Derecho - Ulacit

Derecho
Rhombus
DERECHO INTERNACIONAL
DE LA INVERSIÓN: EL CASO
CONCRETO DEL CAPITULO X
DEL CAFTA-DR
Roberto Echandi Gurdián 1
Resumen:
El presente artículo busca explicar
desde una perspectiva costarricense,
el contenido del capítulo de inversión
del TLC entre República Dominicana,
Centroamérica y EE.UU., así como
definir la importancia que un conjunto
de reglas y disciplinas como las
establecidas en dicho capítulo tienen
para una pequeña economía en
desarrollo como la costarricense. En
particular, pretende fundamentar tres
proposiciones esenciales relacionadas
con el impacto de los flujos de
inversión extranjera a Costa Rica, la
importancia del capítulo de inversión
para los inversionistas extranjeros y
para la solución de diferencias.
Palabras clave:
TLC entre República Dominicana,
Centroamérica y EE.UU. / inversión /
flujos de inversión extranjera /
solución de diferencias
Abstract:
This article aims to explain from the
Costa Rican perspective, the chapter
about investment contained in the
1 Máster en Derecho Internacional del Comercio y Máster
en Estudios Latinoamericanos, con énfasis en Integración
Económica. Negoció, entre otros, el capítulo de Inversión
del CAFTA-RD.
DR-CAFTA. This paper also considers
the importance that a set of rules and
norms like the one contained in such
chapter implies for a small developing
economy like Costa Rican economy.
Mainly, it supports three different and
essential positions regarding the
impact of foreign investment flows to
Costa Rica and it also highlights the
importance that this chapter
represents to foreign investors and
also to conflict resolution.
Key words:
RD-CAFTA/ investment/ foreign
investment flows/ conflict resolution
INTRODUCCIÓN
El presente artículo busca explicar
desde una perspectiva costarricense,
el contenido del capítulo de inversión
del TLC entre República Dominicana,
Centroamérica y EE.UU. (en adelante
“TLC”), así como definir la
importancia que un conjunto de
reglas y disciplinas como las
establecidas en dicho capítulo tienen
para una pequeña economía en
desarrollo como la costarricense. En
particular, pretende fundamentar tres
proposiciones esenciales.
La primera proposición es que, dadas
las características peculiares de los
flujos de inversión extranjera a Costa
Rica, estos tienen un impacto positivo
en el proceso de desarrollo de la
economía nacional y,
específicamente, juegan un papel
vital en el proceso de expansión,
diversificación y modernización del
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aparato productivo costarricense. De
ahí la importancia de que Costa Rica
negocie instrumentos jurídicos que
contribuyan a atraer dichos flujos de
inversión.
La segunda proposición es que el
capítulo de inversión del TLC, aunque
no ofrece ninguna garantía al
inversionista extranjero más allá de
las que ya existen en el ordenamiento
jurídico costarricense, al ser parte de
un tratado internacional representa
un instrumento jurídico que
incrementa la certeza en cuanto al
cumplimiento efectivo de dichas
garantías, y deviene en un
instrumento de señalización vital para
un país pequeño como Costa Rica.
La tercera proposición es que el
capítulo de inversión del TLC tiene
una función política muy importante
para pequeñas economías en
desarrollo como la costarricense, que
consiste en establecer un conjunto de
reglas jurídicas claras y de aplicación
predecible para regular las relaciones
entre inversionistas extranjeros y las
autoridades nacionales, por lo que es
un instrumento que garantiza la
despolitización de eventuales disputas
que, de no existir mecanismos de
solución de diferencias para
resolverlas, serían aclaradas por la
vía diplomática.
Además de esta sección, el presente
artículo contiene otras tres
adicionales. En la sección 2 se hace
una breve reseña del contexto
costarricense y la importancia que
reviste para Costa Rica suscribir
acuerdos internacionales de
inversión. En la sección 3 se explica el
contenido de cada una de las
disposiciones del capítulo de inversión
del TLC, y en la sección 4 se
presentan algunas conclusiones
finales sobre estos temas.
I.- ANTECEDENTES: LA
IMPORTANCIA DE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA EN EL DESARROLLO
DE COSTA RICA
Un primer aspecto importante de
resaltar a manera de antecedente es
que, contrario a otros países
latinoamericanos, históricamente
Costa Rica ha sido un país abierto a la
inversión extranjera. Es así que el
país nunca ha promulgado un marco
normativo que se aplique
exclusivamente a la inversión de
inversionistas foráneos. En
consecuencia, la inversión extranjera
ha recibido (al menos en principio) el
mismo tratamiento jurídico que el que
la Constitución y las leyes le
conceden a la inversión nacional.
La profunda crisis económica que
Costa Rica experimentó a principios
de los años ochenta evidenció el
agotamiento del modelo de
sustitución de importaciones que,
durante más de tres décadas, se
había promovido en el país como
estrategia de desarrollo. A partir de
ese momento, Costa Rica inició un
proceso gradual de inserción de su
economía al mercado internacional,
en el cual se visualizó al comercio
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exterior como un factor fundamental
para poder crecer y generar nuevas y
mejores oportunidades económicas.
Esta estrategia ha alcanzado una
serie de logros importantes tanto en
el campo económico como en el
social.
En el campo económico, las nuevas
políticas implicaron un importante
repunte del sector exportador.
Durante los últimos doce años, las
exportaciones de Costa Rica han
crecido a un ritmo del 11% anual, lo
cual ha posicionando al país, con US
$1354 por habitante 2 , como uno de
los principales países exportadores
per cápita de América Latina.
Asimismo, con $1588 millones de
dólares de exportación agrícola y
agroindustrial, Costa Rica se ha
convertido en uno de los
exportadores per cápita más
importante de esos rubros a nivel
mundial 3 .
Además del impacto cuantitativo del
desarrollo del sector exportador
nacional, una perspectiva aún más
importante desde el punto de vista de
la política de desarrollo, es el impacto
cualitativo que el nuevo modelo ha
tenido sobre la estructura de la
2 Ministerio de Comercio Exterior. (2003). Tratado de
Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos:
Posición Nacional, p.3. Documento recuperado el 20 de
diciembre de 2004 del sitio web del Ministerio de
Comercio Exterior de Costa Rica:
www.comex.go.cr/acuerdos/comerciales/CAFTA/publica
ciones/default.asp
3 Ibíd.
economía costarricense. En efecto,
mientras que a principios de la
década de los ochenta, la estructura
exportadora costarricense era
netamente agraria y altamente
concentrada en unos pocos productos
tradicionales –fundamentalmente
café, banano y carne— durante los
últimos veinte años Costa Rica no
sólo ha logrado diversificar sus
exportaciones, sino que además ha
logrado que las manufacturas y
servicios de mayor nivel agregado y
nivel tecnológico ocupen un lugar
cada vez más prominente dentro de
la canasta exportadora nacional. En
efecto, mientras que en 1985 solo
dos productos agrícolas
representaban el 65% del total
exportado, en el 2002, Costa Rica
exportó más de tres mil productos
diferentes, y ninguno de ellos alcanzó
más del 17% del total 4 .
Otro punto importante de resaltar es
que en el caso de Costa Rica, durante
la última década los servicios no solo
han acaparado un porcentaje
creciente del PIB, sino que han
representado los sectores más
dinámicos en términos de
crecimiento. En el 2002, el sector de
servicios
representó
aproximadamente un 62% del PIB
nacional y constituyó el factor clave
en la expansión de la economía
nacional en ese período. Un elemento
fundamental del dinamismo de este
sector han sido las exportaciones, las
cuales han venido en constante
4 Ibíd.
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ascenso durante los últimos años. Así
por ejemplo, el valor agregado de las
exportaciones dentro del PIB de
servicios ha pasado de representar un
13% en 1991 a un 19% en el 2002.
Dentro de los sectores exportadores
dinámicos destaca el turismo y, más
recientemente, otros como la
informática y los servicios
relacionados con la administración de
empresas 5 .
Desde 1996 el turismo ha sido la
principal fuente de divisas de la
economía costarricense, al generar en
el 2001 $1.277.6 millones y
representa el equivalente al 25.5%
del total de las exportaciones de
bienes del país. La exportación de
software y otros servicios de
informática es otro ejemplo del
dinamismo que le están inyectando
los servicios a la economía
costarricense. Mientras que en 1995
las exportaciones del sector de alta
tecnología representaban solo un
1,2% del total exportado, en el 2000
su participación relativa ascendió a
casi un 30%. En el sector del
software, en un plazo de 20 años, de
5 a 10 empresas que existían en el
mercado, han pasado a ser más de
137 las empresas productoras que
han sido identificadas. Más de la
cuarta parte de estas empresas han
incrementado sus exportaciones en
más de un 50%.
El incremento de los flujos de
inversión extranjera hacia el país, han
5 Ibíd, p.19
sido un factor muy importante dentro
de las radicales transformaciones en
la estructura económica de Costa Rica
durante los últimos veinte años. 6 La
principal fuente de inversión
extranjera en el país (más de un 60
por ciento del total) está
representada por los flujos
provenientes de EE.UU.
La inversión estadounidense en el
país tiene una serie de características
que es importante resaltar por el
impacto que dichos aspectos tienen
sobre el proceso de desarrollo
económico nacional. En particular,
durante la última década, la inversión
de EE.UU. en Costa Rica ha tendido a
revestir cuatro características
fundamentales, las cuales se explican
a continuación.
En primer lugar, la gran mayoría de
los flujos de inversión de EE.UU. en
Costa Rica están constituidos por lo
que se denomina “inversión en campo
verde”, es decir, inyección de
recursos frescos a la economía,
dirigidos al establecimiento de nuevos
negocios y actividades en lugar de
adquisiciones de negocios existentes.
En efecto, la inversión extranjera en
fusiones o adquisiciones en Costa
Rica es muy limitada.
6 Para un análisis detallado de las características de los
flujos de inversión extranjera en Costa Rica, veáse
Organización para la Cooperación Económica y el
Desarrollo (2004), OECD Investment Policy Reviews,
Caribbean Rim: Costa Rica, Dominican Republic and
Jamaica. París, Francia: OECD.
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En segundo lugar, la mayoría de la
inversión de los EE.UU ( y en general
de la inversión extranjera) ha estado
orientada hacia la exportación y,
consiguientemente, hacia actividades
generadoras de divisas y no orientada
hacia el mercado interno. Esta
característica, conjugada con la
primera, implica que en Costa Rica
existe una relación directamente
proporcional entre inversión
extranjera, exportaciones y
generación de empleo. A más
inversión, más actividad productiva,
más demanda por fuerza laboral y
más exportaciones. En efecto, se ha
estimado que por cada dólar de
inversión que fluye al país, Costa Rica
incrementa sus exportaciones en 18
dólares 7 .
Tercero, la inversión extranjera ha
tendido a concentrarse en el sector
industrial y de servicios, y ha jugado
un papel fundamental en la
transformación y diversificación de la
oferta exportable costarricense. En el
sector manufacturero destaca el
crecimiento de la industria de alta
tecnología, la electrónica, la
farmacéutica y de equipo médico, así
como la reciente inversión en la
industria de alimentos y bebidas.
Se evidencia entonces que la
inversión extranjera no sólo ha
promovido el incremento sustancial
de las exportaciones de Costa Rica,
sino también una transformación
7 Fuente: COMEX con datos del Banco Central de Costa
Rica.
cualitativa de la oferta exportable
nacional, lo que conlleva un alto
componente de transferencia de
tecnología y genera un creciente
número de empleos en actividades de
remuneración
relativamente
elevadas. Como se señaló
anteriormente, mientras que a
principios de la década de los ochenta
las principales exportaciones de Costa
Rica se concentraban en productos
agropecuarios de precios
internacionales oscilantes como el
café y el banano, hoy en día, además
de los anteriores, otros productos de
mayor valor agregado y tecnológico
engrosan las principales
exportaciones de Costa Rica, como es
el caso de los componentes
electrónicos, dispositivos médicos y
otras manufacturas de alta
tecnología. En otras palabras, en gran
medida, Costa Rica ha logrado
“industrializar” sus exportaciones.
En cuarto lugar, este tipo de inversión
extranjera en el país ha empezado a
promover la vinculación entre
empresas extranjeras y suplidoras
locales, abriendo nuevas opciones
para el mejoramiento de la industria
doméstica 8 . Esto es válido tanto en el
sector de manufacturas como en el
sector servicios –especialmente en el
sector turismo, bancario y servicios
de negocios. Este cuarto aspecto es
quizá en donde reside el mayor
potencial de la inversión extranjera
8
Para mayor información sobre los encadenamientos
productivos veáse programa “Costa Rica Provee”,
PROCOMER, San José, Costa Rica.
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como factor de promoción de
desarrollo de la economía
costarricense y en donde se sitúa el
mayor reto para aprovechar las
oportunidades que un TLC ofrece a
Costa Rica. El establecimiento de
encadenamientos productivos
generalizados entre la industria y el
sector servicios local con la inversión
extranjera es la meta que el país
debe luchar por alcanzar al corto,
mediano y largo plazo.
Las características de los flujos de
inversión extranjera a Costa Rica
reflejan un patrón que no parece ser
casual y que obedece a un proceso
económico mediante el cual empresas
extranjeras han visualizado a la
inversión en el exterior (y en Costa
Rica en particular) como un medio
para incrementar su competitividad y
salvaguardar su participación en un
mercado internacional cada vez más
integrado y competitivo 9 . Esta
dinámica, que favorece el
establecimiento en Costa Rica de
inversión orientada hacia actividades
de exportación, se debe en gran parte
9 Esta dinámica que favorece el establecimiento en Costa
Rica de inversión orientada hacia actividades de
exportación, se debe también en gran parte a las
condiciones de acceso preferencial que el país disfruta al
amparo de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe, y que les
permite a las empresas internacionales penetrar el
mercado estadounidense desde Costa Rica. De ahí la
importancia –entre otros aspectos-- del TLC para la
economía nacional, pues el mismo garantiza el acceso
preferencial al mercado de los EE.UU. y contempla,
además, un marco normativo sobre inversión que
promueve las condiciones de certeza y previsibilidad que
la inversión productiva necesita para desarrollar negocios
en el largo plazo.
a las condiciones de acceso
preferencial que el país disfruta al
amparo de la Iniciativa de la Cuenca
del Caribe (ICC) y que les permite a
las empresas internacionales penetrar
el mercado estadounidense desde
Costa Rica.
Los antecedentes expuestos
anteriormente sirven de contexto
para comprender no solo el papel
fundamental que está jugando la
inversión extranjera dentro del
proceso de desarrollo económico de
Costa Rica, sino también el impacto
que el TLC con EE.UU. tendría sobre
dichos flujos de inversión. El impacto
de dicho tratado comercial sobre los
flujos de inversión sería vital desde
dos perspectivas diferentes.
En un primer término, considerando
que prácticamente la totalidad de la
inversión estadounidense en Costa
Rica se orienta a actividades de
exportación, resulta indispensable
que un inversionista que invierte en
actividades exportadoras tenga la
certeza de que su producción podrá
ingresar al mercado meta en
condiciones
arancelarias
competitivas. De ahí la importancia
de que a con el TLC con EE.UU. se
consolide el acceso de las
exportaciones de bienes
costarricenses sin pagar arancel al
mercado norteamericano.
