La Regla de Exclusión Constitucional Algunas consideraciones ...

La Regla de Exclusión Constitucional
Algunas consideraciones sobre su aplicación antes del juicio
1.- ¿Que se entiende por regla de la exclusión probatoria?
El inciso final del artículo 29 constitucional contempla una regla que señala: “Es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” A esta regla,
cuyo origen está en el derecho anglosajón (exclusionary rule), se le conoce en nuestro
medio como regla de exclusión constitucional, y el debido proceso se entiende como
debido proceso constitucional, en la medida en que se refiere a las normas que
regulan el proceso penal y a las que regulan la limitación a cualquier derecho
fundamental como la intimidad, el secreto profesional, etc. Es decir, la regla custodia
no solo las garantías individuales sino que abarca el resguardo de las formas
probatorias previstas en la ley. Por su parte la doctrina (M. Miranda Estrampes, E.
Jauchen y Cafferata Nores), distingue entre prueba ilícita o prohibida, como aquella
en donde se violan derechos fundamentales en las fuentes mismas de la prueba, y la
prueba ilegal, como aquella en donde se violan previsiones normativas probatorias a
nivel de medios de prueba.
La nulidad alude a la prohibición de dar cualquier efecto jurídico a las pruebas
obtenidas con violación al debido proceso.
Según la Corte Constitucional (SU-159/02), esta regla ha sido desarrollada por el
legislador para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de pruebas, a saber,
i) la prueba inconstitucional, o la que se obtiene violando derechos fundamentales, y ii)
la prueba ilícita, o la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una
violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado, consagradas en
particular para cada tipo de prueba. Al respecto, el CPP, en su artículo 276 se refiere
a la obtención constitucional de elementos materiales probatorios y evidencias físicas.
Por su parte, el 360 se refiere a la obtención, aducción y práctica legales, de medios
probatorios.
La nulidad de la prueba se predica no solo de las declaraciones testimoniales sino de
cualquier medio probatorio. Es decir, la nulidad constitucional no se refiere a la nulidad
del proceso sino solo de la prueba, a menos que esa prueba haya sido el fundamento
de la sentencia o que esa prueba haya sido el resultado de tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial, y aún así presentada en el juicio (C-591-05).
2.- ¿Qué elementos de juicio y qué criterios orientan al juez al momento de decidir si
una prueba debe ser excluida?
Lo orientan los siguientes criterios: i) si se trata de una irregularidad menor no se
compromete seriamente el debido proceso; ii) el concepto de debido proceso es el
constitucional; iii) el artículo décimo del código de procedimiento penal contempla el
principio de la eficacia y el equilibrio en la administración de justicia.
3.- Potestad de configuración legislativa.
La regla de exclusión es establecida y justificada en la constitución de 1.991, como
una manera de evitar violación a derechos humanos, especialmente la tortura; pero
también para disuadir a las autoridades de que obtengan pruebas pero respetando los
derechos y garantías constitucionales de las personas.

Habría un fundamento ético, consistente en afirmar que el Estado no debe
aprovecharse de las actuaciones irregulares o ilícitas producidas por los órganos
dependientes de él.
4.- ¿Cuáles son los efectos de la Regla de Exclusión?
Los efectos jurídicos a que da lugar la decisión judicial de exclusión de una prueba son
los de rechazo y no utilización ni valoración alguna, en la actuación procesal. Es decir,
que la prueba que amerita ser excluida no puede ser considerada, de ninguna
manera, por el juez que va a decidir acerca de la responsabilidad del acusado.
Desde el derecho comparado se puede decir que la investigación de los delitos en el
sistema de procedimiento penal alemán, por ejemplo, es una actividad en donde el
factor discrecionalidad tiene una gran importancia y donde los jueces utilizan un
método de ponderación al momento de la exclusión de pruebas.
En Estados Unidos no sucede lo mismo. Una vez la regla ha sido establecida se aplica
rigurosamente. Aunque hoy en día las excepciones a la regla han aumentado.
En Colombia, la investigación criminal es una función judicial, en donde las decisiones
de los jueces están sujetas al principio de legalidad, entendido como sometimiento de
las actuaciones judiciales a la integridad del ordenamiento jurídico. Esto significa, que
una vez desarrollada legislativamente la regla y su excepción, estas deben cumplirse
sin dar espacio alguno a la discrecionalidad o a la ponderación judicial en su
aplicación.
5.- ¿Cuáles son las funciones de la Regla de Exclusión?
Según la corte constitucional, la regla cumple las siguientes funciones: a) función
disuasiva, de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b)
función protectora, de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función
garante del respeto de las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función
aseguradora, de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e)
función reparadora, de la arbitrariedad cometida en contra del procesado.
6.- ¿En qué consiste la prueba derivada de la prueba ilícita y cuáles son sus
condiciones de exclusión?
Puede suceder que la obtención de la prueba que resultó excluida, denominada
principal o primaria, haya dado lugar a la obtención de otra prueba que le es derivada,
directa o indirectamente, de esa prueba principal. En este caso, la prueba derivada
debe ser, igualmente, excluida del acervo probatorio. Es la teoría que se conoce como
“frutos del árbol envenenado”.
El método que se aplica para determinar si la prueba regularmente obtenida deriva o
no de la prueba ilícita, es el de la supresión mental hipotética: se suprime el acto
viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al
acto regular. Si la respuesta es positiva, el elemento de prueba obtenido se puede
valorar. Aquí operan el buen sentido, las reglas de la experiencia y el in dubio pro reo.
Si bien es cierto del derecho comparado no puede identificarse un patrón común que
pueda servir de referente para solucionar los problemas atinentes a la fundamentación
de la exclusión de la prueba derivada, sí existe la tendencia dirigida a no admitir las
pruebas que son el resultado de conductas ilícitas o inconstitucionales, sobretodo
cuando estas son realizadas de manera premeditada por agentes del Estado.

