Ano 10, Vol. 10, Número 10 - 2010 - EDIÇÃO ESPECIAL - Instituto ...
Ano 10, Vol. 10, Número 10 - 2010 - EDIÇÃO ESPECIAL - Instituto ...
Ano 10, Vol. 10, Número 10 - 2010 - EDIÇÃO ESPECIAL - Instituto ...
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
ISSN 1677-1419<br />
<strong>Ano</strong> <strong>10</strong>, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>, <strong>Número</strong> <strong>10</strong> - 20<strong>10</strong> - <strong>EDIÇÃO</strong> <strong>ESPECIAL</strong>
IBDH<br />
Revista do<br />
<strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direitos Humanos<br />
<strong>Ano</strong> <strong>10</strong>, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>, <strong>Número</strong> <strong>10</strong> - 20<strong>10</strong> <strong>EDIÇÃO</strong> <strong>ESPECIAL</strong>
Homenageado especial<br />
Roberto Cuéllar<br />
O conteúdo dos artigos<br />
é de inteira responsabilidade<br />
dos autores.<br />
Permite-se a reprodução parcial<br />
ou total dos artigos aqui<br />
publicados desde que seja<br />
mencionada a fonte.<br />
Distribuição:<br />
<strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direitos<br />
Humanos<br />
Rua José Carneiro da Silveira, 15 -<br />
ap. 301. Cocó<br />
CEP: 60192.030<br />
Fortaleza - Ceará - Brasil<br />
Telefone: +55 85 3234.32.92<br />
http://www.ibdh.org.br<br />
E-mail: cesarbl@matrix.com.br<br />
A Revista do<br />
nstituto rasileiro de ireitos umanos<br />
I B D H<br />
é uma publicação anual do IBDH.<br />
IBDH<br />
I B D H<br />
nstituto rasileiro de ireitos umanos<br />
Organizadores:<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
César Oliveira de Barros Leal<br />
Conselho Editorial<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
César Oliveira de Barros Leal<br />
Paulo Bonavides<br />
Washington Peluso Albino de Souza<br />
Alexsandra de Lima<br />
Antônio Álvares da Silva<br />
Antônio Celso Alves Pereira<br />
Antônio Otávio Sá Ricarte<br />
Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros<br />
Arnaldo Oliveira<br />
Carlos Weis<br />
Dimas Macedo<br />
Emília Segares<br />
Emmanuel Teófilo Furtado<br />
Gerardo Caetano<br />
Gonzalo Elizondo Breedy<br />
Hélio Bicudo<br />
Hermes Vilchez Guerrero<br />
Juan Carlos Murillo<br />
Julieta Morales Sánchez<br />
Manuel E. Ventura-Robles<br />
Margarida Genevois<br />
Maria Glaucíria Mota Brasil<br />
Néstor José Méndez González<br />
Pablo Saavedra Alessandri<br />
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
Roberto Cuéllar<br />
Ruperto Patiño Manffer<br />
Sílvia Maria da Silva Loureiro<br />
Theresa Rachel Couto Correia<br />
Projeto Gráfico/Capa<br />
Nilo Alves Júnior<br />
Diagramação<br />
Franciana Pequeno<br />
Revista do<br />
<strong>Ano</strong> <strong>10</strong>, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>, <strong>Número</strong> <strong>10</strong> - 20<strong>10</strong> <strong>EDIÇÃO</strong> <strong>ESPECIAL</strong><br />
Revista do <strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direitos Humanos.<br />
V. <strong>10</strong>, N. <strong>10</strong> - Edição Especial (20<strong>10</strong>). Fortaleza, Ceará.<br />
<strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direitos Humanos, 20<strong>10</strong>.<br />
Anual.<br />
1. Direitos Humanos - Periódicos. I. Brasil.<br />
<strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direitos Humanos.<br />
CDU
ISSN 1677-1419<br />
<strong>Ano</strong> <strong>10</strong>, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>, <strong>Número</strong> <strong>10</strong> - 20<strong>10</strong> - <strong>EDIÇÃO</strong> <strong>ESPECIAL</strong><br />
S u m á r i o<br />
<strong>Ano</strong> <strong>10</strong>, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>, <strong>Número</strong> <strong>10</strong> - 20<strong>10</strong> <strong>EDIÇÃO</strong> <strong>ESPECIAL</strong><br />
Conselho Consultivo............................................................................... 05<br />
Apresentação............................................................................................09<br />
I - La Recta Ratio dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit<br />
International de L'humanité<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade.......................................................11<br />
II- Doscientos Años de Violación de los Derechos Humanos en las Prisiones<br />
de México<br />
Antonio Sánchez Galindo.......................................................................27<br />
III- Address to the Managua Meeting of International and Regional Courts<br />
of Justice of the World (2007)<br />
Awn Al-Khasaneh ..................................................................................37<br />
IV- La Justicia Restaurativa: Una Visión Global y su Aplicación<br />
en las Cárceles<br />
César Barros Leal....................................................................................45<br />
V- Recent Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights -<br />
Is the Universal Declaration of Human Rights Obsolete?<br />
Dean Spielmann.....................................................................................53<br />
VI- El Derecho Humano a la Paz<br />
Emilio José García Mercader..................................................................................................................................................65<br />
VII-Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
Emma Mendoza Bremauntz....................................................................................................................................................73<br />
VIII-A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
Filomeno Moraes....................................................................................................................................................................87<br />
IX- Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadanía y Nuevas Democracias en América Latina<br />
Gerardo Caetano...................................................................................................................................................................<strong>10</strong>1<br />
X- Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Jaime Ruiz de Santiago.........................................................................................................................................................121<br />
XI- Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
Joana Abrisketa.....................................................................................................................................................................149<br />
XII-De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
Juan Pablo Ferreira Gomes....................................................................................................................................................169<br />
XIII-Violaciones Graves de Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho:<br />
El Caso de la Desaparición Forzada<br />
Julieta Morales Sánchez. .....................................................................................................................................................183<br />
XIV-La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género: Principales Logros y Hallazgos<br />
Julissa Mantilla Falcón........................................................................................................................................................195<br />
XV-Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
Lilly G. Ching-Soto................................................................................................................................................................219<br />
XVI-The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
Nicole Vreeman...................................................................................................................................................................241<br />
XVII-Exclusión y Conocimiento Social: La Dignidad de los Excluidos<br />
Raquel Sosa Elízaga............................................................................................................................................................259
XVIII-Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
Renato Zerbini Ribeiro Leão.........................................................................................................................................265<br />
XIX-Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos - Educación en Derechos Humanos<br />
(San José, Costa Rica)<br />
Roberto Cuéllar.................................................................................................................................................................281<br />
XX-Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y México y los Derechos Humanos de los Migrantes<br />
Rodolfo Casillas R. ..............................................................................................................................................................293<br />
XXI-Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva.....................................................................................305<br />
XXII-The Scope of Reparations in the Case-Law of the Inter-American Court of Human Rights<br />
Vinícius Fox Drummond Cançado Trindade..................................................................................................................323<br />
ANEXOS..............................................................................................................................................................................339<br />
XXIII-Address to the U.N. Human Rights Committee on the Occasion of the Commemoration of its <strong>10</strong>0th session<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade...............................................................................................................................341<br />
XXIV-Convenio General de Colaboración que Celebran por una Parte el Centro Jurídico Universitario, Representado<br />
por su Rectora, Dra. Ruth Villanueva Castilleja y por la Otra, el <strong>Instituto</strong> Brasileño de Derechos Humanos,<br />
Representado por su Presidente, Dr. César Barros Leal....................................................................................................347<br />
XXV- Pacto Interamericano por la Educación en Derechos Humanos........................................................................................351<br />
XXVI- Présentation de L’ Ouvrage Intitulé “International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium”<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade.............................................................................................................................355<br />
Conselho Editorial................................................................................................................................................................ 357
I SSN 1677 - 1419<br />
9 7 7 1 6 7 7 1 4 1 0 0 6<br />
Apoio:<br />
IBDH
CONSELHO CONSULTIVO DO IBDH<br />
• Antônio Augusto Cançado Trindade (Presidente de Honra)<br />
Ph.D. (Cambridge – Prêmio Yorke) em Direito Internacional; Professor Titular<br />
da Universidade de Brasília e do <strong>Instituto</strong> Rio Branco; Juiz e ex-Presidente da<br />
Corte Interamericana de Direitos Humanos; ex-Consultor Jurídico do Ministério<br />
das Relações Exteriores do Brasil; Membro do Conselho Diretor do <strong>Instituto</strong><br />
Internacional de Direitos Humanos (Estrasburgo) e da Assembléia Geral do<br />
<strong>Instituto</strong> Interamericano de Direitos Humanos; Membro Titular do “Institut de<br />
Droit International” e Juiz da Corte Internacional de Justiça (Haia).<br />
• César Oliveira de Barros Leal (Presidente)<br />
Pós-doutor em Estudos Latino-americanos (Faculdade de Ciências Políticas e<br />
Sociais da Universidade Nacional Autônoma do México); Doutor em Direito com<br />
menção honorífica pela UNAM; Mestre em Direito pela Universidade Federal do<br />
Ceará; Procurador do Estado do Ceará; Professor da Faculdade de Direito da UFC;<br />
ex-Membro Titular do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;<br />
Membro da Assembléia Geral do <strong>Instituto</strong> Interamericano de Direitos Humanos<br />
e da Academia Brasileira de Direito Criminal; Membro da Academia Cearense de<br />
Letras e da Academia de Ciências Sociais do Ceará.<br />
• Paulo Bonavides (1 o Vice-Presidente)<br />
Doutor em Direito; Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade<br />
Federal do Ceará; Professor Visitante nas Universidades de Colônia (1982),<br />
Tennessee (1984) e Coimbra (1989); Presidente Emérito do <strong>Instituto</strong> Brasileiro<br />
de Direito Constitucional; Doutor Honoris Causa pela Universidade de Lisboa;<br />
Titular das Medalhas “Rui Barbosa”, da Ordem dos Advogados do Brasil (1996) e<br />
“Teixeira de Freitas”, do <strong>Instituto</strong> dos Advogados Brasileiros (1999).<br />
• Washington Peluso Albino de Souza (2 o Vice-Presidente)<br />
Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas<br />
Gerais; ex-Diretor e Decano da Faculdade de Direito da Universidade Federal de<br />
Minas Gerais; Presidente da Fundação Brasileira de Direito Econômico.<br />
• Andrew Drzemczewski<br />
Ph. D. (Universidade de Londres); ex-Professor Visitante da Universidade de Londres;<br />
Diretor da Unidade de “Monitoring” do Conselho da Europa; Conferencista em<br />
Universidades de vários países.<br />
• Alexandre Charles Kiss<br />
Ex-Secretário Geral e ex-Vice-Presidente do <strong>Instituto</strong> Internacional de Direitos<br />
Humanos (Estrasburgo); Diretor do Centro de Direito Ambiental da Universidade<br />
de Estrasburgo; Diretor de Pesquisas do “Centre National de la Recherche” (França);<br />
Conferencista em Universidades de vários países.<br />
5
Conselho Consultivo do IBDH<br />
• Antonio Sánchez Galindo<br />
Ex-Diretor do Centro Penitenciário do Estado do México; ex-Diretor Geral de Prevenção<br />
e Readaptação Social do Estado do México; ex-Professor de Direito Penal<br />
da UNAM; Membro da Academia Mexicana de Ciências Penais e da Sociedade<br />
Mexicana de Criminologia; Diretor Técnico do Conselho de Menores da Secretaria<br />
de Segurança Pública do México.<br />
• Celso Albuquerque Mello<br />
Professor Titular de Direito Internacional Público da Pontifícia Universidade Católica<br />
do Estado do Rio de Janeiro; Livre-Docente e Professor de Direito Internacional<br />
Público da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da<br />
Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Juiz do Tribunal Marítimo.<br />
• Christophe Swinarski<br />
Ex-Consultor Jurídico do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV-Genebra);<br />
Delegado do CICV no Extremo Oriente e ex-Delegado do CICV na América<br />
do Sul (Cone Sul); Conferencista em Universidades de vários países.<br />
• Dalmo de Abreu Dallari<br />
Professor da Universidade de São Paulo; ex-Secretário de Negócios Jurídicos da Cidade<br />
de São Paulo; Membro da Comissão de Justiça e Paz da Arquidiocese de São Paulo.<br />
• Elio Gómez Grillo<br />
Advogado; Doutor em Direito; Professor Universitário de Criminologia e Direito<br />
Penal em Caracas, Paris e Roma; Fundador do <strong>Instituto</strong> Universitário Nacional de<br />
Estudos Penitenciários (IUNEP) da Venezuela; Presidente da Comissão de Funcionamento<br />
e Reestruturação do Sistema Judiciário da Venezuela; Autor de obras<br />
sobre Criminologia, Direito Penal e Penitenciarismo.<br />
• Fernando Luiz Ximenes Rocha<br />
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará; Professor da Faculdade<br />
de Direito da Universidade Federal do Ceará; ex-Diretor Geral da Escola Superior<br />
da Magistratura do Ceará; ex-Procurador Geral do Município de Fortaleza; ex-Procurador<br />
do Estado do Ceará; ex-Procurador Geral do Estado do Ceará; ex-Secretário<br />
da Justiça do Estado do Ceará; ex-Secretário do Governo do Estado do Ceará; ex-<br />
-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.<br />
• Fides Angélica de Castro Veloso Mendes Ommati<br />
Advogada; ex-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Piauí;<br />
Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.<br />
• Héctor Fix-Zamudio<br />
Professor Titular e Investigador Emérito do <strong>Instituto</strong> de Pesquisas Jurídicas da Universidade<br />
Nacional Autônoma do México; Juiz e ex-Presidente da Corte Interamericana<br />
de Direitos Humanos; Membro da Subcomissão de Prevenção de Discrimi-<br />
6
Conselho Consultivo do IBDH<br />
nação e Proteção de Minorias das Nações Unidas; Membro do Conselho Diretor do<br />
<strong>Instituto</strong> Interamericano de Direitos Humanos.<br />
• Jaime Ruiz de Santiago<br />
Ex-Professor da Universidade Ibero-americana do México; ex-Encarregado de<br />
Missão do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR)<br />
no Brasil; ex-Delegado do ACNUR em San José – Costa Rica; Conferencista em<br />
Universidades de vários países.<br />
• Jayme Benvenuto Lima Júnior<br />
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco; Consultor Jurídico<br />
do GAJOP (Recife).<br />
• Jean François Flauss<br />
Secretário Geral do <strong>Instituto</strong> Internacional de Estrasburgo; Professor de Direito<br />
Internacional da Universidade de Lausanne (Suiça).<br />
• Karel Vasak<br />
Ex-Secretário Geral do <strong>Instituto</strong> Internacional de Direitos Humanos; Ex-Consultor<br />
Jurídico da UNESCO.<br />
• Nilzardo Carneiro Leão<br />
Professor da Faculdade de Direito de Recife (Pernambuco); Professor de Direitos<br />
Humanos da Academia de Polícia de Pernambuco; ex-Membro do Conselho<br />
Nacional de Política Criminal e Penitenciária.<br />
• Ruth Villanueva Castilleja<br />
Doutora em Direito pela Universidade Nacional Autônoma do México; Membro do<br />
Sistema Nacional de Investigadores do México; ex-Presidenta do Conselho Federal<br />
de Menores do México.<br />
• Sergio García Ramírez<br />
Investigador no <strong>Instituto</strong> de Investigações Jurídicas e Membro da Junta de Governo<br />
da Universidade Nacional Autônoma do México; ex-Juiz e ex-Presidente da Corte<br />
Interamericana de Direitos Humanos.<br />
• Sheila Lombardi de Kato<br />
Desembargadora do Estado de Mato Grosso; Coordenadora-Geral do Programa<br />
Nacional de Direitos da Mulher.<br />
• Wagner Rocha D’Angelis<br />
Mestre e Doutorando em Direito; Presidente da Associação de Juristas pela<br />
Integração da América Latina; Professor de Direito Internacional Público e Direito<br />
da Integração da Universidade Tuiuti (Paraná).<br />
7
APRESENTAÇÃO*<br />
O <strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direitos Humanos (IBDH) tem a satisfação de dar a público o décimo<br />
número (edição especial) de sua Revista, instrumento pelo qual contribui com periodicidade regular<br />
para o desenvolvimento do ensino e da pesquisa na área dos direitos humanos, visando à promoção<br />
desses no âmbito da realidade brasileira. No entendimento do IBDH, o ensino e a pesquisa em<br />
direitos humanos giram necessariamente em torno de alguns conceitos básicos. Há que afirmar, de<br />
início, a própria universalidade dos direitos humanos, inerentes que são a todos os seres humanos, e<br />
conseqüentemente superiores e anteriores ao Estado e a todas as formas de organização política. Por<br />
conseguinte, as iniciativas para sua promoção e proteção não se esgotam – não se podem esgotar – na<br />
ação do Estado.<br />
Há que igualmente destacar a interdependência e indivisibilidade de todos os direitos humanos (civis,<br />
políticos, econômicos, sociais e culturais). Ao propugnar por uma visão necessariamente integral de<br />
todos os direitos humanos, o IBDH adverte para a impossibilidade de buscar a realização de uma<br />
categoria de direitos em detrimento de outras. Quando se vislumbra o caso brasileiro, a concepção<br />
integral dos direitos humanos impõe-se com maior vigor, porquanto desde os seus primórdios de<br />
sociedade predatória até o acentuar da crise social agravada nos anos mais recentes, nossa história<br />
tem sido até a atualidade marcada pela exclusão, para largas faixas populacionais, seja dos direitos<br />
civis e políticos, em distintos momentos, seja dos direitos econômicos, sociais e culturais.<br />
A concepção necessariamente integral de todos os direitos humanos se faz presente também na<br />
dimensão temporal, descartando fantasias indemonstráveis como a das gerações de direitos, que têm<br />
prestado um desserviço à evolução da matéria ao projetar uma visão fragmentada ou atomizada no<br />
tempo dos direitos protegidos. Todos os direitos para todos é o único caminho seguro. Não há como<br />
postergar para um amanhã indefinido a realização de determinados direitos humanos. No presente<br />
domínio de proteção impõe-se maior rigor e precisão conceituais, de modo a tratar, como verdadeiros<br />
direitos que são, os direitos humanos em sua totalidade.<br />
Para lograr a eficácia das normas de proteção, há que partir da realidade do quotidiano e reconhecer<br />
a necessidade da contextualização das normas de proteção em cada sociedade humana. Os avanços<br />
logrados nesta área têm-se devido, em grande parte, sobretudo, às pressões da sociedade civil contra<br />
todo tipo de poder arbitrário, somadas ao diálogo com as instituições públicas. A cada meio social está<br />
reservada uma parcela da obra de construção de uma cultura universal de observância dos direitos<br />
humanos.<br />
Os textos, em várias línguas, que compõem este décimo número da Revista do IBDH enfeixam uma<br />
variedade de tópicos atinentes à temática dos direitos humanos. As contribuições enfocam pontos<br />
de extrema relevância como: La Recta Ratio dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit<br />
International de L’humanité; Doscientos Años de Violación de los Derechos Humanos en las Prisiones<br />
de México; Address to the Managua Meeting of International and Regional Courts of Justice of the<br />
World (2007); La Justicia Restaurativa: Una Visión Global y su Aplicación en las Cárceles; Recent<br />
Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights - Is the Universal Declaration of<br />
Human Rights Obsolete?; El Derecho Humano a la Paz; Humanitarismo Penitenciario y Criminología;<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988;<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadanía y Nuevas Democracias en América Latina;<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo; Los<br />
Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional<br />
9
Apresentação<br />
Colombiana: Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada; De Nuremberg a Haia – Uma<br />
Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais; Violaciones Graves de<br />
Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho: El Caso de la Desaparición<br />
Forzada; La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género: Principales<br />
Logros y Hallazgos; Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the<br />
Jurisprudence on Collective Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects<br />
of their Reparations; The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International<br />
Human Rights Treaties – Who Will Protect my Right to Life?; Exclusión y Conocimiento Social: La<br />
Dignidad de los Excluidos; Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional<br />
Contemporânea; Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos - Educación<br />
en Derechos Humanos (San José, Costa Rica); Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y<br />
México y los Derechos Humanos de los Migrantes; Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional<br />
Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional; The Scope of Reparations in the Case-Law of the Inter-<br />
American Court of Human Rights. Em anexo: Address to the U.N. Human Rights Committee on<br />
the Occasion of the Commemoration of its <strong>10</strong>0th session; Convenio General de Colaboración que<br />
Celebran por una Parte el Centro Jurídico Universitario, Representada por su Rectora, Dra. Ruth<br />
Villanueva Castilleja y por la Otra, el <strong>Instituto</strong> Brasileño de Derechos Humanos, Representado por su<br />
Presidente, Dr. César Barros Leal; Pacto Interamericano por la Educación en Derechos Humanos; e<br />
Présentation de L’ Ouvrage Intitulé “International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium”.<br />
Entende o IBDH que, no presente domínio de proteção, o direito internacional e o direito interno se encontram<br />
em constante interação, em benefício de todos os seres humanos protegidos. Assim sendo, manifesta o<br />
IBDH sua estranheza ante o fato de não se estar dando aplicação cabal ao art. 5°, §2°, da Constituição Federal<br />
Brasileira vigente, de 1988, o que acarreta responsabilidade por omissão. No entendimento do IBDH, por força<br />
do art. 5°, §2°, da Constituição Brasileira, os direitos consagrados nos tratados de direitos humanos em que<br />
o Brasil é Parte incorporam-se ao rol dos direitos constitucionalmente consagrados. Há que os tratar dessa<br />
forma, como preceitua nossa Constituição, para buscar uma vida melhor para todos quantos vivam no Brasil.<br />
Nesse sentido, o IBDH repudia as alterações introduzidas pelo novo art. 5, §3°, da emenda constitucional<br />
n. 45 (promulgada em 08.12.2004), o qual revela inteiro desconhecimento da matéria, da perspectiva do<br />
Direito Internacional dos Direitos Humanos, dando ensejo a todo tipo de incongruências, – inclusive em<br />
relação a tratados de direitos humanos anteriores à referida emenda, – ao sujeitar o status constitucional de<br />
novos tratados de direitos humanos à forma de aprovação parlamentar dos mesmos. Esta bizonha novidade,<br />
sem precedentes e sem paralelos, leva o IBDH a reafirmar, com ainda maior veemência, a autosuficiência e<br />
autoaplicabilidade do art. 5, §2°, da Constituição Federal brasileira.<br />
Como um repositório de pensamento independente e de análise e discussão pluralistas sobre os direitos<br />
humanos, a Revista do IBDH busca o desenvolvimento do ensino e da pesquisa sobre a matéria em nosso<br />
País. Desse modo, na tarefa de consolidação de um paradigma de observância plena dos direitos humanos<br />
em nosso meio, espera o IBDH poder dar sua contribuição à redução do fosso que separa o quotidiano dos<br />
cidadãos brasileiros do ideário embutido na Constituição Federal e consagrado nos tratados internacionais de<br />
proteção dos direitos humanos em que o Brasil é Parte.<br />
* Apresentação padrão dos dez primeiros números.<br />
<strong>10</strong><br />
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
César Oliveira de Barros Leal
LA RECTA RATIO DANS LES FONDEMENTS<br />
DU JUS GENTIUM COMME DROIT INTERNATIONAL<br />
DE L’HUMANITÉ 1<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
Juge à la Cour Internationale de Justice (La Haye); Ancien Président de la Cour Interaméricaine des Droits de<br />
l´Homme (Costa Rica); Professeur Titulaire de Droit International de l´Université de Brasília; Membre du Curatorium<br />
de l´Académie de Droit International de La Haye, et de l´Institut de Droit International.<br />
I<br />
La recta ratio a, en effet, été définie à partir<br />
des œuvres de ceux qu’on a surnommés aux<br />
XVIe et XVIIe siècles les “fondateurs” du droit international,<br />
comme appartenant aux fondements<br />
mêmes du droit naturel et, pour certains, comme<br />
étant sa propre identification intégrale 2 . La contribution<br />
des “fondateurs” du jus gentium en ce sens<br />
s’est inspirée, en grande partie, de la philosophie<br />
scolastique du droit naturel et, en particulier, de<br />
la conception aristotélique-stoïque-thomiste de la<br />
recta ratio et de la justice, laquelle a conçu l’être<br />
humain comme un être social, rationnel et doté<br />
d’une dignité intrinsèque; la recta ratio étant devenue<br />
indispensable à la survie du droit international<br />
lui-même 3 .<br />
Bien que les racines de la recta ratio remontent<br />
à la pensée des anciens grecs (Platon et Aristote),<br />
Cicéron a été celui qui a formulé sa plus<br />
célèbre caractérisation correspondant à son orthos<br />
logos 4 . Selon ce dernier, la recta ratio prescrit ce<br />
qui est bon et la lex praeceptiva est conforme à la<br />
recta ratio. Les stoïques ont cherché encore plus<br />
en avant – sur le chemin de la vertu éthique – la<br />
pensée aristotélicienne en particulier 5 , selon laquelle<br />
tout ce qui est correct est déterminé par<br />
l’orthos logos, sous de nombreux aspects 6 .<br />
En conformité avec les principes de la recta<br />
ratio, chaque sujet de droit doit se comporter en<br />
faisant preuve de justice, bonne foi et bénévolat.<br />
Ce sont là les principes contraignants qui émanent,<br />
sans nul doute, de la conscience humaine<br />
et confirment la relation inéluctable entre le droit<br />
et l’éthique. Le droit naturel reflète les sentences<br />
de la recta ratio sur lesquelles la justice est fondée.<br />
Cicéron envisageait le droit de la recta ratio<br />
comme doté d’une validité pérenne et suscep-<br />
tible d’interrogation. Sa validité intransgressible<br />
s’étend à toutes les nations, à toutes les époques.<br />
Dans la célèbre synthèse formulée par M.T. Cicéron<br />
dans De Republica,<br />
le droit véritable est la recta ratio en conformité<br />
avec la nature, universellement applicable,<br />
inaltérable et pérenne (…), un droit éternel<br />
et immuable (…) valable pour toutes les<br />
nations, à toutes les époques 7 .<br />
Dans la Rome antique, Cicéron pondérait,<br />
dans son également célèbre De Legibus 8 , qu’il n’y<br />
avait rien “de plus destructible pour les États, rien<br />
de plus contraire à la loi, rien de moins civil et<br />
humain que l’utilisation de la violence dans les<br />
affaires publiques” 9 . Et de nouveau dans son De<br />
Republica <strong>10</strong> , Cicéron rajoutait que rien n’était<br />
“plus destructeur pour un État” et “aussi contraire<br />
à la justice et au droit” que le recours à “la force<br />
au travers d’une mesure de violence” dans un pays<br />
qui a “une constitution établie” 11<br />
II<br />
Le jus gentium classique du droit romain 12 ,<br />
en transcendant avec le temps ses origines de droit<br />
privé, s’est complètement transformé lorsqu’il<br />
s’est associé au droit des gens émergent 13 , – auquel<br />
ont contribué les écrits de ceux qu’on appelle les<br />
“fondateurs” de ce dernier, particulièrement ceux<br />
de F. Vitoria, F. Suárez, A. Gentili, H. Grotius, C.<br />
Bynkershoek, S. Pufendorf et C. Wolff, entre autres.<br />
À partir des XVIe et XVIIe siècles, le nouveau<br />
jus gentium a été associé à l’humanité elle-même,<br />
décidé à assurer son unité et la satisfaction de ses<br />
besoins et de ses aspirations 14 , en conformité avec<br />
une conception essentiellement universaliste (en<br />
plus de pluraliste) 15 .<br />
11
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
Le jus communicationis de F. Vitoria, par<br />
exemple, a été conçu comme un droit pour tous les<br />
êtres humains. Ainsi, aux XVIe et XVIIe siècles,<br />
pour F. Vitoria et F. Suárez, l’État n’était pas un sujet<br />
exclusif du droit des gens, qui incluait en plus<br />
les villes et les individus. En plus, au XVIIe siècle,<br />
H. Grotius a pris en compte l’humanité en premier<br />
lieu et les États, à peine, en second lieu 16 . En<br />
visualisant l’ordre juridique international comme<br />
nécessaire et non pas volontaire, ce dernier a eu<br />
recours à la recta ratio pour assoir sa position.<br />
Depuis lors, le perfectionnement du jus gentium<br />
a été admis dans la mesure où le sentiment<br />
ou la notion d’une humanité commune à tous<br />
s’est développé dans toutes les nations. Les racines<br />
de ce qui s’annonçait comme le droit commun<br />
de l’humanité pouvaient être identifiées à travers<br />
l’évolution considérable du jus gentium. En vérité,<br />
bien avant les “fondateurs” du droit international,<br />
au XIIIe siècle, Thomas d’Aquin (1225-1274)<br />
avait déjà considéré le concept de jus gentium<br />
dans sa Summa Theologiae. Selon lui, le jus gentium<br />
n’avait pas besoin de l’autorité du législateur<br />
une fois qu’il était appréhendé par la propre raison<br />
naturelle (étant, de cette façon, plus parfait que le<br />
droit positif), révélant, ainsi, une conscience de la<br />
dimension temporelle et se réinvestissant d’une<br />
validité universelle. 17<br />
Pour Thomas d’Aquin, le droit ne devrait pas<br />
favoriser certains ou ne bénéficier qu’à quelques<br />
intérêts, mais devrait, au contraire, contribuer<br />
à la réalisation du bien commun au bénéfice ultime<br />
de tous les êtres humains – car s’il en était<br />
autrement, il serait injuste 18 . Dans sa correcte acceptation,<br />
c’est la propre recta ratio qui révèle que<br />
“le bien commun est meilleur” que le bien de l’un<br />
ou de l’autre individuellement 19 . Les préceptes du<br />
jus gentium dans la vision de Thomas d’Aquin,<br />
étaient universellement valides et satisfaisaient<br />
aux besoins naturels de la vie humaine; ils reflétaient<br />
une sorte d’auto-compréhension humaine<br />
fondamentalement distincte de son successeur, le<br />
jus inter gentes 20 (expression utilisée par F. Suárez).<br />
Tant que le droit naturel était identifiable<br />
par la recta ratio 21 comme un “droit supérieur”<br />
d’application universelle, le droit positif, d’un autre<br />
côté, était promulgué par des autorités publiques<br />
différentes pour des communautés différentes<br />
(présumées en recherche du bien commun),<br />
devenant la raison asservie à la “volonté”; pour<br />
Thomas d’Aquin, la synderesis dénotait une forme<br />
de connaissance ou de disposition de la raison<br />
à adhérer à des principes gérés lors de la recherche<br />
du bien commun. 22 Le jus gentium se proposait de<br />
règlementer les relations humaines sur une base<br />
12<br />
éthique, formant une espèce de “raison commune<br />
à toutes les nations” à la recherche de la réalisation<br />
du bien commun 23 .<br />
La recta ratio a effectivement doté le jus<br />
gentium, dans son évolution historique, de fondements<br />
éthiques et lui a octroyé un caractère<br />
universel, en devenant un droit commun à tous<br />
et émanant, en ultime analyse, de la conscience<br />
juridique universelle (sa source matérielle par excellence).<br />
Cicéron, inspiré, comme on l’a vu, par<br />
la pensée des anciens grecs, a laissé un précieux<br />
héritage à F. Vitoria, F. Suárez, H. Grotius et à<br />
d’autres, en situant la recta ratio dans les fondements<br />
du jus gentium lui-même.<br />
Au XVIe siècle, l’œuvre célèbre de F. de Vitoria<br />
avançait la notion de prévalence de l’État<br />
de droit; dans ses Relecciones Teológicas (1538-<br />
1539), il a pondéré que l’ordre juridique oblige à<br />
tous – gouvernants et gouvernés – et, dans cette<br />
même ligne de pensée, il a soutenu que la communauté<br />
internationale (totius orbis) prime sur<br />
l’arbitre de chaque État individuel 24 . Dans sa conception,<br />
le droit des gens règlemente une communauté<br />
internationale constituée d’êtres humains<br />
socialement organisés en États et coextensive de<br />
la propre humanité. La réparation des violations<br />
des droits de l’homme reflète une nécessité internationale<br />
à laquelle répond le droit des gens avec<br />
les mêmes principes de justice appliqués, conformément<br />
à la recta ratio, aux États comme aux individus<br />
ou peuples qui les forment. 25<br />
Dans un monde marqué par la diversité (des<br />
peuples et des cultures) et par le pluralisme (des<br />
idées et des cosmovisions), le nouveau jus gentium<br />
– qui était définit par Francisco de Vitoria<br />
lui-même comme quod naturalis ratio inter omnes<br />
gentes constituit, vocatur jus gentium – assurait<br />
l’unité de la societas gentium. Ce dernier<br />
ne pouvait dériver de la “volonté” de ses sujets de<br />
droit (au milieu desquels commençaient à apparaitre<br />
les États nationaux), il était plutôt fondé sur<br />
une lex praeceptiva appréhendée par la raison humaine.<br />
D’après la vision de Vitoria, le jus gentium<br />
s’appliquait à tous les peuples et êtres humains<br />
(même sans le consentement de ses destinataires)<br />
et la societas gentium était “l’expression de<br />
l’unité fondamentale de l’humanité”. 26 À partir de<br />
cette unité de l’humanité, il pouvait en découler<br />
que le jus gentium fournissait le fondement juridique<br />
(issu d’une lex praeceptiva du droit naturel)<br />
pour le totius orbis, susceptible d’être découvert<br />
par la raison humaine, la recta ratio étant inhérente<br />
à l’humanité. 27 La voie était ainsi ouverte<br />
à l’appréhension d’un véritable jus necessarium,
transcendant les limitations du jus voluntarium. 28<br />
Antérieurement, dans son De Lege, Vitoria a soutenu<br />
la nécessité pour tout droit de rechercher le<br />
bien commun avant tout, en ajoutant que le droit<br />
naturel se trouve non pas dans la volonté, mais<br />
bien dans la recta ratio. 29 Plus de quatre siècles<br />
et demi après, son message reste encore d’une remarquable<br />
actualité.<br />
C’est ainsi qu’a émergé de l’œuvre de Vitoria<br />
– et en particulier de son Relectio De Indis<br />
Prior – le concept du jus gentium entièrement<br />
émancipé de son origine de droit privé (dans le<br />
droit romain), universel et embué d’une vision<br />
humaniste, respectueuse des libertés des nations<br />
et des individus. Le jus gentium universel de Vitoria,<br />
fondé sur les principes du droit naturel et de<br />
la recta ratio, règlementait les relations entre les<br />
peuples en respectant leurs droits, les territoires<br />
sur lesquels ils vivaient, leurs contacts et la liberté<br />
de mouvement (jus communicationis). En faisant<br />
écho à la vision universaliste du droit des gens, A.<br />
Gentili (l’auteur de De Jure Belli, 1958) soutenait,<br />
à la fin du XVIe siècle, que le droit règlemente<br />
les relations entre les membres de la societas gentium<br />
universelle 30 .<br />
Au XVIIe siècle, dans la vision de F. Suárez<br />
(l’auteur du traité De Legibus ac Deo Legislatore,<br />
1612), le droit des gens révèle l’unité et<br />
l’universalité du genre humain; les États ont besoin<br />
d’un système juridique qui réglemente leurs<br />
relations en tant que membres de la société universelle.<br />
31 Dans son œuvre également consacrée,<br />
F. Suárez maintenait que le jus gentium – qui<br />
transcendait de beaucoup le jus civile et le droit<br />
privé – est constitué par les us et coutumes communs<br />
à l’humanité, étant adapté par la raison naturelle<br />
à toute l’humanité en tant que droit universel.<br />
32 Dans la vision de Suárez, les préceptes du<br />
jus gentium se retrouvent emplis d’équité et de<br />
justice, et le jus gentium est représenté en totale<br />
harmonie avec le droit naturel, d’où ses normes<br />
sont issues, révélant l’un et l’autre un même caractère<br />
vraiment universel. 33<br />
La contribution de l’école théologique espagnole<br />
à la formation et à la consolidation du jus<br />
gentium est incontestable. Si, d’un côté, Vitoria<br />
a cherché à adapter la pensée thomiste à la réalité<br />
historique du XVIe siècle, de l’autre, Suárez<br />
a présenté une formulation du sujet qui a ouvert<br />
la voie à l’œuvre de Grotius. L’un et l’autre, Vitoria<br />
et Suárez, ont construit les bases d’un droit<br />
d’application universelle (commune omnibus<br />
gentibus) d’un droit pour toute l’humanité. 34<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
III<br />
Le concept du jus gentium de H. Grotius –<br />
développé surtout dans son De Jure Belli ac Pacis<br />
(1625) – a toujours été attentif au rôle de la<br />
société civile. Pour Grotius, l’État n’est pas une<br />
fin en soi, mais un moyen d’assurer l’ordre social<br />
conforme à l’intelligence humaine, de façon<br />
à parfaire la “société commune qui regroupe toute<br />
l’humanité”. 5 . Les sujets ont des droits vis-à vis de<br />
l’État souverain, lequel ne peut exiger l’obéissance<br />
absolue (impératif du bien commun) de ses citoyens.<br />
Ainsi, dans la vision de Grotius, la raison<br />
d’État a ses limites et le concept absolu de cette<br />
dernière s’applique aux relations tant au niveau<br />
international qu’au niveau interne de l’État. 36<br />
Dans la pensée grotienne, toute norme juridique<br />
– qu’elle soit de droit interne ou du droit des<br />
gens – crée des droits et des obligations pour les<br />
personnes auxquelles elle s’adresse. Au milieu du<br />
XVIIe siècle, l’œuvre précurseur de Grotius admet<br />
déjà la possibilité de la protection internationale<br />
des droits de l’homme contre l’État lui-même. 37<br />
Il faut, donc, toujours avoir à l’esprit le véritable<br />
legs de la tradition grotienne du droit international.<br />
La communauté internationale ne peut prétendre<br />
être fondée sur la voluntas de chaque État<br />
de façon individuelle.<br />
Devant la nécessité historique de régir les relations<br />
des États émergents, Grotius maintenait<br />
que les relations internationales étaient sujettes à<br />
des normes juridiques et non à la “raison d’État”,<br />
laquelle est incompatible avec l’existence même<br />
de la communauté internationale, cette dernière<br />
ne pouvant se passer du Droit. 38 L’être humain et<br />
son bien-être occupent une position centrale dans<br />
le système des relations internationales. 39<br />
Dans cette ligne de pensée, Samuel Pufendorf<br />
(l’auteur de De Jure Naturae et Gentium, 1672)<br />
affirmait également “l’assujettissement du législateur<br />
à la plus grande loi de la nature humaine et<br />
de la raison”, 40 et identifiait le droit naturel à proprement<br />
dit comme la recta ratio. 41 De son côté,<br />
Christian Wolff (l’auteur de Jus Gentium Methodo<br />
Scientifica Pertractatum, 1749) pondérait que,<br />
comme les individus qui doivent promouvoir le<br />
bien commun dans leur association avec l’État, ce<br />
dernier a, à son tour, le devoir corrélatif de chercher<br />
la perfection. 42<br />
IV<br />
Malheureusement, les réflexions et les visions<br />
de ceux que l’on surnomme les fondateurs<br />
du droit international (notamment les écrits des<br />
13
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
théologiens espagnols et l’œuvre grotienne), qui<br />
le concevaient comme un système véritablement<br />
universel, 43 ont été supplantées par l’émergence<br />
du positivisme juridique, qui a personnifié l’État<br />
en le dotant d’une volonté propre, en réduisant<br />
les droits des êtres humains à ceux que l’État<br />
leur “permettait” d’avoir. Le consentement ou<br />
la volonté des États (le positivisme volontariste)<br />
est devenu le critère prédominant en droit international,<br />
niant le jus standi aux individus, aux<br />
êtres humains. 44 Cela a engendré des difficultés<br />
de compréhension de la part de la communauté<br />
internationale et a affaibli le droit international<br />
lui-même, en le réduisant à un droit strictement<br />
interétatique, pas au-dessus, mais entre États<br />
souverains. 45 Les conséquences désastreuses de<br />
cette distorsion sont très connues.<br />
La personnification de l’État tout-puissant,<br />
inspirée de la philosophie du droit de Hegel, a eu<br />
une influence néfaste sur l’évolution du droit international<br />
à la fin du XIXe siècle et au cours des<br />
premières décennies du XXe siècle. Ce courant<br />
doctrinaire a résisté de toutes ses forces à l’idéal<br />
d’émancipation de l’être humain par rapport à<br />
la tutelle absolue de l’État et à la reconnaissance<br />
de l’individu comme sujet de droit international.<br />
L’idée d’une souveraineté étatique absolue (à laquelle<br />
s’est identifié le positivisme juridique, inéluctablement<br />
soumise au pouvoir), qui a conduit<br />
à l’irresponsabilité et à la prétendue omnipotence<br />
de l’État, n’ayant pas empêché les atrocités successives<br />
que ce dernier a commises contre les<br />
êtres humains, s’est révélée totalement caduque<br />
avec le temps.<br />
Depuis H. Grotius – pour qui le jus gentium<br />
était nécessaire et non volontaire, fondé sur la recta<br />
ratio 46 – jusqu’à nos jours, la tradition jusnaturaliste<br />
du droit international n’a jamais disparu 47 ;<br />
elle a survécu à toutes les crises qu’il a enduré et<br />
a toujours été présente dans la doctrine jusinternationaliste<br />
plus lucide, qui témoigne souvent de<br />
sa perpétuelle renaissance en tant que réaction<br />
humaine aux atrocités successives commises<br />
contre l’être humain, qui, malheureusement, ont<br />
dû compter, par ailleurs, avec la soumission et la<br />
lâcheté du positivisme juridique.<br />
On pourrait argumenter que le monde contemporain<br />
est entièrement différent de celui de<br />
l’époque de ceux qu’on a surnommés les fondateurs<br />
du droit international, qui défendaient une<br />
civitas maxima régie par le droit des gens. Même<br />
s’il s’agit de deux scénarios mondiaux différents<br />
(personne ne dirait le contraire), on ne peut nier<br />
que l’aspiration humaine demeure identique, à savoir<br />
celle de la construction d’un ordre internatio-<br />
14<br />
nal applicable tant aux États (et aux organisations<br />
internationales) comme aux individus, selon certains<br />
modèles universels de justice. 48<br />
Sous l’influence de la pensée de Francisco<br />
de Vitoria, on a toujours identifié une “renaissance”<br />
continue du droit naturel, bien que ce dernier<br />
n’ait jamais totalement disparu. Cela est dû au<br />
conservatisme et à la dégénérescence du positivisme<br />
juridique, inhérent au statu quo et doté d’une<br />
typique allégeance au pouvoir (même sous les régimes<br />
autoritaires, dictatoriaux et totalitaires). Il<br />
ne s’agit plus d’un retour au droit naturel classique<br />
mais de l’affirmation ou de la restauration<br />
d’un modèle de justice à travers lequel on évalue<br />
le droit positif. 49<br />
La “renaissance” continue du droit naturel<br />
renforce le caractère universel des droits de<br />
l’homme, par là même inhérents à tous les êtres<br />
humains - en opposition aux normes positives qui<br />
manquent d’universalité, parce que variant d’un<br />
milieu social à un autre; d’où l’importance de la<br />
personnalité juridique du titulaire de droits, 50<br />
même comme limite aux manifestations arbitraires<br />
du pouvoir étatique. La pensée de Francisco<br />
de Vitoria se projette dans la reconstruction<br />
du droit international à partir de la seconde<br />
moitié du XXe siècle, à travers la reconnaissance<br />
de l’importance de ses principes fondamentaux, 51<br />
se présentant de plus comme un précurseur de<br />
l’émergence et de l’évolution considérable du<br />
droit international des droits de l’homme dans<br />
ces six dernières décennies. 52<br />
“L’éternel retour” du jusnaturalisme à été reconnu<br />
par les jusinternationalistes eux-mêmes 53 ,<br />
contribuant ainsi beaucoup à l’affirmation et à la<br />
consolidation du primat dans l’ordre des valeurs,<br />
des obligations étatiques en matière de droits de<br />
l’homme, vis-à-vis de la communauté internationale<br />
en tant que tout. 54 Cette dernière, témoignant<br />
de la moralisation du droit lui-même, assume la<br />
revendication des intérêts communs supérieurs. 55<br />
V<br />
En ce début du XXIe siècle, sauver l’héritage<br />
du jus gentium en évolution – comme je me propose<br />
de le faire depuis des années 56 – équivaut à<br />
soutenir la conception universaliste du droit international,<br />
orientée vers le monde dans lequel<br />
nous vivons. C’est là le grand défi auquel je fais<br />
face depuis quelques semaines, en administrant<br />
mon Cours général de droit international public<br />
à l’Académie de Droit International de La Haye<br />
(du 25 juillet au 12 août 2005) qui a pour titre<br />
“Le droit international pour l’humanité – vers un
nouveau jus gentium”. 57 C’est là un travail qui<br />
me parait crucial de nos jours, dans un monde<br />
dilacéré par les conflits et les disparités, pour que<br />
le droit international devienne capable de répondre<br />
aux besoins et aux aspirations de l’humanité<br />
d’aujourd’hui.<br />
Nous vivons actuellement, plus que dans<br />
une époque de transformations, dans une transformation<br />
d’époque. Les aspirations humaines –<br />
d’un monde plus juste et plus solidaire – restent,<br />
toutefois, les mêmes tout au long des siècles. Le<br />
monde contemporain est certainement différent<br />
de celui des “fondateurs” du droit international,<br />
cependant, il est notoire que l’aspiration des hommes<br />
à l’unité harmonieuse de l’humanité, comme<br />
déjà évoqué, reste identique. D’après mon avis, le<br />
droit international ne peut tout simplement pas<br />
faire abstraction de cette aspiration, puisqu’il est<br />
aujourd’hui appelé à fournir des réponses à des<br />
questions qui se rapportent à l’humanité entière,<br />
58 et que chaque État, individuellement, ne peut<br />
traiter de façon satisfaisante et adéquate.<br />
Dans un monde comme le notre, marqué à<br />
présent par une profonde crise du droit international<br />
qui reflète une crise encore plus profonde<br />
des valeurs, il devient impératif de recourir à la<br />
pensée des “fondateurs” de la discipline. Dans le<br />
monde dans lequel nous vivons, où les apologistes<br />
de l’utilisation de la force (surnommés les “intellectuels”<br />
malheureusement subordonnés aux détenteurs<br />
du pouvoir) qui cherchent à inventer des<br />
“doctrines” bâtardes en oubliant totalement la<br />
souffrance des générations passées et des avancées<br />
difficilement obtenues par le droit international,<br />
semblent croître en nombre malgré leurs<br />
arguments non convaincants – il parait nécessaire<br />
de sauver les enseignements impérissables<br />
des classiques (des anciens grecs, de Cicéron, de<br />
Thomas d’Aquin, de F. Victoria, de F. Suárez, de<br />
H. Grotius, de C. Wolff, entre autres), convergeant<br />
vers un droit international objectif et nécessaire<br />
(et non simplement volontaire comme les<br />
positivistes le prétendirent dans d’autres temps<br />
dans leur habituelle et lamentable allégeance au<br />
pouvoir), qui donne de l’expression aux valeurs<br />
universelles.<br />
Il me parait tout à fait approprié de sauver<br />
ces enseignements classiques pour un droit impersonnel<br />
qui est le même pour tous - malgré les<br />
disparités du pouvoir - qui situe la solidarité au-<br />
-dessus de la souveraineté et qui soumet les différends<br />
au jugement de la recta ratio. La renaissance<br />
de ces enseignements classiques à notre époque<br />
– que je soutiens fermement – lesquels proposaient<br />
de plus une large conception de la person-<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
nalité juridique internationale (y inclus les êtres<br />
humains et l’humanité comme un tout), 59 peut<br />
certainement nous aider à affronter d’une façon<br />
plus adéquate les problèmes auxquels s’oppose le<br />
droit international contemporain, ouvrant la voie<br />
à un nouveau jus gentium du XXIe siècle, le droit<br />
international pour l’humanité.<br />
VI<br />
Comme je me suis permis de le signaler en<br />
2005 dans mon Cours général de droit international<br />
public à l’Académie de Droit International<br />
de La Haye, sur la base de la reconnaissance sans<br />
équivoque qu’aucun État se situe au-dessus du<br />
droit international, nous retournons aux origines<br />
conceptuelles de l’État national et du droit international.<br />
Pour ce qui concerne le premier, il ne<br />
faut pas oublier que l’État a été conçu à l’origine<br />
pour la réalisation du bien commun et qu’il existe<br />
pour l’être humain, et non l’inverse. Quant au<br />
second, il ne faut pas oublier que le droit international<br />
n’était pas à l’origine un droit strictement<br />
interétatique, mais le droit des gens. 60 .<br />
L’État – on le reconnait aujourd’hui – est<br />
responsable de tous ses actes – tant jure gestionis<br />
comme jure imperii – et aussi de toutes ses omissions,<br />
émanant de ses agents ou de ses pouvoirs.<br />
Créé par les être humains eux-mêmes, composé<br />
par eux, il existe pour eux, pour la réalisation du<br />
bien commun. En cas de violation des droits de<br />
l’homme, l’accès direct de l’individu à la juridiction<br />
internationale pour faire valoir ses droits,<br />
même contre l’État, 61 est pleinement justifié.<br />
L’être humain passe à occuper, de nos jours,<br />
une position centrale qui lui correspond en tant<br />
que sujet de droit interne et international, 62 au<br />
milieu du processus d’humanisation du droit international,<br />
qui s’occupe, maintenant, plus directement<br />
de l’identification et de la réalisation<br />
des valeurs et des objectifs communs supérieurs.<br />
La titularisation juridique internationale de l’être<br />
humain étant aujourd’hui une réalité indéniable,<br />
il reste à consolider sa pleine capacité juridique<br />
processuelle sur le plan international. Nous<br />
avons tous le devoir inévitable d’apporter notre<br />
contribution en ce sens et encore plus parce que<br />
la reconnaissance de la centralité des droits de<br />
l’homme correspond au nouveau ethos de notre<br />
temps. L’être humain est incontestablement, en<br />
ultime analyse, le sujet ultime du droit tant au<br />
niveau interne qu’au niveau international. 63<br />
Ceux que l’on surnomme les “fondateurs”<br />
du droit international (notamment les écrits des<br />
théologiens espagnols et l’œuvre grotienne) con-<br />
15
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
cevaient l’ordre juridique international comme<br />
un système véritablement universel. Aujourd’hui,<br />
après l’influence néfaste du positivisme juridique<br />
international qui a personnifié l’État en le dotant<br />
d’une “volonté propre” qui a réduit les droits de<br />
l’homme à ceux que leur “octroyait” l’État - avec<br />
des conséquences désastreuses - est apparue la renaissance<br />
de la conception universaliste du droit<br />
international, 64 conformément aux enseignements<br />
des “fondateurs” de la discipline.<br />
Le nouveau jus gentium du XXIe siècle révèle<br />
le domaine ou le contexte dans lequel s’est<br />
produite la notable évolution à laquelle je viens<br />
de me référer. Ce nouveau jus gentium, reconstruit<br />
sur des bases humanistes, constitue le point<br />
central de ma dernière ligne de considérations.<br />
Dans une plus large optique, nous nous situons,<br />
en effet, au milieu d’un processus historique et<br />
juridiquement révolutionnaire de reconstruction<br />
d’un nouveau paradigme du droit international<br />
public qui transcende clairement son ancienne<br />
dimension, purement interétatique et totalement<br />
dépassée aujourd’hui.<br />
Dans le nouveau jus gentium du XXIe siècle,<br />
l’être humain surgit comme un sujet de droits<br />
émanant directement du droit international, doté<br />
d’une capacité processuelle pour les revendiquer.<br />
Je me permettrais de caractériser cette plus ample<br />
évolution comme celle de la reconstruction<br />
du jus gentium, conformément à la recta ratio,<br />
comme un nouveau et véritable droit universel<br />
de l’humanité. À travers son humanisation et<br />
son universalisation, le droit international contemporain<br />
s’occupe, à présent, plus directement<br />
de l’identification et de la réalisation des valeurs<br />
et des objectifs communs supérieurs qui se réfèrent<br />
à l’humanité comme un tout. 65 Le droit international<br />
des droits de l’homme et le droit des<br />
organisations internationales 66 ont contribué, de<br />
manière décisive, à ce processus historique.<br />
Comme je me suis déjà permis de le signaler<br />
dans mon vote concordant dans l’Avis Consultatif<br />
n° 16 de la Cour Interaméricaine des Droits<br />
de l’Homme sur le “Droit à l’information sur<br />
l’assistance consulaire dans le cadre des garanties<br />
d’une procédure judiciaire régulière” (1999),<br />
16<br />
tout au long des dernières décennies, toute<br />
la jurisprudence internationale en matière<br />
de droits de l’homme a développé, de façon<br />
convergente, une interprétation dynamique<br />
ou évolutive des traités de protection des<br />
droits de l’être humain. (…) L’émergence et<br />
la consolidation elles-mêmes du corpus juris<br />
du droit international des droits de l’homme<br />
sont dues à la réaction de la conscience juridique<br />
universelle devant les abus récurrents<br />
commis envers les êtres humains, fréquemment<br />
homologués par la loi positive : ainsi, le<br />
droit est venu à l’encontre de l’être humain,<br />
ultime destinataire de ses normes de protection<br />
(paragraphes 3-4).<br />
L’importance et l’actualité de cette conception<br />
du jus gentium universel sont illustrées de<br />
façon éloquente dans le récent Avis Consultatif n°<br />
18 du 17 septembre 2003 de la Cour Interaméricaine<br />
des Droits de l’Homme sur “La condition<br />
juridique et les droits des migrants sans papiers”.<br />
Étant donné la gravité du problème en question,<br />
dans cet avis consultatif de transcendance historique,<br />
la Cour interaméricaine a soutenu que<br />
les États se devaient de respecter et d’assurer le<br />
respect des droits de l’homme des migrants à la<br />
lumière du principe de base de l’égalité et de la<br />
non-discrimination. Elle a ajouté que tout traitement<br />
discriminatoire lié aux droits de l’homme<br />
des migrants engendre la responsabilité internationale<br />
des États.<br />
Dans la vision de la Cour Interaméricaine, le<br />
principe fondamental de l’égalité et de la non-discrimination<br />
appartient au domaine du jus cogens.<br />
Le Tribunal interaméricain a ajouté que les États<br />
ne peuvent discriminer ou tolérer des situations<br />
de discrimination au détriment des migrants<br />
(même sans papiers), et doivent garantir la procédure<br />
judiciaire régulière à n’importe quel individu,<br />
indépendamment de son statut migratoire. Ce<br />
dernier – a conclu la Cour dans l’Avis Consultatif<br />
n° 18 de 2003 – ne peut constituer un justificatif<br />
pour priver une personne de la jouissance et<br />
de l’exercice de ses droits, y compris les droits du<br />
travail. Les travailleurs migrants sans papiers ont<br />
les mêmes droits au travail que les autres travailleurs<br />
de l’État qui les emploise, et ce dernier se<br />
doit d’assurer le respect de ces droits dans la pratique.<br />
Enfin, les États ne peuvent subordonner ou<br />
conditionner l’observance du principe de l’égalité<br />
devant la loi et de la non-discrimination aux objectifs<br />
de ses politiques migratoires, entre autres.<br />
Dans mon Opinion Concurrente dans cet<br />
Avis Consultatif historique n° 18 de la Cour, qui a<br />
eu beaucoup de répercussions sur notre continent,<br />
je me suis permis de relier les considérations du<br />
Tribunal interaméricain avec l’héritage des enseignements<br />
de Francisco de Vitoria, à commencer<br />
par la pondération basique de ses acclamées<br />
“Relecciones Teologicas” (1538-1539), dans le<br />
sens où la communauté internationale (totius orbis)<br />
prime sur l’arbitre de chaque État individuel. 67<br />
Le nouveau jus gentium a apporté une réponse
aux nouveaux besoins de l’humanité, ouvrant la<br />
voie, comme on l’a déjà vu, à la conception d’un<br />
droit international universel. 68 Son émergence a<br />
fait prévaloir la croyance selon laquelle il devenait<br />
possible de capter le contenu de ce droit (jus gentium)<br />
par la raison. 69<br />
Comme je l’ai signalé dans mon Opinion<br />
Concurrente, le jus communicationis et la liberté<br />
de mouvement transfrontalier introduits depuis<br />
les XVIe et XVIIe siècles, ont perduré pendant<br />
longtemps et c’est seulement à une époque historiquement<br />
plus récente, au cours de la seconde<br />
moitié du XIXe siècle, lorsque l’ immigration a<br />
définitivement pénétré la sphère du droit interne,<br />
qu’ils ont commencé a souffrir de restrictions<br />
successives et systématiques. 70 De là l’importance<br />
croissante de la prévalence des droits déterminés<br />
comme le droit d’accès à la justice (dans le sens<br />
lato sensu du droit à la réalisation de la justice),<br />
le droit à la vie privée et familiale (y compris<br />
l’unité familiale), le droit de ne pas être soumis à<br />
des traitements cruels, inhumains et dégradants<br />
– transcendant toute cette problématique contemporaine<br />
à une dimension purement étatique<br />
ou interétatique.<br />
Dans la même Opinion Concurrente, en situant<br />
le principe de base de l’égalité et de la non-<br />
-discrimination dans le domaine du jus cogens,<br />
ce qui gère les obligations erga omnes, j’ai signalé<br />
la nécessité d’avoir toujours présents les principes<br />
fondamentaux du droit, sans lesquels l’ordre<br />
juridique (national et international) ne se réalise<br />
tout simplement pas et finit d’exister en tant que<br />
tel. Comme je me suis permis de pondérer à ce<br />
sujet dans mon vote concordant de référence dans<br />
l’Avis Consultatif n° 18 de la Cour:<br />
tout système juridique a des principes fondamentaux<br />
qui inspirent, justifient et élaborent<br />
ses normes. En évoquant les causes primaires,<br />
sources ou origines des normes et règles,<br />
ces principes confèrent de la cohésion, de la<br />
cohérence et de la légitimité aux normes juridiques<br />
et au système juridique comme un<br />
tout. Ce sont les principes généraux du droit<br />
(prima principia) qui confèrent à l’ordre juridique<br />
(…) son inéluctable dimension axiologique;<br />
ce sont eux qui révèlent les valeurs<br />
qui inspirent tout l’ordre juridique et qui, en<br />
ultime analyse, fournissent ses propres fondements.<br />
C’est ainsi que je conçois la présence<br />
et la position des principes dans n’importe<br />
quel ordre juridique et leur fonction dans<br />
l’univers conceptuel du droit. (…) Des prima<br />
principia émanant des normes et des règles<br />
qui trouvent leur sens en eux. Les principes<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
se trouvent ainsi présents dans les origines du<br />
droit lui-même (paragraphes 44 et 46).<br />
VII<br />
Chaque fois que l’on a fait abstraction de ces<br />
principes, on a encouru des violations du droit.<br />
Les positivistes ont fini par identifier les principes<br />
à partir des normes dont ils sont issus et, avec<br />
les surnommés “réalistes” des sciences sociales,<br />
ils ont confondu le monde de l’être avec le monde<br />
du devoir être, le Sein avec le Sollen. Ils ont propagé<br />
une vision étatique du monde en ignorant<br />
complètement sa dimension temporelle. Ils ont<br />
isolé le droit des autres domaines de la connaissance<br />
humaine. Les uns et les autres ont révélé<br />
une autosuffisance propre aux arrogants. Définitivement,<br />
être positiviste ou réaliste est trop facile<br />
vu que cela ne requiert aucune érudition, ni non<br />
plus de grandes connaissances.<br />
Malheureusement, les Universités dans tant<br />
des pays, se trouvent aujourd’hui infestées de positivistes<br />
et de réalistes, ce qui explique le déclin<br />
préoccupant de la culture de la science juridique<br />
et des sciences sociales. On diffuse dans le cadre<br />
du droit international, sans le moindre esprit<br />
critique, des pseudo-doctrines comme celles du<br />
“recours à la force”, des contremesures, des interventions<br />
supposément “humanitaires”, de celle<br />
qu’on appelle “guerre préventive”, de l’”action de<br />
préemption”, de la “légitime défense anticipatoire”<br />
dans les relations interétatiques, des “limites”<br />
et de la “fragmentation” du droit international, du<br />
“conflit des civilisations”, entre autres, qui desservent<br />
le droit international et qui ignorent les<br />
principes généraux du droit, au-delà de révéler<br />
les distorsions, la léthargie et l’indigence mentale<br />
des segments de la “doctrine” jusinternationaliste<br />
contemporaine.<br />
On a eu recours à elles pour tenter d’expliquer<br />
le recours à la force brutale et de justifier une des<br />
plus flagrantes violations que le droit international<br />
n’ait jamais connu ces dernières décennies,<br />
celle de l’invasion et de l’occupation de l’Iraq par<br />
une auto-nommée “coalition d’États” en marge de<br />
la Charte des Nations Unies 71 . Il faut répéter, chaque<br />
fois que nécessaire, que l’on ne combat pas<br />
la terreur par la terreur, mais par le droit; c’est<br />
pour cela qu’il existe aujourd’hui treize conventions<br />
internationales dans le cadre universel et<br />
huit au niveau régional. Les victimes de la terreur<br />
ne peuvent pas se venger en faisant de nouvelles<br />
victimes innocentes.<br />
La force brutale gère la force brutale et à la<br />
fin, qu’avons nous? Rien, la dévastation généra-<br />
17
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
le, la décomposition du tissu social, les vengeances,<br />
les tortures, les exécutions sommaires et<br />
d’autres violations graves du droit international<br />
humanitaire 72 et du droit international des droits<br />
de l’homme, la transformation des êtres humains<br />
en de pures instruments de confrontation et de<br />
destruction - ouvrant des plaies qui vont prendre<br />
des générations à cicatriser. Que cela serve d’alerte<br />
aux apologistes irresponsables de la surnommée<br />
“guerre contre la terreur”, en marge du Droit et de<br />
la Charte des Nations Unies.<br />
Comme je l’ai manifesté dans mon récente<br />
Opinion Individuelle dans l´affaire du Massacre<br />
de Plan de Sánchez (réparations, 2004) devant<br />
la Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme,<br />
je crains que les brutalités et les massacres des<br />
décennies passées et des moments sombres que<br />
nous vivons dans cet année de 2005, dans divers<br />
endroits du monde, n’aient un profond effet dé-<br />
-civilisateur et que la périlleuse escalade de violence<br />
qui se répand et s’étend dans ce début de XXIe<br />
siècle ne vienne suggérer que<br />
18<br />
les êtres humains paraissent n’avoir appris<br />
que peu ou rien des souffrances des générations<br />
passées, et que la violence ne pourra<br />
être contenue que par le fidèle attachement<br />
au droit et à ses principes de base. Au-dessus<br />
de la force il y’a le droit, comme il y a la conscience<br />
au-dessus de la volonté (source matérielle<br />
ultime de tout droit) (paragraphe 30).<br />
Rappelez-vous que dans une ligne de pensée<br />
similaire à celle des anciens grecs et de Cicéron<br />
dans la Rome antique, alors qu’il s’opposait au<br />
recours à la force, Emanuel Kant avertissait avec<br />
éloquence à la fin du XVIIIe siècle, dans son célèbre<br />
essai sur la paix perpétuelle (1795):<br />
(…) être rémunéré pour tuer ou mourir implique<br />
l’utilisation des hommes en tant que<br />
simples machines et instruments dans les<br />
mains d’un autre (l’État) et que cela ne peut<br />
se concilier avec le droit de l’humanité dans<br />
notre propre être. 73<br />
On ne peut combattre la terreur avec ses propres<br />
armes. C’est ce que dénonçait J. Pictet sur un<br />
ton presque prémonitoire dans la première édition<br />
de ses Principes du droit international humanitaire,<br />
il y a quatre décennies. Selon ses propres mots,<br />
“ce serait faire un pas rétrograde pour l’humanité<br />
si elle tentait de lutter contre le terrorisme avec ses<br />
propres armes” 71 . Les apologistes de l’utilisation<br />
de la force brutale de nos jours ne se rendent pas<br />
compte du profond effet dé-civilisateur de leur<br />
position et de ses effets nocifs ou néfastes pour<br />
l’humanité comme un tout.<br />
Les surnommés “réalistes”, à leur tour, se<br />
concentrent sur ce qu’ils perçoivent comme la<br />
“réalité” du moment, attribuant un élément de<br />
permanence à ce qui ne dure qu’un moment dans<br />
l’histoire du droit et des relations internationales.<br />
Ils considèrent l’État comme un acteur pérenne,<br />
oubliant les faits historiques qui lui ont donné<br />
naissance. Ils persistent à aborder les besoins et<br />
les aspirations actuelles de l’humanité à partir<br />
d’une vision exclusive, insuffisante et inadéquate<br />
de l’État et des relations interétatiques. Ils persistent<br />
dans cette optique perpétuellement incontestable<br />
et considèrent les relations de pouvoir inévitables.<br />
En procédant de cette façon, ils se plient<br />
devant ce qu’ils considèrent comme le primat des<br />
relations de domination sur le droit et la suprématie<br />
de l’ordre établi au détriment des impératifs<br />
de la justice. Le positivisme juridique et le “réalisme”<br />
politique ont ainsi sans surprise été invariablement<br />
asservis au pouvoir.<br />
Au milieu des années 40, aucun positiviste<br />
n’a été en mesure d’anticiper l’émergence et la<br />
consolidation du droit international des droits<br />
de l’homme. Aucun réaliste n’a été capable de<br />
prévoir, au milieu des années 50, l’avènement<br />
du phénomène historique de la décolonisation.<br />
L’émancipation de la personne humaine vis-à-vis<br />
de son propre État et l’émancipation des peuples<br />
dans le droit international sont apparues à la surprise,<br />
devant le manque de préparation des positivistes<br />
de la science juridique et des “réalistes” des<br />
sciences sociales. Aucun réaliste n’a été capable de<br />
prévoir la chute du mur de Berlin à la fin des années<br />
80. Ni les positivistes ni les “réalistes” ne sont<br />
en mesure de comprendre – et ont des difficultés à<br />
accepter – les profondes transformations du droit<br />
international contemporain dans la recherche de la<br />
réalisation des impératifs de la justice.<br />
Positivistes et “réalistes” ont prétendu que la<br />
réalité sur laquelle ils travaillent était permanente<br />
et inévitable, mais ce qui est vraiment arrivé est<br />
que, perplexes devant les changements, ils ont dû<br />
se transporter d’un moment historique à un autre<br />
complètement différent. En tentant de se réadapter<br />
à cette nouvelle “réalité” empirique, ils ont dû<br />
de nouveau tenter d’appliquer à cette dernière le<br />
schéma étatique auquel ils étaient habitués. Résistants<br />
aux changements, ils ont oublié d’analyser<br />
les profondes altérations qui ont conduit à cette<br />
nouvelle “réalité” sur laquelle ils ont commencé<br />
à travailler; et, de nouveau, ils ont projeté leur<br />
illusion de l’”inévitabilité” du futur et parfois - en<br />
désespoir de cause – également du passé. Leur erreur<br />
de base a été de minimiser les principes qui<br />
appartiennent aux fondements de tout système
juridique national et international, et qui justifient<br />
et élaborent les normes et l’action relative à<br />
ces dernières dans la recherche de la réalisation de<br />
la justice. À chaque fois que cette minimisation a<br />
prévalu, les résultats ont été désastreux.<br />
Positivistes et “réalistes” n’ont pas résisté à la<br />
tentation de révéler leur orgueil par leur méthode<br />
de pure observation des faits et leur sens du “pragmatisme”.<br />
Mais en dehors du pragmatisme comme<br />
position philosophique (reconnaissant que la<br />
vérité que l’on peut atteindre n’est pas toujours<br />
infaillible), dans la pratique, sans principes directeurs<br />
et sans orientation propre, le pragmatisme<br />
a révélé son côté obscur ou sinistre. 75 Il a souvent<br />
donné lieu à des abus, à la fabrication de ce qu’on<br />
appelle l’”opinion publique”, à la persécution des<br />
personnes et des groupes d’individus en raison de<br />
leurs opinions personnelles (autres que celle qui<br />
prévaut) et à des actes d’extrême violence. 76 Les<br />
dégâts causés par le pragmatisme sans principes<br />
se prolongent indéfiniment dans le temps et sa<br />
praxis se montre dépourvue d’une.<br />
L’on ne peut prétendre à brandir un “nouvel”<br />
ordre juridique international à partir de dévastations<br />
et de guerres qui, au contraire, réduisent en<br />
cendres les conquêtes de la civilisation. 77 Ex injuria<br />
jus non oritur. C’est ce que les “réalistes”<br />
ne semblent pas comprendre - comme le mentionnait<br />
déjà en 1940 Jacques Maritain - ignorant<br />
complètement les impératifs de l’éthique et de la<br />
justice et révélant leur myopie face à la dimension<br />
temporelle des faits sociaux. 78 En ces moments<br />
particuliers de “profonde crise spirituelle”, comme<br />
celle que nous vivons dans ce début de XXIe<br />
siècle, il faut se rattacher aux principes généraux<br />
du droit, aux principes du droit naturel. 79<br />
Malheureusement, les “réalistes” sont complaisants<br />
avec le pouvoir en place – dans la ligne<br />
des écrits de Machiavel, de Hobbes et de leurs<br />
successeurs modernes – et enthousiasmés par<br />
l’opportunisme politique, s’abstenant de condamner<br />
l’agression; dans leur mépris caractéristique<br />
de ce qui est relatif aux principes de droit de validité<br />
pérenne, ils acceptent et présupposent comme<br />
un fait inévitable – comme l’évoquait aussi à son<br />
époque Hersch Lauterpacht – “l’immoralité de la<br />
conduite des États” comme un “facteur permanent<br />
inhérent à leur existence en tant qu’unités<br />
collectives”. 80 L’opportunisme des “réalistes” politiques<br />
les a toujours conduit, par exemple, à “désapprouver”<br />
l’idée de sécurité collective à l’époque<br />
des Nations Unies; ils ne parviennent qu’à viser<br />
des intérêts et des avantages et ne paraissent pas<br />
croire à la raison humaine, ni à la recta ratio et<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
non plus à la capacité des êtres humains de tirer<br />
des leçons de l’expérience historique. 81<br />
VIII<br />
Au contraire de ce qu’argumentent<br />
aujourd’hui certains “réalistes”, le droit est préventif<br />
et anticipatoire, et non l’utilisation de la<br />
force. Malgré la pleine crise mondiale que nous vivons,<br />
qui se présente comme une crise de valeurs,<br />
l’ancien idéal de justice internationale réussit à<br />
faire des progrès grâce à la réaction de la conscience<br />
humaine contre les abus perpétrés contre<br />
des millions d’êtres humains, les marginalisés et<br />
les exclus du monde “post moderne”. Le cycle des<br />
Conférences mondiales des Nations Unies - auquel<br />
j’ai eu le privilège de participer activement<br />
- réalisé tout au long des années 90 jusqu’à 2001,<br />
s’est adapté à l’agenda social international du<br />
XXIe siècle, avec un intérêt particulier pour ceux<br />
qui se trouvent en situation de vulnérabilité particulière.<br />
Les tribunaux internationaux se sont multipliés,<br />
ce que je considère comme un phénomène<br />
très positif 82 : la voie juridique constitue effectivement<br />
la solution pacifique par excellence aux controverses<br />
internationales, qui doit se réaliser sur<br />
la base du droit et non sur la force. La juridiction<br />
pénale internationale permanente (le Tribunal Pénal<br />
International) a enfin été établie. Les tribunaux<br />
internationaux (les Cours Interaméricaine<br />
et Européenne) des droits de l’homme ont construit<br />
une jurisprudence riche liée à l’émancipation<br />
de l’être humain vis-à-vis de son propre État. Les<br />
tribunaux pénaux internationaux ad hoc, tels que<br />
ceux créés pour l’Ex-Yougoslavie et le Rwanda, ont<br />
donné lieu à une vaste jurisprudence de lutte contre<br />
l’impunité des violations graves des droits de<br />
l’homme et du droit international humanitaire.<br />
Nous sommes aujourd’hui plus de cent juristes<br />
à exercer la fonction juridique internationale,<br />
ce qui aurait été impensable il y’a de cela<br />
quelques décennies. La fonction juridique internationale<br />
s’est développée et s’est enrichie. Les<br />
besoins et les aspirations de l’humanité seront<br />
assouvis par le droit - et non par l’utilisation discrétionnaire<br />
de la force - dans la recherche de la<br />
justice. Le recours à la recta ratio est inévitable<br />
dans les fondements de tout le corpus juris du<br />
droit international contemporain. C’est au cours<br />
des grandes crises internationales – comme celle-<br />
-ci – que l’on arrive à faire des progrès qualitatifs,<br />
comme l’or que l’on extraie de la matière brute.<br />
Le monde dans lequel nous vivons a énormément<br />
besoin d’un ordre juridique international capable<br />
de règlementer efficacement les relations entre<br />
19
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
tous ses sujets (y compris la personne humaine) et<br />
de satisfaire, ainsi, aux besoins et aux aspirations<br />
de la communauté internationale, parmi eux la<br />
réalisation de la justice.<br />
À ce propos, le document final résultant du<br />
dernier Sommet mondial de la réforme des Nations<br />
Unies du 15.09.2005, après le Sommet du<br />
Millenium, met en exergue “l’importance vitale<br />
d’un système multilatéral efficace” pour faire<br />
face à la complexité des défis actuels de la<br />
paix et de la sécurité internationales, en signalant<br />
qu’aucun État ne peut s’auto-entretenir ou<br />
s’auto-protéger tout seul devant les menaces actuelles<br />
qui les affectent tous, 83 car il dépend de<br />
tous les mécanismes collectifs liés aux principes<br />
et aux propos de la Charte des Nations Unies.<br />
On réitère, ensuite, l’obligation pour tous les<br />
États membres de s’abstenir de toute menace<br />
ou de tout usage de la force incompatible avec<br />
la Charte des Nations Unies. 84 Le Sommet mondial<br />
reconnait la nécessité d’examiner les causes<br />
des défis et les menaces qui concernent tout le<br />
monde, et de réaffirmer l’engagement des Nations<br />
Unies d’éradiquer la pauvreté et d’accroitre<br />
le développement humain. 85<br />
Le document final du récent Sommet mondial<br />
des Nations Unies condamne le terrorisme<br />
sous toutes ses formes et affirme que la lutte contre<br />
ce dernier doit s’effectuer dans le cadre des<br />
Nations Unies et des conventions internationales<br />
qui s’y réfèrent, et en conformité avec le droit<br />
international, en particulier le droit international<br />
des droits de l’homme, le droit international des<br />
réfugiés et le droit international humanitaire 86 .<br />
Le document en question reconnaît la démocratie<br />
comme une “valeur universelle” et, au même<br />
temps, admet qu’il n’existe aucun “modèle unique”<br />
de démocratie qui puisse s’imposer aux autres<br />
87 . Il met en exergue l’importance de la diversité<br />
culturelle et du dialogue des civilisations pour<br />
l’avenir de l’humanité 88 en réaffirmant, enfin, les<br />
principes et les propos de la Charte des Nations<br />
Unies et la nécessité d’un ordre international<br />
fondé sur ces derniers, respectueux des droits de<br />
l’homme universels et essentiels à la coexistence<br />
pacifique et à la coopération entre les États. 89<br />
À mon avis, la réponse de la communauté<br />
internationale à la flagrante violation du droit international<br />
perpétrée par un groupe d’États auto-<br />
-nommé coalition of the willing n’a pu être plus<br />
claire face à l’invasion et à l’occupation d’un autre<br />
État, multipliant les victimes innocentes, silencieuses<br />
et de plus sans défense, et en agissant en<br />
dehors du cadre de la Charte des Nations Unies.<br />
La communauté internationale vient d’assumer<br />
20<br />
une position de principe non volontariste ancrée<br />
dans les fondements du droit international, dans<br />
laquelle est située la recta ratio. Sans les principes<br />
généraux du droit il n’y a simplement pas de système<br />
juridique national ou international. Dans<br />
le récent Sommet mondial de la réforme des Nations<br />
Unies, la communauté internationale vient<br />
de réitérer sa profession de foi dans les principes<br />
généraux du droit international.<br />
Les atrocités successives et les abus qui ont<br />
donné lieu ces dernières décennies à des millions<br />
de victimes d’êtres humains dans toutes les régions<br />
ont de fait réveillé la conscience juridique<br />
universelle (comme ultime source matérielle de<br />
tout droit) pour l’urgente nécessité de conceptualiser<br />
de nouveau les propres bases du droit international.<br />
90 Ce dernier ne se réduit pas, dans<br />
l’absolu, à un instrument au service du pouvoir;<br />
son destinataire final est l’être humain, se devant<br />
le droit international de répondre à ses besoins basiques,<br />
entre lesquels la réalisation de la justice.<br />
L’émancipation de la personne humaine vis-à-vis<br />
de son propre État avance lentement, mais elle<br />
avance. Les progrès de l’ordre juridique international<br />
correspondent à l’ascension de la conscience<br />
humaine orientée vers la nécessite de réaliser le<br />
bien commun et la justice.<br />
Il y a quelques années, personne ne pouvait<br />
supposer ou prévoir que les affaires englobant les<br />
marginalisés, les exclus, les migrants sans papiers<br />
(à la recherche de nourriture, de logement, de<br />
travail et d’éducation) et les enfants abandonnés<br />
dans les rues pourraient atteindre un tribunal international<br />
comme la Cour interaméricaine des<br />
droits de l’homme, comme cela a été effectivement<br />
le cas, de façon systématique, à partir de sa<br />
sentence en 1999 dans l’affaire paradigmatique<br />
des “Enfants des rues” (Villagrán Morales et autres).<br />
Le fait que les pauvres et les opprimés aient<br />
accès à la justice internationale est une réalité de<br />
nos jours qui est surtout due, à mon avis, au réveil<br />
de la conscience humaine de protéger les plus<br />
faibles et les plus démunis.<br />
IX<br />
Menée par la conscience juridique universelle,<br />
la dynamique même de la vie internationale<br />
contemporaine a pris la précaution de ne plus autoriser<br />
la compréhension traditionnelle selon laquelle<br />
les relations internationales sont régies par<br />
des règles entièrement dérivées de la libre volonté<br />
des États eux-mêmes. Le positivisme volontariste<br />
s’est montré incapable d’expliquer le processus de<br />
formation des normes de droit international général<br />
et il est devenu évident que l’on ne pour-
ait trouver une réponse aux problèmes des fondements<br />
et de la validité de ce dernier que dans<br />
la conscience juridique universelle, 91 à partir de<br />
l’affirmation de l’idée d’une justice objective conforme<br />
à la recta ratio.<br />
La reconstruction du jus gentium en tant<br />
que droit universel de l’humanité se situe dans la<br />
même ligne de pensée visionnaire préconisée au<br />
XVIe siècle par les théologiens espagnols F. de Victoria<br />
et F. Suárez, en conformité avec la plus lucide<br />
des pensées jusinternationalistes. En définitif,<br />
la fonction du juriste ne consiste simplement pas<br />
à prendre note de la pratique des États (fréquemment<br />
ambigüe et incongrue), mais il lui incombe<br />
de dire ce qu’est le droit. Depuis l’œuvre classique<br />
de H. Grotius au XVIIe siècle - suivie de celle de<br />
C. Bynkershoek et de C. Wolff, entre autres - un<br />
fort courant de pensée jusinternationaliste s’est<br />
développé en concevant le droit international<br />
comme un ordre juridique doté d’une valeur propre<br />
ou intrinsèque (et par conséquent supérieure<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
à un droit simplement “volontaire”), qui tire son<br />
autorité de certains principes de la droite raison<br />
(est dictatum rectae rationis).<br />
La recta ratio a toujours effectivement revendiqué,<br />
des siècles durant, un droit de gens véritablement<br />
universel. L’on ne peut définitivement<br />
pas visualiser l’humanité comme un sujet de droit<br />
depuis la vision de l’État; il faut reconnaitre les limites<br />
de l’État à partir de la vision de l’humanité 92 .<br />
Et le juriste a un rôle d’une importance cruciale<br />
dans la reconstruction, conforme à la recta ratio,<br />
du nouveau jus gentium du XXIe siècle, le droit<br />
universel de l’humanité. J’espère, en fin de cette<br />
conférence, avoir transmis, avec la force de ma<br />
conviction, à ce distingué collège académique, ma<br />
profonde reconnaissance de la haute signification<br />
que revêt pour moi la devise de la recta ratio: il<br />
n’existe pour moi aucune autre devise plus significative,<br />
conformément à tout ce qui a été exposé<br />
antérieurement.<br />
21
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
1. Conférence prononcée par l”auteur au Palais de<br />
la Paix, siège de la Cour Internationale de Justice,<br />
à La Haye, Pays-Bas, le 28 juin 20<strong>10</strong>.<br />
2. E. Nys, “The Development and Formation of<br />
International Law”, 6 American Journal of International<br />
Law [AJIL] (1912) pp. 1-29; et cf.<br />
G.E. Sherman, “Jus Gentium and International<br />
Law”, 12 AJIL (1918) pp. 56-63.<br />
3. B.F. Brown, “Review of B.A. Wortley´s Jurisprudence<br />
(1967)”, 12 Natural Law Forum (1967)<br />
pp. 232-235.<br />
4. Cf. D.P. Dryer, “Aristotle’s Conception of Orthos<br />
Logos”, 66 The Monist (1983) pp. <strong>10</strong>6-119.<br />
5. Cf. J.M. Rist, “An Early Dispute about Right Reason”,<br />
66 The Monist (1983) pp. 39-48.<br />
6. Cf. D.P. Dryer, op. cit. supra n. (4), pp. 117 et<br />
119.<br />
7. M.T. Cicero, De Republica, livre III, ch. XXII,<br />
p. 33.<br />
8. On the Laws, livre II, circa 51-43 a.C..<br />
9. Cicero, On the Commonwealth and On the<br />
Laws (ed. J.E.G. Zetzel), Cambridge, University<br />
Press, 2003 [réed.], livre III, ibid., p. 172.<br />
<strong>10</strong>. Circa fin des anées 50 et 46 a.C..<br />
11. Cicero, The Republic – The Laws, Oxford, University<br />
Press, 1998, p. 166 (livre III, para. 42).<br />
12. Cf., e.g., Gabrio Lombardi, Ricerche in Tema<br />
di “Ius Gentium”, Milano, Giuffrè, 1946, pp.<br />
3-272; Gabrio Lombardi, Sul Concetto di “Ius<br />
Gentium”, Roma, Istituto di Diritto Romano,<br />
1947, pp. 3-390; W. Kunkel, Historia del Derecho<br />
Romano, 9e. éd., Barcelona, Ed. Ariel,<br />
1999, pp. 85-87; H.C. Clark, “Jus Gentium -<br />
Its Origin and History”, 14 Illinois Law Review<br />
(1919) pp. 243-265 et 341-355.<br />
13. P. Guggenheim, “Contribution à l’histoire des<br />
sources du droit des gens”, 94 Recueil des<br />
Cours de l’Académie de Droit International de<br />
La Haye (1958) pp. 21-23 et 25.<br />
14. J. Moreau-Reibel, “Le droit de société interhumaine<br />
et le `jus gentium’: Essai sur les origines<br />
et le développement des notions jusqu’à Grotius”,<br />
77 Recueil des Cours de l’Académie de<br />
Droit International de La Haye (1950) pp. 500-<br />
501, 504 et 506-5<strong>10</strong>.<br />
22<br />
NOTES<br />
15. A. Miele, La Comunità Internazionale, vol. I,<br />
3e. éd., Torino, Giappichelli, 2000, pp. 75, 77-<br />
78, 80 et 89.<br />
16. S. Laghmani, Histoire du droit des gens - du jus<br />
gentium impérial au jus publicum europaeum,<br />
Paris, Pédone, 2003, pp. 90-94.<br />
17. J.-P. Rentto, “Jus Gentium: A Lesson from Aquinas”,<br />
3 Finnish Yearbook of International Law<br />
(1992) pp. <strong>10</strong>3, <strong>10</strong>5, 1<strong>10</strong> et 112-113; e cf. J. Finnis,<br />
Natural Law and Natural Rights, Oxford,<br />
Clarendon Press, 2003 [reprint], p. 296.<br />
18. P. Groarke et J.L.A. West, “Reconciling Individual<br />
Rights and the Common Good: Aquinas<br />
and Contemporary Law”, in Philosophical<br />
Theory and the Universal Declaration of Human<br />
Rights (ed. W. Sweet), Ottawa, University<br />
of Ottawa Press, 2003, pp. 158-161; de<br />
la même façon, les droits individuels doivent<br />
être examinés en harmonie avec le bien commun<br />
(ibid., p. 165).<br />
19. J. Finnis, Aquinas - Moral, Political, and Legal<br />
Theory, Oxford, University Press, 1998,<br />
p. 120; et cf. R. McInerny, St. Thomas Aquinas,<br />
Notre Dame/London, University of Notre<br />
Dame Press, 2004 [reprint], pp. 63-65.<br />
20. J.-P. Rentto, op. cit. supra n. (17), p. 121, et cf.<br />
pp. <strong>10</strong>8-<strong>10</strong>9.<br />
21. Thomas Aquinas, Treatise on Law, Washington<br />
D.C., Gateway Ed., 2001 [reprint], p. 44.<br />
22. Ibid., pp. 57 et 88; e T. Murphy, “St. Thomas<br />
Aquinas and the Natural Law Tradition”, in<br />
Western Jurisprudence (ed. T. Murphy), Dublin/Ireland,<br />
Th. Round Hall, 2004, pp. 96,<br />
<strong>10</strong>3-<strong>10</strong>5 et 114-115; et cf. aussi R. McInerny,<br />
Ethica Thomistica - The Moral Philosophy of<br />
Thomas Aquinas, éd. rev., Washington D.C.,<br />
Catholic University of America Press, 1997<br />
[reprint], pp. 26, 38 et 46.<br />
23. J.P. Rentto, op. cit. supra n. (17), pp. 121-122.<br />
24. Cf. Francisco de Vitoria, Relecciones - del Estado,<br />
de los Indios, y del Derecho de la Guerra,<br />
Mexique, Porrúa, 1985, pp. 1-<strong>10</strong>1; A. Gómez<br />
Robledo, op. cit. infra n. (30), pp. 30-39; et cf.<br />
F. de Vitoria, De Indis - Relectio Prior (1538-<br />
1539), in: Obras de Francisco de Vitoria - Relecciones<br />
Teológicas (ed. T. Urdanoz), Madrid,<br />
BAC, 1960, p. 675.
