias, pero es precisamente la
posibilidad de investigar de oficio e imponer sanciones disuasorias lo que diferencia el
régimen administrativo del control judicial. De hecho, la principal alternativa que
propone la CNC, dar legitimación activa a la Administración en sede de la LCD frente a
prácticas desleales entre empresas (“En sede de la legislación de competencia desleal,
se puede estudiar la posibilidad de introducir la legitimación activa para que dichas
Administraciones Públicas desarrollen determinadas acciones según están
configuradas en el artículo 32 de la LCD; en concreto, todas las acciones menos las de
enriquecimiento injusto y daños y perjuicios”), constituye una temeridad por las
siguientes razones: (1) muchas prácticas desleales en la distribución alimentaria no son
visibles y sólo podrían ser detectadas en el curso de una investigación administrativa;
(2) la LCD no reconoce a la Administración legitimación activa para denunciar el
enriquecimiento injusto o reclamar daños y perjuicios, tal como reconoce la propia
CNC; (3) la LCD no reconoce a los tribunales potestad para imponer sanciones; y (4) la
LCD no regula expresamente muchas de las prácticas desleales presentes en la
20

distribución alimentaria y su encaje jurídico en ella es cuanto menos incierto. Tampoco
merece la pena profundizar en su propuesta de facilitar las denuncias de la
Administración ante la propia CNC, cuando ésta se ha negado a abrir ninguna
investigación de oficio a pesar de las conclusiones de su propio Informe CNC y ha
manifestado repetidamente la dificultad, si no imposibilidad, de aplicar el artículo 2 y 3
de la LDC a las prácticas desleales que han sido puestas en su conocimiento.
En suma, la regulación de las principales prácticas desleales en la cadena alimentaria y
la fijación de un régimen sancionador administrativo es una necesidad perentoria ante la
destrucción de valor en la cadena alimentaria y el riesgo de desaparición de la
producción agrícola, la disminución de la innovación en los últimos años (-60%), la
desaparición de industria y marcas independientes (-22%), la subida de los PVP y los
márgenes comerciales discriminatorios derivados del incremento de penetración de la
MDD (véase Informe de The Brattle Group) y la reducción de la capacidad de la
calidad, variedad y capacidad de elección de los consumidores (véase estudio de
Consumers International).
CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS
La CNC propone incluir “determinadas” prácticas desleales en el Código de Conducta
voluntario auspiciado por el MAGRAMA, conforme a lo previsto en el Anteproyecto de
la Ley de la Cadena:
“Estos riesgos se pueden atenuar precisamente eliminando la consignación de
prácticas comerciales abusivas en la Ley, junto a su régimen sancionador
administrativo, y dejando al albur del Código, en su caso, la precisión o concreción de
determinadas prácticas a las que los operadores firmantes voluntariamente, en
desarrollo de su facultad de autorregulación, se comprometen a no incurrir. Esta
opción, por lo demás, es coherente con las experiencias y propuestas en que se ha
venido trabajando a nivel europeo, en particular los trabajos del Grupo de Alto Nivel, y
prudente a la espera de las posibles iniciativas que desde un punto de vista comunitario
pudiesen desarrollarse a medio plazo, incluso a nivel regulatorio.”
La propuesta de la CNC obvia el fracaso de los Código de Conducta voluntarios en todo
el mundo y, especialmente, en España (véase acuerdo FIAB-ASEDAS, o el intento de
acuerdo voluntario propuesto por la anterior Administración). Los Códigos de Conducta
21

presuponen un acuerdo entre operadores que tienen la misma posición negociadora e
incentivo económico para alcanzar un bien común a todos ellos. Sin embargo, las
prácticas desleales sólo benefician al operador que disfruta de un poder sobre sus
proveedores y su control es de interés público pero no produce ningún beneficio al
infractor. Los intentos fallidos de regular voluntariamente las prácticas desleales de la
distribución frente a sus proveedores en diversos países, incluyendo España, demuestran
que la autorregulación de las prácticas desleales es un experimento contra natura. Por si
hubiera alguna duda, debe clarificarse que el Código de Buenas Prácticas aplicado en el
Reino Unido es una norma vinculante a la que está sometida prácticamente el 100% de
la distribución británica. Por último, la CNC ha obviado el hecho de que los Códigos de
Conducta no son compatibles con mecanismos de investigación y control de oficio y
sanciones disuasorias, lo que los convierte en papel mojado desde el primer día.
Ciertamente, se ha intentado consensuar un Código de Conducta de mínimos entre
asociaciones europeas de productores, industria y distribución, pero el objetivo de ese
Código de Conducta, cuyo alcance y eficacia no se conocerá en años, es garantizar una
protección jurídica mínima en los Estados miembros en los que todavía no existe una
regulación específica de las prácticas desleales en la cadena alimentaria. De hecho, la
iniciativa legislativa de la Comisión, reflejada en el Green Paper que será hecho
público en los próximos días, avanza en paralelo a las discusiones sobre el Código de
Conducta e independientemente de su resultado.
22