JORNADAS NACIONALES DE ÉTICA 2009 - UCES

Conflictividad y convergencia en el Derecho
el de la fundamentación de los juicios o enunciados normativos (juicios de
valor y de deber). Tal problematicidad se enseñorea en las instancias de la
ética y del Derecho.
En materia ética la necesidad de fundamentación se hace presente en la formulación
de principios generales conformantes de una moral social, colectiva
o “pública” y en la toma de decisiones personales. En el primer ámbito,
se trata de cuestiones siempre abiertas al debate que incluso pueden dar
lugar a concepciones opuestas igualmente racionales como las que preocuparan
a J. Rawls hasta llevarlo a revisar su Teoría de la Justicia 2 . En el
segundo, los motivos del obrar de una u otra manera quedan diferidos al
tribunal autónomo de cada conciencia que reflexiona para sí mismo. Hay
también en el Derecho requerimiento insoslayable de fundamentación. Aquí
el “principio de razonabilidad” es condición de validez de todo pronunciamiento
e implica exigencia de fundamentación y pretensión de corrección
en el marco de un ordenamiento jurídico determinado. La “argumentación
jurídica” se desempeña en diversos campos de controversias, pero fundamentalmente
en el proceso de formación de las normas y en el de su efectiva
aplicación por la jurisprudencia (lato sensu) caracterizándose con relación al
discurso práctico general por su vinculatoriedad 3 . Ahora bien, en el proceso
de elaboración de las normas jurídicas las cuestiones no pueden quedar en
trance de debate permanente; es necesario clausurarlas en la efectiva plasmación
de una norma, lo que implica, aunque la regulación de las mismas
sea de carácter general, una toma de posición y decisión concreta sobre
los temas controvertidos. Las líneas de lo moral y lo inmoral, lo correcto y lo
incorrecto, etc. pueden presentarse flexibles y susceptibles de progresivas
demarcaciones, puede haber un más o un menos, zonas de incertidumbres
o marcos de referencia lábiles. Las del Derecho son más tajantes y agregan
un “plus” de determinación al asumir una de las posibles variantes como lícita
y coercible confinando las restantes en el rezago de lo ilícito. El momento
de la aplicación de la norma general a la singularidad del caso, sea por vía
doctrinaria del jurista o jurisdiccional del juez, a más de encontrarse también
condicionado en el tiempo, por un lado está específicamente delimitado por
márgenes normativos positivos (fuentes de Derecho) que, a su vez, responden
a un cierto modelo social en el que los actores se hallan inmersos y no
cabe desairar so pretexto de originalidad o riesgo de extravagancia; por el
otro, la decisión jurisdiccional aborda un problema “ajeno”, de un actor o de
un demandado, no del sujeto al que le toca reflexionar para resolverlo. En el
orden moral individual la Esfinge acosa con un “adivina o serás devorado”;
en el jurídico “adivina o dejarás de ser lo que eres” (art.15, Cód. Civil).
2
J. Rawls: “Introducción”. En: Liberalismo Político, México, FCE, 1995. Cfr. Rosenkrantz, “El
nuevo Rawls”. En: Revista Latinoamericana de Filosofía, Vol. XXII, Nº 2, primavera de 1996.
3
Alexy, Robert: Teoría de la argumentación jurídica, Lima, Palestra, 2007, pág. 294.
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