Pero esta inadmisión de la prueba derivada implica que tampoco debe ser valorada ni
apreciada; vale decir, su ineficacia es total.
No obstante, la doctrina internacional ha introducido algunas excepciones a la regla
general de exclusión de las pruebas derivadas. Entre estas excepciones se
encuentran, i) la de atenuación, consistente en afirmar que el vínculo entre la prueba
derivada y la prueba principal es muy débil y por tanto no afecta el debido proceso; ii)
la de la fuente independiente, referida a que el conocimiento que dio lugar a la
obtención de la prueba derivada es uno completamente diferente al que dio lugar a la
obtención de la prueba principal; iii) la del descubrimiento inevitable, es decir, que la
prueba derivada en todo caso habría sido encontrada por otra vía; iv) la doctrina del
acto de voluntad propia, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión
libre de una persona, se rompe el vínculo con la prueba principal.
En nuestro país, demostrada la existencia de una conexión causal, directa o indirecta,
entre la prueba principal, obtenida con violación de garantías fundamentales, y la
prueba derivada de aquella, esta se excluye de la actuación procesal en virtud del
artículo 23 del código procesal penal. Igualmente, cuando la prueba derivada sólo
pueda explicarse en razón de la existencia de la prueba principal.
Decimos que el vínculo entre las dos pruebas puede ser directo u indirecto no solo
porque así lo quiso el constituyente, al retirar del proyecto de código procesal penal
inicialmente presentado al congreso la palabra “directa” en la expresión : “(I) igual
tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia directa de las pruebas
excluidas…”, sino porque la sentencia C- 591/05 declaró inexequible la expresión
“directa y exclusivamente” del artículo 232 CPP, lo cual indica que la dependencia
entre lo viciado y sus resultados puede ser directa o indirecta.
7.- ¿Quién puede solicitar que se aplique la Regla de Exclusión?
En principio, el directamente afectado con la prueba cuya exclusión se solicita.
Sin embargo, también puede solicitarla un tercero, es decir, quien no es directamente
afectado con la prueba viciada de inconstitucionalidad o ilegalidad esencial, pues
puede suceder que los acontecimientos que generaron la ilicitud de la prueba hayan
estado fuera del ámbito de protección del directamente implicado, pero que resultan
indisolublemente relacionados con la situación del tercero.
8.- La exclusión de prueba en algunas etapas de la actuación procesal y en algunas
audiencias preliminares.
a) En la etapa de indagación.
Hay un control que hace el fiscal a las labores de pesquisa realizadas por la policía
judicial, cuando considera que se han desconocido garantías procesales, caso en el
cual ordenará su rechazo. Este control puede hacerse también en la investigación (art
212 CPP).
El artículo 238 en concordancia con el 237 del CPP, prevé la posibilidad que durante la
audiencia preliminar o en la preparatoria se solicite por la defensa la exclusión de las
evidencias obtenidas en las diligencias de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información
dejada al navegar por internet u otros medios similares.