25. A.A. Cançado Trindade, “Co-existence and Co-<br />
-ordination of Mechanisms of International<br />
Protection of Human Rights (At Global and<br />
Regional Levels)”, 202 Recueil des Cours de<br />
l´Académie de Droit International de La Haye<br />
(1987), p. 411; J. Brown Scott, The Spanish<br />
Origin of International Law - Francisco de Vitoria<br />
and his Law of Nations, Oxford/London,<br />
Clarendon Press/H. Milford - Carnegie Endowment<br />
for International Peace, 1934, pp. 282-<br />
283, 140, 150, 163-165, 172 et 272-273.<br />
26. P. Guggenheim, “Contribution à l’histoire des<br />
sources...”, op. cit. supra n. (13), pp. 21-22.<br />
27. Ibid., pp. 22-23 et 25.<br />
28. Aux chapitres VI et VII de son oeuvre De Indis,<br />
Vitoria clarifie sa conception du jus gentium<br />
comme un droit pour tous, individus et<br />
peuples ainsi que des États, “toute fraction de<br />
l´humanité”; le jus gentium, dans sa vision, se<br />
forme par le “consensus commun de tous les<br />
peuples et nations”; ibid., pp. 140 et 170.<br />
29. F. de Vitoria, La Ley (De Lege - Commentarium<br />
in Primam Secundae), Madrid, Tecnos, 1995,<br />
pp. 5, 23 et 77.<br />
30. A. Gómez Robledo, Fundadores del Derecho<br />
Internacional, Mexique, UNAM, 1989, pp.<br />
48-55.<br />
31. Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez,<br />
Vitoria et Suarez - Contribution des Théologiens<br />
au Droit International Moderne, Paris,<br />
Pédone, 1939, pp. 169-170.<br />
32. F. Suárez, Selections from Three Works [De<br />
Legibus ac Deo Legislatore, 1612] (orgs. G.L.<br />
Williams et alii), vol. II, Oxford, Clarendon<br />
Press, 1944, pp. 326-327 et 341.<br />
33. Ibid., pp. 352 et 357. Toutefois, sa vision n´a<br />
pas empêché à Suárez de prevoir la fragmentation<br />
du jus gentium dans le jus inter gentes,<br />
expression que, à partir du siècle suivant, commencerait<br />
à être fréquemment utilisée; cf. B.F.<br />
Brown, “The Natural Law as the Moral Basis<br />
of International Justice”, 8 Loyola Law Review<br />
(1955-1956) p. 60.<br />
34. A. García y García, “The Spanish School of the<br />
Sixteenth and Seventeenth Centuries: A Precursor<br />
of the Theory of Human Rights”, <strong>10</strong> Ratio<br />
Juris - Universidade de Bologna (1997) pp.<br />
27 et 29.<br />
35. P.P. Remec, The Position of the Individual in International<br />
Law according to Grotius and Vattel,<br />
The Hague, Nijhoff, 1960, pp. 216 et 203.<br />
36. Ibid., pp. 219-220 et 217.<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
37. Ibid., pp. 243 et 221.<br />
38. Cf., sur ce point, l´étude classique de Hersch<br />
Lauterpacht, “The Grotian Tradition in International<br />
Law”, 23 British Year Book of International<br />
Law (1946) pp. 1-53.<br />
39. Hersch Lauterpacht, “The Law of Nations,<br />
the Law of Nature and the Rights of Man”, 29<br />
Transactions of the Grotius Society (1943) pp.<br />
7 et 21-31.<br />
40. Ibid., p. 26.<br />
41. S. Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri<br />
Octo (eds. C.H. Oldfather et W.A. Oldfather),<br />
tome II, Buffalo/N.Y., W.S. Hein, 1995 [reprint],<br />
pp. 202-203.<br />
42. César Sepúlveda, Derecho Internacional, 13e.<br />
éd., Mexique, Ed. Porrúa, 1983, pp. 28-29. Wolff<br />
a conçu les États-nation comme membres<br />
d´une civitas maxima, concept que Emmerich<br />
de Vattel (auteur de Le Droit des Gens, 1758),<br />
plus tard, en invocant la nécessité de “realisme”,<br />
a essayé de remplacer par une “société de<br />
nations” (concept moins avancé); cf. F.S. Ruddy,<br />
International Law in the Enlightenment - The<br />
Background of Emmerich de Vattel’s Le Droit<br />
des Gens, Dobbs Ferry/N.Y., Oceana, 1975, p.<br />
95; pour une critique de ce recul (incapable de<br />
fonder le principe d´obligation dans le droit international),<br />
cf. J.L. Brierly, The Law of Nations,<br />
6e. éd., Oxford, Clarendon Press, pp. 8-40. On<br />
doit remarquer, néanmoins, que dans son Droit<br />
des Gens Vattel s´est aussi réferé expréssement<br />
a la recta ratio (livre II, chapitre XVII, paragraphe<br />
268). Pour des références à la recta ratio e<br />
à la conscience dans la doctrine de la moitié<br />
du siècle XIXème, cf., e.g., J.J. Burlamaqui, The<br />
Principles of Natural and Politic Law (réed. de<br />
la 7ème. ed. anglaise), Columbus, J.H. Riley,<br />
1859, pp. 136, 138-139 et 156-163.<br />
43. C.W. Jenks, The Common Law of Mankind,<br />
London, Stevens, 1958, pp. 66-69; et cf. aussi<br />
R.-J. Dupuy, La communauté internationale<br />
entre le mythe et l’histoire, Paris, Economica/<br />
UNESCO, 1986, pp. 164-165.<br />
44. P.P. Remec, The Position of the Individual..., op.<br />
cit. supra n. (35), pp. 36-37.<br />
45. Ibid., p. 37.<br />
46. J. Dunn et I. Harris (eds.), Grotius, tome II,<br />
Cheltenham, Elgar, 1997, pp. 292-293.<br />
47. Cf., e.g., H. Accioly, Tratado de Direito Internacional<br />
Público, 2ème. éd., tome I, Rio de Janeiro,<br />
[M.R.E.], 1956, p. 13. Et cf. J. Maritain,<br />
“The Philosophical Foundations of Natural<br />
Law”, in Natural Law and World Law - Essays<br />
23
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
24<br />
to Commemorate the 60th Birthday of Kotaro<br />
Tanaka, Yuhikaku, Japan Academy, 1954, pp.<br />
133-143.<br />
48. A.A. Cançado Trindade, O Direito Internacional<br />
em um Mundo em Transformação, Rio de<br />
Janeiro, Edit. Renovar, 2003, p. 547, et cf. pp.<br />
539-550.<br />
49. C.J. Friedrich, Perspectiva Histórica da Filosofia<br />
do Direito, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1965, pp.<br />
196-197, 200-201 et 207. Et, pour une étude<br />
générale, cf. Y.R. Simon, The Tradition of Natural<br />
Law - A Philosopher’s Reflections (ed. V.<br />
Kuic), N.Y., Fordham Univ. Press, 2000 [reed.],<br />
pp. 3-189.<br />
50. Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos,<br />
5ème. éd., São Paulo, Ed. Rev. dos Tribs., 1999,<br />
pp. 85, <strong>10</strong>1 et 641.<br />
51. Cf. A. Truyol y Serra (ed.), The Principles of<br />
Political and International Law in the Work of<br />
Francisco de Vitoria, Madrid, Ed. Cultura Hispánica,<br />
1946, pp. 13-25, 29-32 et 53-73; L.<br />
Getino (ed.), Francisco de Vitoria, Sentencias<br />
de Doctrina Internacional - Antología, Madrid,<br />
Ediciones Fe, 1940, pp. 15-33 et 129-130; A.<br />
Pagden et J. Lawrance (eds.), “Introduction”, in<br />
Francisco de Vitoria - Political Writings, Cambridge,<br />
University Press, 1991, pp. XIII-XXIII;<br />
R. Hernández, Francisco de Vitoria, Síntesis de<br />
Su Vida y Pensamiento, Burgos, Ed. OPE, 1983,<br />
pp. 27-32 et 47-55. E, sur l´importance des<br />
principes, cf. A.A. Cançado Trindade, “Foundations<br />
of International Law: The Role and Importance<br />
of its Basic Principles”, in XXX Curso<br />
de Derecho Internacional Organizado por el<br />
Comité Jurídico Interamericano (2003), Washington<br />
D.C., Secretaría General de la OEA,<br />
2004, pp. 359-415.<br />
52. Cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito<br />
Internacional dos Direitos Humanos, tome III,<br />
Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 450-<br />
451; et cf. A.A. Cançado Trindade, “The Procedural<br />
Capacity of the Individual as Subject of<br />
International Human Rights Law: Recent Developments”,<br />
in Les droits de l’homme à l’aube<br />
du XXIe. siècle - K. Vasak Amicorum Liber,<br />
Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544.<br />
53. A. Truyol y Serra, “Théorie du Droit international<br />
public - Cours général”, 183 Recueil des<br />
Cours de l’Académie de Droit International de<br />
La Haye (1981) pp. 142-143; et cf. J.L. Kunz,<br />
“Natural Law Thinking in the Modern Science<br />
of International Law”, 55 AJIL (1961) pp. 951-<br />
958, esp. p. 956.<br />
54. J.A. Carrillo Salcedo, “Derechos Humanos y<br />
Derecho Internacional”, 22 Isegoría - Revista de<br />
Filosofía Moral y Política - Madrid (2000) p. 75.<br />
55. R.-J. Dupuy, “Communauté internationale et<br />
disparités de développement - Cours général<br />
de Droit international public”, 165 Recueil des<br />
Cours de l’Académie de Droit International de<br />
La Haye (1979) pp. 190, 193 et 202.<br />
56. Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, O Direito<br />
Internacional em um Mundo em Transformação...,<br />
op. cit. supra n. (48), pp. <strong>10</strong>40-1<strong>10</strong>9;<br />
A.A. Cançado Trindade, “Memorial por um<br />
Novo Jus Gentium, o Direito Internacional da<br />
Humanidade”, 45 Revista da Faculdade de Direito<br />
da Universidade Federal de Minas Gerais<br />
(2004) pp. 17-36.<br />
57. A.A. Cançado Trindade, “General Course on<br />
Public International Law - International Law<br />
for Humankind: Towards a New Jus Gentium<br />
– Part I”, in 316 Recueil des Cours de<br />
l’Académie de Droit International de La Haye<br />
(2005), chapitres I-XV, pp. 31-439; A.A. Cançado<br />
Trindade, “General Course on Public International<br />
Law - International Law for Humankind:<br />
Towards a New Jus Gentium - Part<br />
II”, in 317 Recueil des Cours de l’Académie de<br />
Droit International de La Haye (2005), chapitres<br />
XVI-XXVII, pp. 19-312.<br />
58. A.A. Cançado Trindade, “La Humanización<br />
del Derecho Internacional y los Límites de la<br />
Razón de Estado”, 40 Revista da Faculdade de<br />
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais<br />
- Belo Horizonte (2001) pp. 11-23.<br />
59. A.A. Cançado Trindade, El Acceso Directo del<br />
Individuo a los Tribunales Internacionales...,<br />
op. cit. infra n. (61), pp. 9-<strong>10</strong>4; A.A. Cançado<br />
Trindade, “A Personalidade e Capacidade Jurídicas<br />
do Indivíduo como Sujeito do Direito<br />
Internacional”, in Jornadas de Derecho Internacional<br />
(Ciudad de México, décembre 2001),<br />
Washington D.C., Subsecretaria de Assuntos<br />
Jurídicos de la OEA, 2002, pp. 311-347; A.A.<br />
Cançado Trindade, “El Nuevo Reglamento de<br />
la Corte Interamericana de Derechos Humanos<br />
(2000): La Emancipación del Ser Humano<br />
como Sujeto del Derecho Internacional de<br />
los Derechos Humanos”, 3 Revista do <strong>Instituto</strong><br />
Brasileiro de Direitos Humanos - Fortaleza<br />
(2002) pp. 277-290; A.A. Cançado Trindade,<br />
“Vers la consolidation de la capacité juridique<br />
internationale des pétitionnaires dans le système<br />
interaméricain des droits de la personne”,
14 Revue québécoise de droit international<br />
(2001) n. 2, pp. 207-239.<br />
60. A.A. Cançado Trindade, “General Course on<br />
Public International Law... – Parts I and II”, op.<br />
cit. supra n. (57), chapitres I et XXVII, pp. 37<br />
et 269-282, respectivement.<br />
61. A.A. Cançado Trindade, El Acceso Directo del<br />
Individuo a los Tribunales Internacionales de<br />
Derechos Humanos, Bilbao/Espagne, Université<br />
de Deusto, 2001, pp. 9-<strong>10</strong>4.<br />
62. Sur l´évolution historique de la personalité juridique<br />
dans le droit des gens, cf. H. Mosler, “Réflexions<br />
sur la personnalité juridique en Droit<br />
international public”, in M élanges offerts à<br />
Henri Rolin - Problèmes de droit des gens, Paris,<br />
Pédone, 1964, pp. 228-251; G. Arangio-Ruiz,<br />
Diritto Internazionale e Personalità Giuridica,<br />
Bologna, Coop. Libr. Univ., 1972, pp. 9-268;<br />
G. Scelle, “Some Reflections on Juridical Personality<br />
in International Law”, Law and Politics<br />
in the World Community (ed. G.A. Lipsky),<br />
Berkeley/L.A., University of California Press,<br />
1953, pp. 49-58 et 336; J.A. Barberis, “Nouvelles<br />
questions concernant la personnalité juridique<br />
internationale”, 179 Recueil des Cours de<br />
l’Académie de Droit International de La Haye<br />
(1983) pp. 157-238; A.A. Cançado Trindade,<br />
“The Interpretation of the International Law<br />
of Human Rights by the Two Regional Human<br />
Rights Courts”, Contemporary International<br />
Law Issues: Conflicts and Convergence (Proceedings<br />
of the III Joint Conference ASIL/Asser<br />
Instituut, The Hague, July 1995), The Hague,<br />
Asser Instituut, 1996, pp. 157-162 et 166-167.<br />
63. A.A. Cançado Trindade, “General Course on<br />
Public International Law...- Part I”, op. cit. supra<br />
n. (57), chapitres IX-X, pp. 252-317. Et cf.,<br />
pour un étude général, A.A. Cançado Trindade,<br />
Tratado de Direito Internacional dos Direitos<br />
Humanos, Porto Alegre/Brésil, S.A. Fabris Ed.,<br />
tome I, 2ème. éd., 2003, pp. 1-640; tome II,<br />
1ère. éd., 1999, pp. 1-440; et tome III, 1ère.<br />
éd., 2003, pp. 1-663.<br />
64. A.A. Cançado Trindade, “Memorial por um<br />
Novo Jus Gentium, o Direito Internacional da<br />
Humanidade”, 45 Revista da Faculdade de Direito<br />
da Universidade Federal de Minas Gerais<br />
(2004) pp. 17-36.<br />
65. A.A. Cançado Trindade, “General Course on<br />
Public International Law...- Parts I and II”, op.<br />
cit. supra n. (57), chapitres III, VI et XI-XXIII,<br />
pp. 85-121, 177-202, 318-439 (Part I), et 19-<br />
171 (Part II), respectivement.<br />
La Recta Ratio Dans les Fondements du Jus Gentium Comme Droit International de L’humanité<br />
66 Sur ce dernier, cf. A.A. Cançado Trindade, Direito<br />
das Organizações Internacionais, 3ème. éd.,<br />
Belo Horizonte/Brésil, Edit. Del Rey, 2003, pp.<br />
1-990.<br />
67. Cf. F. de Vitoria, Relecciones..., op. cit. supra<br />
n. (24), pp. 1-<strong>10</strong>1; W.G. Grewe, The Epochs of<br />
International Law, Berlin, W. de Gruyter, 2000,<br />
pp. 189-190. Déjà dans son époque, F. Vitoria<br />
concevait la societas gentium comme expression<br />
de l´unité fondamentale du genre humain,<br />
formant une vraie societas ac communicatio,<br />
une fois qu´aucun État ne pouvait pas se prétendre<br />
auto-suffisant; P. Guggenheim, “Contribution<br />
à l’histoire des sources...”, op. cit. supra<br />
n. (13), pp. 21-22.<br />
68. J. Moreau-Reibel, “Le droit de société interhumaine<br />
et le jus gentium...”, op. cit. supra n.<br />
(14), pp. 506-5<strong>10</strong>.<br />
69. G. Fourlanos, Sovereignty and the Ingress of<br />
Aliens, Stockholm, Almqvist & Wiksell, 1986, p.<br />
17, et cf. pp. 19-23, 79-81, 160-161 et 174-175.<br />
70. F. Crépeau, Droit d’asile - De l’hospitalité aux<br />
contrôles migratoires, Bruxelles, Bruylant,<br />
1995, pp. 17-353; F. Rigaux, “L’immigration:<br />
droit international et droits fondamentaux”,<br />
in Les droits de l’homme au seuil du troisième<br />
millénaire - Mélanges en hommage à P. Lambert,<br />
Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 693-696,<br />
et cf. pp. 707-708, 7<strong>10</strong>-713, 717-720 et 722;<br />
et, pour une étude générale, cf. A.A. Cançado<br />
Trindade et J. Ruiz de Santiago, La Nueva Dimensión<br />
de las Necesidades de Protección del<br />
Ser Humano en el Inicio del Siglo XXI, 3ème.<br />
éd., San José du Costa Rica, ACNUR, 2004,<br />
pp. 27-127.<br />
71. Cf. A.A. Cançado Trindade, “A Guerra como<br />
Crime”, in Correio Braziliense, Brasília,<br />
20.03.2003, p. 5; A.A. Cançado Trindade, “O<br />
Direito e os Limites da Força”, 12 Fonte - Procuradoria<br />
Geral do Estado do Ceará (août/octobre<br />
2002) - n. 51, p. 2; A.A. Cançado Trindade, “A<br />
Proibição Absoluta da Tortura”, in Correio Braziliense<br />
- Suplemento `Direito e Justiça”, Brasília,<br />
23.08.2004, p. 1; A.A. Cançado Trindade,<br />
“El Primado del Derecho sobre la Fuerza como<br />
Imperativo del Jus Cogens”, in Doctrina Latinoamericana<br />
del Derecho Internacional, tome II<br />
(eds. A.A. Cançado Trindade et F. Vidal Ramírez),<br />
San José du Costa Rica, Cour Interaméricaine<br />
des Droits de l´Homme, 2003, pp. 51-66.<br />
72. Cf. J. Cardona Lloréns, “Libération ou occupation?<br />
Les droits et devoirs de l’État vainqueur”,<br />
in L’intervention en Irak et le Droit internatio-<br />
25
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
26<br />
nal (eds. K. Bannelier, O. Corten, Th. Christakis<br />
et P. Klein), Paris, Pédone/CEDIN, 2004,<br />
pp. 221-250; G. Abi-Saab, “Les Protocoles<br />
Additionnels, 25 ans après”, in Les nouvelles<br />
frontières du Droit international humanitaire<br />
(ed. J.-F. Flauss), Bruxelles, Bruylant, 2003,<br />
pp. 33-36; Y. Sandoz, “L’applicabilité du Droit<br />
international humanitaire aux actions terroristes”,<br />
in ibid., pp. 71-72.<br />
73. Cit. in: La paix (Textes choisis, ed. M. Lequan),<br />
Paris, Flammarion, 1998, pp. 173-174.<br />
74. J. Pictet, The Principles of International Humanitarian<br />
Law, 1ère. éd., Genève, CICR, 1966,<br />
p. 36.<br />
75. Comme averti par Bertrand Russell, Sceptical<br />
Essays, London, Routledge, 1993 [reprint],<br />
p. 49.<br />
76. Comme les bombardements aériens de populations<br />
civiles sans défense et la destruction<br />
totale de villes entières, comme Hiroshima,<br />
Nagasaki, Coventry, Dresden, Guérnica, entre<br />
autres.<br />
77. J. Maritain, De la justice politique - Notes sur<br />
la présente guerre, Paris, Libr. Plon, 1940, pp.<br />
36-37, 40-41 et 44-45.<br />
78. Ibid., pp. 88, 90-91 et <strong>10</strong>6-<strong>10</strong>7.<br />
79. Ibid., pp. 112-114.<br />
80. H. Lauterpacht, “On Realism, Especially in International<br />
Relations”, in International Law<br />
Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht,<br />
tome 2, part I, Cambridge, University<br />
Press, 1975, pp. 53 et 57-62.<br />
81. Ibid., pp. 58 et 61-65.<br />
82. Cf. A.A. Cançado Trindade, “The Merits of<br />
Coordination of International Courts on Human<br />
Rights”, 2 Journal of International Criminal<br />
Justice - Oxford (2004) pp. 309-312; A.A.<br />
Cançado Trindade, “La perspective trans-atlantique:<br />
La contribution de l’oeuvre des Cours<br />
internationales des droits de l’homme au développement<br />
du droit public international”,<br />
in La Convention européenne des droits de<br />
l’homme à 50 ans - Bulletin d’information sur<br />
les droits de l’homme, n. 50 (numéro spécial),<br />
Strasbourg, Conseil de l’Europe, 2000, pp. 8-9<br />
(publié aussi dans autres idiomes du Conseil de<br />
l´Europe).<br />
83. U.N./General Assembly, 2005 World Summit<br />
Outcome, document A/60/L.1, de 15.09.2005,<br />
pp. 2 et 21-22, pars. 6-7 et 72.<br />
84. Ibid., pp. 22-23, pars. 77-79.<br />
85. Ibid., pp. 2-4, 6-7 et 12, pars. 8, 19, 24 et 48.<br />
86. Ibid., pp. 23-24, pars. 81-91.<br />
87. Ibid., p. 31, par. 135.<br />
88. Ibid., p. 3, par. 14.<br />
89. Ibid., pp. 30, 28 et 3, pars. 134, 121 et 13.<br />
90. Comme j´ai signalé dans mon Opinion Concurrente<br />
mentionnée (paragraphes 25-26) dans<br />
l´Avis Consultatif n. 18 (de 2003) de la Cour<br />
Interaméricaine des Droits de l´Homme.<br />
91. A.A. Cançado Trindade, “General Course on<br />
Public International Law... – Part I”, op. cit. supra<br />
n. (57), chapitre VI, pp. 177-202.<br />
92. A.A. Cançado Trindade, “General Course on<br />
Public International Law... – Part I”, op. cit. supra<br />
n. (57), chapitre XI, pp. 318-333.
DOSCIENTOS AÑOS DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS<br />
HUMANOS EN LAS PRISIONES DE MÉXICO<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Antonio Sánchez Galindo<br />
Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y de la Sociedad Mexicana de Criminología.<br />
Doscientos años de independencia. Doscientos<br />
años de oprobio. Doscientos años de brutalidad<br />
y corrupción. Esto es lo que ha sido nuestro<br />
“sistema –si así lo pudiéramos llamar– de punición<br />
en clausura. Que también lo ha sido el de la<br />
cárcel preventiva. Si las penitenciarías han mostrado<br />
su falta de humanidad, idéntica forma han<br />
seguido las preventivas. Elegantemente las hemos<br />
denominado (desde Fedor Dostoywski, “El Sepulcro<br />
de los Vivos”); antes fueron las “Catedrales<br />
del Miedo”; más recientemente las nombramos<br />
“Universidades del Vicio”. Para Cristóbal de Chaves,<br />
contemporáneo de Cervantes, que la vivió en<br />
varias ocasiones, eran el “Infierno en la tierra”.<br />
Alfonso Quiroz Cuarón, nuestro maestro inolvidable,<br />
hablaba de ellas como “Cloacas donde se<br />
almacena a los vulnerables la sociedad”. En fin,<br />
los denostativos epítetos han sido, merecidamente,<br />
infinitos. No hemos podido dar el salto para<br />
hablar de escuelas-taller u hospitales-escuela,<br />
aunque eufemística y vergonzantemente las llamamos,<br />
las rotulamos, como “instituciones modelo”<br />
o “centros de readaptación social”. En las<br />
denominaciones está la historia de estas instituciones<br />
que habitan los desgraciados, los olvidados,<br />
los desheredados sociales. Julio Torri, excelente<br />
escritor mexicano del siglo XX, manifestó que la<br />
historia del hombre es la historia de su actitud.<br />
De igual forma podríamos decir de la humanidad.<br />
“La historia de la humanidad: es la historia de su<br />
actitud con sus prisiones”.<br />
El México precolombino se caracterizó por<br />
la crueldad de sus recintos de punición: el teipiloyan,<br />
el cuauhcalli, el malcalli, el petlacalli. Estas<br />
prisiones iban desde la espera de la pena de muerte,<br />
en la mayoría de los casos, bajo las formas más<br />
abyectas, hasta el encierro por deudas.<br />
La Colonia (1521-1821) fue regida por las<br />
Leyes de las Siete Partidas, la Leyes de Indias y la<br />
Constitución de Cádiz, en sus postrimerías. Las<br />
primeras, recopiladas por Alfonso el Sabio, dentro<br />
de la séptima serie. En diferentes capítulos, estableció<br />
un importante derecho sustantivo y adje-<br />
tivo, y en la 7.29.8 hace referencia expresa a la<br />
prisión que podía ser perpetua o preventiva y a los<br />
carceleros (alcaides).<br />
En las Leyes de Indias, dentro del título VI,<br />
se considera una serie de principios que se deben<br />
observar en los lugares destinados a prisión:<br />
Cómo debe ser el personal, que debe contener el<br />
reclusorio. Que los guardias hagan juramento,<br />
que se tenga libro de entrada y de salida y no se<br />
fíen las llaves a indios ni a negros, que los alcaides<br />
residan en las cárceles, que haya agua limpia, que<br />
no se cobre carcelaje, que traten bien a los presos<br />
ni se sirvan de los indios, que los carceleros<br />
no consientan juegos por más de lo que valiere ni<br />
lleven carcelaje a los pobres, que los carceleros lleven<br />
los derechos conforme a los aranceles, que los<br />
pobres no sean detenidos por costas o carcelaje,<br />
que los indios no paguen costas ni carcelaje, que<br />
el preso no sea vuelto a la cárcel por costas y carcelaje,<br />
que el regidor diputado visite las cárceles y reconozca<br />
a los presos, que las justicias se informen<br />
sobre el cumplimiento de estas leyes y las hagan<br />
guardar, que los jueces inferiores no suelten a los<br />
presos después de haberse apelado, etcétera. Éstos<br />
son, en otras muchas disposiciones, los principios<br />
de las Leyes de Indias que hacían referencia a las<br />
prisiones durante los trescientos años que duró la<br />
dominación española y que siguió rigiendo con vigencia<br />
hasta el tercer tercio del Siglo XIX en nuestro<br />
país, hasta la promulgación del primer código<br />
Penal de 1871. Llamado Código Juárez o Martínez<br />
de Castro, porque el presidente Juárez fue quien lo<br />
auspició y uno de los principales redactores fue el<br />
jurista Antonio Martínez de Castro.<br />
Las constituciones previas<br />
Como dijimos anteriormente, durante los<br />
últimos años del coloniaje español y ya dentro de<br />
la plena lucha por la independencia (18<strong>10</strong>-1821),<br />
la Constitución de Cádiz sirvió también de fundamento<br />
en los principios que hacen referencia al<br />
derecho penitenciario (artículos 297, 298, y 303).<br />
27
Antonio Sánchez Galindo<br />
Oscar Cruz Barney en su estudio sobre la codificación<br />
en México menciona que “en materia<br />
de prisiones se reglamentaron las cárceles de la<br />
ciudad de México en 1814, y se reformó su reglamento<br />
en 1820 y 1826. Se emitieron disposiciones<br />
sobre la materia el 24 de marzo de 1824, el 11<br />
de abril y el 6 de mayo de 1833.”<br />
En la Constitución de 1824, que es la primera<br />
del México independiente, no hay ninguna referencia<br />
a nuestra materia, porque si bien es cierto que<br />
el castigo, sobre todo el de prisión, es un control<br />
social ineludible, en una nación que está naciendo<br />
esto es plato de segunda mesa y también sucede en<br />
una nación muriente. No obstante existen otros<br />
elementos constitucionales previos nacidos al fragor<br />
de la lucha independentista, como fueron los<br />
documentos trascendentales de Hidalgo y Rayón,<br />
la Constitución de Apatzingán y el Plan de Iguala.<br />
Luego vendrá el reglamento político del primer<br />
imperio mexicano, las bases constitucionales expedidas<br />
por el Congreso Constituyente de 1835<br />
y las Bases de la Organización Política de 1853<br />
que si bien rozan en alguna de sus partes sobre la<br />
ejecución de las penas no hacen referencia directa<br />
a las prisiones.<br />
La Constitución de 1857, presidida por el<br />
acta constitutiva y de reformas y las Bases Orgánicas<br />
para Administración de la República, de la<br />
propia constitución, fue, desde luego un cuerpo de<br />
leyes supremo que en nuestro país contuvo, por<br />
primera vez en su historia, la Declaración de los<br />
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la cual<br />
emanan múltiples principios que se refieren a la<br />
protección del ser humano que se encuentra en<br />
conflicto con la ley penal. Así sucede con el artículo<br />
18 en el cual se establece que sólo habrá prisión<br />
por delito que merezca pena corporal y cuando no<br />
se le compruebe ésta deberá ser puesto en libertad<br />
de inmediato bajo fianza y deja también asentado<br />
que ni la pena de prisión ni la detención podrán<br />
continuar por falta de pago de honorarios o cualquiera<br />
otra ministración de dinero.<br />
Su artículo 19 estableció que ninguna detención<br />
podría ser mayor del término de tres días sin<br />
auto motivado de prisión y que el solo lapso de<br />
este término constituye en responsable a la autoridad<br />
que la ordena o consiente y a los ministros,<br />
alcaldes o carceleros que la ejecuten y culmina<br />
con el texto siguiente: “todo maltratamiento en la<br />
aprehensión o en las prisiones, toda molestia que<br />
se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución<br />
en la cárceles es un abuso que deben corregir<br />
las leyes, y castigar severamente las autoridades.”<br />
28<br />
El artículo 23 manifiesta: “Para la abolición<br />
de la pena de muerte queda a cargo del poder administrativo<br />
el establecer a la mayor brevedad posible<br />
el régimen penitenciario”.<br />
Los códigos penales<br />
El primer Código Penal Federal de México<br />
vio la luz en 1871. Llevó el nombre de Código de<br />
Martínez de Castro (como hemos dicho) por ser el<br />
jurista Antonio de idénticos apellidos del redactor<br />
principal del mismo. También se le nombró Código<br />
Juárez, en virtud a que don Benito Juárez era el<br />
presidente en el tiempo que el código entró en vigencia.<br />
Desde luego que hubo otros antecedentes<br />
que aquí no citaremos porque exceden al pequeño<br />
resumen que en memoria de nuestros doscientos<br />
años de “independencia” hacemos aquí.<br />
Este buen cuerpo de leyes fue creado dentro<br />
de la corriente utilitaria del correccionalismo. En<br />
él se implanta el sistema celular de Auburn: silencio<br />
y trabajo como bases del mismo. De igual forma<br />
implantó un periodo de prueba antes de la total<br />
libertad. Esto para comprobar que las primeras<br />
letras, la moral y la religión habían producido buenos<br />
resultados. También brilló como nuevo aporte<br />
la figura de la libertad preparatoria que podía ser<br />
hasta por la mitad de la condena otorgada por el<br />
juez del conocimiento de causa. Fue un adelanto<br />
en la ejecución de la pena porque hacía penetrar<br />
el humanismo en la prisión quizá por primera vez<br />
en nuestra patria, aunque sólo fuera en el papel.<br />
En el mismo tren de deseos humanos se propiciaban<br />
las relaciones familiares y de personas que<br />
pudieran ayudar a su moralización. Se adelantó<br />
también lo que sería figura relevante de avance<br />
<strong>10</strong>0 años después, la libertad anticipada.<br />
La reclusión sólo se podía ejecutar en lugares<br />
destinados a la corrección y a personas mayores de<br />
nueve y menores de 18; había prisión ordinaria en<br />
aposento separado de los menores y comunicación<br />
de día y de noche total o parcial. Y las mujeres<br />
compurgaban su pena en recintos independientes<br />
de los destinados a los hombres. Por último, diremos<br />
para finalizar con el análisis de este código<br />
penal, que la prisión extraordinaria se aplicaba en<br />
sustitución de la pena de muerte.<br />
El Código Penal de 1929<br />
Fue la primera reacción en contra del Código<br />
anterior de 1871. Se le denominó código penal Almaraz<br />
porque su autor fue el jurista José Almaraz<br />
Harris, quien había estudiado en Alemania y quería<br />
implantar la corriente germana de esa época.
Su vigencia fue breve (hasta 1931) porque hubo<br />
reacción unánime de otro grupo de juristas. De<br />
él, en el presente resumen, sólo diremos lo que<br />
quedó en su exposición de motivos. Se considera:<br />
“fundamentalmente a la personalidad del delincuente<br />
y a su peligrosidad desde un punto de vista<br />
científico positivista y humaniza en sus tendencias<br />
el tradicional resabio de represión exclusiva<br />
que caracterizaba el anterior Código”. Los fines de<br />
la pena eran la prevención y la readaptación, además<br />
de la utilización del delincuente en labores<br />
sociales. La readaptación se haría por medio del<br />
trabajo y la corrección. Fue un cuerpo de leyes que<br />
trató de evolucionar el derecho penal, pero que<br />
suscitó reacciones de índole tradicional.<br />
El Código Penal Federal de 1931<br />
De conformidad con lo que manifestó Alfonso<br />
Teja Zabre, uno de los redactores de este código<br />
penal, se fundamentó a partir de una tendencia, ecléctica<br />
y pragmática y realizable. Considerando a la<br />
pena como un mal necesario que sólo se justificaba<br />
por la intimidación, la ejemplaridad y la expiación<br />
en aras del bien colectivo, la necesidad de evitar<br />
la venganza privada, pero fundamentalmente, teniendo<br />
como fin la conservación del orden social.<br />
También se fijó como objeto –que desde luego resalta<br />
nuestro interés– la reforma de las prisiones y<br />
la creación de nuevos establecimientos adecuados<br />
para lograr la readaptación social y la reinserción<br />
de los infractores a la vida social por medio de la<br />
libertad preparatoria o condicional, la reeducación<br />
profesional y otras medidas, según sus redactores,<br />
más humanas. La prisión fue la pena más importante<br />
dentro de todo su elenco de castigos cuya<br />
ejecución correspondía al órgano delegado por el<br />
Ejecutivo Federal: El Departamento de Prevención<br />
y Defensa social. El trabajo era el elemento primordial<br />
a través del cual se debería lograr la readaptación<br />
y el beneficio de la libertad preparatoria (que<br />
se alcanzaría cuando se cumplieran las dos terceras<br />
partes de la condena, uniendo el trabajo realizado<br />
y la buena conducta. Este código sigue vigente hasta<br />
la fecha con muchas reformas, algunas de ellas<br />
afortunadas otras no tanto.<br />
La Legislación Adjetiva<br />
Los códigos procesales federales, en relación<br />
con el derecho penitenciario y la ejecución penal,<br />
como todas nuestras leyes tienen sus antecedentes.<br />
El maestro, perito en la materia, don Juan<br />
José González Bustamante, afirma que en nuestro<br />
derecho procesal hubo tres etapas:<br />
Doscientos Años de Violación de los Derechos Humanos en las Prisiones de México<br />
a) Leyes del procedimiento penal vigentes en<br />
la Nueva España antes de la consumación<br />
de la independencia.<br />
b) Leyes vigentes desde la consumación de<br />
la independencia hasta la expedición del<br />
código de 1880.<br />
c) Leyes vigentes desde 1880 hasta nuestros<br />
días.<br />
No nos referiremos a los antecedentes coloniales<br />
porque prácticamente son los mismos que<br />
en materia sustantiva: siete partidas, leyes de Indias<br />
(primera y segunda compilación), etc. De la<br />
consumación de la independencia a 1880 existen<br />
estos antecedentes: El 4 de septiembre de 1824 se<br />
expide la primera ley para mejorar la administración<br />
de justicia y los procedimientos judiciales. Después<br />
vinieron las leyes del 16 de mayo de 1831 y la<br />
del 23 de mayo de 1847. No obstante, en general<br />
se continuaron aplicando las leyes españolas. Cabe<br />
mencionar, igualmente, que el 23 de noviembre de<br />
1855, se derogaron los principios del centralismo<br />
propuesto por las Bases Orgánicas de 1836. El 5<br />
de enero de 1857 y el 4 de mayo del mismo año,<br />
se promulgó un decreto que cimentó las formas en<br />
que las cárceles deberían ser visitadas.<br />
La promulgación del Código Penal de 1871<br />
reclamó la presencia de un código de procedimientos<br />
penales. Esto ocurrió en 1880. El 15 de septiembre,<br />
entró en vigor hasta el 1 de noviembre del<br />
mismo año para administrar la justicia del Distrito<br />
Federal y la del territorio de Baja California.<br />
En 1891, y en virtud de los problemas procesales<br />
que se presentaron en torno a los jurados<br />
populares, se procedió a reformar el Código mencionado,<br />
con lo cual apareció uno nuevo el 6 de<br />
junio de 1894. En este compuesto legal se exige<br />
que las penas, incluyendo las de prisión, se ejecuten<br />
puntualmente.<br />
En 1908 se promulgó por primera vez un Código<br />
Federal de procedimientos penales que siguió<br />
los lineamientos del de 1894.<br />
Durante el año de 1929 y como complemento<br />
del Código Almaraz, vio la luz el Código de<br />
Organización, Competencia y Procedimientos en<br />
materia penal para el Distrito y Territorios.<br />
El Código Federal de 1934 merece consideración<br />
especial porque, como se dice en la exposición<br />
de motivos, “no tuvo por objeto el simple deseo<br />
de innovar, sino de ajustar la nueva ley procesal<br />
a los preceptos contenidos en La Constitución<br />
Federal de la República y en el Código Penal de<br />
1931”. En el adjetivo (y también en el sustantivo)<br />
29
Antonio Sánchez Galindo<br />
se consignan los capítulos de ejecución de la pena<br />
de prisión, en relación con el trabajo de los reos, la<br />
retención (que fue abolida hasta 1994) y el órgano<br />
que se encargaría de ejecutarla.<br />
La reforma penal de 1971<br />
En 1971, a <strong>10</strong>0 años de la promulgación del<br />
primer código penal, al que ya nos hemos referido,<br />
apareció una nueva reforma integral que abarcó<br />
todos los cuerpos de leyes penales y los adicionó,<br />
creando otros nuevos instrumentos.<br />
En primer término, las reformas al Código<br />
Federal de Procedimientos Penales de 1934 comprendieron<br />
la redistribución de la competencia;<br />
el órgano jurisdiccional monocrático; el procedimiento<br />
sumario, las pruebas, preparación del juicio<br />
y audiencia, libertades por desvanecimiento de<br />
datos, potestatoria y previa; libertad preparatoria<br />
y la creación de los Servicios Coordinados de Prevención<br />
y Readaptación social como órgano ejecutor<br />
de sanciones. Para nuestro trabajo las figuras<br />
que importan son la libertad preparatoria, la remisión<br />
parcial de la pena, la prelibertad y el sistema<br />
penitenciario en su integridad. Todo esto inserto en<br />
la Ley de Normas Mínimas sobre Readaptación Social<br />
de Sentenciados, en la cual aparece también la<br />
institución de protección para liberados.<br />
También en esta reforma se incluyó el artículo<br />
18 Constitucional, en el cual se separa tajantemente<br />
procesados de sentenciados, hombres de<br />
mujeres y menores de adultos y se establece que la<br />
forma de tratamiento (como fin de la pena de prisión)<br />
sea el trabajo, la capacitación para el mismo<br />
y la educación. Asimismo, se faculta a la Federación<br />
para que celebre convenios con las entidades<br />
federativas con vistas al intercambio de reos para<br />
que compurguen su pena privativa de libertad en<br />
instituciones federales.<br />
De igual forma aconteció con los artículos<br />
de la Constitución 4º, 5º y 123 para otorgar igualdad<br />
de derechos al hombre y la mujer, el derecho<br />
a la libertad de trabajo con excepción a la que se<br />
impone como pena por la autoridad judicial, sujetándose<br />
a lo dispuesto por las fracciones I y II, del<br />
mencionado artículo 123.<br />
En 1976, apareció una reforma al párrafo V<br />
del artículo 18 Constitucional relativa a la posibilidad<br />
de que los reos que se encuentren compurgando<br />
una sentencia en el extranjero, puedan<br />
ser trasladados a la República para que cumplan<br />
sus condenas en nuestro país y, a su vez, los extranjeros<br />
que estén sentenciados en nuestro país<br />
puedan ser trasladados a su país de origen. Todo<br />
esto para que se readapten de conformidad a los<br />
30<br />
usos y costumbres en los que fueron criados y a<br />
los que se van a reintegrar una vez que alcancen<br />
su plena libertad.<br />
Iniciado el siglo XXI, se procedió a realizar<br />
las reformas últimas: el 12 de diciembre de 2005,<br />
el tantas veces reformado artículo 18 ha sufrido<br />
la reforma en la parte correspondiente a los menores<br />
infractores que desde ese momento se denominarán<br />
adolescentes en conflicto con la ley.<br />
Haciéndolos imputables en igual forma que los<br />
adultos delincuentes, esta reforma ha traído innumerables<br />
problemas que, hasta la fecha, no se<br />
han resuelto. El 18 de julio de 2008 se publica<br />
la última reforma a este vilipendiado artículo en<br />
el que se cambia el fin de la pena de prisión (que<br />
era la readaptación social) por el de reintegración<br />
social y los elementos conforme a los cuales se logrará<br />
este nuevo concepto son el trabajo, la capacitación<br />
para el mismo, la educación, la salud y el<br />
deporte. La reinserción se hará en la familia y en<br />
la sociedad y se luchará por evitar la reincidencia.<br />
Las principales Instituciones (cloacas<br />
humanas) penitenciarias en estos últimos<br />
doscientos años de independencia<br />
Ponemos entre paréntesis cloacas humanas<br />
porque eso han sido nuestras prisiones, muchas<br />
de la cuales desde la Colonia española subsistieron<br />
en el México independiente hasta bien entrado<br />
el siglo XX. En ellas se han violado los derechos<br />
humanos en toda su extensión, salvo en raros momentos<br />
en algunas.<br />
Estos edificios destinados a la privación de<br />
libertad revelan, en mayor o menor grado, la actitud<br />
sádica y brutal del control social que establecen<br />
los gobiernos en un tiempo y lugar determinado<br />
y marcan la actitud deshumanizada con la cual<br />
aniquilan a sus vulnerables sociales. Las prisiones<br />
coloniales fueron las cárceles de la Inquisición: las<br />
cárceles de Perpetua o de la Misericordia, la cárcel<br />
Secreta y la de la Ropería y la Real Cárcel de Corte<br />
que estuvo dentro del propio Palacio Virreinal<br />
(después Palacio Nacional). También destacó la<br />
cárcel de la Acordada, creada a partir del tribunal<br />
del propio nombre, cuya erección atendía a la<br />
delincuencia organizada de aquella época (bandas<br />
que asolaban los caminos). Esta prisión subsistió<br />
hasta 1862. En las provincias existieron muchos<br />
edificios destinados a prisión, pero exceden a este<br />
pequeño estudio; sin embargo, todas ellas en verdadero<br />
estado de miseria.<br />
El Segundo Imperio (el de Maximiliano de<br />
Habsburgo y Carlota) también tuvo sus prisiones.
Maximiliano como liberal convencido que era decidió<br />
que todos los delincuentes deberían estar<br />
encarcelados porque sueltos afectaban el progreso<br />
del país. Fue como en esa breve época de nuestro<br />
segundo imperio existieron la Cárcel de Belén, edificio<br />
del tiempo colonial que subsistió hasta 1933,<br />
y que se denominó Cárcel Nacional y la Cárcel de<br />
la Plaza Francesa y la cárcel de la Ciudad.<br />
Para finales del siglo XIX se empezó a construir<br />
la Penitenciaría del Distrito Federal, ya en<br />
pleno régimen del dictador Porfirio Díaz, la cual<br />
fue concluida en 1900. Ella fue inaugurada por el<br />
propio presidente Díaz. Su reglamento fue publicado<br />
en 190l. Inicialmente su capacidad fue para<br />
800 reos sentenciados varones y 180 mujeres. La<br />
arquitectura fue el panóptico benthamiano en su<br />
variante radial. Con el tiempo se fue saturando y<br />
tuvo que ser ampliada y en 1933, cuando se cerraron<br />
para siempre las puertas de la cárcel colonial<br />
de Belén tuvo que albergar sentenciados y procesados,<br />
lo que provocó una sobrepoblación que llegó<br />
a alcanzar hasta los tres mil ochocientos internos<br />
con los inconvenientes que esto crea siempre: corrupción,<br />
promiscuidad, enrarecimiento de servicios<br />
y disturbios. Así se dio final de esta terrible<br />
prisión que, siendo modelo en su época, en sus<br />
postrimerías consolidó el mote de “Palacio Negro”<br />
por la siniestra situación infrahumana a la que<br />
había llegado.<br />
Las Islas Marías<br />
La Colonia Penal de las Islas Marías fue destinada<br />
a prisión el 12 de mayo de 1905 durante<br />
la gestión de Porfirio Díaz y no ha dejado de<br />
funcionar desde esa fecha con anomalías diversas.<br />
En múltiples ocasiones hemos mencionado<br />
que las colonias penales ya son parte del pasado<br />
y que son lugares inhóspitos en donde los derechos<br />
humanos se violan constantemente y en las<br />
cuales no se puede establecer un verdadero sistema<br />
penitenciario que haga mejor al delincuente;<br />
que, de igual manera, en ellas se implementan<br />
penas trascendentes ya que se lleva a la esposa y<br />
a los niños en una sociedad fundamentalmente<br />
criminógena. Con terquedad inaudita, sin embargo,<br />
nuestros gobiernos se obstinan en conservar<br />
este penal. No obstante, hay que considerar que<br />
dadas las circunstancias en que actualmente se<br />
encuentran todas las otras prisiones de nuestra<br />
República, incluyendo las federales de alta seguridad,<br />
esta colonia penal representa un “remanso<br />
de paz” porque no tiene, aún, exceso de población<br />
y personas (reos y familiares y autoridades) viven<br />
con cierta comodidad. En la actualidad se quiere<br />
cometer un error garrafal porque se piensa hacer<br />
Doscientos Años de Violación de los Derechos Humanos en las Prisiones de México<br />
en ellas un reclusorio de máxima seguridad en el<br />
cual se alberguen incluso menores: vamos de mal<br />
en peor con nuestra política que no sólo podemos<br />
catalogarla de criminológica, sino verdaderamente<br />
de criminal, en el sentido estricto de esta palabra.<br />
El Centro Femenil de Readaptación Social<br />
Este centro, que vino a aliviar por un momento<br />
la promiscuidad y el abandono de las<br />
mujeres que infraccionaban el derecho penal, se<br />
inauguró en 1952 y empezó a funcionar en 1954.<br />
Las instalaciones cuya construcción se debió al<br />
arquitecto español Ramón Marcos Noriega contó<br />
con todos los servicios: clínica, escuela, servicios<br />
generales (cocina, panadería, tortillería, lavandería,<br />
huertas, auditorio), celdas unitarias y pentarias,<br />
áreas para visita familiar, comedor, deportes,<br />
talleres y gobierno).<br />
La Penitenciaría del Distrito Federal de<br />
Santa Martha Acatitla<br />
Desde que se celebró el segundo Congreso<br />
Nacional Penitenciario en 1952 se manifestó que<br />
era menester contar con una nueva penitenciaría,<br />
destinada exclusivamente para condenados,<br />
ya que en el Palacio Negro de Lecumberri, se encontraban<br />
hacinados procesados y sentenciados y<br />
mujeres procesadas. Esto motivó al gobierno de<br />
aquella época para que se construyera la nueva<br />
penitenciaría que complementaría el sistema de<br />
tratamiento penitenciario del Distrito Federal que<br />
ya era insostenible con el penal construido a principios<br />
del siglo bajo el régimen, como hemos dicho<br />
líneas arriba, del dictador Porfirio Díaz. Esta<br />
nueva institución de ejecución de penas privativas<br />
de libertad, fue levantada en los terrenos de Santa<br />
Martha Acatitla, en la Delegación de Ixtapalapa,<br />
en parte de lo que había sido el antiguo lago de<br />
Texcoco. Su arquitecto fue también Ramón Marcos<br />
y su capacidad inicial alcanzó el número de<br />
1500 internos. Como el Palacio Negro de Lecumberri,<br />
fue una institución modelo en sus inicios.<br />
Desafortunadamente, como aquél, su deterioro y<br />
sobrepoblación hicieron que se agregaran nuevas<br />
construcciones y se echara a perder su diseño original.<br />
En la actualidad es un penal desvencijado,<br />
sucio, mal oliente y lleno de corrupción y sobrepoblación<br />
que amenaza su ruina total. Esto no<br />
sólo porque el tiempo ha sido su insaciable en su<br />
destrucción sino porque las autoridades no le han<br />
dado el mantenimiento requerido y los internos,<br />
quienes son como niños en etapa lúdica, se han<br />
encargado de hacerlo prácticamente polvo. Pero<br />
polvo corrompido. El ilustre jurista y penitencia-<br />
31
Antonio Sánchez Galindo<br />
rista brasileño César Oliveira de Barros Leal, que<br />
tanta huella ha dejado en México, hace referencia<br />
a esta prisión en sus libros que son dignos de leerse<br />
por todo aquel que desee informarse sobre las<br />
prisiones latinoamericanas.<br />
El Centro Penitenciario del Estado de<br />
México<br />
En la historia de las prisiones de México dentro<br />
de sus doscientos años de independencia merece<br />
una cita especial el Centro Penitenciario del<br />
Estado de México que también fue modelo y ejemplo,<br />
en su tiempo (1967-1976), de lo que debe hacerse<br />
en las prisiones para que éstas sean dignas y<br />
marchen dentro de lo que establece la Carta de los<br />
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Su<br />
arquitecto fue Guillermo Beguerisse y fue erigida<br />
en los terrenos del municipio de Almoloya de Juárez,<br />
cerca de su cabecera. En sus inicios, primero<br />
se promulgó su principio de legalidad, luego sus<br />
instalaciones (que abarcaron institución cerrada<br />
para procesados y sentenciados, perfectamente separados;<br />
prisión femenina, también independiente<br />
y en forma de casa-hogar para que ni siquiera<br />
en el aspecto arquitectónico tuviese reminiscencias<br />
de punición; institución abierta, talleres para<br />
todos los internos e internas en niveles industrial,<br />
semindustrial, agropecuario y artesanal). Éstas –<br />
las mujeres– tenían, además, una guardería para<br />
sus niños que se quedaban a su lado hasta que<br />
cumplían seis años, fecha en la cual se entregaban<br />
a los familiares de la interna o una institución<br />
infantil del sistema de ayuda a los niños. Se fabricaban<br />
mosaicos, tabiques para la construcción,<br />
uniformes, postes telefónicos, muebles para las<br />
escuelas, pan, tortillas. Se explotaban la porcicultura,<br />
la cunicultura y la piscicultura y se cultivaban<br />
hortalizas para consumirse en la dieta de los internos.<br />
En <strong>10</strong> años no hubo un solo homicidio, situación<br />
inusitada en un país violento como es México<br />
que tiene una tasa de dos homicidios por mes.<br />
Los resultados positivos fueron múltiples. Enumeraremos<br />
sólo algunos:<br />
32<br />
1. Cumplir en el país, por primera vez, con la<br />
separación de procesados, hombres y mujeres.<br />
2. Contar con un principio de legalidad<br />
integral.<br />
3. Selección y capacitación del personal en<br />
todos sus niveles antes de la asunción del<br />
cargo.<br />
4. Establecimiento de una clasificación científica<br />
dentro de los derechos humanos.<br />
5. Capacitación para el trabajo al ciento por<br />
ciento de la población de internos.<br />
6. Tratamiento individualizado dentro de un<br />
sistema progresivo técnico interdisciplinario,<br />
con fases de estudio y diagnóstico,<br />
tratamiento propiamente dicho y fase de<br />
prelibertad.<br />
7. Creación de una institución abierta.<br />
8. Establecimiento de un Patronato para liberados.<br />
9. Aplicación del principio de la remisión<br />
parcial de la pena.<br />
<strong>10</strong>. Promulgación de la primera Ley de Auxilio<br />
a la Víctima del Delito.<br />
11. Establecimiento de métodos colectivos<br />
consistentes en acercamiento de la comunidad<br />
a los preliberados y excursiones culturales<br />
e industriales para los efectos de<br />
que en los internos se crearan valores y la<br />
comunidad les abriera puertas de trabajo.<br />
12. Abatimiento de la reincidencia de un<br />
30% a un 1.2% en <strong>10</strong> años.<br />
13. Liberación de la carga que implicaba la<br />
atención de los internos hasta en un 80%.<br />
14. Creación de un fondo de ahorro para cada<br />
interno depositado en los bancos para el<br />
momento en que quedara en libertad.<br />
15. Visita familiar e íntima al <strong>10</strong>0% de internos<br />
una vez por semana.<br />
16. Publicación de los Cuadernos del Centro<br />
Penitenciario sobre temas científico-<br />
-penitenciarios.<br />
17. Motivación para la creación de una nueva<br />
política de tratamiento penitenciario<br />
a nivel nacional y dentro de los derechos<br />
humanos.<br />
Este sistema fue creado por el Dr. Sergio García<br />
Ramírez con el apoyo de múltiples penalistas<br />
mexicanos entre los que destacaron el Dr. Alfonso<br />
Quiroz Cuarón y el maestro Javier Piña y Palacios.<br />
Las últimas y futuras prisiones del Distrito<br />
Federal<br />
Antes de mencionar las más recientes construcciones<br />
penitenciarias de la capital de nuestro<br />
país, es preciso destacar la vigencia momentánea,<br />
pero brillante y pionera, que tuvo el Centro Médico<br />
de Reclusorios que fue de 1976 a 1979. Este<br />
Centro Médico sirvió para que se trataran, en todos<br />
los niveles, los enfermos de las prisiones de<br />
nuestra ciudad de México, incluyendo, por prime-
a vez a los enfermos mentales. Esta Institución se<br />
construyó a semejanza del hospital Louis Phillipe<br />
Pinel, de Canadá. Empero, en el sexenio del Lic.<br />
José López Portillo, y bajo la regencia del Profesor<br />
Carlos Hank González, este notable y humano<br />
adelanto fue cancelado, alegándose que no existía<br />
presupuesto para su manutención: se transformó<br />
en cárcel de mujeres y se cerró la Santa Martha<br />
Acatitla que se había puesto a funcionar apenas,<br />
como ya dijimos, en 1954. En México, en muchos<br />
aspectos vivimos como los niños en una constante<br />
etapa lúdica en la cual construimos para destruir,<br />
no para conservar.<br />
Para sustituir el Centro Médico de Reclusorios<br />
se destinó el dormitorio 9 del Reclusorio Preventivo<br />
Sur de la propia ciudad de México para<br />
que albergara a los enfermos mentales hombres y<br />
el sector de procesadas para las enfermas.<br />
Esto nos permite hacer referencia a la construcción<br />
de los Reclusorios Preventivos de la Ciudad<br />
de México, puestos a funcionar en 1976. Se<br />
programaron cuatro (uno por cada punto cardinal<br />
de la ciudad), pero sólo se pudieron terminar 2 (el<br />
Norte y el Oriente; posteriormente se construyó<br />
el Sur y el poniente nunca vio la luz del funcionamiento.<br />
Estos reclusorios (el Norte, el Sur y el<br />
Oriente) que fueron construidos bajo la asesoría<br />
de un grupo de peritos –Alfonso Quiroz Cuarón,<br />
Javier Piña y Palacios, Ignacio Machorro Delmonte,<br />
Victoria Adato Green, el médico Ruiz Esparza,<br />
y el que este artículo escribe co mo coordinador,<br />
entre otros.<br />
Actualmente un Centro Femenil funciona en<br />
lo que fue el Centro Médico y en la torre del mismo<br />
un centro médico con limitaciones. Ahora el<br />
centro de tratamiento psiquiátrico, denominado<br />
CEVAREPSI, funciona con adaptaciones en lo que<br />
originalmente fue destinado al sector femenino<br />
del Reclusorio Preventivo Sur. El último reclusorio<br />
construido en el área del Distrito Federal es el denominado<br />
CERESOVA (Centro de Readaptación<br />
Social Varonil) que originalmente estuvo destinado<br />
a los jóvenes adultos sentenciados.<br />
En virtud de que la política criminológica se<br />
ha incrementado en dureza, por el pavor que provoca<br />
social y políticamente el crimen organizado,<br />
se han creado varias cárceles federales de –máxima<br />
seguridad– en distintos lugares de la geografía mexicana,<br />
lo que aumenta lo que en alguna ocasión<br />
mencionara John Howard: la geografía del dolor.<br />
Ellas se encuentran en Almoloya de Juárez (La<br />
Palma), en Jalisco (Puente Grande), en Tamaulipas<br />
y en Nayarit. Independientemente de que<br />
están próximos a realizar una en Islas Marías, lo<br />
Doscientos Años de Violación de los Derechos Humanos en las Prisiones de México<br />
que sería un penal dentro de una Colonia Penal,<br />
otra en Veracruz que van a denominar de –supermáxima<br />
seguridad–. Aquí hay que contemplar las<br />
aberraciones continuas y continuadas que se están<br />
realizando y que no resuelven ningún problema<br />
y sólo incrementan la violación de los derechos<br />
humanos y la aplicación de penas trascendentes.<br />
Independientemente de lo dicho líneas arriba,<br />
el Distrito Federal se encuentra construyendo<br />
un nuevo reclusorio vertical y múltiples Estados<br />
de la Federación construyen nuevas cárceles cada<br />
vez más llenas de elementos de seguridad y más<br />
vacías de humanitarismo. Nuestro discurso, de<br />
hace treinta o cuarenta años, cuando hablábamos<br />
de que había que humanizar las prisiones, ahora<br />
suena hueco y obsoleto. Lo que importa es la dureza<br />
y la seguridad brutal: alambradas electrizadas,<br />
controles electrónicos, aislamientos absolutos,<br />
dosificación al mínimo de visitas, control brutal<br />
con tratos militares y perros de bravura insólita.<br />
Los Reclusorios Preventivos<br />
de la Ciudad de México<br />
Cuando se inauguró en 1957 la Penitenciaría<br />
de Santa Martha Acatitla, el Palacio Negro de<br />
Lecumberri se convirtió en Cárcel Preventiva.<br />
Más tarde, se construyeron los reclusorios norte<br />
y oriente, ambos preventivos a los que ya nos referimos,<br />
con posterioridad el del sur. Todos ellos<br />
siguieron y siguen siendo una pena adelantada<br />
que no se va a resolver con el nuevo sistema de reforma<br />
penal que se está implantando: juicio acusatorio,<br />
oral y adversarial. El catálogo de delitos<br />
graves impide la libertad bajo fianza e implica a<br />
casi todas la especies criminosas del Código Penal<br />
que impiden el otorgamiento de fianza o bien el<br />
transcurso del juicio, en reclusión domiciliaria o<br />
bien en libertad.<br />
Los órganos de ejecución<br />
El Ejecutivo, tanto federal como estatal, siempre<br />
ha tenido sus representantes para la ejecución<br />
de las sentencias condenatorias, en quienes delega<br />
su autoridad: Primero fueron los secretarios generales<br />
de gobierno, más tarde fueron los secretarios<br />
de gobernación quienes delegaban su autoridad en<br />
los departamentos de prevención y readaptación<br />
social o en las direcciones de servicios coordinados<br />
de prevención y readaptación social y en los<br />
secretaríos de seguridad pública, las cuales, a su<br />
vez, delegan su autoridad en las subsecretarías de<br />
prevención y reinserción social. Ya no importa –<br />
como casi nunca ha importado,– la prevención en<br />
sus diversas etapas, que es lo que verdaderamente<br />
33
Antonio Sánchez Galindo<br />
se debería realizar. Lo que importa es la seguridad<br />
a ultranza, porque no importa ya ni el individuo<br />
ni la sociedad: lo valioso es la punición, el castigo:<br />
la cadena perpetua y la eliminación disimulada.<br />
Desde luego quedan a salvo algunos esfuerzos loables<br />
como los que realiza el Distrito Federal que es<br />
una gota de agua en pleno desierto.<br />
La asistencia a liberados<br />
Este capítulo que era la culminación del tratamiento<br />
institucional, como éste mismo, ha sido<br />
nulificado. Hay algunos esfuerzos por resucitarlo.<br />
En la reforma de 1971 y a imagen y semejanza<br />
de lo que se logró en el Estado de México con<br />
el Dr. Sergio García Ramírez, proliferaron estas<br />
posinstituciones como dieron en llamarse también.<br />
Prácticamente cada entidad federativa tuvo su<br />
propio patronato para liberados. Hoy por hoy sólo<br />
queda vivo el que fundamos en Jalisco a principios<br />
de los años ochenta del siglo pasado.<br />
El personal de prisiones<br />
A lo largo de la siniestra historia de las prisiones<br />
de nuestro país, desde hace doscientos años<br />
de independencia, lo que ha primado es la improvisación<br />
de este contingente humano, a pesar de<br />
que, como decía un penitenciarista empírico de<br />
hace cincuenta años –yo no sé nada de prisiones,<br />
pero tengo buena voluntad–. Así ha pasado casi<br />
siempre: ha habido –buena voluntad–, pero por<br />
lo mismo, completa improvisación tanto en los<br />
ejecutivos (directores y subdirectores), como en<br />
el personal administrativo, técnico y de custodia<br />
Desde luego ha habido momentos en que se ha<br />
intentado cumplir cabalmente con la selección y<br />
capacitación del personal: Ya en el Distrito Federal,<br />
Estado de México, Jalisco, Nuevo León, entre<br />
otras entidades y, a nivel federal, con el <strong>Instituto</strong><br />
Nacional de Ciencias Penales (también obra original<br />
de Sergio García Ramírez). Por lo demás en<br />
gran parte se sigue dando la improvisación y el<br />
aprendizaje sobre la marcha.<br />
Los sistemas de tratamiento<br />
La influencia de Jeremías Bentham y el<br />
correccionalismo de Roeder se dejaron sentir<br />
durante el siglo XIX. Mariano Otero, un ilustre<br />
jurisconsulto jalisciense, a mediados del siglo<br />
mencionado, promueve para el Distrito Federal<br />
un sistema penitenciario con las siguientes características:<br />
34<br />
a) La adopción del sistema de Filadelfia (con<br />
variantes).<br />
b) La construcción de edificios donde hubiera<br />
separación de procesados y sentenciados.<br />
c) Sector para jóvenes delincuentes.<br />
d) Trabajo y educación.<br />
e) Frecuente comunicación con la familia.<br />
De hecho, como sistema, el trabajo y la educación<br />
existieron a través de todo el siglo XIX,<br />
pero sólo como una idea, o bien como un mandato<br />
escrito en reglamentos y disposiciones secundarias.<br />
El trabajo tenía una doble significación:<br />
trabajo en el interior de la prisión y trabajo fuera<br />
de ella, situación semejante inclusive al –ad opus<br />
publicum– romano.<br />
En el Código de 1871, su coordinador, don<br />
Antonio Martínez de Castro, afirmaba que la prisión<br />
debería ser aflictiva, ejemplar y correccional.<br />
En nuestro país, por primera vez en su historia,<br />
se estableció un verdadero sistema de tratamiento<br />
hasta 1967, cuando se puso en marcha<br />
el Centro Penitenciario del Estado de México. El<br />
sistema que se aplicó fue el progresivo técnico de<br />
Rebibbia, de Italia. Con fases de estudio y diagnóstico,<br />
tratamiento interdisciplinario y preliberacional,<br />
éste dividido en fases de salidas de fin<br />
de semana, salidas durante la semana y reclusión<br />
de fin de la misma, salida diaria al trabajo con reclusión<br />
nocturna y habitación en la prisión abierta,<br />
con trabajo en el exterior, además de métodos<br />
colectivos, los cuales consistían en visitas a centros<br />
culturales e históricos, teatro o cine, debate<br />
y acceso a industrias de la periferia de Toluca y<br />
el Distrito Federal. Este mismo sistema se trató<br />
de aplicar en todo el país después de la reforma<br />
penal de 1971. Sin mucho eco en la actualidad<br />
este sistema se encuentra totalmente anulado y<br />
sólo se habla de la reinserción social, ya no más<br />
de la readaptación por medio del trabajo, la capacitación<br />
para el mismo, la salud y el deporte.<br />
Desafortunadamente esto sólo existe en el papel,<br />
porque en la realidad ni se da trabajo (más que<br />
en pequeñas formas) ni se concede educación, el<br />
deporte se realiza sin programas y la salud marcha<br />
al desgaire. Un ejemplo es la mala, insuficiente o<br />
ninguna atención médica a aquellos que padecen<br />
de Sida. Podemos decir que aún el deficiente programa<br />
de sistema penitenciario que se propone en<br />
los textos legales, empezando con la Constitución<br />
de la República, en la realidad no existe: no hay<br />
sistema penitenciario. Las prisiones son reservorios,<br />
lugares de hacinamiento y promiscuidad,<br />
donde el hombre y la mujer penados languidecen<br />
en un chiquero sobrepoblado. Así hemos iniciado<br />
la nueva centuria e inició el tercer milenio en
nuestras prisiones. Esto no obsta para que el discurso<br />
oficial triunfe siempre.<br />
Otros Capítulos<br />
Dejaremos para otro estudio, un poco más<br />
ampliado, la lucha que hemos realizado por incorporar<br />
al drama y explosión que significa la criminalidad,<br />
a la víctima del delito que ha logrado incorporarse<br />
a la Constitución Federal y desde 1979 a<br />
algunas legislaciones estatales. También dejaremos<br />
para posterior empresa la narración de los Congresos<br />
penitenciarios nacionales e internacionales que<br />
tuvieron vida desde 1872 con Benito Juárez y cuya<br />
vigencia, con lapsos irregulares se prolonga hasta<br />
nuestros días, independientemente de nuestra<br />
participación en los correspondientes a las Naciones<br />
Unidas, a los que hemos asistido y signado y<br />
ratificado por el Senado de la República.<br />
Futuro de las prisiones en México<br />
En nuestra opinión, el México independiente<br />
funciona en sus movimientos y desarrollos sociales<br />
por centurias. Fue así como sucedió con la<br />
independencia en 18<strong>10</strong>, la Revolución de 19<strong>10</strong> y<br />
Doscientos Años de Violación de los Derechos Humanos en las Prisiones de México<br />
la lucha –que prácticamente implica una revolución–<br />
del 20<strong>10</strong> que engloba la crisis de seguridad,<br />
el “rompimiento” económico que estamos viviendo,<br />
el desgaste de los valores sociales, la entrada a<br />
una globalización cuyo asentamiento o conformación<br />
total todavía no hemos comprendido o adaptado<br />
bien, el neoliberalismo que ha incrementado<br />
la pobreza extrema, la pérdida de los bienes no renovables<br />
(el petróleo entre otros), el incremento de<br />
la deuda nacional y las particulares, la tambaleante<br />
economía y el crimen organizado que prácticamente<br />
nos está rebasando. Todo esto se resuelve a<br />
cien años de la Revolución social de 19<strong>10</strong> y a 200<br />
de la de independencia de 18<strong>10</strong> en nuestra materia,<br />
si es cierto el apotegma de que “las prisiones<br />
son el reflejo de la sociedad” –, en un solo corolario:<br />
la continuación de todo nuestro sistema penitenciario<br />
en un espantoso acto social fallido que sólo<br />
se refleja en la violación, cada vez más intensa, de<br />
los derechos humanos de los vulnerables sociales:<br />
hijos que producimos en la miseria física, social y<br />
espiritual, para seguir tratándolos con una reacción<br />
social cada vez más intensa y brutal: la muerte<br />
social en vida. ¡Dostoievski ha resucitado!<br />
35
Antonio Sánchez Galindo<br />
Álvarez Ramos, Jaime. Justicia Penal y Administración<br />
Penitenciaria, México, Editorial Porrúa,<br />
2007.<br />
Arango Durán, Arturo. Sistema de Información<br />
Delictiva Estadística de Seguridad Pública en México,<br />
University of California, <strong>Instituto</strong> Nacional<br />
de Ciencias Penales, 2004.<br />
Arenal, Concepción. Cartas a los Delincuentes.<br />
Obras completas, Madrid, Librería de Victoriano<br />
Suárez, 1894, tomo III.<br />
Barros Leal, César, La Ejecución Penal en Brasil y<br />
México a la Luz de los Derechos Humanos: Viaje<br />
por los Senderos del Dolor, México, Editorial<br />
Porrúa, 2009.<br />
Barros Leal, César, La Vigilancia Electrónica a<br />
distancia: Instrumento de Control y Alternativa<br />
a la Prisión en América Latina, Editorial Porrúa,<br />
México, Centro de Estudios Latinoamericanos<br />
(UNAM) e ILANUD, 20<strong>10</strong>.<br />
Bergamini Miotto, Armida, A Violência nas Prisões,<br />
2ª. Ed., Universidad Federal de Goiás, 1992.<br />
Bernaldo de Quirós, Constancio. Lecciones de<br />
Derecho Penitenciario, México, textos universitarios,<br />
1953.<br />
Bueno, Arús et al., Lecciones de Derecho Penitenciario,<br />
España, Alcalá de Henares, 1985.<br />
Cabeza de Baca, F. (Coord.), Ser Penalista, México,<br />
<strong>Instituto</strong> Nacional de Ciencias Penales, 2006.<br />
Carranza, Elías (coord.), Justicia Penal y Sobrepoblación<br />
Penitenciaria, San José de Costa Rica,<br />
Siglo XXI, ILANUD.<br />
Cruz Barney, Óscar, La Codificación en México:<br />
Una Aproximación, México, UNAM, 2004.<br />
Cuello Calón, Eugenio, La Moderna Penología,<br />
Barcelona, Bosch, 1958.<br />
Enríquez Rubio Hernández, Herlinda, El pluralismo<br />
Jurídico Carcelario, México, Editorial Porrúa,<br />
2009.<br />
36<br />
BIBLIOGRAFÍA<br />
García Ramírez Sergio, Asistencia a Liberados,<br />
México, Editorial Botas, 1966.<br />
García Ramírez, Sergio, El final de Lecumberri,<br />
México, Editorial Porrúa, 1976.<br />
García Ramírez, Sergio, Estudio Introductorio a:<br />
El Estado de las Prisiones en Inglaterra y Gales de<br />
John Howard, Editorial Fondo de Cultura Económica,<br />
México, 2003,<br />
García Ramírez, Sergio, La prisión, México, Editorial<br />
Fondo de Cultura Económica, 1975.<br />
García Ramírez, Sergio, Las Reformas Penales de<br />
1971, México, Editorial Botas, 1971.<br />
García Ramírez, Sergio, Los Personajes de la Prisión,<br />
Prisiones, Prisioneros y Custodios, México,<br />
Secretaría de Gobernación, Subsecretaría de<br />
Prevención y Readaptación Social, diciembre de<br />
1996.<br />
García Ramírez, Sergio, Manual de Prisiones, 3ª.<br />
Ed., México, Editorial Porrúa, 1994.<br />
González Bustamante, Juan José, Principios de<br />
Derecho Procesal Mexicano, México, Editorial<br />
Botas, 1945.<br />
Neuman Elías, Mediación Penal y Justicia Restaurativa,<br />
México, Editorial Porrúa, 2005.<br />
Marco del Pont, Luis, Derecho Penitenciario, México,<br />
Editorial Cárdenas, 1991.<br />
Sanz Mulas, Nieves, Alternativas de la Prisión,<br />
<strong>Instituto</strong> Nacional de Ciencias Penales, México,<br />
2004<br />
Sánchez Galindo, Antonio, (coord.), Antología de<br />
Derecho Penitenciario y Ejecución Penal, México,<br />
<strong>Instituto</strong> Nacional de Ciencias Penales, 1991.<br />
Villanueva Castilleja, Ruth, et al., El Sistema Penitenciario<br />
Mexicano, <strong>Instituto</strong> Mexicano de Prevención<br />
del Delito e Investigación Penitenciaria,<br />
1996.