En segundo lugar, el impacto positivo
del TLC sobre los flujos de inversión
hacia Costa Rica sería el atraer
nuevos flujos en sectores que a la
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fecha no se han logrado capturar, ya
sea porque la posibilidad de inversión
privada está legalmente vedada en
Costa Rica (como es el caso de la
inversión en el sector de las
telecomunicaciones y los seguros) o
porque aunque la inversión está
legalmente permitida, el inversionista
no percibe los niveles de seguridad
jurídica necesaria para invertir las
magnitudes de capital que se
comprometerían al invertir en el país.
En efecto, existen sectores
económicos que son altamente
sensibles a la claridad de las reglas
aplicables y sobre todo, a la
necesidad de que las reglas del juego
aplicables no se modifiquen en el
corto plazo. El TLC representaría una
señal importantísima para estos tipos
de inversión, pues con el Tratado,
Costa Rica contaría además con un
marco normativo sobre inversión que
promueva el nivel de certeza y
previsibilidad que la inversión
productiva necesita para desarrollar
negocios en el largo plazo.
II.- CONTENIDO DEL CAPÍTULO
10 DEL CAFTA-DR INVERSIÓN
Una primera observación sobre el
contenido del capítulo 10 del TLC es
que este no representa algo nuevo en
la política de atracción de inversión
de Costa Rica. En efecto, dada la
importancia de la inversión extranjera
en la generación de mayores
oportunidades de crecimiento y
desarrollo, durante la última década
Costa Rica ha negociado con más de
14 países tratados bilaterales de
fomento y protección recíproca de
inversiones 10 , así como capítulos de
inversión en otros acuerdos de libre
comercio. Es importante señalar que
estos últimos instrumentos contienen
básicamente las mismas garantías
para la inversión que se incluyen en
el capítulo 10 del TLC, por lo que
desde esta perspectiva, el TLC con los
EE.UU. no representa una innovación
normativa dentro del ordenamiento
jurídico costarricense.
El capítulo de inversión del TLC
contiene tres secciones diferenciadas.
En la primera sección (la Sección A)
se incluyen las garantías sustantivas
que se le aplicarán a los
inversionistas e inversiones cubiertas
por el capítulo. La sección B estipula
los procedimientos de solución de
controversias que podrían aplicarse
en caso de surgir una entre un
inversionista cubierto y el Estado
receptor de la inversión, y la sección
C incluye las definiciones de ciertos
conceptos básicos para la aplicación
del capítulo. El capítulo 10, además,
cuenta con 8 anexos, siete que
especifican algunos aspectos de las
garantías incluidas en las secciones A
y B del capítulo, y los Anexos de
Medidas Disconformes, que contienen
un número importante de reservas y
de sectores a los cuales no se les
aplicarán las disciplinas del capítulo.
10 Tal es el caso de países como Alemania, Canadá,
Chile, Taiwán, Corea, España, Francia, Gran Bretaña,
Holanda, Paraguay, República Checa, Suiza y Venezuela.
Costa Rica también ha incluido capítulos de inversión en
sus TLC con México y República Dominicana.
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A continuación se explica cada uno de
los elementos del capítulo de
inversión del TLC.
1.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL
CAPÍTULO DE INVERSIÓN
El capítulo de inversión del TLC se le
aplica fundamentalmente tanto a los
inversionistas de los países parte del
tratado, como a las inversiones
cubiertas conforme a los términos del
capítulo. Es así que el ámbito de
aplicación del texto
fundamentalmente se delimita sobre
la base de dos definiciones
fundamentales: el concepto de
inversión y el concepto de
inversionista.
Al igual que en otros acuerdos sobre
inversión ya suscritos por Costa Rica,
el concepto de inversión cubierta se
define de manera amplia y
comprende
… todo activo de propiedad de un
inversionista o controlado por el
mismo, directa o indirectamente,
que tenga las características de
una inversión, incluyendo
características tales como el
compromiso de capitales u otros
recursos, la expectativa de obtener
ganancias o utilidades, o el asumir
riesgo.
De la anterior definición se desprende
que para que un determinado bien
sea considerado una inversión
cubierta, como mínimo deben
concurrir dos requisitos, a saber:
primero, que el bien sea propiedad o
esté controlado 11 por un inversionista
conforme a los términos del capítulo;
y segundo, que dicho bien o activo
tenga las características de una
inversión.
En países como Costa Rica, en los
cuales no existe un marco jurídico
diferenciado para la inversión
extranjera, no existe una definición
formal legal de lo que se considera
como inversión foránea. Es así que el
ordenamiento jurídico se orienta por
el principio de realidad. En la
realidad, una inversión reviste
numerosas características que no
siempre son fáciles de enumerar,
pues existen diversos tipos y
modalidades de inversión. En ese
sentido, la definición del capítulo se
orienta a que la determinación de si
un bien en particular es o no una
inversión se determine caso por caso.
No obstante, la definición establece
parámetros que aclaran cuando un
activo tiene las características de una
inversión, y estipula que entre otros
aspectos, debe haber existido un
compromiso de capitales u otros
11 La noción de control hace referencia a la situación en
la cual el bien invertido es propiedad de una persona
jurídica “X”, que a su vez es propiedad de un
inversionista “Y”. Es así entonces como el inversionista
“Y” controla el bien invertido a través del control que
ejerce a través de la sociedad “X”. El control puede ser
directo, como lo es el caso anteriormente explicado, o
indirecto, es decir, a través de una tercera persona
jurídica. Aplicando el ejemplo anterior, el caso del
control indirecto sería que el inversionista “Y” es
propietario de la sociedad “X” , compañía que a su vez
tiene una subsidiaria en Costa Rica, la empresa “W”,que
es la que ostenta formalmente el título de propiedad sobre
el bien invertido.
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recursos, es decir que haya existido
un aporte efectivo por parte del
inversionista; que ese compromiso de
capitales o recursos se haya realizado
con la expectativa de obtener
ganancias o utilidades –es decir, que
si el compromiso de capital no se hizo
con ánimo de lucro, el activo no sería
una inversión—o el asumir un riesgo.
Al igual que en los otros acuerdos de
inversión suscritos por el país, con el
objeto de aclarar los alcances del
concepto “inversión”, la definición se
complementa con una lista ilustrativa
de activos que en principio sí se
considerarían como inversión cubierta
(siempre y cuando fueran propiedad o
estuvieran controlados por un
inversionista de una parte). Esta lista
ilustrativa incluye los siguientes
activos:
a. una empresa; b. acciones de
capital y otras formas de
participación en el patrimonio
de una empresa; c, bonos,
obligaciones, otros instrumentos
de deuda y préstamos
(reclamos de pago que son de
vencimiento inmediato y que
son resultados de la venta de
mercancías o servicios no son
inversiones); d. futuros,
opciones y otros derivados; e.
contratos de llave en mano, de
construcción, de gestión, de
producción, de concesión, de
participación en los ingresos y
otros contratos similares; f.
derechos de propiedad
intelectual; g. licencias,
autorizaciones, permisos y
derechos similares otorgados de
conformidad con la legislación
interna (esto depende de
factores tales como la
naturaleza y el alcance de los
derechos del tenedor de
conformidad con la legislación
interna del país respectivo;
aquellos que no generan
derechos protegidos conforme la
legislación interna no se
consideran inversiones); h.
otros derechos de propiedad
tangibles o intangibles, muebles
o inmuebles y los derechos de
propiedad relacionados, tales
como
arrendamientos,
hipotecas, gravámenes y
garantías de prenda.
La lista ilustrativa incluye a su vez
varias aclaraciones de lo que no se
consideraría inversión para efectos
del capítulo. En relación con los
instrumentos de deuda, el capítulo
permitiría que, según las
circunstancias del caso concreto, no
se considerase como inversión
inversiones especulativas de corto
plazo. De ahí que en una nota al
inciso c de la lista se haya estipulado:
Es más probable que algunas
formas de deuda, tales como
bonos, obligaciones y pagarés a
largo plazo, tengan las
características de una inversión,
mientras que es menos
probable que otras formas de
deuda tenga estas
características.
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En este sentido, otra nota
explícitamente aclara que
Reclamos de pago que son de
vencimiento inmediato y que
son resultado de la venta de
mercancías o servicios no son
inversiones.
En relación con las licencias,
autorizaciones, permisos y derechos
similares, la definición explícitamente
aclara que no todas estas licencias se
considerarán una inversión cubierta
para efectos del capítulo, sino que
estos deben haber sido otorgados
“conforme a la legislación interna”. Se
aclara además que:
El hecho de que un tipo de
licencia, autorización, permiso,
o un instrumento similar
(incluida una concesión, en la
medida que ésta tenga la
naturaleza de este tipo de
instrumento), tenga las
características de una inversión
depende de factores tales como
la naturaleza y el alcance de los
derechos del tenedor de
conformidad con la legislación
de la Parte. Entre las
licencias, autorizaciones,
permisos o instrumentos
similares que no tienen las
características de una
inversión están aquellos que
no generan derechos
protegidos conforme la
legislación interna. (énfasis
nuestro)
La nota aclaratoria citada arriba es de
especial importancia, pues despeja
toda duda de que los únicos derechos
derivados de autorizaciones, licencias
o concesiones que se considerarán
como inversión serán únicamente
aquellos que generen derechos
conforme a la legislación
costarricense. Es así que, por
ejemplo, si conforme a la legislación
nacional una autorización para
realizar una actividad económica
puede ser retirada por la
administración sin que medie el
consentimiento del administrado, esta
situación no cambiará con el TLC. En
otros términos, el capítulo de
inversión del TLC considerará como
inversión solo aquellos derechos que
la ley costarricense reconozca al
administrado en cuanto a las
licencias, autorizaciones, permisos o
concesiones.
El segundo concepto clave que
determina el ámbito de aplicación del
capítulo es el concepto de
“inversionista de una Parte”, que la
sección C del capítulo 10 del TLC
define como
…una Parte o una empresa del
Estado de la misma, o un
nacional 12 o empresa 13 de la
12 “Nacional” se define como una persona natural que
tiene la nacionalidad de una parte, conforme a la
legislación del país respectivo.
13
El término “empresa” se define en la sección de
definiciones generales del TLC, en su artículo 2.1, y se
conceptualiza como “…cualquier entidad constituida u
organizada conforme a la legislación aplicable, tenga o
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Parte, que intenta realizar, está
realizando o ha realizado una
inversión en el territorio de otra
Parte; considerando, sin
embargo, que una persona
natural que tiene doble
nacionalidad se considerará
exclusivamente un nacional del
Estado de su nacionalidad
dominante y efectiva.
De la definición arriba citada
claramente se deduce que un
inversionista de una parte puede ser
entonces, tanto persona física como
jurídica, pública o privada, y que el
carácter de inversionista nace como
consecuencia de las actuaciones
materiales que dicho sujeto haya
realizado tendientes a concretar una
inversión. Nótese que, siguiendo los
criterios establecidos por el derecho
internacional consuetudinario 14 , la
definición aborda la situación cuando
una persona física tiene doble
nacionalidad –caso común en muchos
países centroamericanos en los cuales
hay emigrantes que han adquirido la
nacionalidad estadounidense, pero al
mismo tiempo manteniendo la
nacionalidad centroamericana
originaria. En estos casos, se sigue la
regla de la nacionalidad dominante,
que se determina sobre la base de la
residencia de la persona y el lugar en
no fines de lucro, y sea de propiedad privada o
gubernamental, incluidas cualesquiera sociedad,
fideicomiso, participación, empresa de propietario único,
coinversión, u otra asociación”.
14 Sobre el tema de la determinación de la nacionalidad
dominante, veáse, Nottebohm, Liechtenstein v.
Guatemala, Corte Internacional de Justicia, 1955, ICJ.4.
donde ésta tiene sus actividades
económicas efectivas, es decir,
siguiendo un criterio de realidad.
El capítulo de inversión del TLC
entonces se aplica a la inversión
cubierta que sea propiedad o esté
controlada por inversionistas de una
de las partes del TLC. A contrario
sensu, las garantías incluidas en el
capítulo no se le aplicarán a la
inversión que, siguiendo el criterio de
realidad referido en el párrafo
anterior, sea propiedad o esté
controlada por inversionistas de
países que no son parte del TLC. De
ahí que el artículo 10.12 del capítulo,
denominado “Denegación de
Beneficios” establece lo siguiente:
… una Parte podrá denegar los
beneficios de este Capítulo a un
inversionista de otra Parte que es
una empresa de esa otra Parte y a
las inversiones de ese
inversionista, si la empresa no
tiene actividades comerciales
sustanciales en el territorio de
ninguna Parte, salvo de la Parte
que deniega, y si las personas de
un país que no es Parte, o de la
Parte que deniega, son
propietarios o controlan la
empresa.
La disposición arriba citada busca
evitar considerar como inversión
cubierta a la inversión de
inversionistas nacionales en sus
propios países de origen, así como
regular la situación de las “empresas
fantasma”, las cuales solamente se
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constituyen bajo el ordenamiento de
un país parte del TLC, pero en
realidad no tienen ninguna actividad
económica efectiva en el país en
donde supuestamente están
establecidas, sino en un tercer país, y
además son controladas por
inversionistas de países que no son
signatarios del TLC.
En suma, el artículo sobre el ámbito
de aplicación, en conjunto con las
definiciones de inversión e
inversionista, delimitan el ámbito de
aplicación inicial del capítulo 10, pues
como se verá más adelante, el
capítulo también contempla una serie
de excepciones y reservas a algunas
obligaciones específicas, las cuales se
exponen a continuación.
2.- TRATO NACIONAL
El principio de trato nacional es uno
de los pilares fundamentales sobre los
que se basa el capítulo de inversión y
se establece en el artículo 10.3 del
TLC. En virtud de este principio, cada
Parte podrá decidir sobre si regular o
no un sector económico en particular
–es decir, exigir requisitos para su
prestación, establecer mecanismos de
vigilancia o verificación de la
prestación adecuada de las
actividades económicas respectivas,
etc 15 . No obstante, en la elaboración
15 Es por ello que el artículo 10.14 del capítulo aclara
explícitamente que la obligación de trato nacional “…no
se interpretará en el sentido de impedir a una Parte
adoptar o mantener una medida que prescriba
formalidades especiales en relación a una inversión
cubierta, tales como el requisito de que los inversionistas
sean residentes de la Parte o que la inversiones cubiertas
y aplicación de estas regulaciones,
cada Parte se compromete a otorgar
a los inversionistas de un país parte y
a su inversión un trato no menos
favorable que el concedido, en
circunstancias similares, a
inversionistas nacionales y a sus
inversiones. En otras palabras, cada
país es libre de regular un sector
económico como estime conveniente,
pero la regulación que se promulgue
no podrá discriminar por razón de la
nacionalidad del inversionista.
Al igual que en el caso del principio
de trato nacional existente en el
capítulo de servicios, debe notarse
que la obligación de trato nacional no
implica, ni otorgar un trato más
favorable a inversionistas extranjeros,
ni tampoco conceder un trato idéntico
a inversiones que no estén en
circunstancias similares. El principio
implica un trato “igual entre iguales y
desigual entre desiguales”, siguiendo
la máxima con que se ha interpretado
el principio de igualdad ante la ley. En
este sentido, es importante aclarar
que el principio de trato nacional no
es ajeno al derecho interno
costarricense, y se refleja en el
principio de igualdad entre
extranjeros y nacionales protegido
por el artículo 19 de la Constitución
Política, así como también en todos
los otros tratados de inversión
suscritos por Costa Rica.
La obligación de conceder trato
nacional al inversionista de las partes
se constituyan conforme a las leyes y regulaciones de la
Parte…”.
Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 2, Especial N° 3. Julio 2006

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y a sus inversiones es un compromiso
que deben acatar los países
signatarios a todo nivel de gobierno,
es decir, irrestrictamente de que
alguna de las partes del TLC tenga un
sistema de gobierno federal. Esta
aclaración es importante por dos
razones fundamentales.
