JORNADAS NACIONALES DE ÉTICA 2009 - UCES

Conflictividad y convergencia en el Derecho
ordenada o prohibida y, cualquiera sea la fundamentación, implica una decisión
sobre lo que se “debe o puede” ser hecho u omitido. Hay pues una
preferencia, una alternativa escogida, una “valoración” y “la jurisprudencia
(en ambos sentidos de la expresión) no puede prescindir de tales valoraciones”
24 .
La imposibilidad de omitir las valoraciones suscita tres interrogantes: 1)
dónde y en qué medida son necesarias, 2) cómo se determina la relación
con los métodos de interpretación, los enunciados y conceptos de la dogmática
jurídica, es decir, cómo actúan en los argumentos específicamente
jurídicos y 3) si son racionalmente fundamentables 25 .
Existe controversia sobre si estas valoraciones son siempre morales (tesis
fuerte) o relevantes moralmente (tesis débil). Alexy defiende como tesis que
“el decisor se debe orientar en un sentido jurídicamente relevante de acuerdo
con valoraciones moralmente correctas” 26 .
Al no poder prescindirse de las valoraciones, quedaría el camino franco
de las convicciones morales subjetivas o de los aplicadores del Derecho,
si no existiera ninguna posibilidad de objetivarla, en pos de cuya
finalidad se ha recurrido a: 1) las convicciones y consensos fácticamente
existentes, así como normas jurídicas fácticamente vigentes o seguidas.
2) a las valoraciones que de alguna manera puedan extraerse del material
jurídico (incluidas decisiones anteriores). 3) a principios suprapositivos.
4) a conocimiento empíricos. Alguna razón hay, observa Alexy, para que
ninguno de estos cuatro procedimientos o la suma de todos ellos pueda
resolver el problema de la fundamentación de las decisiones judiciales.
No es despreciable su utilidad, pueden y deben ser introducidas en la argumentación
de las decisiones jurídicas, pero no son suficientes para una
fundamentación sustentable 27 .
Alexy pasa revista a las aportaciones de la ética analítica, a las teorías de
Stevenson, Hare, Toulmin y Baier, la teoría consensual de Habermas, de la
deliberación práctica de la escuela de Erlangen y de la argumentación de
Perelman. De lo que podrìamos llamar una excursión, por lo más representativo
de la actualidad en la materia, requisa reglas y formas que condensa
en una “teoría general del discurso práctico” conformada por “cinco grupos
24
Ob. cit., 34.
25
Ob. cit., 35, 36.
26
Ob. cit., 38.
27
Ob. cit., 43.
616