ADDRESS TO THE MANAGUA MEETING<br />
OF INTERNATIONAL AND REGIONAL COURTS<br />
OF JUSTICE OF THE WORLD (2007)<br />
It is a singular pleasure to be here today on<br />
behalf of the International Court of Justice, in a<br />
year which marks the <strong>10</strong>0th anniversary of the establishment<br />
of the First Central American Court<br />
of Justice. As you well know, for its part, the International<br />
Court of Justice celebrated its 60th<br />
anniversary last year. In 1946, our Court stood<br />
virtually alone as the forum for the resolution of<br />
international disputes. Since then, as is evidenced<br />
by the bodies represented here today, a plethora of<br />
new international courts and tribunals have been<br />
established to deal with a variety of international<br />
issues, including the law of the sea, international<br />
trade, human rights, investment disputes, and<br />
the accountability of individuals for international<br />
crimes. It is incumbent upon all of our courts and<br />
tribunals to forge strong working relationships<br />
with one another.<br />
For our part, the International Court of Justice<br />
has opened informal channels of exchange<br />
whereby we regularly receive and provide summaries<br />
or relevant excerpts of cases that address<br />
legal questions of relevance to the different institutions<br />
involved. This Conference and the proposal<br />
to hold it on a bi-annual basis are - and I<br />
speak on behalf of the Court’s in this regard - very<br />
important in beginning to forge the necessary<br />
working relationships between the International<br />
and Regional Courts of Justice around the world.<br />
Members of our Court are carefully following the<br />
decisions and judgments of their counterparts on<br />
other benches. This is seen not only be seen from<br />
the individual opinions of Members of the Court,<br />
where such decisions and articles are extensively<br />
cited, but also in the decisions and judgments of<br />
the Court itself.<br />
With your kind indulgence, I would like to<br />
take a brief tangent and refer to some of our recent<br />
case law, namely the LaGrand 1 and Avena 2 cases,<br />
in which our Court determined that Article 36,<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Awn AL-KHASAWNEH<br />
Vice-President of the International Court of Justice.<br />
paragraph 1, of the Vienna Convention on Consular<br />
Relations contained individual rights.Germany,<br />
the Applicant in LaGrand, had suggested<br />
that these individual rights should be categorized<br />
as human rights. 3<br />
This suggestion was supported by Advisory<br />
Opinion 16/99 of the Inter-American Court of<br />
Human Rights, which had been requested by the<br />
Government of Mexico to pronounce on the ‘nature’<br />
of the rights contained in the very same provision<br />
of the Vienna Convention. 4 In its dispositif,<br />
the Inter-American Court of Human Rights held<br />
that Article 36 of the Vienna Convention on Consular<br />
Relations is part of the body of International<br />
Human Rights Law. 5<br />
In the LaGrand case, the International<br />
Court limited itself to finding that Article 36,<br />
paragraph 1, was an individual right but refrained<br />
from replying to the claim that it was also a human<br />
right. 6 In the Avena case, it was Mexico that<br />
contended that Article 36, paragraph 1, of the<br />
Vienna Convention was to be classified as a human<br />
right, again basing itself on the Opinion of<br />
the Inter-American Court. Again; the International<br />
Court made no determination on this point;<br />
instead; stating in obiter that neither the text nor<br />
the object and purpose of the Convention, nor any<br />
indication in the travaux préparatoires; appeared<br />
to support the conclusion that Mexico drew from<br />
its contention in that regard. 7<br />
More recently, the judgments of two different<br />
Latin American courts have been invoked before<br />
our Court by different Parties. I am sure that<br />
you understand that as these are pending cases I<br />
will limit myself to briefly outline how they have<br />
been presented to us:<br />
As you know, Nicaragua has instituted proceedings<br />
against Honduras with regard to «legal<br />
issues subsisting» between the two States «concerning<br />
maritime delimitation» in the Caribbean Sea.<br />
37
Awn al-khasawneh<br />
In April 2007, in its oral submissions to the<br />
Court in the Case concerning Maritime Delimitation<br />
between Nicaragua and Honduras in the Caribbean<br />
Sea, Nicaragua invoked the judgment of the<br />
Central American Court of Justice in the Incumplimento<br />
o Violación de Normas Comunitarias del<br />
Sistema de la Integración Centroamericana’case,<br />
where Honduras was found to have breached its<br />
international obligations by concluding a treaty<br />
with Colombia concerning maritime delimitation.<br />
In its submissions, Nicaragua relied upon<br />
the judgment of the Central American Court as<br />
evidence before the International Court of Honduras’<br />
breach. 8<br />
Argentina seised the International Court<br />
of a dispute between itself and Uruguay concerning<br />
alleged breaches by Uruguay of obligations<br />
incumbent upon it under the Statute of the River<br />
Uruguay, a treaty signed by the two countries.<br />
Argentina charges Uruguay with having, “unilaterally<br />
authorized... the construction of a pulp mill<br />
near the town of Fray Bentos... without complying<br />
with the obligatory prior notification and consultation<br />
procedure” and thus breaching the Statute.<br />
In November 2006, Uruguay filed a claim for<br />
provisional measures to require Argentina to remove<br />
roadblocks in Argentina territory protesting<br />
against the construction of the pulp mill. Uruguay<br />
alleged that these roadblocks were seriously<br />
inhibiting trade between the two countries.<br />
Argentina, in its defence against this claim,<br />
made reference to a Mercosur ad hoc Tribunal decision<br />
also concerning roadblocks erected in Argentina<br />
to protest against the construction of the<br />
pulp mill, claiming that this Tribunal’s decision<br />
was final and binding and constituted res judicata<br />
between the Parties. The Court took note of the<br />
decision of the Mercosur ad hoc Tribunal in an<br />
Order dated 23 January 2007, although it rejected<br />
Uruguay’s request for provisional measures for different<br />
reasons. 9<br />
Besides taking note of decisions and judgments<br />
of other international judicial bodies, the<br />
International Court also takes into consideration<br />
the judgments of municipal courts and tribunals.<br />
As you might remember, the so-called “Yerodia”-<br />
-case <strong>10</strong> was an example of this. In its judgment<br />
in that case, the Court took note of certain decisions<br />
of national courts, and in particular on the<br />
judgments rendered by the House of Lords of the<br />
United Kingdom and by the Court of Cassation of<br />
France in the Pinochet and Qaddafi cases respectively,<br />
and upon which Belgium, the Defendant,<br />
relied upon to support its claim that an exception<br />
38<br />
to the immunity rule was accepted in the case of<br />
serious crimes in international law. […] 11<br />
However, the Court found that, after careful<br />
examination of State practice, including national<br />
legislation and those few decisions of national higher<br />
courts, it was been unable to deduce from this<br />
practice that there exists, under customary international<br />
law, any form of exception to the rule according<br />
immunity from criminal jurisdiction and<br />
inviolability to incumbent Ministers for Foreign<br />
Affairs, where they are suspected of having committed<br />
war crimes or crimes against humanity.<br />
The Court further laid emphasis on the fact<br />
that the rules governing the jurisdiction of national<br />
courts must be carefully distinguished from<br />
those governing jurisdictional immunities: jurisdiction<br />
does not imply absence of immunity,<br />
while absence of immunity does not imply jurisdiction.<br />
Thus, although various international<br />
conventions on the prevention and punishment<br />
of certain serious crimes impose on States obligations<br />
of prosecution or extradition, such extension<br />
of jurisdiction in no way affects immunities<br />
under customary international law, including those<br />
of Ministers for Foreign Affairs.<br />
These few examples quite impressively demonstrate<br />
that the International Court of Justice,<br />
when hearing cases, increasingly needs to deal<br />
with decisions and judgments of other judicial<br />
bodies, international and municipal, whose determinations<br />
or findings were found to be important<br />
to the Parties for the settlement of the legal dispute<br />
at hand.<br />
The attention demonstrated above that international,<br />
regional, but also municipal courts<br />
pay towards each other’s decisions is crucial in<br />
helping to dispel the obvious concern that an<br />
increase in the number of judicial bodies might<br />
lead to the “fragmentation” of international law.<br />
As a matter of fact, all courts and tribunals are<br />
given a mission, which is to establish the law, one<br />
law. This common purpose, the unity of the law<br />
as such, requires a unity of jurisprudence. At the<br />
same time, it has to be kept in mind that, quite<br />
apart from dealing with different subject matters,<br />
not all of the Courts have the same role.<br />
For some, such as the ICJ, the parties who<br />
come before them are only States, either on their<br />
own behalf or on behalf of their nationals; for<br />
others the parties before them are generally individuals,<br />
or may be individuals or States. The different<br />
categories of parties that come before the<br />
Courts ultimately lead to different roles and functions<br />
for the Courts. 12
Now, as I am only representing the ICJ, I will<br />
limit myself to presenting you our Court, let me<br />
therefore briefly turn to what the distinguished<br />
organizers of the present “Encuentro” have kindly<br />
asked me to present to you today: the goals,<br />
purposes, principles and instruments of action of<br />
the ICJ. I will try to follow the proposed structure.<br />
First, let us turn to the goals, purposes and<br />
instruments of action of the International Court<br />
of Justice. The primary function of the Court is<br />
to decide, in conformity and on the basis of international<br />
law, on legal disputes submitted by<br />
States (contentious cases). The Court can also be<br />
requested to give advisory opinions on legal questions<br />
referred to it by United Nations organs and<br />
specialized agencies (advisory proceedings).<br />
As far as contentious cases are concerned,<br />
only States (States Members of the United Nations<br />
and other States which have become parties<br />
to the Statute of the Court or which have accepted<br />
its jurisdiction under certain conditions) may be<br />
parties to contentious cases. The Court is competent<br />
to entertain a dispute only if the States<br />
concerned have accepted its jurisdiction in the<br />
following ways: a) by entering into a special agreement;<br />
b) by virtue of a jurisdictional clause; and c)<br />
through the reciprocal effect of declarations made<br />
by them under the Statute.<br />
Let me now turn to the instruments of action<br />
the Court has in the event that it considers<br />
that it has jurisdiction (or prima facie jurisdiction).<br />
Upon request of the Parties, the Court can<br />
indicate provisional measures “if it considers that<br />
circumstances so require”, in order to ‘preserve<br />
respective rights and interests of either party.’ Orders<br />
of the Court indicating provisional measures<br />
are binding upon the Parties. The Court, in its<br />
judgment in the LaGrand case, unambiguously<br />
put an end to discussions about the nature of its<br />
provisional measures. Until those proceedings, the<br />
Court had not been asked to make findings about<br />
the binding nature of its provisional measures, but<br />
the issue had been discussed in academia. 13<br />
In LaGrand, the Court was confronted with<br />
conflicting versions of Article 41 in the two original<br />
languages of the Statute and therefore had to<br />
turn to examine the object and purpose of the Statute.<br />
The Court found that: “The object and purpose<br />
of the Statute is to enable the Court to fulfill<br />
the functions provided for therein, and in particular,<br />
the basic function of judicial settlement of<br />
international disputes by binding decisions in accordance<br />
with Article 59 of the Statute. It follows<br />
from that object and purpose, as well as from the<br />
Address to the Managua Meeting of International and Regional Courts of Justice of the World (2007)<br />
terms of Article 41 when read in their context,<br />
that the power to indicate provisional measures<br />
entails that such measures should be binding,<br />
inasmuch as the power in question is based on<br />
the necessity, when the circumstances cal1 for it,<br />
to safeguard, and to avoid prejudice to, the rights<br />
of the parties as determined by the final judgment<br />
of the Court. The contention that provisional<br />
measures indicated under Article 41 might not<br />
be binding would be contrary to the object and<br />
purpose of that Article. 14 The binding nature of<br />
provisional measures has been reaffirmed by the<br />
Court several times since the LaGrand case. 15<br />
As you know, the judgments of the Court are<br />
final, binding on the parties to a case and without<br />
appeal. They may be referred back to the Court for<br />
interpretation or revision. Revision is only possible<br />
in very limited cases, 16 which explains why requests<br />
for revision are hardly ever made before our<br />
Court. In the sixty years of the Court’s existence<br />
only three requests for revision were made, but<br />
the Court has never accepted to revise one of its<br />
judgments. In each case, the Court found that the<br />
requirements of article 61 were not met. 17<br />
Once the judgment of the Court is rendered,<br />
it is binding; however; it is a crucial issue to<br />
ensure that the judgment is not only a piece of<br />
paper but that it is enforced. How does the Court,<br />
or indeed the international legal system ensure<br />
compliance? There exist several mechanisms<br />
whereby compliance with the judgments of the<br />
Court are secured. Pursuant to the Charter, each<br />
Member State of the United Nations undertakes<br />
to comply with any decision of the Court in a<br />
case to which it is a party. Furthermore, a case<br />
can only be submitted to the Court and decided<br />
by it if the parties have consented to its jurisdiction<br />
over the case: thus, it is rare for a decision<br />
not to be implemented.<br />
The records also show that a high percentage<br />
of disputes brought to the Court have been<br />
satisfactorily resolved and implemented. In a case<br />
where a State contends that the other side has failed<br />
to perform the obligations incumbent upon it<br />
under a judgment rendered by the Court, that State<br />
may lay the matter before the Security Council,<br />
which is empowered to recommend or decide<br />
upon the measures to be taken to give effect to<br />
the judgment. This procedure clearly shows the<br />
complementarity of roles of the Court and the<br />
Security Council in ensuring peace and security<br />
between States.<br />
In practice, legal questions may arise under<br />
the auspices of the United Nations, that are<br />
39
Awn al-khasawneh<br />
not susceptible of resolution through contentious<br />
proceedings, which being adversarial in nature require<br />
two or more States involved in a dispute to<br />
consent to bring that dispute before the ICJ. It is<br />
in such cases that advisory proceedings might be<br />
considered more suitable. Let me thus briefly outline<br />
the advisory jurisdiction of the Court.<br />
Ad visory opinions can be requested solely by<br />
five organs of the United Nations and by sixteen<br />
Specialized Agencies. 18 Distinguished authors<br />
have criticized these limitations, and some have<br />
proposed amendments to the statute in order to<br />
allow other international organizations, individual<br />
States or even non-state actors to file requests<br />
for advisory opinions. 19 So far, no serious attempt<br />
has been made to amend the Statute of the Court.<br />
The United Nations General Assembly and<br />
Security Council may request advisory opinions<br />
on “any legal question”. Other United Nations<br />
organs and specialized agencies which have been<br />
authorized to seek advisory opinions can only do<br />
so with respect to “legal questions arising within<br />
the scope of their activities”. The Court is empowered<br />
to hold written and oral proceedings,<br />
certain aspects of which recall the proceedings in<br />
contentious cases. In theory, the Court may do<br />
without such proceedings, but it has never dispensed<br />
with them entirely.<br />
It is not usual, however, for the ICJ to allow<br />
international organizations other than the one<br />
having requested the opinion to participate in advisory<br />
proceedings. With respect to non-governmental<br />
international organizations, the only one<br />
ever authorized by the ICJ to provide information<br />
did not in the end do so (International Status of<br />
South West Africa) 20 . The Court has rejected all<br />
other such requests by private parties.<br />
The written proceedings are shorter but as<br />
flexible as in contentious proceedings between<br />
States. Participants may file written statements,<br />
which are regarded as confidential, but are generally<br />
made available to the public at the beginning<br />
of the oral proceedings. States are then usually invited<br />
to present oral statements at public sittings.<br />
It is the essence of such opinions that they<br />
are advisory, i.e., that, unlike the Court’s judgments,<br />
they have no binding effect. The requesting<br />
organ, agency or organization remains free to<br />
give effect to the opinion by any means open to it,<br />
or refrain from doing so. Certain instruments or<br />
regulations can, however, provide beforehand that<br />
an advisory opinion by the Court shall have binding<br />
force (e.g., conventions on the privileges and<br />
immunities of the United Nations). It remains<br />
40<br />
nevertheless that, to some extent, the authority<br />
and prestige of the Court might contribute to the<br />
acceptance of its advisory opinions and that sometimes<br />
States or organs endorse that opinion.<br />
The recent advisory opinion of the Court<br />
was given in 2004 on the “Legal Consequences of<br />
the Construction of the Wall in the occupied Palestinian<br />
territory”. The Court by 14 votes against<br />
1, inter alia, found that “The construction of the<br />
wall being built by Israel, the occupying Power, in<br />
the Occupied Palestinian Territory, including in<br />
and around East Jerusalem, and its associated régime,<br />
are contrary to international law.”<br />
You all know that the reactions to the advisory<br />
opinion have been, to put it delicately, divergent:<br />
they were either harsh or laudatory, with<br />
little in between. The sensitivity of the issues at<br />
stake certainly contributed to these reactions,<br />
but they also demonstrate that the findings of<br />
the Court, whether made in contentious cases or<br />
in advisory proceedings, are certainly of note for<br />
both the general public and political circles. 21<br />
In conclusion, it is today undisputable that<br />
the International Court of Justice plays an important<br />
role in the peaceful settlement of disputes;<br />
but the Court is not alone it is joined in its endeavors<br />
by other international or regional judicial<br />
bodies playing a determining role in the judicial<br />
settlement of disputes within the limits of their<br />
jurisdiction. I mentioned in the introduction that<br />
members of the Court study with great interest<br />
the decisions and judgments of other judicial organs.<br />
The Court notes with great satisfaction that<br />
its jurisprudence is also taken into consideration<br />
by other judicial bodies.<br />
It might be useful to recall that the role of<br />
the ICJ is not only to settle a determined dispute<br />
but also to declare the law (juris dicere/juris diction)<br />
within its jurisdiction. The ICJ is the only<br />
universal judicial body with general jurisdiction.<br />
The Court is not only universal by its composition,<br />
but also the Parties coming from all the corners<br />
of the world before it reflect the universality<br />
of the Courts mission. The Court has been asked<br />
to make findings on very different legal issues:<br />
boundary delimitation, human rights, environmental<br />
law, law of armed conflicts and state responsibility<br />
for genocide, to name just a few. When<br />
sitting in those cases, the Court never forgets the<br />
origins of international adjudication. The Peace<br />
Conferences of The Hague led to the creation of<br />
the Permanent Court of Arbitration believing that<br />
wars and armed conflicts could be prevented by<br />
judicial settlement. The ideal of peace through
justice proved to be a well intended but ultimately<br />
utopian rather than a realistic political goal.<br />
The First and Second World Wars could not be<br />
prevented.<br />
The Court as the principal judicial organ of<br />
the United Nations, the International Court also<br />
seeks to contribute to the goal enshrined in Article<br />
1 of the Charter and shared by the other organs<br />
of the United Nations: the maintenance of<br />
international peace and security through the settlement<br />
of disputes in conformity with principles<br />
of justice and international law (which are not<br />
always equivalent). Whether the Court has been<br />
successful in meeting the expectations laid in it is<br />
not up to me to decide. Recently, the docket of the<br />
Court showed cases in which international armed<br />
conflicts were at stake. The damage had already<br />
been done. The Court’s role then is a limited but<br />
Address to the Managua Meeting of International and Regional Courts of Justice of the World (2007)<br />
not less important one: make findings about the<br />
lawfulness of the conduct of the respective parties<br />
and eventually grant reparation for it. 22<br />
It is difficult to ascertain whether the Court,<br />
by its decisions and judgments has ever contributed<br />
to prevent armed conflicts, but I believe that<br />
there are elements indicating that the Court contributes<br />
to a climate which encourages States to<br />
enter into a dialogue and to eventually facilitate<br />
peaceful settlement of disputes.<br />
The Court is conscious of the fact that the<br />
maintenance of peace and security (perpetual peace)<br />
is an ongoing challenge; but in all fairness one<br />
cannot but acknowledge that the Court has made<br />
a considerable contribution to the development of<br />
international law and to the promotion of the rule<br />
of law in international relations.<br />
41
Awn al-khasawneh<br />
1. LaGrand, 2001 I.C.J. Rec. p. 466.<br />
2. Avena and Other Mexican Nationals, 2004<br />
I.C.J. Rec. p. 12<br />
3. LaGrand, 2001 I.C.J. Rec. p. 494, para. 78.<br />
4. The Right to Information on Consular Assistance<br />
in the Framework of the Guarantees of<br />
the Due Process of Law, Advisory Opinion OC-<br />
16/99 of October 1, 1999.<br />
5. Avena, 2004, ICJ Rec. at para. 141(2).<br />
6. LaGrand, 2001 I.C.J. Rec. at p. 494, paras.<br />
77-78.<br />
7. Id. at para. 124.<br />
8. Case concerning Maritime delimitation between<br />
Nicaragua and Honduras in the Caribbean<br />
Sea, CR 2007/5para. 65e<br />
9. Case concerning Pulp Mills on the River Uruguay,<br />
(Argentinia v. Uruguay), Order of 23 January<br />
2003, at para 21<br />
<strong>10</strong>. Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic<br />
Republic of the Congo v. Belgium)<br />
11. ICJ Rep. 2000, p. 23.<br />
12. See in particular the discussions about the Tadic-test<br />
v Nicaragua-test in the Case Application<br />
of the Convention on the Prevention and<br />
Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia<br />
and Herzegovina v. Serbia and Montenegro)<br />
13. See for example: Thirlway, The indication<br />
of provisional measures by the International<br />
Court of Justice 1994 In: Bernhardt (ed) Interim<br />
measures indicated by international<br />
courts, p. 1-26; Frowein, Provisional measures<br />
by the International Court of Justice - the La-<br />
Grand Case, In: Zeitschrift für ausländisches<br />
öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV),<br />
vol. 62, issue 1-2, p. 55-60<br />
14. LaGrand, 2001, ICJ Rec.<br />
15. Avena (Mexico v. USA), 2004, Armed activities<br />
on the territory of the Congo (Democratic Republic<br />
of Congo v. Uganda) 2005; Application<br />
of the Convention on the Prevention and Punishment<br />
of the Crime of Genocide (Bosnia and<br />
Herzegovina v. Serbia-and-Montenegro) 2007.<br />
16. Article 61 of the Statute reads as follows:<br />
42<br />
1. An application for revision of a judgment<br />
may be made only when it is based upon the<br />
discovery of some fact of such a nature as to<br />
NOTES<br />
be a decisive factor, which fact was, when the<br />
judgment was given, unknown to the Court<br />
and also to the party claiming revision, always<br />
provided that such ignorance was not due to<br />
negligence.<br />
2. The proceedings for revision shall be opened<br />
by a judgment of the Court expressly recording<br />
the existence of the new fact, recognizing that<br />
it has such a character as to lay the case open to<br />
revision, and declaring the application admissible<br />
on this ground.<br />
3. The Court may require previous compliance<br />
with the terms of the judgment before it admits<br />
proceedings in revision.<br />
4. The application for revision must be made at<br />
latest within six months of the discovery of the<br />
new fact.<br />
5. No application for revision may be made after<br />
the lapse of ten years from the date of the<br />
judgment.<br />
17. Land, Island and Maritime Frontier Dispute<br />
(El Salvador/Honduras) El Salvador/Honduras,<br />
Application of the Convention on the Prevention<br />
and Punishment of the Crime of Genocide<br />
(Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro),<br />
Tunesia/Lybia, (Continental Shelf)<br />
18. Article 96 of the Charter<br />
1. The General Assembly or the Security Council<br />
may request the International Court of Justice<br />
to give an advisory opinion on any legal<br />
question.<br />
2. Other organs of the United Nations and specialized<br />
agencies, which may at any time be so<br />
authorized by the General Assembly, may also<br />
request advisory opinions of the Court on legal<br />
questions arising within the scope of their activities.<br />
19. G. Guillaume, “La CIJ, Cour suprême mondiale?”<br />
in R. Chemain and A. Pellet, La Charte des<br />
Nations Unies, Constitution Mondiale? (Pedone:<br />
Paris, 2006) 189, 193; L. Gross, “The International<br />
Court of Justice: Consideration of<br />
Requirements for Enhancing its Role in the International<br />
Legal Order”, in L Gross (ed.), Future<br />
of the ICJ, vol. I, 22-<strong>10</strong>4; I. Seidl-Hohenveldern,<br />
“Access of international organizations<br />
to the International Court of Justice” in A.S<br />
Muller, D. Raiæ and J.M. Thuránszky, The International<br />
Court of Justice: its future role after<br />
fifty years (Martinus Nijhoff: Leiden, 1997). C.
Address to the Managua Meeting of International and Regional Courts of Justice of the World (2007)<br />
Romano, “International Organisations and the<br />
International Judicial Process: An Overview”,<br />
in L. Boisson de Chazournes, C. Romano & R.<br />
Mackenzie (eds), International Organisations<br />
and International Dispute Settlement–Trends<br />
and Prospects (Ardsley, Transnational Publishers<br />
Inc.: New York, 2002).<br />
20. There is considerable debate on this question,<br />
as the precise sequence of events was not recorded.<br />
However, the International League for the<br />
Rights of Man, a non-governmental organisation,<br />
upon learning that the South West Africa<br />
case was pending before the Court, requested<br />
in writing that the League be permitted to participate<br />
by oral or written statement in the proceedings.<br />
The Registrar’s response via telegram<br />
is reproduced below:<br />
Your letter March 7 readvisory opinion South-<br />
-West Africa stop Am instructed to let you<br />
know that International court Justice is prepared<br />
to receive from you before April <strong>10</strong> 1950 a<br />
written statement of the information likely to<br />
assist Court in its examination of legal questions<br />
put to it in Assembly request concerning<br />
South-West Africa stop This information confined<br />
to legal questions must not include any<br />
statement of facts which Court has not been<br />
asked to appreciate stop Court does not contemplate<br />
resorting further to League for Rights<br />
of Man in present case.<br />
21. The League failed to meet the <strong>10</strong> April deadline,<br />
but submitted a statement on 9 May. The<br />
Deputy Registrar wrote the League on 12 May<br />
1950 to inform them that their failure to meet<br />
the prescribed time-limit prevented their statement<br />
from being included in the proceedings.<br />
Notwithstanding Practice Direction XII, recently<br />
enacted by the Court, this is the only<br />
recorded instance of an NGO being requested<br />
to submit a written statement to the Court,<br />
and the only instance in which the Court has<br />
publicly acknowledged having recourse to such<br />
statements.<br />
See A. Paulus, “Article 66”, in A. Zimmerman,<br />
C. Tomuschat and K. Oellers-Frahm, The<br />
Statute of the International Court of Justice:<br />
A Commentary (Oxford: Oxford University<br />
Press, 2006) 1427, 1439<br />
22. See also R. Ago, “Binding” Advisory Opinions<br />
of the International Court of Justice, (1991)<br />
85(3) American Journal of International Law<br />
439-451.<br />
23. Armed Activities on the Territory of the Congo<br />
(Democratic Republic of the Congo v.<br />
Uganda), Application of the Convention on<br />
the Prevention and Punishment of the Crime<br />
of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia<br />
and Montenegro)<br />
43
LA JUSTICIA RESTAURATIVA: UNA VISIÓN GLOBAL<br />
Y SU APLICACIÓN EN LAS CÁRCELES*<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
César Barros Leal<br />
Procurador del Estado de Ceará (Brasil); Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ceará;<br />
Presidente del <strong>Instituto</strong> Brasileño de Derechos Humanos; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma<br />
de México; Posdoctor en Estudios Latinoamericanos (Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM).<br />
1. NOTA INTRODUCTORIA<br />
Permítanme que les cuente una anécdota,<br />
narrada por Daniel Van Ness sobre Steven<br />
Williams, un joven de 18 años detenido por allanamiento<br />
de morada en su ciudad natal. Mientras<br />
esperaba su juicio, fue llevado a una cárcel local,<br />
sobrepoblada. En su primer día fue advertido de<br />
que tendría que pagar por la celda que compartiría<br />
con cinco otros prisioneros. Steven nos narró<br />
que era violentado todos los días y llegó a ser<br />
vendido, como si fuera una mercancía, para los<br />
reclusos que estaban en una celda vecina. Nunca<br />
recibió ninguna asistencia médica y las visitas de<br />
sus familiares, que en las primeras semanas eran<br />
frecuentes, se volvieron escasas y después simplemente<br />
dejaron de ocurrir. Sus padres nunca<br />
aceptaron el hecho de que su hijo era un criminal.<br />
Steven tiene hoy 22 años de edad. Se volvió<br />
homosexual, usuario de drogas pesadas y después<br />
de condenado a una pena corta se involucró en<br />
un motín que causó la muerte de un custodio, un<br />
crimen que agregó varios años a su pena. Hoy tiene<br />
sida, es miembro de una de las pandillas que<br />
actúan intramuros y se convirtió en uno de los<br />
más violentos internos de la prisión.<br />
No, definitivamente ésta no es la historia<br />
real de Steven Williams, narrada por Daniel Van<br />
Ness en su libro Crime and its Victims (Crimen<br />
y sus Víctimas), publicado en 1985. La historia<br />
de Steven Williams es enteramente distinta. Él<br />
de hecho tenía 18 años cuando fue arrestado por<br />
allanamientos que ocasionaron un perjuicio de<br />
150.000 dólares. Muchos habitantes de su ciudad,<br />
asustados, instalaron equipos de seguridad en sus<br />
casas. Poco tiempo después, Steven fue descubierto<br />
y declaró a las autoridades que había sido movido<br />
por el deseo de comprar un coche y mantener<br />
un nivel elevado de vida. La comunidad hizo<br />
entonces mucha presión sobre el juez para que le<br />
aplicara una sentencia rigurosa. Éste, sin embar-<br />
go, al examinar el caso, percibió que era la primera<br />
prisión de Steven y decidió aplicarle una pena dividida<br />
en tres partes: Primero: haría, en los fines de<br />
semana, servicios comunitarios, como pintura de<br />
edificios y limpieza del parque. Segundo: debería<br />
reparar los daños causados a las víctimas, es decir,<br />
les pagaría el valor de mercado por lo que había<br />
robado y vendido. El juez le comunicó que debería<br />
vender su coche y todo lo demás que poseía, excepto<br />
sus ropas y su cama, a fin de garantizar las<br />
restituciones. Tercero: tendría que sentarse con<br />
las víctimas para hablar con ellas sobre los crímenes.<br />
Steven dijo después que el diálogo con las<br />
víctimas fue la parte más difícil de la sentencia,<br />
incluso porque muchas estaban demasiado enojadas.<br />
Una pareja tenía una colección de muebles<br />
orientales antiguos y el mueble robado por Steven,<br />
el recuerdo de un viaje que habían hecho a Europa<br />
diez años antes, era uno de los más valiosos. Para<br />
ellos, mucho más que el valor económico, el objeto<br />
tenía un valor afectivo. La pareja sugirió que<br />
él fuera a una tienda de antigüedades y comprara<br />
algo que, a su ver, podría agradarles. Steven fue a<br />
varias tiendas y finalmente encontró una mesa de<br />
café oriental con delicados dibujos de flores. Se la<br />
mostró y ellos asintieron. La pareja se sorprendió<br />
con la sensibilidad del muchacho. Él pasó a cuidar<br />
a su jardín, como parte de la pena, y siempre<br />
que se veían aprovechaban para platicar. El joven<br />
muchacho llevaría mucho tiempo para cumplir su<br />
pena pero estaba contento, mientras las víctimas<br />
superaron su miedo, su furia, y sus pérdidas fueron<br />
poco a poco reparadas. Cuando los visitantes<br />
llegaban a la casa de la pareja y se admiraban de<br />
la pequeña mesa oriental, ellos decían: “hay una<br />
historia interesante sobre esta mesa.” Al fin y al<br />
cabo, dijo Daniel Van Ness, el muchacho se hizo<br />
responsable de sus acciones, las víctimas fueron<br />
restauradas financiera y emocionalmente y la comunidad<br />
ganó con la reconciliación.<br />
45
César Barros Leal<br />
Ésta fue, en verdad, señoras y señores, la primera<br />
vez que tuve contacto virtual con una práctica<br />
restaurativa y me hace ahora recordar a los jóvenes<br />
de Canadá acusados de vandalismo contra<br />
algunas propiedades, en el distante año de 1974,<br />
cuya conciliación con sus víctimas inauguró esta<br />
forma singular de hacer justicia: desburocratizada,<br />
rápida, sensible y reparadora.<br />
2. UN NUEVO PARADIGMA<br />
Ante el fiasco unánimemente reconocido de<br />
la pena privativa de libertad, máxime en su ilusoria<br />
propuesta de rehabilitación, además de la<br />
decadencia de los modelos de control autoritarios<br />
y la notoria incapacidad del derecho penal tradicional<br />
(represivo) de vencer los desafíos de la criminalidad<br />
contemporánea, se robustece cada vez<br />
más, en el ámbito del proceso penal y de la ejecución<br />
de la pena, la percepción de que se impone<br />
un cambio profundo en el paradigma de la justicia<br />
criminal, con la adopción de nuevos conceptos,<br />
de estrategias más eficaces y legítimas, entre las<br />
cuales se incluyen las formas o vías alternativas<br />
de punición y de resolución de conflictos, en especial<br />
a través de medidas constructivas como la<br />
mediación y la conciliación.<br />
En este contexto, muy distinto de los patrones<br />
ordinarios de la justicia penal (que no se pretende<br />
reemplazar), de corte nítidamente disuasorio, punitivo,<br />
retributivo, en el que los actores principales<br />
son estatales - policía, fiscal del ministerio<br />
público y juez (puesto que el delito es visto como<br />
una ofensa contra el Estado), emerge complementariamente<br />
la Justicia Restaurativa, una experiencia<br />
relativamente reciente, definida por la ONU,<br />
que se pronunció a su favor en la Resolución n.<br />
12, del 24 de julio de 2002, del Consejo Económico<br />
y Social, como:<br />
46<br />
“todo proceso en que la víctima, el delincuente<br />
y, cuando proceda, cualquier otra persona<br />
o miembro de la comunidad afectados por un<br />
delito, participen de forma activa en la resolución<br />
de cuestiones derivadas del delito, por lo<br />
general con la ayuda de un facilitador.” 1<br />
3. PUNTOS BÁSICOS<br />
Teniendo como marco inicial a Nueva Zelanda,<br />
país cuyo sistema incorporó las prácticas de<br />
justicia de los nativos maoríes -y que hoy por hoy<br />
exhibe programas orientados a adultos (community<br />
group conferences) y menores (family group<br />
conferences)-, así como a Estados Unidos (donde<br />
se promovió a partir de la década de 70 el contac-<br />
to cara a cara entre inculpados y sus víctimas), la<br />
JR se ha transformado en un notable ejemplo de<br />
eficacia, en base a cinco puntos básicos:<br />
a) el encuentro: del ofensor (uno de los términos<br />
preferidos al de delincuente, de nítido<br />
matiz estigmatizante), de la víctima<br />
y otras personas, quienes, teniendo con<br />
ambos vínculos de afecto o atención, puedan<br />
ofrecerle su asistencia, siendo indispensable<br />
la participación de un facilitador<br />
(mediador) capacitado, con una visión<br />
clara de las reglas y principios, amén de<br />
una formación psicológica y sociológica;<br />
el encuentro permite que las personas involucradas<br />
compartan sus miedos, sus dolores<br />
y puedan juntos reflexionar sobre lo<br />
ocurrido, sus razones y sus consecuencias,<br />
y definir formas de restauración;<br />
b) la reparación: consistente en la devolución<br />
o restitución del bien, pago monetario (indemnización),<br />
prestación de servicio a favor<br />
de la víctima (concreta) o, en su caso, a<br />
las víctimas secundarias o la comunidad.<br />
Se evalúa la toma de responsabilidad del<br />
perpetrador en lo que al perjuicio resultante<br />
se refiere, su prestación de cuentas y,<br />
además, la satisfacción de la víctima, resultando<br />
innegable que la reparación procedida<br />
de esa forma es más satisfactoria<br />
que aquella oriunda de una orden judicial<br />
formal. Dígase de paso que a los aspectos<br />
materiales se agregan los sociales, relacionales<br />
y psicológicos en un amplio proceso<br />
restaurador. Además de material, la<br />
reparación puede ser simbólica (pedido de<br />
disculpas, pruebas de pesar y de remordimiento,<br />
etc.);<br />
c) reintegración: se trata en este caso no sólo<br />
del ofensor sino también de la víctima (estigmatizada<br />
en ciertos casos, a veces con<br />
complejo de culpa); la cuestión va mucho<br />
más allá de la somera tolerancia al reingreso<br />
del infractor; la propuesta es aceptar<br />
su retorno y contribuir, de modo tangible,<br />
a su enmienda, su integración productiva<br />
y completa, evitando la reincidencia;<br />
d) participación o inclusión: se brinda a las<br />
partes una participación activa (apoderamiento),<br />
en condiciones de igualdad, en todas<br />
las fases del proceso tras una solución<br />
de consenso, justa y certera;<br />
e) transformación: se busca transformar a<br />
las personas (ofensor y víctima) y a la comunidad,<br />
creando vínculos más fuertes
de comprensión y solidaridad. Ello trasciende<br />
al retorno a la situación anterior,<br />
proponiéndose construir una realidad más<br />
humana, un nuevo tiempo, con menos<br />
inseguridad e injusticia, con más amor y<br />
responsabilidad individual y social.<br />
La idea es atender a todos los involucrados:<br />
al autor del hecho delictivo, quien escapa de los<br />
maleficios de la cárcel, de la cohabitación forzada,<br />
de la prisionización, y se percata del mal causado;<br />
a la víctima, por cuanto ve que el daño (material<br />
y/o moral) es reparado, propende a no exhibir<br />
traumas y conoce mejor, de buena fuente, al<br />
reo, evaluando su actitud y las circunstancias que<br />
condujeron a su vida marginal y al acto delictivo;<br />
y a los miembros (afectados o no) de la comunidad,<br />
incluyendo eventualmente a los familiares y<br />
amigos de los infractores y de las víctimas, en la<br />
proporción en que éstos juegan un papel proactivo<br />
al favorecer la paz pública, contribuyendo a su<br />
reinserción social.<br />
Uno de los principios de la Justicia Restaurativa<br />
es la voluntariedad (las partes la aceptan<br />
sponte propia). Además de eso, se agregan los<br />
principios de la informalidad (ninguna definición<br />
previa de formas o procedimientos amordaza a la<br />
práctica), la imparcialidad, la equidad (o sea, la<br />
igualdad entre las partes), etcétera.<br />
Damásio de Jesús, renombrado penalista<br />
brasileño, añade:<br />
“Es fundamental reiterar que las prácticas restaurativas<br />
presuponen un acuerdo libre y plenamente<br />
conciente entre las partes involucradas.<br />
Sin ese consenso, no habrá otra alternativa<br />
sino recurrir al procedimiento tradicional.” 2<br />
Se recomienda que ocurra en un locus comunitario<br />
y se haga con la presencia de un mediador.<br />
Aplicable en distintas fases del proceso criminal<br />
(antes, durante o después, o sea, antes del inicio<br />
de la demanda, después de su interposición y después<br />
de la sentencia condenatoria), es sustancialmente<br />
un instrumento cooperativo de curación<br />
de heridas y traumas, de toma de conciencia, de<br />
asunción de responsabilidades, que se resume en<br />
un punto común: la convergencia de intereses hacia<br />
una solución ideal para la pacificación de las<br />
relaciones personales implicadas en el conflicto.<br />
4. TEORÍA CONCEPTUAL SOBRE LA<br />
JUSTICIA RESTAURATIVA<br />
Paul MacCold y Ted Wachtel, en su teoría<br />
conceptual sobre la Justicia Restaurativa (que, por<br />
su claridad y pertinencia, es hoy de mención obli-<br />
La Justicia Restaurativa: Una Visión Global y su Aplicación en las Cárceles<br />
gatoria), presentada en la ponencia En busca de un<br />
paradigma: Una teoría sobre justicia restaurativa,<br />
impartida en el XIII Congreso Mundial de Criminología,<br />
del <strong>10</strong> al 15 de agosto de 2003, en Río de<br />
Janeiro, definieron que son tres sus estructuras<br />
conceptuales, relacionadas entre sí: a) la ventana<br />
de la disciplina social; b) el rol de las partes interesadas;<br />
y c) la tipología de las prácticas restaurativas.<br />
El conocimiento de las tres estructuras resulta<br />
esencial para que conozcamos el fundamento<br />
de esta propuesta, su funcionamiento y los beneficiarios<br />
(primarios y secundarios).<br />
4.1. La ventana de la disciplina social<br />
(Social discipline window)<br />
Las personas, que detentan alguna forma de<br />
autoridad (padres, maestros, empleadores, profesionales<br />
de la justicia), tienen un desafío: el mantener<br />
la disciplina social, suponiéndose que la<br />
mejor forma de reaccionar ante un crimen sería a<br />
través de un castigo riguroso que consista de preferencia<br />
en la privación de libertad.<br />
Paul McCold y Ted Wachtel, quienes establecen<br />
combinaciones de control social alto o bajo y<br />
apoyo social alto o bajo, señalaron que el control<br />
alto es caracterizado por límites muy bien demarcados<br />
y el cumplimiento riguroso de los “principios<br />
conductuales”; el control bajo, por principios<br />
imprecisos o débiles de conducta y normas de<br />
comportamiento inexistentes o poco rigurosas; el<br />
apoyo alto, por una asistencia activa y una preocupación<br />
por el bienestar; y el apoyo bajo, por la<br />
ausencia de incentivo y un interés mínimo respecto<br />
a las necesidades de orden físico o emocional.<br />
A partir de dichas combinaciones, la Ventana<br />
de la Disciplina Social establece cuatro enfoques<br />
para reglamentar la conducta: punitivo, permisivo,<br />
negligente y restaurativo.<br />
En palabras de Paul McCold y Ted Wachtel:<br />
“El enfoque punitivo, con control alto y apoyo<br />
bajo, se denomina también ‘retributivo.’ Tiende<br />
a estigmatizar a las personas, marcándolas<br />
indeleblemente con una etiqueta negativa. El<br />
enfoque permisivo, con control bajo y apoyo<br />
alto, se denomina también ‘rehabilitativo’ y<br />
tiende a proteger a las personas para que no<br />
sufran las consecuencias de sus delitos. Un<br />
control bajo y un apoyo bajo son simplemente<br />
negligentes, un enfoque caracterizado por la<br />
indiferencia y la pasividad.<br />
El enfoque restaurativo, con control alto y<br />
apoyo alto, confronta y desaprueba los delitos<br />
al tiempo que ratifica el valor intrínseco de los<br />
47
César Barros Leal<br />
48<br />
delincuentes. La esencia de la justicia restaurativa<br />
es la resolución de problemas de manera<br />
colaboradora. Las prácticas restaurativas<br />
brindan una oportunidad para que aquellas<br />
personas que se hayan visto más afectadas<br />
por un incidente se reúnan para compartir<br />
sus sentimientos, describir cómo se han visto<br />
afectadas y desarrollar un plan para reparar el<br />
daño causado o evitar que ocurra nuevamente.<br />
El enfoque restaurativo es reintegrativo y<br />
permite que el delincuente se rectifique y se<br />
quite la etiqueta de delincuente.” 3<br />
Los autores utilizan cuatro palabras – NO (o<br />
NADA), POR, AL y CON, para identificar distintos<br />
enfoques: Siendo negligente el enfoque, NO se<br />
hará NADA en respuesta al crimen. Siendo permisivo,<br />
todo se hará POR el ofensor, tratándolo<br />
con respeto, requiriéndose muy poco en cambio y<br />
a menudo buscándose justificar la afrenta. Siendo<br />
punitivo, habrá una respuesta, una reacción,<br />
cuando se le hará algo AL ofensor (amonestación<br />
o castigo), sin esperar mucha participación activa<br />
y reflexiva de su parte. Siendo restaurativo, se<br />
asume un compromiso CON el ofensor (a efectos<br />
de su participación activa y reflexiva) y las demás<br />
personas, invitándolos a tener una participación<br />
directa en el proceso de reparación y asunción de<br />
responsabilidad.<br />
4.2. El papel de las partes interesadas<br />
(Stakeholder roles)<br />
Esta segunda estructura define una relación<br />
entre el daño provocado por el delito con las necesidades<br />
específicas de las partes interesadas (primarias<br />
o secundarias). Esas necesidades se originaron<br />
a partir de dicho delito y con las respuestas<br />
restaurativas necesarias para satisfacerlas.<br />
Partes interesadas primarias o principales:<br />
víctimas, trasgresores (partes directamente impactadas),<br />
padres, cónyuges, hermanos, amigos,<br />
maestros o compañeros de trabajo, quienes fueron<br />
afectados puesto que tienen un vínculo afectivo<br />
relevante con la víctima o el perpetrador del delito<br />
y constituyen las comunidades de apoyo.<br />
Partes interesadas secundarias: vecinos o<br />
personas pertenecientes a organizaciones de carácter<br />
social, educativo, comercial o religioso,<br />
“cuya área de responsabilidad o participación<br />
abarca el lugar o las personas afectadas por el incidente”;<br />
la sociedad, representada por funcionarios<br />
gubernamentales.<br />
Lília Maia de Morais Sales y Emanuela Cardoso<br />
Onofre de Alencar, en La Justicia Restaurativa<br />
como Medio de Resolución de Conflictos Penales,<br />
agregan al respecto:<br />
“Para los autores (2003, p.04), todas las partes<br />
interesadas principales necesitan de una<br />
oportunidad para expresar sus sentimientos y<br />
tener voz activa en el proceso de restauración<br />
del daño. Las víctimas son perjudicadas por<br />
la falta de control que sienten como consecuencia<br />
de la agresión. Ellas necesitan readquirir<br />
su sentimiento de poder personal. Los<br />
delincuentes perjudican su relación con sus<br />
comunidades de asistencia al traicionar sus<br />
confianzas. Para reconquistar éstas, ellos deben<br />
ser fortalecidos y así poder asumir responsabilidades<br />
por sus malas acciones. Las<br />
comunidades de asistencia cumplen sus necesidades<br />
garantizando que algo será hecho<br />
sobre el incidente, que tendrán conocimiento<br />
del acto equivocado, que serán tomadas medidas<br />
para evitar nuevas transgresiones y que<br />
las víctimas y los agresores serán reintegrados<br />
a sus comunidades.<br />
Las partes interesadas secundarias, a su vez,<br />
por no estar conectadas emocionalmente con<br />
las víctimas o sus agresores, no deben interferir<br />
en la oportunidad de reconciliación y reparación.<br />
La respuesta restaurativa máxima que<br />
las partes interesadas secundarias deben ofrecer<br />
es apoyar y facilitar los procedimientos en<br />
los que las propias partes interesadas principales<br />
determinan lo que se debe hacer. Estos<br />
procedimientos reintegrarán a las víctimas y<br />
a los infractores, fortaleciendo la comunidad,<br />
aumentando la cohesión y ampliando la capacidad<br />
de los ciudadanos de solucionar sus<br />
problemas”. 4<br />
4.3. La tipología de las prácticas restaurativas<br />
(Restorative practices<br />
typology)<br />
El proceso de interacción es vital en la satisfacción<br />
de las necesidades emocionales de las<br />
partes interesadas. El intercambio emocional necesario<br />
para satisfacer las necesidades de todas las<br />
personas directamente afectadas no resulta posible<br />
si sólo interviene un grupo de dichas partes<br />
interesadas, es decir, la participación activa de<br />
los tres grupos de partes interesadas primarias es<br />
elemental para los procesos más restaurativos. El<br />
grado según el cual toda forma de disciplina social
puede ser calificada como completamente restaurativa<br />
es, en definitiva, aquel en el que las tres<br />
partes participan en intercambios emocionales<br />
significativos y en la toma de decisiones.<br />
Se dice parcialmente restaurativo cuando las<br />
prácticas de la justicia penal incluyen sólo a un<br />
grupo de partes interesadas primarias, a ejemplo<br />
del resarcimiento económico para las víctimas por<br />
parte del gobierno. Es mayormente restaurativo<br />
cuando un procedimiento, como es el caso de la<br />
mediación entre víctimas y ofensores, incluye a<br />
dos partes interesadas principales, pero no incluye<br />
a las comunidades de apoyo. En fin, sólo es completamente<br />
restaurativo cuando los tres grupos<br />
de partes interesadas primarias participan activamente,<br />
como en los círculos o las reuniones de<br />
restauración.<br />
5. JUSTICIA RESTAURATIVA EN PRISIÓN<br />
A pesar de utilizarse primordialmente como<br />
alternativa a la prisión, la Justicia Restaurativa<br />
también se emplea en la ejecución de la pena privativa<br />
de libertad (“pos mediación de sentencia”),<br />
donde los resultados son de carácter emocional y<br />
relacional.<br />
En Europa y los Estados Unidos (en Texas,<br />
por ejemplo) se sigue utilizando el careo entre las<br />
víctimas y los ofensores quienes no pueden ser<br />
vistos como irrecuperables, sino como personas<br />
que son superiores al error que hayan cometido.<br />
Las víctimas, en esta hipótesis, no están necesariamente<br />
relacionadas con sus ofensores. Por ello<br />
dichos encuentros se denominan “substitutos”.<br />
Son diversas las razones que los justifican: se desconoce<br />
la identidad del autor del delito; es imposible<br />
tener acceso a él; o se trata de un primer paso –<br />
preparatorio – a la reunión entre víctima y agresor.<br />
Cualquier tentativa de implantación de la<br />
Justicia Restaurativa en prisión pasa por una inmensa<br />
labor de información y sensibilización de<br />
la comunidad carcelaria (reclusos, custodios, directores,<br />
etc.) y de las víctimas, así como de los<br />
representantes de la comunidad y demás actores<br />
del proceso: abogados, fiscales y jueces. Es un largo<br />
camino que exige seriedad y competencia.<br />
La Sociedad Carcelaria Internacional (Prison<br />
Fellowship International), una sociedad cristiana<br />
de naturaleza ecuménica, cuyas sedes principales<br />
están en Washington y Singapur y tiene actualmente<br />
112 países afiliados en todo el mundo, ha<br />
desarrollado experiencias exitosas en el ámbito<br />
penitenciario.<br />
La Justicia Restaurativa: Una Visión Global y su Aplicación en las Cárceles<br />
La Confraternidad Carcelaria de Colombia<br />
–que cuenta con 22 sedes regionales– emplea<br />
una metodología denominada Árbol Sicómoro,<br />
que consiste en encuentros entre víctimas y victimarios<br />
pero no del mismo delito. Tómese como<br />
ejemplo: homicidas con personas que tuvieron a<br />
un pariente asesinado, secuestradores con víctimas<br />
de secuestros. Se persigue, a través de esos<br />
encuentros de restauración, el conocimiento mutuo<br />
(la descubierta del otro, de sus idiosincrasias,<br />
de sus circunstancias), la pérdida del rencor, el<br />
cese del espíritu de vindicta, el perdón (simbolizado<br />
en el gesto del Papa Juan Pablo II al perdonar<br />
en un presidio de Roma a su agresor 5 ) y el arrepentimiento.<br />
Se suele reunir a seis u ocho personas<br />
de cada grupo. El <strong>Instituto</strong> Nacional Penitenciario<br />
y Carcelario (INPEC) ha autorizado a la Confraternidad<br />
la implementación del programa, en este<br />
año de 2009, en seis prisiones, incluso en la Penitenciaría<br />
La Picota.<br />
Daniel W. Van Ness nos habla también de un<br />
régimen prisional restaurativo, esto es, una ejecución<br />
fundada en los principios y valores de la Justicia<br />
Restaurativa, citando como modelo a la Asociación<br />
de Protección y Asistencia al Condenado<br />
– APAC, una notable experiencia que empezó en<br />
Brasil (país donde la Justicia Restaurativa ensaya<br />
sus primeros pasos y tramita en la Cámara de Diputados<br />
un proyecto de ley que propone cambios<br />
en el Código Penal, el Código de Proceso Penal y<br />
la Ley de los Juzgados Especiales Criminales con<br />
miras a la aplicación facultativa de procedimientos<br />
restaurativos) y que hoy se desarrolla en varios países<br />
del mundo, caracterizada por la labor de voluntarios,<br />
la ayuda mutua, la valorización humana,<br />
la disciplina y la atención religiosa. En dichas prisiones,<br />
en respuesta a la crítica formulada de que<br />
en sus programas no se involucraba a la víctima,<br />
se han implantado recientemente programas de<br />
estímulo para que los reclusos trabajen su culpa,<br />
asuman la responsabilidad por sus actos delictivos<br />
y vean a sus víctimas con amor y compasión. 6<br />
6. CONSIDERACIONES FINALES<br />
La Justicia Restaurativa, asentada hoy en<br />
tres modelos básicos (las conferencias familiares,<br />
en Nueva Zelanda y Australia), los círculos<br />
(en Canadá) y la mediación víctima-ofensor (en<br />
Estados Unidos, Inglaterra, Austria, Finlandia y<br />
Noruega), apuesta en la convicción de que las personas<br />
son capaces de perdonar, de aceptar al otro,<br />
de reconocer sus equívocos y de buscar participativamente<br />
una convivencia más armónica y res-<br />
49
César Barros Leal<br />
petuosa de los derechos humanos sea del ofensor,<br />
sea del ofendido.<br />
Howard Zehar, profesor de Sociología y codirector<br />
del Center for Justice and Peacebuilding,<br />
en su obra pionera Cambio de Lentes (Changing<br />
Lenses) decía que se trata de un cambio de lentes<br />
en una cámara fotográfica: la imagen es la misma<br />
pero cada uno de los lentes la capta desde ángulos<br />
y perspectivas distintas. Aquí las preguntas clásicas:<br />
¿Quién cometió el delito?, ¿Cuáles leyes fueron<br />
violadas? ¿Cuál es la pena a ser aplicada?, son<br />
reemplazadas por nuevos interrogantes: ¿Quién<br />
sufrió el daño? ¿Cuáles son sus necesidades en este<br />
exacto instante? ¿De qué modo podemos ayudarlo?<br />
Como forma particular e innovadora de resolución<br />
de conflictos, una imposición del aggiornamento<br />
del derecho y de la política criminal, la<br />
Justicia Restaurativa es, tal y como hemos visto,<br />
nítidamente transformadora, por su capacidad de<br />
sanar las heridas físicas y morales, restablecer relaciones<br />
y reincorporar a la víctima y al victimario<br />
a la sociedad. Así, por su conveniencia, sus logros<br />
positivos, debe ser implementada, inclusive en el<br />
interior de los centros penitenciarios, para que se<br />
alcance, en todas partes, el equilibrio que sólo es<br />
50<br />
posible a partir del conocimiento mutuo, del diálogo<br />
transparente, de la tolerancia hacia el prójimo<br />
y del poder purificador de la verdad.<br />
Sin presentarse como una panacea (algunas<br />
personas no la aceptan y no se recomiendan para<br />
delincuentes habituales y sexuales, hipótesis que<br />
se reservarían a la justicia común), preocupada<br />
por los daños infringidos y las consecuencias producidas<br />
por la trasgresión, la Justicia Restaurativa<br />
resulta ser, en definitiva, una opción válida (la Declaración<br />
de Bangkok destacó la importancia de<br />
avanzarse en su desarrollo), una alternativa más<br />
célere y más barata 7 a la cárcel, una institución<br />
medieval, perversa, nociva, que se ha revelado un<br />
error histórico, lo cual nos remite a Schwitzgebel,<br />
quien inauguró la experiencia de la vigilancia<br />
electrónica a distancia en Estados Unidos: “…algún<br />
día las prisiones serán museos o monumentos<br />
a la inhumanidad y a la ineficacia del castigo<br />
social” 8 . Un vaticinio semejante hizo la poetisa<br />
brasileña Cora Coralina: “Y los hombres inmunizados<br />
contra el crimen, ciudadanos de un nuevo<br />
mundo, contarán a los niños del futuro historias<br />
absurdas de prisiones, celdas, altos muros de un<br />
tiempo superado.”
* Ponencia impartida en el Seminario Internacional<br />
“Proceso Penal Acusatorio. Justicia Alternativa<br />
y Juicios Orales”, en Guanajuato, México,<br />
el 14 de noviembre de 2009.<br />
1. Principios Básicos sobre la Utilización de Programas<br />
de Justicia Restaurativa en Materia Penal,<br />
del 07 de enero de 2002.<br />
2. JESÚS, Damásio de, Justiça Restaurativa no<br />
Brasil (Justicia Restaurativa en Brasil). Disponible<br />
en la web.<br />
3. Real Justice an IIRP Program. Disponible en Internet.<br />
4. MAIA DE MORALES SALES, Lília y CARDO-<br />
SO ONOFRE DE ALENCAR, Emanuela, La<br />
Justicia Restaurativa como Medio de Resolución<br />
de Conflictos Penales, Inecipe, México, 20<strong>10</strong>.<br />
La Justicia Restaurativa: Una Visión Global y su Aplicación en las Cárceles<br />
NOTAS<br />
5. En OTTOBONI, Mário, Seja Solução, não Vítima!:<br />
Justiça Restaurativa, Uma Abordagem<br />
Inovadora, Cidade Nova, São Paulo, 2004, p. 9.<br />
6. Léase el capítulo “E a Vítima?”, op. cit., pp. 35-38.<br />
7. Para Francisco Anadi Ferreira, los principios de<br />
la Justicia Restaurativa son: voluntarismo, consensualidad,<br />
complementariedad, confidencialidad,<br />
celeridad, ahorro de costos, mediación y<br />
disciplina (En Justiça Restaurativa: Natureza,<br />
Finalidades e Instrumentos, Coimbra Editora,<br />
Coimbra, 2005, p. 29).<br />
8. En VITORES, Anna y DOMÈNECH, Miquel,<br />
Tecnología y Poder: Un Análisis Foucaultiano<br />
de los Discursos Acerca de la Monitorización<br />
Electrónica, Forum Qualitative Social Research,<br />
volumen 8, n. 2, mayo 2007, disponible en<br />
http//www.qualitative-research.net/fqs.<br />
51
RECENT TRENDS IN THE CASE-LAW OF THE EUROPEAN<br />
COURT OF HUMAN RIGHTS –<br />
IS THE UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN<br />
RIGHTS OBSOLETE?*<br />
1. THE SPIRIT OF THE UNIVERSAL<br />
DECLARATION OF HUMAN RIGHTS<br />
AS UNDERLYING THE CASE-LAW OF<br />
THE EUROPEAN COURT OF HUMAN<br />
RIGHTS<br />
a) Introductory remarks<br />
It is for me a great honour to address this<br />
distinguished assembly here at University College<br />
London. It is also a great pleasure for me to return<br />
to London and in particular to this University and<br />
especially its Law faculty, genuinely dedicated to<br />
the study of Human Rights Law.<br />
The launch of the UCL Human Rights Law<br />
Review coincides more or less with the 60 th anniversary<br />
of the Universal Declaration of Human<br />
Rights. 1 This anniversary will offer the occasion<br />
to reflect once again on this important document<br />
which has inspired many international treaties<br />
and changed the status of the individual in international<br />
law.<br />
The international concern about Human<br />
Rights has its roots in the horrors experienced<br />
during the Second World War. It has been hailed<br />
during the final session of the General Assembly<br />
sitting in Paris in December 1948 “as an historic<br />
event of profound significance and as one of the<br />
greatest achievements of the United Nations” and<br />
by the rapporteur 2 as “the greatest effort yet made<br />
by mankind to give society new legal and moral<br />
foundations” and as thus marking ‘a decisive stage<br />
in the process of uniting a divided world.” 3<br />
Although the Members of the United Nations<br />
were almost unanimous in stressing the importance<br />
of the Declaration they equally repudiated<br />
the idea that the Declaration imposed upon<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Dean SPIELMANN<br />
Judge of the European Court of Human Rights.<br />
them a legal obligation to respect human rights<br />
and fundamental freedoms which it proclaimed.<br />
Almost all delegations stressed the absence of<br />
any element of legal obligation in order to draw<br />
attention to the necessity of the Declaration being<br />
followed by a legally binding instrument – a covenant<br />
– provided with means of international supervision<br />
and enforcement. 4<br />
But as Sir Hersch Lauterpacht has pointed<br />
out in his famous book on International Law<br />
and Human Rights, “[t]he fact that the Universal<br />
Declaration of Human Rights is not a legal instrument<br />
expressive of legally binding obligations<br />
is not in itself a measure of its importance.” 5 He<br />
continued by calling for much care not to infuse<br />
an artificial legal existence in a document which<br />
was never intended to have that character by<br />
saying that “[i]t is possible that, if divested of any<br />
pretence to legal authority, it may yet prove to,<br />
by dint of a clear realisation of that very fact, a<br />
significant landmark in the evolution of a vital<br />
part of international law. Undoubtedly, extreme<br />
care must be taken, in respect of a document of<br />
this nature, not to gauge by rigid legalistic standards<br />
what was intended by many States to be an<br />
historic demonstration of loyalty to the ideals of<br />
the Charter. Nor would even a suspicion of sterile<br />
scepticism or lack of reverence be appropriate<br />
in relation to a document which is the result of<br />
much faith, patient labour, and devotion.” 6<br />
My Belgian colleague, Judge Françoise<br />
Tulkens, whilst explaining human rights instruments<br />
to children who recently visited the Court,<br />
compared the Universal Declaration with international<br />
human rights treaties by saying that the<br />
Declaration is like a “declaration of love”, whereas<br />
the treaties are like “contracts of marriage”.<br />
This beautiful image is self-explanatory. Nothing<br />
needs to be added.<br />
53
Dean Spielmann<br />
The Preamble of the European Convention<br />
on Human Rights refers explicitly to the Universal<br />
Declaration of Human Rights by “[c]onsidering<br />
that this declaration aims at securing the universal<br />
and effective recognition and observance of<br />
the Rights therein declared.” The Preamble also<br />
states that “[b]eing resolved, as the Governments<br />
of European countries which are likeminded and<br />
have a common heritage of political traditions,<br />
ideals, freedom and the rule of law to take the first<br />
steps for the collective enforcement of certain of<br />
the Rights stated in the Universal Declaration.”<br />
This link between the Universal Declaration<br />
and the European Convention is highlighted<br />
by Alexander Orakhelashvili (Oxford University)<br />
who rightly emphasises that “as the preamble of<br />
the European Convention suggests, the aim of<br />
the Convention is to create a mechanism for the<br />
collective enforcement of certain rights enshrined<br />
in the Universal Declaration of Human Rights of<br />
1948. The Universal Declaration is referred to in<br />
the Preamble as a starting-point and guideline for<br />
the European human rights protection. The likemindedness<br />
and common heritage of traditions<br />
is invoked only as a reason for establishment of<br />
the enforcement machinery. This fact clearly indicates<br />
that the rights and freedoms as such are<br />
universal, supplemented by the European enforcement<br />
machinery. Thus, it must be reiterated<br />
that the basis of the public order of Europe is the<br />
nature, legal force and place in the international<br />
legal hierarchy of the right and freedoms enshrined<br />
in the European Convention.” 7<br />
The jurisprudence of the European Court of<br />
Human Rights, either explicitly or implicitly, reflects<br />
the importance of the principles enounced<br />
by the Universal Declaration.<br />
b) The Universal Declaration and absolute<br />
rights<br />
In many cases, the Court referred explicitly<br />
to the Declaration as a means of interpretation.<br />
For example, in Streletz, Kessler and Krenz v. Germany<br />
8 the Court explained in the case concerning<br />
the conviction of leaders of the GDR after German<br />
reunification on account of their responsibility<br />
for the deaths of East Germans attempting to<br />
flee to the West that<br />
54<br />
“93. Article 3 of the Universal Declaration<br />
of Human Rights of <strong>10</strong> December 1948, for<br />
example, provides: ‘Everyone has the right to<br />
life.’ That right was confirmed by the International<br />
Covenant on Civil and Political Rights<br />
of 16 December 1966, ratified by the GDR<br />
on 8 November 1974, Article 6 of which provides:<br />
“Every human being has the inherent<br />
right to life” and “No one shall be arbitrarily<br />
deprived of his life” (see paragraph 40 above).<br />
It is also included in the Convention, Article<br />
2 § 1 of which provides:<br />
Everyone’s right to life shall be protected by<br />
law. No one shall be deprived of his life intentionally<br />
save in the execution of a sentence of<br />
a court following his conviction of a crime for<br />
which this penalty is provided by law.”<br />
“94. The convergence of the above-mentioned<br />
instruments is significant: it indicates that<br />
the right to life is an inalienable attribute of<br />
human beings and forms the supreme value<br />
in the hierarchy of human rights.”<br />
In Al-Adsani v. the United Kingdom 9 the<br />
Court emphasised the prohibition of torture by<br />
stating that,<br />
“60. Other areas of public international law<br />
bear witness to a growing recognition of the<br />
overriding importance of the prohibition of<br />
torture. Thus, torture is forbidden by Article<br />
5 of the Universal Declaration of Human<br />
Rights and Article 7 of the International<br />
Covenant on Civil and Political Rights. The<br />
United Nations Convention against Torture<br />
and Other Cruel, Inhuman and Degrading<br />
Treatment or Punishment requires, by Article<br />
2, that each State Party should take effective<br />
legislative, administrative, judicial or other<br />
measures to prevent torture in any territory<br />
under its jurisdiction, and, by Article 4, that<br />
all acts of torture should be made offences under<br />
the State Party’s criminal law (see paragraphs<br />
25-29 above). In addition, there have<br />
been a number of judicial statements to the<br />
effect that the prohibition of torture has attained<br />
the status of a peremptory norm or jus<br />
cogens. For example, in its judgment of <strong>10</strong><br />
December 1998 in Furundzija (see paragraph<br />
30 above), the International Criminal Tribunal<br />
for the Former Yugoslavia referred, inter<br />
alia, to the foregoing body of treaty rules and<br />
held that ‘[b]ecause of the importance of the<br />
values it protects, this principle [proscribing<br />
torture] has evolved into a peremptory norm<br />
or jus cogens, that is, a norm that enjoys a<br />
higher rank in the international hierarchy<br />
than treaty law and even ‘ordinary’ customary<br />
rules’. Similar statements have been made in<br />
other cases before that tribunal and in national<br />
courts, including the House of Lords in the<br />
case of ex parte Pinochet (Nº. 3).”
Recent Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights – Is the Universal Declaration of Human Rights Obsolete?<br />
The recent Saadi v. Italy judgment <strong>10</strong> , hailed by<br />
one commentator as “the great judgment Europe<br />
needed to show to the rest of the world that her essential<br />
values will resist to the 9/11 attacks” 11 clearly<br />
reflects the spirit of the Universal Declaration in<br />
the context of fight against terrorism.<br />
2. EMBARKING IN UNCHARTERED<br />
WATERS<br />
I think that it is indeed more the spirit than<br />
the letter of the Declaration that underlies our recent<br />
case-law.<br />
Especially, the Court’s judgments embarking<br />
in unchartered waters are relevant.<br />
The fascinating articles in your new UCL<br />
Human Rights Review that I had the privilege to<br />
consult in advance, deal with subjects which are<br />
at the cutting edge of modern human rights adjudication.<br />
These major contributions, - and this<br />
is their main merit -, are not only descriptive but<br />
contain a thorough legal theoretical analysis of<br />
the recent Strasbourg trends.<br />
a) Adjudicating Socio-Economic Rights<br />
Adjudication of Socio-Economic Rights is<br />
currently a matter of great concern. 12<br />
Article 25 of the Universal Declaration refers<br />
to certain socio-economic rights:<br />
“Everyone has the right to a standard of living<br />
adequate for the health and well-being of himself<br />
and of his family, including food, clothing,<br />
housing and medical care and necessary social<br />
services, and the right to security in the event<br />
of unemployment, sickness, disability, widowhood,<br />
old age or other lack of livelihood in<br />
circumstances beyond his control.<br />
Motherhood and childhood are entitled to<br />
special care and assistance. All children, whether<br />
born or out of wedlock, shall enjoy the<br />
same social protection.”<br />
The Court is introducing, albeit timidly, a socio-economic<br />
dimension in the scope of Article 8. 13<br />
Certainly, the Court is conscious of the danger of<br />
the inflation of human rights claims 14 but it has at<br />
the same time already accepted the permeability of<br />
rights or the integrated approach. 15 Already in the<br />
Airey judgment 16 , the Court held that<br />
“26. (…) the mere fact that an interpretation<br />
of the Convention may extend into the sphere<br />
of social and economic rights should not be<br />
a decisive factor against such an interpretation;<br />
there is no water-tight division separa-<br />
ting that sphere from the field covered by the<br />
Convention.”<br />
b) Fight against poverty<br />
Fight against poverty might become an issue.<br />
17 The House of Lords ruling in Limbuela, 18<br />
concerning destitution, contains interesting developments<br />
in respect of Article 3 of the Convention<br />
19 and the Strasbourg Court has recently<br />
(12 February 2008) communicated the Budina<br />
v. Russia case 20 , under the same provision. So<br />
maybe the scope of ECHR rights to found socio-<br />
-economic claims is not so “extremely limited” as<br />
feared by Tara Usher who rightly points out that<br />
“there will always be some measure of subjectivity<br />
in deciding precisely what level of provision (of<br />
housing, education or healthcare etc) constitutes<br />
a minimum core necessary for human dignity.” 21<br />
Article 1 of the Universal Declaration of<br />
Human Rights states that “all human beings are<br />
born free and equal in dignity and rights.”<br />
As Riza Turmen points out “freedom and<br />
equality are two essential conditions to ensure<br />
human dignity and human rights.” 22 He quotes<br />
Ronald Dworkin who argues that “anyone who<br />
professes to take rights seriously … must accept<br />
… two important ideas. The first is human dignity.<br />
This idea …supposes that there are ways of treating<br />
a man that are inconsistent with recognizing<br />
him as a full member of the human community,<br />
and holds that such treatment is profoundly unjust.<br />
The second is the idea of political equality.<br />
This supposes that the weaker members of a political<br />
community are entitled to the same concern<br />
and respect of their government as the more powerful<br />
members have secured for themselves.” 23<br />
In a recent article Christopher Mc Crudden argues<br />
that the basic minimum content of ‘human<br />
dignity’ seems to include as an element that every<br />
human being possesses an intrinsic worth, merely<br />
by being human. 24 And as Pierre-Henri Imbert<br />
has eloquently put it: “Poverty is not only a denial<br />
of economic and social rights, but also a violation<br />
of civil and political rights.” 25<br />
The Court might have a closer look at poverty<br />
and its impact on the human rights safeguarded<br />
in the Convention. Admittedly the relationship<br />
between poverty and human rights is not<br />
readily accepted by the Court. However, poverty<br />
is often assessed by a modern society as the main<br />
impediment in the fulfilment of human rights.<br />
Today, poverty is usually defined in terms of lack<br />
of basic capabilities to live in dignity; “deprivation<br />
of basic capability rather than merely a lowness<br />
55
Dean Spielmann<br />
of incomes” 26 , as well as “denial of a whole range<br />
of rights pertaining to the human being, based on<br />
each individual’s dignity and worth.” 27 Although<br />
it is true that there is no specific right not to be<br />
poor or to a higher standard of living safeguarded,<br />
as such, in the Convention, one cannot but agree<br />
that effective protection of human rights requires<br />
giving closer consideration to the level of satisfaction<br />
of certain very basic and fundamental need<br />
of individuals.<br />
During the past decades the Court tended<br />
to interpret the Convention so as encompassing<br />
protection at times linked with certain economic<br />
and social rights. Although arguments expressing<br />
concern about poverty and denial of an individual’s<br />
most basic needs have been submitted to<br />
the Court, primarily under Articles 2, 3, and 8<br />
of the Convention, the Court has treated them<br />
with caution. No violation has been found in this<br />
respect so far. 28<br />
In Jane Smith v the United Kingdom 29 , the<br />
Court emphasised the objective of eradication of<br />
poverty by recalling that on 21 April 1994, the<br />
European Parliament passed a Resolution on the<br />
situation of Gypsies in the Community, calling<br />
on the governments of member states ‘to introduce<br />
legal, administrative and social measures to<br />
improve the social situation of Gypsies and Travelling<br />
People in Europe’; and recommending that<br />
‘the Commission, the Council and the governments<br />
of Member States should do everything in<br />
their power to assist in the economic, social and<br />
political integration of Gypsies, with the objective<br />
of eliminating the deprivation and poverty in<br />
which the great majority of Europe’s Gypsy population<br />
still lives at the present time.’ 30<br />
56<br />
The Court nevertheless concluded:<br />
“118. Moreover, given that there are many<br />
caravan sites with planning permission, whether<br />
suitable sites were available to the applicant<br />
during the long period of grace given to<br />
her was dependent upon what was required of<br />
a site to make it suitable. In this context, the<br />
cost of a site compared with the applicant’s<br />
assets, and its location compared with the<br />
applicant’s desires are clearly relevant. Since<br />
how much the applicant has by way of assets,<br />
what outgoings need to be met by her, what<br />
locational requirements are essential for her<br />
and why they are essential are factors exclusively<br />
within the knowledge of the applicant<br />
it is for the applicant to adduce evidence on<br />
these matters. She has not placed before the<br />
Court any information as to her financial situation,<br />
or as to the qualities a site must have<br />
before it will be locationally suitable for her.<br />
The Court is therefore not persuaded that<br />
there were no alternatives available to the<br />
applicant besides remaining in occupation on<br />
land without planning permission in a Green<br />
Belt area. As stated in the Buckley case,<br />
Article 8 does not necessarily go so far as to<br />
allow individuals’ preferences as to their place<br />
of residence to override the general interest<br />
(judgment cited above, p. 1294, § 81). If the<br />
applicant’s problem arises through lack of<br />
money, then she is in the same unfortunate<br />
position as many others who are not able to<br />
afford to continue to reside on sites or in houses<br />
attractive to them.<br />
119. In the circumstances, the Court considers<br />
that proper regard was had to the<br />
applicant’s predicament both under the terms<br />
of the regulatory framework, which contained<br />
adequate procedural safeguards protecting her<br />
interest under Article 8 and, by the responsible<br />
planning authorities when exercising<br />
their discretion in relation to the particular<br />
circumstances of her case. The decisions were<br />
reached by those authorities after weighing in<br />
the balance the various competing interests.<br />
It is not for this Court to sit in appeal on the<br />
merits of those decisions, which were based<br />
on reasons which were relevant and sufficient,<br />
for the purposes of Article 8, to justify<br />
the interferences with the exercise of the<br />
applicant’s rights.<br />
120. The humanitarian considerations which<br />
might have supported another outcome at<br />
national level cannot be used as the basis of<br />
a finding by the Court which would be tantamount<br />
to exempting the applicant from<br />
the implementation of the national planning<br />
laws and obliging governments to ensure that<br />
every gypsy family has available for its use accommodation<br />
appropriate to its needs. Furthermore,<br />
the effect of these decisions cannot<br />
in the circumstances of the case be regarded<br />
as disproportionate to the legitimate aim<br />
being pursued.” 31<br />
The Court will have a new opportunity to<br />
examine this issue and it has recently communicated<br />
under Articles 8 and 14 the alleged claim<br />
that public authorities did not fulfil their duties<br />
leaving gypsies in a precarious situation. 32<br />
c) Racial discrimination<br />
This brings me to the protection of Roma<br />
under the Convention.