En primer lugar, la importancia de la
aclaración reside en el hecho de que
en algunos países con sistemas
federales de gobierno –como los
EE.UU—l a legislación de un estado
de la unión puede en ciertos casos
discriminar en contra de la inversión
originaria de otro estado de la unión
americana. Por ejemplo, en
situaciones particulares, puede darse
el caso de que el estado de California
conceda un tratamiento más
favorable a la inversión de
inversionistas de California, que
aquella de inversionistas de otro
estado de la unión americana.
Previendo esta situación, el párrafo
tercero del artículo 10.3 del TLC
estipula que en estos casos, EE.UU
deberá conceder a la inversión de
inversionistas de Centroamérica o de
República Dominicana un trato no
menos favorable que el trato más
favorable concedido por un gobierno
regional. En el ejemplo citado, esto
significa que un inversionista
centroamericano en California deberá
recibir el trato más favorable que
California conceda a cualquier
inversionista independientemente de
su origen.
En segundo lugar, el hecho de que la
obligación de trato nacional se
aplique a todos los países parte del
TLC también tiene una gran
importancia para Costa Rica, pues se
debe recordar que el TLC no sólo
aplicará entre Costa Rica y EE.UU.
sino entre todos los países
centroamericanos entre sí y entre
ellos y EE.UU. y República
Dominicana. Es así que la garantía de
trato nacional beneficiará a cualquier
inversionista costarricense y sus
inversiones no sólo en EEUU, sino en
República Dominicana y
Centroamérica. Este es un hecho de
gran importancia, si se considera que
la inversión de Costa Rica en
Centroamérica es considerable 16 , por
lo que el capítulo de inversión del TLC
contribuirá a elevar el nivel de
protección de la inversión
costarricense en la región.
Es conveniente señalar que la
obligación de trato nacional no se
aplica en tres supuestos distintos:
Primero, la obligación no se aplica a
cualquier decreto o ley existente a la
fecha del proceso de negociación del
TLC, y que no sea compatible con
esta obligación, es decir, que sea una
medida disconforme listada en el
anexo de medidas disconformes –
16 Según estimaciones de la UNCTAD, entre 1995 y el
2000, Costa Rica invirtió en Centroamérica
aproximadamente US $30 millones. Para más
información sobre las inversiones de Costa Rica en el
exterior, veáse: Organización para la Cooperación
Económica y el Desarrollo (2004). Investment Policy
Review: the case of Costa Rica. OECD Investment
Policy Reviews: Caribbean Rim. París: OECD.
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Derecho
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cuyo contenido se explica en la
sección 2.11 de este artículo.
Segundo, la obligación de trato
nacional tampoco se aplica a
cualquier medida que una parte
adopte o mantenga en relación con
los sectores, subsectores o
actividades listados en el Anexo II a
los capítulos de servicios e inversión,
que en el caso de Costa Rica estipula:
Costa Rica se reserva el derecho
de adoptar o mantener
cualquier medida respecto a la
ejecución de leyes y al
suministro de servicios de
readaptación social así como los
siguientes servicios, en la
medida que sean servicios
sociales que se establezcan o
mantengan por un interés
público: seguro o seguridad de
ingreso, servicios de seguridad
social, bienestar social,
educación pública, capacitación
pública, salud, atención infantil,
servicios de alcantarillado
público y servicios de suministro
de agua.
Tercero, la obligación de trato
nacional tampoco se aplica en
ninguno de los supuestos de
excepción previstos en los párrafos 4
y 5 del artículo 10.13. Mientras que el
párrafo 4 establece que el trato
nacional no se aplica a cualquier
medida que constituya una excepción
a las obligaciones de propiedad
intelectual previstas en el artículo
15.1.8, el párrafo 5 explícitamente
establece que la obligación de trato
nacional no se aplica a la contratación
pública ni tampoco “a los subsidios o
donaciones otorgados por una Parte,
incluyendo los préstamos, garantías y
seguros apoyados por el gobierno”.
Esta última disposición nuevamente
refuerza la tendencia del TLC de
concederles a los gobiernos de los
Estados parte un amplio margen de
maniobra para identificar, delimitar y
ejecutar sus políticas públicas. Es así
que, contrario al campo del comercio
de las manufacturas, el capítulo de
inversión del TLC no le impide a los
Estados conceder subsidios para
fomentar la inversión productiva en
algún sector, actividad económica o
región geográfica en particular que el
país considere apropiado.
Por último, es importante señalar que
otra disposición del capítulo de
inversión se fundamenta en el
principio de trato nacional y lo
especifica a una situación concreta
muy particular. Este es el caso del
artículo 10.10, que versa sobre altos
ejecutivos y Directivas. Esta
disposición establece la obligación de
que ninguno de los signatarios del
TLC exija que una empresa que sea
una inversión cubierta, designe a
personas naturales de alguna
nacionalidad en particular para
ocupar puestos de alta dirección 17 . La
17 El segundo párrafo del artículo 10.10 permite, sin
embargo, que para efectos del nombramiento de los
miembros de las Juntas Directivas de empresas, un país
pueda exigir que la mayoría de los miembros sea de una
nacionalidad en particular o que residan en el territorio
del Estado receptor de la inversión, siempre y cuando
este requisito no menoscabe significativamente la
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lógica de esta disposición reside en
garantizar a los agentes económicos
libertad para nombrar en puestos de
alta dirección a personal idóneo y
capaz, independientemente de la
nacionalidad que este pueda tener.
3.- TRATO DE NACIÓN MÁS
FAVORECIDA (NMF)
El principio NMF es otra especie del
género del principio de no
discriminación y en el capítulo de
inversión del TLC está plasmado en el
artículo 10.4. En virtud del principio
NMF, cada parte se obliga a otorgar a
los inversionistas de otra Parte y a
sus inversiones un trato no menos
favorable que el concedido, en
circunstancias similares, a los
inversionistas y sus inversiones de
cualquier tercer país (sea o no parte
del TLC).
En otras palabras, un inversionista de
un país parte el TLC no puede recibir
un trato menos favorable que el
concedido a inversionistas de terceros
países.
Al igual que el principio de trato
nacional, la lógica del principio NMF
es evitar la discriminación, en este
caso entre dos extranjeros.
Asimismo, al igual que el principio de
trato nacional, este principio también
no es ajeno al ordenamiento jurídico
costarricense y se refleja en el
principio de igualdad ante la ley
plasmado en el artículo 33 de la
capacidad del inversionista para ejercer el control de su
inversión.
Constitución Política. Este principio
también se ha previsto en cada uno
de los múltiples tratados bilaterales
de inversión suscritos por Costa Rica.
Sobre este particular, al igual que en
el caso de la garantía de trato
nacional, podría decirse que el TLC
otorga esta garantía de una manera
más limitada que estos últimos
tratados. Lo anterior por cuanto en el
artículo 10.4 del capítulo de inversión
se estipula que cada parte debe
conceder este trato NMF al
inversionista de una parte solamente
“… en lo referente al establecimiento,
adquisición,
expansión,
administración, conducción, operación
y venta u otra forma de disposición
de inversiones en su territorio”. A
contrario sensu, en todo lo que no se
refiera a una forma de disposición de
inversiones en su territorio, la
garantía de trato NMF no aplicaría.
Esta aclaración es importante, pues
recientemente en la jurisprudencia
internacional se ha discutido si el
principio de trato NMF se aplica a los
sistemas de solución de diferencias,
permitiéndole al inversionista escoger
el sistema que le fuera más
favorable. 18 En esta situación en
concreto, en virtud de la redacción
del artículo 10.3 del capítulo, el TLC
no le permitiría al inversionista
escoger entre diversos mecanismos
de solución de diferencias, sino
18 Al respecto veáse el caso de Mafezzini vs. el Reino de
España, Caso No. ARB/97/7, Decisión sobre Jurisdicción
del 25 de enero del 2000, 5 ICSID Reports 396.
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Derecho
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solamente escoger entre dirimir
cualquier diferencia que pudiera tener
con el Estado receptor de la inversión
en los tribunales de esa parte o
aplicar los mecanismos expresamente
previstos en la sección B del capítulo
10 –que se explican en la sección
2.11 de este artículo-.
Por último, es importante resaltar que
el principio de trato NMF, así como el
de trato nacional, solamente buscan
evitar la discriminación entre
inversionistas y sus inversiones y no
limitan la potestad regulatoria de los
Estados parte. Como bien se ha
señalado por el Estado de la Nación:
Es importante resaltar que tanto
la disposición sobre trato
nacional como la disposición
sobre Nación Más Favorecida se
refieren al trato que ha de darse
a los nacionales de un país así
como a sus inversiones en otro
país, y que no se refiere a la
forma de organización que un
país privilegie o desee
privilegiar para el desarrollo de
determinados
sectores
productivos o actividades. Así,
por ejemplo, si un país decide
dar prioridad o un tratamiento
especial a determinados
sectores
productivos,
organizados en pequeñas y
medianas empresas o
cooperativas, por ejemplo,
reservando para esas formas de
organización, u otras,
determinada
actividad
productiva, ello quebranta el
principio de trato nacional [o
NMF] solamente cuando se
discrimina en contra de
nacionales de otro país [Parte
del TLC] que estén involucrados
en el desarrollo de actividades
productivas bajo esas formas de
organización… 19
Al igual que en el caso del principio
de trato nacional, el principio de NMF
tampoco se aplica en tres supuestos
distintos, a saber:
Primero, la obligación no se aplica a
cualquier decreto o ley existente a la
fecha del proceso de negociación del
TLC y que no sea compatible con esta
obligación, es decir, que sea una
medida disconforme listada en el
anexo de medidas disconformes –
cuyo contenido se explica en la
sección 2.11 de este artículo-.
Segundo, el trato NMF tampoco se
aplica a cualquier medida que una
parte adopte o mantenga en relación
con los sectores, subsectores o
actividades listados en el Anexo II a
los capítulos de servicios e inversión,
que en el caso de Costa Rica abarcan
todos los tratados internacionales que
el país ha suscrito con anterioridad a
la entrada en vigor del TLC, aquellos
tratados sobre industrias culturales o
aquellas medidas que se refieran a
servicios sociales. En relación con
19 Alonso E. (Ed) Programa Estado de la Nación en
Desarrollo Humano Sostenible: Aportes para el análisis
del Tratado de Libre Comercio con Centroamérica,
República Dominicana y Estados Unidos, Programa
Estado de la Nación, San José, Costa Rica, 2005. p.94.
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esta última categoría, el Anexo II
estipula:
Costa Rica se reserva el derecho
de adoptar o mantener
cualquier medida respecto a la
ejecución de leyes y al
suministro de servicios de
readaptación social así como los
siguientes servicios, en la
medida que sean servicios
sociales que se establezcan o
mantengan por un interés
público: seguro o seguridad de
ingreso, servicios de seguridad
social, bienestar social,
educación pública, capacitación
pública, salud, atención infantil,
servicios de alcantarillado
público y servicios de suministro
de agua.
Tercero, la obligación de trato
nacional tampoco se aplica en
ninguno de los supuestos de
excepción previstos en los párrafos 4
y 5 del artículo 10.13. Mientras que el
párrafo 4 establece que el trato
nacional no se aplica a cualquier
medida que constituya una excepción
a las obligaciones de propiedad
intelectual previstas en el artículo
15.1.8, el párrafo 5 explícitamente
establece que la obligación de trato
NMF no se aplica a la contratación
pública ni tampoco “a los subsidios o
donaciones otorgados por una Parte,
incluyendo los préstamos, garantías y
seguros apoyados por el gobierno”.
Esta última disposición nuevamente
refuerza la tendencia del TLC de
concederles a los gobiernos de los
Estados parte un amplio margen de
maniobra para identificar, delimitar y
ejecutar sus políticas públicas. Es así
que, contrario al campo del comercio
de las manufacturas, el capítulo de
inversión del TLC no les impide a los
Estados conceder subsidios para
fomentar la inversión productiva en
algún sector, actividad económica o
región geográfica en particular que el
país considere apropiado.
4.- NIVEL MÍNIMO DE TRATO
CONFORME AL DERECHO
INTERNACIONAL
Las garantías de trato nacional y de
trato NMF establecen garantías de
trato que se denominan estándares
de tratamiento “relativos”. Lo anterior
porque éstos dos últimos principios
no mandan a otorgar al inversionista
y su inversión un tratamiento de
contenido específico, sino
simplemente un tratamiento que no
sea más desfavorable que el que un
Estado otorga a otros sujetos – los
nacionales en el caso de trato
nacional y otros extranjeros en el
caso del trato NMF-. En
contraposición a los estándares de
tratamiento relativos se ubican los
estándares de protección “absolutos”,
cuya denominación deriva del hecho
de que el contenido de la garantía
ofrecida no depende del trato que el
Estado conceda a otros sujetos.
Como su denominación lo indica, un
estándar de protección absoluto es
aquel que estipula un nivel de
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protección que debe concederse al
inversionista y su inversion,
independientemente de que ese trato
sea concedido o no a otros
inversionistas y sus inversiones.
Con el paso del tiempo, en el derecho
internacional consuetudinario 20 se ha
desarrollado un estándar de
protección mínima que todos los
Estados del mundo deben conceder a
los extranjeros –y consiguientemente
a sus propios ciudadanos-. Esto es lo
que se conoce como el nivel mínimo
de trato conforme al derecho
internacional, que comprende una
serie de garantías mínimas típicas
ofrecidas en cualquier Estado de
Derecho de una democracia
occidental, entre las que destacan el
“trato justo y equitativo” y la
“protección y seguridad plenas”.
El artículo 10.5 del capítulo de
inversión se refiere precisamente a la
obligación de cada parte de conceder
a las inversiones cubiertas un trato
acorde con el derecho internacional
consuetudinario, incluido el trato
20 El Anexo 10 B del capítulo de inversión aclara el
significado del concepto Derecho Internacional
Consuetudinario, y establece:
“Las Partes confirman su común entendimiento
de que el ´derecho internacional
consuetudinario´ referido de manera general y
específica en los Artículos 10.5, 10.6, y 10.6 y el
Anexo 10C, resulta de una práctica general y
consistente de los Estados, seguida por ellos en
el sentido de una obligación legal. Con respecto
al Artículo 10.5, el nivel mínimo de trato a los
extranjeros del derecho internacional
consuetudinario se refiere a todos los principios
del derecho internacional consuetudinario que
protegen los derechos e intereses económicos de
los extranjeros.”
justo y equitativo, así como
protección y seguridad plenas.
La redacción del artículo 10.5 fue
cuidadosamente elaborada e
incorpora una serie de aclaraciones
que un artículo similar incluido en el
Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (NAFTA) no
incorpora y que, por lo tanto,
tuvieron que ser aclaradas en su
debida oportunidad por la Comisión
Administradora de aquel tratado. En
este sentido, el texto del TLC
representa una versión muy mejorada
de las disposiciones del capítulo 11
del NAFTA.
Una primera aclaración que hace el
artículo 10.5 del TLC se refiere al
contenido mismo de la garantía.
Sobre este particular, queda claro que
el artículo 10.5 se refiere al nivel
mínimo de trato que los Estados
deben conceder conforme al derecho
internacional consuetudinario –y no a
aquel trato que un inversionista
arbitrariamente reclame y que
considere como trato “justo y
equitativo”, desde una perspectiva
subjetiva-.
