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Rhombus
protección no puede ser argumentada
sobre la base de criterios subjetivos,
sino aquellos estipulados
objetivamente por el derecho
internacional. El artículo aclara
además el contenido de cada una de
estas dos garantías, a saber:
Por un lado, se aclara que el “trato
justo y equitativo” se refiere a
…la obligación de no denegar
justicia en procedimientos
criminales, civiles o contencioso
administrativos, de acuerdo con
el principio de del debido
proceso incorporado en los
principales sistemas legales del
mundo.
Por otro lado, se aclara que el
principio de “protección y seguridad
plenas”
“exige a cada Parte otorgar el
nivel de protección policial que
es exigido por el derecho
internacional consuetudinario”.
Sobre el particular, es importante
señalar que el derecho internacional
consuetudinario establece que dicho
nivel de protección se refiere no a
una protección absoluta que ningún
Estado está en capacidad de ofrecer,
sino solamente a un nivel de
protección que cumpla con el
principio de “diligencia debida”, es
decir, que implique que el Estado de
buena fe ha sido diligente en la
medida de sus capacidades en ofrecer
la protección debida a la inversión.
Un tercer aspecto que el artículo 10.5
aclara -y que no lo estaba así en el
NAFTA- es lo señalado explícitamente
en su párrafo tercero, que establece
que,
“La determinación de que se ha
violado otra disposición de este
Tratado, o de otro acuerdo
internacional, no establece que
se ha violado este Artículo.”
Esta aclaración se debe a que, en
varias disputas surgidas en el
contexto de la aplicación del capítulo
11 del NAFTA, algunos inversionistas
argumentaban que la violación de una
obligación de ese tratado no
solamente implicaba el
incumplimiento de la obligación
afectada –por ejemplo, la de trato
nacional- sino que además este
incumplimiento implicaba a su vez no
conceder a la inversión un trato
“justo y equitativo”. Esta
interpretación obviamente no era
correcta, pues como se explicó
anteriormente, el trato justo y
equitativo contemplado originalmente
por las partes del NAFTA no se refería
a un estándar de equidad, sino que se
refería al trato justo y equitativo que
forma parte del nivel mínimo de trato
conforme al derecho internacional
consuetudinario. En el contexto del
NAFTA, esta confusión motivó que la
Comisión Administradora del Tratado
emitiera una nota aclaratoria sobre el
alcance del artículo 11.05 del
Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 2, Especial N° 3. Julio 2006