JORNADAS NACIONALES DE ÉTICA 2009 - UCES

Conflictividad y convergencia en el Derecho
ellos un cierto peso específico en el balance final decisorio, pone en ejercicio
el “principio de ponderación” 55 , como uno de los elementos esenciales
de la argumentación jurídica. Hay múltiples ejemplos de esta elevada
metodología ético-jurídica. “Dura lex, sed lex”, sin embargo “summun ius,
summa iniuria”, “extrema se tangunt”, etc.
La “armonización de los principios” es de amplia recepción en el terreno
doctrinario y jurisprudencial 56 . Desde la Suprema Corte a los diversos tribunales
del país en legión de fallos que sería muy extenso consignar, se
postula e insiste en que los principios han de ser ponderados, calibrados y
puestos en autos de tal forma que mediante la armonización de todos los
que estén en juego mejor contribuyan al sentido y objetivos del servicio
de justicia. Sin embargo, cuando se trata de la efectiva valoración y aplicación
de principios concurrentes, en última instancia su balanceo queda
librado al “prudente arbitrio” del juez (o en su caso del legislador). Y es
aquí donde precisamente la convergencia propuesta por Maliandi puede
prestar su mejor servicio. El “prudente arbitrio” es un concepto bastante
ambiguo y de límites difusos que dependen finalmente del criterio o la
postura gnoseológica (cuando no de sus prejuicios y/o condicionamientos)
del juzgador pudiendo en consecuencia producir resultados meramente intuicionistas,
emotivistas, subjetivistas y otras irracionalidades. Es en este
momento cuando se acentúa la necesidad de una “axiología bien fundada”
para fundamentar con el mejor grado de objetividad posible las decisiones
sobre principios en pugna.
La “convergencia” avanza sobre las aproximaciones metodológicas a la
singularidad de los casos al conjugar funcionalmente los lineamientos de
la ética del discurso con los de la ética de los valores, permitiendo acceder
a contendidos “materiales” y en este aspecto la “doble legalidad” de los
valores y todo cuanto pueda avanzarse en la tematización de la conflictividad,
pueden servir de extraordinaria herramienta en el momento procesal
de “ponderación” de los intereses polémicos. Ya no se trata solo de conducirse
con “reglas y formas” ni de “balancear” los principios intervinientes
según aquel “prudente arbitrio” del legislador o del juez, sino además de
sopesar la mayor o menor virtualidad axiológica de cada uno, asignarle
un rango y construir una arquitectura funcional de principios sobre bases
sólidas sustentables intersubjetivamente. Si bien no se tiene y probablemente
sea imposible una tabla de prioridades, se trata de sostenedores
consistentes para la administración racional de los principios de modo que
las decisiones puedan ser objeto de consentimiento o crítica no solo por
55
Alexy, ob. cit., 341, 390.
56
Vigo, Rodolfo L.: “Iusnaturalismo actual”. En: Massini Correas, Carlos (comp.), Abeledo
Perrot, 473/74.
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