En segundo lugar, el artículo aclara
que este nivel mínimo de trato
comprende el trato justo y equitativo,
así como la protección y seguridad
plenas. Al ser estas dos últimas
garantías parte del estándar mínimo
de trato conforme al derecho
internacional consuetudinario, el
artículo 10.5 aclara que la violación
de estos dos últimos estándares de
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Derecho
Rhombus
protección no puede ser argumentada
sobre la base de criterios subjetivos,
sino aquellos estipulados
objetivamente por el derecho
internacional. El artículo aclara
además el contenido de cada una de
estas dos garantías, a saber:
Por un lado, se aclara que el “trato
justo y equitativo” se refiere a
…la obligación de no denegar
justicia en procedimientos
criminales, civiles o contencioso
administrativos, de acuerdo con
el principio de del debido
proceso incorporado en los
principales sistemas legales del
mundo.
Por otro lado, se aclara que el
principio de “protección y seguridad
plenas”
“exige a cada Parte otorgar el
nivel de protección policial que
es exigido por el derecho
internacional consuetudinario”.
Sobre el particular, es importante
señalar que el derecho internacional
consuetudinario establece que dicho
nivel de protección se refiere no a
una protección absoluta que ningún
Estado está en capacidad de ofrecer,
sino solamente a un nivel de
protección que cumpla con el
principio de “diligencia debida”, es
decir, que implique que el Estado de
buena fe ha sido diligente en la
medida de sus capacidades en ofrecer
la protección debida a la inversión.
Un tercer aspecto que el artículo 10.5
aclara -y que no lo estaba así en el
NAFTA- es lo señalado explícitamente
en su párrafo tercero, que establece
que,
“La determinación de que se ha
violado otra disposición de este
Tratado, o de otro acuerdo
internacional, no establece que
se ha violado este Artículo.”
Esta aclaración se debe a que, en
varias disputas surgidas en el
contexto de la aplicación del capítulo
11 del NAFTA, algunos inversionistas
argumentaban que la violación de una
obligación de ese tratado no
solamente implicaba el
incumplimiento de la obligación
afectada –por ejemplo, la de trato
nacional- sino que además este
incumplimiento implicaba a su vez no
conceder a la inversión un trato
“justo y equitativo”. Esta
interpretación obviamente no era
correcta, pues como se explicó
anteriormente, el trato justo y
equitativo contemplado originalmente
por las partes del NAFTA no se refería
a un estándar de equidad, sino que se
refería al trato justo y equitativo que
forma parte del nivel mínimo de trato
conforme al derecho internacional
consuetudinario. En el contexto del
NAFTA, esta confusión motivó que la
Comisión Administradora del Tratado
emitiera una nota aclaratoria sobre el
alcance del artículo 11.05 del
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Derecho
Rhombus
NAFTA 21 . Con el objeto de incorporar
las lecciones aprendidas en la
aplicación de este último tratado, fue
que en el contexto de la negociación
del TLC con Centroamérica se optó
por aclarar por adelantado todos
estos aspectos.
En síntesis, las garantías ofrecidas a
la inversión cubierta en virtud del
artículo 10.5 del TLC implican
garantías básicas que ya Costa Rica
ofrece tanto a nacionales como
extranjeros en virtud de su propia
legislación, así como por ser parte de
la comunidad internacional de
naciones y aceptar el derecho
internacional consuetudinario que se
ha desarrollado en esta última. Es así
que en relación con esta garantía en
particular, el TLC tampoco implica
ninguna garantía nueva a la
inversión. En efecto, con o sin TLC,
Costa Rica debe respetar su derecho
interno y el derecho internacional
consuetudinario y, como el TLC no va
más allá de este último, el artículo
10.5 no implica entonces ninguna
obligación más allá de las ya
existentes en el ordenamiento jurídico
costarricense.
5.- TRATO EN CASO DE
CONTIENDA
El artículo 10.6 estipula el
tratamiento que las partes se
comprometen a ofrecer a los
inversionistas de otra parte y a sus
21 Para más información, véase el sitio de Internet oficial
del NAFTA: www.nafta-sec-alena.org.
inversiones, en situaciones de
conflictos armados o contiendas
civiles. El párrafo primero del artículo
10.6 no establece una obligación
automática de indemnizar las
pérdidas generadas a las inversiones
en estas situaciones, sino que
simplemente establece la obligación
de cada Parte a ofrecer un trato no
discriminatorio a los inversionistas y a
las inversiones cubiertas “con
respecto a las medidas que adopte o
mantenga en relación a pérdidas
sufridas por inversiones en su
territorio debido a conflictos armados
o contiendas civiles.” Contrario a
otros tratados bilaterales de inversión
en donde se establece la obligación
de conceder un trato no
discriminatorio en caso de
indemnización por pérdidas en toda
situación de emergencia, el artículo
10.6 solamente establece esta
obligación en situaciones de conflicto
armado o contienda civil.
Ahora bien, en el segundo párrafo del
artículo 10.6 se aborda otra situación,
y es aquella en la que un
inversionista en casos de conflicto
armado o contienda civil sufre
pérdidas no como consecuencia
indirecta de dichos conflictos, sino
como consecuencia directa de una
requisición de su inversión por parte
de las fuerzas o autoridades públicas
del país receptor de la inversión, o
como consecuencia de la destrucción
de su inversión por parte de dichas
fuerzas o autoridades
gubernamentales en situaciones en
las cuales dicha destrucción no era
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Derecho
Rhombus
requerida por la necesidad de la
situación.
En estas dos hipótesis fácticas, en las
cuales el daño es generado por la
voluntad expresa o por la negligencia
de la administración, el Estado
receptor de la inversión es
responsable por el daño causado , y
por lo tanto, surge una obligación de
indemnizar. No obstante, el párrafo
tercero del artículo 10.6 señala que la
indemnización en estos casos no debe
ser “mediante un pago pronto” –como
sí se estipula en el primer párrafo del
artículo 10.7 para los casos de la
expropiación-, sino de “conformidad
con el derecho internacional
consuetudinario”, y una vez que haya
surgido la obligación de indemnizar
conforme a este último, la
indemnización deberá ser conforme al
artículo 10.7.2 al 10.7.3.
La redacción del párrafo 2 del artículo
10.6 fue cuidadosamente negociada
con el objeto de que fuera
plenamente compatible con el
contenido y alcance del artículo 45 de
la Constitución Política de Costa Rica.
Conforme a los términos de esta
última disposición, en situaciones en
que la administración haya requisado
la propiedad a un particular en casos
de emergencia, la indemnización no
debe ser previa -como sí lo estipula el
mismo artículo constitucional para
casos de expropiación en casos
normales- sino que el país dispone de
hasta 2 años para pagar una vez que
haya cesado el estado de emergencia.
El artículo 10.6 del capítulo de
inversión implica una obligación que
es más laxa que la establecida por el
artículo 45 de la Constitución. Lo
anterior por dos razones: primero, el
artículo 10.6 no obliga al Estado a
indemnizar a un inversionista en toda
situación de emergencia, sino
solamente en los dos supuestos
fácticos específicos señalados
anteriormente, a saber, la requisición
de la propiedad o la destrucción no
requerida por la necesidad de la
situación. Segundo, el artículo 10.6
del capítulo tampoco obliga a que la
indemnización –cuando proceda- sea
pronta, sino solamente a que sea
conforme con el derecho internacional
consuetudinario ya aceptado por
Costa Rica 22 .
6.- EXPROPIACIÓN
Tanto el derecho internacional como
el TLC reconocen que, si bien la
propiedad privada es un derecho
fundamental de los administrados,
dentro de sus potestades públicas los
Estados tienen la facultad de
expropiar un bien de un particular –
incluso contra la voluntad de este.
Dado que lo que está en juego es un
derecho fundamental del
administrado, a saber, la propiedad
privada, en prácticamente todos los
22
Es importante señalar que conforme al derecho
internacional consuetudinario tampoco existe una
obligación automática de indemnizar en casos de
contienda civil, mucho menos existe una obligación de
que una hipotética indemnización deba ser “pronta”,
como sí existe respecto a los casos de expropiación en
situaciones normales.
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Derecho
Rhombus
ordenamientos jurídicos del mundo,
así como en el derecho
consuetudinario internacional, se
establecen una serie de garantías
mínimas que los gobiernos deben
respetar al ejercer sus facultades
expropiatorias.
Como punto de partida, es importante
señalar en razón de que cada país
parte del TLC tiene su respectiva
legislación sobre expropiaciones, el
TLC no busca sustituir a dicha
legislación y establecer un nuevo
régimen de expropiaciones, sino
solamente establecer parámetros
generales con los cuales se supone
que la legislación interna deberá ser
compatible. 23 Dado que en el caso de
Costa Rica el ordenamiento jurídico
ya ofrece garantías al particular que
incluso van más allá de las
estipuladas en el TLC, la aprobación
no representará ninguna reforma a
las leyes nacionales sobre esta
materia.
En relación con el tema de la
expropiación, son dos las preguntas
fundamentales que normalmente se
suscitan y que el TLC dilucida. Por un
lado, el TLC aborda la cuestión de
cuándo ocurre una expropiación y,
por otro, el Tratado también
23 En este sentido, en una nota al pie a dicha disposición,
el mismo texto del TLC explica que este término se
refiere a un concepto de derecho internacional
consuetudinario y por lo tanto aplicable ya a todas las
Partes del TLC. Además, el Anexo 10 C del TLC
explícitamente aclara que “el Artículo 10.7 intenta
reflejar el derecho internacional consuetudinario
concerniente a la obligación de los Estados con respecto
a la expropiación”.
establece cuales son las condiciones o
requisitos mínimos que los Estados
parte deben respetar en caso de
ejercer su prerrogativa a expropiar un
bien de un inversionista.
En relación con el primer punto, el
TLC reconoce, al igual que la
jurisprudencia costarricense, que la
expropiación puede ser tanto “de
derecho”, como “de hecho”. Mientras
que el primer caso se conoce también
como expropiación directa, es decir,
cuando existe un acto normativo
expropiatorio –normalmente una ley
o un decreto— a la segunda situación
se le conoce como expropiación
indirecta, y ocurre cuando no existe
un acto normativo oficialmente
expropiatorio, sino cuando se suscita
uno o una serie de actos que tienen
de hecho el efecto de despojar al
administrado de su derecho de
propiedad. Como anteriormente se
señaló, el reconocimiento de que la
expropiación puede ser tanto directa
como indirecta no es nada nuevo en
el derecho costarricense, tampoco lo
es en el derecho internacional
consuetudinario. De ahí que el Anexo
10-C del capítulo establece:
“1. El Artículo 10.7.1 intenta
reflejar el derecho internacional
consuetudinario concerniente a
la obligación de los Estados con
respecto a la expropiación.”
El Anexo 10-C desarrolla con bastante
detalle lo que las partes del TLC
entienden por una expropiación
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directa e indirecta, y al respecto se
estipula:
2. Un acto o una serie de actos
de una Parte no pueden
constituir una expropiación a
menos que interfiera con un
derecho de propiedad tangible o
intangible o con los atributos o
facultades esenciales del
dominio de una inversión.
3. El Artículo 10.7.1 aborda dos
situaciones. La primera es la
expropiación directa, en donde
una inversión es nacionalizada o
de otra manera expropiada
directamente mediante la
transferencia formal del título o
del derecho de dominio.
4. La segunda situación
abordada por el Artículo 10.7.1
es la expropiación indirecta, en
donde un acto o una serie de
actos de una Parte tienen un
efecto equivalente al de una
expropiación directa sin la
transferencia formal del título o
del derecho de dominio.
(a) La determinación de si un
acto o una serie de actos de una
Parte, en una situación de
hecho específica, constituye o
no una expropiación indirecta,
requiere de una investigación
factual, caso por caso, que
considere entre otros factores:
(i) el impacto económico
del acto gubernamental,
aunque el hecho de que
un acto o una serie de
actos de una Parte
tenga un efecto
adverso sobre el valor
económico de una
inversión, por sí solo,
no establece que una
expropiación indirecta
haya ocurrido;
(ii) la medida en la cual la
acción del gobierno
interfiere
con
expectativas inequívocas
y razonables en la
inversión; y
(iii) el carácter de la
acción gubernamental.
(b) Salvo en circunstancias
excepcionales, no constituyen
expropiaciones indirectas los
actos regulatorios no
discriminatorios de una
Parte que son diseñados y
aplicados para proteger
objetivos legítimos de
bienestar público, tales
como la salud pública, la
seguridad y el
medioambiente. ( el énfasis es
nuestro)
En relación con la determinación de la
existencia de una expropiación
indirecta, de la disposición arriba
citada claramente se evidencian tres
importantes aspectos que deben ser
resaltados. Primero, la determinación
de si a un particular se le ha
despojado de su derecho de
propiedad sobre un bien es un
ejercicio que debe hacerse caso por
caso, examinando las circunstancias
concretas de una situación dada.
Segundo, la mera disminución del
valor de la propiedad del inversionista
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o el mero perjuicio económico que
este pueda sufrir por una medida
adoptada por el Estado no constituye
por sí misma una expropiación.
Tercero, en principio y salvo
circunstancias excepcionales –por
ejemplo, que se demuestre que la
medida despoje totalmente del
derecho de propiedad a un solo
sujeto- las medidas que un Estado
adopte en ejercicio de su potestad
regulatoria de una manera no
discriminatoria y en pos de un interés
legítimo, no se considerarán
expropiaciones.
En síntesis, los criterios que el Anexo
10-C establece para considerar la
existencia o no de una expropiación
indirecta son plenamente
convergentes y compatibles con los
criterios que ya la jurisprudencia
costarricense ha desarrollado sobre
este mismo tema.
Además de reconocer la existencia de
la expropiación indirecta, el capítulo
de inversión en su artículo 10.7.1.
estipula cuatro parámetros mínimos
que los Estados parte deben respetar
al momento de realizar una
expropiación. Primero, que la
expropiación se haga por causa de un
propósito público; segundo, que la
expropiación no sea discriminatoria;
tercero, que exista un pago pronto,
adecuado y efectivo de una
indemnización al expropiado; y,
cuarto, que el proceso expropiatorio
se realice con apego al principio del
debido proceso.
En los incisos del 2 al 4 del artículo
10.7 se fijan los parámetros sobre el
pago de la indemnización, dentro de
los cuales resalta que la
indemnización deberá ser pagada sin
demora –es decir, sin atrasos
innecesarios una vez que haya
surgido la obligación de pagar-, ser
equivalente al valor de mercado que
tenga la inversión expropiada y ser
completamente liquidable y
libremente transferible. Estos
principios no contradicen sino que,
por el contrario, desarrollan y
refuerzan el derecho de propiedad
tutelado por el artículo 45 de la
Constitución Política y que ha sido
desarrollado en el país por medio de
la Ley de Expropiaciones.
7.- TRANSFERENCIAS
El artículo 10.8 del capítulo aborda el
tema de las transferencias. La
finalidad de una disposición como
esta es ofrecerle al inversionista la
flexibilidad de poder movilizar –tanto
hacia dentro como fuera del país- los
pagos relacionados con su inversión.
Lo anterior no significa forzar al
inversionista a repatriar capitales,
sino solamente ofrecerle la garantía
de poder hacerlo en caso de que
aquel opte por hacerlo. La seguridad
de la libertad de transferencia es una
de las variables a las que la inversión
productiva es más sensible. De allí
que, con el ánimo de atraer
crecientes flujos de inversión
productiva, desde hace ya varios
lustros la política económica de Costa
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Rica haya liberalizado la cuenta de
capitales, garantizándole a los
particulares, tanto nacionales como
extranjeros, la posibilidad de
transferir pagos al exterior. Por este
motivo, de nuevo, las garantías que
ya ofrece el país sin TLC son menores
que aquellas que se establecen en el
TLC.