Recent Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights – Is the Universal Declaration of Human Rights Obsolete?<br />
The Declaration on Race and Racial Prejudice<br />
adopted by the UNESCO General Conference<br />
on 27 November 1978 recalling in its Article<br />
6.2 inter alia the principles embodied in the<br />
Universal Declaration of Human Rights has been<br />
used by the Court in its important D.H. v. Czech<br />
Republic judgment 33 setting out the principles<br />
on indirect indiscrimination and rightly praised<br />
by Colm O’Cinneide as “marking a distinct shift<br />
away from the relatively tame and formalistic nature<br />
of the Court’s previous Article 14 jurisprudence”<br />
and “linking the decision with the seminal<br />
impact of the US Supreme Court’s judgment in<br />
Brown v. Board of Education.” “The Court”, the<br />
author says, “appears to have nailed its colours<br />
in a conscious and deliberate manner to the mast<br />
of the post-Brown Anglo-American equality jurisprudence.”<br />
34<br />
If it is true that until 2000, as Judge Bonello<br />
pointed out in his dissenting opinion in Anguelova<br />
35 , “the Court, in over fifty years of pertinacious<br />
judicial scrutiny has not, to that date, found<br />
one single instance of violation of the right to life<br />
(Article 2) or the right not to be subjected to torture<br />
or to other degrading or inhuman treatment<br />
or punishment (Article 3) induced by race, colour<br />
or place of origin of the victim”, the Court in the<br />
Grand Chamber judgment of 2005 in Nachova 36 ,<br />
finding a violation of Article 14 of the Convention<br />
37 taken in conjunction with Article 2 38 in that<br />
the authorities failed to investigate possible racist<br />
motives behind the events that led to the deaths<br />
of Mr Angelov and Mr Petkov, took the opportunity<br />
to state in para 145 that<br />
“145. Discrimination is treating differently,<br />
without an objective and reasonable justification,<br />
persons in relevantly similar situations<br />
(see Willis v. the United Kingdom, nº.<br />
36042/97, § 48, ECHR 2002-IV). Racial violence<br />
is a particular affront to human dignity<br />
and, in view of its perilous consequences, requires<br />
from the authorities special vigilance<br />
and a vigorous reaction. It is for this reason<br />
that the authorities must use all available<br />
means to combat racism and racist violence,<br />
thereby reinforcing democracy’s vision of a<br />
society in which diversity is not perceived as<br />
a threat but as a source of enrichment.”<br />
d) Family life and privacy<br />
Dr. Letsas, in his article 39 indicates that the<br />
European Court may be retreating from its arguably<br />
over-heavy reliance on the use of the margin<br />
of appreciation and the idea of consensus 40 clai-<br />
ming that in E.B., 41 the European Court made no<br />
reference to the margin of appreciation and to the<br />
lack of consensus among Contracting States on<br />
whether homosexuals should be given authorization<br />
to adopt, as it had done in Fretté. 42 You understand<br />
that it is difficult for me to comment on<br />
Dr. Letsas suggestion that this would amount to<br />
“… a positive development that should be welcomed<br />
and that hopefully be applied by the Court<br />
across the board in the future.” 43<br />
Be that as it may, I would like to emphasise<br />
that in Dickson, 44 the Court found “that the absence<br />
of proportionality assessment as regards a<br />
matter of significant importance for the applicants<br />
must be seen as falling outside any acceptable margin<br />
of appreciation so that a fair balance was not<br />
struck between the competing public and private<br />
interests involved and that there has, accordingly,<br />
been a violation of Article 8 of the Convention.” 45<br />
Of course there have been many other outcomes<br />
pointing to a different direction and maintaining<br />
the role of the margin of appreciation. 46<br />
For example in Evans 47 , the Court considered<br />
that since the use of in vitro fertilisation<br />
(‘IVF’) treatment gave rise to sensitive moral<br />
and ethical issues against a background of fastmoving<br />
medical and scientific developments, and<br />
since the questions raised by the case touched on<br />
areas where there was no clear common ground<br />
amongst member States, the margin of appreciation<br />
to be afforded to the respondent State had<br />
to be a wide one. 48 This margin of appreciation<br />
must, according to the Court, in principle extend<br />
both to the State’s decision whether or not to enact<br />
legislation governing the use of IVF treatment<br />
and, once having intervened, to the detailed rules<br />
it lay down in order to achieve a balance between<br />
the competing public and private interests. 49<br />
And in the recent inadmissibility decision<br />
in Pay, concerning the dismissal of a probation<br />
officer, the Court held that given the sensitive nature<br />
of the applicant’s work with sex offenders,<br />
it did not consider that the national authorities<br />
exceeded the margin of appreciation available to<br />
them in adopting a cautious approach as regards<br />
the extent to which public knowledge of the applicant’s<br />
sexual activities could impair his ability<br />
effectively to carry out his duties. 50<br />
e) Freedom of expression and the right to<br />
reputation<br />
To strike a balance in freedom of expression<br />
cases is particularly difficult. As David Norris<br />
points out a number of jurisdictions “have long<br />
57
Dean Spielmann<br />
recognised that it is a legitimate curtailment of<br />
free expression to proscribe hate speech targeted<br />
at racial distinctions.” 51<br />
The recent judgment delivered by the Court<br />
on <strong>10</strong> July 2008 in the case of Soulas and others<br />
v. France 52 , albeit not applying the abuse of rights<br />
article 17 53 , is very clear on that.<br />
The complementary, but different approach<br />
offered by Professor Guest is equally challenging. If<br />
respect is due to all human beings and that respect<br />
is a form of transmitted self-respect, self-initiating<br />
freedom of thought marks out a fundamental identifying<br />
criterion of what it is to be human. And the<br />
author claims that respect for humanity requires<br />
that I must be free to have whatever thoughts I<br />
please to have and where those thoughts manifest<br />
themselves in actions that do not unjustifiably interfere<br />
with the freedom of others we must respect<br />
the right to these actions as well. 54<br />
This brings me to the question of balancing<br />
freedom of expression against other rights. Our<br />
case-law on the right to reputation has been recently<br />
developed. 55<br />
Article 12 of the Universal Declaration of<br />
Human Rights expressly states that<br />
58<br />
“no one shall be subjected to arbitrary interference<br />
with his privacy, …nor to attacks upon<br />
his honour and reputation.”<br />
The Convention does not explicitly refer to<br />
the right of reputation. 56<br />
Until recently, the Court has paid tribute to<br />
the protection of reputation by applying the limitation<br />
clause under Article <strong>10</strong> 57 .<br />
For example, as mentioned in our study dedicated<br />
to Judge Pranas K ris, 58 in the case of Lindon,<br />
Otchakovsky-Laurens and July v. France 59 ,<br />
the Court found justified the criminal conviction<br />
of defamation for publication of a novel which presented<br />
a well known politician as the “chief of a<br />
gang of killers” and to whom responsibility for a<br />
fictional murder was attributed. The politician had<br />
been described as a “vampire who thrives on the<br />
bitterness of his electorate, but sometimes also on<br />
their blood.” The majority of the Grand Chamber<br />
of the Court believed that the publication had overstepped<br />
the applicable limits and considered that<br />
“regardless of the forcefulness of political struggles,<br />
it is legitimate to try to ensure that they abide by<br />
a minimum degree of moderation and propriety,<br />
especially as the reputation of a politician, even a<br />
controversial one, must benefit from the protection<br />
afforded by the Convention.” 60<br />
But the mere fact that there is no explicit reference<br />
to the right to reputation in the Convention,<br />
save in the limitation clause of Article <strong>10</strong>, is<br />
not decisive to deny the independent existence of<br />
this right. As we have emphasised in the article<br />
published in the book dedicated to Judge Pranas<br />
K ris, “the Convention does not explicitly refer to<br />
the right of reputation unlike other International<br />
human rights instruments like, for example, the<br />
International Covenant on Civil and Political<br />
Rights. Arguing, however, that the rights to protection<br />
of individual reputation is not guaranteed by<br />
the Convention on such a basis would amount to<br />
a call for interpretation of the Convention on the<br />
basis of its framers’ intent; a suggestion that clearly<br />
contradicts the Court’s principle of dynamic<br />
and evolutive interpretation of the Convention.” 61<br />
It has also been emphasised in the same<br />
study that “[a]lthough much has been written<br />
about the right to freedom of expression, the protection<br />
of the right to individual reputation has<br />
been somewhat neglected. However, protection<br />
of reputation is based on the same notion of respect<br />
for human dignity that underpins all of the<br />
substantive rights of the Convention and has been<br />
consistently protected by the Court by its acknowledgement<br />
of the limits of the right to freedom of<br />
expression and recognition that it falls part of the<br />
general rights of personality protected by Article<br />
8 of the Convention. This is hardly surprising given<br />
the value attached to good reputation by most<br />
people, which is linked to the innate worthiness<br />
and ability to lead a normal life as a social being<br />
of each person.” 62<br />
It is therefore “difficult to sustain an argument<br />
that the interest of an individual to be protected<br />
from unjustified and calumnious attacks on<br />
his personal integrity falls outside the scope of the<br />
personality rights guaranteed by Article 8 of the<br />
Convention. The Court has often reiterated that<br />
the Convention must be interpreted in a way that<br />
guarantees rights which are practical and effective<br />
as opposed to theoretical and illusory.” 63<br />
As we have pointed out in the already quoted<br />
article dedicated to Judge Pranas K ris, “[a]n explicit<br />
recognition of the right to reputation under<br />
Article 8 of the Convention” 64 has been provided<br />
by the Court in its recent judgment of 15 November<br />
2007 in the case of Pfeifer v. Austria 65 concerning<br />
the failure by the domestic courts to protect<br />
the applicant’s reputation in defamation proceedings<br />
following the publication of a letter accusing<br />
him of acts tantamount to a criminal offence.
Recent Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights – Is the Universal Declaration of Human Rights Obsolete?<br />
The applicant published a commentary that<br />
was strongly critical of a professor who had written<br />
an article alleging that the Jews had declared<br />
war on Germany in 1933 and trivialising the crimes<br />
of the Nazi regime. Some five years later, the<br />
professor was prosecuted on account of his article<br />
under the National Socialism Prohibition Act. He<br />
committed suicide shortly before his trial. Subsequently,<br />
the chief editor of a right-wing magazine,<br />
Zur Zeit, addressed a letter to subscribers asking<br />
for financial support and claiming that a group of<br />
anti-fascists was trying to damage it by means of<br />
disinformation in the media and by instituting<br />
criminal proceedings and civil actions. The letter<br />
repeated an allegation the magazine had already<br />
made in an earlier article that the applicant was<br />
a member of a “hunting association” that had<br />
driven the professor to his death. The domestic<br />
courts acquitted the chief editor of defamation<br />
charges on the grounds that the letter contained<br />
a value judgment which had a sufficient factual<br />
basis. The complaint was that the State had failed<br />
to protect the applicant’s reputation from interference<br />
by third parties.<br />
In its judgment of 15 November 2007 the<br />
Court elaborated first on the question of applicability<br />
of Article 8 summing up the relevant case-law<br />
and concluded that a person’s reputation, even if<br />
that person is criticised in the context of a public<br />
debate, forms part of his or her personal identity<br />
and psychological integrity and therefore also falls<br />
within the scope of his or her ‘private life’.<br />
As to the merits, the Court examined whether<br />
the respondent State had achieved a fair balance<br />
between the applicant’s right to protection<br />
of his reputation, as an element of his “private<br />
life” and the competing right to freedom of expression<br />
guaranteed by Article <strong>10</strong> of the Convention.<br />
It went on to examine whether the Austrian<br />
courts had adequately protected the applicant<br />
from excessive criticism. It concluded that<br />
“[e]ven if the statement were to be understood<br />
as a value judgment in so far as it implied<br />
that the applicant and others were morally<br />
responsible for P.’s death, the Court considers<br />
that it lacked a sufficient factual basis. The<br />
use of the term ‘member of a hunting society’<br />
implies that the applicant was acting in<br />
cooperation with others with the aim of persecuting<br />
and attacking P. There is no indication,<br />
however, that the applicant, who merely<br />
wrote one article at the very beginning of a<br />
series of events and did not take any further<br />
action thereafter, acted in such a manner or<br />
with such an intention. Furthermore, it needs<br />
to be taken into account that the article<br />
written by the applicant, for its part, did not<br />
transgress the limits of acceptable criticism.<br />
In those circumstances the Court is not<br />
convinced that the reasons advanced by the<br />
domestic courts for protecting freedom of<br />
expression outweighed the right of the applicant<br />
to have his reputation safeguarded. The<br />
Court therefore considers that the domestic<br />
courts failed to strike a fair balance between<br />
the competing interests involved.” 66<br />
CONCLUDING REMARKS<br />
I share the view expressed by Judge Cançado-Trindade<br />
in his 2005 Hague Lectures that “[d]<br />
espite the recurrence of atrocities in the last decades,<br />
human conscience has reacted in fostering<br />
the current process of humanization of International<br />
Law.” 67 After all, and to quote Sir Hersch Lauterpacht<br />
again, “the individual is the final subject<br />
of all law”. 68 One of the fathers of the Universal<br />
Declaration, René Cassin, President of the European<br />
Court of Human Rights, justified the Declaration<br />
in these terms: “Protéger tout l’homme et<br />
protéger les droits de tous les hommes” (“Protect<br />
wholly the human being and protect the rights of<br />
all human beings”). Freedom and equality are the<br />
two basic ideas that ground the universality of human<br />
rights. 69 There can therefore be no hierarchy<br />
of fundamental rights and the balancing exercise<br />
is therefore of utmost importance. As several<br />
judges have pointed out in one of their separate<br />
opinions, “…the Court must examine whether a<br />
fair balance has been struck between competing<br />
interests. It is not, therefore, a question of determining<br />
which interest must, in a given case, take<br />
absolute precedence over others.” 70 This is in my<br />
view the spirit of the Universal Declaration and<br />
therefore I think that this Declaration is far from<br />
being obsolete.<br />
59
Dean Spielmann<br />
* A paper delivered on 29 October 2008 at University<br />
College London on the occasion of the<br />
launch of the UCL Human Rights Law Review.<br />
The author is deeply grateful to Ms. Leto Cariolou,<br />
Legal Secretary at the Court for her valuable<br />
comments on this paper. The paper does<br />
not represent the views of any institution. For<br />
all errors and omissions: Mea culpa.<br />
1. See R. Cassin, “La déclaration universelle et la<br />
mise en œuvre des Droits de l’homme”, Hague<br />
Recueil, vol. 79 (1951-II), 237-368.<br />
2. The representative of Haiti.<br />
3. H. Lauterpacht, International Law and Human<br />
Rights, London, Stevens & Sons, 1950, pp. 394<br />
et seq.<br />
4. Lauterpacht, op. cit. at p. 399.<br />
5. at p. 417.<br />
6. Ibidem.<br />
7. A. Orakhelashvili, “The European Convention<br />
on Human Rights and International Public<br />
Order,” (2002-2003) 5 Cambridge Yearbook of<br />
European Legal Studies, 237-270, at 242-243,<br />
footnote omitted.<br />
8. Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC],<br />
nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98, ECHR<br />
2001 II.<br />
9. Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], nº.<br />
35763/97, ECHR 2001 XI. On this case see,<br />
A. Orakhelashvili, “State Immunity in National<br />
and International Law: Three Recent Cases<br />
Before the European Court of Human Rights”,<br />
(2002) 15 Leiden Journal of International Law,<br />
703-714 and by the same author, “Restrictive<br />
Interpretation of Human Rights treaties in the<br />
Recent Jurisprudence of the European Court of<br />
Human Rights”, (2003) 14 European Journal of<br />
International Law, 529-568, esp. 551 et seq.<br />
<strong>10</strong>. Saadi v. Italy [GC], nº. 37201/06, ECHR 2008<br />
…<br />
11. J.-P. Marguénaud, “Droits de l’homme – Jurisprudence<br />
de la Cour européenne des droits de<br />
l’homme”, (2008) Revue de science criminelle<br />
et de droit comparé, at 694.<br />
12. See on that, E. Palmer, Judicial Review, Socio-<br />
-Economic Rights and the Human Rights Act,<br />
(Oxford and Portland, Oregon, Hart, 2007).<br />
13. Article 8 of the Convention reads as follows:<br />
60<br />
NOTES<br />
“1. Everyone has the right to respect for his private<br />
and family life, his home and his correspondence.<br />
2. There shall be no interference by a public<br />
authority with the exercise of this right except<br />
such as is in accordance with the law and is<br />
necessary in a democratic society in the interests<br />
of national security, public safety or the<br />
economic well-being of the country, for the prevention<br />
of disorder or crime, for the protection<br />
of health or morals, or for the protection of the<br />
rights and freedoms of others.”<br />
14. G. Letsas, A Theory of Interpretation of the European<br />
Convention on Human Rights, (Oxford,<br />
Oxford University Press, 2007).<br />
15. Virginia Mantouvalou, (2005) 30 European<br />
Law Review, 573-585, commenting Sidabras<br />
and Džiautas v. Lithuania, nos. 55480/00<br />
and 59330/00, ECHR 2004 VIII. For an earlier<br />
view, see F. Sudre, ‘La “perméabilité” de la<br />
Convention européenne des droits de l’homme<br />
aux droits sociaux’, in Pouvoir et liberté. Etudes<br />
offertes à Jacques Mourgeon, (Brussels,<br />
Bruylant, 1998), 468-478. For an analysis of<br />
the moral justification for protection of socio-<br />
-economic rights, see J. Waldron, “Liberal Rights:<br />
Two Sides of the Coin”, in Waldron, Liberal<br />
Rights – Collected Papers 1981-1991<br />
(Cambridge, Cambridge University Press),<br />
1993, p. 1 at 4-17.<br />
16. Airey v. Ireland, 9 October 1979, Series A nº.<br />
32. See also the joint dissenting opinion by judges<br />
Tulkens, Bonello and Spielmann in N. v. the<br />
United Kingdom [GC], nº. 26565/05, 27 May<br />
2008 and the critical case-note of N. v. the United<br />
Kingdom by J.-P. Marguénaud: “La trahison<br />
des étrangers sidéens”, Revue trimestrielle de<br />
droit civil, forthcoming. Adde, the case-note on<br />
N. by the same author in (2008) Revue de science<br />
criminelle et de droit comparé, at 694.<br />
17. See R. Turmen, “Human Rights and Poverty”,<br />
Human rights – Strasbourg Views, Liber Amicorum<br />
Luzius Wildhaber, (Kehl, Strasbourg, Arlington,<br />
2007), 447-469.<br />
18. Regina v. Secretary of State for the Home Department,<br />
ex parte Limbuela, [2005] UKHL 66.<br />
19. Article 3 of the Convention reads as follows:<br />
“No one shall be subjected to torture or to inhuman<br />
or degrading treatment or punishment.”
Recent Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights – Is the Universal Declaration of Human Rights Obsolete?<br />
20. Budina v. Russia, nº. 45603/05, (dec.), 12 February<br />
2008.<br />
In 2002, a Russian case, Larioshina v. Russia<br />
(nº. 56869/00, (dec.), 23 April 2002, has been<br />
examined by a Chamber and found inadmissible,<br />
given inter alia, that the total amount of<br />
the applicant’s pension and other social benefits,<br />
albeit very small (also about 25 euros), has<br />
not been demonstrated to raise issues under<br />
the Convention. The Court noted, however,<br />
that a complaint about a wholly insufficient<br />
amount of pension and the other benefits may,<br />
in principle, raise issue under Article 3 of the<br />
Convention.<br />
On this case, see, F. Sudre, “La protection des<br />
droits sociaux par la Cour européenne des droits<br />
de l’homme: Un exercice de ‘jurisprudence fiction’?”<br />
(2003) 15 Revue trimestrielle des droits<br />
de l’homme, 755-779, at 761, mentioning also<br />
Recommendation R (2000) 3 of the Committee<br />
of Ministers of the Council of Europe.<br />
21. T. Usher, “Adjudication of Socio-Economic<br />
Rights: One Size Does Not Fit All”, (2008) 1<br />
UCLHRR, pp.154 et seq. esp. at p.164.<br />
22. R. Turmen, op. cit., p. 451.<br />
23. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, (Cambridge,<br />
Harvard University Press, 1977), pp.<br />
198-199.<br />
24. C. McCrudden, “Human Dignity and judicial<br />
Interpretation of Human Rights”, (2008) 19 European<br />
Journal of International Law, 655 at 679.<br />
25. P.-H. Imbert, “Rights of the Poor, Poor Rights?,<br />
Reflections of Economic, Social and Cultural<br />
Rights”, in The Review, International Commission<br />
of Jurists, special issue, nº. 55 – Bangalore<br />
Conference (December 1995), p. 93, quoted by<br />
R. Turmen, op. cit., p. 450.<br />
26. Amartya Sen, Development as Freedom, (London,<br />
Oxford University Press, 2006), at p.87,<br />
quoted by R. Turmen, op. cit., p. 447.<br />
27. UN Commission on Human Rights, Summary<br />
Records, 41st meeting, “Economic, Social and<br />
Cultural Rights”, May 2000, paragraph 2.<br />
28. In Van <strong>Vol</strong>sem v. Belgium (nº. 14641/89, (1990)<br />
2 Revue Universelle des Droits de l’Homme,<br />
349, critical case-note by F. Sudre, “La première<br />
decision quart-monde de la Commission européenne<br />
des droits de l’homme: Une bavure<br />
dans une jurisprudence dynamique”, 349-353)<br />
the first explicit “poverty case”, the Commission<br />
rejected the complaint under Article 3<br />
(allegations of a degrading treatment) as inadmissible,<br />
having found that the complaint of<br />
a single mother having three minor children,<br />
concerning the electricity cut-off due to the failure<br />
to pay for it did not attaint the minimum<br />
level of severity in order to fall under the scope<br />
of Article 3 of the Convention. The Commission,<br />
however, did not make any in-depth<br />
analysis of this complaint in its decision. In<br />
O’Rourke v United Kingdom (nº. 39022/97,<br />
decision of 26 June 2001) the Court held that<br />
the applicant’s suffering, notwithstanding that<br />
he had remained on the streets for 14 months<br />
to the detriment of his health, had not attained<br />
the requisite level of severity to engage Article<br />
3. However, had the applicant’s predicament<br />
been the result of State action rather than his<br />
own volition (he was unwilling to accept temporary<br />
accommodation and refused two offers<br />
of permanent accommodation), and had he<br />
been ineligible for public support (which he<br />
was not), the Court’s conclusion could be different.<br />
In Nitecki v. Poland, (nº. 65653/01, decision<br />
of 21 March 2002) the Court found the<br />
applicant’s complaint concerning the State’s<br />
refusal to refund him the full price of a life-<br />
-saving drug inadmissible under Article 2 of<br />
the Convention. However, it stated with respect<br />
to the scope of the State’s positive obligations<br />
in the provision of health care, that an<br />
issue may arise under Article 2 where it is shown<br />
that the authorities of a Contracting State<br />
put an individual’s life at risk through the denial<br />
of health care which they have undertaken to<br />
make available to the population generally (see<br />
Cyprus v. Turkey [GC], nº. 25781/94, § 219,<br />
ECHR 2001-IV). In the Nitecki case 70% of the<br />
drug price was compensated by the State and the<br />
applicant only had to stand for the outstanding<br />
30%. The Court came to the conclusion that the<br />
State had complied with its positive obligation<br />
under Article 2 in this respect. In Goudswaard-<br />
-Van der Lans v. The Netherlands, the Court<br />
accepted that the introduction of the ANW has<br />
had effects on the applicant’s disposable income.<br />
However, although the Convention, supplemented<br />
by its Protocols, binds Contracting Parties to<br />
respect lifestyle choices to the extent that it does<br />
not specifically admit of restrictions, it does not<br />
place Contracting Parties under a positive obligation<br />
to support a given individual’s chosen lifestyle<br />
out of funds which are entrusted to them<br />
as agents of the public weal. (Goudswaard-Van<br />
der Lans v. the Netherlands (dec.), nº. 75255/01,<br />
ECHR 2005 XI).<br />
29. Jane Smith v. the United Kingdom [GC],<br />
nº. 25154/94, 18 January 2001.<br />
30. Para 67.<br />
61
Dean Spielmann<br />
31. Compare with Dogan v. Turkey, in the context<br />
of internally displaced persons. Dogan and<br />
Others v. Turkey, nos. 8803-8811/02, 8813/02<br />
and 8815-8819/02, ECHR 2004 VI (extracts).<br />
On this case, see J.-F. Flauss, “Le double standard<br />
dans la jurisprudence de la Cour européenne<br />
des droits de l’homme, fiction ou réalité?”,<br />
in Les droits de l’homme et la constitution,<br />
Etudes en l’honneur du Professeur Giorgio Malinverni,<br />
(Geneva, Zurich, Basel, Schulthess,<br />
2007), at p. 148.<br />
“154. While the Court acknowledges the<br />
Government’s efforts to remedy the situation<br />
of the internally displaced persons generally,<br />
for the purposes of the present case it considers<br />
them inadequate and ineffective. In this<br />
connection, it points out that the return to<br />
village and rehabilitation project referred to by<br />
the Government has not been converted into<br />
practical steps to facilitate the return of the<br />
applicants to their village. According to the<br />
visual records of 29 December 2003, Boydaº<br />
village seems to be in ruins and without any<br />
infrastructure (see paragraph 38 above). Besides<br />
the failure of the authorities to facilitate<br />
return to Boydaþ, the applicants have not been<br />
provided with alternative housing or employment.<br />
Furthermore, apart from the aid given<br />
to Mr Kazým Balýk and Mr Müslüm Yýlmaz<br />
by the Social Aid and Solidarity Fund, which<br />
in the Court’s opinion is insufficient to live<br />
on, the applicants have not been supplied with<br />
any funding which would ensure an adequate<br />
standard of living or a sustainable return<br />
process. For the Court, however, the authorities<br />
have the primary duty and responsibility<br />
to establish conditions, as well as provide the<br />
means, which allow the applicants to return<br />
voluntarily, in safety and with dignity, to their<br />
homes or places of habitual residence, or to resettle<br />
voluntarily in another part of the country<br />
(see in this respect Principles 18 and 28 of<br />
the United Nations Guiding Principles on Internal<br />
Displacement, E/CN.4/1998/53/Add.2,<br />
dated 11 February 1998).”<br />
32. Laetitia Winterstein and others v. France, nº.<br />
27013/07.<br />
33. D.H. and Others v. the Czech Republic [GC],<br />
nº. 57325/00, ECHR 2007 …See on this case,<br />
Leto Cariolou, “Recent Case-Law of the European<br />
Court of Human Rights Concerning the<br />
Protection of Minorities” (August 2006-December<br />
2007), (2006/7) 6 European Yearbook<br />
of MinorityIssues, 409-427, esp. at 4<strong>10</strong>-415.<br />
62<br />
34. C. O’Cinneide, ‘The Right to Equality: A Substantive<br />
legal Norm or Vacuous Rhetoric?’,<br />
(2008) 1 UCLHRR, 78-<strong>10</strong>1.<br />
35. Anguelova v. Bulgaria, nº. 38361/97, ECHR<br />
2002 IV.<br />
36. Nachova and Others v. Bulgaria [GC], nos.<br />
43577/98 and 43579/98, ECHR 2005 VII.<br />
37. Article 14 of the Convention reads as follows:<br />
“The enjoyment of the rights and freedoms<br />
set forth in [the] Convention shall be secured<br />
without discrimination on any ground such as<br />
sex, race, colour, language, religion, political or<br />
other opinion, national or social origin, association<br />
with a national minority, property, birth<br />
or other status.”<br />
38. Article 2 of the Convention reads as follows:<br />
“1. Everyone’s right to life shall be protected by<br />
law. No one shall be deprived of his life intentionally<br />
save in the execution of a sentence of<br />
a court following his conviction of a crime for<br />
which this penalty is provided by law.<br />
2. Deprivation of life shall not be regarded as<br />
inflicted in contravention of this article when it<br />
results from the use of force which is no more<br />
than absolutely necessary:<br />
(a) in defence of any person from unlawful violence;<br />
(b) in order to effect a lawful arrest or to prevent<br />
the escape of a person lawfully detained;<br />
(c) in action lawfully taken for the purpose of<br />
quelling a riot or insurrection.”<br />
39. G. Letsas, “No human right to adopt?”, (2008)<br />
1 UCLHRR, 134-153.<br />
40. See also G. Letsas, A Theory of Interpretation<br />
of the European Convention on Human Rights,<br />
(Oxford, Oxford University Press, 2007).<br />
41. E.B. v. France [GC], no/nº. 43546/02, ECHR<br />
2008 …<br />
42. Fretté v. France, nº. 36515/97, ECHR 2002 I.<br />
43. G. Letsas, “No human right to adopt?”,<br />
UCLHRR, 2008, 134-153.<br />
44. Dickson v. the United Kingdom [GC], nº.<br />
44362/04, ECHR 2007 …<br />
45. Para 85.<br />
46. R. St. J. Macdonald, “The Margin of Appreciation”,<br />
in R. St. J. Macdonald, F. Matscher<br />
and H. Petzold [eds.], The European System<br />
for the Protection of Human Rights (Dordrecht,<br />
Boston, London, Martinus Nijhoff Publishers,<br />
1993), pp. 83 et seq., esp. at pp. 84<br />
and 124, quoted by E. Brems, “The Margin of
Recent Trends in the Case-Law of the European Court of Human Rights – Is the Universal Declaration of Human Rights Obsolete?<br />
Appreciation Doctrine in the Case-Law of the<br />
European Court of Human Rights”, (1996) 56<br />
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht<br />
und Völkerrecht, at p. 313. See also the<br />
critical appraisal of the ‘margin of appreciation’<br />
theory by M. R. Hutchinson, “The Margin<br />
of Appreciation Doctrine in the European<br />
Court of Human Rights”, (1999) 48 International<br />
and Comparative Law Quarterly, 638-50<br />
and G. Letsas, A Theory of Interpretation of<br />
the European Convention on Human Rights,<br />
(Oxford, Oxford University Press, 2007) and by<br />
the same author, “Two Concepts of the Margin<br />
of Appreciation”, (2006) 26 Oxford Journal of<br />
Legal Studies, 705-732.<br />
47. Evans v. the United Kingdom [GC], nº.<br />
6339/05, ECHR 2007 …<br />
48. Para 81.<br />
49. Para 82. For a critique see the joint dissenting<br />
opinion of judges Turmen, Tsatsa-Nikolovska,<br />
Spielmann and Ziemele.<br />
50. Pay v. the United Kingdom, nº. 32792/05 (dec.),<br />
16 September 2008.<br />
51. D. Norris, “Are Laws Proscribing Incitement to<br />
Religious Hatred Compatible with Freedom of<br />
Speech?”, (2008) 1 UCLHRR, <strong>10</strong>2-117.<br />
52. Soulas and Others v. France, nº. 15948/03, <strong>10</strong><br />
July 2008.<br />
53. Article 17 of the Convention reads as follows:<br />
“Nothing in [the] Convention may be interpreted<br />
as implying for any State, group or person<br />
any right to engage in any activity or perform<br />
any act aimed at the destruction of any of the<br />
rights and freedoms set forth herein or at their<br />
limitation to a greater extent than is provided<br />
for in the Convention.”<br />
54. S. Guest, “Respect for Bad Thoughts”, (2008) 1<br />
UCLHRR, 118-133.<br />
55. See Dean Spielmann and Leto Cariolou, “The<br />
right to Protection of reputation under the European<br />
Convention on Human Rights”, in Law<br />
in the Changing Europe, Liber Amicorum Pranas<br />
Kûris,(2008), 401-424.<br />
56. By contrast other international human rights<br />
instruments like, for example, the International<br />
Covenant on Civil and Political Rights contain<br />
a specific reference to protection of reputation.<br />
Article 17 of the International Covenant reads<br />
as follows:<br />
“1. No one shall be subjected to arbitrary or<br />
unlawful interference with his privacy, family,<br />
home or correspondence, nor to unlawful attacks<br />
on his honour and reputation.<br />
2. Everyone has the right to the protection of the<br />
law against such interference or attacks.”<br />
57. Article <strong>10</strong> of the Convention reads as follows:<br />
“1. Everyone has the right to freedom of expression.<br />
This right shall include freedom to hold<br />
opinions and to receive and impart information<br />
and ideas without interference by public<br />
authority and regardless of frontiers. This Article<br />
shall not prevent States from requiring the<br />
licensing of broadcasting, television or cinema<br />
enterprises.<br />
2. The exercise of these freedoms, since it carries<br />
with it duties and responsibilities, may<br />
be subject to such formalities, conditions,<br />
restrictions or penalties as are prescribed by<br />
law and are necessary in a democratic society,<br />
in the interests of national security, territorial<br />
integrity or public safety, for the prevention of<br />
disorder or crime, for the protection of health<br />
or morals, for the protection of the reputation<br />
or rights of others, for preventing the disclosure<br />
of information received in confidence, or for<br />
maintaining the authority and impartiality of<br />
the judiciary.”<br />
58. See Spielmann and Cariolou, op. cit.<br />
59. Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France<br />
[GC], nos. 21279/02 and 36448/02, ECHR<br />
2007 …<br />
60. Para 57. Spielmann and Cariolou, op.cit., p.<br />
405.<br />
61. Spielmann and Cariolou, op.cit., p. 412.<br />
62. Spielmann and Cariolou, op. cit., pp. 411-412.<br />
63. Ibidem, footnotes omitted.<br />
64. Spielmann and Cariolou, op. cit., p. 422.<br />
65. Pfeifer v. Austria, nº. 12556/03, ECHR 2007 …<br />
On this case, see T. Hochmann, “La protection<br />
de la réputation”, (2008) 19 Revue trimestrielle<br />
des droits de l’homme, 1171-1190.<br />
66. Para 49. See also for the procedural aspect of Article<br />
8, protecting the right to reputation Taliadorou<br />
and Stylianou v. Cyprus, nos. 39627/05<br />
and 39631/05, 16 October 2008 and Kyriakides<br />
v. Cyprus, nº. 39058/05, 16 October 2008.<br />
67. A.A. Cançado Trindade, “International Law for<br />
Humankind. Towards a new Jus Gentium”,<br />
Hague Receuil, vol. 317, (2005), at 27.<br />
68. Op.cit., pp. 69, 61 and 51. See also, A.A. Cançado<br />
Trindade, op. cit., <strong>Vol</strong>. 316, p. 269.<br />
69. G. Cohen-Jonathan, “Déclaration Universelle<br />
des Droits de l’Homme”, in J. Andriantsimbazovina,<br />
H. Gaudin, J.-P. Marguénaud, S. Rials<br />
63
Dean Spielmann<br />
64<br />
and F. Sudre (dir.), Dictionnaire des Droits de<br />
l’Homme, Paris, PUF, 2008, pp. 249 et seq.<br />
70. Joint dissenting opinion of judges Wildhaber,<br />
Sir Nicolas Bratza, Bonello, Loucaides, Cabral<br />
Barreto, Tulkens and Pellonpää in Odièvre v.<br />
France [GC], nº. 42326/98, ECHR 2003 III.
INTRODUCCIÓN<br />
EL DERECHO HUMANO A LA PAZ<br />
Desde tiempos inmemoriales el ser humano<br />
ha buscado – o por lo menos algunos de sus<br />
miembros – una palabra mágica de la cual sabían<br />
que, puesta al servicio del hombre, podría traerles<br />
como consecuencia un disfrute inagotable de<br />
felicidades y de ese néctar de ambrosía que significaría<br />
perpetuarnos como especie en este planeta<br />
llamado Tierra y con ausencia de cualquier tipo de<br />
violencia. Esa palabra se denominaría: Paz.<br />
Pues bien, estos hombres que buscaban la<br />
paz lo hacían porque creían sin lugar a ningún<br />
género de dudas que esa paz se podría conseguir,<br />
que esa paz podría ser duradera e, incluso, que esa<br />
paz podría generar, como consecuencia de un nuevo<br />
estado social y emocional entre los hombres,<br />
un nivel superior de conciencia para que los seres<br />
humanos se dedicaran a evolucionar en todos los<br />
campos del saber.<br />
Sin embargo, la cruda realidad de los hechos<br />
ha evidenciado que la paz – y en algunos casos en<br />
nombre de la paz – no ha sido posible entre los<br />
hombres, exceptuando algunos periodos de tranquilidad;<br />
y que la violencia y los estallidos sociales<br />
entre las naciones entre sí, incluso entre los habitantes<br />
de una misma nación o pueblo entre sí, ha<br />
sido la norma imperante a través de los siglos. Las<br />
opiniones de cada individuo o grupo; las razones,<br />
las causas innumerables, los odios soterrados, las<br />
venganzas indiscriminadas, las verdades unilaterales,<br />
tan sólo han servido para justificar incontables<br />
crímenes contra una humanidad desolada.<br />
Todo ello ha venido a demostrar que la paz,<br />
como valor universal, en sólo contadas ocasiones<br />
ha podido demostrar que tiene fuerza por ella<br />
misma para conseguir que no existan estallidos de<br />
violencia. Y que, por todo ello, la paz, la anhelada<br />
paz, tiene que venir acompañada inevitablemente<br />
por otros valores sustanciales como pudieran ser,<br />
por ejemplo, la educación 1 , los derechos humanos<br />
y la democracia. Principios inalterables que vienen<br />
a auxiliar la paz que debe nacer del corazón<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Emilio José García Mercader<br />
Presidente de la Fundación de Victimología (España).<br />
de los hombres, aunque ese es otro tema que dejaremos<br />
para más adelante.<br />
DEMOCRACIA PARA LA PAZ<br />
La democracia surge como la esperanza de<br />
los pueblos oprimidos y también como esperanza<br />
de las naciones democráticas ya consolidadas, y<br />
que esperan que esa realidad política continúe en<br />
beneficio de los actores sociales y humanos que<br />
la integran. La democracia, quizás, pudiera no ser<br />
un paraíso; pero tampoco es el infierno del que<br />
quieren salir los pueblos sojuzgados por tiranos<br />
inmisericordes. Por todo ello, la democracia se<br />
convierte de hecho y por derecho en un baluarte<br />
firme en donde se pueden desarrollar todos y cada<br />
uno de los derechos que los humanos, por nuestra<br />
condición de género humano, tenemos como<br />
patrimonio. Sin democracia no hay desarrollo humano<br />
sostenible para las personas ni desarrollo<br />
social duradero para las naciones.<br />
Uno de los factores en que la democracia influye<br />
decisivamente para el fortalecimiento de la<br />
paz es porque sirve para reconciliar 2 a las nuevas<br />
sociedades después de que han sufrido conflictos<br />
convulsivos en su historia más reciente, o que han<br />
atravesado una guerra de consideraciones apocalípticas,<br />
y quizás entre hermanos de un mismo país.<br />
Esta influencia de la democracia para la construcción<br />
de la paz deviene del ejercicio de la construcción<br />
3 y el fortalecimiento de sus instituciones, del<br />
sistema político basado en el ejercicio de la libertad<br />
de expresión y en la participación y relación pacífica<br />
entre ciudadanos para la negociación, la concertación<br />
y la solución equitativa de los conflictos que<br />
surgen en toda relación humana y social.<br />
Sin embargo, hay que tener muy en cuenta que<br />
el desarrollo de la democracia o la comprensión de<br />
lo que realmente significa para el común de los<br />
ciudadanos, se debe basar igualmente en cultivar<br />
los valores 4 que favorecen la paz, promoviendo el<br />
desarrollo de la paz interior 5 en la mente de los<br />
estudiantes para que puedan asentar con mayor<br />
65
Emilio José García Mercader<br />
firmeza lo que significa la tolerancia, solidaridad,<br />
voluntad de compartir y atención a los demás.<br />
VALORES<br />
Desde el principio de este artículo el lector<br />
podrá comprobar que una vez y otra vez se habla<br />
de los “valores”. La verdad: no es que yo pretenda<br />
entrar en el tema los “valores”, sino que ellos<br />
mismos son una parte inexcusable y de primer<br />
orden legislativo en cuanto repasamos las correspondientes<br />
Declaraciones que sobre estos temas<br />
vienen abaladas por Naciones Unidas y la Unión<br />
Europea. Pero para comprender lo que significan<br />
los valores me gustaría aportar algunas definiciones:<br />
Es el apoyo o base ética, moral, espiritual,<br />
filosófica o ideal sobre el que se asienta la persona<br />
para actuar y orientar su vida e influir en la de los<br />
demás y en el universo mismo. Es una definición,<br />
un criterio de lo bueno y de lo malo, de lo aceptable<br />
o no aceptable, de lo prohibido y no prohibido,<br />
de lo que hay que hacer y de lo que no hay que<br />
hacer, al que nos adherimos racional y emocionalmente.<br />
Es una virtud, una actitud, una cualidad<br />
que el hombre inteligentemente elige y asume, y<br />
por la cual libremente guía sus actitudes y conductas<br />
por lo que tiene de bondad y de ideal. Es<br />
aquello, aquel constructo mental, conocimiento,<br />
creencia o intuición, por el que tenemos la certeza<br />
de que nuestra vida, nuestro desarrollo personal y<br />
nuestro proyecto vital tienen sentido y una dirección<br />
coherente. Es una creencia duradera de que<br />
un específico modo de conducta o un estado final<br />
de existencia es personal o socialmente preferible.<br />
Pero, ¿qué son los valores?: “Son cualidades<br />
irreales, intemporales, carecen de corporeidad,<br />
captables por intuición e ideales absolutos percibidos<br />
de un modo no intelectual; su forma no es el<br />
ser real sino el ser valioso, a cuya realización tiende<br />
la vida humana y de lo que depende la validez<br />
de nuestros juicios normativos, ya en un sentido<br />
mental o afectivo”. Los valores no existen como<br />
realidades aparte de las cosas y del hombre, sino<br />
como la valoración que el hombre hace de las cosas<br />
mismas. No podemos reducir los valores a las<br />
valoraciones, ya que sobreviven independientemente<br />
de que yo las valore o no. Los valores son<br />
relativos en el sentido de que para realizarse necesitan<br />
de determinados portadores. Por tanto, la<br />
objetividad significa que pertenecen por entero al<br />
objeto valioso. La belleza de una obra de arte está<br />
en la misma obra. El sujeto que valora no la crea<br />
o proyecta sobre el objeto: la descubre en ella. La<br />
bondad de una acción es la de la acción misma<br />
66<br />
que porta ese valor moral, con independencia de<br />
que alguien lo reconozca. Hay, por tanto, valores<br />
objetivos e intrínsecos, en virtud de los cuales<br />
deseamos determinadas cosas por ellas mismas.<br />
Los valores humanos son positivos como la bondad,<br />
belleza, justicia, verdad, salud, etc. y crean<br />
un “contrapolo necesario”, un valor antagónico,<br />
que viene a ser su contrario o antítesis, llamado<br />
también contravalor o valores negativos, como la<br />
maldad, falsedad, injusticia, fealdad, mentira, etc.<br />
Siendo considerados, los primeros, estimables, y<br />
los segundos, despreciables.<br />
DERECHOS HUMANOS<br />
Antes de adentrarnos en el estudio de los derechos<br />
humanos, es necesario precisar el contenido<br />
de este concepto. En el contexto del pensamiento<br />
del Occidente, derechos humanos son aquellos<br />
que cada hombre posee por el hecho de serlo. Es<br />
decir, que toda persona, en virtud de su dignidad,<br />
posee una serie de derechos fundamentales que<br />
deben serle universalmente reconocidos. Cuando<br />
decimos que el hombre es una persona, queremos<br />
decir que el ser humano, además de ser un ente<br />
natural como los demás seres del Universo, es<br />
algo que, de alguna forma, sobrepasa, trasciende,<br />
cuanto de natural existe en él; es, en términos filosóficos,<br />
una sustancia individual de naturaleza<br />
racional, dotada, por consiguiente, de la capacidad<br />
de entender y querer. Al ser humano, la existencia<br />
no le es dada ya hecha. Cada hombre tiene necesariamente<br />
que construir su propia vida, decidiendo<br />
en cada momento los actos que va a realizar y<br />
ajustándolos a unos valores morales que más o<br />
menos libremente acepta. El valor supremo de la<br />
persona humana es, como consecuencia, la libertad.<br />
Esta capacidad de elegir la adecuación moral<br />
de sus actos hace de cada ser humano algo único,<br />
especial, irrepetible y, a la vez, digno, merecedor<br />
de respeto. La dignidad intrínseca a todos y cada<br />
uno de los hombres engendra inexcusablemente<br />
el hecho de que existen derechos que son propios<br />
de cada persona, de tal forma que no podrían ser<br />
desconocidos sin que al mismo tiempo su naturaleza<br />
fuese alterada y, por tanto, el ser humano degradado<br />
en su calidad de hombre. Estos derechos<br />
básicos e inalienables son los derechos humanos.<br />
La paz no puede conseguirse sin la eliminación<br />
del execrable racismo y xenofobia y eliminando<br />
los derechos desiguales por los diversos grupos raciales<br />
6 , especialmente a la política de apartheid 7 ,<br />
apostando por el redescubrimiento de la diversidad<br />
8 y riqueza de las identidades culturales.
Si de verdad queremos apostar por una paz<br />
basada en derechos humanos tenemos que tener<br />
en cuenta los siguientes parámetros 9 :<br />
a) ser globales y sistémicos, o sea, tener en<br />
cuenta una gran diversidad de factores,<br />
algunos de los cuales se exponen más pormenorizadamente<br />
a continuación;<br />
b) poder aplicarse a todos los tipos, niveles y<br />
formas de educación;<br />
c) dar cabida a todos los partícipes en la educación<br />
y a los diversos agentes de socialización,<br />
incluidas las organizaciones no<br />
gubernamentales y las organizaciones comunitarias;<br />
d) aplicarse en los planos local, nacional, regional<br />
y mundial;<br />
e) comprender modos de gestión y administración,<br />
coordinación y evaluación que<br />
concedan mayor autonomía a los establecimientos<br />
de enseñanza, para que puedan<br />
elaborar formas específicas de acción y de<br />
articulación con la comunidad local, fomentar<br />
las innovaciones y favorecer una<br />
participación activa y democrática de todos<br />
los actores en la vida del establecimiento;<br />
f) estar adaptados a la edad y la psicología de<br />
los educandos y tomar en cuenta la evolución<br />
de la capacidad de aprendizaje de<br />
cada persona;<br />
g) aplicarse de manera continua y coherente.<br />
Hay que evaluar los resultados y los obstáculos,<br />
a fin de velar para que las estrategias<br />
se adapten constantemente a condiciones<br />
que se transforman;<br />
h) proveerse de los medios idóneos para alcanzar<br />
los fines antes mencionados, por lo<br />
que se refiere a la educación en su conjunto<br />
y más especialmente a la que se destina<br />
a los grupos marginados y desatendidos.<br />
Pues bien, otro de los aspectos muy importantes<br />
a destacar es el que los pueblos comprometidos<br />
con la paz y la cooperación <strong>10</strong> mundial necesitan<br />
ser libres e independientes de otras naciones<br />
para guiar libremente su desarrollo económico,<br />
social y cultural 11 , siendo respetados siempre y en<br />
todo momento los derechos de los pueblos y su<br />
integridad territorial 12 .<br />
La paz no se suele regalar, hay que conquistarla<br />
a través de los valores y derechos humanos<br />
y a través de la participación e involucración de<br />
diversos agentes sociales de primera magnitud<br />
como pueden ser, por ejemplo, los medios de comunicación,<br />
que en algunos casos son los que su-<br />
El Derecho Humano a la Paz<br />
fren con más crueldad lo que se denomina abuso<br />
de poder.<br />
Por todo ello y con miras al fortalecimiento<br />
de la paz, de la lucha contra el racismo, el apartheid<br />
y algo tan importante como es la incitación<br />
a la guerra 13 , los medios de comunicación pueden<br />
contribuir a promover los derechos humanos, haciendo<br />
oír la voz de los pueblos más oprimidos,<br />
por medio de la difusión de la información relativa<br />
a los ideales, aspiraciones, culturas y exigencias<br />
de los pueblos 14 .<br />
De igual manera todos los pueblos que son<br />
las naciones que configuran nuestra tierra, necesitan<br />
desarrollarse; pero no sólo desarrollarse a nivel<br />
de estructura social o política, sino como un derecho<br />
humano inalienable en virtud del cual todo<br />
ser humano necesita contribuir al desarrollo 15 de<br />
su nación y disfrutar de los derechos y libertades<br />
fundamentales que le corresponden; es decir, a su<br />
plena soberanía y a la propiedad de todas sus riquezas<br />
y recursos naturales 16 .<br />
EDUCACIÓN PARA LA PAZ<br />
Las personas y las sociedades necesitamos<br />
construirnos día a día, en valores y derechos humanos;<br />
y esa construcción debe estar vinculada<br />
a un programa extenso y excelso de un sistema<br />
educativo que llene de conocimiento a todas las<br />
capas sociales de las naciones. Esa construcción<br />
no puede llevarse a cabo sin que medie en todo<br />
momento la educación y el sistema educativo especialmente<br />
en la Juventud y en los estratos más<br />
vulnerables de la sociedad. Por todo ello, si queremos<br />
llegar a esa paz desde la educación, debemos<br />
buscar igualmente que esa denominada educación<br />
llegue acompañada de toda una política de acción<br />
social emancipadora.<br />
Si todas las personas tenemos necesidad de<br />
que se desarrolle y aplique el derecho humano a la<br />
paz, necesitamos para conseguirlo los siguientes<br />
objetivos:<br />
- Eliminación de la violencia directa y estructural.<br />
- Tratamiento interdisciplinar de esta área<br />
de trabajo.<br />
- Propuestas concretas de acción.<br />
- Se sugiere propiciar debates desde distintas<br />
posturas; la investigación creativa, la<br />
organización democrática, la organización<br />
democrática de las instituciones, el uso<br />
del trabajo en grupo, la participación en<br />
acciones concretas…<br />
67
Emilio José García Mercader<br />
68<br />
- Metodología: análisis sincrónico y diacrónico<br />
de la sociedad, para recopilar datos<br />
y valores. Formulación de fines que<br />
concreten la idea de paz. Elaboración de<br />
propuestas para pasar del mundo real al<br />
imaginado y, por último, pasar a acciones<br />
concretas.<br />
CONCEPCIONES ACTUALES<br />
En la actualidad existen varias corrientes que<br />
focalizan el trabajo sobre la educación para la paz<br />
desde diferentes perspectivas:<br />
1. Estudios sobre otras culturas, o “educación<br />
para la comprensión y cooperación<br />
internacional”. Es un enfoque potenciado<br />
por la UNESCO.<br />
2. Estudios sobre las relaciones internacionales<br />
y los problemas globales de la humanidad,<br />
“educación para la igualdad y<br />
justicia social, la participación política y el<br />
equilibrio ecológico”.<br />
3. Educación para el desarrollo, que se centra<br />
en el análisis de los países subdesarrollados.<br />
4. Estudio de los conflictos y su regulación.<br />
La paz y la convivencia, son un conflicto;<br />
hay que educar para la desobediencia, contra<br />
el conformismo.<br />
En síntesis, podemos decir que la paz queda<br />
conceptualizada como un valor; es un valor fundamental<br />
para la realización humana, que depende de<br />
los valores de libertad y de justicia para lograr una<br />
convivencia democrática. Este proceso, que tiende<br />
hacia la paz, la convivencia…, requiere un aprendizaje<br />
que desde el diálogo, participación, cooperación<br />
y comunicación, dé como fruto la regulación,<br />
como factor positivo y natural para el crecimiento<br />
del ser humano, evitando la violencia directa o estructural<br />
y elevando el nivel de justicia.<br />
La Educación para la Paz ha de ser concebida<br />
como un proceso de desarrollo de la personalidad,<br />
continuo y permanente, inspirado en una forma<br />
de vivir consigo mismo y con los demás en la no<br />
violencia y en la creación de ámbitos de justicia,<br />
de respeto y de armonía. Es, por tanto, una educación<br />
que supone el nacimiento de una ética personal<br />
y social de la convivencia basada en la cultura<br />
de la paz.<br />
La Educación para la Paz entronca con el desarrollo<br />
global de la personalidad de los alumnos<br />
y alumnas y no puede limitarse a un simple aprendizaje<br />
ocasional de conocimiento o de recetas de<br />
comportamiento externo; ha de ser una educación<br />
transformadora y enriquecedora de valores y de<br />
actitudes profundas.<br />
Hablar de Educación para la Paz es hablar de<br />
una educación en los valores y exige un entramado<br />
con otros valores y el cuestionamiento crítico<br />
y el rechazo consciente de otros valores que la<br />
agreden como pueden ser los de la insolidaridad,<br />
la discriminación, el conformismo, el individualismo<br />
o la injusticia.<br />
La Educación para la Paz ha de ser vivencial<br />
y ha de realizarse desde la experiencia, entendida<br />
como interacción dinámica y creativa del alumno o<br />
la alumna con su realidad. Enmarcada y desarrollada<br />
en el micro mundo personal y relacional más<br />
cercano y el macro nivel de las estructuras sociales.<br />
En todo programa de Educación para la Paz<br />
hay que plantear dos campos básicos de reflexión<br />
y de acción:<br />
La Educación en la no violencia y en la creación<br />
de estructuras y situaciones de justicia.<br />
La educación en la resolución positiva, dialogante<br />
y armónica de los conflictos, buscando y<br />
forjando formas creativas que los resuelvan en el<br />
respeto a las personas, a su dignidad y a los derechos<br />
de los más débiles.<br />
La Educación para la Paz entroncará con los<br />
siguientes ámbitos:<br />
- Educación para la comprensión internacional.<br />
- Educación para los Derechos Humanos.<br />
- Educación mundialista y multicultural.<br />
- Educación para el desarme.<br />
- Educación para el desarrollo.<br />
- Por último, la Educación para la Paz, en el<br />
ámbito escolar implica un cambio profundo<br />
en las relaciones que se establecen diariamente<br />
en el Centro, y en aula, evitando<br />
la competitividad, el individualismo y la<br />
discriminación que las estructuras académicas<br />
provocan muchas veces.<br />
Al hablar de Educación para la Paz se ha hecho<br />
referencia a una serie de valores relacionados<br />
entre sí, y que se implican mutuamente y con la<br />
paz. Estos valores, como dice Lucini, son los de<br />
tolerancia, justicia, solidaridad y libertad. De cada<br />
uno de esos valores se desprenden una serie de<br />
actitudes a desarrollar en los alumnos.<br />
ÁREAS CURRICULARES<br />
Dentro del análisis anterior, se proponen<br />
los siguientes objetivos educativos a integrar
en el currículo y el contexto de todas las Áreas<br />
Curriculares:<br />
- Descubrir, sentir, valorar y vivir con esperanza<br />
las capacidades personales como<br />
realidades y como medios eficaces que podemos<br />
poner al servicio de los demás y que<br />
pueden contribuir a un desarrollo positivo<br />
y armónico de la vida y el humanismo.<br />
- Reconocer y valorar la propia agresividad<br />
como una forma positiva de autoafirmación<br />
de la personalidad, y ser capaz de<br />
canalizarla permanentemente, hacia conductas<br />
y actividades que promuevan y favorezcan<br />
el bien común.<br />
- Desarrollar la sensibilidad, la afectividad y<br />
la ternura en el descubrimiento y en el encuentro<br />
con las personas que nos rodean,<br />
tanto a un nivel más próximo, como a un<br />
nivel más universal.<br />
- Sentir el gozo que produce el encuentro<br />
interpersonal cuando se desarrolla en un<br />
clima de afectividad, de confianza, de respeto,<br />
de colaboración y de ayuda mutua.<br />
- Construir y potenciar unas relaciones de<br />
diálogo, de paz y de armonía en el ámbito<br />
escolar y, en general, en todas nuestras relaciones<br />
cotidianas.<br />
- Reconocer y tomar conciencia de las situaciones<br />
de conflicto que pueden presentarse,<br />
descubriendo y reflexionando sobre<br />
sus causas y siendo capaces de tomar decisiones,<br />
frente a ellas, para solucionarlas de<br />
una forma creativa, fraterna y no violenta.<br />
- Desarrollar la atención y el interés ante<br />
el hecho de la diversidad de las personas<br />
y de las culturas de los pueblos, recono-<br />
El Derecho Humano a la Paz<br />
ciendo y potenciando esa diversidad como<br />
un gran valor, y actuando siempre, frente<br />
a ella, con una actitud abierta, respetuosa<br />
y tolerante.<br />
- Promover, desde el conocimiento de lo<br />
propio y desde la autoestima, el conocimiento<br />
de otras realidades sociales, culturales<br />
y personales, colaborando en la<br />
autoafirmación, en el desarrollo y en el<br />
enriquecimiento de los pueblos.<br />
- Conocer y potenciar los derechos humanos<br />
y desarrollar la sensibilidad, la solidaridad<br />
y el compromiso frente a aquellas<br />
situaciones, próximas y lejanas, en las que<br />
se atente contra ellos.<br />
- Mostrar especial atención y sensibilidad<br />
ante las situaciones de violencia, de injusticia<br />
y de subdesarrollo que se viven hoy<br />
en el planeta.<br />
- Conocer y colaborar activamente con<br />
aquellas organizaciones, gubernamentales<br />
o no, que se comprometan en la lucha<br />
contra la miseria y la injusticia en el mundo<br />
y, especialmente, con el desarrollo de<br />
los pueblos menos favorecidos.<br />
CONCLUSIÓN<br />
El Derecho Humano a la Paz 17 consiste en el<br />
desarrollo profundo y humano en respetar la vida<br />
y la dignidad de cada persona; rechazar la violencia<br />
en todas sus formas; mostrar solidaridad<br />
y compasión por aquellos en situación de necesidad;<br />
escuchar y comprender a los demás; aprender<br />
a vivir juntos, preservando el medio ambiente; y<br />
proteger nuestro planeta para las generaciones<br />
presentes y futuras.<br />
69
Emilio José García Mercader<br />
1. Declaración de la 44ª Reunión de la Conferencia<br />
Internacional de Educación: Ginebra, Suiza,<br />
octubre de 1994. Ratificada por la Conferencia<br />
General de la Unesco en su 28ª reunión.<br />
“La finalidad principal de una educación para la<br />
paz, los derechos humanos y la democracia ha<br />
de ser el fomento, en todos los individuos, del<br />
sentido de los valores universales y los tipos de<br />
comportamiento en que se basa una cultura de<br />
paz. Incluso en contextos socioculturales diferentes<br />
es posible identificar valores que pueden<br />
ser reconocidos individualmente.<br />
2. Declaración del I Foro Militar Centroamericano<br />
para la Cultura de la Paz. San Salvador, El<br />
Salvador, 27 de junio de 1996.<br />
3. “Llamamiento de San Salvador”. San Salvador.<br />
28 de abril de 1993.<br />
4. Declaración de Antigua Guatemala sobre Derechos<br />
Humanos y Cultura de Paz. Guatemala,<br />
30 de julio de 1996. Esta Declaración fue desarrollada<br />
por los Ombudsman de Argentina,<br />
Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala,<br />
México y Puerto Rico.<br />
5. Nota del autor: aunque de forma correcta se incide<br />
en que los “valores” deben de ser dirigidos<br />
a la mente de los estudiantes con la intención<br />
de que a nivel cognitivo puedan entender el<br />
significado de los mismos, considero que hubiera<br />
sido conveniente que también se hubiera<br />
expresado de la siguiente manera: “a la mente<br />
de los estudiantes y al corazón de los estudiantes”,<br />
debido a que quien no siente los valores<br />
como propios, como suyos, y los interioriza de<br />
forma natural, en ningún momento será capaz<br />
de desarrollarlos cualitativamente, y siempre<br />
más preocupado con sus acciones ante lo que<br />
pudiera ocurrirle con el Código Penal, que con<br />
una correcta actuación de su persona como ser<br />
humano. A las personas hay que transmitirles<br />
los “valores” dentro de un correcto equilibrio<br />
entre la mente y el corazón.<br />
6. Artículo segundo. Declaración de las Naciones<br />
Unidas sobre la eliminación de todas las formas<br />
de discriminación racial. Proclamada por<br />
la Asamblea General de Naciones Unidas el 20<br />
de noviembre de 1963.<br />
7. Artículo quinto. Declaración de las Naciones<br />
Unidas sobre la eliminación de todas las formas<br />
de discriminación racial. Proclamada por<br />
70<br />
NOTAS<br />
la Asamblea General de Naciones Unidas el 20<br />
de noviembre de 1963.<br />
8. Artículo 2.2.- Declaración de la 44ª Reunión<br />
de la Conferencia Internacional de Educación.<br />
Ginebra, Suiza, octubre de 1994. Ratificada por<br />
la Conferencia General de la Unesco en su 28ª<br />
reunión. París. Francia, noviembre de 1995.<br />
9. Artículo sexto. Declaración de la 44ª Reunión<br />
de la Conferencia Internacional de Educación.<br />
Ginebra, Suiza, octubre de 1994. Ratificada por<br />
la Conferencia General de la Unesco en su 28ª<br />
reunión. París. Francia, noviembre de 1995.<br />
<strong>10</strong>. Artículo primero. Declaración sobre la concesión<br />
de la independencia a los países y pueblos<br />
coloniales. Resolución 1514 (XV) de la Asamblea<br />
General, del 14 de diciembre de 1960.<br />
11. Artículo segundo. Declaración sobre la concesión<br />
de la independencia a los países y pueblos<br />
coloniales. Resolución 1514 (XV) de la Asamblea<br />
General, del 14 de diciembre de 1960.<br />
12. Artículo séptimo. Declaración sobre la concesión<br />
de la independencia a los países y pueblos<br />
coloniales. Resolución 1514 (XV) de la Asamblea<br />
General, del 14 de diciembre de 1960.<br />
13. Artículo II.3.- Declaración sobre los Principios<br />
fundamentales relativos a la contribución de<br />
los medios de comunicación al fortalecimiento<br />
de la paz y la comprensión internacional, a<br />
la promoción de los derechos humanos y a la<br />
lucha contra el racismo, el apartheid y la incitación<br />
a la guerra. Proclamada el 28 de noviembre<br />
de 1978 en la vigésima reunión de la<br />
Conferencia General de la Organización de las<br />
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia<br />
y la Cultura, celebrada en París.<br />
14. Artículo III del anterior: “En la lucha contra la<br />
guerra de agresión, el racismo y el apartheid,<br />
así como contra las otras violaciones de los<br />
derechos humanos que, entre otras cosas, son<br />
resultado de los prejuicios y de la ignorancia,<br />
los medios de comunicación, por medio de la<br />
difusión de la información relativa a los ideales,<br />
aspiraciones, culturas y exigencias de los<br />
pueblos, contribuyen a eliminar la ignorancia<br />
y la incomprensión entre los pueblos, a sensibilizar<br />
a los ciudadanos de un país a las exigencias<br />
y las aspiraciones de los otros, a conseguir<br />
el respeto de los derechos y la dignidad<br />
de todas las naciones, de todos los pueblos y
de todos los individuos, sin distinción de raza,<br />
de sexo, de lengua, de religión o de nacionalidad,<br />
y a señalar a la atención de los grandes<br />
males que afligen a la humanidad, tales como<br />
la miseria, la desnutrición y las enfermedades.<br />
Al hacerlo así favorecen la elaboración por los<br />
Estados de las políticas más aptas para reducir<br />
las tensiones internacionales y para solucionar<br />
de manera pacífica y equitativa las diferencias<br />
internacionales”.<br />
15. Artículo 1.1. Declaración sobre el derecho de<br />
los pueblos a la paz. Adoptada por la Asamblea<br />
El Derecho Humano a la Paz<br />
General en su resolución 39/11, del 12 de noviembre<br />
de 1984.<br />
16. Artículo 2. Declaración sobre el derecho de los<br />
pueblos a la paz. Adoptada por la Asamblea General<br />
en su resolución 39/11, del 12 de noviembre<br />
de 1984.<br />
17. Llamamiento de Moscú para el Año 2000,<br />
adoptado por aclamación en el Foro Internacional<br />
“Para una cultura de Paz y Diálogo entre<br />
Civilizaciones en el Tercer Milenio”. Moscú.<br />
Federación de Rusia, 15 de mayo de 1999.<br />
71
HUMANITARISMO PENITENCIARIO Y CRIMINOLOGÍA<br />
1. EL MUNDO PENITENCIARIO AL INICIO<br />
DEL TERCER MILENIO<br />
El inicio del siglo nos atrapa en la lucha permanente<br />
por el reconocimiento del Derecho Penitenciario<br />
como la única manera de hacer efectivo<br />
y respetuoso el derecho de castigar, del Derecho<br />
Penal que sin la rama ejecutiva se queda sin posibilidades<br />
reales.<br />
Su nacimiento formal podemos encontrarlo<br />
en 1955, con la aprobación de las Reglas Mínimas<br />
de las Naciones Unidas, como un marco más<br />
abajo el cual no resultaba aceptable justificar la<br />
existencia de las prisiones, reglas motivadas por<br />
el descubrimiento de lo sucedido en los campos<br />
de concentración utilizados durante la guerra por<br />
los países derrotados, especialmente Japón y Alemania,<br />
esta última con todos los programas utilizados<br />
con el tétrico nombre de “solución final”.<br />
Con la esperanza de que ahora sí sea real el<br />
“nunca jamás”, la Organización de las Naciones<br />
Unidas promueve, a partir de 1955, con el Primer<br />
Congreso de Naciones Unidas Sobre Prevención<br />
del Delito y Tratamiento del Delincuente, entre<br />
sus integrantes, la aprobación de leyes de ejecución<br />
penal que contemplen los principios proclamados<br />
en las Reglas y la adopción de metas penales y tratamientos<br />
penitenciarios que limiten los abusos<br />
del Estado sobre los prisioneros.<br />
En un mundo aún sin la intensa comunicación<br />
con que se cuenta actualmente las decisiones<br />
se toman su tiempo y es en 1971 que en México<br />
se genera la primera Ley de ejecución de la pena de<br />
prisión, totalmente inspirada en las ideas contenidas<br />
en las Reglas Mínimas que comentamos.<br />
Vale la pena comentar que, siendo México<br />
una República Federal, a la creación de la Constitución<br />
que nos rige, cayó la determinación de permitir<br />
que la ejecución penal fuera responsabilidad<br />
de las Entidades Federativas que la integran, tratándose<br />
de delitos del orden común, conservándo-<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Emma Mendoza Bremauntz<br />
Profesora por Oposición en la Universidad Nacional Autónoma de México.<br />
Al Dr. César Oliveira de Barros Leal, con el afecto ganado por su actitud generosa y su profunda preocupación social.<br />
se al gobierno federal la administración y manejo<br />
solamente de las prisiones para reos, procesados<br />
o sentenciados, en su caso, por delitos federales.<br />
En el artículo constitucional relativo, se contempló<br />
la posibilidad de acordar, gobiernos locales<br />
y federal, la posibilidad de enviar reos de una u<br />
otra materia a compurgar sus penas de prisión en<br />
instituciones de la Federación, para en una reforma<br />
constitucional de 2008, se ampliara esta posibilidad<br />
para hacerlo en uno u otro sentido, tanto<br />
reos locales a instituciones federales como reos<br />
federales a instituciones locales.<br />
Los inicios de los años setenta constituyen<br />
una etapa de búsqueda en que el mundo rebasa<br />
la Guerra Fría y entiende que es una oportunidad<br />
de realizar ideales. Se generan grupos de países<br />
pobres que logran su independencia sin violencia,<br />
aún cuando con gravosos compromisos hacia sus<br />
antiguos conquistadores, también se crean asociaciones<br />
internacionales para tratar de hacer valer<br />
sus ideales de mejores oportunidades para su población,<br />
obteniendo reconocimiento de derechos<br />
por parte de los países más adelantados y ricos, inclusive<br />
logrando ejercer ciertas presiones económicas<br />
para lograrlo, originando lo que en principio se<br />
llamó el Nuevo Orden Económico Internacional.<br />
Se sucede una etapa más o menos pacífica<br />
hasta que los intereses económicos presionan<br />
especialmente a los organismos internacionales<br />
fundados al final de la II Guerra Mundial.<br />
Nace entonces la tendencia globalizadora<br />
que busca uniformar medidas e inclusive lenguaje<br />
jurídico, se justifica con la necesidad de facilitar la<br />
intercomunicación entre los países para la creación<br />
de una aldea global en la que todos los pobladores<br />
tengan la posibilidad de vivir en condiciones más o<br />
menos semejantes de alimentación, salud y posibilidades<br />
de mejorar sus oportunidades de vida.<br />
En los años finales del siglo XX, las cosas<br />
cambian y la economía con perfil social desaparece,<br />
los intereses de las grandes empresas transna-<br />
73
Emma Mendoza Bremauntz<br />
cionales dominan las propuestas económicas y la<br />
búsqueda del beneficio de dichas empresas sustituye<br />
la visión social de equidad global.<br />
La política económica internacional cambia<br />
e impacta a las políticas internas de los países que<br />
por sus características de subdesarrollo o de bajo<br />
desenvolvimiento, han tenido que aprovechar los<br />
apoyos brindados tanto por el Banco Mundial como<br />
por el Fondo Monetario Internacional para intentar<br />
alcanzar un mejor avance en su desarrollo y una<br />
mejor opción de vida para su población, obteniendo<br />
préstamos y financiamientos internacionales.<br />
Por desgracia la meta no se alcanza y<br />
para eso influyen tanto el volumen del retraso<br />
como la corrupción, interna e internacional que<br />
pugnan por sus intereses, nulificando los esfuerzos<br />
realizados y multiplicando las deudas sin que<br />
se haya mejorado la vida de la población más miserable<br />
de todos estos países.<br />
Los países acreedores presionan y los organismos<br />
internacionales lo hacen también, haciendo<br />
en muchos casos imposible pagar la deuda internacional<br />
obligándose a establecer las políticas dictadas<br />
por ellos, rompiendo la armonía aparente que<br />
es sustituida por una tendencia a buscar uniformidades<br />
en diversas áreas de decisión internas, sustituyendo<br />
el poder de los Estados nacionales por las<br />
decisiones y políticas impuestas desde el exterior.<br />
Todas estas condiciones generan resentimientos<br />
sociales al reconocerse y actuar los países<br />
más vigorosos, económicamente hablando, de<br />
manera vertical sobre los menos avanzados, ocasionando<br />
la imposibilidad y la desatención a los<br />
aspectos sociales de la población sumergida en la<br />
miseria y lanzando a la población de clase media a<br />
los niveles más bajos que la hacen improductiva y<br />
frecuentemente victimable.<br />
Estas condiciones prevalecen entre los países<br />
capitalistas de segunda o emergentes como se<br />
intenta rebautizarlos para no utilizar el término de<br />
tercermundistas que suena peyorativo, en los cuales<br />
la autoridad estatal se ve disminuida para la<br />
toma de decisiones, cada vez de forma más notoria<br />
y si bien la persistencia de la corrupción parece<br />
justificar superficialmente las medidas dictadas<br />
por los organismos internacionales para cambiar<br />
las políticas internas. La realidad es que dichas<br />
políticas generan mayor pobreza y al aplicarse de<br />
manera indiscriminada en los países pobres, se<br />
omite el analizar circunstancias individuales diferenciadas<br />
que exigirían políticas también diferenciadas,<br />
entre otras cuestiones, dándose lugar<br />
a una visión muy diferente del Nuevo Orden Económico<br />
Mundial.<br />
74<br />
Otro de los efectos de este cambio internacional<br />
de la tendencia globalizadora es la presión sobre<br />
aspectos como el jurídico que se intenta uniformar<br />
con cambios que representan modificaciones legales<br />
en áreas como la penal, pero que desentonan totalmente<br />
con el resto de la organización jurídica de<br />
los países, cosa que podemos apreciar claramente<br />
en las reformas de fin de siglo y desde luego en las<br />
verificadas en estos primeros diez años del nuevo<br />
milenio en México, de clara tradición romano canónica,<br />
con la introducción de terminología e instituciones<br />
de tradición sajona, lo cual ocasiona un<br />
gran desorden social y jurídico.<br />
Todo esto facilita, al inicio de este siglo, a que<br />
se cometan las violentas agresiones del terrorismo<br />
internacional, por primera vez en territorio americano<br />
con el brutal ataque a las torres gemelas en<br />
Nueva York, impulsado al parecer por la organización<br />
patrocinada por Bin Laden, un millonario<br />
quien encabeza la organización del Oriente Medio<br />
denominada Al Qaeda, con una meta de venganza<br />
y odio hacia los Estados Unidos por considerarlos<br />
invasores de sus territorios e intereses originarios.<br />
En principio, por la guerra en contra del<br />
terrorismo, aunque lo económico parece haber<br />
ocultado otros motivos de intervención, se le<br />
atribuye al entonces gobernante de Irak el estar<br />
organizando una guerra química contra ese país,<br />
lo que justifica ante los ojos de la población norteamericana<br />
la invasión y la búsqueda de Saddam<br />
Hussein, quién finalmente fue aprehendido y permaneció<br />
después en lugares desconocidos hasta<br />
finalmente ser ejecutado, y se dio a conocer su<br />
ubicación, pero no el sitio en el que estuvo preso.<br />
Tal vez esa fue la primera vez que se sospechó<br />
públicamente de la existencia de cárceles<br />
secretas, que tal vez inspiradas en el estilo de la<br />
zona, permitían ocultar el paradero de los prisioneros<br />
para evitar rescates violentos y chantajes o<br />
secuestros para lograr su liberación, además de<br />
evadir el cumplimiento extraterritorial de la normatividad<br />
vigente en los Estados Unidos sobre el<br />
procesamiento de personas detenidas.<br />
Después de la muerte de Hussein, se comenzó<br />
a dar publicidad de que la persecución a los individuos<br />
sospechosos de militar en la organización Al<br />
Qaeda y sus desapariciones tenían que ver con la<br />
existencia de cárceles secretas del gobierno norteamericano,<br />
en donde podían permanecer por<br />
tiempo indefinido y sin ningún derecho ni conocimiento<br />
de sus familias o naciones, los señalados<br />
para estas investigaciones.<br />
Se organizaron por parte de algunos grupos<br />
internacionales defensores de los Derechos
Humanos e inclusive de origen europeo como la<br />
Comisión Parlamentaria organizada por el Parlamento<br />
de la Unión Europea, búsquedas e investigaciones<br />
para tratar de descubrir algunos de estos<br />
lugares, investigación coincidente con quejas<br />
respecto a la aplicación oficial de la tortura como<br />
instrumento de investigación para obligar a hablar<br />
a los detenidos y confesarse partícipes de Al<br />
Qaeda o simplemente terroristas enemigos de los<br />
Estados Unidos y comenzaron a circular cada vez<br />
con mayor intensidad estas aseveraciones sobre la<br />
existencia de las cárceles secretas.<br />
Los datos obtenidos y publicados por algunas<br />
organizaciones y comisiones de países diferentes,<br />
concluyeron carecer de pruebas para afirmar la<br />
existencia de las cárceles “off shore” norteamericanas,<br />
apoyadas por la cabeza de su ejército el entonces<br />
Secretario de la Defensa norteamericano,<br />
pero se proporcionaron datos y fotografías de las<br />
prácticas de tortura por los militares norteamericanos<br />
en tierras del medio Oriente.<br />
En enero de 2004, se inició en Estados Unidos<br />
la investigación criminal y en abril el programa<br />
de televisión “60 minutos” exhibió las fotografías<br />
que comprobaban los abusos cometidos y<br />
se desató el escándalo internacional, que generó<br />
una débil reacción por parte del Departamento<br />
de Defensa que sólo procedió en contra de algunos<br />
militares por lesiones, además condenándose<br />
en corte marcial a unos 7 soldados más dos<br />
especialistas condenados a varios años de prisión<br />
y la Comandante de la prisión, Janis Karpinski<br />
fue degradada de Brigadier General a Coronel en<br />
mayo de 2005.<br />
Esta General del Ejército Norteamericano,<br />
degradada por estas acusaciones a Coronel, ha<br />
ofrecido testimonio en algún juicio en Europa<br />
señalando con precisión la forma como se ordenó<br />
la práctica de estas torturas en un memorándum<br />
firmado por Rumsfeld y reforzado por órdenes directas<br />
de Geoffrey Miller, director de la prisión de<br />
Guantánamo quien personalmente fue a capacitar<br />
a los responsables de los interrogatorios en Abu<br />
Ghraib, nombres que se han manejado con datos<br />
muy específicos en 2009, incluyendo el nombre<br />
del (en época de Bush), Vicepresidente Cheney.<br />
Nuevamente en 2006 un programa de televisión<br />
australiano exhibe otras fotografías y videos,<br />
cuando un tribunal americano ordena al Pentágono<br />
hacer públicas las imágenes existentes sobre<br />
los abusos cometidos no sólo en Abu Ghraib sino<br />
también en Bagdad.<br />
Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
LA ENSEÑANZA DE LA TORTURA Y SU<br />
UTILIZACIÓN EN LAS PRISIONES<br />
Sabemos que al terminar la guerra Fría y con<br />
la caída del Muro de Berlín, terminó la guerra<br />
contra el comunismo, planteado como el enemigo<br />
mayor de la democracia norteamericana, y que<br />
los fabricantes de productos bélicos se quedaron<br />
sin mercado y el país productor mayor buscó<br />
nuevos mercados iniciando la guerra contra los<br />
narcotraficantes que en muchas ocasiones fueron<br />
sus apoyos en la guerra anterior. El ataque de<br />
11/09 enfocó los esfuerzos del gobierno en otro<br />
sentido y la persecución de los terroristas se convirtió<br />
en la nueva meta y justificó las acciones<br />
que comentamos.<br />
Se ha publicado que Rumsfeld afirmó con absoluta<br />
certeza que los torturadores descubiertos y<br />
señalados por sus víctimas no serían castigados,<br />
siguiendo la línea marcada a finales de la II Guerra<br />
Mundial en cuanto a proteger a los nazis asesinos<br />
y posteriormente a la caída de Indochina, la protección<br />
y apoyo a la Escuela Francesa de tortura<br />
y secuestro que sin duda tuvo sus orígenes en la<br />
lucha por la liberación realizada por la población<br />
y en contra de ella por parte del ejército francés<br />
que usufructuaba la explotación de Argelia para<br />
vivir como conquistadores en esa etapa y que utilizaron<br />
los medios más crueles para mantenerse<br />
en el poder.<br />
Así se genera una rama del ejército conquistador<br />
de Francia en Argelia que en algún momento<br />
pasa con sus perversos conocimientos a otro país<br />
también sometido al dominio francés, en Indochina,<br />
donde desarrolla aún más sus conocimientos<br />
y organización.<br />
Estas organizaciones perversas fueron apoyadas<br />
por un organismo político del país, para continuar<br />
su actividad de enseñar a secuestrar, chantajear,<br />
torturar y todas las actividades que los nazis<br />
practicaban en los campos de concentración y los<br />
militares franceses desarrollaron para retener los<br />
territorios conquistados en Argelia e Indochina.<br />
El apoyo consistió en darles “trabajo” a los<br />
integrantes de dicha escuela y fueron enviados al<br />
Cono Sur de América a apoyar con sus “conocimientos”<br />
las dictaduras impulsadas por la CIA y<br />
sus antecesores para proteger a las grandes empresas<br />
transnacionales como United Fruit e ITT que<br />
dominaban los países semifeudales sur y centroamericanos<br />
en esa época, según se ha hecho público<br />
al abrirse los archivos ocultos por mucho tiem-<br />
75
Emma Mendoza Bremauntz<br />
po, de acuerdo con las leyes que finalmente una<br />
parte importante de los norteamericanos respeta.<br />
Y todas esas rutinas que se exhibenen la televisión,<br />
como nuestros tercermundistas guanajuatenses<br />
estaban (¿están?) enseñando a sus policías,<br />
practicando al ahogar a sus compañeros en cursos<br />
de “capacitación” en excusados de sus cuarteles<br />
y que también fueron exhibidas como ejercicios<br />
normales de los policías federales que detuvieron<br />
al narcotraficante que fue gobernador de Quintana<br />
Roo, al internarlo en la prisión de máxima seguridad<br />
ahora llamada de Altiplano, pasando en una<br />
fila franqueada con perros de ataque sin bozal, muy<br />
cerca del aterrorizado prisionero.<br />
Dichos métodos fueron también aplicados<br />
cuando la guerra en Afganistán, pero el escándalo<br />
se dio a conocer cuando la guerra en Irak, iniciada<br />
con el pretexto de evitar nuevos ataques terroristas<br />
del Oriente Medio y con el nunca comprobado<br />
pretexto de que los países de la zona estaban preparando<br />
ataques terroristas con bacterias y bombas<br />
químicas que ya hemos comentado líneas arriba.<br />
Se tomó como pretexto también la dictadura<br />
de Hussein, con la idea de imponer una democracia<br />
que tal vez les proporcionaría energéticos en<br />
cantidades importantes para sus industrias, por lo<br />
que se exportaron algunas de las llamadas guerras<br />
preventivas de Bush y de las cuales surgió la idea,<br />
tal vez, de estas prisiones secretas que les permitían<br />
a los militares encarcelar sin control ni proceso<br />
a los sospechosos de terrorismo.<br />
A la larga, aunque por mucho tiempo se afirmó<br />
que no existían dichas prisiones, se tuvieron<br />
datos absolutos de su existencia, aunque fuera de<br />
dos muy mencionadas en los periódicos, Guantánamo<br />
en Cuba y Abu Ghraib en Irak. Procurando<br />
mantener las demás en secreto especialmente en<br />
cuanto a su ubicación, lo que más recientemente<br />
se ha dado a conocer por investigadores internacionales,<br />
que puede presumirse en países en los<br />
cuales han existido dictaduras y abusos de poder<br />
recientemente y que en la realidad se encuentran<br />
por tradición, alejados del respeto a los derechos<br />
humanos y a los principios jurídicos que habían<br />
regido al derecho penal actual, países cuyos gobiernos<br />
pueden ser presionados con chantajes y<br />
amenazas diversas o corrompidos por los intereses<br />
de la organización política de la que venimos<br />
de hacer mención.<br />
El impacto de estas medidas en los sistemas<br />
legales de otros países<br />
Lo doloroso de todos estos hechos, admitidos<br />
ya públicamente por el ex presidente de los Esta-<br />
76<br />
dos Unidos George W. Bush, con la justificación,<br />
a su criterio incuestionable, de estar defendiendo<br />
a su país y evitando nuevos ataques terroristas, y<br />
de que las críticas a sus decisiones son emitidas<br />
por personajes que no viven en Estados Unidos y<br />
por ello entienden que no están en peligro, por lo<br />
cual decidió no retroceder en su lucha y apoyar la<br />
tortura y los medios utilizados para interrogar a<br />
los sospechosos de terrorismo.<br />
Las técnicas de interrogatorio comprobadas<br />
mediante fotografías y videos presentados en diversos<br />
informes, incluían desde puñetazos y pisotones<br />
en los pies desnudos de los detenidos, grabaciones<br />
de estos, desnudos y bañados en heces fecales,<br />
obligados a permanecer de pie, conectados a alambres<br />
eléctricos en sus pies, manos y partes genitales,<br />
sodomizados con luces químicas, garrotes<br />
y palos de escoba, permitiendo ataques de perros<br />
amaestrados para ello, entre otras barbaridades<br />
inenarrables que hemos conocido en la historia<br />
de las guerras mundiales y de las dictaduras latinoamericanas,<br />
que fueron conocidas y aprobadas<br />
por las autoridades, en tanto se practicaran fuera<br />
de los límites de aplicabilidad de la Constitución<br />
Política y de las leyes reglamentarias derivadas<br />
de ella, lejos de la exigibilidad de cualquier defensa<br />
legal.<br />
Podemos pensar cuál ha sido el impacto del<br />
reconocimiento de la existencia de estas cárceles,<br />
de las respuestas soberbias de las autoridades que<br />
las permitieron e inclusive las autorizaron y justificaron<br />
y ante el escándalo internacional y las protestas<br />