Problema 1.- ¿ qué pasa cuando en una diligencia, ilegalmente practicada, de registro
y allanamiento de morada de quien es indiciado, se le captura, y se obtiene evidencia
?
Con relación a la diligencia decimos: El artículo 232 ordena la exclusión de los
elementos materiales probatorios y la evidencia física obtenidos con base en la
expedición de una orden ilegal de registro y allanamiento, cuando ellos dependan
(directa o indirectamente) del registro (Cfr. C- 591/05).
Si al indiciado se le captura, obviamente deja de ser considerado indiciado (art 231
CPP), y en su condición de capturado va a audiencia de legalización de captura a
ejercer sus derechos.
Si a ese indiciado no se le captura, conforme al artículo 231 CPP queda facultado
para solicitar ante el juez de control de garantías la exclusión de esa evidencia por
violación al debido proceso (art 23 CPP).
Problema 2.- ¿Qué pasa cuando en una diligencia, diferente a las previstas en el
artículo 237 CPP, se obtiene información de manera inconstitucional (bajo tortura, por
ejemplo), la cual conduce a la obtención de evidencia (un arma de fuego de uso no
privativo) por ejemplo) que sirve a la fiscalía para formular imputación? ¿Puede la
defensa solicitar la exclusión de esa evidencia en esta audiencia de formulación de
imputación?
En esa audiencia de formulación de la imputación si el defensor tiene evidencia que
demuestre la justificación de la exclusión de la evidencia que según la fiscalía soporta
la imputación, la ofrece y el juez debe escucharla y ordenar la exclusión si se le
convence.
b) En la Investigación formal.
a) Interceptación de comunicaciones.
Hace relación al derecho fundamental a la intimidad, el cual tiene dos facetas
principales: una que tutela la confidencialidad o inviolabilidad del hogar, de las
comunicaciones y de las relaciones familiares, y otra que consagra el derecho del
individuo a desarrollar su personalidad.
Las grabaciones magnetofónicas de conversaciones privadas, cuando se realizan por
la fiscalía o por particulares con el objeto de ser utilizadas en un proceso penal, no
tienen ningún valor probatorio, cuando carecen de los siguientes requisitos: i) que sea
autorizada por la persona contra quien se pretende utilizar la prueba, previa la
información del derecho de no auto-incriminación, ii) que el fiscal la haya ordenado, iii)
que no hubiese habido posibilidad de conseguir evidencia incriminatoria de otro modo,
iv) que si esa posibilidad se diera, la evidencia a obtener sea de una relevancia
menor.
Es decir, que no es suficiente con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción
en juicio.
b) Allanamientos domiciliarios.
El allanamiento es solamente una autorización coercitiva para poder llevar a cabo el
registro de un domicilio y, eventualmente, el secuestro de cosas que se hallan en él.
Por ello, todas las condiciones que habilitan el ingreso a un domicilio deben ser
consideradas Resulta, sí, indispensable determinar i) quién es la autoridad

competente para ordenar el allanamiento o la ocupación, en qué casos y con qué
justificativos puede hacerlo; además, bajo qué formas procedimentales se hace ese
allanamiento
c) Detenciones ilegales.
Uno de los problemas es el relacionado con la prueba de referencia y su aplicación en
las audiencias preliminares. En el juicio, la prueba de referencia se aplica si no se da
alguna de las excepciones prevista en el artículo 438 del CPP. La pregunta concreta
es si en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento también se aplica. Al
respecto hay varias tesis:
Una primera tesis consiste en afirmar que la prueba de referencia en realidad se
asimila, o es sinónimo, de “información legalmente obtenida” (artículo 287 CPP), por lo
cual, se asevera, al tratarse de información se hace alusión a un medio de
conocimiento mediato, indirecto, no-presencial, al que solo se le exige ser “legalmente
obtenida”. Una segunda tesis afirma que la declaración en la audiencia preliminar no
debe ser vista como prueba de referencia sino que debe analizarse desde el punto de
vista de su credibilidad y de la confianza que le brinda al juez. Una tercera tesis dice
que la prueba de referencia no debe ser admitida en las audiencias preliminares, a
ningún título, en razón a que la contradicción no puede impedirse en ninguna etapa del
proceso (artículo 29 de la Constitución Política); que la aplicación del principio
“igualdad de armas” (artículo 4 del CPP) no admite excepciones; que los principios
generales y específicos establecidos para las pruebas se aplican, por analogía, para
las audiencias preliminares; que no existe norma legal que prohíba aplicar estos
principios, y que, finalmente, el juez debe acudir a los moduladores de la actividad
judicial previstos en el artículo 27 CPP.
10.- La regla de exclusión y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8º se establece como
parte de las garantías judiciales que “(l) a confesión del inculpado solamente es válida
si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. De la misma manera la Convención
Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura, en su artículo 10º lo dice. El
Estatuto de Roma, en el artículo 69 prevé: “Práctica de pruebas.(…) 7. No serán
admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente
Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas
cuando:
a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o
b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro
de él.
Henry Calderón Montenegro Pedro Berdugo Saucedo
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