El artículo 10.8 establece la obligación
de cada parte de permitir que todas
las transferencias relacionadas con
una inversión cubierta se puedan
hacer libremente y sin demora desde
y hacia su territorio en una moneda
de libre uso 24 al tipo de cambio
vigente en el mercado en el momento
de la transferencia. Para fines
ilustrativos, el párrafo primero del
artículo lista ejemplos de pagos
relacionados con una inversión,
dentro de las cuales se incluyen,
aportes de capital; utilidades,
dividendos, ganancias de capital, y el
producto de la venta o liquidación,
total o parcial, de la inversión
respectiva; intereses, pagos por
regalías, gastos por administración,
asistencia técnica y otros cargos;
pagos realizados conforme a un
contrato, incluyendo un contrato de
préstamo; pagos efectuados en
relación con restitución o
indemnización de inversiones
destruidas debido a conflictos
armados, expropiaciones e
24 Una moneda de libre uso es aquella que sea utilizada
como medio de cambio a nivel internacional, tal como el
dólar de EE.UU. el euro, la libra esterlina, el franco suizo
y el yen.
indemnizaciones; y los pagos
derivados de una controversia.
Aunque el objetivo del artículo 10.8
es promover el libre flujo de los pagos
relacionados con las inversiones, es
evidente que esto no significa que
dicha garantía sea irrestricta y que le
impida al país receptor de la inversión
ejercer ciertos controles en
situaciones concretas. De ahí que el
mismo artículo 10.8, párrafo 4 señale
que:
… una Parte podrá impedir la
realización de una transferencia,
por medio de la aplicación
equitativa, no discriminatoria y de
buena fe de sus leyes relativas a:
a. quiebra, insolvencia o
protección de los
derechos de los
acreedores;
b. emisión, comercio u
operaciones de valores,
futuros, opciones o
derivados;
c. infracciones penales;
d. reportes financieros o
mantenimiento de
registros
de
transferencias cuando sea
necesario para colaborar
en el cumplimiento de la
ley o a las autoridades
financieras regulatorias;
e. garantía de
cumplimiento de órdenes
o fallos en procedimientos
judiciales
o
administrativos.
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Además de esta disposición, es
importante señalar que el TLC
establece en otros de sus capítulos
disposiciones que permitirían al país
controlar las transferencias en
situaciones en que se persiga
salvaguardar la estabilidad económica
del país. Tal es el caso del artículo
12.10 del capítulo sobre servicios
financieros 25 y el artículo 21.4 del
capítulo de excepciones generales 26 .
8.- REQUISITOS DE DESEMPEÑO
Como denominación lo indica, un
requisito de desempeño es, en
sentido lato, un requerimiento por
parte del país receptor de la inversión
de que el inversionista desempeñe
una acción determinada como
condición para permitir el
25 Dicha disposición establece que “ … una Parte no
estará impedida de adoptar o mantener medidas por
motivos cautelares, incluyendo la protección de
inversionistas, depositantes, tenedores de pólizas o
personas con las que una institución financiera o un
proveedor de servicios financieros transfronterizos tenga
contraída una obligación fiduciaria, o para garantizar la
integridad y estabilidad del sistema financiero” (el
énfasis es nuestro).
26 El artículo 21.4 establece que:
Cuando una Parte decida imponer medidas por
motivos de balanza de pagos, lo hará así sólo de
acuerdo con sus derechos y obligaciones de
conformidad con el GTT de 1994, incluida la
Declaración sobre las Medidas Comerciales
Adoptadas por Motivos de Balanza de Pagos
(“Declaración de 1979”) y el Entendimiento
relativo a las disposiciones del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
en materia de balanza de pagos. Al adoptar tales
medidas, la parte consultará inmediatamente a
las otras Partes y no menoscabará los beneficios
relativos otorgados a las otras Partes de
conformidad con este Tratado.
establecimiento de su inversión en el
país o como condición para que el
inversionista reciba un incentivo. En
principio, conforme a la normativa del
TLC, los países seguirán teniendo
pleno margen de maniobra para
exigirle a la inversión foránea el
cumplimiento de una serie de
requisitos para permitir su entrada y
operación en el país. En efecto, toda
inversión extranjera –al igual que la
nacional- debe cumplir y sujetarse
plenamente a las leyes nacionales del
país receptor de la inversión.
El artículo sobre requisitos de
desempeño no regula, entonces,
todos los requisitos de desempeño,
sino solamente un número reducido,
aquellos que se fundamentan en
criterios discriminatorios y no en
objetivos legítimos de política pública.
Antes de explicar el contenido del
artículo 10.9, es importante hacer dos
aclaraciones iniciales.
Un primer aspecto por aclarar en
relación con el alcance del artículo
10.9 es que, en principio, los países
tienen plena libertad de formular una
política de inversiones en la cual el
Estado imponga requisitos de
desempeño a la inversión con el fin
de perseguir, de una manera no
discriminatoria, objetivos de política
pública delineados conforme a la
estrategia de desarrollo que cada país
opte por seguir. Un segundo aspecto
que debe ser aclarado en relación con
el artículo de requisitos de
desempeño es que, dado que cada
país solamente puede tener una única
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estrategia de inversión y de
desarrollo –y no una estrategia de
desarrollo para cada nacionalidad
potencial de un inversionista
extranjero- el artículo 10.9 establece
obligaciones que los países parte del
TLC deberán cumplir en general y no
solo en relación con las otras partes
signatarias del tratado.
El artículo 10.9 tiene tres párrafos
fundamentales. El primero de ellos
aborda el tema de los requisitos de
desempeño relacionados con el
establecimiento y operación de la
inversión, es decir, aquellos que se
exigen como condición para permitir
el ingreso o la operación de la
inversión. El segundo aborda el tema
de los requisitos de desempeño que
se exigen como condición para que
una inversión reciba un incentivo, y el
tercero establece una serie de
excepciones a las obligaciones
establecidas en los dos primeros
párrafos.
En el primer párrafo del artículo 10.9
se enumeran siete requisitos de
desempeño que, en razón de ser
discriminatorios o tener un impacto
discriminatorio contra bienes o
servicios extranjeros, las partes
deberán de abstenerse de exigir “…en
relación con el establecimiento,
adquisición,
expansión,
administración, conducción, operación
o venta o cualquier otra forma de
disposición de una inversión de un
inversionista…”. La lista del artículo
10.9.1 27 es taxativa, es decir, todo
otro requisito para el establecimiento
de la inversión no enumerado en el
párrafo primero es permitido por el
TLC. En este sentido, el TLC plantea
un nivel de disciplina mucho menor
del que Costa Rica, así como los
países centroamericanos, ya de por sí
aplican. En efecto, ninguno de los
requisitos de desempeño prohibidos
bajo el listado del artículo 10.9.1 es o
ha sido tradicionalmente exigido por
Costa Rica a ningún inversionista
extranjero o nacional como condición
para permitir invertir y operar en el
país.
27 Los requisitos de desempeño listados en el párrafo
primero del artículo 10.9 son los siguientes:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje
de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o porcentaje
de contenido nacional;
(c) comprar, utilizar u otorgar preferencia a
mercancías producidas en su territorio, o adquirir
mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen o
valor de las importaciones con el volumen o
valor de las exportaciones, o con el monto de las
entradas de divisas asociadas con dicha
inversión;
(e) restringir las ventas en su territorio de las
mercancías o servicios que tal inversión produce
o presta, relacionando de cualquier manera
dichas ventas al volumen o valor de sus
exportaciones o a las ganancias que generen en
divisas;
(f) transferir a una persona en su territorio
tecnología, un proceso productivo u otro
conocimiento de su propiedad; o
(g) actuar como el proveedor exclusivo desde el
territorio de la Parte de las mercancías que tal
inversión produce o los servicios que suministre
para un mercado regional específico o al
mercado mundial.
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Al abordar el tema de los requisitos
de desempeño que los países
signatarios del TLC pueden exigir
como condición para conceder una
ventaja o un incentivo, el párrafo
segundo del artículo 10.9 solamente
enumera cuatro requisitos de
desempeño de los cuales los países
deberán abstenerse de aplicar. Dicha
disposición establece:
Ninguna de las Partes
condicionará la recepción de
una ventaja o que se continúe
recibiendo la misma, en relación
con el establecimiento,
adquisición,
expansión,
administración, conducción,
operación, o venta o cualquier
otra forma de disposición de
una inversión en su territorio
por parte de un inversionista de
una Parte o de un país que no
sea Parte, al cumplimiento de
cualquier de los siguientes
requisitos:
(a) alcanzar un determinado
grado o porcentaje de contenido
nacional; 28
(b) comprar, utilizar u otorgar
preferencia a mercancías
producidos en su territorio, o a
adquirir mercancías de personas
en su territorio; 29
(c) relacionar, en cualquier
forma, el volumen o valor de las
importaciones con el volumen o
valor de las exportaciones, o
con el monto de las entradas de
divisas asociadas con dicha
inversión; o
(d) restringir las ventas en su
territorio de las mercancías o
servicios que tal inversión
produce o suministra,
relacionando de cualquier
manera dichas ventas al
volumen o valor de sus
exportaciones o a las ganancias
que generen en divisas.
Al igual que en el caso del párrafo
primero, el listado previsto en el
segundo párrafo del artículo 10.9 es
taxativo, por lo que los países podrán
tener pleno margen de maniobra para
exigir como condición para recibir un
incentivo, cualquier otro requisito de
28 La prohibición de exigir este requisito de desempeño
no restringe la posibilidad de que los países tomen
medidas de naturaleza ambiental, o medidas para: a.
asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones
nacionales consistentes con el Tratado; proteger la vida o
salud humana, animal o vegetal; c. para preservar los
recursos naturales vivos o no vivos agotables que afecten
el contenido nacional. Artículo 10.9.3.(c). Este requisito
sí puede ser exigido para participar en programas de
promoción de exportaciones y de ayuda externa y para la
contratación pública. Artículo 10.9.3.(d) y artículo
10.9.3.(e). Este requisito no podrá ser exigido al
contenido de las mercancías necesario para calificar para
aranceles o cuotas preferenciales. Artículo 10.9.3.(f).
29 La prohibición de exigir este requisito de desempeño
no restringe la posibilidad de que los países tomen
medidas de naturaleza ambiental, o medidas para: a.
asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones
nacionales consistentes con el Tratado; proteger la vida o
salud humana, animal o vegetal; c. para preservar los
recursos naturales vivos o no vivos agotables que afecten
la compra de mercancías en el territorio nacional.
Artículo 10.9.3.(c). Este requisito sí puede ser exigido
para participar en programas de promoción de
exportaciones y de ayuda externa y para la contratación
pública. Artículo 10.9.3.(d) y artículo 10.9.3.(e). Este
requisito no podrá ser exigido al contenido de las
mercancías necesario para calificar para aranceles o
cuotas preferenciales. Artículo 10.9.3.(f).
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desempeño no incluido en el listado
arriba citado.
De los requisitos de desempeño
listados en el párrafo segundo del
artículo 10.9 citado arriba, Costa Rica
solamente exige uno de ellos -el
incluido en el inciso d)- como parte
del régimen de zona francas, en los
cuales existe una limitación para que
las empresas amparadas a ese
régimen de exportación no puedan
vender la mayoría de sus ventas en el
mercado nacional. Significa lo
anterior que el artículo sobre
requisitos de desempeño implicará
alguna reforma legal al régimen de
zonas franca de Costa Rica?
La respuesta es que no, pues al igual
que en el caso de las obligaciones de
trato nacional y de trato NMF, el TLC
permite que los países realicen
reservas al cumplimiento de las
obligaciones de requisitos de
desempeño en el anexo de medidas
disconformes que se explica en la
sección 2.9. más adelante. En razón
de que Costa Rica incluyó en dicho
anexo de medidas disconformes todas
las leyes y decretos que son
incompatibles con las obligaciones del
TLC, el capítulo de inversión no
implicará ninguna reforma al
ordenamiento jurídico costarricense.
Además de permitir que cada país
pueda incluir reservas al
cumplimiento de los párrafos 1 y 2
del artículo 10.9, el párrafo tercero de
dicha disposición incluye además una
serie de excepciones generales, las
cuales hacen inaplicables las
disciplinas sobre requisitos de
desempeño en ciertas situaciones
específicas.
Por ejemplo, conforme al inciso (a)
del párrafo tercero del artículo 10.9,
se aclara explícitamente que los
países tendrán plena libertad de
condicionar la recepción de una
ventaja o incentivo a requisitos como
los siguientes:
• que se ubique la producción en
alguna zona geográfica en la
cual los países quieran
fomentar su desarrollo.
• que la inversión deba
suministrar algunos servicios
que los Estados consideran
importantes para la comunidad
o el país.
• que se capacite o se emplee a
trabajadores.
• que se construyan o amplíen
obras particulares de
infraestructura o de otra
naturaleza.
• que se ejecuten labores de
investigación y desarrollo y
transferencia de tecnología.
Además de lo anterior, y
adicionalmente a otras excepciones
generales previstas en los incisos (d),
(e) y (f) del artículo 10.9 párrafo
tercero, esta última disposición, en su
inciso (c) expresamente estipula que
algunas de las disciplinas más
importantes sobre requisitos de
desempeño plasmadas en los párrafos
1 y 2 no se interpretarán en el
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sentido de impedir que una parte
pueda adoptar o mantener medidas –
incluidas las de naturaleza ambientalque
sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de leyes o regulaciones
que no sean inconsistentes con el
TLC, o que sean necesarias para
proteger la vida o salud humana,
animal o vegetal, o relativas a la
preservación del recursos naturales
vivos o no vivos agotables.
En síntesis, además de no implicar
ninguna reforma a ninguna ley o
decreto costarricense o a la política
de atracción de inversión que Costa
Rica ha seguido en los últimas
décadas, el artículo 10.9 del capítulo
de inversión contempla una serie de
excepciones que le conceden a los
países un margen de maniobra
bastante amplio incluso para
reformular, si así optaran por hacerlo,
su política de atracción de inversiones
en el futuro.
9.- INVERSIÓN Y MEDIO
AMBIENTE
Las normas y disciplinas establecidas
en el capítulo de inversión
ciertamente buscan generar las
condiciones de certeza y
predictibilidad que contribuyen a
generar el clima propicio para
fomentar mayores y crecientes flujos
de inversión productiva hacia los
países; no obstante, el TLC establece
que estos objetivos no deben reñir
con el objetivo máximo de proteger el
medio ambiente. Dentro del TLC, el
valor de la protección al medio
ambiente incluso prevalece sobre
cualquier otra norma o disciplina en
materia de inversión. Esta afirmación
se sustenta sobre la base de tres
disposiciones básicas que se explican
a continuación.
En primer lugar, el mismo capítulo de
inversión establece que ninguna de
las obligaciones del capítulo deben
interpretarse como un obstáculo para
que los países apliquen cualquier
política o legislación necesaria para
proteger el medio ambiente. En
efecto, el artículo 10.11 del capítulo
establece que:
“Nada de los dispuesto en este
Capítulo se interpretará como
impedimento para que una
Parte adopte, mantenga o haga
cumplir cualquier medida, por lo
demás compatible con este
capítulo, que considere
apropiada para garantizar que
las actividades de inversión en
su territorio se efectúen
tomando en cuenta inquietudes
en materia ambiental.”
