Derecho - Ulacit
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<strong>Derecho</strong><br />
Rhombus<br />
protección no puede ser argumentada<br />
sobre la base de criterios subjetivos,<br />
sino aquellos estipulados<br />
objetivamente por el derecho<br />
internacional. El artículo aclara<br />
además el contenido de cada una de<br />
estas dos garantías, a saber:<br />
Por un lado, se aclara que el “trato<br />
justo y equitativo” se refiere a<br />
…la obligación de no denegar<br />
justicia en procedimientos<br />
criminales, civiles o contencioso<br />
administrativos, de acuerdo con<br />
el principio de del debido<br />
proceso incorporado en los<br />
principales sistemas legales del<br />
mundo.<br />
Por otro lado, se aclara que el<br />
principio de “protección y seguridad<br />
plenas”<br />
“exige a cada Parte otorgar el<br />
nivel de protección policial que<br />
es exigido por el derecho<br />
internacional consuetudinario”.<br />
Sobre el particular, es importante<br />
señalar que el derecho internacional<br />
consuetudinario establece que dicho<br />
nivel de protección se refiere no a<br />
una protección absoluta que ningún<br />
Estado está en capacidad de ofrecer,<br />
sino solamente a un nivel de<br />
protección que cumpla con el<br />
principio de “diligencia debida”, es<br />
decir, que implique que el Estado de<br />
buena fe ha sido diligente en la<br />
medida de sus capacidades en ofrecer<br />
la protección debida a la inversión.<br />
Un tercer aspecto que el artículo 10.5<br />
aclara -y que no lo estaba así en el<br />
NAFTA- es lo señalado explícitamente<br />
en su párrafo tercero, que establece<br />
que,<br />
“La determinación de que se ha<br />
violado otra disposición de este<br />
Tratado, o de otro acuerdo<br />
internacional, no establece que<br />
se ha violado este Artículo.”<br />
Esta aclaración se debe a que, en<br />
varias disputas surgidas en el<br />
contexto de la aplicación del capítulo<br />
11 del NAFTA, algunos inversionistas<br />
argumentaban que la violación de una<br />
obligación de ese tratado no<br />
solamente implicaba el<br />
incumplimiento de la obligación<br />
afectada –por ejemplo, la de trato<br />
nacional- sino que además este<br />
incumplimiento implicaba a su vez no<br />
conceder a la inversión un trato<br />
“justo y equitativo”. Esta<br />
interpretación obviamente no era<br />
correcta, pues como se explicó<br />
anteriormente, el trato justo y<br />
equitativo contemplado originalmente<br />
por las partes del NAFTA no se refería<br />
a un estándar de equidad, sino que se<br />
refería al trato justo y equitativo que<br />
forma parte del nivel mínimo de trato<br />
conforme al derecho internacional<br />
consuetudinario. En el contexto del<br />
NAFTA, esta confusión motivó que la<br />
Comisión Administradora del Tratado<br />
emitiera una nota aclaratoria sobre el<br />
alcance del artículo 11.05 del<br />
Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 2, Especial N° 3. Julio 2006