innumerables de organizaciones internacionales<br />
de Derechos Humanos, la reacción fue de<br />
negar y finalmente de reconocer y considerar justa<br />
la realización de estas prácticas, conservando los<br />
locales existentes en países muy dependientes de<br />
los Estados Unidos, como puestos de seguridad y<br />
observación, muy a pesar de las intenciones declaradas<br />
y decretadas por el actual Presidente Obama<br />
que ha preparado una prisión en territorio norteamericano<br />
para desalojar Guantánamo.<br />
¿Qué pasa en México?<br />
Históricamente, con la aprobación de las Reglas<br />
Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento<br />
de Reclusos durante el 1er Congreso de<br />
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito<br />
y Tratamiento del Delincuente en 1955, las que<br />
recientemente festejaron su cumpleaños número<br />
50 motivaron en nuestro país al cumplir los primeros<br />
21 años, en 1971, que se promulgara la Ley<br />
de Normas Mínimas para sentenciados, primera<br />
de muchas leyes de ejecución penal que entraron
en vigor en todas nuestras Entidades Federativas,<br />
quizá impulsadas por el prestigio del Dr. Sergio<br />
García Ramírez, promotor importante de la materia<br />
y jurista de reconocimiento internacional.<br />
Es a partir de entonces que por primera vez<br />
se atiende el tema penitenciario con mayor seriedad<br />
y no sólo con la actitud crítica de difundir los<br />
hechos vergonzosos que suceden en las cárceles.<br />
Se presenta entonces la más importante reforma<br />
penitenciaria por cuanto a las acciones verificadas<br />
en la materia, además de la aprobación de la primera<br />
Ley de ejecución penal, la construcción de<br />
establecimientos pensados en lugares en que se<br />
pudiera cumplir con las previsiones de las leyes<br />
para el tratamiento o manejo de internos, con la<br />
idea de la readaptación social y regímenes pensados<br />
y diseñados adecuadamente, con los cuales se<br />
pudiera alentar la superación educativa y la capacitación<br />
laboral ante la imposibilidad de cerrar las<br />
cárceles, buscando hacerlas lo más útiles posible,<br />
con el diseño arquitectónico, por ejemplo, del talentoso<br />
y añorado amigo Ignacio Machorro.<br />
Un diseño que incluyera los talleres para<br />
cumplir con el trabajo y la capacitación para el<br />
mismo, como ordenaba el art. 18 constitucional,<br />
además contar con áreas para educación, deporte<br />
y cultura, estas dos incluidas en la educación, con<br />
pequeños auditorios para el desarrollo de obras de<br />
teatro, proyección de películas, conferencias, salones<br />
de clase, espacio para las actividades artísticas,<br />
en fin, los diversos medios que facilitan la educación<br />
para los adultos, tanto formal como informal.<br />
Se previó un sitio con los cubículos para<br />
que el personal técnico realizara sus entrevistas<br />
discretamente, con dormitorios alejados de la población<br />
para conocer primero a los internos antes<br />
de asignarles su lugar en el interior y un espacio<br />
adecuado para verificar las reuniones del Consejo<br />
Técnico y proponer el otorgamiento de beneficios,<br />
analizando la vida en reclusión de cada uno de los<br />
internos que estuviera en tiempo y con posibilidades<br />
de obtenerlos.<br />
Es lógico que no se contara con estos espacios,<br />
en los edificios que hasta mediados del<br />
siglo pasado se utilizaban como prisiones, construcciones<br />
coloniales abandonadas, cuarteles en<br />
malas condiciones y pequeños anexos a las inspecciones<br />
de policía; pero nada que fueran construcciones<br />
especiales para realizar las actividades<br />
previstas en la ley a fin de lograr una aceptable<br />
readaptación social.<br />
Personajes como Quiroz Cuarón, como Piña<br />
y Palacios, como Hilda Marchiori, esa extraordinaria<br />
argentina mexicana, como Antonio Sánchez<br />
Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
Galindo, penitenciarista de hueso colorado, como<br />
el mencionado Ignacio Machorro con más conocimiento<br />
penitenciario que cualquier abogado o<br />
legislador, como Rafael Ruiz Harrel, escritor, criminólogo<br />
y periodista, crítico permanente de la<br />
corrupción y la estulticia hasta su muerte, Roberto<br />
Tocavén, nuestro hermano inolvidable con un<br />
profundo conocimiento de la problemática de los<br />
menores infractores, como el muchas veces mencionado<br />
Sergio García Ramírez, incansable constructor<br />
a pesar de los retrocesos periódicos que se<br />
presentan en el medio penitenciario, como Julia<br />
Sabido, trabajadora social entregada a su fe de superación<br />
interminable, como mi siempre presente<br />
hermano de luchas Luis Rodríguez Manzanera,<br />
y tantos otros que víctimas del sistema y de sus<br />
convicciones perdieron algo más que tiempo.<br />
Como en su caso Juan Pablo de Tavira cuyo<br />
asesinato nunca se aclaró, Juan Castillo y muchos<br />
otros que han sido eliminados o que cayeron en<br />
las trampas de la delincuencia y que fueron los<br />
primeros soldados de un ejército que no se dio<br />
nunca por vencido y que nos sigue inspirando para<br />
que aún con los riesgos que representa, seguir luchando<br />
por el respeto a los derechos de víctimas y<br />
victimarios, de niños y niñas abandonados, explotados,<br />
traficados, violados y asesinados…..de mujeres<br />
maltratadas, indefensas y humilladas, de los<br />
mismos delincuentes miserables, víctimas de los<br />
abusos del poder, de las víctimas de su ignorancia<br />
y de sus necesidades, de todo ese inframundo de<br />
la delincuencia de las cárceles, víctimas también<br />
de la corrupción.<br />
La problemática de la Delincuencia<br />
Global<br />
El fin de siglo nos sorprende con un nuevo<br />
cambio en lo penitenciario, la tendencia a enfrentar<br />
a la delincuencia con mayor represión, mayores<br />
penas, menos garantías, menos interés en la<br />
readaptación y la reeducación, la aprobación de<br />
una Ley contra la Delincuencia Organizada, primer<br />
paso en sentido inverso en cuanto al reconocimiento<br />
del libre arbitrio judicial, de las garantías<br />
individuales sin distingos, normatividad de<br />
la aplicación inmisericorde de penas cuyo cumplimiento<br />
resulta inalcanzable, por su duración y<br />
sin opciones de mejorar las sentencias por buena<br />
conducta y capacitación laboral o por su mejor desempeño<br />
humano.<br />
Un primer paso criticado, pero sostenido<br />
por las autoridades, más allá del razonamiento<br />
histórico de los abusos y la negociación del delito<br />
por la supuesta delación, fue lo que significó<br />
77
Emma Mendoza Bremauntz<br />
en la realidad esta ley que pasó por encima de<br />
garantías y principios penales, con el pretexto<br />
de enfrentar a una delincuencia al parecer más<br />
poderosa que el propio Estado, tal vez por estar<br />
profundamente infiltrada en él.<br />
Una de las banderas para pasar por encima<br />
de las críticas y las oposiciones fue la necesidad<br />
de acabar con la impunidad que entonces y ahora,<br />
excede los niveles tolerables, aun cuando entonces<br />
y ahora, tampoco se ha dicho que la primera<br />
impunidad que debe atacarse para lograr el apoyo<br />
real de la población, es la de los funcionarios públicos<br />
corrompidos y cómplices de esa criticada<br />
delincuencia organizada, que en tanto no sean sometidos<br />
a la ley, no superarán la imagen popular<br />
de participantes en el delito.<br />
Es así como el mundo penitenciario nos encuentra<br />
en el inicio del siglo XXI, sin el balance<br />
ético necesario para proclamar la validez de los<br />
principios penales y penitenciarios, con un mundo<br />
dividido frente a una globalización deshumanizada<br />
y ambiciosa, y aún en la búsqueda de un<br />
desarrollo equilibrado que beneficie a todos, especialmente<br />
a aquellos que no han logrado ni siquiera<br />
un crecimiento físico adecuado mediante una<br />
alimentación correcta y una educación respetuosa<br />
de la convivencia y de los derechos de los demás.<br />
¿Qué vamos a enfrentar y cómo en este nuevo<br />
siglo? Diez años después no podemos aún recuperar<br />
el ideal de oportunidades para todos. Seguimos<br />
enfrentando los más horribles delitos sin<br />
recuperar la capacidad de asombro frente a estos.<br />
¿Cuántos niños desaparecen en el país sin dejar<br />
huella, sin que sus padres tengan idea de donde<br />
pueden estar y sin que las autoridades se inmuten<br />
frente a ese problema social?¿Por qué las autoridades<br />
siguen negando que exista tráfico de menores<br />
para explotación sexual y laboral, de mujeres o<br />
peor aún, de órganos?<br />
¿Cómo llegan y cómo desaparecen todas esas<br />
mujeres extranjeras que bailan y se exhiben en los<br />
prostíbulos y en las “table dancing” sin que nadie<br />
intente ayudarlas y sancionar a sus explotadores?<br />
¿Qué pasa con todos los traficantes que las trasladan<br />
de un lugar a otro sin que nadie se los impida?<br />
¿Cómo sucede esto y mucho más sin que<br />
las autoridades realmente lo detengan? Los pobres<br />
intentos sin fundamento de encerrar a los<br />
franeleros, a los bachicheros, con políticas de tolerancia<br />
cero no han servido para nada y la introducción<br />
del ejército a la “guerra” contra el narco,<br />
contra la delincuencia organizada, el aumento<br />
desorbitado de la duración de la pena de prisión,<br />
sólo ha logrado desestabilizar a la sociedad para<br />
78<br />
que casi nadie ni siquiera los obligados a hacerla<br />
cumplir, obedezcan la ley, porque se va delegando<br />
su cumplimiento y respeto en “el otro” que ya<br />
nadie sabe quien es.<br />
Esta delincuencia grave, global, incontrolable,<br />
forma ya parte de la vida cotidiana y nos asusta<br />
el futuro de nuestros niños, de nuestro mundo,<br />
cuando a nadie más parece interesarle.<br />
Las propuestas académicas llueven pero nadie<br />
parece escucharlas, probarlas intentarlas, razonarlas,<br />
prevenirlas, son palabras que no caben<br />
en el vocabulario político y la desesperación con<br />
la desesperanza cunden.<br />
Hace unos días apenas escuchábamos a Edgardo<br />
Buscaglia en una entrevista con Carmen<br />
Aristegui, reiterar sus dudas respecto a las medidas<br />
decididas y tomadas para el combate a la delincuencia<br />
y las actitudes de los más altos funcionarios<br />
mexicanos, frente a las críticas populares y<br />
periodísticas que en lugar de públicamente reconocer<br />
errores y tratar de rectificarlos, se presentan<br />
como ofendidos por la crítica y anuncian la detención<br />
de las cabezas de algunos grupos delictivos.<br />
En vez de buscar una forma realista de atacar<br />
a la organización criminal que se encuentra<br />
en más de 40 países del mundo, con individuos<br />
como el Chapo Guzmán, el Azul Esparragoza, el<br />
Mayo Zambada, Nacho Coronel y otros, que además<br />
son gente que tienen técnicas de reemplazo<br />
al más alto nivel.<br />
Buscaglia insiste en que la única manera de<br />
destruir a estos grupos criminales es acabando con<br />
sus empresas de construcción, sus empresas agropecuarias,<br />
sus casas de cambio, sus empresas, sus<br />
fideicomisos que en México no están regulados.<br />
Al considerar que la única manera de desmantelar<br />
a estos grupos criminales es sacarles<br />
toda su estructura patrimonial y en este aspecto,<br />
no hay un informe del Presidente de la República<br />
que narre en detalle cuántas empresas ligadas a<br />
Sinaloa, empresas, entidades morales se han visto<br />
sujetas a incautaciones y decomisos comprobables.<br />
Comenta Edgardo Buscaglia que la intención<br />
es apoyar a un estado como el mexicano cuando<br />
esté aplicando las prácticas que ya han dado resultados<br />
en más de 15 países del mundo. Colombia es<br />
el ejemplo más cercano que tenemos, queremos ver<br />
que se aplique lo mismo. …. El autor que comentamos<br />
piensa que la falta de decisiones adecuadas “es<br />
un problema de política pública, porque un estado<br />
que ha sido corrompido e infiltrado no puede aplicar<br />
estas mejores prácticas de desmantelamiento<br />
patrimonial de empresas privadas que están a la<br />
vez infiltradas por los grupos criminales y finan-
ciando campañas políticas. ¿Te das cuenta, no? Sería<br />
un suicidio político para muchos de estos políticos<br />
que son financiados por los delincuentes…..” 1<br />
¿Qué entender por humanitarización<br />
en las prisiones?<br />
Busco en cualquier diccionario la palabra<br />
humanitarismo. La encuentro en el Diccionario<br />
Enciclopédico Ilustrado Océano 2 : Humanidad.<br />
Compasión por la desgracia ajena.<br />
¿Existe una cosa así en la actualidad? Me<br />
pregunto si en el horror en que vivimos, familiarizados<br />
como parece que estamos con los asesinatos,<br />
las decapitaciones, los secuestros y las<br />
amputaciones, llegamos a sentir compasión por<br />
los privados de la libertad que han cometido algún<br />
delito y sido sentenciados a largos años de prisión,<br />
sin ninguna posibilidad de libertad.<br />
No lo sé, tal vez debería desarrollar alguna<br />
encuesta, preguntar a alguien que conoce la vida<br />
en la prisión si siente compasión por aquellos que,<br />
sin nombre y casi sin número, viven, si es que es<br />
vivir en celdas de tres por cuatro metros en las que<br />
ni siquiera pueden permanecer de pie, menos acostarse<br />
para pasar la noche, apeñuscados los 50 ó 60<br />
individuos que deben permanecer encerrados por<br />
toda la noche, turnándose para alcanzar un tramo<br />
de suelo y permanecer en descanso algún tiempo.<br />
Recuerdo las narraciones escalofriantes de<br />
las prisiones en Bolivia y otros países de América<br />
Central o la del Sur, en la boca de Quiroz Cuarón<br />
o de Antonio Sánchez Galindo, tratando de imaginarme<br />
las condiciones de supervivencia de esos<br />
infelices colgados de las rejas de su celda medio<br />
atados a un pedazo de tela con la cual sostenerse<br />
para descansar un poco.<br />
Los de las cárceles de edificios antiguos que<br />
cavaban en las profundas paredes de adobe, huecos<br />
para poderse recostar un poco, como en las catacumbas<br />
y ahora que los conozco igual, después<br />
de haberse vivido en los años setenta la Reforma<br />
penitenciaria, con edificios nuevos, con esperanzas<br />
nuevas y la certeza de que eso funcionaría, tal<br />
vez en bajos porcentajes, pero con algunos resultados<br />
positivos. Entiendo la desilusión de muchos<br />
estudiosos, de ex funcionarios honestos, porque<br />
los ha habido, que se preguntan qué fue lo que<br />
pasó, dónde quedó la convicción penitenciaria de<br />
que podríamos recuperarlos, de aquellas mujeres<br />
presas que modificaron sus actitudes y participaron<br />
conmigo en tantas actividades culturales, con<br />
emoción de sentirse nuevas, capaces de hacer cosas<br />
buenas.<br />
Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
Los funcionarios, los legisladores, ¿conocerán<br />
realmente lo que está pasando en las prisiones<br />
con la sobrepoblación, con las penas de<br />
cientos de años y la prohibición de otorgar disminuciones<br />
por buena conducta, estudios, trabajos,<br />
aprendizaje? O tal vez sólo leyeron los expedientes<br />
de los condenados, los periódicos que “venden”<br />
detallando los delitos y no se ocupan más<br />
de los sentenciados.<br />
Sentir compasión no significa desearles que<br />
les vaya mejor que a las víctimas, es una actitud<br />
diferente, también la víctima suscita compasión,<br />
pero más necesita apoyo y recuperar el ejercicio de<br />
sus derechos, recuperar su patrimonio perdido y<br />
los autores del delito, requieren enfrentar los resultados<br />
de sus acciones, entenderlos, convencerse<br />
de lo equivocado de sus acciones.<br />
Creo que el apoyo a la víctima no puede estar<br />
reñido con el trato humanitario a los presos.<br />
Insisto, no confundir venganza con justicia, con<br />
cumplimiento de la ley. Pero tampoco la ley es<br />
siempre justa, puede ser demasiado dura, seguir<br />
una política equivocada.<br />
Los Principios que deben regir la creación<br />
y el cumplimiento de la ley<br />
Existe una serie de normas que sólo enunciaremos<br />
de manera general y son las que deben regir<br />
la creación y ejecución de la ley, los reglamentos<br />
y que parecen ser ignorados por los “penitenciaristas<br />
prácticos” por llamarlos de alguna forma<br />
distintiva.<br />
a) el Principio de legalidad que debe regir<br />
todo el sistema jurídico y especialmente el<br />
penal,<br />
b) el Principio de humanización de las penas,<br />
c) el Principio de judicialización de la Ejecución<br />
Penal,<br />
d) el Principio de Sujeción Especial del Condenado,<br />
e) el Principio de Resocialización,<br />
f) el Principio del Debido Proceso,<br />
g) el Principio de Oficialidad,<br />
h) el Principio de Invariabilidad,<br />
i) el Principio de Celeridad, y<br />
j) el Principio de Reeducación y Reinserción<br />
Brevemente podemos hacer la referencia a<br />
cada uno de ellos de la siguiente forma.<br />
a) La legalidad que parece sobrevivir dando<br />
traspiés en este inicio de siglo, como algo<br />
innecesario o que autoridades y delin-<br />
79
Emma Mendoza Bremauntz<br />
80<br />
cuentes pueden impunemente violentar,<br />
pasando sobre el histórico acuerdo, especialmente<br />
en el Derecho Penal, de que<br />
nada en sociedad debe realizarse sin que la<br />
ley lo autorice, que no debe aplicarse pena<br />
alguna que no esté prevista en la norma y<br />
cumpliendo las condiciones que en ella se<br />
prevén, entre ellas y fundamentalmente,<br />
habiéndose verificado un proceso cumpliendo<br />
y respetando las garantías fundamentales<br />
también contempladas en la ley,<br />
para todos y habiéndose comprobado debidamente<br />
la culpabilidad del procesado.<br />
b) Respecto a la humanización de las penas,<br />
es un principio reiterado desde que la sociedad<br />
legisla en relación con las prisiones,<br />
en el sentido de no hacer más penoso el<br />
castigo aplicado al sentenciado, en cuanto<br />
a incrementar innecesariamente su sufrimiento,<br />
ya doloroso por implicar la pérdida<br />
de uno de los valores más preciados del ser<br />
humano, la libertad, pero custodios y carceleros<br />
siempre lo han incrementado con<br />
abusos, malos tratos, golpes y aislamientos<br />
que van más allá de la pérdida de la libertad<br />
y que deben ser evitados y reprimidos por<br />
las leyes o en su caso, aplicados de manera<br />
transparente, contradictoria y piadosa, mediante<br />
un procedimiento claro.<br />
c) La Judicialización de la Ejecución está<br />
igualmente ligada a la humanización de las<br />
penas y ha estado implícita en los sistemas<br />
penales desde el momento de creación de la<br />
pena de prisión, para suprimir la brutalidad<br />
de las penas físicas como amputaciones,<br />
extracción de ojos, despellejamiento y descuartizamiento,<br />
practicadas profusamente<br />
en etapas anteriores y que eventualmente<br />
reviven en las investigaciones policiales y<br />
en especial la pena de muerte que aparece<br />
y reaparece en las legislaciones penales de<br />
los países. Al precisar como finalidad de<br />
la pena la educación y socialización de los<br />
sentenciados, utilizando los diferentes términos<br />
que se han ensayado para decirlo,<br />
se busca darle un sentido utilitario práctico<br />
a las penas y favorecer a la sociedad al<br />
no inutilizar al individuo y privilegiar la<br />
sana convivencia que llevará a la paz.<br />
d) Y la vigilancia del cumplimiento de los<br />
fines y la atención a la solución de los<br />
conflictos que pueden surgir durante la<br />
ejecución penal corresponden, como ya lo<br />
subrayamos líneas arriba, al poder judicial,<br />
por su propia naturaleza.<br />
e) La Sujeción Especial del Condenado a una<br />
pena se refiere al hecho de que al haber<br />
sido sentenciado a sufrir la pena de prisión<br />
no significa la supresión de sus derechos<br />
fundamentales de los cuales debe<br />
seguir disfrutando con la sola restricción<br />
de los que expresamente señalen la sentencia<br />
ejecutoriada o la naturaleza misma<br />
de la pena.<br />
f) En cuanto a la resocialización, que como<br />
todas las “re” empleadas por el Derecho<br />
penitenciario al tratar de precisar los fines<br />
de la pena, ha sido criticada pero es<br />
muy claro que se aplica al hecho de que<br />
el tiempo de prisión deberá emplearse en<br />
desarrollar la capacidad del interno para<br />
comprender y respetar la ley de suerte que<br />
se logre una adecuada reinserción, un regreso<br />
a la libertad disminuida o neutralizada<br />
su inclinación delictiva mediante<br />
tratamientos educativos adecuados.<br />
g) En lo que respecta al debido proceso que ha<br />
sido también aplicable al proceso penal que<br />
lo llevó a la institucionalización, ya en esta<br />
etapa se refiere a la determinación y cumplimiento<br />
de las competencias del JVEP,<br />
en lo relativo a los actos de las autoridades<br />
penitenciarias y las del Juez mismo, que<br />
deben seguir los mecanismos establecidos<br />
en la Constitución y las leyes correspondientes,<br />
respetando las normas y valores<br />
en ellas, consignados para permitir que los<br />
individuos puedan ejercer debidamente su<br />
derecho de defensa ante todas las instancias<br />
procesales, tanto respecto a la causa original<br />
como respecto a los incidentes y quejas<br />
que han de desahogarse en el desarrollo del<br />
cumplimiento de la pena.<br />
h) El Principio de Oficialidad se refiere a la<br />
firmeza de la sentencia condenatoria que<br />
da lugar al inicio de la ejecución penal y<br />
que debe ser impulsada por el tribunal de la<br />
causa para el cumplimiento de su decisión.<br />
i) La invariabilidad se refiere al hecho de que<br />
una vez firmado el fallo no podrá ser modificado<br />
fuera de los cauces legalmente establecidos<br />
para el respeto de un principio<br />
procesal de “cosa juzgada” y la “seguridad<br />
jurídica” haciendo efectiva la tutela judicial<br />
prevista en la ley.<br />
j) Reconociendo el derecho a un proceso sin<br />
dilaciones indebidas, aplicable a todo el<br />
procedimiento penal, no se puede exceptuar<br />
de esta celeridad a los procedimientos
esultantes del cumplimiento de la pena, a<br />
partir de que sea irrevocable la sentencia,<br />
iniciando con las comunicaciones correspondientes<br />
entre el tribunal de la causa<br />
y el juzgado de Ejecución para continuar<br />
con todos los procedimientos previstos en<br />
la normatividad.<br />
k) Ahora bien, si la aspiración utilitaria de<br />
la aplicación de la pena de prisión ha sido<br />
prevista inclusive constitucionalmente<br />
como un sistema de reeducar al sentenciado<br />
para su adecuada reinserción a la<br />
sociedad, la política criminal y penitenciaria<br />
debe orientarse a la práctica de las<br />
acciones necesarias para lograrlo, presentándose<br />
aquí una discusión en cuanto a<br />
si se debe o no considerar como un derecho<br />
subjetivo del sentenciado, que se le<br />
presten los apoyos correspondientes para<br />
lograrlo, y encontraremos que puede ser<br />
legislado en ambas formas como el diseño<br />
de las autoridades de una política de reeducación<br />
o como derecho del sentenciado,<br />
dando lugar a diferentes procedimientos y<br />
acciones legales, según el caso. 3<br />
La posible creación del Juez de Vigilancia<br />
de la Ejecución Penal en México<br />
La Reforma Constitucional Penal de 2008 en<br />
México representa en muchos aspectos la oportunidad<br />
de mejorar o hacer más discutible, el sistema<br />
penal mexicano, al incluir en nuestra Carta<br />
Magna cuestiones que pueden permitir la organización<br />
de un sistema moderno, humanitario, integral<br />
en el sentido de incluir los aspectos procesales<br />
de la ejecución penal y la judicialización de<br />
ésta, como ya desde hace muchos años, los treinta<br />
para precisar, se viene haciendo en muchos países<br />
y en los años más recientes, ante la corriente de<br />
reforma penal global que ha inundado casi todos<br />
los países del mundo, especialmente en América<br />
Latina, de la cual, no sé si para bien o para mal,<br />
México había quedado excluido.<br />
Sin embargo esta posibilidad no se enunció<br />
con la claridad con la cual se anotaron otras cuestiones<br />
que quizá no deberían haberse incluido en<br />
la Constitución, pues si bien se habla de jueces de<br />
control y se señala precisamente que le corresponde<br />
a la autoridad judicial no sólo la imposición de<br />
penas sino también su modificación y duración,<br />
en el tercer párrafo del artículo 21, el cual evidentemente<br />
hace referencia a las modificaciones posteriores<br />
a la ejecutoria de la sentencia, se carece<br />
de la claridad necesaria que fortalezca la seguridad<br />
Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
jurídica y en tanto transcurren los años necesarios<br />
para la implementación de la Reforma, los sentenciados<br />
parece que seguirán dependiendo inconstitucionalmente<br />
de la autoridad administrativa<br />
para la obtención de beneficios o modificaciones<br />
benéficas a su sentencia, basadas en su cambio de<br />
conducta y su posible resocialización.<br />
México tiene una interesante historia legislativa<br />
en la cual la influencia del pensamiento<br />
europeo, desde la Conquista española, ha tenido<br />
un gran peso en el diseño y desarrollo de todo el<br />
sistema de leyes y reglamentos, incluyendo el impulso<br />
que el pensamiento de la Ilustración tuvo<br />
sobre los inicios de la lucha de Independencia y<br />
el diseño de nuestras constituciones y todos los<br />
estudios y reformas hechos al sistema jurídico que<br />
nos había regido hasta hace poco tiempo sirvieron<br />
a la vez, de modelo y guía muchas veces para otros<br />
países latinoamericanos.<br />
Pero las presiones de la globalización han tenido<br />
un profundo impacto en el país y el mundo<br />
jurídico no ha sido una excepción, por lo que en<br />
los años finales del siglo XX y los inicios de este<br />
XXI, hemos contemplado la “sajonización” por<br />
llamarla de algún modo, de nuestras leyes, y especialmente<br />
en el ámbito penal, se han adoptado<br />
términos y figuras ajenas al mundo jurídico hispánico<br />
canónico que existe aún en el País.<br />
Pero en lo que hace a la ejecución penal, no<br />
se ha evolucionado de manera notable, ya que por<br />
ejemplo, tanto en generar el reconocimiento del<br />
Derecho Penitenciario como una parte obligatoria<br />
de estudio en las Escuelas y Facultades de Derecho<br />
está pendiente, como la creación del Juez de<br />
Vigilancia de la Ejecución Penal, que sigue siendo<br />
aún desconocido y con una muy incipiente operación<br />
en México, a pesar de que se reconoce el<br />
estado patético de nuestras cárceles, la situación<br />
horrorosa de la vida en nuestras prisiones, cada<br />
vez más congestionadas por la utilización excesiva<br />
de la pena de prisión y la adopción de políticas<br />
criminales más represivas cada día.<br />
Otra vez se presenta la posibilidad de la creación<br />
del marco legal para esta figura en el Derecho<br />
Penitenciario o si se quiere, Ejecutivo Penal<br />
y algunos autores y leyes los contemplan como<br />
“fiscalizadores del accionar del Estado en materia<br />
penal y penitenciaria, con el fin de que las<br />
diferencias de criterio no afecten a las personas<br />
privadas de libertad” 4<br />
Otros autores consideran que “es el funcionario<br />
del orden judicial que tiene como función<br />
principal garantizar al condenado o condenada<br />
por sentencia irrevocable, el goce de los derechos<br />
81
Emma Mendoza Bremauntz<br />
y garantías fundamentales que le reconocen la<br />
Constitución, los Tratados Internacionales, el Código<br />
Procesal Penal, la Ley (224) sobre el Régimen<br />
Penitenciario vigente y demás leyes especiales,<br />
quien además controla y vigila la legalidad de la<br />
ejecución de la pena.” 5<br />
En realidad, debe ser un contralor de la ejecución<br />
penal quien va a resolver las controversias<br />
y problemas que puedan surgir durante la etapa de<br />
ejecución de la pena, pero conforme ha pasado el<br />
tiempo, sus funciones se han ido ampliando y su<br />
definición está en relación con los poderes y funciones<br />
que la ley le otorga a partir de “a) El reconocimiento<br />
expreso de los derechos de la población<br />
penal; b) El reconocimiento de la ejecución como<br />
una fase más del proceso penal ordinario y la creación<br />
de una vía penal especial para la tutela de los<br />
derechos de la población penada; y c) El reconocimiento<br />
de la vigencia del principio de legalidad<br />
de la ejecución de la sanción”, como lo expresan<br />
textualmente los fundamentos de la Reforma Procesal<br />
Penal de Costa Rica. 6<br />
El Juez de Vigilancia y/o de Ejecución<br />
de la Pena y de Ejecución de Medidas<br />
al Menor<br />
Es de especial interés hacer una breve referencia<br />
a la Conferencia Centroamericana de Jueces<br />
de Vigilancia y/o de Ejecución de la Pena y de<br />
Ejecución de Medidas al Menor, reunidos con el<br />
fin de hacer propuestas a los legisladores de sus<br />
respectivos países y buscar soluciones a los problemas<br />
que enfrentan; llevada a cabo en San Salvador,<br />
uno de los países de la región que avanzó<br />
en la implementación de dicho juzgado, siendo de<br />
comentar que la primera jueza (sic) fuera una salvadoreña<br />
que estudió en el <strong>Instituto</strong> Nacional de<br />
Ciencias Penales en nuestro país, la Mtra. Josefa<br />
Novais; y quienes después de intercambiar experiencias<br />
y comentar problemas, formularon una<br />
interesante declaración final más o menos en los<br />
siguientes términos, que nos permite ver cuáles<br />
son los problemas que estos jueces han enfrentado<br />
para el desarrollo de su trabajo.<br />
“Concientes de la crisis del modelo penal<br />
penitenciario de la región y del excesivo uso del<br />
encarcelamiento en detrimento de las medidas alternativas,”<br />
“De que los centros de reclusión no están<br />
cumpliendo con su papel reeducador y resocializador<br />
de los presos y se han vuelto en muchos<br />
casos en un ámbito propicio para la violación de<br />
las garantías individuales.”<br />
82<br />
“Que continúa haciéndose excesivo uso de la<br />
pena de prisión y no de las alternativas al encarcelamiento<br />
que han demostrado ser más efectivas y<br />
de menor costo, generando severos problemas de<br />
hacinamiento que generan una serie de violaciones<br />
de derechos humanos.”<br />
“Que se requiere la elaboración de una adecuada<br />
política criminal con políticas sociales y<br />
preventivas en lugar de crear políticas represivas<br />
que solo llevan a agravar más el actual problema<br />
penal y penitenciario.”<br />
“Que, además, es necesario contar con políticas<br />
sociales específicas dirigidas a solventar los<br />
problemas estructurales que enfrentan los jóvenes<br />
para reducir la delincuencia juvenil que amenaza<br />
en convertirse en un serio problema regional (Que<br />
ya trasciende a México)”<br />
“Que se debe fortalecer el papel de los Jueces<br />
de Vigilancia y/o de Ejecución de la Pena y de Ejecución<br />
de Medidas al Menor, como fiscalizadores<br />
del accionar del Estado en la materia penal y penitenciara<br />
para garantizar el respeto a los derechos<br />
humanos, constitucionales y penitenciarios de las<br />
personas privadas de libertad.” (Así claramente<br />
diferenciados, aunque en nuestro país haya legisladores<br />
que no distinguen entre medidas y penas)<br />
“Que esto exige la precisa limitación de las<br />
facultades de los jueces y la administración penitenciara<br />
para que las diferencias de criterio no<br />
afecten a los internos.”<br />
“Que estos jueces son un instrumento importante<br />
y efectivo para fiscalizar los derechos de<br />
las personas privadas de libertad, pero no son la<br />
solución de los amplios problemas penitenciarios<br />
que afectan a los países de la Región (yo diría americana)<br />
que son responsabilidad de los Estados”,<br />
Por lo tanto<br />
RECOMENDAMOS<br />
1. La capacitación continua de estos jueces<br />
por lo que las Escuelas Judiciales deben contar con<br />
programas actualizados y permanentes para ellos<br />
desde el momento de ser nombrados y luego de<br />
manera regular.<br />
2. Se tenga un criterio objetivo para nombrarlos<br />
con una idoneidad preestablecida.<br />
3. El aumento progresivo de jueces que permita<br />
atender a los privados de libertad en cada país.<br />
4. Que se difunda adecuadamente la importancia<br />
que tiene su función en el sistema penal<br />
para su adecuada jerarquización y reconocimiento.<br />
5. Mejorar los mecanismos de acceso a la<br />
justicia para asegurar su derecho de defensa para<br />
los internos. Es importante verificar la capaci-
tación de los defensores públicos, abogados de<br />
ONGs y Colegios de abogados en la materia.<br />
6. Asegurar la intervención del MP en los incidentes<br />
relativos a las cuestiones carcelarias.<br />
7. Que se generen las Leyes Penitenciarias<br />
o Ejecución de Penas y sus reglamentos respecto<br />
a las funciones de estos Jueces, incorporando los<br />
siguientes aspectos:<br />
8. Establecer una clara diferenciación de Jueces<br />
de Ejecución y/o Vigilancia para adultos de los<br />
Jueces de Vigilancia para Adolescentes (o menores<br />
infractores) precisando la función de la Administración<br />
Penitenciaria y la de los Jueces para garantizar<br />
su funcionamiento y asegurar la vigencia<br />
del principio de judicialización de la ejecución y<br />
garantizar el control judicial de las decisiones más<br />
trascendentes del ámbito carcelario.<br />
9. Crear un espacio de coordinación para<br />
el intercambio de experiencias y de capacitación<br />
para estos jueces en coordinación con las Escuelas<br />
Judiciales de los distintos países centroamericanos<br />
(lo que se ha hecho en España al interior). 7<br />
En España, el inolvidable amigo Marino Barbero<br />
Santos quién encabezara desde los más altos<br />
puestos de la judicatura la humanización de<br />
las penas, impulsó la creación de esta figura en<br />
1977 y señalaba que “El interno es un ser humano,<br />
titular de todos los derechos no afectados por<br />
la privación de libertad. La mera reglamentación<br />
tiene que reconocerlo solemnemente. Pero para<br />
conseguir su respeto, la autoridad penitenciaria<br />
tiene que estar sometida a la autoridad judicial.<br />
La instauración de un juez de ejecución de penas<br />
nos parece por ello necesaria.” 8<br />
Todo este reconocimiento demanda la integración<br />
del Derecho con la Criminología, como<br />
conocimientos sociales enlazados para enfrentar<br />
la delincuencia desde sus raíces, en la educación,<br />
en la geografía estadística que enseñe al legislador<br />
dónde y cómo atacar, que le proponga los medios<br />
preventivos para lograrlo, y le permita superar la<br />
demagogia con medidas eficaces, desarrollando<br />
una prevención delictiva real, sin simulaciones y<br />
sin visiones equivocadas.<br />
El juez de Ejecución en el proyecto más<br />
reciente de legislación de la Ejecución<br />
Penal Federal en México<br />
Fue según expresa su exposición de motivos,<br />
elaborado y presentado por diputados integrantes<br />
de la LX legislatura del Congreso, describiendo su<br />
contenido y haciendo referencia a la obsolescen-<br />
Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
cia 9 de la Ley que Establece las Normas Mínimas<br />
mencionada y a la evolución de las condiciones<br />
penitenciarias por lo cual consideraron necesaria<br />
una ley que estableciera el equilibrio entre la población<br />
penitenciaria existente y la capacidad instalada,<br />
razón del título de su proyecto.<br />
Se propone la creación del Juez de Ejecución<br />
como parte del poder judicial de la Federación con<br />
los siguientes objetivos: 1. La observación (sic. Tal<br />
vez quisieron decir observancia) de la legalidad de<br />
la ejecución de las sanciones penales, 2. Control y<br />
vigilancia del cumplimiento adecuado del régimen<br />
penitenciario. 3. La solución de controversias que<br />
se susciten entre la autoridad penitenciaria local y<br />
los particulares.<br />
Para lograrlo se proponen las siguientes funciones:<br />
a) Conocer y otorgar beneficios de preliberación,<br />
libertad preparatoria, reducción de<br />
la sanción y remisión parcial de la pena,<br />
señalando requisitos de procedencia, causas<br />
de revocación y supuestos en que no<br />
proceden,<br />
b) Resolver el recurso de reclamación de los<br />
internos contra las sanciones disciplinarias,<br />
c) Acordar las peticiones de los internos respecto<br />
al régimen y tratamiento penitenciario<br />
y<br />
d) Realizar visitas de verificación.<br />
Con ello se consideró que se lograría transparencia,<br />
eficacia e imparcialidad para el caso de<br />
las preliberaciones. Se trata de imponer un sistema<br />
de oficio para la constante y permanente revisión<br />
de los expedientes con sentencias ejecutoriadas,<br />
establecer un sistema de trabajo obligatorio<br />
visto como elemento restitutivo de la reparación<br />
del daño a favor de la víctima y para el pago del<br />
costo de inversión del penal y la manutención del<br />
sistema penitenciario, además para el ahorro de<br />
los internos y su familia, pero siempre con pleno<br />
respeto a sus derechos fundamentales.<br />
Se fundamenta el proyecto en que la imposición<br />
de penas es propia y exclusiva de la autoridad<br />
judicial por lo que sus modificaciones, que hasta<br />
ahora han correspondido al Poder Ejecutivo, deben<br />
ser acordadas por la autoridad Judicial, conservando<br />
para la autoridad administrativa la responsabilidad<br />
del manejo de la prisión, dirección,<br />
administración y desarrollo de las tareas resocializadoras<br />
mediante los grupos técnicos que además<br />
asesorarán al Juez y al MP para su buen proceder.<br />
83
Emma Mendoza Bremauntz<br />
Esta idea se expresa en la exposición de motivos<br />
y curiosamente en la Reforma Penal Constitucional<br />
2008 lo dice textualmente, aun cuando<br />
entonces no estaba aprobada dicha Reforma, sin<br />
duda pertenece a un paquete que se llevó al legislador<br />
en fechas diferentes pero basado en las<br />
mismas ideas complementarias.<br />
Así quedaría en manos del Juez asegurar el<br />
cumplimiento de la pena y el respeto a los derechos<br />
humanos por una vía exclusivamente judicial,<br />
eliminando las discrecionalidades de la<br />
autoridad administrativa que se han prestado a<br />
innumerables abusos en contra de la seguridad jurídica,<br />
la defensa y debido proceso legal.<br />
El proyecto que comentamos pasó como primer<br />
paso a Comisiones y se organizó de la forma<br />
propuesta, suprimiendo errores gramaticales<br />
y sistematizando las previsiones, quedando solamente<br />
pendiente su aprobación final por la Asamblea<br />
General de la Cámara de Diputados para<br />
continuar con el proceso legislativo, sin embargo<br />
quedan muchas funciones que pueden dar lugar a<br />
conflicto, en manos de la Secretaría de Seguridad<br />
Pública y sin intervención del Juez de Ejecución,<br />
mismas que se han precisado como facultades del<br />
Juez al cual se denomina Juez de Vigilancia de la<br />
Ejecución Penal en otras latitudes con más trayectoria<br />
en la materia.<br />
84<br />
De cualquier manera, debemos reconocer<br />
la necesidad de precisar el procedimiento para<br />
cualquier asunto, ante el Juez de Vigilancia de la<br />
Ejecución que finalmente tiene un carácter sui generis<br />
técnico, criminológico y jurídico por lo cual<br />
deberá tener la autonomía y preparación necesaria<br />
para no limitarse a una aplicación rígida de la ley<br />
sino complementar sus decisiones con el apoyo de<br />
un grupo profesional al servicio del área judicial,<br />
independiente de la administración penitenciaria,<br />
ensayando modelos que han tenido buenos efectos<br />
en otros países hispano parlantes, por ejemplo.<br />
Es muy importante reconocer que en algunas<br />
Entidades federativas ya funciona esta figura judicial,<br />
con algunas limitaciones. Parece desarrollar<br />
una actividad interesante y benéfica, aunque resulta<br />
iluso imaginar que su existencia pudiera resolver<br />
los innumerables problemas de la prisión<br />
que requieren inclusive modificaciones políticas y<br />
legislativas significativas.<br />
La idea de esta presentación no ha sido otra<br />
que suscitar inquietudes y reiterar la importancia<br />
del estudio de la Criminología tan ligado al<br />
Derecho Penal y al Derecho Penitenciario, en un<br />
medio que ahora sí, con la unificación, tendrá<br />
la capacidad y el reconocimiento necesario para<br />
apoyar, prevenir y combatir, con sentido común y<br />
humanitarismo, la delincuencia.
1. Entrevista televisiva de Edgardo Buscaglia y<br />
Carmen Aristegui.<br />
2. Diccionario Enciclopédico Ilustrado Océano.<br />
Barcelona, MMVI, p. 476.<br />
3. Curso del Centro de Capacitación y Orientación<br />
Jurídica sobre Antecedentes del Juez de la<br />
Ejecución de la Pena en el Código Procesal Penal<br />
de República Dominicana. En línea, 12 de<br />
mayo de 2009.<br />
4. Conferencia Centroamericana de Jueces de Vigilancia<br />
y/o de Ejecución de la Pena y de Ejecución<br />
de Medidas al Menor. San Salvador, El<br />
Salvador, marzo de 2003. DECLARACIÓN FI-<br />
NAL.<br />
5. Curso del Centro de Capacitación y Orientación<br />
Jurídica sobre Antecedentes del Juez de la Ejecu-<br />
NOTAS<br />
Humanitarismo Penitenciario y Criminología<br />
ción de la Pena en el Código Proc. Penal de Rep.<br />
Dominicana. En línea, 12 de mayo de 2009.<br />
6. Ídem.<br />
7. Conferencia….op.cit.<br />
8. Citado por Niño Luis Fernando, op. cit. p. 248.<br />
9. No coincido en manera alguna con entender<br />
como obsoleta la Ley de Normas Mínimas<br />
para sentenciados cuyos verdaderos defectos<br />
son quizá las reformas que se le han hecho a<br />
la redacción original. Hay que reconocer que<br />
las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para<br />
Reclusos, de las cualles es un muy breve resumen,<br />
sigue teniendo validez. Tanto es así que<br />
es el fundamento de las Bases de la Unión Europea<br />
para el mismo fin y en todos los países<br />
que la integran.<br />
85
A “CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA” NO BRASIL:<br />
DA SUBCOMISSÃO DO ITAMARATI À CONSTITUIÇÃO<br />
FEDERAL DE 1988<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Filomeno Moraes<br />
Professor Titular do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional/Mestrado e Doutorado da Universidade de<br />
Fortaleza; Professor da Universidade Estadual do Ceará; Procurador do Estado do Ceará; Mestre em Ciência Política<br />
pelo <strong>Instituto</strong> Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro; Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo.<br />
I<br />
A Constituição Federal completou vinte anos<br />
de promulgação. É a terceira constituição brasileira<br />
em grau de durabilidade, depois da Constituição<br />
do Império e da primeira Constituição Republicana,<br />
e visto que a Constituição de 1946 foi<br />
desnaturada a partir de abril de 1964. Ademais,<br />
não é temerário afirmar que é a mais efetiva de<br />
todas as que já se teve.<br />
A Constituição de 1988 consagra, a partir<br />
do seu Preâmbulo, a idéia de um Estado Democrático<br />
e Social de Direito. Ali, os constituintes<br />
proclamaram-se reunidos para instituir “um Estado<br />
Democrático, destinado a assegurar o exercício<br />
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,<br />
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade<br />
e a justiça como valores supremos de uma<br />
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,<br />
fundada na harmonia social e comprometida, na<br />
ordem interna e internacional, com a solução das<br />
controvérsias” (Brasil, 1988).<br />
A soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa<br />
humana, os valores sociais do trabalho e da<br />
livre iniciativa e o pluralismo político foram erigidos<br />
como fundamentos do Estado Democrático<br />
de Direito (art. 1º), proclamando-se que o poder<br />
emana do povo, que o exercerá por meio de representantes<br />
eleitos ou diretamente.<br />
Carregado de programaticidade (Canotilho,<br />
2005, p.<strong>10</strong>4) e diretividade, o texto constitucional<br />
de 1988 estabeleceu como “objetivos fundamentais<br />
da República Federativa do Brasil” a construção<br />
de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia<br />
do desenvolvimento nacional, a erradicação<br />
As coisas transformam-se mais do que evoluem.<br />
Murilo Mendes<br />
da pobreza e da marginalização e a redução das<br />
desigualdades sociais e regionais e a promoção do<br />
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,<br />
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.<br />
No capítulo “dos direitos sociais”,<br />
foram erigidos como direitos pertinentes à sociedade<br />
como um todo a educação, a saúde, o trabalho,<br />
o lazer, a segurança, a previdência social, a<br />
proteção à maternidade e à infância, bem como a<br />
assistência aos desamparados.<br />
Ademais, ao tratarem da “ordem econômica<br />
e financeira”, os constituintes consignaram que<br />
“a ordem econômica, fundada na valorização do<br />
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim<br />
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames<br />
da justiça social”, observando-se os seguintes<br />
princípios: I - soberania nacional; II - propriedade<br />
privada; III - função social da propriedade;<br />
IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor;<br />
VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das<br />
desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do<br />
pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as<br />
empresas de pequeno porte (Brasil, 1988).<br />
Conforme acentua Eros Roberto Grau, “[...] a<br />
Constituição do Brasil é – tem sido – uma Constituição<br />
dirigente, e vincula o legislador. E, ainda que<br />
tenha sido múltiplas vezes emendada, seu cerne,<br />
que identifico fundamentalmente nos preceitos dos<br />
seus arts. 3º, 1º e 170, resta intocado” (2005, p.<br />
366). Por sua vez, Gilberto Bercovici ressalta que<br />
a Constituição de 1988 “contém em seu texto as<br />
bases de um projeto nacional de desenvolvimento,<br />
em que torna possível a reestruturação do Estado<br />
brasileiro para conduzir as transformações sociais<br />
necessárias para a superação do subdesenvolvi-<br />
87
Filomeno Moraes<br />
mento” (2005, p. 9). Neste diapasão, pois, é que a<br />
“constituição econômica” contida no texto constitucional<br />
vigente assume particular relevância.<br />
88<br />
II<br />
Efetivamente, o Estado moderno nasce sob<br />
a vocação de atuar no campo econômico (Ferrarese,<br />
1992; Polanyi, 2000; Irti, 2001; Torre-Schaub,<br />
2002; Grau, 2005; Gargarella, 2006). Particularmente<br />
no que concerne à “constituição econômica”,<br />
consiste ela no cabedal de normas que versam<br />
o econômico, regulando a infra-estrutura societal,<br />
inclusive, com pretensões de discipliná-la e de limitar<br />
o poder econômico.<br />
Todavia, se somente a partir do século XX<br />
os textos constitucionais passaram a explicitar e<br />
sistematizar a matéria econômica, as anteriores –<br />
mesmo quando não possuíam “normas que visassem<br />
diretamente à disciplina da economia” –, ou<br />
tinham “regras de repercussão econômica” (Ferreira<br />
Filho, 1990, p.7), ou a matéria econômica<br />
se fazia presente exatamente pelo silêncio normativo.<br />
No caso, a presença se dava pela ausência,<br />
ou pela presença direta ou indireta de aspectos<br />
concernentes à matéria econômica, tais como o<br />
direito de propriedade, a liberdade de comércio e<br />
de indústria, a livre concorrência, entre outros.<br />
De fato, da segunda metade do século XVIII,<br />
quando vieram à luz, até os dias atuais, quando se<br />
marcam pela diretividade, as constituições escritas<br />
compreendem um “conjunto de normas compreensivo<br />
de uma ordem econômica, ainda que<br />
como tal não formalmente referido” (Grau, 2005,<br />
p. 17). As transformações por que o direito passou<br />
– como mecanismo de harmonização de conflitos,<br />
de legitimação do poder e, mais recentemente, de<br />
instrumento de realização de políticas públicas –<br />
fizeram com que, mais e mais, abarcasse normas<br />
de conteúdo econômico, a fazerem das constituições<br />
estatuto do poder político e estatuto do poder<br />
econômico.<br />
De modo geral, a “constituição econômica”<br />
atém-se às pedras angulares da organização jurídica<br />
da economia. Sua explicitação remonta ao<br />
esforço constituinte mexicano, na esteira revolucionária<br />
de 19<strong>10</strong>, prosseguindo com o texto constitucional<br />
de Weimar, de 1919, e adquirindo pompa<br />
e circunstância com os textos constitucionais<br />
de Portugal, de 1976, da Espanha, de 1978, e do<br />
Brasil, de 1988. Destarte, a atividade econômica<br />
como objeto explícito das constituições escritas é<br />
acontecimento recente, datando-se da passagem<br />
do Estado liberal para o Estado social, isto é, a partir<br />
da segunda década do século XX, quando, em<br />
decorrência de uma multiplicidade de causas econômicas,<br />
políticas, sociais e culturais, cuidou-se<br />
de colocar no texto constitucional propriamente<br />
dito “um corpo de normas destinado a reger o fato<br />
econômico” (Mendes et al., 2007, p. 1.288), com<br />
a idéia de encaminhamento das tensões presentes<br />
entre duas instituições inseparáveis, a saber, o Estado<br />
e o mercado.<br />
Logo, se o mercado é uma instituição jurídica,<br />
visto que criação histórica, política e social,<br />
ele não é um locus naturalis, mas um locus artificialis,<br />
isto é, uma instituição que nasce graças<br />
a determinadas reformas institucionais, operando<br />
com fundamento em normas jurídicas que o regulam,<br />
o limitam e o conformam (Irti, 2001); portanto<br />
busca uma ordem garantidora da regularidade e<br />
previsibilidade de comportamentos. Assim, a intervenção<br />
do Estado na vida econômica tem o condão<br />
de estabelecer o benefício do cálculo de previsão,<br />
reduzindo os riscos (Weber, 2004), buscando uma<br />
justiça correta (Lassalle, 1995) e entronizando o<br />
princípio da segurança (Nunes, 2003).<br />
A passagem do Estado liberal para o Estado<br />
que intervém assistiu à mudança do paradigma<br />
constitucional. Passou-se, então, das constituições<br />
estatutárias ou orgânicas, que definem o estatuto<br />
do poder, que se formulam como instrument of<br />
government, estabelecendo competências, estruturando<br />
o poder político e regulando os processos<br />
políticos em sentido estrito, para as constituições<br />
diretivas. Nestas últimas, a ordem econômica<br />
mais do que pressuposta é posta.<br />
No Brasil, o processo constituinte de<br />
1987/1988 e a constituição dirigente dele originada<br />
tiveram na devida conta todas as funções<br />
estatais reconhecidas modernamente, pois dirige<br />
ao Estado os objetivos fundamentais de “construir<br />
uma sociedade livre, justa e solidária”, “garantir<br />
o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza<br />
e a marginalização e reduzir as desigualdades<br />
sociais e regionais” e “promover o bem de todos,<br />
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade<br />
e quaisquer outras formas de discriminação”.<br />
Curiosamente, o tiveram em momento em que o<br />
egoísmo e a competição como motores da atividade<br />
econômica, nos termos de Adam Smith (1999<br />
e 2002), recuperados por Friedrich von Hayek<br />
(1979) e instrumentalizados por Milton Friedman<br />
(1953 e 1980) e seus Chicago’s Boys, buscavam<br />
novamente a hegemonia.<br />
Na verdade, no “momento constituinte” brasileiro,<br />
já se espraiava por muitos rincões o “desejo<br />
de constituição” que fazia contraponto à utopia<br />
keynesiana, ao welfare state e à vigência dos direi-
tos sociais, econômicos e culturais. Todavia, enquanto<br />
o capitalismo e o mercado reivindicavam<br />
graus de liberdade então inexistentes, e em outros<br />
países os processos constituintes acompanhavam<br />
a maré montante, o Brasil construía uma constituição<br />
que ia de encontro a tal realidade. Não<br />
deixa de ser relevante, pois, a observação de tal<br />
conjuntura constituinte.<br />
Efetivamente, a Constituição Federal, promulgada<br />
em 5 de outubro de 1988, como constituição<br />
dirigente econômica e social – possível<br />
em virtude da manifestação peculiar que tomou<br />
o poder constituinte na conjuntura de funcionamento<br />
do Congresso Constituinte – tem fundamentalmente<br />
na “constituição econômica” um<br />
dos sustentáculos de um projeto de construção<br />
nacional. Na verdade, a transição brasileira do<br />
autoritarismo-burocrático, ultrapassando a lógica<br />
“lenta, gradual e segura”, acabou por encontrar no<br />
Congresso Constituinte a tentativa de construção<br />
de um Estado de bem-estar, por isso, “ao revés do<br />
que dizem os seus inimigos”, a CF/88 é a “melhor<br />
das Constituições brasileiras de todas as nossas<br />
épocas constitucionais” (Bonavides, 2001, p. 204).<br />
III<br />
A Revolução de 1930 definiu de forma aguda<br />
o impasse político-constitucional que caracterizou<br />
a República Velha, com as fortes críticas que, desde<br />
a promulgação da Constituição de 1891, eram<br />
veiculadas. A cidadania restrita e a hegemonia das<br />
oligarquias já eram objetos das revoltas tenentistas<br />
dos anos 20, das cisões inter-oligárquicas e das<br />
demandas relativas ao sistema eleitoral, ao respeito<br />
pelo voto, ao reconhecimento dos candidatos<br />
eleitos, além da organização do movimento operário,<br />
que se manifestava, inclusive, pela emergência<br />
de greves a partir da segunda década.<br />
O Governo Provisório foi instituído por<br />
meio do Decreto nº 19.938, de 11 de novembro de<br />
1930 (Brasil, 1930). Tal decreto, com força constituinte<br />
similar à do Decreto n° 1 (Brasil, 1889),<br />
do primeiro governo republicano, estabelecia que<br />
o Governo Provisório passava a exercer discricionariamente<br />
todas as funções e atribuições do<br />
Poder Executivo, como também do Poder Legislativo,<br />
até que, eleita a Assembléia Constituinte,<br />
se restabelecesse a organização jurídica do país.<br />
Somente em 14 de maio de 1932, o Governo Provisório<br />
expediu o Decreto n o 21.402 (Brasil, 1932)<br />
que determinava o dia 3 de maio do ano seguinte<br />
para a realização das eleições à Assembléia Nacional<br />
Constituinte (ANC), assim como criava, sob a<br />
presidência do ministro da Justiça e dos Negócios<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
Interiores, comissão incumbida de elaborar o anteprojeto<br />
da Constituição.<br />
Quando Antunes Maciel assume o Ministério<br />
da Justiça, é criada a Subcomissão do Itamarati,<br />
encarregada de dar início aos trabalhos de<br />
confecção do anteprojeto e em cuja composição<br />
estavam presentes, além de “notáveis”, diversos<br />
ministros do Governo Provisório. Entre outros,<br />
compunham a Subcomissão do Itamarati o ministro<br />
das Relações Exteriores, Afrânio de Melo<br />
Franco, que representava o ministro da Justiça e<br />
a presidiu; Temístocles Brandão Cavalcanti, secretário-geral;<br />
Assis Brasil, ministro da Agricultura;<br />
Osvaldo Aranha, ministro da Fazenda; José<br />
Américo de Almeida, ministro da Viação de Obras<br />
Públicas; Carlos Maximiliano; Antonio Carlos de<br />
Andrada, ex-presidente do Estado de Minas Gerais;<br />
Arthur Ribeiro; Prudente de Moraes Filho;<br />
Agenor de Roure; João Mangabeira; Oliveira Viana<br />
e o general Góes Monteiro. 1<br />
Baseado no Anteprojeto da Subcomissão do<br />
Itamarati, a Constituição de 1934 introduziu a<br />
questão social e econômica, com os seus consectários,<br />
nos textos constitucionais brasileiros. Já na<br />
segunda sessão da Subcomissão, João Mangabeira<br />
pontuou a alternativa entre a “revolução” e a “reação”<br />
que se antepunha na conjuntura, qual seja:<br />
“[...] todas as constituições modernas têm como<br />
orientação acabar com as desigualdades sociais. Se<br />
a constituição brasileira não marchar na mesma<br />
direção, deixará de ser revolucionária para se tornar<br />
reacionária [...]” (Apud Azevedo, 2004, p. 20).<br />
Os debates ocorridos durante as reuniões da<br />
Subcomissão demonstram a disposição da maioria<br />
dos seus componentes no sentido de formular<br />
um anteprojeto concorde com o constitucionalismo<br />
social. Buscava-se a organização da ordem<br />
econômica com fulcro nos princípios da justiça e<br />
nas necessidades da vida nacional, como o fito de<br />
garantir “uma existência digna do homem”. A “liberdade<br />
econômica do indivíduo” deveria se conformar<br />
a tais parâmetros (art. 9º do Anteprojeto).<br />
IV<br />
Os frutos advindos das assembléias constituintes<br />
representam contrapontos importantes aos<br />
surtos de autoritarismo que, periodicamente, marcaram<br />
a história político-constitucional brasileira<br />
e que, excetuada alguma teoria de curto-circuito<br />
institucional, parecem não estar em qualquer projeção<br />
de cenários. No seu tempo, tais assembléias<br />
estabeleceram arenas privilegiadas da participação<br />
política da sociedade, mesmo se se impuser um<br />
nível de exigência maior em relação às mesmas.<br />
89
Filomeno Moraes<br />
Merece atenção a assertiva de Raymundo Faoro<br />
(2007, pp. 257 e 258), trazida a lume antes da<br />
Constituinte de 1987/1988, segundo a qual nunca<br />
o poder constituinte conseguira, nas suas quatro<br />
tentativas, “vencer o aparelhamento de poder, firmemente<br />
ancorado ao patrimonialismo de Estado,<br />
mas essas investidas foram as únicas que arvoraram<br />
a insígnia da luta, liberando energias parcialmente<br />
frustradas” e que “todos os passos, insuficientes<br />
na verdade, no caminho das liberdades e<br />
da democracia, nos quase 160 anos de país independente,<br />
foram dados pelas constituintes, que legaram<br />
à sociedade civil as bandeiras, frustradas e<br />
escamoteadas, de sua emancipação”.<br />
Acompanhando a linha de raciocínio estabelecida<br />
por Raymundo Faoro, pode-se afirmar que<br />
o texto constitucional de 1988 pôde vir à luz em<br />
virtude da peculiar modalidade que o poder constituinte<br />
adquiriu na efervescência da sociedade<br />
brasileira nos anos 80. De fato, na década de 80,<br />
sobretudo na esteira da convocação do Congresso<br />
Constituinte estabelecida pela Emenda Constitucional<br />
n o 26, de 27 de novembro de 1985 (Brasil,<br />
1985) e prosseguindo até a promulgação do<br />
texto constitucional de 1988, o Brasil vivenciou<br />
um dos mais importantes momentos de ativação<br />
política da sociedade civil organizada, momento<br />
este que, dando continuidade ao processo de mudança<br />
política iniciado na década de 70, acabou<br />
por contribuir para a inflexão do regime militar e a<br />
construção de instituições representativas e multipartidárias<br />
(Moraes, 2005) (Moraes; Lima, 2006).<br />
Mesmo Fernando Henrique Cardoso (2006, pp.14<br />
e 15), que, na presidência da República e em função<br />
da racionalidade econômica, do alinhamento<br />
à globalização e da continuidade no poder, desembaraçou-se<br />
ou tentou desembaraçar-se de diversos<br />
comandos constitucionais originários, haveria de<br />
reconhecer a importância do esforço constituinte.<br />
A propósito, afirma que “a grande causa da minha<br />
geração não foi a da estabilização da economia.<br />
Tampouco a do desenvolvimento econômico. Foi<br />
a da democracia” e que “a História contemporânea<br />
da política brasileira começa nos anos 1970,<br />
com as lutas pela volta da democracia”. E conclui<br />
que “o resultado desse borbulhar da sociedade acabaria<br />
sendo a convocação da Assembléia Nacional<br />
Constituinte, finalmente eleita em 1986”.<br />
Apesar das limitações constantes do ato<br />
convocatório do Congresso Constituinte, como<br />
diz Dalmo de Abreu Dallari (1999, pp. 49 e 53),<br />
“o resultado de seu trabalho ficou mais próximo<br />
das aspirações dos progressistas e democratas do<br />
que das preferências conservadoras dos oligarcas<br />
e autoritários”, porque foi a que recebeu “maior<br />
90<br />
influência do povo em sua elaboração”. Ademais,<br />
“conseqüência da ampla mobilização do povo no<br />
momento da Constituinte e de sua influência nas<br />
decisões foi a garantia de seu conteúdo democrático,<br />
muito evidente pelos princípios expressamente<br />
afirmados em normas constitucionais, assim<br />
como pelo grande número de artigos relacionados<br />
com os direitos humanos e suas garantias”.<br />
V<br />
Alguma normatização a respeito do que se<br />
denominaria depois, com variações, de “ordem<br />
econômica e social” está presente no Brasil desde<br />
a primeira constituição, que estatuiu “a inviolabilidade<br />
dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos<br />
Brasileiros”, tendo “por base a liberdade, a segurança<br />
individual, e a propriedade”, “garantida pela<br />
Constituição do Império, pela maneira seguinte”,<br />
entre outros direitos e garantias: “Nenhum gênero<br />
de trabalho, de cultura, indústria, ou comércio<br />
pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos<br />
costumes públicos, à segurança, e saúde dos Cidadãos”<br />
(art. 179, XXIV) (Brasil, 1824).<br />
Por sua vez, a Constituição de 1891 (Brasil,<br />
1891) comportou vários dispositivos que tratavam<br />
da propriedade, da indústria, do comércio, do<br />
transporte, das finanças e, inclusive, do desenvolvimento<br />
das letras, artes e ciências, bem como a<br />
imigração, a agricultura, a indústria e o comércio.<br />
Tirante a de 1988, a problemática da ordem<br />
econômica foi mais detalhadamente posta<br />
na Constituição outorgada que inaugurou o Estado<br />
Novo, em 1937. Embora considere que, “na<br />
iniciativa individual, no poder de criação, de organização<br />
e de invenção do indivíduo, [...] funda-<br />
-se a riqueza e a prosperidade nacional”, o texto<br />
constitucional restringia tal iniciativa individual e<br />
tal poder de criação, de organização e de invenção<br />
do indivíduo aos “limites do bem público”. Em<br />
contrapartida, prescrevia “a intervenção do Estado<br />
no domínio econômico”, legitimando-a “para<br />
suprir as deficiências da iniciativa individual e<br />
coordenar os fatores da produção, de maneira a<br />
evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no<br />
jogo das competições individuais o pensamento<br />
dos interesses da Nação, representados pelo Estado”.<br />
Ademais, dispôs o texto constitucional que<br />
a intervenção no domínio econômico poderia ser<br />
mediata e imediata, a revestir-se da forma de controle,<br />
de estímulo ou de gestão direta (art. 135)<br />
(Brasil, 1937).<br />
Ímpetos liberal-econômicos fizeram com que<br />
a Constituição de 1946 retrocedesse em matéria<br />
de ordem econômica, quando comparada ao cons-
titucionalismo dos anos 30. Aquele texto constitucional<br />
apenas estabeleceu, parcimoniosamente,<br />
que “a ordem econômica deve ser organizada conforme<br />
os princípios da justiça social, conciliando<br />
a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho<br />
humano” e que “a todos é assegurado trabalho<br />
que possibilite existência digna. O trabalho é<br />
obrigação social” (art. 145) (Brasil, 1946).<br />
As constituições editadas no período da ditadura<br />
iniciada em 1964, as de 1967 e 1969, foram<br />
bem intervencionistas no que atine à constituição<br />
econômica formal. Para a Constituição de 1967,<br />
“a ordem econômica tem por fim realizar a justiça<br />
social, com base nos seguintes princípios: I - liberdade<br />
de iniciativa; II - valorização do trabalho como<br />
condição da dignidade humana; III - função social<br />
da propriedade; IV - harmonia e solidariedade entre<br />
os fatores de produção; V - desenvolvimento econômico;<br />
VI - repressão ao abuso do poder econômico,<br />
caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação<br />
da concorrência e o aumento arbitrário dos<br />
lucros (art. 167) (Brasil, 1967).<br />
Por sua vez, a Constituição outorgada de<br />
1969, juntando “ordem econômica e social”, atribuiu-lhe<br />
“por fim realizar o desenvolvimento nacional<br />
e a justiça social”, com base nos mesmos<br />
princípios arrolados no texto de 1967, alterando<br />
apenas “os fatores de produção” por “categorias<br />
sociais de produção” (item IV) e acrescentando o<br />
item VI, que se eleva à categoria de princípio a<br />
“expansão das oportunidades de emprego produtivo”<br />
(art. 160).<br />
A seu tempo, os constituintes de 1987/1988,<br />
realizando uma constituição realmente dirigente,<br />
atribuíram à “ordem econômica, fundada na valorização<br />
do trabalho humano e na livre iniciativa”,<br />
um rol de fins e objetivos, para “assegurar a todos<br />
existência digna, conforme os ditames da justiça<br />
social, observados os seguintes princípios: I - soberania<br />
nacional; II - propriedade privada; III - função<br />
social da propriedade; IV - livre concorrência;<br />
V - defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente;<br />
VII - redução das desigualdades regionais e<br />
sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento<br />
favorecido para as empresas brasileiras de<br />
capital nacional de pequeno porte (art. 170).<br />
VI<br />
A par da reordenação jurídico-política do<br />
Estado, os anseios de reordenação econômica e<br />
social do país, como parte das “dívidas” (a “externa”,<br />
a “interna”, a “social” e a “política”) de que<br />
falava Teotônio Vilela, 2 estavam no horizonte que<br />
se buscava com a democratização.<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
Tancredo Neves deu o tom da preocupação<br />
com o desenvolvimento, acentuando, inclusive,<br />
os impactos da “árdua competição internacional”<br />
e “a luta pelo domínio de mercados, pelo controle<br />
de matérias-primas, pela hegemonia política”.<br />
Para ele, “as ideologias, tão fortes no século passado<br />
[XIX] e na primeira metade do século XX,<br />
empalidecem, frente a um novo nacionalismo” e,<br />
“fenômeno típico do desenvolvimento industrial<br />
e da expansão do capitalismo, surge nova realidade<br />
supranacional nas grandes corporações empresariais.<br />
Aparentemente desvinculadas de suas<br />
pátrias de origem, tais organizações servem, fundamentalmente,<br />
a seus interesses”. 3<br />
Para tanto, a política econômica deveria buscar<br />
o “pleno emprego” como norte da retomada<br />
do crescimento, pois “retomar o crescimento é<br />
criar empregos”. Assim, “toda a política econômica”<br />
do novo governo estaria “subordinada a esse<br />
dever social. Enquanto houver, neste País, um só<br />
homem sem trabalho, sem pão, sem teto e sem<br />
letras, toda a prosperidade será falsa”. Ademais,<br />
em contraponto ao discurso hegemônico do autoritarismo-burocrático,<br />
que tendia a ver o desenvolvimento<br />
social como função do crescimento<br />
econômico, vislumbrava-se, agora, a autonomia<br />
entre “desenvolvimento econômico” e “desenvolvimento<br />
político”. 4<br />
Sem rupturas no modo de produção, o capitalismo<br />
brasileiro, sem perda de perspectiva das<br />
novas configurações que se enxergavam no plano<br />
internacional, deveria ter como parâmetro a busca<br />
do “bem-estar”, a “assentar-se sobre a livre iniciativa<br />
e a propriedade privada”, encarecendo-se<br />
“medidas que venham a democratizar o acesso à<br />
propriedade, e a proteção às pequenas empresas.<br />
A defesa do regime de livre iniciativa não pode ser<br />
confundida, como muitos o fazem, com a proteção<br />
aos privilégios de forças econômicas e financeiras.<br />
Defender a livre iniciativa e a propriedade privada<br />
é defendê-las dos monopólios e do latifúndio” (In:<br />
Bonavides; Andrade, 1989, p. 798).<br />
De outra parte, a doutrina reclamava de “todo<br />
um elenco de assuntos ausentes aos textos constitucionais<br />
brasileiros”, entregue “a tratamento arbitrário,<br />
com os mais conhecidos prejuízos para o<br />
país, enquanto que as Cartas Magnas de países<br />
cuja realidade assemelha-se à brasileira, já os consignaram<br />
de maneira explícita” (Souza, 1985, p.<br />
294). Entre tais assuntos, estavam o tratamento<br />
a ser dado ao capital estrangeiro, a caracterização<br />
do que deva ser considerado empresa nacional,<br />
estrangeira ou multinacional, o problema da<br />
obtenção de empréstimos pelo país, bem como o<br />
investimento, além da tecnologia e da sua trans-<br />
91
Filomeno Moraes<br />
ferência, do apoio e incentivo à formação de recursos<br />
humanos.<br />
Em relação ao constitucionalismo do regime<br />
militar, Washington Peluso Albino de Souza (1985,<br />
p. 294) argumentava mais que “não se registram ali,<br />
nem mesmo referências às bases político-econômicas<br />
de enfrentamento do problema e muito menos a<br />
instrumentos legais ou judiciais para tanto”. 5<br />
92<br />
VII<br />
A história constitucional republicana mostra<br />
diversidade relativamente aos modelos, propostas<br />
e anteprojetos apresentados às Assembléias Constituintes,<br />
ou delas derivados. A primeira Constituinte<br />
republicana recebeu um projeto pronto e<br />
acabado, inclusive, já dotado das cláusulas pétreas<br />
atinentes à federação e à república. A Constituinte<br />
de 1933/1934 recebeu também um projeto,<br />
formulado pela Subcomissão do Itamarati. Em<br />
1946, a Assembléia Constituinte foi substancialmente<br />
inicial, visto que, durante o Estado Novo,<br />
não existiam partidos políticos legais, o Poder Legislativo<br />
havia sido suprimido nos níveis federal,<br />
estadual e municipal, a sociedade civil fora inibida<br />
e o interregno entre a queda do Estado Novo e a<br />
abertura dos trabalhos constituintes fora exíguo.<br />
A própria sociedade civil, apesar das limitações<br />
próprias do seu tempo, no manifestar-se, participou<br />
ativamente da formulação de projetos, planos<br />
e propostas, pelo menos em dois momentos do<br />
evoluir constitucional brasileiro, a saber, nas conjunturas<br />
das constituintes de 1823 e 1933/1934.<br />
O Congresso Constituinte de 1987/1988 recebeu<br />
diversos influxos diretos ou indiretos, entre<br />
outros, o anteprojeto da Comissão Constitucional<br />
de Estudos Provisórios e o anteprojeto assumido<br />
pelo Partido dos Trabalhadores (PT).<br />
O anteprojeto da Comissão Provisória de<br />
Estudos Constitucionais (Brasil, 1986), tendo em<br />
conta o constitucionalismo anterior e em relação<br />
à “constituição econômica”, inovou substancialmente.<br />
Algumas dessas inovações formais podem<br />
ser observadas quando, entre outras, propõem “títulos”<br />
autônomos, um para “a ordem econômica”<br />
e outro para “a ordem social”, fugindo à tradição<br />
do constitucionalismo brasileiro, que, a partir de<br />
1934 e seguindo-se em 1946, 1967 e 1969, manteve<br />
a técnica de um título relativo à “ordem econômica<br />
e social”.<br />
Agora, como proposta importante, transmutou-se<br />
a problemática do “trabalho” 6 da ordem<br />
econômica para a ordem social, apresentando parâmetros<br />
modernos e alargando programas existentes,<br />
ou inovando no que diz respeito à esfera<br />
a ser constitucionalizada como ordem social. Assim,<br />
passa-se a ver no “trabalho” mais um direito<br />
fundamental, com todos os consectários de tal entendimento,<br />
do que um mero “fator de produção”.<br />
Na verdade, o anteprojeto não é infenso ao<br />
capitalismo, à livre iniciativa e à propriedade privada,<br />
devendo “o exercício da atividade econômica,<br />
seja qual for seu agente, estar subordinado ao<br />
interesse geral”. Quer, pois, a “ordem econômica”<br />
fundamentada na “justiça social e no desenvolvimento”,<br />
com o fito de “assegurar a todos uma<br />
existência digna” (art. 316). Para tanto, pretende<br />
que a atividade econômica seja ordenada nos<br />
seguintes princípios: a valorização do trabalho; a<br />
liberdade de iniciativa; a função social da propriedade<br />
e da empresa; a harmonia entre as categorias<br />
sociais de produção; o pleno emprego; a redução<br />
das desigualdades sociais e regionais; o fortalecimento<br />
da empresa nacional; o estímulo às tecnologias<br />
inovadoras e adequadas ao desenvolvimento<br />
nacional.<br />
Assim, “a atividade econômica será realizada<br />
pela iniciativa privada”, todavia, “resguardada a<br />
ação supletiva e reguladora do Estado, bem como<br />
a função social da empresa”, repita-se, tanto a iniciativa<br />
privada, principal, como ação supletiva e<br />
reguladora do Estado, devendo subordinar-se ao<br />
“interesse geral”.<br />
No que diz respeito ao capital estrangeiro,<br />
o anteprojeto houve por bem em estabelecer os<br />
princípios a regê-lo, a saber, “a função supletiva<br />
do capital estrangeiro”, o “regime especial” relativo<br />
à remessa de lucros, incidência de juros, entre<br />
outros aspectos, a proibição às pessoas físicas e<br />
jurídicas do acesso à propriedade de terras em que<br />
se localizem minas e jazidas. Ademais, o anteprojeto<br />
determinava a nacionalização dos bancos (art.<br />
327, par. ún.).<br />
Por sua vez, o anteprojeto estabeleceu um<br />
conceito de “empresa nacional” – que é aquela<br />
que, ao mesmo tempo tenha capital controlado<br />
por brasileiros, seja constituída no Brasil e possua<br />
aqui sua sede e o seu centro decisório – cercado de<br />
cuidados e limitações (art. 323).<br />
Há que observar também o especial destaque<br />
dado ao planejamento, estabelecendo-se, inclusive,<br />
“planejamento imperativo para o setor privado”.<br />
Este deverá visar ao atendimento das necessidades<br />
coletivas, à eliminação das diferenças<br />
regionais e setoriais, ao estímulo do crescimento<br />
da riqueza e da renda, à justa distribuição dessa<br />
riqueza e dessa renda, harmonizando também “o<br />
desenvolvimento econômico com a preservação
do equilíbrio ecológico e da qualidade do meio<br />
ambiente” (art. 324, § 2º).<br />
A seu tempo, o art. 324, § 1º, almejou o<br />
planejamento realizado com a participação de<br />
pessoas jurídicas de direito público, comissões<br />
especiais, organizações profissionais e entidades<br />
de classe.<br />
Ademais, pretendeu-se, com uma série de requisitos,<br />
que a propriedade rural pudesse alcançar<br />
a sua função social, de tal modo como toda propriedade.<br />
No que diz respeito à propriedade rural,<br />
estaria ela “condicionada pela sua função social”,<br />
o que se alcançaria à medida que se assegurasse<br />
aos que nela trabalhem e às suas famílias “nível<br />
adequado de vida”, “a manutenção adequada dos<br />
equipamentos comunitários”, a “exploração racional<br />
da terra” e a observância das normas reguladoras<br />
das relações trabalhistas (art. 331).<br />
No que se refere à propriedade territorial<br />
urbana, o proprietário de terreno deverá dar-lhe<br />
“utilização socialmente adequada, sob pena de<br />
desapropriação por interesse social, mediante<br />
prévia e justa indenização em dinheiro”, ou de<br />
“incidência de medida de caráter tributário” (art.<br />
337). Acresce-se que, em relação à propriedade urbana,<br />
o anteprojeto (art. 139, § 2º) dispunha que<br />
o imposto sobre a propriedade predial e territorial<br />
urbana adquiriria a qualidade de imposto sobre o<br />
patrimônio, com alíquota progressiva “em função<br />
do número de imóveis do mesmo contribuinte”,<br />
ou de sanção punitiva em razão do “tempo decorrido<br />
sem utilização socialmente adequada no caso<br />
de imóveis construídos”.<br />
Por fim, o anteprojeto tem preocupação com<br />
os monopólios estatais. Largueia o monopólio da<br />
União Federal no que concerne ao petróleo, que<br />
passa a abranger “a refinação, o processamento,<br />
o transporte marítimo e em condutos”. Dá maior<br />
dimensão também ao monopólio do gás natural.<br />
Além do mais, dispõe que a pesquisa, a lavra, o<br />
enriquecimento, a industrialização e o comércio<br />
de minérios necessários e matérias fósseis (art.<br />
330) pertencem à União Federal.<br />
Por sua vez, o anteprojeto formulado por Fábio<br />
Konder Comparato e assumido pelo Partido<br />
dos Trabalhadores (PT) 7 parte da perspectiva de<br />
que o subdesenvolvimento não se confunde com<br />
uma situação qualquer de atraso econômico, mas<br />
representa estado permanente de desequilíbrio social,<br />
caracterizado pela desigualdade crescente de<br />
condições de vida, entre classes, setores econômicos<br />
e regiões. Ademais, “não obstante o eventual<br />
crescimento econômico global e o progresso técnico,<br />
acaba sempre reproduzindo, no interior de<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
suas fronteiras, a mesma situação de dominação<br />
e exploração, característica da vida internacional”<br />
(Comparato, 1987, p. 55). Assim, tendo em consideração<br />
que, no país, como os índices de desigualdade<br />
social estão entre os mais elevados do<br />
mundo, a organização das políticas públicas deve<br />
visar à instauração da igualdade fundamental<br />
concernente às condições básicas de vida – saúde<br />
pública, alimentação, educação e instrução, trabalho<br />
e habitação –, como condições mínimas para<br />
“uma vida digna e feliz, finalidade de toda organização<br />
de poderes” (art. 1). No documento em<br />
análise, o eixo central da ordenação econômica e<br />
social é o planejamento, implicando a periódica<br />
fixação de objetivos gerais a serem atingidos e a<br />
mobilização de toda a sociedade para a consecução<br />
de tais objetivos. Assim, “os principais setores<br />
da atividade econômica não devem se desenvolver<br />
de modo irracional, arbitrário e egoísta, mas<br />
de forma harmônica e disciplinada, para a realização<br />
dos grandes objetivos, que a própria sociedade<br />
aceita e considera como metas obrigatórias”<br />
(Comparato, 1987, p. 55).<br />
Destarte, trata-se de planejamento imperativo,<br />
como mecanismo para a sociedade brasileira<br />
não entregar à “‘mão muito visível’ dos interesses<br />
particulares a realização do desenvolvimento nacional”,<br />
formulando-se, ao contrário, como “atribuição<br />
legal dos centros de poder, organizados e<br />
consentidos de acordo com os ditames constitucionais.<br />
A democracia social não é apenas o regime<br />
do consentimento popular para a designação<br />
dos governantes; ela é, também, o regime de legitimação<br />
de todo o poder – político, econômico<br />
e social – pela sua aptidão a satisfazer a comunidade<br />
nacional” (Comparato, 1987, p. 55).Atribuiu-se<br />
grande atenção à execução dos planos de<br />
desenvolvimento. Previu-se, inclusive, a hipótese<br />
de intervenção federal nos Estados, “em razão do<br />
descumprimento, pelas autoridades estaduais, do<br />
dever fundamental de cooperação com a União<br />
Federal, na realização dos interesses nacionais,<br />
notadamente quanto à execução do plano nacional<br />
de desenvolvimento, caso o conflito não possa<br />
ser resolvido pelo Judiciário” (art. 196, III). De<br />
igual modo, previu-se a intervenção no município<br />
(art. 202, III).<br />
Afirma ainda Fábio Konder Comparato que,<br />
“especialmente na Parte relativa à ordem econômica<br />
e social, timbrou-se em eliminar todas as<br />
disposições ditas programáticas e em reduzir o<br />
conjunto normativo a regras capazes de impulsionar<br />
a transformação da sociedade” (Comparato,<br />
1987, pp. 27 e 54).<br />
93
Filomeno Moraes<br />
O anteprojeto introduz “sensíveis modificações<br />
em relação ao direito vigente”, no que diz<br />
respeito ao regime de propriedade, “copiado de<br />
países que seguiram evolução bem diferente da do<br />
nosso”, por entender que “um dos grandes obstáculos<br />
ao desenvolvimento nacional tem sido o<br />
regime da propriedade”. Acentuando o “princípio<br />
de que a propriedade existe para satisfação dos interesses<br />
do próprio titular” e é “uma das garantias<br />
de proteção à dignidade da pessoa humana, desde<br />
que limitada aos bens indispensáveis à realização<br />
dessa finalidade”, pois, “em si mesma, não tem<br />
a propriedade nenhuma função social: não é um<br />
poder atribuído para a satisfação dos interesses de<br />
terceiros” (Comparato, 1987, p. 56).<br />
De tal entendimento, exsurgem duas conseqüências<br />
básicas, a saber, a propriedade, enquanto<br />
garantia de proteção à pessoa humana, não pode<br />
ser suprimida ou sacrificada aos interesses sociais,<br />
porque a dignidade da pessoa humana é o<br />
primeiro e mais fundamental valor social e, nas<br />
hipóteses em que ela não é condição da dignidade<br />
da pessoa humana, a propriedade privada deve<br />
ceder o passo à realização dos interesses sociais,<br />
com indenização limitada, ou mesmo sem indenização<br />
alguma, no caso de abuso manifesto.<br />
Ao tratar da garantia da “liberdade de iniciativa<br />
empresarial” (art. 213), o anteprojeto não a<br />
está erigindo, absolutamente, em liberdade fundamental<br />
da pessoa humana, mas apenas reconhecendo<br />
que ela representa um instrumento útil e<br />
mesmo necessário à defesa dos interesses dos consumidores<br />
(e não dos próprios concorrentes, portanto).<br />
Logo, a atividade empresarial do Estado,<br />
em concorrência com as empresas particulares,<br />
tem o fim exclusivo de suplementar a iniciativa<br />
privada deficiente no atendimento desses mesmos<br />
interesses. Como a concorrência empresarial<br />
é mero instrumento de defesa dos consumidores,<br />
impõe-se ao Poder Público a exploração das atividades<br />
consideradas de interesse público, tanto no<br />
setor de prestação de serviços, quanto nos de produção<br />
e distribuição de bens, nas quais o regime<br />
de competição não traz benefícios ao consumidor<br />
(art. 214).<br />
No que se refere à atividade econômica de estrangeiros,<br />
deve estar jungida: 1. à submissão para<br />
a autorização federal da instalação de qualquer<br />
empresa sob controle estrangeiro, bem como a das<br />
alienações a pessoas domiciliadas no exterior, ou<br />
controladas por estas, do controle de empresas já<br />
instaladas no país; 2. à facilitação do ingresso no<br />
país e a permanência, temporária ou definitiva, de<br />
estrangeiros dotados de competência técnica ou<br />
científica.<br />
94<br />
Em suma, o anteprojeto afirma o princípio<br />
de que é dever do Estado regular a atividade econômica,<br />
em todos os setores, a fim de preservar<br />
o poder aquisitivo da moeda nacional, bem como<br />
proteger os interesses dos consumidores, o equilíbrio<br />
ecológico, a saúde, a segurança e a moralidade<br />
públicas (art. 217).<br />
VIII<br />
Geralmente, constituições tendem a não ter<br />
vida longa (Lane, 1996), pois, aqui e alhures, estão<br />
sujeitas às vicissitudes dos fatos e aos coeficientes<br />
de “sentimento constitucional”, isto é, a consciência<br />
social que, maior ou menor e transcendendo<br />
os antagonismos, integra detentores e destinatário<br />
do poder político no marco de uma ordem comunitária<br />
obrigatória (Loewenstein, 1976).<br />
No que diz respeito à história política brasileira,<br />
nos menos de duzentos anos de existência<br />
do Estado nacional, observa-se a fertilidade em<br />
matéria de assembléias constituintes, que foram<br />
instaladas em 1823, 1890, 1933, 1946 e 1987.<br />
Constituições, além das provenientes das assembléias<br />
constituintes, as de 1891, 1934, 1946 e<br />
1988, existiram mais ainda as oriundas das sístoles<br />
autocráticas de ocasião: a Constituição de<br />
1824, já que Pedro I dissolvera a assembléia constituinte<br />
instalada após a Independência, foi a primeira<br />
da série de ordenamentos constitucionais<br />
autoritários; 1937 assistiu a outra manifestação<br />
do autoritarismo no processo constitucional; em<br />
1967 se editou nova carta, a qual, embora passando<br />
pelo Congresso Nacional, não se livrou do<br />
travo da imposição; finalmente, em 1969 se coroou,<br />
com a impropriamente chamada Emenda<br />
Constitucional nº 1, o conjunto de constituições<br />
outorgadas no Brasil.<br />
Evidentemente, como observa J. J. Gomes<br />
Canotilho (2005, pp. 26 e 201), as instâncias de<br />
temporalidade “deverão ser convocadas numa teoria<br />
da Constituição temporalmente adequada”.<br />
Uma constituição é o “presente do passado”, pois<br />
“não deixa de ser ‘memória na história’ mesmo<br />
quando propõe rupturas (revolucionárias ou não)<br />
com o passado”; é o “presente do presente”, já que<br />
“ela dedica sempre uma indispensável atentio à<br />
conformação da ordem jurídica atual”; é presente<br />
do futuro, “ao proclamar tarefas e fins para o futuro,<br />
mas sobretudo, ao antecipar expectativas de se<br />
converter em lei para as gerações futuras”. Tudo,<br />
com o sentido de fugir da “negação da possibilidade<br />
e pensabilidade de uma constituição divorciada<br />
do Estado e da Nação”.