En segundo lugar, es importante
señalar que el TLC contiene un
capítulo específico sobre protección al
medio ambiente, dentro del cual se
establece una disposición mucho más
concreta y precisa que el artículo
10.11 anteriormente citado. El
artículo 17.1 del TLC estipula:
Reconociendo el derecho de
cada Parte de establecer sus
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propios niveles de protección
ambiental y sus políticas y
prioridades de desarrollo
ambiental, así como de adoptar
o modificar, consecuentemente
sus leyes y políticas
ambientales, cada Parte
garantizará que sus leyes y
políticas proporcionen y
estimulen altos niveles de
protección ambiental y deberán
esforzarse en mejorar esas
leyes y políticas. (el énfasis es
nuestro).
La disposición arriba citada no
permite ninguna duda: cada país es
responsable de aplicar su legislación
ambiental y es además responsable
de que dicha legislación garantice
altos niveles de protección al medio
ambiente. De la disposición arriba
citada surge la interrogante de qué
sucedería si una ley que fuera
necesaria para proteger el medio
ambiente fuera de alguna manera
inconsistente con alguna de las
disciplinas sobre inversión incluidas
en el capítulo 10. Aunque este
escenario es muy poco probable -hay
que recordar que nada en el TLC le
impide a los Estados regular y
perseguir fines legítimos de política
pública, sino simplemente evitar
discriminar por razones de
nacionalidad, variable ésta última que
resulta indiferente en la labor de
protección al medio ambiente- el
mismo capítulo de inversión dilucida
esta cuestión hipotética en el artículo
10.1 del capítulo de inversión, el cual
establece lo siguiente:
“ En caso de cualquier inconsistencia
entre este Capítulo y otro Capítulo, el
otro Capítulo prevalecerá en la
medida de la inconsistencia.”
Dado que el capítulo 17 sobre medio
ambiente obliga a los países a cumplir
con su legislación ambiental así a
como que dicha legislación garantice
altos niveles de protección al medio
ambiente, en caso de que el cumplir
con una obligación del capítulo de
inversión implicara incumplir con una
obligación del capítulo 17, este último
capítulo prevalecería sobre aquel. Es
así como se concluye que el TLC
privilegia a la protección del medio
ambiente sobre otros importantes
objetivos de política pública, como lo
es el fomento de la inversión
productiva.
10.- SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
INVERSIONISTA-ESTADO
Además de establecer las garantías
sustantivas incluidas en la sección A
del capítulo y que fueron explicadas
en las secciones precedentes de este
artículo, al igual que en los otros 14
tratados bilaterales de inversión que
ya han sido ratificados por Costa Rica
con diversos países del mundo, en la
sección B del capítulo de inversión se
establece un procedimiento de
solución de controversias al cual
podrán recurrir, sujeto a ciertas
condiciones, los inversionistas de las
partes en el eventual caso de que
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surja una disputa patrimonial con las
autoridades del país receptor de la
inversión.
De previo a proceder a explicar la
naturaleza y el contenido de dicho
procedimiento de solución de
controversias, es importante abordar
el tema de por qué el contar con un
método jurídico de adjudicación de
disputas en materia de inversión es
estratégico para una economía
pequeña como la costarricense. Dos
son las principales razones que
justifican el porqué una pequeña
economía en desarrollo como Costa
Rica debe impulsar la negociación de
sistemas de solución de diferencias
jurídicamente orientados.
En primer lugar, evidentemente y a
diferencia de otros países
económicamente más poderosos,
Costa Rica es un país cuyo peso
económico, político y militar es
extremadamente limitado a nivel
internacional. Dentro de este
contexto surge la interrogante de
cuáles son los instrumentos que el
país dispone para defender sus
intereses en un mundo
crecientemente competitivo y
globalizado. ¿Es acaso el poder
económico, político o militar?
Obviamente no.
El único instrumento de que dispone
un pequeño país en desarrollo para
defender sus intereses es el régimen
de derecho, el cual por imperfecto
que sea a nivel internacional, le
garantiza no sólo igualdad jurídica
frente a cualquier otro Estado, sino
también la oportunidad de participar
en la formulación de las normas y
disciplinas que le serán aplicables no
sólo al país, sino al resto de la
comunidad de naciones. De ahí el
interés estratégico para Costa Rica de
apoyar firmemente cualquier
iniciativa que tienda a “juridizar” las
relaciones internacionales. El optar
por no fomentar regímenes de
solución de diferencias jurídicamente
orientados no tiene el efecto de evitar
el surgimiento de diferencias. Estas
últimas seguirán surgiendo conforme
el grado de interacción internacional
se siga incrementando en un mundo
globalizado. El promover la
legalización de la solución de
diferencias más bien tiene el efecto
de disminuir la posibilidad de la
utilización de otros medios
alternativos de solución de diferencias
en los cuales la “diplomacia del
poder” tiende a concederle a los
países más poderosos ventajas sobre
los más débiles.
En segundo lugar, otra razón
importantísima para una economía
pequeña como la costarricense para
fomentar la adjudicación legal de
solución de diferencias es que, en
situaciones en las cuales se ha
comprobado el efecto positivo y el
gran potencial que el atraer
crecientes flujos de inversión tiene
para el caso concreto de Costa Rica,
es en el mejor interés del país el
contar con un marco jurídico que
sirva como señalización al
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inversionista de la existencia de un
clima predecible para invertir.
La inclusión del arbitraje como un
medio para dirimir diferencias entre
un inversionista y el Estado no es una
innovación del TLC, sino más bien
una garantía que en el caso de Costa
Rica tiene raíces constitucionales y
que se ha desarrollado recientemente
tanto en el ordenamiento jurídico
nacional como a través de los
múltiples tratados de inversión ya
ratificados por el país.
El artículo 43 de la Constitución
Política eleva a garantía constitucional
la posibilidad de que cualquier
inversionista, nacional o extranjero,
pueda recurrir voluntariamente al
instituto del arbitraje como medio
para solucionar sus disputas
patrimoniales, incluso contra la
administración pública. En relación
con este último aspecto, es
importante señalar que el artículo 27
de la Ley General de la
Administración Pública 30 y el artículo
18 de la Ley de Resolución Alternativa
30 El artículo 27 de la Ley General de la Administración
Pública establece:
Artículo 27.-
1. Corresponderá a los Ministros conjuntamente
con el Presidente de la República las
atribuciones que les señala la Constitución y las
leyes, y dirigir y coordinar la Administración,
tanto central como, en su caso, descentralizada,
del respectivo ramo.
2. Corresponderá a ambos también apartarse de
los dictámenes vinculantes para el Poder
Ejecutivo.
3. Corresponderá a ambos, además transar y
comprometer en árbitros los asuntos del ramo.
de Conflictos y Promoción de la Paz
Social (Ley N° 7727) 31 reglamentan el
derecho al arbitraje que el artículo 43
constitucional le concede a todo
particular para solucionar sus
diferencias patrimoniales con la
administración.
De previo a describir brevemente las
etapas del procedimiento de solución
de controversias previsto en la
sección B del capítulo de inversión del
TLC, es importante aclarar tres
aspectos claves sobre la naturaleza
de este mecanismo.
En primer lugar, es importante
señalar que el procedimiento arbitral
previsto en los artículos 10.15 a
10.27 del capítulo 10 del TLC, no es
obligatorio, sino facultativo para el
inversionista. Es así que no
31 El artículo 18 de la Ley sobre Resolución Alternativa
de Conflictos y Promoción de la Paz Social estipula:
Artículo 18.- Arbitraje de controversias
Cuando las partes hayan convenido por escrito
que las controversias relacionadas con su
contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje
tales controversias se resolverán de conformidad
con la presente ley, sin perjuicio de lo que las
partes acuerden por escrito, siempre y cuando no
se oponga a las disposiciones prohibitivas o
imperativas de esta ley.
Podrán someterse a arbitraje las controversias de
orden patrimonial, presentes o futuras,
pendientes o no ante los tribunales comunes,
fundadas en derechos respecto de los cuales las
partes tengan plena disposición y sea posible
excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.
Todo sujeto de derecho público, incluyendo el
Estado, podrá someter sus controversias a
arbitraje, de conformidad con las reglas de la
presente ley y el inciso 3) del artículo 27 de la
Ley General de la Administración Pública. (el
énfasis es nuestro).
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Rhombus
necesariamente toda disputa que se
suscite entre un inversionista y el
Estado receptor de la inversión deba
ser adjudicada a través del
procedimiento arbitral previsto en el
TLC. El inversionista tiene la opción
de elegir entre acudir a los tribunales
ordinarios nacionales u optar por el
mecanismo de arbitraje internacional.
No obstante, con el fin de promover
la economía procesal, el inversionista
debe desde un inicio decidir por qué
vía jurídica buscará adjudicar la
diferencia y una vez hecha esta
decisión, la elección será definitiva 32 .
Segundo, al igual que en el caso de
las leyes nacionales, el procedimiento
arbitral previsto en el capítulo de
inversión del TLC está estructurado
solamente para disputas
patrimoniales, es decir, a la búsqueda
de un resarcimiento de un daño
ilegítimo ocasionado por el Estado
receptor de la inversión a un
inversionista de otra parte. En otras
palabras, el arbitraje previsto en el
capítulo 10 no busca eliminar una
medida -es decir, ley o decretoaplicada
por el Estado. En ese
sentido, la potestad regulatoria
estatal nunca se ve comprometida. Lo
que el mecanismo arbitral busca es
32 Al respecto veáse el Anexo 10-E, y en particular su
párrafo segundo que establece:
Para mayor certeza, si un inversionista de
Estados Unidos elige presentar una reclamación
del tipo descrito en el párrafo 1 en un tribunal
judicial o administrativo de una Parte de
Centroamérica o de la República Dominicana,
esa elección será definitiva y el inversionista no
podrá posteriormente someter la reclamación a
arbitraje de conformidad con la Sección B.
solamente resarcir el daño causado
por una medida ejecutada por el
Estado receptor de la inversión, pero
no en todos los casos, sino solo en
aquellos en que dicha medida se haya
tomado violando las obligaciones
jurídicas asumidas por el Estado en el
TLC o en un acuerdo de inversión
negociado específicamente frente al
inversionista contendiente 33 .
Tercero, el mecanismo de arbitraje
previsto en el capítulo 10 no está
abierto a toda diferencia sobre la
interpretación o incumplimiento de
las obligaciones del capítulo. En ese
sentido, la violación de una obligación
es una condición necesaria pero no
suficiente para poder activar el
arbitraje. Para ello, es necesario que
concurran tres condiciones
fundamentales mínimas previstas en
el artículo 10.16 del TLC: primero,
que el Estado receptor de la inversión
haya violado alguna de sus
obligaciones jurídicas previstas en la
Sección A del capítulo de inversión o
en un acuerdo de inversión negociado
al efecto con un inversionista. Es
decir, el mecanismo no está abierto a
la violación de cualquier obligación
del TLC. Por otro lado, la mera
violación de una obligación no es
suficiente para activar el mecanismo,
sino que además es necesario que el
inversionista demandante haya
33 Esto explica por qué el TLC estipula que un laudo
solamente podrá otorgar el reconocimiento de daños
pecuniarios –si los hay—y los intereses que procedan así
como las costas del procedimiento, pero nunca el
desmantelamiento de la medida que generó la
controversia. Al respecto veáse el artículo 10.26 del
capítulo 10.
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sufrido pérdidas o daños generados a
consecuencia de dicha violación. Y
tercero, es necesario demostrar un
nexo causal entre la violación de las
obligaciones jurídicas aplicables y
dicho daño o pérdida.
De una manera general, dentro del
proceso de solución de controversias
establecido en la Sección B del
capitulo 10 del TLC se pueden
distinguir tres diferentes fases: una
primera fase de negociación, en caso
de que esta fracasara, una segunda
fase de adjudicación de la diferencia a
través de arbitraje, y una tercera fase
de cumplimiento.
En relación con la primera fase, el
artículo 10.15 del capítulo establece
que en caso de que surja una
controversia que cumpla con las
características
señaladas
anteriormente, el inversionista
demandante y el Estado demandado
deben primero tratar de solucionar la
diferencia mediante consultas y
negociación, lo que puede incluir la
intervención no vinculante de terceras
partes mediante procedimientos de
conciliación y mediación. Para
garantizar la existencia de esta
primera fase de negociación para
tratar de solucionar la diferencia, el
artículo 10.16, párrafo segundo,
obliga al inversionista a entregar al
demandado una notificación escrita
de su intención de someter la
reclamación a arbitraje por lo menos
3 meses antes de someter dicha
reclamación. En todo caso, el párrafo
tercero del artículo 10.16 establece
que no se puede someter a
reclamación una diferencia si no han
transcurrido al menos seis meses
desde que tuvieron lugar los hechos
que generaron la controversia.
En caso de que no se llegue a una
solución mediante consultas y
negociación, el inversionista
demandante puede someter a
arbitraje una reclamación, siempre
que esta misma, como se indicó
anteriormente, se refiera a la
violación por parte del Estado
demandado de una obligación
prevista en la sección A del capítulo
10, o a la violación de una
autorización o de un acuerdo de
inversión, tal y como están definidos
esos términos en la Sección C del
Capítulo 10.
En relación con la segunda fase de
adjudicación, conforme al artículo
10.16 párrafo tercero, la disputa en
principio se adjudicará de
conformidad con el Convenio del
Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones
(Convenio del CIADI), siempre que
tanto el Estado demandado como el
Estado del inversionista demandante
sean partes de dicho convenio. Si solo
una de las partes de la reclamación
fuera parte del CIADI, entonces el
procedimiento aplicable sería el de las
Reglas del Mecanismo
Complementario del CIADI, el cual
está diseñado específicamente para
cuando una de las partes
involucradas en la controversia
comercial no es parte del CIADI. Y si
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ni el Estado demandado ni el Estado
del inversionista demandante fueran
parte del CIADI, el arbitraje se
sustanciaría conforme a las reglas de
arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI).
Es importante indicar que todos los
países signatarios del TLC son Partes
del Convenio del CIADI 34 -solamente
en República Dominicana está
pendiente la aprobación legislativa de
esta Convención-. Es así que
conforme a la regla establecida en el
artículo 10.16 párrafo tercero,
normalmente cualquier disputa de
inversión surgida en relación con el
TLC será dirimida de conformidad con
las normas y procedimientos del
CIADI.
El procedimiento de selección de
árbitros y el proceso de realización
del arbitraje está detallado en los
artículos del 10.19 al 10.25 del
capítulo 10 del TLC. En relación con la
realización del arbitraje varios
aspectos son importantes de resaltar,
algunos de ellos representan
importantes innovaciones respecto a
los procedimientos arbitrales
previstos en otros tratados de
inversión 35 .
34 En el caso de Costa Rica, el Convenio del CIADI fue
aprobado mediante la ley N° 7332 de abril de 1993.
35 Las innovaciones del capítulo de inversión del TLC
han sido comentadas muy positivamente a nivel
internacional, en ese sentido veáse: Singh. R. 2004. The
Impact of the Central American Agreement on
Investment Treaty Arbitrations: A Mouse that Roars?,
Una primera innovación del TLC en
relación con los procedimientos
arbitrales sobre inversión es la de
haber incluido un mecanismo para
que el tribunal pueda, en las etapas
iniciales del procedimiento, descartar
aquellas reclamaciones frívolas sin
fundamento jurídico alguno. Este
mecanismo se detalla en el artículo
10.20, párrafos 4, 5 y 6, y
básicamente le permite al tribunal
arbitral examinar de manera
preliminar -si el Estado receptor de la
inversión así lo solicita- el
fundamento jurídico de la disputa,
incluso asumiendo preliminarmente
que el fundamento fáctico alegado
por el reclamante es el correcto.