Destarte, “se o mal da Constituição de 1946,<br />
como o da Constituição de 1934 e da Constituição<br />
de 1937, é o mesmo da Constituição de Vaimar<br />
[sic]: não ter fins precisos, se bem que a crítica<br />
mais apanhe a de 1946” (Miranda, 1953, p. 467),<br />
a Constituição de 1988 estabeleceu os “objetivos<br />
fundamentais da República Federativa do Brasil”,<br />
nomeadamente: I - construir uma sociedade livre,<br />
justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento<br />
nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização<br />
e reduzir as desigualdades sociais e regionais;<br />
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos<br />
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras<br />
formas de discriminação.<br />
No Brasil, passados vinte anos da conclusão<br />
do esforço constituinte, e apesar do rol de emendas<br />
constitucionais que configuram a vontade de<br />
abrir-se a economia ao mercado internacional, a<br />
CF continua dirigente e, por conseguinte, vinculando<br />
o legislador. Repetindo Eros Roberto Grau<br />
(2005, p. 366), o “seu cerne”, identificado “fundamentalmente<br />
nos preceitos dos seus arts. 3º, 1º e<br />
170, resta intocado”. Tudo isto, apesar do discurso<br />
dos fundamentalistas da religião do mercado, que<br />
insistem em pôr a constituição dirigente das políticas<br />
públicas e dos direitos sociais como fonte dos<br />
males do país, causadora última das crises econômicas,<br />
do déficit público e de uma tal “ingovernabilidade”,<br />
invertendo-a em favor da busca de uma<br />
“constituição dirigente das políticas neoliberais de<br />
ajuste fiscal” (Bercovici; Massoneto, 2006, p. 22)<br />
é vista como algo positivo para a credibilidade e<br />
a confiança do país junto ao sistema financeiro<br />
internacional. Esta, a constituição dirigente invertida,<br />
é a verdadeira constituição dirigente, que<br />
vincula toda a política do Estado brasileiro à tutela<br />
estatal da renda financeira do capital, à garantia<br />
da acumulação de riqueza privada.<br />
Importante a ressaltar é que na deliberação<br />
constituinte há um modelo econômico de bem-<br />
-estar, acobertado, inclusive, de modificações que<br />
o desnaturem, embora compatível com mudanças<br />
que a dinâmica social e política exigirem e apto<br />
a concretizá-las. No limite, tal modelo poderá levar<br />
a “adequação do Brasil ao relógio do Ocidente<br />
moderno” (Carvalho, 2004. p. 7) e evitar que o<br />
Brasil se torne “terra natal da exceção sem regra”<br />
(Arantes, 2007, p.165). Os desafios da sua eficácia<br />
jurídica e social continuam a desafiar o engenho<br />
e arte, diante das tendências à desconstitucionalização<br />
e da desregulamentação, com a mudança<br />
para a contratualização, que, em grande medida,<br />
antes mais, agora menos talvez, perpassaram os<br />
anos 90 e seguintes.<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
Enfim, a “constituição econômica” vazada no<br />
texto constitucional de 1988 configura-se como a<br />
expressão verdadeira do seu caráter dirigente. O<br />
mundo do dever-ser aponta, pois, caminhos para<br />
o mundo do ser, Estado e sociedade, tendo como<br />
objetivo a alcançar uma ordem econômico-social<br />
que, a despeito da convivência com o capitalismo,<br />
possibilite que todos convivam na conformidade<br />
dos ditames da justiça social.<br />
A condução do processo constituinte de<br />
1987/1988, fugindo das mãos do governo, inclusive,<br />
do estamento militar ainda com muita influência,<br />
da exclusividade de grupos ou classes e<br />
corporações, e refugiando-se na esfera do “político”,<br />
permitiu que a incerteza se descolasse na<br />
direção da construção de um texto constitucional<br />
democrático e progressista. De fato, se não há<br />
normas “revolucionárias” na Constituição Federal<br />
de 1988, a “narratividade emancipatória” está<br />
presente, tendo na “constituição econômica” um<br />
dos seus pontos nodais. A “constituição econômica”<br />
inscrita na Constituição Federal de 1988 possibilita<br />
que se afirme que o esforço constituinte de<br />
1987/1988 rompeu com o paradigma, segundo o<br />
qual nunca houve manifestação do poder constituinte<br />
do povo. Obviamente, se avançou consideravelmente<br />
no sentido de possibilitar um salto de<br />
qualidade no constitucionalismo nacional.<br />
Decididamente, o último fato constituinte<br />
transcende, pela primeira vez na história brasileira,<br />
o caráter elitista que, de maneira geral, caracterizou<br />
as demais manifestações constituintes.<br />
De um lado, um conjunto de fatores ocasionou a<br />
abertura de frações das elites para uma visão mais<br />
ampla da problemática do país, reentronizando<br />
a preocupação com a “nação”. Do outro lado, o<br />
“povo” – que ingressou no cenário político-constitucional<br />
a partir dos anos 30 e que, desde então,<br />
buscou a autonomia e cuja busca foi interrompida<br />
pela ruptura autoritário-burocrática em 1964 – rearticula-se<br />
durante a transição para a democracia.<br />
Durante o processo constituinte, o setor popular<br />
é verdadeiramente partícipe, assistindo-se a momento<br />
de efervescência política extremamente<br />
importante em torno do Congresso Constituinte.<br />
Se a sociedade se moldara menos em uma estrutura<br />
de classes a empreender a luta pelos seus interesses,<br />
e mais na configuração de corporações,<br />
a diferença, agora, é que tais corporações cortam<br />
verticalmente o tecido da sociedade civil organizada.<br />
De maneira efetiva, o processo constituinte é<br />
marcado pelas reivindicações de corporações das<br />
classes dominantes e das classes subalternas, dos<br />
empresários e dos empregados, dos funcionários<br />
95
Filomeno Moraes<br />
públicos, dos diversos entes federativos, dos militares<br />
e dos civis.<br />
Sem dúvida, a ideologia dominante é a capitalista,<br />
nas suas diversas manifestações, maximalistas<br />
ou minimalistas, mais afeitas ao despotismo<br />
na fábrica, no latifúndio e na banca, ou mais preocupadas<br />
com o bem-estar, ou simplesmente conscientes<br />
de que o Estado capitalista é, na falta de<br />
melhor expressão, garante de burgueses e proletários.<br />
O modo de produção capitalista não foi ameaçado,<br />
sequer, esteve em jogo. Todavia, a tentativa<br />
de compatibilidade dos “valores sociais do trabalho<br />
e da livre iniciativa” (CF, art. 1º, IV) e a busca de<br />
uma “ordem econômica, fundada na valorização do<br />
trabalho humano e na livre iniciativa”, com o fim<br />
de “assegurar a todos existência digna, conforme<br />
os ditames da justiça social” (CF, art. 170, caput),<br />
representam uma mudança qualitativa no processo<br />
político-constitucional nacional.<br />
Evidentemente, as normas constitucionais<br />
que melhor representam a continuidade do passado<br />
com o presente e do presente com o futuro<br />
são as normas de princípios. Vivencia-se, pois,<br />
a partir de 1988, um texto constitucional que<br />
se insere num modelo de constituição dirigente,<br />
ao mesmo tempo em que possibilita a espontaneidade<br />
da vida social como a competência para<br />
assumir a direção política. No que atine à “constituição<br />
econômica”, tais normas de princípios já<br />
têm uma longa caminhada no constitucionalismo<br />
nacional. Poder-se-ia dizer que tudo começou com<br />
o anteprojeto da Subcomissão do Itamarati, nos<br />
anos 30, estatuídas as suas diretrizes, em seguida,<br />
no texto constitucional de 1934.<br />
Nas duas últimas décadas, sob a vigência<br />
da Constituição Federal de 1988, transformações<br />
ocorreram no capitalismo, com a desconstituição<br />
do padrão regulatório keynesiano, a expansão dos<br />
mercados, a relativização do Estado, muito mais<br />
no plano da constituição econômica real do que<br />
da constituição econômica jurídica. A Constituição<br />
Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988,<br />
pouco tempo em seguida se trouxeram à baila o<br />
“mal-estar da Constituição” e as “incertezas epistêmicas<br />
da directividade constitucional”. De fato,<br />
ganhou vida o discurso segundo o qual a constituição<br />
dirigente das políticas públicas, dos direitos<br />
sociais, da função social da propriedade, do equilíbrio<br />
entre o valor social do trabalho e da livre<br />
iniciativa, da ordem econômica baseada na justiça<br />
96<br />
social, promovia o desencontro com interesses<br />
nacionais. Ademais, teria o condão de fomentar as<br />
crises econômicas e produzir a ingovernabilidade,<br />
invertendo, por conseguinte, a vontade de constituição<br />
de 1987/1988 na “constituição dirigente<br />
das políticas neoliberais de ajuste fiscal”.<br />
Todavia, os acontecimentos internacionais<br />
parecem indicar a precariedade da veleidade<br />
neoliberal diante da crise que ganhou terreno nos<br />
últimos tempos, a apontar para a insanidade de<br />
substituir a racionalidade coletiva simplesmente<br />
pelas leis da economia de mercado. A conclusão<br />
inevitável dos novos tempos aponta, por sua<br />
vez, para o necessário fortalecimento do Estado<br />
nacional. No Brasil, se a nossa fortuna tem sido<br />
a pluralidade e a diferença de grupos sociais, de<br />
interesses, de ideologias e de projetos, a nossa<br />
virtù é a realização constitucional, tudo no sentido<br />
de tornar efetivos os objetivos fundamentais<br />
de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”,<br />
“garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar<br />
a pobreza e a marginalização e reduzir as<br />
desigualdades sociais e regionais” e “promover o<br />
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,<br />
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.<br />
Como suma das sumas, pode-se dizer<br />
que se tem no texto de 1988 uma constituição<br />
dirigente econômica e social, incólume depois de<br />
vinte anos, um instrumento capaz de contribuir<br />
para o alcance dos objetivos fundamentais da República<br />
Federativa do Brasil, a saber, o desenvolvimento<br />
econômico, a sociedade de bem-estar e a<br />
democracia política. Por fim, não é ocioso lembrar<br />
que se sabe, desde pelo menos Nicolò Machiavelli<br />
(2000, p.164), “[...] gli è tanto discoto da come<br />
se vive a como si doverebbe vivere, che colui che<br />
lascia quello chi si fa per quello che si doverrebbe<br />
fare, impara più presto la ruína che la perservazione<br />
sua”. Ademais, ao se tratar de processo<br />
constituinte, originário ou derivado, e de realização<br />
constitucional, está-se a tratar de esfera fundamentalmente<br />
política. Não inoportuna, pois,<br />
a exortação de Max Weber (2000, pp. 123-124),<br />
segundo a qual “a política é como a perfuração<br />
lenta de tábuas duras. Exige tanto paixão como<br />
perspectiva”. Além do que, e “certamente, toda a<br />
experiência histórica confirma a verdade – que o<br />
homem não teria alcançado o possível se repetidas<br />
vezes não tivesse tentado o impossível”.
ARANTES, Paulo. Extinção. São Paulo: Boitempo,<br />
2007.<br />
AZEVEDO, José Afonso de Mendonça. Elaborando<br />
a constituição nacional: atas da Subcomissão<br />
elaboradora do anteprojeto 1932/1933. Brasília:<br />
Senado Federal, Conselho Editorial, 2004.<br />
BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica<br />
e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição<br />
de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005.<br />
_________; MASSONETO, Luís Fernando.<br />
A constituição dirigente invertida: a blindagem<br />
da constituição financeira e a agonia da constituição<br />
econômica. Separata do Boletim de Ciências<br />
Económicas, Coimbra, 2006.<br />
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da<br />
democracia participativa. São Paulo: Malheiros,<br />
2001.<br />
BRASIL. Anteprojeto constitucional, elaborado<br />
pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais.<br />
Diário Oficial, Brasília, Suplemento especial<br />
ao n. 185, 26 set. 1986.<br />
_________. Constituição (1824). Constituição<br />
Política do Império do Brasil. Disponível em:<br />
.<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1891). Constituição da<br />
República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível<br />
em: .<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1934). Constituição da<br />
República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível<br />
em: .<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1937). Constituição<br />
dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:<br />
.<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1946). Constituição<br />
dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:<br />
.<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1967). Constituição<br />
da República Federativa do Brasil. Disponível<br />
em: .<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
REFERÊNCIAS<br />
_________. Constituição (1967). Emenda Constitucional<br />
n. 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível<br />
em: .<br />
Acesso em: <strong>10</strong> jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1967). Emenda Constitucional<br />
n. . 26, de 27 de novembro de 1985.<br />
Disponível em: .<br />
Acesso em: 5 jan. 2008.<br />
_________. Constituição (1988). Constituição da<br />
República Federativa do Brasil. Brasília: Senado<br />
Federal, 1988.<br />
_________. Decreto n. 1, de 15 de novembro de<br />
1889. Disponível em: . Acesso em: <strong>10</strong> abr. 2008.<br />
_________. Decreto n. 19.398, de 11 de novembro<br />
de 1930. Disponível em: .<br />
Acesso em: <strong>10</strong> abr. 2008.<br />
_________. Decreto n. . 21.402, de 14 de maio de<br />
1932. Disponível em: . Acesso em: <strong>10</strong> abr. 2008.<br />
CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade:<br />
itinerários dos discursos<br />
sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina,<br />
2005.<br />
CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política:<br />
a história que vivi. 3. ed. Rio de Janeiro: Civilização<br />
Brasileira, 2006.<br />
CARVALHO, Maria Alice Rezende. Uma reflexão<br />
sobre a civilização brasileira. In: VIANNA, Luiz<br />
Werneck. A revolução passiva: iberismo e americanismo<br />
no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan,<br />
2004. pp. 7-37.<br />
COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil! Uma<br />
constituição para o desenvolvimento democrático.<br />
4. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987.<br />
DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição resistente.<br />
In: MORAES, Alexandre de (Coord.). Os <strong>10</strong><br />
anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas,<br />
1999. pp. 45-60.<br />
FAORO, Raymundo. A república inacabada. São<br />
Paulo: Globo, 2007.<br />
FERRARESE, Maria Rosaria. Diritto e mercato.<br />
Torino: G. Giappiachelli Editore, 1992.<br />
97
Filomeno Moraes<br />
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito<br />
constitucional econômico. São Paulo: Saraiva,<br />
1990.<br />
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Um estadista<br />
da República. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1976.<br />
FRIEDMAN, Milton. Essays in positive economics.<br />
Chicago: University of Chicago Press, 1953.<br />
_________; FRIEDMAN, Rose. Free to choose: a<br />
personal statement. New York: Harcourt Brace Jovanovich,<br />
1980.<br />
GARGARELLA, Roberto. As pré-condições econômicas<br />
do autogoverno político. In: BORON, Atilio<br />
A. Filosofia política: controvérsias sobre a civilização,<br />
império e cidadania. Buenos Aires: CLAC-<br />
SO; São Paulo: Departamento de Ciência Política<br />
da USP, 2006. p.279-294.<br />
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na<br />
Constituição de 1988. <strong>10</strong>. ed. São Paulo: Malheiros,<br />
2005.<br />
HAYEK, Friedrich von. The road to serfdom.<br />
London: Routledge & Paul Kegan, 1979.<br />
IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato.<br />
4. ed. Roma/Bari: Laterza, 2001.<br />
LANE, Jan-Erik. Constitutions and political theory.<br />
Manchester and New York: Manchester University<br />
Press, 1996.<br />
LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição.<br />
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995.<br />
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución.<br />
2. ed. Barcelona: Ariel, 1976.<br />
MACHIAVELLI, Nicolò. Il principe. Milano: Feltrinelli,<br />
2004.<br />
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito<br />
constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.<br />
MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição<br />
de 1946. 2. ed. Rio de Janeiro: Max Limonad,<br />
1953. v.IV.<br />
MORAES, Filomeno. A Constituição do Brasil<br />
de 1988 e a reforma política. In: XIMENES,<br />
98<br />
Fernando; MORAES, Filomeno (Coord.). Direito<br />
constitucional contemporâneo: estudos em homenagem<br />
ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte:<br />
Del Rey, 2005, pp.173-187.<br />
_________; LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto.<br />
Partidos políticos y elecciones: la Justicia Electoral<br />
en la construcción de la democracia brasileña.<br />
In: EMMERICH, Gustavo Ernesto (Coord.).<br />
Ellos y nosotros: democracia y representación en<br />
el mundo actual. México-DF: Demos, 2006. pp.<br />
213-230.<br />
NUNES, António José Avelãs. Os sistemas económicos:<br />
o capitalismo – génese e evolução.<br />
Coimbra: Serviço de Acção Social da Universidade<br />
de Coimbra, 2003.<br />
POLANYI, Karl. A grande transformação: as origens<br />
da nossa época. 5. ed. Rio de Janeiro: Campus,<br />
2000.<br />
SMITH, Adam. Inquérito sobre a natureza e as<br />
causas da riqueza das nações. 3. ed. Lisboa: Fundação<br />
Calouste Gulbenkian, 1999. 2 v.<br />
_________. Teoria dos sentimentos morais, ou<br />
ensaio para uma análise dos princípios pelos<br />
quais os homens naturalmente julgam a conduta<br />
e o caráter, primeiro de seus próximos, depois<br />
de si mesmos, acrescida de uma dissertação sobre<br />
a origem das línguas. São Paulo: Martins Fontes,<br />
2002.<br />
SOUZA, Washington Peluso Albino de. O direito<br />
econômico no discurso constitucional. Revista<br />
Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte,<br />
n. 60/61, pp.271-319, 1985.<br />
TORRE-SCHAUB, Marthe. Essai sur la construction<br />
juridique de la categórie de marché.<br />
Paris: LGDJ, 2002.<br />
WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações.<br />
16. ed. São Paulo: Cultrix, 2000.<br />
_________. Economía y sociedad. 15. ed. Buenos<br />
Aires: Fondo de Cultura Económica, 2004.
1. Perfil detalhado da Subcomissão do Itamarati<br />
foi proporcionado por Afonso Arinos de Melo<br />
Franco (1976, p. 1.044): “Percorrendo-se as<br />
opiniões manifestadas nos debates, nota-se a<br />
existência de uma espécie de inclinação fascistizante<br />
nos espíritos revolucionários dos mais<br />
jovens. Góis Monteiro exprimia um nacionalismo<br />
militarista, desconfiando das tradições<br />
liberais e da técnica de democracia clássica,<br />
que, de resto, conhecia muito pela rama. Oliveira<br />
Vianna - grande figura intelectual - tinha<br />
as convicções sociologicamente aristocráticas e<br />
autoritárias, que compendia em toda a sua obra<br />
de discípulo dileto de Alberto Torres. José Américo<br />
e Osvaldo Aranha flutuavam nas indecisas<br />
aspirações de uma justiça social e de uma<br />
organização estatal influenciadas pelos novos<br />
modelos ditatoriais da Europa. João Mangabeira<br />
era o ilustre jurista e insigne orador de<br />
sempre: como sempre brilhante e impetuoso,<br />
cedendo, às vezes, às perigosas impressões do<br />
momento, que vestia com as roupagens sedutoras<br />
de sua dialética e de sua contraditória<br />
cultura, ao mesmo tempo liberal à maneira de<br />
Rui e esquerdista à maneira da filosofia marxista.<br />
Surpreendente é o equilíbrio de Antônio<br />
Carlos. O que faltava ao Andrada em preparação<br />
intelectual sobrava em finura, sensatez e<br />
experiência. Francamente, [...] considero acima<br />
da expectativa a firmeza e o acerto de muitas<br />
de suas atitudes, na discussão de temas delicados,<br />
atitudes que ele disfarçava com um ar<br />
de displicente bonomia. Temístocles Cavalcanti<br />
dava, então, os primeiros passos na carreira<br />
de cultor do Direito Público em que, depois, se<br />
notabilizou. Àquele tempo suas opiniões pareciam<br />
fortemente coloridas da influência autoritária<br />
a que há pouco aludi. O esforço de Melo<br />
Franco, quase sempre bem sucedido, era o de<br />
coordenar os debates, esclarecer as obscuridades,<br />
contornar habilmente os choques, afastar,<br />
quando necessário, os desatinos, aceitar as inovações<br />
úteis ou inevitáveis, reunir tudo, enfim,<br />
no notável projeto que pôde ser submetido à<br />
Constituinte”.<br />
2. FEHLBERG, Carlos. Teotônio Vilela, o senador<br />
que tentou mudar o Brasil. Disponível em:<br />
.<br />
Acesso em: 22 maio 2008. Teotônio Vilela já<br />
em 1975 salientava “pelo menos três pontos<br />
que precisam ser preservados e ampliados”:<br />
1. a soberania da nação; 2. a dignidade do ser<br />
A “Constituição Econômica” no Brasil: Da Subcomissão do Itamarati à Constituição Federal de 1988<br />
NOTAS<br />
humano, que compreende o direito aos bens<br />
essenciais, ao emprego, à saúde, à educação, à<br />
moradia e à vigência plena do Estado de Direito;<br />
3. as riquezas do país, como seus recursos<br />
naturais, seu parque industrial, sua infra-estrutura<br />
física. Ibid.<br />
3. Discurso de Tancredo Neves no Congresso Nacional,<br />
após sua escolha pelo Colégio Eleitoral,<br />
em 15 de janeiro de 1985. In: BONAVIDES;<br />
ANDRADE, 1989, p. 797). Por isso, “ao lado<br />
da ordem constitucional, que é tarefa prioritária”,<br />
haveria [...] que cuidar da situação econômica.<br />
A inflação é a manifestação mais clara<br />
da desordem na economia nacional. Iremos<br />
enfrentá-la desde o primeiro dia. Não cairemos<br />
no erro, grosseiro, de recorrer à recessão<br />
como instrumento deflacionário. Ao contrário:<br />
vamos promover a retomada do crescimento,<br />
estimulando o risco empresarial e eliminando,<br />
gradativamente, as hipertrofias do egoísmo e<br />
da ganância. O ritmo de nossa ação saneadora<br />
dependerá unicamente da colaboração que nos<br />
prestarem os setores interessados. Contamos,<br />
para isso, com o patriotismo de todos. Ibid.,<br />
1989, p. 797.<br />
4. Assim, “cabe acentuar que o desenvolvimento<br />
social não pode ser considerado mera decorrência<br />
do desenvolvimento econômico. A Nação é<br />
essencialmente constituída pelas pessoas que a<br />
integram, de modo que cada vida humana vale<br />
muito mais do que a elevação de um índice estatístico.<br />
Preservá-la constitui portanto um dever<br />
que transcende a recomendação de caráter<br />
econômico, tão indeclinável quanto a defesa<br />
das nossas fronteiras. Nessas condições temos<br />
de reconhecer e admitir, como objetivo básico<br />
da segurança nacional, a garantia de alimento,<br />
saúde, habitação, educação e transporte para<br />
todos os brasileiros”. Ibid., 1989, p. 798.<br />
5. “[...] Do mesmo modo, dispositivos que já figuraram<br />
em nosso discurso constitucional<br />
anterior, como o da nacionalização de bens de<br />
estrangeiros, e que dele foram retirados, constituem<br />
hoje o que há de mais moderno e importante<br />
nos regimes jurídicos dos países. Os<br />
autores europeus, afeitos a um sistema acentuadamente<br />
conservador neste particular, refletindo<br />
a realidade atual em que se encontram<br />
aqueles próprios países no relacionamento<br />
econômico e financeiro internacional, tomam<br />
o assunto como uma autêntica ‘revolução’ e<br />
99
Filomeno Moraes<br />
<strong>10</strong>0<br />
exaltam o ‘direito das nacionalizações’ como a<br />
demonstração da passagem de um direito ‘in<br />
statu morendi’ para um ‘in statu nascendi’, ao<br />
ponto de figurar na própria Carta dos Direitos e<br />
Deveres Econômicos dos Estados”. Ademais, a<br />
anarquia ou falta de coerência jurídica também<br />
era registrada por Washington Peluso Albino<br />
de Souza, que atribuía ênfase à necessidade da<br />
“presença do Direito Econômico no discurso<br />
constitucional”, com [...] uma Constituição<br />
que atenda às exigências da ordem jurídica brasileira,<br />
tão tumultuada e comprometida com a<br />
pletora de instrumentos legais emitidos durante<br />
decênios seguidos, cheia de contradições, de<br />
intenções arbitrárias, de oposição aos efetivos<br />
interesses econômicos do cidadão e da coletividade,<br />
das empresas e da própria Nação, não<br />
pode mais eximir-se de uma referência explícita<br />
ao Direito Econômico, sob pena de assumir deliberadamente<br />
a posição de adotar o mesmo estado<br />
de coisas e de permitir a continuidade dos<br />
expedientes predatórios da economia nacional,<br />
como um todo, e prejudiciais à economia privada<br />
do cidadão, em particular. A presença do<br />
Direito Econômico no discurso constitucional<br />
impõe-se como a única maneira de torná-lo<br />
atual, eficiente e consentâneo com a realidade<br />
brasileira. Souza, 1985, pp. 295 e 319.<br />
6. Entre os aspectos inovadores em relação à matéria,<br />
destacam-se a duração (máximo de quaren-<br />
ta horas semanais); obrigatoriedade de medidas<br />
que visem a eliminar ou reduzir a insalubridade<br />
dos locais de trabalho; permissão de trabalho<br />
da mulher nas indústrias insalubres; fixação<br />
em quatorze anos da idade mínima para<br />
o trabalho; obrigatoriedade de manutenção de<br />
creches para os filhos de seus empregados até<br />
um ano de idade, e de escola-maternal para os<br />
de até quatro anos; fixação de o mínimo de dois<br />
terços de empregados brasileiros nas empresas,<br />
salvo as micro e as familiares; participação nos<br />
lucros e participação no faturamento; obrigatoriedade<br />
de participação dos empregados na<br />
direção da empresa; vedação da prescrição durante<br />
a relação de emprego; direito de greve; autonomia<br />
sindical.<br />
7. Em discurso na Assembléia Nacional Constituinte,<br />
o então deputado Luiz Inácio Lula da<br />
Silva ressaltou: “O Partido dos Trabalhadores<br />
apresentou, em março de 1987, um Projeto de<br />
Constituição que não era, de forma alguma,<br />
um projeto socialista. Era o Projeto de Constituição<br />
nos parâmetros permitidos pelo capitalismo,<br />
mas entendíamos que, com o nosso<br />
projeto, poderíamos, mesmo dentro do sistema<br />
capitalista, minorar o sofrimento da classe trabalhadora<br />
brasileira”. Anais da Assembléia Nacional<br />
Constituinte, 23 set. 1988, p. 14.313.
POBREZA Y DERECHOS HUMANOS, CAMBIOS<br />
EN LA CIUDADANIA Y NUEVAS DEMOCRACIAS<br />
EN AMÉRICA LATINA<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Gerardo Caetano<br />
Historiador y Politólogo; Doctor en Historia, Universidad Nacional de La Plata, Argentina; Coordinador Académico<br />
del Observatorio Político del <strong>Instituto</strong> de Ciencia Política, Universidad de la República (desde el 2005 a la fecha);<br />
Integrante a título individual del Consejo Superior de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO);<br />
Investigador y Catedrático Titular Grado 5 en la Universidad de la República.<br />
En América Latina, luego de la visión triunfalista<br />
que siguió a la caída de las dictaduras de<br />
la “seguridad nacional” en los 80, en las últimas<br />
dos décadas ha avanzado la preocupación sobre la<br />
“calidad” y la “baja intensidad” de nuestras democracias,<br />
sobre la endeblez de sus instituciones<br />
y autoridades, las consecuencias de la persistencia<br />
en la miseria de millones de seres humanos, el<br />
también fuerte distanciamiento crítico de los ciudadanos<br />
respecto a los partidos y a los políticos.<br />
La nueva cultura de los derechos humanos, que se<br />
arraigó como una de las claves identificatorias de<br />
las luchas populares contra las dictaduras y que<br />
estuvo en la base de la creciente exigencia para la<br />
profundización de los procesos de justicia transicional,<br />
no ha terminado de proyectarse en el terreno<br />
de los modelos de desarrollo ni de las políticas<br />
públicas en la región. La persistencia de fuertes<br />
márgenes de pobreza e indigencia, así como la<br />
no superación de cuadros de desigualdad escandalosa,<br />
han generado reclamos crecientes en torno<br />
a la asunción de prismas más radicales para<br />
rearticular la emergencia de una nueva cultura<br />
de los derechos humanos que tenga como eje el<br />
combate efectivo contra la pobreza. Esta rearticulación<br />
entre ambos asuntos ha estado en la base<br />
de cambios y giros políticos muy visibles en la<br />
región durante los últimos diez años, muchos de<br />
ellos identificados con el impulso de procesos de<br />
reformas políticas y constitucionales en verdad<br />
“refundacionales”. 1<br />
Sobre el telón de fondo de este giro político,<br />
que en sí mismo no ha estado exento de turbulencias<br />
y conflictos, desde el 2008 se ha sumado<br />
al contexto general de la región el impacto a distintos<br />
niveles de la crisis económica y financie-<br />
ra internacional más importante desde los años<br />
treinta, lo que ha abonado aun más un cuadro de<br />
inestabilidad y temores acrecidos; En un contexto<br />
de fuertes transformaciones de toda índole, en<br />
un escenario de auténtica “encrucijada institucional”,<br />
América Latina y el Caribe (ALC) recibieron<br />
el impacto de una severa crisis internacional, que<br />
venía a poner a prueba radical los cambios en curso<br />
a nivel de las ciudadanías del continente y la<br />
evolución de sus visiones acerca de la democracia<br />
y sus fundamentos.<br />
Fue en ese contexto histórico que el <strong>Instituto</strong><br />
Interamericano de Derechos Humanos (IIDH)<br />
desarrolló una propuesta de trabajo que procura<br />
“centrar la exclusión y los factores que determinan<br />
la pobreza como causa y efecto de violación<br />
de los derechos humanos, teniendo en cuenta las<br />
capacidades de los grupos y entidades civiles, la<br />
doctrina y acción del sistema interamericano y el<br />
papel del Estado en la formulación de políticas públicas<br />
y estrategias de desarrollo inclusivas”. 2 La<br />
propuesta partía de una definición multidimensional<br />
e integral del fenómeno de la pobreza, en<br />
tanto el producto de “estructuras de poder que<br />
reproducen estratificación social y una visión excluyente<br />
que discrimina a vastos sectores del continente”.<br />
Desde esa perspectiva de análisis en verdad<br />
radical, el IIDH ya desde el año 2000 orientó<br />
su compromiso con la promoción de la democracia<br />
y con los derechos humanos bajo la interpelación<br />
de interrogantes como el siguiente: “¿Cuál es la<br />
eficacia de los derechos humanos y qué sentido<br />
tienen para los pobres la democracia y la justicia,<br />
el debido proceso y la participación en el ejercicio<br />
del poder político, el voto y la libertad de expresión,<br />
la igualdad y el crecimiento económico?”<br />
<strong>10</strong>1
Gerardo Caetano<br />
En esa dirección, adaptó sus enfoques en<br />
relación a sus cuatro campos temáticos (“acceso<br />
a la justicia, participación política, derechos económicos,<br />
sociales y culturales y educación en derechos<br />
humanos”) y a sus tres ejes transversales<br />
(“género, diversidad cultural y relación sociedad<br />
civil-Estado”). De ese modo, desde la generación<br />
de una masa crítica que apuntara a una comprensión<br />
más abarcativa y profunda de las causas de<br />
la pobreza, el IIDH impulsó su nueva propuesta<br />
de trabajo con cuatro objetivos centrales: “i) proponer<br />
e incidir en el sistema interamericano para<br />
colocar en su agenda la dimensión de la pobreza;<br />
ii) articular un amplio diálogo entre las organizaciones<br />
civiles y representativas de las personas en<br />
condición de pobreza y el resto de actores de la<br />
sociedad civil; iii) estimular el cumplimiento de<br />
las obligaciones de los Estados en esta materia; y<br />
iv) orientar la organización política del IIDH”. 3<br />
En la adhesión a ese nuevo enfoque de la acción<br />
del IIDH y con el centro analítico radicado en<br />
la interpelación de los procesos de cambio político<br />
que caracterizan la coyuntura latinoamericana actual,<br />
bajo la prueba agregada del impacto de una<br />
crisis global, el texto que sigue se propone examinar<br />
algunas pistas de reflexión para debatir en<br />
torno a nuevas formas de relación entre las construcciones<br />
democráticas y la vigencia de los derechos<br />
humanos en América Latina. En procura de<br />
ese objetivo, se propone como eje central del estudio<br />
la asunción del prisma insoslayable de una<br />
respuesta eficaz e integral al flagelo de la pobreza.<br />
I. ALGUNAS PREMISAS CONCEPTUALES. 4<br />
El “derecho a tener derechos”: hacia una resignificación<br />
de la ciudadanía.<br />
Las discusiones sobre el concepto de ciudadanía<br />
y de democracia ocupan un lugar central en<br />
la agenda política y académica internacional. En<br />
América Latina, el replanteo de estas problemáticas<br />
se anudó en sus comienzos con los efectos<br />
aún persistentes de los procesos de transición a<br />
la democracia en América Latina y a los procesos<br />
de “reacción antipolítica” posteriores al fracaso<br />
estrepitoso de varios gobiernos que aplicaron de<br />
manera ortodoxa las recetas y postulados del llamado<br />
“neoliberalismo”, en boga en el continente<br />
durante buena parte de los 90. Pero no cabe duda<br />
que ya desde hace unos años, el fenómeno que<br />
impulsa más decisivamente este debate tiene que<br />
ver con el advenimiento -en especial en varios países<br />
del subcontinente sudamericano- de gobiernos<br />
de izquierda o de signo más o menos progresista<br />
(Argentina, Bolivia, Brasil, Chile hasta la asun-<br />
<strong>10</strong>2<br />
ción del nuevo gobierno presidido por Sebastián<br />
Piñera, en febrero de 20<strong>10</strong>, Paraguay, Uruguay,<br />
Venezuela). Los mismos, más allá de sus diferencias,<br />
en algunos casos notorias, han sido electos<br />
desde la esperanza de electorados que con claridad<br />
emitían una demanda de cambios profundos<br />
a distintos niveles. La explosión de expectativas<br />
que acompañó y aun acompaña la sucesión de estos<br />
procesos, acrecentada por la coincidencia de<br />
un nutrido calendario electoral en la región en<br />
los próximos años, ha comenzado, sin embargo,<br />
a mitigar algunos de sus signos de renovación, en<br />
medio de señales de impaciencia o de desencanto<br />
ante los desempeños de los nuevos gobiernos.<br />
Más allá de los debates y de las críticas suscitadas<br />
acerca de los modelos aplicados en cada caso, de<br />
los perfiles por cierto diferentes de estas experiencias<br />
en curso, del debilitamiento de las novedades<br />
efectivamente concretadas ante las promesas emitidas<br />
durante los procesos preelectorales, resulta<br />
en verdad muy pesada la carga de exigencias, de<br />
derechos conculcados cuya satisfacción no puede<br />
postergarse más en América Latina, el continente<br />
que se ha convertido en el más desigual del planeta.<br />
La expectativa de cambios y las realidades críticas<br />
que muestran las sociedades latinoamericanas<br />
vuelven absolutamente legítima la impaciencia de<br />
personas cuyo objetivo central podría muy bien<br />
sintetizarse en el objetivo de alcanzar, en algunos<br />
casos por primera vez, el “derecho a tener derechos”,<br />
en suma, convertirse efectivamente en ciudadanos.<br />
A nuestro juicio, en este punto radica<br />
uno de los ejes fundamentales de la encrucijada<br />
institucional en sentido radical que atraviesa el<br />
subcontinente en lo que se refiere al cruce entre<br />
democracia, derechos humanos y superación de la<br />
pobreza en la actualidad.<br />
A nivel de la teoría, el concepto de ciudadanía<br />
está vinculado a las exigencias de justicia y de<br />
pertenencia, de posesión y ejercicio de derechos y<br />
de dimensión personal-comunitaria. La ciudadanía<br />
tiende a asociarse a la idea de derechos individuales<br />
y a la noción de vínculo con un nosotros<br />
particularizado desde la experiencia cotidiana. No<br />
se trata simplemente de un estatuto legal definido<br />
por un conjunto de derechos y responsabilidades,<br />
sino que es también una identidad, la expresión<br />
de la pertenencia a una comunidad política. En un<br />
sentido amplio, la política determina quién obtiene<br />
qué tipo de cosas, refiere en suma de manera<br />
radical al tema del poder en toda sociedad, el que<br />
entre otras cosas se define en ese conjunto de creencias<br />
y sentidos comunes que en todo colectivo<br />
definen la percepción de “lo-que-se-puede-hacer”<br />
y de “lo-que-no-se-puede-hacer”. El “pensamien-
to único” del “neoconservadurismo contemporáneo”<br />
ha planteado la inamovilidad de esa frontera.<br />
Precisamente, lo que caracteriza en forma genérica<br />
una propuesta “progresista” sustentada en una<br />
perspectiva de afirmación efectiva e integral de los<br />
derechos humanos, en todo el mundo contemporáneo<br />
pero tal vez con especial énfasis en América<br />
Latina, es la confrontación radical de esa concepción,<br />
lo que supone la reivindicación irrenunciable<br />
del “derecho a tener derechos” para todos, en<br />
forma concreta, universal y sustentable.<br />
Para ser beneficiario de este tipo de ventajas<br />
cívicas, la condición de ciudadano supone la<br />
pertenencia a: i) una comunidad “psicológica”<br />
que reconozca el valor intrínseco de una persona<br />
o grupo (nacional, étnico, etc.); ii) una comunidad<br />
social que reconozca el estatuto de la persona o<br />
grupo como valioso para la interacción (grupo de<br />
interés, representante, ciudadano, etc.); y iii) una<br />
comunidad interactiva que juzgue y disponga qué<br />
bienes y servicios desea y controla. El estatuto de<br />
una persona o grupo está directamente relacionado<br />
con la proximidad a bienes y servicios. Esto determina<br />
las exigencias de identidad comunitaria<br />
para participar cabalmente de la ciudadanía. 5<br />
En las investigaciones contemporáneas se<br />
propone a menudo una reflexión teórica sobre la<br />
reinvención de la política como nexo redefinidor<br />
de la ciudadanía, de las relaciones entre cultura y<br />
democracia y de las nuevas formas institucionales<br />
de la representación y participación políticas. La<br />
pretensión de estas indagatorias teóricas se orienta<br />
a atender no tanto a los rasgos o actitudes que<br />
caracterizan al ciudadano particularmente considerado,<br />
sino al potencial de revitalización de la<br />
política que permita el fortalecimiento de una sociedad<br />
civil con espacios para comprensiones diferentes<br />
y aún conflictivas sobre la individualidad,<br />
la comunidad, las identidades políticas y culturales,<br />
el ejercicio pleno de los derechos, la legitimidad<br />
de las demandas de desarrollo social, económico<br />
y cultural. Para ello resulta indispensable<br />
explorar conceptos densos de ciudadanía en sus<br />
aspectos de pertenencia y constitución de identidades,<br />
abordando por ejemplo cuestiones como la<br />
relación entre ciudadanía y cultura, identidad y<br />
diferencia. Los conceptos abstractos de “ciudadanía”,<br />
“identidad”, “diferencia”, “cultura política”<br />
y “representación” son hoy cada vez más familiares<br />
en los análisis políticos, como resultado de<br />
transformaciones políticas y culturales recientes<br />
a nivel global, que desafían tanto las nociones de<br />
universalidad y agencia como las tradiciones del<br />
liberalismo, del nacionalismo y del pluralismo.<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
En ese marco, la construcción de nuevos pactos<br />
de ciudadanía, capaces de refundar las lógicas<br />
democráticas y los canales de participación política<br />
de cara a las exigencias de una nueva cultura<br />
de los derechos humanos, afincada en un enfoque<br />
integrador del combate a la pobreza, constituye<br />
uno de los mayores desafíos actuales para repensar<br />
el rumbo de las democracias en el continente.<br />
En efecto, en ese contexto de exigencias convergen<br />
las consecuencias de múltiples transformaciones,<br />
desde la progresiva reformulación de las pautas<br />
tradicionales de representación, legitimidad y<br />
participación, hasta los cambios vigorosos en la<br />
relación entre actores o la revaloración de lo político<br />
y aun de lo público en nuestras sociedades.<br />
También en esa coyuntura más general y estructural<br />
debe ubicarse la peripecia de estos nuevos<br />
gobiernos progresistas en América del Sur y de su<br />
agenda programática. 6<br />
Todo este haz de transformaciones representa<br />
también un desafío para las ciencias sociales y<br />
para el debate propiamente ideológico, pues obliga<br />
a repensar con radicalidad muchos de los modelos<br />
y categorías más utilizados en referencia a los temas<br />
de la democracia, la ciudadanía, el desarrollo<br />
y los derechos. Por tanto la renovación de la mirada<br />
puede ser útil para una comprensión más cabal<br />
de muchos de los procesos mencionados. Esta<br />
última percepción se refuerza al constatar que los<br />
cambios en curso cuestionan varios aspectos de la<br />
interpretación convencional acerca de las relaciones<br />
entre ciudadanía, sociedad civil, democracia<br />
y vigencia de los derechos humanos en nuestros<br />
países, considerados incluso en el largo plazo.<br />
Son muchas las preguntas que surgen desde<br />
la consideración de estos asuntos. ¿De qué<br />
manera se redefine el vínculo entre ciudadanía y<br />
representación política en los nuevos contextos?<br />
¿Bajo qué formas, instituciones y procedimientos<br />
se establecen los nuevos pactos de ciudadanía en<br />
un mundo mass-mediatizado con fuertes poderes<br />
fácticos extra-institucionales? ¿Cómo se vinculan<br />
el concepto de homogeneidad cultural propio del<br />
modelo clásico y universalista de ciudadanía con<br />
los desafíos emergentes del multiculturalismo y<br />
de los Estados “plurinacionales”? ¿Cómo se reformula<br />
la ciudadanía y qué significa representar o<br />
participar en los tiempos de la posmodernidad o<br />
de la llamada por otros modernidad tardía? ¿Qué<br />
cambios o reformas deben sufrir las instituciones<br />
clásicas de la democracia para afrontar estas<br />
nuevas exigencias? ¿Cómo se reconceptualiza la<br />
perspectiva de los derechos humanos para incluir<br />
en ella, de manera central, una consideración más<br />
integral de la pobreza como el fenómeno que en<br />
<strong>10</strong>3
Gerardo Caetano<br />
el continente coadyuva en forma más decisiva<br />
con la mayor parte de las situaciones de violación<br />
flagrante de los mismos? ¿Cómo se reformula la<br />
noción de Estado, de modelo de desarrollo y de<br />
las políticas públicas para encarar estas demandas<br />
impostergables? ¿De qué manera se reformulan,<br />
de cara a estos nuevos desafíos, los instrumentos<br />
e instituciones para la promoción y el resguardo de<br />
estrategias de respeto y satisfacción de los derechos<br />
humanos, tanto a nivel nacional como interamericano?<br />
¿Cómo se alcanza una operatividad manifiesta<br />
para las ideas y propuestas innovadoras en<br />
la materia?<br />
Algunos desafíos teóricos: de modelos y<br />
secuencias rígidas a una renovación analítica<br />
desde la pluralidad<br />
En la dirección que demandan estas y otras<br />
preguntas similares, se impone reseñar algunas<br />
notas teóricas a propósito de ciertos ejes contemporáneos<br />
sobre la cuestión de la ciudadanía, las<br />
formas de representación política y las políticas<br />
de integración social. En primer término, los estudios<br />
más recientes sobre estos temas han tomado<br />
como punto de partida casi insoslayable cierto<br />
consenso tácito respecto a la caducidad o la insuficiencia<br />
de muchas de las visiones y modelos<br />
interpretativos tradicionales sobre este tipo de<br />
problemáticas. Por ejemplo, más allá de algunos<br />
méritos persistentes, 7 el modelo de Marshall aparece<br />
cuestionado –teórica y empíricamente- por la<br />
reflexión académica contemporánea en el campo<br />
de las ciencias sociales.<br />
Sin embargo, no es sólo el modelo de Marshall<br />
y su capacidad explicativa lo que hoy se pone<br />
en tela de juicio, sino también aquellos planteos<br />
que en algún sentido se formularon como sus alternativas.<br />
Tomemos, por ejemplo, el caso singular<br />
de los autores que han tratado de explicar el<br />
derrotero de las viejas experiencias populistas latinoamericanas<br />
(de los años 40 y 50 fundamentalmente)<br />
como fruto de secuencias diversas y hasta<br />
inversas a la de Marshall, proponiendo diferencias<br />
no sólo de ruta sino también de categorías conceptuales<br />
básicas, como las de ciudadanía regulada o<br />
democracia participativa, o a través de consideraciones<br />
diferentes y novedosas sobre los alcances<br />
del Welfare State 8 .<br />
La revisión crítica en curso y sus desafíos<br />
teóricos parecen empujar decididamente en una<br />
dirección exploratoria de enfoques novedosos y<br />
plurales. En ese sentido, a partir de experiencias<br />
concretas de análisis comparado, aparece cuestionada<br />
hasta la posibilidad (también la pertinencia)<br />
<strong>10</strong>4<br />
de una modelización rígida de procesos como el<br />
de la expansión de la ciudadanía y los de fortalecimiento<br />
de la representación y la participación políticas,<br />
mucho más si se trata de una modernización<br />
amplia que pretenda abarcar a la mayoría de<br />
los casos nacionales en la diversidad característica<br />
de un continente como América Latina.<br />
Se trata por cierto de una revisión teórica que<br />
trasciende los límites de la Ciencia Política latinoamericana,<br />
para apuntar a una problemática que<br />
también preocupa a otras disciplinas y en otras<br />
latitudes. 9 En el debate de la cuestión aparecen<br />
involucrados algunos de los temas más relevantes<br />
de la reflexión politológica contemporánea:<br />
los sustentos de las nuevas teorías democráticas;<br />
la consistencia y especificidad de lo político; las<br />
relaciones entre partidos, Estado y sociedad civil;<br />
las pautas de reconfiguración de las relaciones entre<br />
cultura y democracia; los fundamentos de una<br />
nueva cultura democrática; los cruzamientos entre<br />
lógicas ciudadanas y otras lógicas (étnicas, de<br />
género, de clase, corporativas, etc.); las redefiniciones<br />
en torno a la noción de espacio público y sus<br />
modalidades de construcción y conceptualización;<br />
la cuestión de los procesos de constitución y renovación<br />
del significado de las identidades políticas,<br />
sociales y culturales; las tensiones en la construcción<br />
de ciudadanía, identidad y diferencia, entre<br />
enfoques y tradiciones más universalistas o más<br />
particularistas; los nuevos tópicos e itinerarios de<br />
los debates sobre este particular desde tradiciones<br />
ideológicas diferentes como el liberalismo, el republicanismo<br />
y el comunitarismo; las reformas o<br />
transformaciones en las instituciones democráticas<br />
en procura de mejorar sus capacidades representativas<br />
y participativas; los vínculos estrechos<br />
entre reconceptualización democrática y asunción<br />
plena de una perspectiva radical de derechos humanos;<br />
la incorporación efectiva de las demandas<br />
de cumplimiento y monitoreo efectivos sobre los<br />
derechos económicos, sociales y culturales (los ya<br />
famosos “DESC”); entre otros.<br />
Para atender este tipo de requerimientos ya<br />
no bastan las interpretaciones tradicionales sobre<br />
los procesos de configuración de las democracias<br />
occidentales y el espacio y consideración de los<br />
derechos humanos en ellos. Tampoco resultan<br />
demasiado fecundas las estrategias heurísticas de<br />
índole sociocéntrica que imperaron en los años<br />
sesenta y setenta, las cuales tendieron a visualizar<br />
los fenómenos políticos como meros epifenómenos<br />
subordinados a los avatares de otras áreas<br />
del acontecer social. Como hemos dicho, en las<br />
condiciones actuales, la exploración teórica y conceptual<br />
se vuelve más libre y abierta; parece más
interesada en abarcar la pluralidad de las preguntas<br />
y significaciones analíticas, que en modelizar<br />
urbi et orbi las nuevas explicaciones.<br />
En esta dirección, tal vez se requiera antes<br />
que nada un ejercicio teórico que ponga de manifiesto<br />
las múltiples implicaciones de un proceso<br />
de fundación y expansión de la ciudadanía<br />
democrática en tanto implantación de todo un<br />
modelo de asociación política fundado en la vigencia<br />
de una perspectiva de derechos humanos,<br />
con sus múltiples implicaciones: delimitación de<br />
lo privado y lo público; establecimiento de ideales<br />
morales con pretensión genuinamente universalista;<br />
construcción de síntesis superadoras entre<br />
tradiciones, lealtades cívicas y recursos diversos<br />
de cultura política; dimensión de pacto (social,<br />
étnico, cultural) renovado y realizable; convocatoria<br />
a interlocuciones competentes y responsables;<br />
emergencia de relatos y referentes colectivos con<br />
legitimidad aceptada; rediseño eficaz de los arreglos<br />
institucionales; reinvención de las pautas de<br />
solidaridad, de integración y de resolución de las<br />
asimetrías y particularismos sociales de diversa<br />
índole; entre otras muchas que podrían citarse.<br />
A partir del reconocimiento de esta multiplicidad<br />
de significados, el análisis de los procesos<br />
de expansión de la ciudadanía y de renovación del<br />
vínculo entre democracia y derechos humanos en<br />
los actuales contextos cobra otras proyecciones.<br />
Se trata en suma de estudiar fenómenos que se articulan<br />
directamente con la constitución de nuevas<br />
matrices políticas y sociales que tengan como<br />
base primera la lucha frontal contra la pobreza y<br />
la exclusión.<br />
En este marco, si un buen punto de partida<br />
para afrontar el replanteamiento de esta temática<br />
supone escapar de modelizaciones rígidas y<br />
diseñar una estrategia teórica y heurística que recoja<br />
antes que nada la pluralidad de los procesos<br />
estudiados, la agenda de temas y de perspectivas<br />
analíticas que deben explorarse no puede menos<br />
que desbordar los límites estrechos de cualquier<br />
disciplina y aun de la propia academia, reforzando<br />
por ejemplo una profundización del diálogo entre<br />
políticos e intelectuales. Esto no significa que los<br />
estudios más clásicos sobre democracia, ciudadanía<br />
y derechos humanos ya no sirvan más. De lo<br />
que se trata es de asumir las exigencias renovadas<br />
que indican que para profundizar en el análisis de<br />
estos temas hoy resulta imperativo el ampliar los<br />
repertorios de asuntos, preguntas e interpelaciones<br />
conceptuales. En esta dirección, el estudio de los<br />
itinerarios de las prácticas y modelos ciudadanos<br />
adquiere a nuestro juicio una relevancia singular.<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
Retos e interpelaciones para “democratizar<br />
la democracia” en América Latina<br />
A pesar de la alarma que producen los acontecimientos<br />
vividos en Honduras y a los perfiles autoritarios<br />
y confrontativos que exhiben los contextos<br />
políticos de distintos países latinoamericanos, no<br />
parece que se esté en el continente en los umbrales<br />
de una nueva era de dictaduras civil-militares al<br />
estilo de las de los años setenta. Sí en cambio las<br />
preocupaciones se centran en la deriva autoritaria<br />
de varios gobiernos, en los embates polarizadores<br />
de oposiciones irreductibles, en situaciones de confrontación<br />
profunda e inestable y en la emergencia<br />
de formatos de lo que más de un autor ha llamado<br />
“democracias de baja intensidad” o “democracias<br />
inciertas”. Desde luego, a una “democracia de baja<br />
intensidad” suele corresponder una “ciudadanía de<br />
baja intensidad”. Para que la ciudadanía activa opere<br />
como sustento de la democracia, no sólo es necesario<br />
que prevalezcan y se reproduzcan los valores<br />
democráticos (la libertad, la justicia, la tolerancia,<br />
el control del poder, etc.) dentro de la comunidad,<br />
sino también que existan instituciones y reglas que<br />
permitan canalizar las demandas y propuestas de<br />
todos los ciudadanos, más allá de las diferencias<br />
sociales, étnicas, culturales o de otro tipo. Como se<br />
señalaba en el informe sobre el estado de la democracia<br />
en América Latina, presentado por el PNUD<br />
hace ya varios años: “... aun en regiones donde el<br />
sistema legal tiene alcance, suele ser aplicado con<br />
sesgos discriminatorios contra varias minorías y<br />
también mayorías, tales como las mujeres, ciertas<br />
etnias y los pobres. Este sistema legal truncado genera<br />
lo que se ha llamado una ciudadanía de baja<br />
intensidad.” <strong>10</strong><br />
Por definición, toda construcción democrática<br />
resulta inacabada e inacabable, vive en el<br />
cambio y a través del cambio. Democratizar la<br />
democracia constituye una tarea compleja, que<br />
con seguridad demandará en el corto plazo reformas<br />
políticas, institucionales, electorales y sociales,<br />
pero que también deberá enfatizar en las<br />
dimensiones del poder tal como éste se ejerce a<br />
diferentes niveles de la sociedad, en la satisfacción<br />
de demandas urgentes y concretas que refieren a<br />
los dramas de la pobreza y de la indigencia, en la<br />
educación en principios democráticos de la ciudadanía,<br />
así como en la reafirmación y renovación<br />
de aspectos sustantivos de una nueva cultura política<br />
de los derechos humanos. En otras palabras,<br />
a contramano de algunas propuestas simplistas,<br />
las demandas no se agotan en la apelación –a menudo<br />
retórica y sin correspondencia efectiva en la<br />
realidad- a mayores cauces de participación social,<br />
<strong>10</strong>5
Gerardo Caetano<br />
como vía de configuración de una “democracia<br />
participativa” que tendería paulatinamente a sustituir<br />
a la “democracia representativa” clásica, en<br />
una lógica de alternativa rígida sin posibilidades<br />
de síntesis superadoras. Por cierto que también se<br />
necesitan cambios estructurales más profundos y<br />
concretos, dentro de los cuales resulta necesario<br />
incluir propuestas (específicas y no meramente<br />
enunciativas) sobre cómo implementar una democracia<br />
inclusiva que a la vez pueda ser más<br />
efectivamente participativa y mejorar de modo simultáneo<br />
la calidad de las políticas públicas y de<br />
la representación que les otorga legitimidad. Pero<br />
las exigencias resultan mucho mayores: se busca<br />
que la trayectoria de las democracias latinoamericanas<br />
apunte a la prioridad de rearticular la satisfacción<br />
de los derechos humanos y la superación<br />
de la pobreza como pilares de nuevos modelos de<br />
desarrollo de crecimiento y equidad.<br />
Como es sabido, los debates académicos e<br />
ideológicos acerca de las definiciones y contenidos<br />
de la democracia, además de eternos, viven en estos<br />
tiempos una coyuntura especialmente agitada.<br />
Hoy enfrentamos un nuevo problema que ha dado<br />
en calificarse como el de la “confusión democrática”:<br />
bajo el rótulo prestigioso y hoy incontrastable<br />
de la democracia se “hacen pasar” contenidos y<br />
prácticas muy poco democráticos, lo que redobla<br />
la exigencia de una mirada rigurosa y atenta, lejana<br />
por igual de la autocomplacencia conformista<br />
como del atajo catastrofista.<br />
Teniendo en cuenta las dificultades y la indeseabilidad<br />
de cualquier posición absolutista en<br />
sociedades democráticas, a la hora de respetar la<br />
heterogeneidad interna que marcan las complejas<br />
y plurales sociedades de la América Latina contemporánea,<br />
no podemos aspirar a respuestas<br />
concluyentes ni mucho menos a recetas aplicables<br />
a tan distintos contextos. Lo que sí podemos promover<br />
es la renovación de espacios de discusión<br />
político-intelectual de proyección efectivamente<br />
regional, en los que, entre otras cuestiones, sea<br />
posible debatir de manera consistente y sin “dobleces”<br />
sobre ciertos “filtros conceptuales” inclaudicables<br />
para la calificación de una democracia genuina,<br />
para precisar qué pertenece o no al ámbito<br />
de la política democrática, qué significa o no ser<br />
un ciudadano, cómo incorporar las dimensiones<br />
comunitarias y étnicas en las fraguas de sistemas<br />
políticos que legítimamente pueden reivindicar su<br />
condición plurinacional, 11 analizar (en el respeto a<br />
la diversidad pero también desde el reconocimiento<br />
de la necesaria convergencia de principios irrenunciables)<br />
a qué democracia aspiramos, cómo es<br />
que han devenido las que son a través de los ava-<br />
<strong>10</strong>6<br />
tares de nuestras historias y cómo pueden llegar<br />
a ser. Si se trata de responder con rigor a demandas<br />
de esta envergadura, el prisma analítico de los<br />
derechos humanos debe servir como instrumento<br />
de interpelación concreta, lo que en América Latina<br />
no puede sino afincarse en la exigencia por<br />
la incorporación del protagonismo de los pobres y<br />
excluidos. Eludir esta demanda o interponer ante<br />
ella una respuesta inconvincente equivale entre<br />
nosotros a escapar de la agenda prioritaria.<br />
Es cierto que una cosa es cómo funciona de<br />
hecho una democracia particular y bien otra cómo<br />
deseamos que se estructure y satisfaga demandas<br />
concretas en la vida cotidiana. Las democracias<br />
varían con el tiempo, con las circunstancias<br />
históricas y hemos de convenir que la defensa de<br />
cualquier concepción, tanto de democracia como<br />
de ciudadanía o de derechos humanos, mueve no<br />
sólo justificaciones económicas, políticas e incluso<br />
psicológicas, sino también sociales y culturales.<br />
Significa en su dimensión más profunda la rediscusión<br />
de la legitimidad del poder y de su ejercicio<br />
concreto en el día a día. A su vez, una definición de<br />
ciudadanía no escapa a lo implícito –y explícito- del<br />
proceso histórico de su adquisición específica. Sin<br />
embargo, después de todo lo ocurrido en la región<br />
y en el mundo en los últimos 25 años, los usos<br />
conceptuales de la voz democracia y sus implicaciones<br />
específicas en el campo de la perspectiva de<br />
los derechos humanos, requieren límites y alcances<br />
más precisos pero también más profundos que<br />
en décadas anteriores. 12<br />
Nuevos indicadores y conceptos para calificar<br />
las democracias<br />
Esta exigencia renovada en el plano de las definiciones<br />
incorpora ciertas dimensiones clásicas<br />
del debate pero no cabe duda que hoy resulta imprescindible<br />
la asunción de retos nuevos, de exigencias<br />
de renovación insoslayables, de cara a las<br />
consecuencias políticas de muchos de los cambios<br />
de las sociedades contemporáneas. En ese sentido,<br />
los índices definidores y operativos de una democracia<br />
enfrentan actualmente desafíos importantes<br />
y en ciertos aspectos inéditos. Los indicadores<br />
tradicionales de autores clásicos como Robert<br />
Dahl (derecho al voto, derecho a ser elegido, derecho<br />
a la competencia política, elecciones libres<br />
y justas, libertad de asociación, libertad de expresión,<br />
existencia de fuentes alternativas de información,<br />
solidez de las instituciones, sustentatibilidad<br />
de las políticas públicas, etc.), por ejemplo,<br />
en su aplicabilidad concreta a las condiciones de<br />
muchos países del planeta, enfrentan exigencias y
dificultades renovadas. Lo mismo podría señalarse<br />
respecto a muchos otros autores e índices internacionales.<br />
13 Si resulta por demás claro que en un<br />
continente como el de América Latina, las definiciones<br />
procedimentales minimalistas (elecciones<br />
libres, sufragio universal, participación plena, libertades<br />
civiles) son insuficientes, la aplicabilidad<br />
y conceptualización de definiciones de democracia<br />
desde opciones ampliadas o maximalistas (que<br />
incorporan otros indicadores como las exigencias<br />
de que los gobernantes electos tengan poder efectivo<br />
para gobernar o que existan ciertos niveles básicos<br />
de equidad socio-económica y altos niveles<br />
de participación popular) también se ven interpeladas<br />
desde diversas perspectivas. Adviértase, por<br />
ejemplo, la amplificación de los debates en torno<br />
a la idea de la justicia, desde tradiciones como la<br />
del pensamiento de John Rawls hasta desarrollos<br />
más contemporáneos como los que aparecen en<br />
los últimos trabajos de Amartya Sen, 14 y podrá<br />
registrarse la envergadura de una rediscusión a<br />
fondo de la teoría democrática y de sus exigencias<br />
actuales en el campo de los derechos humanos y<br />
en el de la superación de la pobreza.<br />
En lo que se refiere a un marco de análisis<br />
más específicamente político, téngase en cuenta,<br />
por ejemplo, las dudas que podrían emerger<br />
de un cuadro de análisis que aplicara una regla<br />
de evaluación rigurosa e independiente sobre la<br />
situación de todos y cada uno de los actuales gobiernos<br />
de América Latina en general y de América<br />
del Sur en particular, en relación a factores como<br />
los que integran la reseña que sigue: manipulación<br />
de leyes electorales, usos clientelísticos, presiones<br />
y acciones directas promovidas desde los entornos<br />
gobernantes, convocatorias electorales de dudosa<br />
constitucionalidad y de uso plebiscitario a favor de<br />
los proyectos oficialistas, impulso de proyectos de<br />
reforma constitucional signados por la coyuntura,<br />
restricciones a medios de comunicación opositores<br />
o manipulación directa o indirecta de medios<br />
afines, escrutinios cuestionables en las instancias<br />
electorales, peso de poderes fácticos y extraterritoriales,<br />
circuitos ilegales o ilegítimos de financiamiento<br />
de las acciones partidarias, restricciones<br />
a los sistemas públicos y privados de contralor,<br />
presiones sobre los poderes judiciales, la consideración<br />
efectiva de los procedimientos legales e<br />
institucionales, entre otros que podrían agregarse.<br />
Si a estos factores de perfil más “procedimental”<br />
le sumáramos otros con proyección más<br />
socio-política (distorsiones profundas en el ejercicio<br />
de los derechos humanos a partir de niveles<br />
especialmente graves de pobreza, indigencia y<br />
desigualdad; impacto de la violencia a distintos<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
niveles como terrorismo de Estado, inseguridad<br />
ciudadana, narcotráfico, organizaciones delictivas<br />
de nivel macro; prácticas generalizadas de<br />
corrupción; desigualdades flagrantes en términos<br />
de poder; inseguridad jurídica; insatisfacción de<br />
los derechos económicos, sociales y culturales de<br />
amplios sectores de la sociedad; etc.), con seguridad<br />
se podrá convenir en un panorama no homogéneo<br />
pero sí con preocupaciones severas y<br />
perfiles críticos respecto a la situación general y<br />
particular de las democracias del continente. En<br />
cualquier hipótesis, pocos podrán rechazar con<br />
fundamento que el impacto de la crisis global actual<br />
viene a profundizar los fundamentos de un<br />
imperativo histórico en la región: la necesidad de<br />
democratizar la democracia.<br />
El problema de la definición de la ciudadanía,<br />
central en estos renovados debates sobre el<br />
concepto político y social de democracia, no sólo<br />
se refiere a los cambios sociales en sociedades<br />
democráticas sino que es también un problema<br />
histórico y antropológico. 15 Para ello, si hemos<br />
de realizar una propuesta de democratización de<br />
nuestras democracias actuales, resulta imperativo<br />
antes que nada abrir espacios tanto para la crítica<br />
de nuestro quehacer sobre ésta, así como instancias<br />
de debate público que nos permitan hacernos<br />
cargo de las caras y contracaras de un sistema<br />
cívico siempre en transformación y sometido a<br />
fraguas interminables. Los debates y la reflexión<br />
sobre las cuestiones a atender en un proceso de<br />
democratización de estas proyecciones implican,<br />
a la vez, la discusión sobre qué valores democráticos<br />
se pretende preservar y promover y cuál es el<br />
alcance de su proyección específica en el campo<br />
de una visión integral de los derechos humanos. Y<br />
ésta última, en América Latina, hoy debe priorizar<br />
el reto interpelante de la pobreza y sus múltiples<br />
consecuencias. Y aquí, sin duda, nos encontraremos<br />
también frente a miradas a su vez diversas.<br />
Desde nuestra perspectiva esto implica reconsiderar<br />
las configuraciones del poder, que<br />
ocurren no sólo a nivel de las especializaciones<br />
que recortan -cada cual a su modo- aspectos parciales<br />
de la realidad, sino a través de una efectiva<br />
redistribución del poder de las distintas elites<br />
y actores en juego, a sabiendas que este tipo de<br />
procesos se definen en el conjunto del sistema de<br />
relaciones y prácticas que articulan, constituyen y<br />
organizan las relaciones sociales en su conjunto.<br />
Cabe señalar que no es posible asumir que todos<br />
los elementos de un contexto están disponibles de<br />
una buena vez para ser utilizados en la comprensión<br />
de una democracia determinada. Sólo especificando<br />
y contextualizando es posible mostrar las<br />
<strong>10</strong>7
Gerardo Caetano<br />
conexiones entre estructuras, relaciones, procesos,<br />
ensamblajes de poder y diferentes registros de<br />
significación. Pero lo que aquí importa es brindar<br />
un panorama general de algunas cuestiones para<br />
realizar en otras instancias las especificaciones de<br />
cada registro señalado.<br />
Todo esto se radicaliza en sus alcances y en<br />
sus exigencias analíticas cuando se estudia la (re)<br />
visión de ciudadanías en transformación, en el<br />
marco de democracias diversas dentro de un continente<br />
siempre heterogéneo y fragmentado. En<br />
especial esto se radicaliza cuando la región experimenta<br />
los variados y profundos impactos de<br />
una crisis global que no nació en ninguno de sus<br />
países pero que, en mayor o menor medida, los<br />
impacta a todos con una profundidad considerable.<br />
Contextualizar estas visiones en un contexto<br />
de crisis global como la que se encuentra en curso<br />
involucra muchas tareas, entre ellas la que apunta<br />
al esfuerzo de poner en claro los diversos elementos<br />
vinculantes de una constelación política dada.<br />
No resulta pertinente ni tal vez posible reducir la<br />
perspectiva sobre el poder al tema del Estado ni<br />
abogar sólo por cuestiones procedimentales, arreglos<br />
institucionales y constitucionales, ya que de<br />
este modo pudiera pensarse que tanto el conflicto,<br />
como las luchas políticas y sociales, propias de<br />
cualquier democracia deseable y particularmente<br />
relevantes para entender lo que ocurre en las<br />
sociedades latinoamericanas actuales, quedarían<br />
muy restringidos en este contexto. Desde una<br />
perspectiva que entiende que la historia no tiene<br />
un propósito predeterminado ni mucho menos teleológico,<br />
al intentar iluminar el presente, desde<br />
este recorte, no se pretende clausurar en modo alguno<br />
la interpretación sobre nuestro pasado sino,<br />
por el contrario, se busca abrirlo en su contingencia<br />
más radical, habilitando siempre nuevas instancias<br />
de discusión sobre el mismo.<br />
El enfoque de los derechos en una “democracia<br />
de ciudadanos”<br />
¿Qué democracia pretendemos democratizar?<br />
Como anotáramos, lo que habitualmente<br />
consideramos como “normalidad” democrática<br />
suele referirse, de modo general, al ejercicio de<br />
nuestro derecho al voto, de nuestras libertades,<br />
al normal funcionamiento de los tres poderes<br />
del Estado, etc. Estas cuestiones suelen ser vistas<br />
como indicadores de nuestra estabilidad democrática,<br />
del logro de la institucionalización de<br />
nuestros derechos fundamentales. Sin embargo,<br />
esta “normalidad” encubre la enorme distancia<br />
que existe entre el ejercicio del voto y el ejerci-<br />
<strong>10</strong>8<br />
cio efectivo (real) de nuestros derechos humanos<br />
y ciudadanos. Encubre también lo que refiere a la<br />
aplicación eficiente de las normas e ideales de justicia<br />
y las posibilidades reales de fortalecimiento<br />
de una sociedad civil que logre organizar, expresar<br />
y sostener una ciudadanía democrática integral.<br />
Para esto, es imperioso advertir que la exclusión<br />
social de los pobres supone en los hechos su exclusión<br />
del ejercicio cabal de los derechos de la<br />
ciudadanía política. ¿Cómo atender a un modelo<br />
de ciudadanía más diversificado y pluralista, basado<br />
en demandas de inclusión y de transformación<br />
de las comunidades políticas existentes, por parte<br />
de distintos grupos marginados en diferentes contextos<br />
culturales e históricos?<br />
La organización política de la vida social resulta<br />
prioritaria en la agenda de una propuesta<br />
política inclusiva y esto se advierte de modo muy<br />
particular en los procesos contemporáneos en<br />
América del Sur. ¿Cuáles serían los modos de fortalecerla?<br />
¿Qué elementos podemos encontrar en<br />
nuestras sociedades para lograr una revitalización<br />
democrática? ¿Cómo fomentar que las instituciones<br />
en vigencia –no sólo de los Estados nacionales<br />
sino del sistema interamericano y de los bloques<br />
de integración o concertación regional- atiendan<br />
al empoderamiento efectivo del ciudadano común<br />
y de sus organizaciones primarias, tanto en el conocimiento<br />
como en la viabilización del ejercicio<br />
real de sus derechos, instalados además en esa<br />
intersección ineludible entre comunidad y persona<br />
que resulta tan central en muchos países latinoamericanos?<br />
¿Cómo profundizar de acuerdo a<br />
las exigencias de marginalidades ancestrales y en<br />
un contexto de crisis esa dimensión emergente de<br />
nuevas formas de “democracias de ciudadanos”?<br />
¿Cómo recombinar derechos y acciones sociales<br />
en el reconocimiento de esa acrecida pluralidad de<br />
identidades, intereses, autonomías y reivindicaciones<br />
que caracteriza a las ciudadanías del continente?<br />
¿Cuáles son los vectores e instrumentos<br />
más idóneos para promover esos cambios? ¿Qué<br />
papel juegan las leyes y las constituciones en un<br />
país democrático? ¿Hasta dónde es posible cambiar<br />
la política sin revisarlas? ¿Hasta dónde llegan<br />
nuestros derechos de inclusión? ¿Cómo se hace<br />
para que dejen de ser meramente formales? ¿Cuáles<br />
son nuestras instituciones de base a través de<br />
las cuales canalizar este tipo de propuestas y de<br />
satisfacción de demandas desde lógicas efectivamente<br />
ciudadanas y no en lógicas de “hipermovilización”<br />
pero de contornos fragmentarios y particularistas?<br />
¿Cuáles son en cada caso las virtudes y<br />
los peligros en juego? Tal vez el registro del impacto<br />
en el continente de una crisis global, como se
ha señalado, con sus múltiples efectos políticos,<br />
aporte posibilidades inesperadas para contribuir a<br />
responder con mayor consistencia varias de estas<br />
preguntas.<br />
Hoy resulta claro que las instituciones del<br />
Estado y las instituciones políticas no aseguran<br />
por sí solas un buen gobierno democrático y mucho<br />
menos la satisfacción de los derechos fundamentales.<br />
La democracia se funda también en ciudadanos<br />
individuales y en la acción de colectivos<br />
muy diversos y cambiantes, de proyección social y<br />
política, pero también comunitaria, étnica, de género,<br />
religiosa. Para ser efectivas, estas nuevas democracias<br />
han de proteger y comprometerse con<br />
el debate sobre los derechos económicos, sociales<br />
y culturales de nuevo cuño, en la posibilidad de su<br />
ejercicio real y de sus responsabilidades inherentes.<br />
En este tipo de indagatorias cívicas y mucho<br />
más dentro de un contexto de transformación y<br />
de crisis global, se requiere de la participación de<br />
organizaciones sociales y políticas de diversos orígenes<br />
y proyecciones, de acuerdo a las trayectorias<br />
y características diferentes de cada país. Esto involucra<br />
averiguar también en qué consiste la membresía<br />
de los ciudadanos con respecto a la amplia<br />
y cambiante red de nuestras instituciones en vigencia.<br />
El empoderamiento de nuestro ciudadano<br />
del siglo XXI pasa por la capacidad que tengan los<br />
agentes sociales y políticos para escuchar, atender<br />
y promover el interés y las actividades del ciudadano<br />
común, intentando salvar las distancias entre<br />
sus aspiraciones democráticas y los modos en los<br />
que estas se pueden ir completando adecuadamente<br />
en el ejercicio concreto de los derechos. ¿Cómo<br />
hacerlo posible?<br />
Las discusiones sobre el concepto de ciudadanía<br />
abarcan hoy todo el espectro político.<br />
Desde fines de los años ochenta, el concepto de<br />
ciudadanía se utiliza en debates teórico-políticos<br />
tan dispares como los que surgen de la reseña<br />
siguiente de asuntos: los Estados de bienestar,<br />
gobernabilidad, recombinación de formas comunitarias<br />
y autonomía del sujeto individual,<br />
derechos humanos, educación, libre expresión,<br />
rearticulación entre pluralismo cultural e igualdad<br />
política, fracaso en el apoyo voluntario de los<br />
individuos a políticas de medio ambiente, apatía<br />
de votantes, ágora mediática, entre otros muchos.<br />
Los estudios de los años setenta y ochenta<br />
se centraron fundamentalmente en problemas<br />
estructurales estatales restando importancia al<br />
ciudadano. Si bien en cualquier análisis de la ciudadanía<br />
el Estado es el mediador que equilibra lo<br />
legal con lo legítimo, 16 no es posible omitir hoy<br />
que una adecuada concepción de la ciudadanía<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
parece requerir un equilibrio entre derechos y<br />
responsabilidades, así como una toma de posición<br />
frente al controvertido tema de la participación<br />
democrática y su promoción. T.H. Marshall<br />
en su clásico “Citizenship and Social Class”<br />
de 1949, definía la ciudadanía en términos de<br />
posesión de derechos. Para Marshall cada uno<br />
debía de ser tratado como un miembro pleno en<br />
una sociedad de iguales. Como vimos, a nivel de<br />
la teoría, el concepto de ciudadanía está vinculado<br />
a las exigencias de justicia y de pertenencia<br />
comunitaria.<br />
La ciudadanía sugiere entonces una tensión<br />
permanente entre los diferentes componentes que<br />
articulan la identidad política y colectiva de los<br />
miembros de una sociedad democrática. Se trata<br />
de un concepto político con pretensiones de universalidad,<br />
que encarnan individuos particulares<br />
en una tensión que constituye la arena de conflictos<br />
abiertos y latentes. Pertenencia y responsabilidad<br />
son caras de la misma moneda pero es claro<br />
que no alcanza con eso, sobre todo si asumimos<br />
las claves conceptuales más radicales de los derechos<br />
humanos y la pobreza. Ya si pensamos en el<br />
proceso de globalización, en la pertenencia a aldeas<br />
o junglas globales, el sentido de desarraigo resulta<br />
bastante generalizado y por motivos diversos.<br />
Cuando lidiamos con el uso clásico de la ciudadanía,<br />
lo que juega un rol importante es el tema de<br />
las inclusiones y las exclusiones, un viejo problema<br />
que tiene nuevos giros con el aumento de la<br />
emancipación de grupos minoritarios, los ataques<br />
al Estado de bienestar y los problemas en torno a<br />
la marginalización. Y estas discusiones alcanzan<br />
una relevancia superlativa en torno al contexto<br />
latinoamericano, en el que el impacto previsible<br />
de la crisis apunta, como veremos, a una desaceleración<br />
en el combate a la pobreza y a una más<br />
difícil promoción de políticas redistributivas cuya<br />
implementación es impostergable. De este modo<br />
el impacto de la crisis global se despliega sobre<br />
una América Latina en tránsito de cambios políticos<br />
inciertos, con ciudadanías sensibilizadas<br />
sobre los tópicos del cruce renovado entre democracia<br />
y derechos humanos en el seno de sus<br />
respectivas sociedades políticas. Se trata sin duda<br />
de una coyuntura especial, que sirve como observatorio<br />
privilegiado e indispensable para abordar<br />
estos temas.<br />
Sobre los sentidos de la democracia<br />
Queda claro entonces que no se puede pretender<br />
reducir la perspectiva sobre el poder al Estado<br />
ni abogar sólo por cuestiones procedimentales,<br />
arreglos institucionales y constitucionales, ya<br />
<strong>10</strong>9
Gerardo Caetano<br />
que de este modo pudiera pensarse que tanto el<br />
conflicto, como las luchas, propias de cualquier<br />
democracia deseable, quedarían excluidos en este<br />
contexto. En este sentido, ninguna democracia, ni<br />
siquiera la más institucionalizada, no se sostiene<br />
exclusivamente en una suerte de monopolio de las<br />
“mallas” de la representación política por parte de<br />
sus partidos políticos. De aquí la propuesta sobre<br />
la necesidad de no limitar los procesos de politización<br />
y de búsqueda de los modos de alentar la<br />
participación de la sociedad en su conjunto en el<br />
marco de un proceso de democratización que los<br />
tenga como actores políticos monopólicos. Desde<br />
una perspectiva que entiende que la historia no<br />
tiene un propósito predeterminado ni mucho menos<br />
teleológico, al intentar iluminar el presente,<br />
desde este recorte, no pretendemos clausurar en<br />
modo alguno la interpretación sobre nuestro pasado<br />
sino, por el contrario, pretendemos abrirlo en<br />
su contingencia más radical, habilitando siempre<br />
nuevas instancias de discusión sobre el mismo.<br />
A más de doscientos años de sus orígenes<br />
modernos con la revolución de 1789, el concepto<br />
de ciudadanía relacionado con las ideas de derechos<br />
universales, libertad de expresión y libertad<br />
política sobre la base de la “voluntad popular”,<br />
hoy da lugar a nuevas situaciones problemáticas y<br />
“revolucionarias”, que alteran no sólo los panoramas<br />
políticos locales sino también los internacionales.<br />
Eventos políticos que se registran en todo<br />
el mundo han mostrado que el vigor y la estabilidad<br />
de una democracia moderna no dependen<br />
solamente de la justicia de su “estructura de base”<br />
sino también de las cualidades y actitudes de sus<br />
ciudadanos. 17<br />
Los estudios de los años setenta y ochenta<br />
se centraron fundamentalmente en problemas<br />
estructurales estatales restando importancia al<br />
ciudadano. Si bien en cualquier análisis de la ciudadanía<br />
el Estado es el mediador que equilibra lo<br />
legal con lo legítimo, 18 no es posible omitir hoy<br />
que una adecuada concepción de la ciudadanía<br />
parece requerir un equilibrio entre derechos y responsabilidades,<br />
así como una toma de posición<br />
frente al controvertido tema de la participación<br />
democrática y su promoción. T.H. Marshall en<br />
“Citizenship and Social Class” de 1949 definía la<br />
ciudadanía en términos de posesión de derechos.<br />
Para Marshall cada uno debía de ser tratado como<br />
un miembro pleno en una sociedad de iguales.<br />
Desde la garantía de la democratización y extensión<br />
de los derechos civiles, políticos y sociales<br />
a todos, el Estado de bienestar liberal democrático<br />
supuestamente asegura que cada integrante de la<br />
sociedad se sienta como un miembro pleno, capaz<br />
1<strong>10</strong><br />
de participar y disfrutar de la vida en común. Este<br />
punto de vista ha recibido varias críticas. Entre estas,<br />
una se refiere a la consideración de la ciudadanía<br />
como derivada de las nociones de democracia<br />
y de justicia, implicando una noción pasiva de la<br />
misma que no atiende a la necesidad de fomentar<br />
la responsabilidad ciudadana; otra se refiere a la<br />
dificultad de dicha noción para atender al creciente<br />
pluralismo social y cultural de las sociedades<br />
modernas. 19<br />
Como se ha señalado anteriormente, a nivel<br />
conceptual, el concepto de ciudadanía está<br />
vinculado a las exigencias de justicia y de pertenencia<br />
comunitaria. La ciudadanía se asocia<br />
a la idea de derechos individuales y a la noción<br />
de vínculo con una comunidad particular. No se<br />
trata simplemente de un estatuto legal definido<br />
por un conjunto de derechos y responsabilidades,<br />
sino que es también una identidad, la expresión<br />
de la pertenencia a una comunidad política. Los<br />
conceptos abstractos de “ciudadanía”, “identidad”<br />
y “diferencia” son hoy tan familiares como triviales,<br />
como resultado de transformaciones políticas<br />
y culturales recientes a nivel global, que desafían<br />
tanto las nociones de universalidad y de agencia,<br />
como las tradiciones del liberalismo, del nacionalismo<br />
y del pluralismo. Cuando hoy lidiamos con<br />
el uso clásico de la ciudadanía, lo que juega un rol<br />
cada vez más importante es el tema de las inclusiones<br />
y las exclusiones, un viejo problema que<br />
tiene nuevos giros con el aumento de la emancipación<br />
de grupos minoritarios, los ataques al<br />
Estado de bienestar y los problemas en torno a la<br />
marginalización social y cultural.<br />
Democracia y democratización están también<br />
en las agendas políticas contemporáneas de América<br />
Latina, pero hay una creciente indiferencia al<br />
hiato también creciente entre ricos y pobres. En<br />
este sentido, la igualdad importa, pero ¿igualdad de<br />
qué? Igualdad de oportunidades y oportunidad de<br />
resultados. Las igualdades políticas importan cada<br />
vez más que nunca pero la desigualdad económica<br />
suele tomarse como un hecho de la vida, como la<br />
lotería natural, como el nacer discapacitado. Sin<br />
embargo, sigue siendo bien distinta la cuestión de<br />
si es posible justificar las desigualdades de punto de<br />
partida según el sexo o la raza.<br />
Las respuestas a todas estas preguntas se elucidan<br />
en el campo de la política, entendida ahora<br />
como excediendo el ámbito de lo institucional y<br />
de lo partidario y que comprende además el conjunto<br />
de prácticas y discursos que constituyen el<br />
tejido social. La diferencia sexual, por ejemplo,<br />
permea todos los arreglos institucionales y es central<br />
para el ejercicio de la fuerza normativa y del
poder de todas las instituciones sociales que a su<br />
vez se encuentran interconectadas. La ciudadanía<br />
sugiere una tensión permanente entre los diferentes<br />
miembros de una sociedad democrática e implica<br />
un debate teórico en torno a los significados<br />
que la constituyen. La ciudadanía es un concepto<br />
clave para analizar, comprender y recuperar su potencial<br />
en respuesta a los cambios políticos, sociales<br />
y culturales contemporáneos, a través de un<br />
diálogo que incluye debates teóricos internacionales,<br />
regionales y locales ineludibles para cualquier<br />
intento de renovación democrática. Estos debates<br />
no sólo remiten a la teoría partidocrática y a los<br />
debates en torno a la transición entre modelos de<br />
dominación, sino que la globalización, la inmediatez<br />
de las nuevas tecnologías, las reivindicaciones<br />
sociales y los nuevos derechos hacen del concepto<br />
de ciudadanía una clave para entender que<br />
la titularidad de deberes atañe a la aceptación de<br />
la diferencia, pero también enfatiza las distintas<br />
realidades en juego en una auténtica democracia.<br />
¿Cómo conceptualizar entonces las responsabilidades<br />
morales que los individuos y las instituciones<br />
tienen en relación con la situación de los<br />
derechos humanos y con los problemas sociales y<br />
políticos estructurales, a los que contribuyen con<br />
sus acciones pero que no pueden ser atribuidos directamente<br />
a estas? Hay diversas teorías y conceptos<br />
contrapuestos sobre la responsabilidad moral,<br />
legal -la responsabilidad frente a un crimen, teorías<br />
sobre la responsabilidad colectiva, compartida,<br />
sobre lo que se denomina hoy “accountability”<br />
o responsabilidad corporativa-, pero no hay ninguna<br />
teoría que provea de todas las respuestas al<br />
tema de la responsabilidad moral. A este respecto<br />
sólo disponemos de conceptos factibles de ser extraídos<br />
de las diferentes teorías que nos ayudan<br />
a ir dando respuestas provisionales a la pregunta<br />
general planteada al comienzo y aplicarlos a diversos<br />
temas prácticos o políticos. Estos, por su<br />
parte, van desde lo que pensamos sobre la justicia<br />
transnacional y nuestra visión específica acerca de<br />
los derechos humanos de los pobres y excluidos,<br />
hasta cómo encaramos injusticias presentes o pasadas<br />
y los problemas éticos. Sin una auténtica<br />
reinvención democrática frente a estos retos nos<br />
enfrentaremos en nuestra práctica cotidiana a la<br />
falta de una brújula consistente.<br />
Las denominadas desigualdades durables o<br />
perdurables que nos aquejan por éste y otros lados<br />
del planeta han sido y siguen siendo moldeadas<br />
por procesos relacionales, algunos intencionales y<br />
otros en base a la resignificación de ciertos lazos<br />
y redes transnacionales, institucionales, sociales,<br />
etc. Las desigualdades diversas que nos permean<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
cultural-social y económicamente se han acentuado<br />
por el trillado fenómeno de la denominada<br />
globalización de modo variopinto. En estos temas<br />
encontramos omisiones mayores: poca investigación<br />
de fuentes no materiales de desigualdad, de<br />
persistencia de culturas y de culturas políticas de<br />
la desigualdad, todo lo que también afecta los temas<br />
que denominamos como de responsabilidad<br />
y “accountability”. En esa misma dirección, estas<br />
inacciones alteran en forma significativa los modos<br />
de encarar lo que denominamos ética.<br />
Todo esto, que parece tan general por cierto,<br />
afecta nuestras prácticas cotidianas, tan arraigadas<br />
a su vez en viejos paradigmas, modos de pensamiento,<br />
etc., que parecen proveernos de pocas<br />
claves para enfrentar consistentemente hasta los<br />
dilemas más cotidianos. Lo más corriente entonces<br />
es caer en desideratas de responsabilidad ética,<br />
que no son más que eso.<br />
Frente a estas perplejidades se impone el<br />
registro afinado de algunos procesos, la mayoría<br />
de proyección global, pero con radicación especial<br />
en nuestro continente: los órdenes democráticos<br />
están mutando y muchas de las viejas premisas<br />
clásicas del régimen vienen erosionándose y traen<br />
aparejadas nuevas tensiones y ansiedades. Los<br />
presupuestos de algunas narraciones colectivas de<br />
la modernidad se nos están viniendo abajo desde<br />
hace algunas décadas, pero es dentro de éstos que<br />
todavía vivimos como si fueran los órdenes legítimos<br />
y es a éstos que aún pertenecemos como ciudadanos.<br />
Por cierto que la noción de derechos humanos<br />
prevalente ostenta la misma procedencia.<br />
La incertidumbre es un aspecto básico del modo<br />
de vida humano más actual, pero hemos de rescatar<br />
siempre la importancia del antidogmatismo<br />
y del antideterminismo como ejes fundamentales<br />
para una reflexión consistente sobre los límites y<br />
las posibilidades de todo conocimiento, así como<br />
del carácter inacabado y perecible de nuestros<br />
arreglos institucionales. La teoría democrática<br />
siempre partió de esos presupuestos y hoy debe<br />
alentarlos tal vez más que nunca.<br />
En ese sentido, resulta trivial el señalamiento<br />
en torno a qué es la democracia y qué es posible<br />
esperar de ella en múltiples teorías. Algunos,<br />
como Sartori, sostienen que la teoría sobre la democracia<br />
posee un cuerpo central y que las llamadas<br />
“teorías alternativas” de la democracia no son<br />
tales: o son falsas o son teorías parciales. Otros<br />
sostienen que en base a los cánones actuales, la<br />
democracia no es posible. Definir la democracia<br />
es importante para establecer qué esperamos de<br />
ella. Esto implica reflexionar no sólo sobre la democracia,<br />
el liberalismo, el socialismo, la libertad<br />
111
Gerardo Caetano<br />
y la igualdad desde sus orígenes, los derechos en<br />
todas sus acepciones, hasta llegar a nuestro actual<br />
uso, comprensión y aplicación de estos conceptos<br />
y valores. Hace falta también analizar con<br />
radicalidad las nuevas relaciones entre política y<br />
economía, revolución y reforma, las fronteras de<br />
inclusión y exclusión, los vínculos entre Estado,<br />
sociedad civil e individuo. También resulta plausible<br />
reflexionar sobre nuestra historia, la actualidad<br />
de la democracia y los modos en los que el<br />
“poder” gobierna en ella.<br />
No podemos perder de vista los niveles distintos<br />
cuando reflexionamos sobre una democracia<br />
deseada y aquélla en la que vivimos. Establecer cuál<br />
es la democracia ideal es una tarea más o menos<br />
fácil, lo realmente difícil es saber cuáles son las<br />
condiciones y realidades de la democracia posible.<br />
II. MARCO DE ANÁLISIS Y HORIZONTE<br />
DE INDAGATORIA<br />
A partir del horizonte conceptual de estas<br />
consideraciones previas, la propuesta apunta a fundar<br />
una indagatoria cuyo foco de análisis es una<br />
reconceptualización de la democracia con el eje en<br />
una visión renovada de los derechos humanos con<br />
centro en el tema de la pobreza. El marco histórico<br />
y espacial de esa investigación es la América<br />
Latina de las últimas dos décadas. Lo primero que<br />
debe decirse es que los países latinoamericanos han<br />
experimentado en las últimas dos décadas un proceso<br />
de expansión de la democracia. La región, al<br />
igual que otras áreas del mundo, ha asistido a lo<br />
que algunos analistas políticos y académicos han<br />
denominado la “tercera ola” democrática. Tras la<br />
primera ola expansiva de la democracia, desatada<br />
por las revoluciones norteamericana y francesa,<br />
y la segunda ola de las primeras décadas del siglo<br />
veinte, asistiríamos en las últimas décadas a un<br />
visible avance a escala mundial de las instituciones<br />
democráticas. La recuperación de la democracia<br />
y su posterior consolidación en varios países de<br />
América del Sur durante los años ochenta (Argentina,<br />
Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay), los procesos<br />
de pacificación en América Central y el derrumbe<br />
del llamado “socialismo real” en los países de Europa<br />
del Este hace poco más de diez años, abrieron un<br />
nuevo cauce en la expansión universal de las ideas<br />
y prácticas democráticas.<br />
Si se compara el escenario latinoamericano<br />
de las décadas del cuarenta o cincuenta del siglo<br />
pasado –cuando sólo dos o tres países podían ser<br />
calificados como democráticos, incluso de acuerdo<br />
a estándares minimalistas– con el presente,<br />
resulta imposible no advertir el avance de las ins-<br />
112<br />
tituciones, los valores y los hábitos de la democracia.<br />
Asimismo, es posible apreciar en la región<br />
una clara, consistente y auspiciosa tendencia a la<br />
consolidación, por una parte, de los instrumentos<br />
vigentes en materia de integración política, y,<br />
por otra, a la construcción de nuevos gobiernos<br />
orientados a transformar (en el marco de fuertes<br />
restricciones internas) las tendencias ultraliberales<br />
provenientes del llamado “Consenso de Washington”<br />
hacia orientaciones programáticas de<br />
un signo más progresista, mucho más atentas a<br />
responder a las demandas de la agenda social en<br />
términos generales.<br />
Cabe destacar también que el avance de la<br />
democracia en el continente no ha permitido garantizar<br />
el respeto por los derechos humanos, en<br />
particular de las mujeres, los sectores más pobres y<br />
las minorías ancestralmente excluidas (los pueblos<br />
indígenas, los afrodescendientes, etc.). Seguramente,<br />
una de las principales asignaturas pendientes de<br />
las democracias latinoamericanas es la persistencia<br />
de altos niveles de pobreza, desigualdad económica<br />
y carencias en términos de desarrollo humano<br />
(desnutrición, falta de acceso a la salud y baja calidad<br />
e inequidad educativa), lo que ha generado la<br />
circunstancia lamentable de que la región se haya<br />
convertido en estas últimas dos décadas en el continente<br />
más desigual del planeta. El derecho de los<br />
pueblos a la democracia también requiere de modo<br />
ineludible avances y consolidaciones efectivas en<br />
estos campos sustantivos de los derechos humanos,<br />
de cara a la exigencia de millones de latinoamericanos<br />
que no pueden esperar.<br />
A esta enumeración de deudas (como diría<br />
el filósofo político y jurista italiano Norberto Bobbio,<br />
“promesas incumplidas”) que las democracias<br />
de la región aún no han saldado con sus pueblos,<br />
habría que adosar también algunos déficits<br />
de carácter político e institucional, a los que, por<br />
otra parte, no escapan tampoco las sociedades<br />
más desarrolladas: nos referimos por ejemplo a<br />
la persistencia de fenómenos de corrupción política<br />
y a la frecuente falta de transparencia en los<br />
aparatos estatales.<br />
Si como se ha señalado, la expansión de<br />
principios y valores democráticos en el continente<br />
constituye un signo alentador de los tiempos que<br />
corren, el panorama político más actual no está<br />
pues libre de señales preocupantes y, en algunos<br />
casos, auténticamente alarmantes. Las diversas<br />
crisis que han atravesado varios países de la región<br />
en los últimos años, los avances aún insuficientes<br />
en materia social, los fenómenos de corrupción y<br />
la inseguridad física que afecta a importantes segmentos<br />
de la población en las grandes metrópolis
y en las áreas rurales, los cuadros de polarización<br />
política y social, la dificultad en algunos casos creciente<br />
por vislumbrar y concretar un futuro mejor<br />
para nuestros países en lo que hace a su inserción<br />
competitiva en los nuevos contextos internacionales,<br />
la persistencia de países con evidentes síntomas<br />
de “malestar” con la política, dibujan un<br />
escenario en el que la afirmación de la democracia<br />
resulta una tarea de primer orden, faena por otra<br />
parte inacabada e inacabable.<br />
La contestación a las “democracias limitadas”<br />
de los 90 y las incertidumbres de un<br />
orden post neoliberal en América Latina<br />
No por casualidad es posible apreciar, particularmente<br />
en la región sudamericana, una tendencia<br />
a la consolidación, por una parte, de varias<br />
experiencias en materia de integración política y<br />
económico-comercial, en cierto modo postuladas<br />
como alternativas ante los avasallamientos del<br />
formato unipolar y hegemonista de la globalización<br />
“realmente existente” de la última década<br />
del siglo XX. Por otro lado, como señalamos, se<br />
advierte el advenimiento creciente de nuevos gobiernos<br />
orientados a transformar las tendencias<br />
ultraliberales provenientes del llamado “Consenso<br />
de Washington”, dominantes como fuente inspiradora<br />
de las políticas desplegadas en la región<br />
en los años 90, para dirigirse hacia orientaciones<br />
más heterodoxas en materia de políticas sociales,<br />
20 en algunos casos con líneas programáticas<br />
de un signo “progresista”, en otros con evoluciones<br />
inciertas de estilo más o menos “populista”. 21<br />
Como se verá, todos estos procesos (que<br />
más de un autor ha calificado como propios de<br />
una “transición postneoliberal”) tienen lugar en<br />
el marco de un amplio espectro de propuestas<br />
que no permiten una caracterización homogénea.<br />
Adviértanse, por ejemplo, las diferencias entre las<br />
estrategias desplegadas por los gobiernos de Brasil,<br />
Chile (mientras gobernaron los cuatro presidentes<br />
de la Concertación) y Uruguay por una parte, con<br />
las impulsadas por Bolivia, Ecuador o Venezuela<br />
por el otro, con situaciones intermedias o erráticas<br />
como las de Argentina o Paraguay. La frecuente<br />
asimilación de estos ocho gobiernos sudamericanos<br />
de “nuevo tipo” con una orientación genérica<br />
“progresista” o de izquierda no puede en verdad<br />
ocultar el signo diverso de las políticas concretas de<br />
estos gobiernos en muchos planos, lo que no obsta<br />
para registrar también algunas convergencias. ¿El<br />
peso de estas últimas fundamenta la mención de<br />
un “giro a la izquierda” en el subcontinente? Esta<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
calificación resulta al menos discutible y exige una<br />
problematización conceptual. 22<br />
En este marco, en la última década han podido<br />
registrarse algunas señales más generales en<br />
el panorama político regional de América del Sur.<br />
Las profundas crisis políticas e institucionales que<br />
algunos países de la región han padecido en estos<br />
años dan cuenta de muchos fenómenos ya inocultables.<br />
Advirtamos dos de ellos:<br />
Los formatos democráticos clásicos y sus actores<br />
tradicionales han deteriorado su legitimidad<br />
en varios países de la región y hoy presentan –en<br />
mayor o menor medida según los casos- insuficiencias<br />
claras para consolidar democracias nuevas<br />
y arraigadas en el continente. Al tiempo que<br />
varios sistemas de partidos se han desplomado y<br />
han sido sustituidos por formaciones radicalmente<br />
nuevas (Venezuela, Bolivia, Ecuador), otros se<br />
revelan sumamente débiles o de rumbo incierto<br />
(Argentina, Perú, Colombia), mientras que en varias<br />
sociedades del continente emergen nuevos<br />
actores sociales y políticos de signo contestatario,<br />
en gran medida como rebelión inorgánica frente a<br />
las “democracias limitadas y de baja intensidad”<br />
de los años 90. En mucho de esos casos, las innovaciones<br />
políticas han encontrado su legitimación<br />
popular en tanto apuestas de renovación o profundización<br />
democrática, orientadas a incorporar la<br />
participación de grandes franjas de la población,<br />
desplazadas históricamente del ejercicio efectivo<br />
de la ciudadanía, del “derecho a tener derechos”<br />
como antes se ha señalado. En muchos casos, estos<br />
fenómenos novedosos se expresan a través de<br />
modalidades y liderazgos renovadores, en procura<br />
de dar voz a los “invisibles” ancestrales de los<br />
regímenes anteriores (indígenas, pobres, negros,<br />
mujeres, sectores marginados en general, etc.) y a<br />
exigir el cumplimiento largamente postergado de<br />
sus legítimas demandas de justicia y de vigencia<br />
de derechos, tanto en materia política, económica,<br />
social como cultural. En otros casos, en cambio,<br />
se reitera el histórico síndrome latinoamericano<br />
de los liderazgos mesiánicos, con culto a la personalidad<br />
e identificación personalista del régimen.<br />
El consenso acrítico imperante en los 90 sobre<br />
las bondades poco menos que indiscutibles del<br />
recetario liberal ortodoxo, emanado de los organismos<br />
financieros internacionales, cada vez genera<br />
más críticas y rebeldías, incrementadas aún<br />
más luego del estallido de la actual crisis financiera<br />
internacional, con las múltiples evidencias que<br />
ha dejado respecto a las consecuencias negativas<br />
del dogmatismo desregulador del “capitalismo sin<br />
reglas y sin miedo” de las últimas décadas. Más<br />
allá de la fuerza y profundidad extendidas de es-<br />
113
Gerardo Caetano<br />
tas visiones críticas, también debe advertirse que<br />
muchas de estas posturas resultan más consistentes<br />
desde los discursos de oposición y resistencia,<br />
que en los contenidos mismos de las políticas implementadas<br />
desde el ejercicio del gobierno. En<br />
este sentido, resulta notorio que las alternativas<br />
presentadas por los gobiernos latinoamericanos<br />
antes referidos resultan –según los casos- más o<br />
menos sólidas y defendibles en términos de cambio<br />
efectivo y, en algunas experiencias, bastante<br />
retóricas y poco viables. Parece poco discutible el<br />
señalamiento sobre que los actuales contextos de<br />
crisis internacional constituyen –en especial para<br />
los gobiernos que invocan la bandera del cambio<br />
social- una coyuntura muy desafiante para aquilatar<br />
la consistencia efectiva de sus propuestas<br />
transformadoras, en especial en relación a políticas<br />
económicas y a modelos de desarrollo genuinamente<br />
alternativos, que no sólo logren éxitos<br />
en abatir la pobreza sino que también generen<br />
procesos arraigados de redistribución efectiva<br />
del ingreso. Como vimos, la coyuntura de la crisis<br />
global con sus impactos en la región refuerza<br />
la radicalidad de este auténtico test acerca de la<br />
profundidad del signo alternativo y del sustento<br />
efectivo de modelos de desarrollo efectivamente<br />
consistentes. La aprobación efectiva de este test<br />
configura un reto insoslayable si se quiere el arraigo<br />
sólido de una nueva cultura de los derechos que<br />
priorice el combate a la pobreza.<br />
Desde esta relevancia estratégica, las claves<br />
y posibilidades de este “nuevo orden post neoliberal”<br />
en la región se han traducido en efecto en<br />
cambios electorales y políticos tan espectaculares<br />
como impensables hace algunos años. La profundización<br />
del rechazo popular en las sociedades<br />
latinoamericanas a la política exterior implementada<br />
por la administración Bush entre el 2001 y el<br />
2009, la crítica creciente a las políticas “neoconservadoras”<br />
y a sus defensores en el subcontinente,<br />
así como la lentitud en los procesos de superación<br />
efectiva de los cuadros de pauperización, desigualdad,<br />
marginación y concentración del ingreso,<br />
constituyeron en efecto factores no únicos pero sí<br />
de los más decisivos para explicar el advenimiento<br />
de los cambios políticos anotados en la región.<br />
Es así que la América Latina que recibe en el<br />
2008 el impacto de una nueva crisis global es un<br />
continente que en términos políticos revela profundos<br />
cambios que recrudecen la fragmentación<br />
114<br />
y las asimetrías en la perspectiva de sus gobiernos<br />
y ciudadanías. También debe advertirse que el<br />
continente ha podido exhibir frente al impacto de<br />
la crisis fortalezas en muchos sentidos inéditas en<br />
los campos macroeconómico, fiscal, cambiario,<br />
de acumulación de reservas, entre otros. Por su<br />
parte, se despliegan en el continente concepciones<br />
muy contrastantes acerca de los modelos y prácticas<br />
concebidas como democráticas. Más allá de<br />
retóricas, los procesos de reforma o “refundación”<br />
de los Estados latinoamericanos tampoco han<br />
podido avanzar de acuerdo a los requerimientos<br />
planteados y ello constituye un factor de bloqueo<br />
para la adopción de políticas innovadoras y eficaces,<br />
en especial en lógicas de promoción del cambio<br />
social, sometidas además –pese a las fortalezas<br />
apuntadas- al impacto restrictivo de la crisis. En<br />
ese marco, a partir también de la legítima presión<br />
de sociedades con largas historias de marginación<br />
y relanzadas en la última década a nuevas formas<br />
de protesta y movilización, no resulta aventurado<br />
augurar que es posible que las tensiones políticas<br />
aumenten en los países del continente y que esto<br />
genere situaciones de inestabilidad y polarización.<br />
Ello no necesariamente debería resultar<br />
una preocupación para un proceso de democratización<br />
de la democracia en América del Sur. Si<br />
como creemos, democracia también significa hoy<br />
en el continente reempoderamiento social y político,<br />
mayor grado de involucramiento de las<br />
ciudadanías, nuevos espacios para la “agencia”<br />
(entendida como participación política genuina e<br />
idoneidad de los actores para impulsar los cambios),<br />
exigencia más radical de un orden fundado<br />
en la perspectiva de los derechos humanos, toda<br />
propuesta de democratización tiene que aportar<br />
formas nuevas de incorporación de los conflictos.<br />
En cualquier hipótesis, la consolidación de la<br />
gobernabilidad democrática, que ya era un tema<br />
central en la agenda del continente previo al impacto<br />
de la crisis, no hace más que reforzarse en<br />
su centralidad en esta coyuntura. Asimismo, la<br />
crisis actual vuelve a confirmar que la estabilidad<br />
política y la solidez de las formas de gobierno<br />
democrático no son asuntos que los países puedan<br />
resolver a cabalidad desde caminos solitarios<br />
o aisladamente, refieren también la centralidad<br />
renovada de la dimensión de lo regional en toda<br />
la coyuntura.
• Carlos Alvarez (compilador), “La Argentina<br />
de Kirchner y el Brasil de Lula”. Buenos Aires,<br />
CEPES – CEDEC – Prometeo, 2003.<br />
• Manuel Alcántara – Ismael Crespo, “Los límites<br />
de la consolidación democrática en América<br />
Latina”. Salamanca, Ediciones Universidad<br />
Salamanca, 1995.<br />
• “América Latina Hoy. Revista de Ciencias Sociales”.<br />
Nuevas Formas de inestabilidad política.<br />
Ediciones Universidad de Salamanca, <strong>Vol</strong>.<br />
49, agosto de 2008.<br />
• Rodrigo Arocena – Gerardo Caetano (coordinadores),<br />
“Uruguay: agenda 2020. Tendencias,<br />
conjeturas, proyectos”. Montevideo, Taurus,<br />
2007.<br />
• Ulrico Beck, “¿Qué es la globalización? Falacias<br />
del globalismo, respuestas a la globalización”,<br />
Buenos Aires, Ed. Paidós, 1998.<br />
• Fabián Bosoer – Fabián Calle (compiladores),<br />
“20<strong>10</strong>: una agenda para la región”. Buenos Aires,<br />
TAEDA, 2007.<br />
• Roberto Bouzas (coordinador), “Realidades nacionales<br />
comparadas. Argentina, Bolivia, Brasil,<br />
Chile, Paraguay, Uruguay”. Buenos Aires,<br />
Altamira – Fundación OSDE, 2002.<br />
• Brewer-Carías, A. R., “Reflexiones sobre el<br />
constitucionalismo en América”. Caracas, Editorial<br />
Jurídica, 2001.<br />
• Gerardo Caetano, “Desde la transición democrática<br />
hasta el triunfo de la izquierda (1985-<br />
2005)”, en Gerardo Caetano (Director), “20<br />
años de democracia. Uruguay 1985-2005. Visiones<br />
múltiples”. Montevideo, Taurus, 2005.<br />
• Gerardo Caetano, “Distancias críticas entre<br />
ciudadanía e instituciones. Desafíos y transformaciones<br />
en las democracias de la América<br />
Latina contemporánea”, en Waldo Ansaldi<br />
(Director), “La democracia en América Latina,<br />
un barco a la deriva”. Buenos Aires, Fondo de<br />
Cultura Económica de la Argentina, 2007, pp.<br />
177 a 199.<br />
• Gerardo Caetano, “El cambio en la fragmentación.<br />
América Latina y su panorama político:<br />
una visión global”, en José Rodríguez Elizondo<br />
y Héctor Casanueva (editores), “¿Qué pasa en<br />
América Latina? Realidad política y económica<br />
de nuestra región”. Santiago de Chile, Ed. Andrés<br />
Bello, 2008.<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA<br />
• Pierre Calamé et.al., “Con el Estado en el corazón.<br />
El andamiaje de la gobernancia”, Editorial<br />
Vozes – Ediciones Trilce, Montevideo, 2001.<br />
• Marcelo Cavarozzi – Juan Abal Medina (compiladores),<br />
“El asedio a la política. Los partidos<br />
latinoamericanos en la era neoliberal”. Buenos<br />
Aires, Homo Sapiens, 2002.<br />
• Centro Mundial de Investigación para la Paz,<br />
“El giro republicano. Bases conceptuales del<br />
déficit democrático de América Latina”. Montevideo,<br />
Trilce, 2009.<br />
• Sergio Cesarín – Carlos Moneta (compiladores),<br />
“China y América Latina. Nuevos enfoques<br />
sobre cooperación y desarrollo. ¿Hacia<br />
una nueva ruta de la seda?” Buenos Aires,<br />
BID-INTAL, 2005.<br />
• CEPAL, IPEA, PNUD, “Hacia el objetivo del<br />
Milenio: Reducir la pobreza en América Latina<br />
y el Caribe”. Santiago de Chile, 2003.<br />
• CEPAL, “Estudio económico de América Latina<br />
y el Caribe. (2008-2009)”. Santiago de Chile,<br />
Naciones Unidas, 2009.<br />
• CEPAL, “Panorama de la inserción internacional<br />
de América Latina y el Caribe (2008-2009)”.<br />
Santiago de Chile, Naciones Unidas, 2009.<br />
• CEPAL, “Panorama Social de América Latina<br />
2008”. Santiago de Chile, CEPAL, 2009.<br />
• Comisión Stiglitz, “Report of Experts of the<br />
President of the UN General Assembly on Reforms<br />
of the Internacional Monetary and Financial<br />
System”. Nueva York, ONU, junio de 2009.<br />
• Marcos Costa Lima, “Dinâmica do capitalismo<br />
pós-guerra fria. Cultura tecnológica, espaço e<br />
desenvolvimiento”. San Pablo, Ed. UNESP,<br />
2008.<br />
• Robert Dahl, “Democracy and its Critics”, New<br />
Haven, Yale University Press, 1989.<br />
• Declaración del Club de Madrid, “Las dimensiones<br />
políticas de la crisis económica mundial:<br />
una visión latinoamericana”. Santiago de<br />
Chile, 2009. (www.clubmadrid.org)<br />
• José Mauricio Domínguez, “La modernidad<br />
contemporánea en América Latina”. Buenos<br />
Aires, Siglo Veintiuno – CLACSO, 2009.<br />
• Peter Evans, “El Estado como problema y<br />
como solución”, Desarrollo Económico, <strong>Vol</strong>.35,<br />
Nro.140, enero-marzo 1996.<br />
115
Gerardo Caetano<br />
• Peter Evans, “The eclipse of the state? Reflections<br />
on Stateness in an Era of Globalization”,<br />
World Politics, <strong>Vol</strong>ume 50, Number 1, October<br />
1997.<br />
• Organización de las Naciones Unidas para la<br />
Agricultura y la Alimentación (FAO), “Síntesis<br />
sobre el Hambre”, 2009.<br />
• Nelson Fernández, “¡Maldita crisis! Claves de<br />
los ciclos financieros; el origen de la crisis mundial<br />
2008 y su impacto en Uruguay”. Montevideo,<br />
Fin de Siglo, 2008.<br />
• Fondo Monetario Internacional (FMI), “Perspectivas<br />
de la Economía Mundial”, Abril 2009.<br />
• FLACSO, “Diccionario de Derechos Humanos.<br />
Cultura de los derechos en la era de la globalización.”<br />
México, FLACSO, 2009.<br />
• Ricardo French-Davis, “Reformas para América<br />
Latina: después del fundamentalismo liberal”<br />
Buenos Aires, Siglo XXI-CEPAL, 2005.<br />
• Álvaro García Linera, “Forma valor y forma comunidad”.<br />
La Paz, CLACSO – Muela del Diablo<br />
editores – Comuna, 2009.<br />
• Manuel Antonio Carretón, “Política y Sociedad<br />
entre dos épocas. América Latina en el cambio<br />
del siglo”. Rosario, Homo Sapiens, 2000.<br />
• Margarita Gutman – Michael Cohen (comp.),<br />
“América Latina en marcha. La transición postneoliberal”.<br />
Buenos Aires, Ediciones Infinito-<br />
-OLA, 2007.<br />
• David Held, “La democracia y el orden global.<br />
Del Estado moderno al gobierno cosmopolita”.<br />
Barcelona, Paidós, 1997.<br />
• Samuel Huntington, “The Third Wave: Democratization<br />
in the Late Twentieh Century”.<br />
Norman, University of Oklahoma Press, 1991.<br />
• IIDH, “Los derechos humanos desde la dimensión<br />
de la pobreza. Una ruta por construir en<br />
el sistema interamericano”. San José de Costa<br />
Rica, ASDI-DANIDA, 2007.<br />
• IIDH, “Pobreza y derechos humanos: hacia<br />
la definición de parámetros conceptuales<br />
desde la doctrina y acciones del sistema interamericano”.<br />
San José de Costa Rica, IIDH,<br />
abril de 20<strong>10</strong>.<br />
• Alejandro Jara, Ramón Montero y Camilo E.<br />
Tovar, “The Global Crisis and Latin American:<br />
Financial Impact and Policy Response”, en BIS,<br />
Quaterly Review, 6/2009.<br />
• Bernardo Kliksberg, “Capital social y cultura:<br />
claves olvidadas del desarrollo”, Documento de<br />
Trabajo, BID, 1999.<br />
116<br />
• Bernardo Kliksberg, “El impacto de la crisis<br />
económica en la gobernabilidad democrática”.<br />
Ponencia presentada en el Foro de Gobernabilidad<br />
Democrática, PNUD, 26 de octubre de<br />
2009.<br />
• Will Kymlicka, “Contemporary Political Philosophy”.<br />
Oxford, Clarendon Press, 1990.<br />
• Norbert Lechner, “Obras escogidas 1”. Santiago<br />
de Chile, Lom Ediciones, 2006.<br />
• Ernesto López – Scout Mainwaring (compiladores),<br />
“Democracia: discusiones y nuevas<br />
aproximaciones”. Buenos Aires, UNQ, 2000.<br />
• López Segrera – Filmus, (compiladores), “América<br />
Latina 2020. Escenarios, alternativas, estrategias”.<br />
Buenos Aires, UNESCO-FLACSO-<br />
-Temas Grupo Editorial, 2000.<br />
• Carlos Luppi, “La crisis del “capitalismo salvaje”.<br />
¿Qué nos enseñó y cómo es el mundo que<br />
viene?” Montevideo, Editorial Veritatis, 2009.<br />
• Scott Mainwaring – Matthew Soberg Shugart<br />
(compiladores), “Presidentialism and Democracy<br />
in Latin American”. Cambridge, Cambridge<br />
University Press, 1997.<br />
• Bernard Manin, “Los principios del gobierno<br />
representativo”. Madrid, Alianza, 1998.<br />
• Lourdes María – Regueiro Bello, “Los TLC en la<br />
perspectiva de la acumulación estadounidense.<br />
Visiones desde el MERCOSUR y el ALBA”. Buenos<br />
Aires, CEA-CLACSO, 2008.<br />
• Luiz Alberto Moniz Bandeira, “Argentina, Brasil<br />
y Estados Unidos. De la Triple Alianza al<br />
Mercosur”. Buenos Aires, Norma, 2004.<br />
• <strong>Instituto</strong> de Ciencia Política, “Encrucijada<br />
20<strong>10</strong>. La política uruguaya a prueba”. Montevideo,<br />
Fin de Siglo – CLACSO, 2009.<br />
• “Nueva Sociedad 219”. La integración fragmentada.<br />
Caracas, Nueva Sociedad, enero-febrero<br />
2009.<br />
• OCDE, “Perspectivas económicas de América<br />
Latina 2009”. París, Centro de Desarrollo de la<br />
OCDE, 2009.<br />
• Guillermo O’Donnell – Osvaldo Iazzetta –<br />
Jorge Vargas Cullell, (compiladores), “Democracia,<br />
desarrollo humano y ciudadanía. Reflexiones<br />
sobre la calidad de la democracia en<br />
América Latina”. Rosario, PNUD-Homo Sapiens<br />
Ediciones, 2003.<br />
• Guillermo O´Donnell, “Disonancias. Críticas<br />
democráticas a la democracia”. Buenos Aires,<br />
Prometeo, 2007.
• OEA, Secretaría de Asuntos Políticos, “La crisis<br />
económica global: efectos y estrategias políticas”.<br />
Washington, OEA, 2009. (www.oas.org)<br />
• OIT, “Tendencias mundiales del empleo 2009”.<br />
Ginebra, OIT, 2009. (www.ilo.org)<br />
• ONU, “World Economic Situation and Prospects<br />
2009, Update as of Mid-2009”. Nueva<br />
York, Naciones Unidas, 2009. (www.un.org)<br />
• Gianfranco Pasquino, “Sistemas políticos comparados.”<br />
Buenos Aires, Prometeo – Bononiae<br />
Libris, 2004.<br />
• PNUD, “La democracia en América Latina.<br />
Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas”.<br />
Buenos Aires, PNUD-TAURUS, 2004.<br />
• Podestá-Galán-Jâcome-Grandi, “Ciudadanía y<br />
mundialización”. La sociedad civil ante la integración<br />
regional”. Madrid, CEFIR-CIDEAL-<br />
-INVESP, 2000.<br />
• Robert Putnam, “The Prosperous Community,<br />
The American Prospect”, vol. 4, Nº 13, 1993.<br />
• Pierre Rosanvallon, “La contrademocracia. La<br />
política en la era de la desconfianza”. Buenos<br />
Aires, Manantial, 2008.<br />
• Yesko Quiroga-Agustín Canzani-Jaime Insignia<br />
(comp.), “Consenso progresista. Las políticas<br />
sociales de los gobiernos progresistas del Cono<br />
Sur”. Montevideo, Fundación Ebert, 2009.<br />
• Emir Sader – Yvana Jinkings, “Enciclopédia<br />
Contemporânea da América Latina e do Caribe”.<br />
San Pablo, Boitempo Editores, 2006.<br />
• SEGIB, “América Latina ante la crisis financiera<br />
internacional”. Montevideo, SEGIB, 2009.<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
• SEGIB, “Renta básica universal: ¿derecho de<br />
ciudadanía? Perspectivas europeas y latinoamericanas”.<br />
Montevideo, Presidencia de la<br />
República-MIDES, 2009.<br />
• Javier Solana, “Multilateralismo eficaz: una<br />
estrategia para la Unión Europea”, en Política<br />
Exterior, Nº 95, 2003, pp. 37 - 46.<br />
• Saúl Sosnowski – Roxana Patiño, “Una cultura<br />
para la democracia en América Latina”. México,<br />
UNESCO – FCE, 1999.<br />
• José Sotillo – Bruno Ayllón (editores), “América<br />
Latina en construcción. Sociedad política, economía<br />
y relaciones internacionales”. Madrid,<br />
Ed. Catarata-UCM, 2006.<br />
• Maristella Svampa, “Cambio de época. Movimientos<br />
sociales y poder político”. Siglo Veintiuno<br />
– CLACSO, 2009.<br />
• Amartya Sen, “Desarrollo y libertad”. Barcelona,<br />
Editorial Planeta, 2000.<br />
• Social Watch, “El derecho a no ser pobre. La<br />
pobreza como violación de los derechos humanos”.<br />
Montevideo, <strong>Instituto</strong> del Tercer<br />
Mundo, 2006.<br />
Asimismo se han consultado publicaciones,<br />
informes y contenidos de páginas web de múltiples<br />
instituciones como IIDH, OEA, ONU, FAO,<br />
FMI, Banco Mundial, BID, UNESCO, PNUD,<br />
CEPAL, Transparency Internacional, Freedom House,<br />
MERCOSUR, ALADI, UNIÓN EUROPEA,<br />
UNCTAD, OMC, IBGE, Latinobarómetro, <strong>Instituto</strong><br />
Real Elcano y de Eurolat-Celare, entre otras.<br />
117
Gerardo Caetano<br />
1. Tal es el caso de los procesos de reforma constitucional<br />
de perfil “refundacional”, impulsados<br />
por los gobiernos de Rafael Correa en Ecuador y<br />
de Evo Morales en Bolivia y, en un sentido que<br />
creemos por lo menos parcialmente diferente<br />
en sus orígenes y apuestas, por el gobierno de<br />
Hugo Chávez en Venezuela. En los dos primeros<br />
casos se postula y en ciertos aspectos se perfila<br />
el proyecto de una refundación del Estado.<br />
2. IIDH, “Los derechos humanos desde la dimensión<br />
de la pobreza. Una ruta por construir en<br />
el sistema interamericano”. San José de Costa<br />
Rica, ASDI-DANIDA, 2007, p. 7.<br />
3. Ibidem, pp. 8 y 9.<br />
4. Las consideraciones que siguen derivan de sendos<br />
proyectos de investigación que el suscrito<br />
coordinó en colaboración con Laura Gioscia,<br />
en el marco de las actividades del Área de Ciudadanía<br />
del Departamento de Ciencia Política,<br />
FCS, UDELAR. Se trata del proyecto de investigación<br />
“La reinvención de la política” financiado<br />
en el marco del llamado a concurso de I<br />
+ D de la Comisión Sectorial de Investigación<br />
Científica (CSIC), Universidad de la República,<br />
agosto de 2002, y del proyecto “Valores y virtudes<br />
cívicas”, también financiado en el marco<br />
del llamado a concurso de I + D de la Comisión<br />
Sectorial de Investigación Científica (CSIC),<br />
Universidad de la República, agosto de 2006.<br />
Muchas de las ideas que se manejan son tributarias<br />
también de la Tesis Doctoral de Laura<br />
Gioscia publicada bajo el título Ciudadanía y<br />
Diferencia, Serie Tesis de Posgrado Nº. 1, <strong>Instituto</strong><br />
de Ciencia Política, Facultad de Ciencias<br />
Sociales, Montevideo, 2004.<br />
5. Cfr. Laura Gioscia, “Ciudadanía y diferencia”.<br />
Serie Tesis Nº 1 – Setiembre de 2004. Montevideo,<br />
ICP-FCS-UDELAR, 2004.<br />
6. Aclaramos que en este texto se priorizará –aunque<br />
no de manera excluyente- la consideración<br />
analítica de las experiencias de gobierno progresista<br />
en América del Sur. Ello por cierto no<br />
supone en modo alguno dejar atrás la referencia<br />
plenamente vigente a América Latina ni<br />
mucho menos aceptar la contrastación interesada<br />
de las dos.<br />
7. El modelo evolutivo planteado por Marsahll<br />
en sus textos ya clásicos de los años cincuenta<br />
resulta hoy claramente insuficiente, sobre<br />
todo en lo que respecta a su propuesta implíci-<br />
118<br />
NOTAS<br />
ta de trayectorias optimizadoras de expansión<br />
de la ciudadanía con independencia del grado<br />
de acierto y desacierto de las orientaciones y<br />
arreglos institucionales observados en cada caso.<br />
Sin embargo, no deben olvidarse ciertos méritos<br />
persistentes de su enfoque, como el énfasis acerca<br />
de la necesidad de historizar debidamente la<br />
explicación de estos procesos y el acento en el<br />
papel clave de las políticas de sesgo integrador e<br />
inclusivo en la consecución de los derechos sociales.<br />
Cfr. T. H. Marshall, “Class, Citizenship<br />
and Social Development.” Nueva York, Anchor,<br />
19655.<br />
8. Un ejemplo a este respecto lo podría constituir<br />
el enfoque dado por Wanderley Guilherme dos<br />
Santos al análisis de la expansión de la ciudadanía<br />
en el caso brasileño. Dos Santos confronta<br />
la secuencia evolutiva de Marshall y sugiere<br />
que en el caso latinoamericano la secuencia<br />
óptima se encuentra alterada e invertida. En<br />
su opinión, los populismos latinoamericanos<br />
procesaron la incorporación política de importantes<br />
segmentos de la población a partir de<br />
canales de atención estatal previos a la plena<br />
institucionalización del debate y la competencia<br />
política en un orden democrático liberal.<br />
De este modo, se construyó una ciudadanía<br />
regulada sin la referencia de los partidos como<br />
agentes centrales. Cf. Wanderley G. dos Santos,<br />
Ciudadanía y Justicia, Campus, Rio de Janeiro,<br />
1987; o del mismo autor, Razões da Desordem,<br />
2ª. ed. Rocco, Río de Janeiro, 1993.<br />
9. Sobre este particular podría señalarse el ejemplo<br />
dado por los estudios de Robert A. Dahl acerca<br />
de la poliarquía, en particular a propósito de la<br />
vinculación que establece entre la liberalización<br />
y ampliación del debate y la participación política<br />
como indicadores centrales de los procesos<br />
de institucionalización democrática. De manera<br />
más global y comprensiva, podrían citarse<br />
las compilaciones recientes sobre enfoques renovados<br />
sobre el tema de la ciudadanía, tales<br />
como: W. Kymlicka, W. Norman, D. Held, D.<br />
Miller, F. Ovejero, D. Zolo, C. Taylor, R. Darhendorf,<br />
“Ciudadanía. El debate contemporáneo”,<br />
en La Política, Revista de estudios sobre<br />
el Estado y la sociedad. 1997. Octubre. Paidós;<br />
y Held, Kymlicka, Norman, Zolo, Miller, Jelin,<br />
Smulovitz, González Bombal, Andrenacci,<br />
“Ciudadanía. El debate contemporáneo”, en<br />
Ágora. Cuadernos de Estudios Políticos. Invierno<br />
de 1997, N° 7.
<strong>10</strong>. PNUD, La democracia en América Latina. Hacia<br />
una democracia de ciudadanas y ciudadanos.<br />
Montevideo, PNUD, 2004, p. 63.<br />
11. Tal es el caso a nuestro juicio de la República de<br />
Bolivia.<br />
12. Una mera presentación de los principales enfoques<br />
teóricos e ideológicos que hoy confrontan<br />
–en la región y en el mundo- en los ámbitos académico<br />
y político en torno al tema de la democracia<br />
y de su resignificación en tiempos de crisis<br />
excede largamente los límites de este texto.<br />
13. Aquí vale lo mismo que para la cita anterior.<br />
14. Cfr., por ejemplo, Amartya Sen, “La idea de la<br />
Justicia”. Madrid, Taurus, 20<strong>10</strong>. La primera edición<br />
de este texto fundamental fue publicada en<br />
inglés bajo el título de “The Idea of Justice”, por<br />
el sello editorial Penguin Books en el 2009.<br />
15. Ricard Zapata Barrero, “Hacia una Teoría Normativa<br />
de la Ciudadanía Democrática”, en Leviatán<br />
59, Madrid, 1995, p. 86.<br />
16. Ibidem, p. 88.<br />
17. Cfr. a Rawls en Kymlicka, Will y Norman, Wayne,<br />
“El retorno del ciudadano” en Cuadernos<br />
del Claeh, Montevideo, 1996, p. 82.<br />
18. Zapata, “Hacia una Teoría … etc. ob. cit. p. 88.<br />
19. Cfr. Kymlicka y Norman, “El retorno … etc. ob.<br />
cit. p. 85.<br />
Pobreza y Derechos Humanos, Cambios en la Ciudadania y Nuevas Democracias en América Latina<br />
20. La heterodoxia que apareció en las políticas sociales<br />
no se ha visto casi en el campo de las<br />
políticas macroeconómicas. La mayoría de los<br />
nuevos gobiernos “progresistas” no variaron<br />
casi las políticas que en ese campo heredaron<br />
de sus antecesores.<br />
21. El concepto de “populismo” suele utilizarse<br />
con mucha confusión y equívoco y con frecuente<br />
intencionalidad política descalificadora<br />
en relación con los procesos políticos latinoamericanos<br />
contemporáneos. Para precisar<br />
mejor los límites y alcances de la categoría,<br />
cfr. María Moira Mackinnon y Mario Alberto<br />
Petrone (Comp.), “Populismo y neopopulismo<br />
en América Latina. El problema de la<br />
Cenicienta”. Buenos Aires, EUDEBA, 1999; y<br />
Francisco Panizza (compilador), “El populismo<br />
como espejo de la democracia”. Buenos Aires,<br />
Fondo de Cultura Económica, 2009.<br />
22. Sobre el particular cfr.: José Natanson, “La nueva<br />
izquierda. Triunfos y derrotas de los gobiernos<br />
de Argentina, Brasil, Bolivia, Venezuela,<br />
Chile, Uruguay y Ecuador”. Buenos Aires, Sudamericana,<br />
2008; Emir Sader. “El nuevo topo.<br />
Los caminos de la izquierda latinoamericana”.<br />
Buenos Aires, Siglo Veintiuno – CLACSO,<br />
2009; entre otras publicaciones recientes.<br />
119
MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y MOVIMIENTOS<br />
FORZADOS DE PERSONAS EN EL MUNDO<br />
CONTEMPORÁNEO<br />
MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y MOVI-<br />
MIENTOS FORZADOS DE PERSONAS EN<br />
EL MUNDO CONTEMPORÁNEO<br />
I. Movimientos migratorios<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Jaime Ruiz de Santiago<br />
Ex Profesor de la Universidad Iberoamericana de México; ex Encargado de Misión del<br />
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en Brasil;<br />
ex Delegado del ACNUR en San José – Costa Rica; Conferencista en Universidades de varios países.<br />
Es un hecho que los seres humanos siempre<br />
se han desplazado fuera de los lugares de origen o<br />
residencia habitual. Las motivaciones han sido diferentes<br />
a lo largo de la historia: curiosidad, búsqueda<br />
de alimentos, condiciones difíciles en el sitio<br />
de origen, deseo de explorar nuevos horizontes, etc.<br />
En el siglo XX, sin embargo, estos movimientos<br />
migratorios alcanzaron proporciones<br />
muy considerables y configuraron el mundo que<br />
nos toca vivir. Pero éste a su vez presenta un panorama<br />
caracterizado por el cambio constante y<br />
acelerado. Los movimientos de personas alcanzan<br />
dimensiones asombrosas y se aceleran cada vez<br />
más rápidamente.<br />
El objetivo del presente estudio reside en<br />
señalar algunas características de estos movimientos<br />
migratorios, presentar las consecuencias que<br />
han tenido en el Derecho Internacional y precisar<br />
el modo como se presentan en nuestro mundo los<br />
diversos movimientos forzados de personas, entre<br />
los cuales destacan por sus características aquellos<br />
que se realizan en el interior de los propios países<br />
de origen, al igual que aquellos movimientos de<br />
refugiados, los movimientos migratorios causados<br />
por razones económicas y el terrible azote representado<br />
por la trata de personas. Interesa también<br />
destacar los esfuerzos realizados por el Derecho<br />
Internacional para hallar una solución justa a esos<br />
movimientos.<br />
a) Las migraciones durante el siglo XX<br />
De manera sumaria, se puede decir que durante<br />
el siglo XX existieron significativos movimientos<br />
migratorios antes de la Primera guerra<br />
mundial, entre ésta y el inicio de la Segunda<br />
guerra mundial, así como los movimientos que<br />
se llevaron a cabo durante y luego de haberse<br />
finalizado dicho conflicto.<br />
La primera etapa se inicia a mediados del<br />
siglo XIX y llega hasta los inicios de la Primera<br />
guerra mundial, cuando muchos millones de personas<br />
pobres, perseguidas y en condiciones de inseguridad<br />
dejaron el sur y el este del continente<br />
europeo para buscar nuevos horizontes en América<br />
Latina, el Pacífico del Sur, África del Norte y<br />
otros países europeos más desarrollados e industrializados.<br />
Las personas dejaron los países europeos<br />
en torno al Mediterráneo, Alemania, el Imperio<br />
austríaco y el Imperio ruso, en tanto que los<br />
destinos más importantes se localizan en América<br />
del Sur. La República Argentina pudo aumentar<br />
su población gracias a la enorme cantidad de inmigrantes<br />
que recibió: una tercera parte de la migración<br />
alemana e italiana y la mitad de la migración<br />
española, rusa y austríaca. Uruguay, Chile y Venezuela<br />
conocieron un fenómeno semejante gracias a<br />
los numerosos irlandeses que llegaron a Venezuela<br />
y aquellos alemanes que arribaron a Chile. Por su<br />
parte, Brasil comenzó a recibir también grandes<br />
cantidades de migrantes europeos, de modo que<br />
hacia 1914 dicho país fue el que recibió el mayor<br />
número de migrantes en el mundo. Una tercera<br />
parte de la migración rusa, la mitad de los migrantes<br />
irlandeses y una cuarta parte del movimiento<br />
migratorio procedente de Italia, Portugal y Austria.<br />
121
Jaime Ruiz de Santiago<br />
Francia y sus colonias recibieron a su vez<br />
grandes cantidades de la migración española, italiana<br />
y la procedente de Bélgica. Eso ayudó a permitir<br />
la prosperidad francesa y el crecimiento de<br />
sus centros industriales urbanos.<br />
También Canadá, los Estados Unidos, Australia<br />
y África del Sur recibieron a numerosos migrantes<br />
europeos.<br />
La situación del Imperio ruso fue interesante<br />
porque, a pesar del rápido crecimiento de las poblaciones<br />
eslavas, éstas fueron poco numerosas en<br />
los movimientos descritos con anterioridad. Cierto<br />
que unos dos millones de ucranianos y medio<br />
millón de lituanos se trasladaron a América del<br />
Sur, pero la mayor parte de la migración rusa y<br />
ucraniana se movió hacia las poco pobladas Siberia<br />
y Turkestán. Hubo un fuerte contingente<br />
de polacos y judíos (más de cinco millones) que<br />
migraron a Francia y Sudamérica, en tanto que,<br />
debido a una creciente persecución, un 40% de<br />
los judíos rusos se trasladó a Europa occidental, al<br />
continente americano y a las diferentes colonias<br />
británicas y francesas del hemisferio sur.<br />
En este período de movimientos humanos<br />
hubo otras importantes corrientes migratorias<br />
procedentes de países como la India y China. Las<br />
migraciones de la India se dirigieron principalmente<br />
a colonias del imperio británico y, de este<br />
modo, hubo nuevos asentamientos de la India en<br />
la Guyana británica, en Fiji, las diferentes islas<br />
del Océano Índico, Malasia, Trinidad y en el sur y<br />
este de África. Los movimientos de China se hicieron<br />
muy presentes en Tailandia, en la Indochina<br />
francesa, en las Filipinas españolas y en las Indias<br />
orientales holandesas. Entre 1850 y 19<strong>10</strong>, un<br />
millón y medio de afro-brasileños, de migrantes<br />
de las Antillas francesas y de africanos franceses<br />
occidentales se instalaron en Guyana francesa.<br />
La Primera guerra mundial causó enormes<br />
movimientos de personas. Los países que más padecieron<br />
y que más movimientos migratorios provocaron<br />
fueron los europeos del centro y del sur,<br />
en particular Polonia, Bavaria, Austria y Grecia. A<br />
Francia y a sus colonias llegaron casi la mitad de<br />
los migrantes (medio millón de personas). A Chile<br />
y Venezuela llegó también medio millón de personas<br />
procedentes de Bavaria y Austria. La Gran<br />
Bretaña recibió por vez primera un gran número<br />
de migrantes procedentes del norte de Europa y<br />
de Rusia, y esta migración ayudó a elevar el bajo<br />
porcentaje de crecimiento poblacional.<br />
A causa de dicha guerra se crearon dos grandes<br />
diásporas en Europa y en el continente europeo:<br />
la de los armenios y la de los rusos. Ambos<br />
122<br />
grupos constituyeron contingentes importantes<br />
de refugiados. Así llegaron numerosos armenios<br />
a Francia, Argentina, Brasil y Australia. Y unos<br />
tres millones de rusos provocados por la revolución<br />
ocurrida en Rusia llegaron a la gran Polonia<br />
(sobre todo a la actual Ucrania) y a otras ciudades:<br />
a París, Praga y Constantinopla, principalmente.<br />
En la década de 1920-30, los países de América<br />
del Sur y de Australia, al igual que los Estados<br />
Unidos y Canadá, comenzaron a cerrar sus fronteras<br />
a los movimientos migratorios, en tanto que<br />
Francia acogió a una gran población procedente de<br />
Argelia. Pero la ausencia de solución a otros movimientos<br />
europeos –procedentes de Polonia y Alemania–<br />
contribuyó a preparar la terrible Segunda<br />
guerra mundial. La tendencia a crear problemas<br />
para permitir la migración iría creciendo con los<br />
años. El fenómeno de movimiento creciente de<br />
migraciones debió haber empujado a los países a<br />
adoptar políticas migratorias adecuadas que reflejasen<br />
los valores políticos y éticos fundamentales.<br />
Pero esto representa, todavía hoy, un reto de gran<br />
dramatismo.<br />
La Segunda guerra finalizó con una Europa<br />
devastada y con millones de personas fuera de sus<br />
hogares y de sus lugares de origen. Aparecieron<br />
movimientos migratorios sumamente vastos e<br />
incontrolados. Más de siete millones de personas<br />
de origen alemán fueron expulsadas de Polonia y<br />
de la Unión Soviética, de los cuales, la mayoría<br />
pudieron ser reasentadas en los países que sucedieron<br />
a Alemania, con exclusión de Bavaria<br />
y Austria, que prohibieron el reasentamiento de<br />
alemanes “extranjeros”. Este complejo movimiento<br />
sólo pudo ser terminado hacia la década de los<br />
sesenta. El resto de la población judía europea<br />
emigró masivamente al nuevo Estado de Israel, a<br />
Argentina, Francia y África del Sur, además de los<br />
numerosos refugiados alemanes y judíos, más de<br />
un cuarto de millón de personas provenientes de<br />
los países dominados por los soviéticos, aquellos<br />
de Polonia, quienes partieron principalmente para<br />
Escandinavia, África del Sur y Argentina.<br />
Durante la década de los años cincuenta se<br />
llevó a cabo un gran desarrollo en la mayor parte de<br />
Europa occidental, que atrajo a numerosos trabajadores<br />
europeos procedentes de países poco desarrollados<br />
como España, Portugal, del sur de Italia y<br />
de los Balcanes. Con la formación de la floreciente<br />
Unión Europea, un gran número de personas procedentes<br />
de Argelia, Líbano, Turquía y Siria fue<br />
igualmente atraído hacia dicho continente. Un fenómeno<br />
similar ocurrió con personas procedentes<br />
de países andinos, que se dirigieron básicamente a
Argentina, Chile y Brasil. A Nueva Caledonia llegaron<br />
numerosos polinesios e indochinos y a Japón<br />
personas procedentes de Taiwán y Corea.<br />
Los Estados Unidos constituyen, de manera<br />
constante, un fuerte foco de atracción para<br />
migrantes, y la adopción de normas migratorias<br />
liberales en los años cincuenta permitió la presencia,<br />
en dos décadas, de diez millones de mexicanos<br />
en la parte sur del país y de dos millones de<br />
franco-canadienses en Nueva Inglaterra. Esto ha<br />
hecho de los Estados Unidos un país constituido<br />
por personas de múltiples orígenes, lo que explica<br />
la presencia de amplias zonas en las que coexisten<br />
diversas lenguas y grupos étnicos.<br />
A partir de los años ochenta, comenzó a notarse<br />
en Europa una fuerte baja de población, que<br />
coincidió con situaciones de gran crisis en África<br />
y en Oriente medio, lo que produjo un movimiento<br />
migratorio de 20 millones de personas a Europa.<br />
La mayor parte de los migrantes provenían de<br />
países francófonos de la África subsahariana, de<br />
Argelia, Túnez, Egipto y Siria. En los años noventa,<br />
esta migración comenzó a declinar, pero fue<br />
reemplazada por migrantes provenientes de re-<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Principales Movimientos Migratorios<br />
giones como el Kurdistán y continuaron aquellos<br />
provenientes de África del Norte. Australia conoció<br />
un fenómeno similar al recibir a dos millones<br />
de personas de Indonesia y Filipinas. Igualmente,<br />
Japón se ha convertido en un punto de migraciones<br />
masivas a causa de los numerosos asiáticos<br />
que llegaron para llenar el vacío producido por la<br />
guerra. También en los años noventa, Egipto fue<br />
el destino de numerosos migrantes provenientes<br />
de Yemen y África del este. Sudamérica recibió innumerables<br />
personas provenientes del África meridional,<br />
y numerosos de sus nacionales pudieron<br />
retornar a sus países de origen debido a la regularización<br />
de la situación política democrática.<br />
Durante la década de los ochenta, en numerosos<br />
países, los motivos laborales incrementaron<br />
las políticas restrictivas de las migraciones y durante<br />
la década de los noventa éstas se intensificaron<br />
con la impresión de la saturación de los<br />
servicios sociales disponibles. A estos motivos se<br />
añadieron los temas de seguridad interna, que se<br />
ve amenazada por tres diferentes flagelos: el narcotráfico,<br />
el terrorismo y el tráfico de personas.<br />
1. América del Sur – EE.UU.; 2. México – EE.UU.; 3. China – EE.UU.; 4. América Latina – Unión Europea;<br />
5. África Subsahariana – Unión Europea; 6. Magreb – Unión Europea; 7. y 8. Egipto – Países productores de<br />
petróleo (Argelia y Golfo Pérsico); 9. Europa Oriental – Unión Europea. <strong>10</strong>. Europa – EE.UU.; 11. Sudeste<br />
Asiático – Unión Europea. 12. Sudeste Asiático – Países productores de petróleo (Golfo Pérsico); 13. Sudeste<br />
asiático – Australia; 14. Sudeste Asiático – Japón. 15. África Central y Oriental – República Surafricana.<br />
Fuente: http://ficus.pntic.mec.es/ibus0001/poblacion/Movimientos_ migratorios.html.<br />
123
Jaime Ruiz de Santiago<br />
b) Algunas cifras relativas a migraciones<br />
Se define como migrante internacional a las<br />
personas que viven en un país distinto al de su<br />
nacimiento. 1 Esta primera definición no hace ninguna<br />
referencia a las razones por las cuales dichas<br />
personas han abandonado su país de origen. Más<br />
tarde, en una segunda división, es posible referirse<br />
a quienes han dejado el país de origen de manera<br />
voluntaria para diferenciarlas de las personas que<br />
se han visto obligadas a abandonarlo de manera<br />
involuntaria. En el primer grupo caben los turistas,<br />
los estudiantes, los inversionistas, los funcionarios<br />
internacionales, etc. Dentro del segundo<br />
se encuentrar los migrantes económicos (quienes<br />
han sido llevados a buscar un nuevo país a fin de<br />
encontran los medios de subsistencia necesarios<br />
para ellos y sus familias), los refugiados, las víctimas<br />
del tráfico internacional de personas, etc.<br />
124<br />
Inmigrantes por continente, 1960-20<strong>10</strong><br />
De acuerdo con la División de Población del<br />
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales<br />
de las Naciones Unidas, en el año de 1960 el<br />
número de migrantes internacionales era de 77<br />
millones de personas. En 1990, este número casi<br />
se duplicó, al llegar a 156 millones. Se estima que<br />
para el año 20<strong>10</strong> habrá cerca de 214 millones de<br />
seres humanos en esta situación. 2<br />
Es interesante observar que el crecimiento poblacional<br />
entre 1960 y 1990 fue de 1.9% anual, en<br />
tanto que la migración internacional creció 2.4%.<br />
Si se comparan los años que van de 1990 al 20<strong>10</strong><br />
se observa que el creciemiento poblacional fue de<br />
1.3%, en tanto que la migración internacional creció<br />
1.8% promedio anual. 3<br />
Veamos ahora la distribución de inmigrantes<br />
en el año 20<strong>10</strong> en los diferentes continentes<br />
y países. Como ya se indicó, en ese año un total<br />
de 214 millones de personas vivieron fuera de su<br />
Miles de personas<br />
1960 1990 1995 2000 2005 20<strong>10</strong><br />
África 9,176 15,973 17,921 17,062 17,736 19,263<br />
Asia 28,495 50,876 48,768 51,915 55,128 61,324<br />
Europa 17,512 49,401 54,718 57,639 64,399 69,819<br />
Latinoamérica y el Caribe 6,151 7,130 6,234 6,471 6,869 7,480<br />
Norteamérica 13,604 27,774 33,595 40,395 45,597 50,042<br />
Oceanía 2,143 4,365 4,733 5,016 5,516 6,015<br />
Mundial 77,080 155,518 165,969 178,499 195,245 213,944<br />
Distribución porcentual<br />
1960 1990 1995 2000 2005 20<strong>10</strong><br />
África 11.9% <strong>10</strong>.3% <strong>10</strong>.8% 9.6% 9.1% 9.0%<br />
Asia 37.0% 32.7% 29.4% 29.1% 28.2 289.7%<br />
Europa 22.7% 31.8% 33.0% 32.3% 33.0% 32.6%<br />
Latinoamérica y el Caribe 8.0% 4.6% 3.8% 3.6% 3.5% 3.5%<br />
Norteamérica 17.6% 17.9% 20.2% 22.6% 23.4% 23.4%<br />
Oceanía 2.8% 2.8% 2.9% 2.8% 2.8% 2.8<br />
Mundial <strong>10</strong>0.0% <strong>10</strong>0.0% <strong>10</strong>0.0% <strong>10</strong>0.0% <strong>10</strong>0.0% <strong>10</strong>0.0%<br />
Crecimiento promedio anual<br />
1960-1990 1990-1995 1995-2000 2000-2005 2005-20<strong>10</strong><br />
África 1.9% 2.3% -1.0% 0.8% 1.7%<br />
Asia 2.0% -0.8% 1.3% 1.2% 2.2%<br />
Europa 3.5% 2.1% 1.0% 2.2% 1.6%<br />
Latinoamérica y el Caribe 0.5% -2.7% 0.7% 1.2% 1.7%<br />
Norteamérica 2.4% 3.9% 3.8% 2.5% 1.9%<br />
Oceanía 2.4% 1.6% 1.2% 1.9% 1.7%<br />
Mundial 2.4% 1.3% 1.5% 1.8% 1.8%<br />
Fuente: elaborado con datos del PNUD, Informes sobre Desarrollo Humano, 2009. Superando barreras: movilidad y<br />
desarrollo humanos, Nueva York, 2009; y Naciones Unidas, División de Población, International migrant<br />
Stock: The 2008 Revision, página Internet: http://esa.un.org/migration/indexasp?panel=1, consultada el 1 de<br />
marzo de 20<strong>10</strong>.