Una segunda innovación del capítulo
de inversión del TLC es el de haber
introducido una serie de disposiciones
para hacer totalmente transparentes
los procedimientos arbitrales, así
como para permitirle a las
organizaciones interesadas de la
sociedad civil participar en estos
procedimientos. Es así que no sólo el
artículo 10.20 párrafo tercero
establece la posibilidad de que el
tribunal arbitral acepte y considere
comunicaciones amicus curiae que
provengan de una persona o entidad
que no sea una parte contendiente,
sino que además el artículo 10.21
ordena al tribunal arbitral, entre otras
cosas, publicar los documentos
básicos referidos a la disputa así
Journal of International Arbitration, 21(4). Kluwer Law
International, pp. 329-340.
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como realizar audiencias abiertas al
público.
En tercer lugar, sobre la base del
artículo 10.22, el derecho aplicable en
un procedimiento arbitral al amparo
del capítulo de inversión, siempre
serán las propias normas del TLC, las
normas aplicables del Derecho
Internacional y, en lo que
corresponda, la legislación del Estado
demandado. 36 Esto es importante de
aclarar, pues en absolutamente
ningún caso, un laudo arbitral al
amparo del capítulo 10 del TLC puede
imponer obligaciones al Estado
demandado, más allá de las que
resulten del propio TLC, del Derecho
Internacional aplicable y del
ordenamiento jurídico interno de ese
Estado. Es decir, es jurídicamente
imposible que a través de un
procedimiento arbitral, un Estado
parte del TLC le imponga obligaciones
nuevas a este.
Por último, otras disposiciones
regulan aspectos específicos del
procedimiento arbitral, como el
artículo 10.24, que contempla la
posibilidad de que el tribunal solicite
informes de grupos de expertos sobre
36 Este aspecto es especialmente relevante en el caso de
las medidas precautorias. Según el artículo 10.18.3, la
parte demandante podrá iniciar o continuar una actuación
en que se solicite la aplicación de medidas precautorias.
Sin embargo, esa posibilidad debe ejercerse lógicamente
de acuerdo con la legislación sobre medidas precautorias
aplicable en el Estado demandado. Además, esa facultad
debe ejercerse ante un tribunal judicial o administrativo
del demandado, como expresamente lo indica la
disposición citada. En ningún momento se faculta al
tribunal arbitral a imponer medidas precautorias.
cualquier cuestión de hecho relativa a
asuntos ambientales, de salud,
seguridad u otros asuntos científicos
que haya planteado una parte
contendiente en el proceso, y el
artículo 10.25 que contempla la
posibilidad de acumular
procedimientos cuando más de un
inversionista haya planteado una
reclamación y estas contengan una
cuestión común de hecho o de
derecho y surjan de los mismos
hechos o circunstancias.
Como parte del procedimiento
arbitral, el tribunal le ofrecerá a las
partes contendientes la oportunidad
de presentar sus argumentos por
escrito y de manera oral. Se podrán
hacer tantas audiencias como el
tribunal estime conveniente, y una
vez evacuada esta fase, el tribunal
procederá a emitir su laudo.
De acuerdo con el artículo 10.26, un
tribunal arbitral sólo puede otorgar:
(i) daños pecuniarios e intereses o (ii)
restitución de la propiedad, en cuyo
caso el laudo dispondrá que el Estado
demandado podrá pagar daños
pecuniarios, más los intereses que
procedan, en lugar de la restitución.
Además podrá otorgar costas y
honorarios de abogado, en lo que
corresponda. Esto reafirma el
carácter estrictamente patrimonial del
arbitraje previsto en el capítulo 10 del
TLC.
Con la emisión del laudo
normalmente concluiría la fase de
adjudicación del procedimiento de
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solución de diferencias. No obstante,
es importante señalar que otras de
las importantes innovaciones que
contiene el capítulo de inversión del
TLC respecto de otros tratados de
inversión, es la previsión de que en el
futuro, las Partes puedan acordar
establecer un mecanismo de
apelación para garantizar la correcta
aplicación del derecho internacional
en la emisión de laudos arbitrales. El
capítulo no establece este
mecanismo, sino que solamente se
visualiza la posibilidad de que exista
en el futuro. Al respecto, entre otros
aspectos, el anexo 10-F del capítulo
establece que
Durante un plazo de tres meses
desde la fecha de entrada en
vigor del Tratado, la Comisión
establecerá un Grupo de
Negociación para desarrollar un
órgano de apelación o un
mecanismo similar para revisar
los laudos dictados por los
tribunales de conformidad con
este Capítulo. Tal órgano de
apelación o mecanismo similar
será designado para dar
coherencia a la interpretación
de las disposiciones sobre
inversión del Tratado…
La posibilidad de establecer un
órgano de apelación en materia de
inversión es por ahora solo eso, una
posibilidad. No obstante, debe
recalcarse que el establecimiento de
dicho mecanismo es de vital interés
para países como Costa Rica que,
siendo economías pequeñas, tienen
un interés estratégico en toda
iniciativa que conlleve el
fortalecimiento del régimen de
derecho a nivel internacional. En este
sentido, el contar con un mecanismo
dirigido a garantizar una correcta y
coherente aplicación del derecho
internacional de la inversión, sería un
paso importante en esa dirección.
En relación con la fase de
cumplimiento del laudo, la sección B
del capítulo de inversión contiene
varias disposiciones relevantes,
principalmente los párrafos del 4 al
11 del artículo 10.26. Entre otros
aspectos relevantes, allí se establece
que el laudo dictado será obligatorio
solo para las partes contendientes y
únicamente respecto del caso
concreto, y que cada parte dispondrá
de la debida ejecución del laudo en su
territorio. En caso de que el
demandante incumpla un laudo
definitivo, queda abierta la posibilidad
para que el país del cual es nacional
el demandante pueda invocar los
procedimientos de solución de
controversias entre Estados para
garantizar el cumplimiento de dicho
laudo.
11.- LOS ANEXOS DE MEDIDAS
DISCONFORMES
Los anexos de medidas disconformes
son parte integral del texto del TLC y,
por lo tanto, deben ser interpretados
utilizando las mismas reglas de
interpretación de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los
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Tratados que deben seguirse para
interpretar el TLC como un todo 37 . No
obstante, el texto de estos anexos, en
una nota explicativa incluida en su
portada, establece una serie de
indicaciones sobre cómo leerlos, así
como sobre el valor jurídico de cada
uno de los elementos de las fichas
que conforman estos anexos. Esta
sección explica la función, naturaleza
y metodología de lectura para estos
anexos a los capítulos de servicios e
inversión del TLC.
A.- Generalidades
Los capítulos sobre servicios e
inversión del TLC incluyen una serie
de obligaciones 38 que en principio se
aplican a la inversión y al suministro
de servicios en todos los sectores de
la economía. Este principio tiene dos
grandes excepciones.
La primera es que el texto mismo de
los capítulos excluye la aplicación de
las obligaciones a una serie de
servicios –tales como una serie de
37
Para un desarrollo más específico del tema de la
interpretación del TLC conforme a la Convención de
Viena de los Tratados veáse: Echandi, R. Cómo Leer el
TLC en Estudios Jurídicos sobre el TLC entre
Centroamérica, República Dominicana y EE.UU.
Asociación para el Estudio Jurídico del TLC (ASE-TLC).
Libro disponible en página de Internet: www.asetlc.org.
38
Las obligaciones incluidas en estos capítulos se
fundamentan en el principio de no discriminación -ya sea
entre extranjeros y nacionales o entre extranjeros que
estén en circunstancias similares-. Es importante señalar
que el principio de no discriminación ya se encuentra
plasmado en los artículos 19 y 33 de la Constitución
Política.
servicios públicos como la seguridad
social, entre otros- o estipula que las
obligaciones no afectarán ninguna
actuación del Estado para proteger
ciertos objetivos fundamentales como
la salud pública, la protección al
medio ambiente, la moral, etc.
La segunda es que pese a que las
obligaciones de los capítulos se
aplican a todos los sectores de la
economía, Costa Rica cuenta con una
serie de leyes o decretos
(denominados “medidas” para efectos
del TLC) que contienen una o varias
disposiciones que pueden ser
inconsistentes con alguna de las
obligaciones de los capítulos de
servicios o inversión. Por esta razón,
a estas medidas se les denomina
“medidas disconformes”.
Dado que los capítulos de servicios y
de inversión no buscan reformar la
legislación nacional, y considerando
que en Costa Rica los tratados tienen
rango superior a las leyes, la forma
de garantizar que estas medidas
disconformes continúen vigentes a
pesar de contradecir las obligaciones
del TLC, es aclarando en el texto
mismo del tratado la posibilidad de
que una o varias de sus obligaciones
no se apliquen a dichas leyes o
decretos disconformes 39 . Esta
aclaración por medio de la cual se
estipula que una obligación del TLC
no se aplica a una determinada ley o
decreto es lo que se denomina una
39 Esta posibilidad es lo que está previsto expresamente
en el artículo 10.13 del capítulo de inversión y en el
artículo 11.6 del capítulo de servicios.
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“reserva”. El listado de todas estas
“reservas” es lo que conforma el
anexo de “medidas disconformes” a
los capítulos de servicios y de
inversión.
De la anterior explicación se deduce
el porqué en el anexo de medidas
disconformes no se lista toda la
legislación aplicable a un sector, sino
solamente aquella legislación dentro
de la cual se incluyen disposiciones
que pueden ser disconformes con las
obligaciones de los capítulos de
inversión y servicios.
B.- Naturaleza legal de cada ficha
del anexo
El anexo de medidas disconformes se
compone de una serie de “fichas” o
reservas, cada una de las cuales
incluye varios elementos. Cada uno
de los elementos de estas fichas se
explica a continuación.
• El elemento “sector” hace
referencia al sector de la
economía al cual se aplica la
medida disconforme.
• El elemento “obligaciones
afectadas”, se refiere a las
obligaciones que serían
inconsistentes con la medida
que se incluye en la ficha.
• El elemento “medidas”, hace
referencia a las leyes o decretos
que son o podrían ser
inconsistentes con las
obligaciones listadas en el
elemento de “obligaciones
afectadas”.
• Por último, está el elemento
“descripción”, que presenta una
explicación de porqué la medida
listada es inconsistente con las
obligaciones de los capítulos.
Es importante señalar que no todos
los elementos descritos anteriormente
tienen la misma fuerza legal. Tal y
como se estipula en las notas
explicativas del anexo 40 , todos los
elementos incluidos en una ficha se
toman en cuenta para entender el
alcance de una medida disconforme o
reserva. No obstante, de todos los
elementos incluidos, el elemento
“medida” -es decir, el decreto o la ley
citada- es el elemento clave de cada
ficha y el elemento que prevalece
sobre todos los otros elementos. Las
disposiciones de las leyes o los
decretos citados constituyen entonces
la médula de las reservas incluidas en
el anexo de medidas disconformes.
Es importante clarificar que el anexo
de medidas disconformes no busca
reformar la legislación interna. Por el
contrario, busca salvaguardar aquella
legislación que puede ser
incompatible con alguna de las
obligaciones estipuladas en los
capítulos de inversión o servicios.
Dado que el elemento clave de cada
reserva es la medida citada y no la
descripción, como se explicará a
continuación, el anexo no tiene el
40 Este punto se aclara expresamente en el párrafo 3 de la
nota explicativa del anexo.
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efecto jurídico de interpretar o
modificar ninguna ley.
C.- Implicación del elemento
“descripción” de la medida
Si el elemento clave de la reserva lo
constituye el elemento medida, ¿cuál
es el propósito de la descripción
incluida en cada ficha? El elemento
descripción no sustituye al texto de la
medida citada, que es en realidad la
medida reservada, sino simplemente
persigue explicar las razones de por
qué la medida referida puede ser
inconsistente con las obligaciones
incluidas en la ficha. Para efectos del
TLC, el elemento descripción no es
jurídicamente vinculante, sino
explicativo, pues solamente busca
clarificar el porqué el elemento
medida -elemento que sí es
vinculante- puede ser inconsistente
con las obligaciones de los capítulos
de servicios e inversión 41 . De ahí que
si por algún motivo la descripción no
refleja exactamente la totalidad de
los textos de la legislación aplicable al
sector, esto no significa que se estén
modificando las leyes, pues como
anteriormente se señaló, en virtud de
las notas explicativas al inicio del
anexo, el elemento que prevalece
siempre es el elemento medida.
41 El único caso en que la descripción es jurídicamente
vinculante es cuando en esta sección, el país asume
compromisos de liberalización en el sector, y en el anexo
de medidas disconformes de los capítulos de servicios e
inversión esto solo ocurre en un solo caso, en la ficha que
se refiere a telecomunicaciones.
D.- Efectos de incluir una ley
dentro del anexo de medidas
disconformes
El hecho de que una ley se incluya en
el anexo de medidas disconformes no
significa que dicha ley no pueda ser
modificada en el futuro, siempre y
cuando dicha modificación no
implique que la nueva medida sea
más restrictiva que la anterior. Tal
como se establece en el artículo
10.13 del capítulo de inversión, o el
artículo 11.6 del capítulo de servicios,
el grado de disconformidad de una
medida citada en una ficha con las
obligaciones del tratado puede
mantenerse o disminuirse, pero no
puede incrementarse. Esto es lo que
se conoce como la consolidación del
status quo. Nótese que lo que se
consolida no es el texto de la medida,
sino el grado de disconformidad. Es
así que las medidas pueden revisarse,
modernizarse e incluso regular
aspectos que antes no regulaban. Lo
que no podría hacerse sería entonces
incrementar el grado de
disconformidad de la medida tal y
como está incluida en el anexo, es
decir, hacer la medida más
discriminatoria o más inconsistente
con las obligaciones del TLC 42 .
Ahora bien, si una reforma a una
medida disconforme disminuye el
42 Obviamente, este efecto de consolidación del status
quo no operaría en el caso hipotético de que Costa Rica
optara por denunciar unilateralmente el Tratado, pues una
vez denunciado, ninguna obligación del acuerdo le sería
exigible al país.
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grado de disconformidad con las
obligaciones, este nuevo nivel menor
de disconformidad será el nuevo
“techo” tolerado para la medida
disconforme. Esto es lo que se conoce
como el “efecto cremallera”, en virtud
del cual, cualquier reforma a una
medida disconforme que implique un
mayor acercamiento al cumplimiento
de las obligaciones del Tratado
prevalecerá sobre la antigua medida.
Lo anterior independientemente del
texto incluido en las fichas del anexo
de medidas disconformes. En este
caso, prevalecería la realidad jurídica
existente y no el texto del anexo.
De la anterior explicación se deduce
que el anexo de medidas
disconformes simplemente refleja el
status quo de la legislación nacional.
En efecto, la inclusión de las medidas
discriminatorias allí incluidas no
fueron fruto de ninguna “creatividad
negociadora”, sino simplemente de
un ejercicio de determinar si una ley
o decreto ya existente en el
ordenamiento jurídico costarricense
era o no consistente con las
obligaciones de los capítulos de
servicios e inversión del TLC. Las
medidas disconformes incluidas en los
anexos tampoco forman parte, strictu
sensu del texto del TLC, sino mas
bien, forman parte del ordenamiento
jurídico interno costarricense. De ahí
que si el ordenamiento jurídico
interno unilateralmente elimina
dichas medidas, estas se
considerarán automáticamente
eliminadas del anexo. Asimismo, si
una medida disconforme con el TLC
es también disconforme con la
Constitución Política, la
inconstitucionalidad de la medida
afectaría solo esta última, no al
TLC 43 . De hecho, al ser declarada una
medida disconforme como
inconstitucional, esta devendría
derogada y, por lo tanto, se
consideraría automáticamente
eliminada del anexo de medidas
disconformes conforme al “efecto
cremallera” explicado anteriormente.
Un aspecto importante de aclarar es
que ni el TLC, ni los anexos de
medidas disconformes limitan de
ninguna manera la capacidad
regulatoria del Estado para perseguir
objetivos legítimos de desarrollo. Lo
que sí se limita es la posibilidad de
fomentar políticas discriminatorias en
esas labores regulatorias, que es algo
muy distinto. Las discriminaciones
existentes y la posibilidad de
exacerbarlas en el futuro podría
incluso ser cuestionable desde punto
de vista constitucional si se considera
43 Algunos de los opositores al TLC no comprenden la
naturaleza ni la forma en que operan los anexos de
medidas disconformes, y dentro del bagaje de críticas que
le hacen al Tratado, incluyen críticas que más bien tienen
que ver con las leyes nacionales que se incluyen en el
anexo de medidas disconformes. Un ejemplo de este
error de lectura e interpretación se ilustra en la siguiente
cita: “ ... Se resalta cierta disparidad de trato entre el
sector cooperativo y el sector solidarista al exigirse
(Anexo III, Servicios Financieros, Sección A, MD) para
la constitución de un banco cooperativo, la concurrencia,
al menos, de 10 organizaciones cooperativas
costarricenses; mientras que para el solidarismo se pide la
concurrencia mínima de 25 asociaciones. En ello, aunque
sea reflejo de la legislación ordinaria, se da una clara
desigualdad (violación del artículo 33 de la
Constitución), cuando la función final y financiera es la
misma.” Jiménez M. (2004), supra nota 9, p.126.
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que el principio de igualdad ante la
ley, así como el principio de igualdad
entre extranjeros y nacionales son
principios tutelados en los artículos
33 y 19 de la Constitución Política,
respectivamente.
E.- Disposiciones de la
Constitución Política incluidas
como medidas disconformes
Algunos opositores del TLC han
argumentado que dado que el Anexo
de medidas disconformes incluye
como tales a algunas disposiciones
constitucionales -como es el caso del
artículo 121 de la Constitución Política
citado en relación con los servicios
inalámbricos- el TLC violenta la
jerarquía de las fuentes del Derecho
estipuladas en el artículo 7 de la
Constitución, e implica que esta
última deberá “adaptarse” a las
obligaciones del TLC, cuando debería
ser al contrario.
Este argumento, que para un lector
no familiarizado con el derecho
internacional podría en un principio
parecer convincente, en realidad es
un serio error de interpretación del
TLC. La inclusión de aquellas
disposiciones constitucionales que
pudieran tener algún grado de
disconformidad con las obligaciones
de este Acuerdo comercial, más que
buscar que la Constitución se adapte
a este último, buscan lo contrario, es
decir, ajustar las obligaciones
asumidas por Costa Rica en el
contexto de TLC al orden
constitucional, por las siguientes
razones:
Al interpretar un tratado
internacional, es fundamental evitar
confundir dos cosas que son
totalmente diferentes: una es la
aplicación del derecho internacional a
nivel externo -y la responsabilidad
que emana de un Estado a otro como
consecuencia del incumplimiento de
una obligación de derecho
internacional- y otra es el orden de
prelación jurídica de un tratado a
nivel del derecho doméstico.
Los tratados internacionales tienen
efectos en dos planos jurídicos
distintos. Un primer plano es a nivel
internacional, plano en el que se
regulan las relaciones entre Estados y
en el cual un tratado establece
derechos y obligaciones entre las
partes -derechos y obligaciones que
son además exigibles en tribunales
internacionales-. Un segundo plano
en el cual los acuerdos
internacionales tienen efectos
jurídicos es en el plano del derecho
doméstico de las Partes signatarias.
En este caso, el contenido de un
tratado normalmente “se incorpora”
en el ordenamiento jurídico interno
de las partes conforme a los
parámetros establecidos en sus
respectivas Constituciones.
Los países pueden incorporar los
convenios internacionales a su
derecho interno básicamente de dos
formas: para algunos de ellos, basta
la aprobación legislativa del convenio
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Derecho
Rhombus
internacional para que este pase
automáticamente a ser parte del
derecho interno. Este es el caso de
los países que, como Costa Rica,
tienen un sistema “monista” en
relación con la incorporación del
derecho internacional al
ordenamiento jurídico interno. Esta
“incorporación” implica que, una vez
aprobado un tratado, pasa a formar
parte del ordenamiento jurídico
nacional y por lo tanto, puede ser
invocado directamente por cualquier
particular en cualquier tribunal
interno 44 .
En el plano del derecho doméstico
costarricense, tal y como lo establece
el artículo 7 de la Constitución Política
-y como reiteradamente lo ha
reconocido la Sala Constitucionalevidentemente
las disposiciones de
un tratado deben ser interpretadas de
conformidad con las disposiciones
constitucionales y no es jurídicamente
posible que una disposición de un
tratado pueda ser aplicada por
44 El sistema “monista” se contrapone con el sistema
vigente en otros países –como EE.UU. y el Reino
Unido— que se conoce como “dualista”, en razón de que
los dos ordenamientos, el internacional y el doméstico no
se integran automáticamente. En estos sistemas, los
tratados siguen teniendo la misma fuerza obligatoria para
las partes a nivel internacional. No obstante, para que un
tratado internacional tenga efectos jurídicos a nivel
doméstico, el acuerdo debe sufrir lo que se denomina un
“acto de transformación”, es decir, el convenio pasa a
formar parte del ordenamiento jurídico aplicable a nivel
nacional a través de una ley de implementación que
reproduce el contenido del tratado. Es importante señalar
que, indistintamente del sistema jurídico que tenga cada
país, lo cierto es que las partes en el TLC quedan
obligadas a nivel internacional, la una frente a la otra,
exactamente de la misma manera.
encima de una disposición
constitucional.
Es importante señalar, sin embargo,
que como anteriormente se señaló,
un tratado internacional no solo es un
instrumento que puede ser aplicable a
nivel interno, sino que es,
primordialmente, un instrumento con
efectos entre los Estados que lo
suscriben. Es así que la inclusión de
algunos artículos de la Constitución
Política dentro del Anexo de medidas
disconformes no obedece a
consideraciones de derecho interno,
sino al hecho de que el TLC es un
tratado internacional y como tal está
sujeto a nivel externo, a las normas y
principios estipulados en la
Convención de Viena de los Tratados.
La Convención de Viena establece el
principio de pacta sunt servanda, en
su artículo 27, que versa sobre el
derecho interno y la observancia de
los tratados:
Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho
interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 46 45 .
45 El artículo 46 versa sobre las disposiciones de derecho
interno concernientes a la competencia para celebrar
tratados, y establece:
1. El hecho de que el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifiesto en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia
para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
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Derecho
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Sobre la base del artículo 27 citado
arriba, conforme a la Convención de
Viena, ningún país puede alegar
ninguna norma jurídica doméstica –
incluso constitucional- para no
cumplir con una obligación
internacional. En consecuencia, con el
objeto de garantizar que a nivel
internacional no se pueda ni siquiera
correr el riesgo de cuestionar ninguna
disposición de la Constitución, es que
en aquellos casos particulares en
donde cabía la posibilidad de existir
algún grado de inconsistencia entre
las obligaciones del TLC con algunas
disposiciones constitucionales, ésas
se incluyeron como reservas en el
anexo de medidas disconformes.
El anexo de medidas disconformes
representa entonces un mecanismo
muy útil para servir de “interface”
entre los dos planos jurídicos en que
se aplica el TLC, a saber, el plano del
derecho internacional y el plano del
derecho interno. Dentro de este
contexto, la utilidad del anexo de
medidas disconformes es doble. En
primer lugar, el anexo es un
instrumento que evita la necesidad de
reformar leyes y decretos en caso de
existir alguna incompatibilidad entre
éstos y las obligaciones plasmadas en
los capítulos de servicios e inversión
menos que esa violación sea manifiesta y afecte
a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno. 2. Una violación es manifiesta
si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la
práctica usual y de buena fe.
del TLC 46 . Asimismo, también es un
útil instrumento para asegurar la
compatibilidad de las obligaciones del
TLC con la Constitución Política, al
evitar la eficacia de algunas
obligaciones del acuerdo que podrían
ser inconsistentes con algunas
disposiciones constitucionales.
En segundo lugar, aste anexo
garantiza que serán las disposiciones
constitucionales las que prevalezcan
sobre el TLC, no sólo a nivel del
derecho doméstico, sino también en
el plano internacional, pues al
incluirse una disposición
constitucional como reserva dentro
del anexo, ninguna de las Partes
puede invocar a nivel internacional
ninguna obligación del capítulo de
servicios o inversión en
contraposición a la disposición
constitucional citada como medida
disconforme. Es así que en
conclusión, la inclusión de algunos
artículos constitucionales como
reservas dentro del anexo de medidas
disconformes garantiza que tanto a
nivel interno como a nivel
internacional será el contenido de la
Constitución el que prevalezca sobre
cualquier obligación del TLC.
III.- CONCLUSIÓN
Pocos países en América Latina han
sido tan exitosos como Costa Rica en
46 En efecto, salvo en el caso de las telecomunicaciones,
seguros y representantes de casas extranjeras, el TLC no
implicará ninguna otra reforma al ordenamiento jurídico
costarricense en el campo de los servicios y la inversión.
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multiplicar los flujos de inversión
productiva y, sobre todo, en utilizar
dichos flujos para lograr un impacto
cualitativo en la diversificación e
industrialización de su oferta
exportable y de empleo a nivel
nacional.
Hace veinte años pocos
costarricenses hubieran imaginado
que la industria manufacturera
ubicada en Costa Rica exportaría
máquinas secadoras de pelo,
instrumentos de intervención
quirúrgica, sofisticadas máquinas
para realizar operaciones ópticas con
rayos láser, microchips de
computadora y otros tantos productos
de exportación típicos de países
desarrollados. Ciertamente, estos
importantes logros no significan que
en Costa Rica no queden vitales
tareas pendientes, no sólo para
continuar y consolidar estos
conglomerados manufactureros en el
país, sino también para expandir una
profunda red de encadenamientos
entre dichos conglomerados y otras
empresas domésticas, especialmente
pequeñas y medianas empresas,
proceso que ya se ha iniciado en
varios sectores de alta tecnología
como en el de software.
Dentro de este contexto, el potencial
de la contribución de la inversión
extranjera al desarrollo económico y
social de Costa Rica es enorme. De
ahí la importancia de que,
paralelamente al desarrollo de una
estrategia integral de promoción y
mejoramiento del clima de inversión
en el país, Costa Rica negocie
instrumentos jurídicos que
contribuyan a atraer dichos flujos de
inversión productiva.
La importancia para un país pequeño
como Costa Rica de negociar
instrumentos jurídicos como el
capítulo de inversión del TLC no
reside en concederle al inversionista
extranjero ninguna garantía adicional
de las que ya existen en el
ordenamiento jurídico costarricense -
pues como se demostró en este
artículo, este no es el caso- sino en
incrementar el grado de certeza en
cuanto al cumplimiento efectivo de
dichas garantías a través de un
tratado internacional. Estos tratados
sobre inversión, de los cuales Costa
Rica ya ha ratificado más de una
docena, junto con el TLC, representan
un instrumento de señalización vital
para un país pequeño como Costa
Rica que, junto con más de un
centenar de países en desarrollo
compiten actualmente por atraer
estos flujos de inversión productiva
hacia sus economías.
Desde una perspectiva política, el
capítulo de inversión del TLC también
tiene una función muy importante
para pequeñas economías en
desarrollo como la costarricense. A
través de instrumentos jurídicos como
este tratado, se establecen reglas
jurídicas claras y de aplicación
predecible para regular las relaciones
entre inversionistas extranjeros y las
autoridades nacionales. Estos
mecanismos de adjudicación jurídica,
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cuya transparencia se ha
incrementado sustancialmente en el
capítulo de inversión del TLC,
constituyen un medio clave para
promover la despolitización de
conflictos que de otra manera serían
resueltos a través de otros canales en
los cuales el peso económico y
político de las Partes en la diferencia
–y de los cuales Costa Rica carecejugarían
un papel vital. Dentro de
esta perspectiva, el fortalecimiento
del régimen de derecho internacional,
a través de iniciativas como el
capítulo de inversión del TLC,
representan una contribución a la
promoción del principio de igualdad
jurídica de los Estados y a promover
relaciones internacionales más
predecibles y más justas en un
mundo crecientemente globalizado.
BIBLIOGRAFÍA
Alonso E. (2005). Programa Estado
de la Nación en Desarrollo Humano
Sostenible: Aportes para el Análisis
del Tratado de Libre Comercio
Centroamérica, República Dominicana
y Estados Unidos, Programa Estado
de la Nación, San José, Costa Rica.
p.94.
Echandi R. “Cómo leer el TLC?”
Estudios Jurídicos sobre el TLC entre
Centroamérica, República Dominicana
y EEUU, Asociación para el Estudio
Jurídico del TLC (ASE-TLC). Libro
disponible en página de Internet:
www.asetlc.org .
Organización para la Cooperación
Económica y el Desarrollo. (2004).
Investment Policy Review: the case of
Costa Rica. OECD Investment Policy
Reviews: Caribbean Rim, Paris:
OECD.
Jiménez, Manrique. Algunas
implicaciones jurídicas del TLC sobre
la organización y actividad
constitucional y administrativa del
Estado Costarricense. Flores-Estada,
M. y Hernández, G. (Eds). (2004).
TLC con Estados Unidos:
contribuciones para el debate. San
José, Costa Rica: Universidad de
Costa Rica.
Mafezzini vs. el Reino de España,
Caso No. ARB/97/7, Decisión sobre
Jurisdicción del 25 de enero del 2000,
5 ICSID Reports 396.
Ministerio de Comercio Exterior.
(2003). Tratado de Libre Comercio
entre Centroamérica y Estados
Unidos: Posición Nacional.p.3.
Recuperado el 20 de diciembre de
2004 de
www.comex.go.cr/acuerdos/comercial
es/CAFTA/publicaciones/default.asp
Ministerio de Comercio Exterior.
(2003). Tratado de Libre Comercio
entre Centroamérica y Estados
Unidos: Posición Nacional. p.19.
Documento recuperado el 20 de
diciembre de 2004 de:
www.comex.go.cr/acuerdos/comercial
es/CAFTA/publicaciones/default.asp
Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 2, Especial N° 3. Julio 2006

Derecho
Rhombus
Nottebohm, Liechtenstein v.
Guatemala, Corte Internacional de
Justicia, 1955, ICJ.4.
Organización para la Cooperación
Económica y el Desarrollo. (2004).
OECD Investment Policy Reviews,
Caribbean Rim: Costa Rica,
Dominican Republic and Jamaica.
París, Francia: OECD.
PROCOMER. Programa “Costa Rica
Provee”, San José, Costa Rica.
Singh. R. (2004). The Impact of the
Central American Agreement on
Investment Treaty Arbitrations: A
Mouse that Roars?, Journal of
International Arbitration, 21(4),
Kluwer Law International, Holanda.
Sitio de Internet oficial de COMEX:
www.comex.go.cr.
Sitio de Internet oficial del NAFTA:
www.nafta-sec-alena.org.
Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 2, Especial N° 3. Julio 2006