país de nacimiento, cifra que representa el 3% de<br />
la población mundial. De esa cantidad, el continente<br />
con mayor número de inmigrantes es Europa,<br />
con 69.8 millones, lo que representa 33% del<br />
total; el segundo, Asia, con 61.324 inmigrantes,<br />
es decir, el 28.6% del total; el tercero es América,<br />
con 57.5 millones, es decir 26.9%; le sigue África,<br />
que recibió 19 millones, esto es 9%; y, finalmente<br />
Oceanía, con 6 millones, que representa el 2.8%.<br />
La comparación de los 13 principales países<br />
que reciben inmigrantes en el mundo resulta<br />
interesante: el país que más recibe son los<br />
Estados Unidos con 42.8 millones de inmigrantes,<br />
es decir, 13% de la población total del país.<br />
Le sigue Rusia con 12.3 millones de inmigrantes<br />
(8.4% de la población del país) y Alemania con<br />
<strong>10</strong>.8 millones (12.9% de la población). Tras ella<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Los 13 países con mayor número de población inmigrante, 1960-20<strong>10</strong><br />
Miles de personas<br />
1960 1990 2005 20<strong>10</strong><br />
Estados Unidos <strong>10</strong>,826 23,251 39,267 42,813<br />
Rusia 2,942 11,525 12,080 12,270<br />
Alemania 2,003 5,936 <strong>10</strong>,598 <strong>10</strong>,758<br />
Arabia Saudita 63 4,743 6,337 7,289<br />
Canadá 2,766 4,498 6,304 7,202<br />
Francia 3,507 5,897 6,479 6,685<br />
Reino Unido 1,662 3,716 5,838 6,452<br />
España 211 830 4,608 6,378<br />
India 9,411 7,493 5,887 5,436<br />
Ucrania n.d. 6,893 5,391 5,258<br />
Australia 1,698 3,581 4,336 4,712<br />
Italia 460 1,428 3,068 4,463<br />
Pakistán 6,350 6,556 3,554 4,234<br />
Fuente: elaborado con datos del PNUD, Informes sobre Desarrollo Humano, 2009. Superando barreras: movilidad y<br />
desarrollo humano, Nueva York, 2009.<br />
se sitúa Arabia Saudita con 7.3 millones de inmigrantes<br />
(<strong>10</strong>.2% de la población), Canadá con 7.22<br />
millones (19.5% de la población), Francia con 6.7<br />
millones (<strong>10</strong>.6% de la población), Reino Unido<br />
con 6.5 millones (9.7% de la población), España<br />
con un 6.4 millones (<strong>10</strong>.7% de la población), India<br />
con 5.4 millones (0.5% de la población), Ucrania<br />
con 5.3 millones (11.5% de la población), Australia<br />
con 4.7 millones (21.3% de la población), Italia<br />
con 4.5 millones (5.2% de la población) y Pakistán<br />
con 4.2 millones (2.1% de la población).<br />
Otra realidad que es necesario tener en cuenta<br />
es la tasa anual de crecimiento demográfico de<br />
los países que generan movimientos migratorios<br />
o que los reciben. Con excepción de Arabia Saudita,<br />
Pakistán e India, cuyas tasas de crecimiento<br />
poblacional promedio durante 1990 y el 2007 se<br />
Población en los 13 países con mayor número de inmigrantes<br />
1990<br />
Miles de habitantes<br />
2007<br />
Crecimiento 1990-2007<br />
Estados Unidos 254.9 308.7 1.13%<br />
Rusia 148.1 141.9 -0.25%<br />
Alemania 79.4 82.3 0.21%<br />
Arabia Saudita 16.3 24.7 2.48%<br />
Canadá 27.7 32.9 1.02%<br />
Francia 56.8 61.7 0.49%<br />
Reino Unido 57.2 60.9 0.37%<br />
España 38.8 44.1 0.76%<br />
India 862.2 1,164.7 1.78%<br />
Ucrania 51.6 46.3 -0.64%<br />
Australia 17.1 20.9 1.19%<br />
Italia 57.0 59.3 0.23%<br />
Pakistán 115.8 173.2 2.40%<br />
Fuente: elaborado con datos del PNUD, Informes sobre Desarrollo Humano, 2009. Superando barreras: movilidad y<br />
desarrollo humano Nueva York, 2009.<br />
125
Jaime Ruiz de Santiago<br />
ubicaron arriba del 1.8%, los países con mayor<br />
número de inmigrantes presentan tasas de crecimiento<br />
muy bajas. En Ucrania y Rusia son incluso<br />
negativas (-0.64% y -0,25%, respectivamente).<br />
c) Las migraciones y el Derecho internacional<br />
El fenómeno de las migraciones debe su importancia<br />
no sólo a su aumento creciente, sino<br />
también a causa de la relevancia que tiene en el<br />
Derecho Internacional ya que, además de ser un<br />
tema obligado en las relaciones internacionales y<br />
que requiere un adecuado tratamiento, representa<br />
el origen mismo de esta rama del Derecho.<br />
En efecto, los orígenes del Derecho Internacional<br />
se encuentran fundamentalmente en la<br />
escuela salmantina de teólogos del siglo XVI, en<br />
concreto en la obra de Francisco de Vitoria, O.P.<br />
Como lo han hecho notar los más importantes<br />
investigadores del tema, Francisco de Vitoria fue<br />
el primero en sostener no sólo “la idea de la sociedad<br />
internacional con el derecho que le es propio,<br />
sino gran parte de aquellos principios que hasta<br />
hoy rigen la vida de las naciones”. 4 La gran idea<br />
del dominico se presenta en dos pequeñas obras<br />
intituladas Relecciones del Estado de los Indios y<br />
del Derecho de la Guerra (Relectiones de Indis et<br />
de Iure Belli).<br />
La Relección De Indis está dedicada a investigar<br />
las razones o títulos que los españoles daban<br />
para justificar su presencia en las tierras americanas<br />
recién descubiertas. El punto de partida de<br />
su investigación, y que es el tema decisivo en la<br />
controversia, es si los indios, antes de la llegada<br />
de los españoles, eran en verdad dueños y señores<br />
de sus posesiones. Tras mostrar que efectivamente<br />
lo eran (“Antes de la llegada de los españoles,<br />
eran ellos [los indios] verdaderos señores, así en<br />
derecho público como en derecho privado”) 5 pasa<br />
a analizar con detalle y precisión aquellas razones<br />
que se dan para justificar el hecho y que le parecen<br />
incorrectas e ilegítimas para después pasar revista<br />
a aquellas otras justificaciones que le parecen válidas.<br />
La obra es apasionante.<br />
No cabe detenerse en esta gran obra y basta<br />
decir que, entre los títulos inválidos de la conquista,<br />
se encuentra aquel que consideraba al Emperador<br />
como poseedor de un dominio universal y,<br />
tras ello, al Sumo Pontífice como monarca temporal<br />
de todo el orbe. Al negar ambas pretensiones,<br />
el dominico afirma la doctrina moderna de<br />
separación entre lo espiritual y lo temporal: 6 Vitoria<br />
sostiene que los españoles, al desembarcar y<br />
conquistar el nuevo mundo, no llevaban ningún<br />
126<br />
título originario de conquista y que éste sólo podría<br />
ser adventicio, es decir, debido a circunstancias<br />
posteriores al encuentro de esos dos pueblos.<br />
Son siete los títulos adventicios que el dominico<br />
encuentra capaces de legitimar esa presencia, a<br />
condición de ser correctamente comprendidos en<br />
sus justos términos.<br />
Interesa señalar el primero, el llamado derecho<br />
de la sociedad natural y comunicación (Ius<br />
naturalis societatis et communications), gracias<br />
al cual “los españoles tienen derecho de recorrer<br />
aquellas provincias y de permanecer allí, sin que<br />
puedan prohibírselo los bárbaros, pero sin daño a<br />
alguno de ellos”. 7 Con ello, se establece el derecho<br />
de circulación y de comercio (Ius peregrinandi, degendi<br />
et negotiandi) y se afirma el fundamento de<br />
la libertad de los mares, que el día de hoy implica<br />
el derecho de libre navegación en alta mar y el de<br />
paso inocente por aguas territoriales.<br />
Gracias al Ius peregrinandi los españoles pueden<br />
encontrarse en las nuevas tierras y sus habitantes<br />
deben evitar por derecho natural “tratar y recibir<br />
mal a los huéspedes y peregrinos sin motivo alguno<br />
especial […] a no ser que los extranjeros reportaran<br />
daño a la nación”. 8 Observa también que “al principio<br />
del mundo [como todas las cosas fuesen comunes],<br />
era lícito a cualquiera dirigirse y recorrer las<br />
regiones que quisiese. Y no se ve que haya sido esto<br />
abolido por la división de las tierras; pues nunca fue<br />
la intención de las gentes evitar la mutua comunicación<br />
de los hombres por esta repartición”. 9<br />
La idea que sostiene dicho derecho es la llamada<br />
doctrina del destino universal de los bienes,<br />
la que implica que, por naturaleza, ningún bien,<br />
ningún territorio, pertenece como propio a una<br />
persona o a un Estado. Los bienes no son un fin<br />
en sí mismos, sino un medio para hacer posible la<br />
vida, y una vida digna del ser humano. Para llegar<br />
a tal finalidad, los bienes deben poder llegar a todas<br />
las personas y pueblos.<br />
La organización que tras Vitoria adoptará<br />
la comunidad humana en forma de Estados no<br />
destruye esta doctrina, sino bien debe ser parte<br />
integrante de la vida y de las relaciones internacionales.<br />
Naturalmente, esta doctrina del destino<br />
universal de los bienes debe complementarse con<br />
la exigencia del bien común propio de cada una de<br />
las organizaciones estatales. Sin embargo, esto no<br />
debe olvidar que, como lo establece el mismo Vitoria,<br />
existe el derecho especial y propio de la comunidad<br />
internacional y que se encuentra por encima<br />
del arbitrio de los Estados particulares. Es la<br />
idea vitoriana de Totus Orbis que aparece cuando<br />
dice que “el derecho de gentes no sólo tiene fuer-
za por el pacto y convenio de los hombres, sino<br />
que tiene verdadera fuerza de ley. Y es que el orbe<br />
todo, que en cierto modo es una república, tiene<br />
el poder de dar leyes justas y a todos convenientes,<br />
como son las del derecho de gentes… [Por ello] a<br />
ninguna nación, en efecto, le es lícito eximirse del<br />
derecho de gentes, porque está promulgado por la<br />
autoridad de todo el orbe”. <strong>10</strong><br />
Por ello, el derecho a la libre circulación (Ius<br />
peregriandi) debe estar recogido y regulado por las<br />
ordenaciones de los diferentes Estados, las cuales<br />
a su vez no pueden olvidar aquellas normas que<br />
poseen un carácter imperativo para todos los Estados,<br />
por brotar de las exigencias de “todo el orbe”<br />
o de la comunidad internacional.<br />
Estos textos hacen ver la íntima relación que<br />
existe entre el derecho de libre circulación, concebido<br />
como un derecho humano fundamental,<br />
y aquellas normas que todo Estado debe observar<br />
independientemente de que hayan sido aceptadas<br />
por un tratado o pacto suscrito por el Estado (es<br />
lo que, en Derecho Internacional de los Derechos<br />
Humanos se conoce con el nombre de Ius Cogens,<br />
que crea obligaciones erga omnes, es decir, imperativas<br />
para todos los Estados).<br />
Todas estas reflexiones estuvieron presentes<br />
cuando se elaboraron los catálogos de Derechos<br />
Humanos a nivel universal o a nivel regional.<br />
Así, cuando se elaboró la Declaración Universal<br />
de Derechos Humanos, que sería discutida y<br />
adoptada por la Asamblea General de las Naciones<br />
Unidas el <strong>10</strong> de Diciembre de 1948, se enunció en<br />
el artículo 13 el derecho mencionado. Conocer la<br />
discusión suscitada por el texto del artículo posee<br />
gran interés pues permite ver los diferentes factores<br />
que estaban en juego: el de los seres humanos<br />
a circular libremente y el derecho de los Estados a<br />
regular los movimientos migratorios.<br />
El artículo finalmente fue aprobado por unanimidad<br />
por la Asamblea General, estableciendo<br />
que “toda persona tiene derecho a abandonar<br />
cualquier país, comprendido el suyo. El ideal sería<br />
que pudiera entrar en cualquier país. Pero el mínimo<br />
exigible actualmente es que pueda por lo menos<br />
volver a su propio país cuando le parezca”. 11<br />
De este modo el artículo 13 de la Declaración<br />
Universal dice:<br />
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente<br />
y a elegir su residencia en el territorio<br />
de un Estado.<br />
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier<br />
país, incluso del propio, y a regresar<br />
a su país.<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Algo semejante ocurre con la disposición que<br />
aparece en el artículo 12 del Pacto Internacional<br />
de Derechos Civiles y Políticos, añadiendo a la<br />
fracción primera las palabras: “Toda persona que<br />
se halle legalmente en el territorio de un Estado<br />
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger<br />
libremente en él su residencia”. El sentido<br />
de la segunda fracción es el mismo.<br />
La Declaración Americana de los Derechos y<br />
Deberes del Hombre adoptada también en el año<br />
de 1948 sólo habla del “Derecho de residencia y<br />
tránsito” y dice que “toda persona tiene el derecho<br />
de fijar su residencia en el territorio de un Estado<br />
del que es nacional, de transitar por él libremente<br />
y no abandonarlo sino por su voluntad”.<br />
Aunque la Convención Americana sobre Derechos<br />
Humanos de 1969 o Pacto de San José trata<br />
largamente en el artículo 22 del “derecho de circulación<br />
y de residencia”, no consagra el ideal de<br />
que una persona pueda entrar en cualquier país. 12<br />
De este modo, el tema de las migraciones<br />
forma parte del campo de los derechos humanos;<br />
las migraciones hacen referencia a un derecho<br />
fundamental; los Estados tienen el derecho (y el<br />
deber) de establecer normas que regulen los movimientos<br />
migratorios, pero las mismas deben tomar<br />
en consideración los derechos fundamentales<br />
de los migrantes y las exigencias del bien común,<br />
comprendido tanto a nivel nacional como internacional.<br />
II. MOVIMIENTOS FORZADOS DE PER-<br />
SONAS<br />
Pasemos ahora a examinar las diversas formas<br />
que adoptan los movimientos migratorios<br />
forzados, formas que siempre han existido en la<br />
historia de la humanidad, pero que el día de hoy<br />
alcanzan proporciones enormes. Vamos a dedicar<br />
nuestra atención al movimiento de los refugiados;<br />
a las poblaciones que han sido obligadas a abandonar<br />
su lugar de residencia habitual, pero que<br />
permanecen aún en el país de origen; a las migraciones<br />
internacionales, causadas por motivos<br />
económicos; y, finalmente, a la trata de personas.<br />
Los Refugiados<br />
a) La protección de los refugiados antes<br />
del nacimiento de la ONU<br />
No constituye objetivo del presente estudio<br />
el referirse a la historia de la protección de los<br />
refugiados y sólo interesa exponer algunos de los<br />
127
Jaime Ruiz de Santiago<br />
rasgos que ha presentado la protección internacional<br />
de los refugiados en el seno de la sociedad<br />
internacional organizada.<br />
A modo de nota introductoria, es bueno acordarse<br />
que, como recuerda la historia, siempre han<br />
existido personas que se han visto obligadas a buscar<br />
protección en un país diferente al propio debido<br />
a alguna clase de intolerancia o persecución, motivada<br />
por razones raciales, religiosas, de opiniones<br />
políticas u otras causas semejantes. Es lo que aparece<br />
en el período de la Grecia clásica en aquella<br />
tragedia de Esquilo intitulada Las Suplicantes.<br />
Esta tragedia se refiere a un grupo de mujeres que<br />
llegan a una ciudad griega, se dirigen a donde se<br />
encuentra el ara o altar para depositar en ella su<br />
súplica de protección, pues se encuentran huyendo<br />
de la persecución de sus parientes provenientes<br />
de Egipto. La súplica de este grupo de mujeres<br />
causa espanto e hilaridad en el gobernante de la<br />
ciudad griega, pues percibe que, en caso de brindar<br />
la protección solicitada, se puede originar una<br />
fuerte ira en los hijos de Egipto y fomentar una<br />
guerra. La decisión es de tal importancia que convoca<br />
en la plaza pública a los ciudadanos libres, a<br />
fin de que la resolución final sea adoptada por la<br />
libre decisión de los mismos, siendo plenamente<br />
conscientes de las consecuencias de la actitud que<br />
decidan adoptar. Esta decisión debe sopesar dos<br />
diferentes opciones: por una parte, la necesidad<br />
de protección expresada por ese grupo de mujeres<br />
indefensas y que son perseguidas; y, por otra,<br />
la posibilidad real de que, si se decide otorgarles<br />
protección, se pueda desencadenar una violenta<br />
guerra contra los hijos de Egipto. La ciudad griega<br />
discute el asunto y toma la decisión final que se<br />
funda en la percepción de la importancia que reviste<br />
el otorgar protección a ese grupo de mujeres<br />
perseguidas.<br />
En relación al pueblo de Israel, es bien claro<br />
que los israelitas siempre tuvieron la percepción de<br />
vivir como “extranjeros y huéspedes” (Lev. 25,23),<br />
de ser un “pueblo santo” (Det. 7,6; 14,2.21; 26,<br />
19;28,9), teniendo como domicilio una tierra que<br />
pertenece a Dios y cuya vocación es “vivir como<br />
extranjeros” (Jer. 35,7), habiendo conocido la catástrofe<br />
y el exilio en Babilonia. Debido a ello, una<br />
norma fundamental recibida por los israelitas es<br />
aquella de “amar a los extranjeros” (Dt. <strong>10</strong>,19), de<br />
“no oprimir a los extranjeros” (Ex. 23,9), pues ellos<br />
mismos fueron extranjeros en la tierra de Egipto. El<br />
amor debido a los extranjeros se funda en el amor<br />
mismo de Dios por su pueblo, lo que se recuerda<br />
en la celebración anual de la fiesta de Pascua. Al<br />
instalarse en “la tierra prometida”, Israel estable-<br />
128<br />
ció diez diferentes ciudades que deberían acoger a<br />
todos aquellos que llegasen buscando protección.<br />
En el Nuevo Testamento fue el mismo Jesús<br />
quien tuvo que ser llevado por sus padres a Egipto,<br />
una tierra extranjera, a fin de librarlo de la muerte.<br />
El rey Herodes había ordenado la muerte de<br />
todos aquellos niños que tuviesen menos de dos<br />
años de edad. De esta manera, la sagrada familia<br />
se constituyó en modelo típico de “familia refugiada”,<br />
que tan frecuente había de ser en los siglos<br />
posteriores…<br />
Durante la Edad Media, el asilo podía ser<br />
otorgado en diversos edificios de la Iglesia: en los<br />
monasterios, iglesias o en cualquier otro edificio<br />
público de naturaleza eclesiástica.<br />
En la Edad Moderna, el otorgamiento del asilo<br />
quedó en manos de los Estados y a ellos correspondía<br />
decidirlo. Este carácter “constitutivo” de la<br />
institución de protección se refleja con nitidez en<br />
los instrumentos jurídicos regionales adoptados<br />
en América Latina en materia de asilo.<br />
De este modo, llegamos al siglo XX, periodo<br />
en el cual, en buena parte como consecuencia<br />
de las conflagraciones bélicas ocurridas desde un<br />
principio, se dio la necesidad de crear una sociedad<br />
internacional organizada. Así nació la Sociedad<br />
de Naciones, en 1919; desde el principio se<br />
vio ante el tremendo desafío existente en Europa<br />
de varios miles de personas que, a consecuencia<br />
de la Primera guerra mundial, se encontraban fuera<br />
de sus países de origen y encaraban la necesidad<br />
de ser repatriadas o de buscar ser integradas en<br />
aquellos países en los cuales se encontraban. En<br />
1921, la Sociedad de Naciones nombró como Alto<br />
Comisionado para los Refugiados al noruego Fridtjof<br />
Nansen (1861-1930), quien era conocido por<br />
haber llegado al Polo Norte pocos años antes en el<br />
barco “Fram”. Nansen, dotado de un poderoso espíritu<br />
humanitario, debió enfrentar diversas crisis<br />
planteadas por refugiadas, resueltas fundamentalmente<br />
gracias a los esfuerzos de integración local<br />
de tales refugiados o a los programas de repatriación<br />
voluntaria que logró estructurar. Esos esfuerzos<br />
se vieron coronados por el Premio Nobel de la<br />
Paz, que le fue otorgado en 1925.<br />
Tres fueron los más importantes retos que<br />
Nansen debió enfrentar como Alto Comisionado<br />
para los Refugiados: a) ante todo, aquel de las<br />
víctimas producidas por la Primera guerra; este<br />
conflicto produjo enorme cantidad de víctimas,<br />
al igual que personas obligadas a buscar protección<br />
en otros países diferentes al propio; b) pero,<br />
ya cerca de que terminase esa “Gran guerra”, estalló<br />
la violencia en Rusia y, a partir de Octubre
de 1917, numerosos rusos abandonaron su país<br />
natal y requirieron encontrar una solución a su lamentable<br />
situación; c) no mucho tiempo después,<br />
se habría de producir el colapso del Imperio otomano,<br />
el cual tuvo unos siete siglos de duración,<br />
pues nació hacia el año 1300 y llegó a abarcar tres<br />
continentes. Su expansión fue detenida en 1529,<br />
cuando Solimán I fue vencido en la batalla de<br />
Viena y, no mucho tiempo después, en 1571, las<br />
fuerzas turcas fueron derrotadas en Lepanto. En<br />
1683, el Imperio otomano conoció una segunda<br />
derrota en Viena y más tarde en Rusia. En 1829,<br />
Grecia logró su autonomía y, al año siguiente, su<br />
independencia. Lentamente se independizaron<br />
nuevas naciones: Serbia, Rumania y Montenegro;<br />
en 1912 estallaron las guerras balcánicas. Durante<br />
la Primera guerra mundial, los turcos se tornaron<br />
aliados de los alemanes y, tras la derrota de<br />
los mismos, en 1922, se produjo la abolición de<br />
la dinastía otomana, que puso fin al Imperio. En<br />
1923, fue substituido por la República de Turquía<br />
gracias al Tratado de Lausanne y con ello emerge<br />
el nuevo Estado turco con las acciones de Mustafá<br />
Kemal Ataturk. Entretanto, de los años 1915 a<br />
1923, se realiza el genocidio, por parte de los turcos,<br />
de un millón de armenios, y de 1919 a 1922<br />
se produjo la guerra greco-turca, que creó grandes<br />
movimientos de refugiados. A todas estas crisis<br />
Nansen debió encontrar remedio en lo que se referían<br />
a miles de personas que fueron las víctimas<br />
producidas por las mismas. Uno de los grandes<br />
logros del Alto Comisionado para los Refugiados<br />
fue que los países aceptasen como documento válido<br />
de viaje de los refugiados el llamado “Pasaporte<br />
Nansen”, gran precedente del “Documento<br />
de Viaje” de la Convención de Ginebra de 1951.<br />
Gracias a él, numerosos refugiados pudieron desplazarse<br />
legalmente entre países y ser admitidos<br />
para lograr su integración o su reasentamiento.<br />
Nansen falleció en 1930 y, a su muerte, la<br />
comunidad internacional expresó el vivo dolor<br />
que sentía por su desaparición, ocurrida en momentos<br />
de gran agitación en Europa, cuando la<br />
Sociedad de Naciones declinaba y estaban a punto<br />
de producirse profundos movimientos de violencia<br />
en España y en aquellos países que pronto serían<br />
arrasados por la expansión alemana.<br />
Los primeros en aparecer fueron los refugiados<br />
provenientes de la propia Alemania, seguidos<br />
poco después por aquellos de Austria. Para remediar<br />
esa situación, se firmó en 1933 la ‘Convención<br />
relativa al Estatuto Internacional de Refugiados’<br />
(Convention relating to the Internacional<br />
Status of Refugees) y, en 1938 se creó el Comité<br />
Intergubernamental para Refugiados (IGCR), el<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
cual habría de ser seguido, en 1946, por la Organización<br />
Internacional para Refugiados (International<br />
Refugee Organisation, IRO), la cual duraría<br />
hasta la aparición del Alto Comisionado de<br />
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), 13<br />
que se habría de producir a partir de 1948.<br />
b) La ONU y la protección internacional de<br />
los refugiados 14<br />
En 1945 nació la Organización de Naciones<br />
Unidas (ONU), segunda forma de sociedad<br />
internacional organizada que vino a tomar el lugar<br />
de la ya desaparecida Sociedad de Naciones.<br />
Creada al término de la Segunda guerra mundial,<br />
la Asamblea General de la ONU logró producir,<br />
en diciembre de 1948, la Declaración Universal<br />
de Derechos Humanos (DUDH), resolución<br />
que pronto conocería los avatares de la llamada<br />
“Guerra Fría” y que sería el germen de una serie<br />
de instrumentos jurídicos internacionales que,<br />
debido a la situación mencionada, sólo comenzaría<br />
a iniciarse a partir de 1966, con la aprobación<br />
del texto de los dos grandes Pactos sobre la materia:<br />
el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles<br />
y Políticos y el Pacto Internacional sobre Derechos<br />
Económicos, Sociales y Culturales.<br />
Un año después de adoptada la DUDH, la<br />
Asamblea General decidió la creación de un Alto<br />
Comisionado para Refugiados (Resolución 319 A<br />
IV), cuyo Estatuto sería aprobado por medio de la<br />
resolución 428 (V) del 14 de diciembre de 1950.<br />
Dicho Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado<br />
de las Naciones Unidas para los Refugiados<br />
(ACNUR) contiene un mandato específico,<br />
mencionado en el número 1 de ese documento:<br />
“El Alto Comisionado de las Naciones Unidas<br />
para los Refugiados, actuando bajo la autoridad<br />
de la Asamblea General, asumirá la función de<br />
proporcionar protección internacional, bajo los<br />
auspicios de las Naciones Unidas, a los refugiados<br />
[…], y de buscar soluciones permanentes al<br />
problema de los refugiados”. Ese mismo número<br />
1 menciona dos de esas “soluciones permanentes”:<br />
“ayudando […] a facilitar la repatriación voluntaria<br />
de tales refugiados o su asimilación en<br />
nuevas comunidades nacionales”. 15<br />
Como se ha dicho, este documento tiene la<br />
gran importancia de dar al ACNUR un mandato<br />
emanado de la Asamblea General de la ONU<br />
que es sumamente concreto: el de proteger a los<br />
refugiados donde quiera que se encuentren. Esto<br />
significa dos cosas básicamente: que el ACNUR<br />
debe estar presente, en razón de su mandato,<br />
en aquellas situaciones en que la protección a<br />
los refugiados lo haga necesario; que el manda-<br />
129
Jaime Ruiz de Santiago<br />
Afirma el derecho de asociación, de acceder a los<br />
tribunales y los criterios relativos a las actividades<br />
lucrativas, sean éstas las de empleo remunerado,<br />
trabajo por cuenta propia o profesiones liberales.<br />
130<br />
La Convención establece las reglas que se deben<br />
seguir en caso de racionamiento, en materia de<br />
acceso a la vivienda y a la educación pública, del<br />
mismo modo que se refiere a cómo se debe apli-
to esencial del organismo es de protección y que,<br />
en consecuencia, la ayuda humanitaria que pueda<br />
prestar depende, como lo dice el propio Estatuto<br />
más adelante, de las contribuciones voluntrias que<br />
se puedan recoger. La ayuda humanitaria que se<br />
pueda prestar depende de esas contribuciones voluntarias,<br />
en tanto que el mandato de protección es<br />
categórico y no está sometido a condiciones.<br />
Principios básicos<br />
Como organización humanitaria, apolítica y social,<br />
el ACNUR tiene dos objetivos básicos estrechamente<br />
relacionados: proteger a los refugiados y buscar<br />
soluciones duraderas, para que vuelvan a iniciar sus<br />
vidas en un ambiente normal.<br />
Es cierto que, en numerosas ocasiones, la<br />
protección significa ante todo y principalmente<br />
la asistencia humanitaria (piénsese, por ejemplo,<br />
en los numerosos campos de refugiados que<br />
existen en África), pero no sucede esto siempre.<br />
¿Qué significa en términos prácticos, la protección<br />
internacional que debe prestar el ACNUR?<br />
Significa cosas tan concretas como asegurar que<br />
las fronteras de los países permanezcan abiertas<br />
para acoger a los solicitantes de asilo; el que estos<br />
solicitantes de asilo no sean devueltos a su<br />
país de origen o a donde su vida o libertad se encuentren<br />
en peligro; que sus solicitudes de asilo<br />
sean debidamente recibidas; que sean resueltas<br />
en un término breve, etc.<br />
En segundo lugar, significa que la presencia<br />
del ACNUR en el país que recibe refugiados no depende<br />
de que el mismo haya firmado las convenciones<br />
que regulan esta materia. Un buen ejemplo<br />
lo representa México, país que firmó esas convenciones<br />
sólo hasta el año 2000, pero en el cual el<br />
ACNUR se ha encontrado trabajando desde 1983,<br />
cuando hicieron su aparición en el país los que<br />
habrían de llegar a ser unos 50,000 refugiados<br />
guatemaltecos.<br />
El Estatuto de la Oficina del ACNUR precisa,<br />
además, que la labor de este organismo “tendrá<br />
carácter enteramente apolítico; será humanitaria<br />
y social” (2), y establece que debe seguir las<br />
instrucciones que reciba de la Asamblea General<br />
o del Consejo Económico y Social (ECOSOC) (3).<br />
Al tratar, en el Capítulo II, de las Funciones<br />
del Alto Comisionado, el Estatuto precisa cuáles<br />
son las personas que deben ser consideradas como<br />
refugiadas y que están, por ende, bajo su competencia(6),<br />
con lo cual se precisa una definición<br />
que habrá de ser repetida en documentos posteriores<br />
y que se explicará más adelante. También<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
se mencionan las condiciones gracias a las cuales<br />
los refugiados dejan de estar bajo la competencia<br />
del ACNUR (cesación del estatuto de refugiado)<br />
y las personas que no están bajo su competencia<br />
(exclusión del estatuto de refugiado) (7). Estos<br />
puntos, sin embargo, van a ser recogidos por la<br />
Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados,<br />
que se explicará también más adelante.<br />
Para finalizar con este punto relativo al Estatuto<br />
del ACNUR, baste señalar que el documento<br />
establece que, para asegurar la realización de su<br />
mandato, el ACNUR debe promover “la conclusión<br />
y ratificación de convenios internacionales<br />
para proteger a los refugiados, vigilando su aplicación<br />
y proponiendo modificaciones a los mismos”<br />
(8a).<br />
En razón de este señalamiento, han sido<br />
propuestos y aceptados los dos grandes convenios<br />
internacionales relativos a los refugiados: la Convención<br />
de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de<br />
los Refugiados y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto<br />
de los Refugiados. Ambos documentos han<br />
recibido la adhesión de unos 145 países.<br />
Documentos universales de operación del<br />
ACNUR<br />
• Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado<br />
de las Naciones Unidas para los Refugiados<br />
(1950).<br />
• Convención sobre el Estatuto de los Refugiados<br />
(1951).<br />
• Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados<br />
(1967).<br />
La Convención de Ginebra de 1951 debe<br />
su importancia a que regula con toda claridad el<br />
tema de los refugiados, estableciendo los derechos<br />
y deberes de los refugiados y de los Estados que<br />
les reciben.<br />
Además de definir con claridad lo que es un<br />
refugiado, la Convención establece las obligaciones<br />
del mismo: “Todo refugiado tiene, respecto del<br />
país donde se encuentra, deberes que, en especial,<br />
entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos,<br />
así como las medidas adoptadas para el<br />
mantenimiento del orden público” (Art. 2).<br />
La Convención prohíbe la discriminación,<br />
establece la libertad de religión y señala los criterios<br />
que se deben observar respecto de los bienes<br />
muebles e inmuebles que puedan poseer los<br />
refugiados, lo mismo que lo relacionado con los<br />
derechos de propiedad intelectual e industrial.<br />
131
Jaime Ruiz de Santiago<br />
car la legislación del trabajo y seguros sociales. El<br />
artículo 26 trata de la libertad de circulación, y<br />
el artículo 27 puntualiza los 26 documentos de<br />
identidad que los refugiados deben recibir para ser<br />
identificados como tales.<br />
El artículo 28 trata de los documentos de viaje<br />
y es el fundamento del “Documento de Viaje de<br />
la Convención” que deben recibir los refugiados<br />
en caso de que precisen viajar, del mismo modo<br />
que los artículos posteriores regulan el tema de los<br />
gravámenes fiscales que los puedan afectar.<br />
De especial importancia es el Art. 32, que<br />
prohíbe la expulsión de los refugiados, así como la<br />
prohibición de expulsión y de devolución (refoulement).<br />
Este último enuncia uno de los principios<br />
fundamentales del Derecho de los Refugiados,<br />
que incluye la prohibición de devolución en<br />
las fronteras y que se considera hoy día como representando<br />
una norma imperativa (Ius cogens)<br />
para los Estados.<br />
c) La definición de refugiado<br />
Como se ha mencionado, la Convención del<br />
51 es importante porque estableció por vez primera<br />
una definición de refugiado universalmente<br />
aceptada. Esta definición, que aparece en el artículo<br />
primero, señala que el estatuto de refugiado<br />
se caracteriza por las siguientes notas esenciales:<br />
Lo primero es el hecho de que un refugiado<br />
debe ser una persona. Esta primera nota, que<br />
parece gozar de evidencia, no siempre es reconocida.<br />
Significa que la gran tragedia de los refugiados<br />
–que hoy día suman más de 20 millones de<br />
personas– es que todos ellos son seres humanos.<br />
En consecuencia, no debe decirse, si se habla con<br />
precisión, que existan cosas (p. ej. capitales financieros)<br />
o animales refugiados. Puede suceder<br />
que una gran cantidad de aves u otros animales<br />
se hayan visto obligados a abandonar el país en el<br />
cual se encontraban a causa de un incendio o de<br />
otro fenómeno natural, o que hayan sido obligados<br />
a llegar a un sitio diferente; no por ello deben<br />
ser considerados como ‘refugiados’ en el sentido<br />
apropiado del término.<br />
La persona debe encontrarse fuera del país<br />
de origen. Una persona nunca puede ser considera<br />
como refugiado en tanto permanece en su propio<br />
país. Esto distingue el refugio de las Naciones<br />
Unidas (en donde el término “refugio” es sinónimo<br />
de “asilo”) del asilo latinoamericano (en especial<br />
el “asilo diplomático”) que puede otorgarse<br />
en legaciones diplomáticas, barcos de guerra, etc.<br />
De acuerdo con la Convención del 51, no<br />
pueden existir refugiados en el país de origen; el<br />
132<br />
ACNUR se rehúsa a la petición –no poco frecuente–<br />
hecha por algunos países para que haga la determinación<br />
o establezca la calificación de refugiado<br />
en el interior de países que están provocando<br />
un número importante de refugiados.<br />
El solicitante de asilo debe mostrar “un fundado<br />
temor de persecución”, lo que da lugar a dos<br />
diferentes consideraciones.<br />
Ante todo, que el temor debe encontrarse objetivamente<br />
motivado, lo que implica un aspecto<br />
subjetivo –el miedo, el temor– y el hecho de que<br />
debe responder a una situación objetiva. Las autoridades<br />
que realizan la decisión de si un solicitante<br />
de refugio es en verdad un refugiado deben<br />
poseer fuentes fiables de información con relación<br />
a la situación que existe en el país de origen del<br />
solicitante. Y por ello, el ACNUR aconseja que<br />
sea una comisión compuesta por diversos miembros<br />
(normalmente las secretarías o ministerios<br />
que se ven afectados por la presencia de refugiados)<br />
quienes sean encargados de esta delicada tarea.<br />
El ACNUR también aconseja que, como se<br />
trata de verificar si una cierta calificación se realiza<br />
en una persona, se prevea la posibilidad de que,<br />
si la decisión es en primera instancia negativa,<br />
exista la posibilidad de solicitar la revisión de tal<br />
decisión, que debe estar encomendada a una instancia<br />
diferente.<br />
Este elemento de la definición de refugiado<br />
también suscita la cuestión de quién debe ser<br />
el agente de persecución. Normalmente lo es el<br />
Estado, agentes que representan al Estado, pero<br />
también es frecuente que los Estados, para no ser<br />
vistos precisamente como aquellos que persiguen,<br />
recurren a otros subterfugios, como crear cuerpos<br />
de persecución que no son formalmente agentes<br />
del Estado (cuerpos paramilitares), o tolerar a<br />
quienes realizan la persecución. Cabe la posibilidad,<br />
y esto es cada vez más frecuente en Estados<br />
que son débiles, de que un Estado no pueda controlar<br />
a quienes realizan la persecución: no está de<br />
acuerdo con ésta, pero no puede hacer nada para<br />
impedirla. El resultado práctico es que el ciudadano<br />
se encuentra desprovisto de la protección que<br />
el Estado le debería otorgar. Nace entonces la posibilidad<br />
del refugio.<br />
La definición establece que las causas que<br />
pueden explicar el refugio son de diversa naturaleza:<br />
la raza, la nacionalidad, la religión, la pertenencia<br />
a un determinado grupo social o las opiniones<br />
políticas. Y, en el amplio mundo de refugiados, los<br />
hay por estos diversos motivos. Refugiados debido<br />
a la raza y/o nacionalidad que aparecieron en la<br />
guerra de los Balcanes o en los grandes lagos de
África, aquellos que llegan principalmente a Polonia<br />
y a otros países europeos procedentes de Chechenia;<br />
los que son causados por la persecución<br />
religiosa (como es el caso de los bahais); refugiados<br />
por formar parte de cierta clase social, como<br />
pueden ser ‘los capitalistas’ o ‘burgueses’; por ser<br />
periodistas o extranjeros; por ser miembros de determinados<br />
sindicatos o asociaciones; refugiados,<br />
en fin, a causa de sus opiniones políticas. Este último<br />
ha sido muy conocido en América Latina.<br />
Es interesante observar que, para ser refugiado,<br />
no es necesario haber padecido una persecución<br />
(basta el fundado temor, como se dijo en el punto<br />
anterior), como tampoco es cierto que todos los refugiados<br />
lo sean debido a sus posiciones políticas.<br />
Por estas razones, el refugiado no quiere o no<br />
puede retornar a su país de origen.<br />
Estas notas hacen ver que la definición universal<br />
de refugiado, que se aplica en Canadá, los<br />
Estados Unidos, Europa… se caracteriza como<br />
elemento primordial por (el temor de) la persecución<br />
individualizada. Y muchos países, en especial<br />
aquellos que son miembros de la Unión Europea,<br />
tienden a hacer una interpretación, en ocasiones<br />
demasiada restrictiva, de los elementos propios<br />
del estatuto de refugiado. Los solicitantes que el<br />
día de hoy pueden llegar a tales los territorios –y<br />
esta es una tarea cada día más complicada–, deben<br />
poder mostrar que no son refugiados económicos,<br />
ni víctimas de ningún desastre natural (hambrunas,<br />
desastres ecológicos…); que no han dejado su<br />
país de origen debido a la situación prevalente en<br />
el mismo (de violación de derechos humanos, de<br />
guerra…), sino que realmente tienen un fundado<br />
temor de persecución por alguna de las razones<br />
mencionadas en la definición. A veces incluso, se<br />
¿Quién es un refugiado?<br />
De acuerdo con la Convención de Ginebra sobre<br />
el Estatuto de los Refugiados, un refugiado<br />
es una persona que “debido a fundados temores<br />
de ser perseguida por motivos de raza, religión,<br />
nacionalidad, pertenencia a un determinado<br />
grupo social u opiniones políticas, se encuentre<br />
fuera del país de su nacionalidad y no pueda o,<br />
a causa de dichos temores, no quiera acogerse a<br />
la protección de su país; o que, careciendo de nacionalidad<br />
y hallándose, a consecuencia de tales<br />
acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera<br />
su residencia habitual, no pueda o, a causa<br />
de dichos temores no quiera regresar a él”.<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
tiene la impresión de que son muchos los países<br />
que son donantes para los programas del ACNUR,<br />
a condición de que no sean ellos los que deban<br />
recibir refugiados. Y países que durante mucho<br />
tiempo fueron ejemplo de generosidad y conductas<br />
humanitarias, comienzan a transformarse en<br />
países caracterizados por su egoísmo, xenofobia e<br />
insensibilidad a problemas de refugiados que, por<br />
razones históricas, ellos mismos ayudaron a producir.<br />
Además, la dificultad para acceder a ciertos<br />
países ha originado un aumento creciente del número<br />
de víctimas del tráfico de personas.<br />
En todo caso, lo que ahora interesa añadir<br />
es que, en algunos continentes, pronto se vio que<br />
esta definición de refugiado era insuficiente para<br />
resolver el fenómeno que se presentó de manera<br />
inesperada: los flujos o movimientos masivos de<br />
personas. Claro que esta realidad fue la que se presentó<br />
en Europa tras la Segunda guerra mundial,<br />
pero la definición que se adoptó en 1951 respondía<br />
a una situación europea donde ese problema<br />
había sido básicamente resuelto. ¡Jamás se pensó<br />
que en Europa se volvería a conocer una gran conflagración!<br />
La violencia desatada posteriormente<br />
en la región de los Balcanes hizo ver la ilusión de<br />
tal presunción.<br />
Cuando en África se inició el período de descolonización<br />
y de independencia de los nuevos<br />
países, comenzaron a estallar numerosas guerras<br />
simultáneamente e hicieron su aparición dichos<br />
movimientos masivos de refugiados. El continente<br />
pronto sintió la necesidad de ampliar la definición<br />
de refugiado y, por ello, en 1969 la Organización<br />
de Unidad Africana (OUA) adoptó una<br />
“Convención por la que se regulan los aspectos<br />
específicos de problemas de refugiados en África”,<br />
que tuvo el gran mérito de responder a la realidad<br />
que se vivía.<br />
Principales países que produjeron refugiados<br />
(2008)<br />
Afganistán: 2,800,000<br />
Irak: 1,900,000<br />
Somalia: 561,000<br />
Sudán: 419,000<br />
Colombia: 374,000<br />
R.D. Congo: 368,000<br />
Fuente: www.unhcr.org.2008. Global Trends.<br />
133
Jaime Ruiz de Santiago<br />
La Convención ha sido extremadamente útil<br />
y ha sido aplicada en África a refugiados provenientes<br />
de la República Democrática del Congo,<br />
de Guinea Bissau, de Angola, del Chad, de Somalia<br />
y de Sudán, de Liberia y de Sierra Leona, de<br />
Ruanda y de Eritrea…<br />
No mucho tiempo después, América Central<br />
se vio envuelta en una serie de guerras sangrientas:<br />
El Salvador, Nicaragua, Guatemala. Aparecieron<br />
en la región movimientos masivos de refugiados<br />
y se experimentó la necesidad de ampliar<br />
el concepto de refugiado. Para tratar de llegar a<br />
ello, la UNAM organizó un coloquio sobre asilo<br />
y refugio en 1981, 16 que sirvió para preparar una<br />
reunión en Cartagena de Indias (Colombia), que<br />
adoptó en 1984 la “Declaración de Cartagena”. En<br />
este importante documento, que ha sido adoptado<br />
básicamente por todos los países de América<br />
Latina, se logró, entre otras cosas, adoptar una<br />
definición más amplia de refugiado. Esta se inspira<br />
expresamente en la Convención de la OUA<br />
de 1969 y establece que “la definición o concepto<br />
de refugiado recomendable para su utilización en<br />
la región es aquella que, además de contener los<br />
elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo<br />
de 1967, considere también como refugiados a<br />
las personas que han huido de sus países porque<br />
su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas<br />
por la violencia generalizada, la agresión extranjera,<br />
los conflictos internos, la violación masiva de<br />
los derechos humanos u otras circunstancias que<br />
hayan perturbado gravemente el orden público”.<br />
Esta definición, que existe el día de hoy en<br />
diversos países latinoamericanos, ha sido fundamental<br />
para resolver numerosos problemas en la<br />
región: no sólo aquellos originados en Guatemala,<br />
Nicaragua y El Salvador, sino también a refugiados<br />
provenientes de Colombia e inclusive de África.<br />
Así, Brasil pudo resolver el problema de los<br />
refugiados angolanos llegados a partir de 1993, a<br />
causa de una terrible guerra civil.<br />
Es necesario señalar que, en los últimos<br />
años, América Latina ha conocido un importante<br />
período de paz, sólo turbada por algunas situaciones<br />
puntuales. El número de refugiados procedentes<br />
de esta parte del continente americano se ha<br />
reducido drásticamente y, por ello, la presencia<br />
del ACNUR ha disminuido de manera paralela.<br />
Países latinoamericanos que no hace mucho tiempo<br />
generaban gran cantidad de refugiados se han<br />
convertido ahora en receptores de los mismos y<br />
ayudan al ACNUR a realizar programas de reasentamiento.<br />
En otros continentes, nuevos focos<br />
134<br />
Principales países que recibieron refugiados<br />
(2008)<br />
Pakistán: 1,780,900<br />
Siria: 1,<strong>10</strong>5,700<br />
Irán: 980,000<br />
Alemania: 562,700<br />
Jordania: 500,400<br />
Chad: 330,500<br />
Fuente: www.unhcr.org. 2008 Global Trends.<br />
generadores de refugiados han estallado: Sudán,<br />
Irak, la República Democrática del Congo…<br />
Personas desplazadas en el interior del<br />
país (PDI)<br />
Se trata de una realidad muy semejante a<br />
aquella de los refugiados. Las causas por las cuales<br />
han dejado su lugar de origen pueden ser las<br />
mismas que aquellas existentes en el caso de los<br />
refugiados; la única diferencia es que no han cruzado<br />
la frontera, permanecen en su país de origen.<br />
Las personas desplazadas en el interior del<br />
país (en inglés se les conoce como Internally<br />
Displaced Personas –IDP’s–) se encuentran, en<br />
principio, bajo la protección del país al cual pertenecen,<br />
que es el encargado de velar por su protección.<br />
Pero se ha visto, en el panorama internacional<br />
los últimos años, que son cada vez más los<br />
países que, por diversos motivos, se encuentran<br />
ante la imposibilidad de realizar esta importante<br />
misión. No existe ningún organismo internacional<br />
que pueda tomar el lugar del Estado al cual<br />
pertenecen esas personas. La gran dificultad para<br />
atender a estas poblaciones desprotegidas es la soberanía<br />
de los países.<br />
Ante esta creciente emergencia, se ha sugerido<br />
que alguna agencia especializada de la ONU<br />
podría intervenir; por las tareas que realiza, se ha<br />
pensado en el ACNUR. Mas, como el ACNUR<br />
carece del mandato para atender a estas poblaciones,<br />
a fin de que esta organización pueda atender<br />
el problema de personas desplazadas en el interior<br />
del país, se necesitan varios requisitos: que el país<br />
solicite esta intervención ante el Secretario General<br />
de la ONU o ante la Asamblea General y que<br />
ésta acepte hacerlo; que se provea al ACNUR de<br />
los medios económicos para ello, y que se disponga<br />
del personal suficiente. Es muy frecuente que<br />
el ACNUR se encuentre en situaciones difíciles a<br />
causa de las limitadas donaciones recibidas para
los programas de atención a los refugiados o que<br />
se vea sumergido en operaciones de emergencia.<br />
Pero la limitación más importante está representada<br />
por la soberanía de los países. Debido<br />
a ello, por ejemplo, las autoridades de Myanmar<br />
(antigua Birmania) han prohibido acceder a numerosos<br />
desplazados, representados por minorías<br />
étnicas con las que está en guerra. Durante muchos<br />
años, y durante la insurrección del PKK en<br />
Kurdistán, Turquía impidió que se pudiera acceder<br />
a centenares de miles de desplazados turcos.<br />
Lo mismo sucedió en Argelia, en la cual nunca se<br />
ha sabido cuántos desplazados internos existen o<br />
cuáles son sus necesidades, debido a que las autoridades<br />
no han permitido acceder a ellos.<br />
Es muy frecuente que los Estados traten a<br />
dichas poblaciones desplazadas como “extranjeros”<br />
o “terroristas” a fin de no hacerse cargo de<br />
ellos. ¡Y no es sencillo recordar a los Estados sus<br />
obligaciones! Esto es muy claro en el caso de las<br />
guerras civiles, cuando los gobiernos piensan que<br />
cualquier ayuda prestada a los desplazados puede<br />
significar fortalecer los movimientos insurgentes.<br />
Pero, como el número de PDI ha ido aumentando<br />
considerablemente, a tal punto que el día<br />
de hoy excede a aquel de los refugiados, la actitud<br />
de los Estados ha ido cambiando paulatinamente.<br />
Por ello, el día de hoy existe la aceptación<br />
generalizada de que las personas necesitadas de<br />
ayuda y protección en su propio país poseen motivos<br />
justificados para solicitar la intervención de<br />
la comunidad internacional. De este modo, las<br />
Naciones Unidas han podido adoptar diferentes<br />
resoluciones que, reconociendo la soberanía del<br />
Estado, deciden crear corredores de ayuda y actuaciones<br />
a través de las fronteras para llegar a las<br />
personas necesitadas. Así, se ha decidido el acceso<br />
para poder distribuir ayuda a poblaciones en<br />
Bosnia-Herzegovina, Darfur (Sudán), el norte de<br />
Irak, Mozambique, Somalia y Timor Este, entre<br />
otros casos. Incluso en ocasiones se ha decidido<br />
usar la fuerza para garantizar la distribución de<br />
ayuda y protección.<br />
De esta manera, se ha podido acceder a poblaciones<br />
desplazadas en Sri Lanka, en Turquía, en<br />
el Cáucaso (Georgia), en Azerbaiyán, en Colombia,<br />
en la República Democrática del Congo, en Pakistán,<br />
en Uganda… El ACNUR se ha visto cada vez<br />
más comprometido en este tipo de operaciones.<br />
A fin de atender debidamente este problema,<br />
en 1992 el Secretario General de la ONU –Butros<br />
Butros-Ghali– decidió nombrar representante<br />
sobre esta materia al Sr. Francis Deng, quien ela-<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Personas desplazadas al interior del país<br />
• Hoy suman más de 25 millones.<br />
• Gran semejanza con los refugiados.<br />
• Diferencia: permanecen en el interior del<br />
país.<br />
• El Sr. Francis Deng, representante del Secretario<br />
General, elaboró una serie de Principios<br />
Rectores.<br />
• En 1998, la Comisión de Derechos Humanos<br />
aprobó los “Principios Rectores de los Desplazamientos<br />
Internos”.<br />
boró una serie de principios que deben ser observados<br />
en estas situaciones. En 1998, la Comisión<br />
de Derechos Humanos aprobó esos “Principios<br />
Rectores de los Desplazamientos Internos”, que<br />
constituyen un patrón mínimo exhaustivo para<br />
el trato de los desplazados en su propio país. Los<br />
principios enuncian los derechos de los desplazados<br />
y las obligaciones de los gobiernos, los grupos<br />
insurgentes y otros protagonistas para con esas<br />
poblaciones. Tales principios, aunque carecen de<br />
carácter vinculante, derivan de tratados internacionales<br />
sobre derechos humanos y derecho humanitario.<br />
Desde hace ya más de diez años, son<br />
aplicados por gobiernos, agencias de la ONU, organismos<br />
universales y regionales, y ONG’s en<br />
casos de desplazamientos internos. Constituyen<br />
hoy día un instrumento fundamental para tratar<br />
este problema.<br />
Los Principios Rectores de los Desplazamientos<br />
Internos han ayudado y ayudan en situaciones<br />
prevalentes en Angola, Sierra Leona, Chad, Burundi,<br />
Filipinas, Sri Lanka, Uganda y Colombia.<br />
Principales países con desplazados internos<br />
(2008)<br />
1. Colombia, con más de 3 millones<br />
2. Irak, con más de 2.6 millones<br />
3. R. de Congo, con más de 1.5 millones<br />
4. Somalia, con más de 1.3 millones<br />
5. Sudán, con más de 1.2 millones<br />
6. Uganda, con más de 853,000 mil<br />
Fuente: www.unhcr.org. 2008 Global Trends.<br />
135
Jaime Ruiz de Santiago<br />
Los programas con desplazados internos resultan<br />
difíciles y complejos, por basarse en el principio<br />
de colaboración: la responsabilidad compete<br />
al Coordinador de Ayuda de Emergencia, 17 que<br />
está al frente de la Oficina para la Coordinación<br />
de Asuntos Humanitarios (en inglés, OCHA) 18 , y<br />
cuenta con la participación de numerosas agencias<br />
de la ONU (ACNUR, UNICEF, OMS, Banco<br />
Mundial, etc.), al igual que de muchas ONG’s<br />
universales y regionales. El Coordinador de Ayuda<br />
de Emergencia (Under Secretary General/Emergency<br />
Relief Coordinator) funciona como “centro”<br />
de las Naciones Unidas para los Desplazados<br />
Internos. El representante del Secretario General<br />
para los Derechos Humanos de los Desplazados<br />
Internos –en el año 2004, el Sr. Francis Deng fue<br />
reemplazado en el cargo por el Sr. Walter Kalin– le<br />
presta igualmente su estrecha colaboración.<br />
De esta forma, para el tratamiento de los<br />
desplazados internos las Naciones Unidas decidieron<br />
no ampliar el mandato del ACNUR ni crear<br />
una agencia especializada.<br />
La aplicación de los Principios Rectores, y<br />
la presencia de la “unidad de colaboración” mencionada,<br />
permiten ver las fuerzas y debilidades de<br />
este sistema. A fin de remediar esta situación, se<br />
ha creado una División Inter-agencial de Desplazamientos<br />
Internos en el interior de la Oficina<br />
para la Coordinación de Asuntos Humanitarios<br />
(OCHA).<br />
En cuanto a los Principios, se componen<br />
de diversas partes o secciones: tras referirse en<br />
la primera sección a los principios generales, la<br />
segunda sección enuncia los principios relativos<br />
a la protección contra los desplazamientos. Aquí<br />
se afirma que estas situaciones de desplazamiento<br />
interno requieren la aplicación coordinada del sistema<br />
protector de derechos humanos, del derecho<br />
de refugiados y del derecho humanitario. Por ello,<br />
“todo ser humano tendrá derecho a la protección<br />
contra desplazamientos arbitrarios que le alejen<br />
de su hogar o de su lugar de residencia habitual”<br />
(principio 6.1). Esta prohibición incluye posibles<br />
casos de alejamiento por políticas de apartheid,<br />
de ‘limpieza étnica’, en situaciones de conflictos<br />
armados o de proyectos de desarrollo en gran escala,<br />
en casos de desastres (a menos que la seguridad<br />
y la salud de las personas afectadas requieran<br />
su evacuación) o cuando se usen como medida de<br />
castigo colectivo.<br />
La sección tercera establece los principios<br />
relativos a la protección durante el desplazamiento,<br />
en donde se enuncian los derechos humanos<br />
básicos de los desplazados que deben ser prote-<br />
136<br />
gidos: derecho a la vida, a la dignidad y a la integridad.<br />
Igualmente, se menciona el derecho de<br />
los desplazados internos a la libertad y seguridad<br />
personales, la libertad de circulación y la libertad<br />
de escoger su residencia; libertad de abandonar el<br />
país, buscar asilo, conocer el destino y el paradero<br />
de los desplazados internos desaparecidos; de<br />
que se respete su vida familiar, de un nivel de vida<br />
adecuado, del reconocimiento de su personalidad<br />
jurídica; de no ser privado arbitrariamente de su<br />
propiedad y posesiones, de educación.<br />
La sección cuarta contiene los principios relativos<br />
a la asistencia humanitaria, que debe ser<br />
otorgada conforme a los principios de imparcialidad<br />
y no discriminación. La obligación de dar<br />
ayuda humanitaria corresponde primariamente<br />
a las autoridades nacionales, pero pueden solicitar<br />
la colaboración de organizaciones internacionales<br />
humanitarias. Se debe proteger a las organizaciones<br />
y personas que brinden la asistencia<br />
humanitaria.<br />
La última sección contiene los principios relativos<br />
al retorno, al reasentamiento y la reintegración.<br />
Son similares a aquellos que se aplican en<br />
el caso de los refugiados.<br />
Como estos principios son fundamentalmente<br />
de protección, es claro el papel fundamental<br />
que deben jugar en estas operaciones el AC-<br />
NUR y el Comité Internacional de la Cruz Roja<br />
(CICR), pues son las únicas agencias que poseen<br />
tal mandato legal específico. Mas también ellas<br />
tienen ese mandato limitado y esto determina las<br />
posibilidades de su intervención.<br />
Migrantes económicos<br />
Una de las consecuencias que se siguen de la<br />
aceleración en los cambios de todo tipo que experimenta<br />
un mundo cada vez más globalizado es el<br />
aumento en los movimientos migratorios, tanto a<br />
nivel interno como internacional, tanto voluntarios<br />
como forzados.<br />
La migración económica implica movimientos<br />
que pueden ser –además de internos o internacionales–,<br />
voluntarios o forzados. Y estos movimientos<br />
se han incrementado en todo el mundo.<br />
Por otra parte, los movimientos migratorios<br />
aparecen insertados, cada vez más, en la temática<br />
del desarrollo de los países. Los análisis de Amartya<br />
Sen han hecho ver con claridad que el estudio<br />
del desarrollo de los países no debe incluir simplemente<br />
la referencia a elementos económicos sino<br />
que el desarrollo es una realidad muy compleja que<br />
debe ser determinada por una multiplicidad de<br />
realidades, que representan dimensiones básicas
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Población desplazada internamente asistida por el ACNUR (2008)<br />
Fuente: www.unhcr.org. 2008 Global Trends.<br />
del ser humano. Resulta absurdo hablar de desarrollo<br />
de países sin referirse a las dimensiones<br />
propias del ser humano. Un error del economicismo<br />
es querer reducir la temática del desarrollo<br />
sólo a ingredientes de naturaleza económica. ¡Visión<br />
simplista y excesivamente reductora! Como<br />
indica el mismo Amartya Sen: “el proceso de<br />
crecimiento económico resulta bastante pobre<br />
para juzgar el progreso de un país; naturalmente<br />
que no carece de relevancia, pero resulta tan sólo<br />
un factor en medio de otros”. 19 El paradigma del<br />
desarrollo humano requiere de crecimiento económico<br />
pero no es condición suficiente para el<br />
mismo. Los años más recientes han visto el reconocimiento<br />
del vínculo indivisible que existe entre<br />
crecimiento-desigualdad-pobreza y la verificación<br />
de aquello que el modelo (pattern) y la estructura<br />
de desarrollo aportan para el alivio de la pobreza.<br />
El paradigma del desarrollo humano implica<br />
tener en consideración elementos tales como<br />
el acceso a la educación en sus diferentes niveles<br />
existentes en un país; la participación de las<br />
mujeres en la política; los índices de natalidad;<br />
los promedios de vida; el acceso de la población a<br />
los servicios sanitarios; a la esperanza de vida; el<br />
número de desplazados internos existentes en un<br />
determinado país; el número de refugiados (que<br />
se reciben y/o que se producen), etc. Todo esto es<br />
lo que se ha procurado reflejar desde hace una decena<br />
de años en el Índice de Desarrollo Humano,<br />
elaborado anualmente por el Programa de Nacio-<br />
nes Unidas para el Desarrollo (PNUD). Llama la<br />
atención que el Informe correspondiente a 2009<br />
destaque los desafíos representados por la migración,<br />
tanto dentro como fuera de las fronteras.<br />
Las migraciones aparecen así como un elemento<br />
que es fundamental para el desarrollo,<br />
especialmente aquellas que son originadas por<br />
razones económicas. “Las consecuencias de las<br />
migraciones internacionales en el desarrollo pueden<br />
analizarse, a su vez, desde distintas perspectivas:<br />
que el objetivo sea el impacto en la economía<br />
global o en los mercados de trabajo de la sociedad<br />
receptora, o bien que el propósito se centre en los<br />
efectos sobre la situación socioeconómica de la<br />
población o sobre la economía global de las sociedades<br />
expulsoras”. 20<br />
Si Europa fue durante las últimas décadas<br />
del siglo XIX y las primeras del XX un continente<br />
mayoritariamente productor de migraciones causadas<br />
por motivos económicos y políticos, los últimos<br />
25 años han visto invertirse tal movimiento;<br />
si durante las últimas décadas del siglo los países<br />
de América del Sur recibieron grandes cantidades<br />
de tales migrantes, ha sucedido lo contrario en el<br />
período mencionado. Al iniciarse la primera década<br />
de este siglo, gran parte de los países de América<br />
Latina y el Caribe contaban con más emigrantes<br />
que inmigrantes. Los países latinoamericanos<br />
que más emigrantes producen son El Salvador (en<br />
torno a un 15% de su población), Nicaragua, México<br />
y República Dominicana (en torno a un <strong>10</strong>%<br />
137
Jaime Ruiz de Santiago<br />
de su población). Y los países latinoamericanos<br />
que más inmigrantes reciben son Costa Rica, Venezuela<br />
y Argentina. Existen importantes corrientes<br />
migratorias interregionales de Perú y Ecuador<br />
hacia Chile; de Bolivia y Paraguay hacia Argentina;<br />
de Haití a República Dominicana; de Nicaragua<br />
a Costa Rica, y de diversos países centroamericanos<br />
hacia México. Y México es el principal<br />
país generador de emigrantes latinoamericanos a<br />
Estados Unidos, que representan la mayor proporción<br />
de los extranjeros residentes en ese país. Los<br />
principales destinos extraregionales de emigrantes<br />
latinoamericanos son los Estados Unidos, España,<br />
Canadá y el Reino Unido. España, desde la<br />
segunda mitad de los años noventa, es el país que<br />
recibe cada vez más inmigrantes provenientes de<br />
América Latina.<br />
Las migraciones económicas internacionales<br />
tienen un efecto inmediato, tanto en los países<br />
que las producen como en aquellos que las reciben:<br />
así, los países “productores” pueden perder<br />
importantes recursos humanos calificados (RHC)<br />
o no calificados e, inversamente, pueden comenzar<br />
a recibir importantes remesas periódicas de<br />
dinero. Los países que reciben migraciones pueden<br />
experimentar una mejoría en sus índices de<br />
crecimiento humano y aquellos países que producen<br />
migraciones pueden ver reducirse los mismos<br />
índices en un momento ya crítico desde ese punto<br />
de vista. Ante tales posibilidades, aparece de<br />
nuevo la necesidad de que los países cuenten con<br />
políticas migratorias claras y precisas.<br />
En lo relativo a la protección de los migrantes<br />
económicos, tanto dentro como fuera de las<br />
fronteras, el criterio que existe al respecto es claro:<br />
tales migrantes deben recibir la protección jurídica<br />
del país al cual pertenecen. Parece necesario recordar<br />
que los migrantes que han abandonado su país<br />
de origen pueden haber ingresado al nuevo país de<br />
una manera legal y con la debida documentación<br />
o que, por el contrario, pueden encontrarse en la<br />
situación de “ilegales” o “indocumentados”. La<br />
situación de aquellos migrantes “regulares”, “legales”<br />
o “documentados” parece ser sencilla: deben<br />
contar con la protección de su país de origen;<br />
su situación debe encontrarse fijada con precisión<br />
desde un punto de vista jurídico. Muy diferente es<br />
la situación de los migrantes “ilegales” o “indocumentados”.<br />
El número de migrantes “irregulares” ha<br />
aumentado drásticamente en los últimos años, a<br />
causa de la crítica situación económica que existe<br />
en muchos países. Los países receptores no han<br />
respondido con la elaboración de políticas migratorias<br />
justas y adecuadas, sino con medidas res-<br />
138<br />
trictivas, que sólo parecen responder al verdadero<br />
pánico creado por opiniones políticas partidistas<br />
y por medios masivos de comunicación irresponsables.<br />
La consecuencia directa de ello ha sido el<br />
aumento de la xenofobia y la intolerancia en numerosos<br />
países. En este sentido, se puede recordar<br />
la reflexión del Director General de la Organización<br />
Internacional para las Migraciones (OIM):<br />
“La percepción de sistemas reguladores fuera de<br />
control fomenta contragolpes dirigidos a los migrantes<br />
y a la migración, y constituye una amenaza<br />
para los beneficios que puede aportar la migración<br />
planificada y ordenada a sociedades que,<br />
incluso hoy y en muchos casos, desean, necesitan<br />
y buscan migrantes. Empero, nada se resolverá si<br />
se aborda el problema y el contragolpe levantando<br />
barreras. Es necesario contar con estrategias<br />
mundiales y globales que reconozcan, en primer<br />
lugar, que la acción preventiva a tiempo es mil veces<br />
más preferible a la reacción de emergencia en<br />
situación de crisis”. 21<br />
La adopción de normas restrictivas para la<br />
inmigración se presenta con claridad en Europa y<br />
en el continente americano. Existen, sin embargo,<br />
diferencias que es necesario recordar: en el esfuerzo<br />
realizado por crear una “Europa unida”, por<br />
medio del proyecto iniciado por Konrad Adenauer,<br />
Alcide De Gasperi y Robert Schuman, y que resultó<br />
en la llamada “Unión Europea”, un principio<br />
fundamental es aquel de la libre circulación de<br />
personas, capitales, bienes y servicios.<br />
En diversas ocasiones se ha insistido en que<br />
la libre circulación de personas es idea esencial en<br />
la creación de este proyecto. 22 Y la creación del<br />
llamado “Espacio Schengen” representa la realización<br />
de este proyecto, con la eliminación de los<br />
controles fronterizos entre los países que forman<br />
parte del mencionado espacio. 23 Se distinguen con<br />
nitidez los espacios europeos de aquellos “extra-<br />
-europeos”. La apertura que existe ad intra contrasta<br />
con las restricciones ad extra. Las diferentes<br />
“Directivas” que se adoptan actualmente en<br />
Bruselas en materias tan delicadas como las reglas<br />
mínimas a observar por los países miembros para<br />
la acogida de los solicitantes de asilo, llevan incluso<br />
a hablar de una “Fortaleza europea” o de un<br />
“Telón de acero”, que tiene su equivalente con el<br />
“cerco” con el cual los Estados Unidos intentan<br />
detener la inmigración que llega a su frontera sur.<br />
Y si 1989 es el año en que se destruye el muro de<br />
Berlín, símbolo que representa el final de la llamada<br />
“guerra fría”, muy pocos años después comienzan<br />
a aparecer otros muros que intentan separar<br />
ahora a las regiones ricas de las pobres.
Las Naciones Unidas, sobre todo tras la realización<br />
de la Conferencia Mundial de Derechos<br />
Humanos, efectuada en 1993 en Viena, que sirvió<br />
para afirmar, entre otras muchas cosas, la solidaridad<br />
e indivisibilidad que existen entre los diferentes<br />
derechos humanos, han hecho un esfuerzo<br />
para subrayar la importancia que tiene la protección<br />
que debe gozar todo ser humano, sobre todo<br />
aquellos que se encuentran en una situación de debilidad<br />
y desamparo. De ahí la deseada aplicación<br />
de esa triple vertiente jurídica representada por el<br />
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,<br />
el Derecho Internacional Humanitario y el<br />
Derecho Internacional de los Refugiados. 24<br />
Este esfuerzo ha tenido aplicación concreta<br />
en la aprobación, por parte de la Asamblea General<br />
de la ONU, de la Convención Internacional<br />
sobre la Protección de los Derechos de todos los<br />
Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, de<br />
1990. Con gran esfuerzo se logró que esta Convención<br />
entrara en vigor el 13 de marzo de 2003 y,<br />
lentamente, diversos países se han ido adhiriendo<br />
a este importante instrumento. México lo ratificó<br />
en 1999 y el día de hoy son cerca de 50 países los<br />
pertenecientes.<br />
La Convención descansa sobre el Principio<br />
de la No Discriminación (Art. 7) y establece para<br />
todos los trabajadores migrantes y sus familiares<br />
una serie de derechos humanos fundamentales,<br />
tales como el derecho a la vida, a no ser sometido<br />
a esclavitud ni servidumbre, a la libertad de<br />
pensamiento, de creencia y de religión; el derecho<br />
de opinión, a no ser sometido a injerencias<br />
arbitrarias o ilegales en su vida privada, a no ser<br />
privado arbitrariamente de sus bienes; el derecho<br />
a la libertad y la seguridad personales, a no ser sometidos<br />
a detención o prisión arbitrarias. En caso<br />
de ser detenidos, los trabajadores migrantes y sus<br />
familiares deben ser informados en el momento<br />
de su detención, de ser posible en un idioma que<br />
comprendan, de los motivos de esta detención y<br />
de las acusaciones que obran en su contra (Art.<br />
16.5). Las autoridades consulares o diplomáticas<br />
del Estado de origen deben ser informados de inmediato,<br />
si lo solicita el detenido, de la detención<br />
y de los motivos de la misma (Art. 16.7).<br />
La Convención establece también que los<br />
migrantes detenidos y sus familiares no deben ser<br />
puestos con los detenidos condenados y deben ser<br />
tratados humanamente. Ante los tribunales, gozarán<br />
de los mismos derechos que los nacionales<br />
y su inocencia debe ser presumida. Ningún trabajador<br />
migratorio o familiar debe ser encarcelado<br />
por no cumplir obligaciones contractuales. Se<br />
prohíbe la expulsión colectiva de los trabajadores<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
migrantes y de sus familiares (Art. 22). Ellos tienen<br />
derecho a solicitar la protección y asistencia<br />
de las autoridades consulares o diplomáticas de su<br />
país de origen (Art. 23). En cuanto a su remuneración,<br />
se establece que ésta no debe ser menor que<br />
aquella que los nacionales reciben, al igual que las<br />
ventajas de la seguridad social. Los hijos de los<br />
trabajadores migrantes poseen el derecho fundamental<br />
de acceso a la educación en condiciones<br />
semejantes al trato dado a los nacionales del país<br />
en que se encuentren. Al terminar su permanencia<br />
en el Estado de empleo, los trabajadores migrantes<br />
tendrán derecho a transferir sus ingresos<br />
y ahorros, al igual de sus efectos personales, de<br />
acuerdo con la legislación aplicable de los Estados<br />
de que se trate.<br />
La Convención regula otros derechos propios<br />
de los trabajadores migrantes documentados<br />
o regulares (p. ej., libertad de movimiento,<br />
de formar sindicatos, etc.), al igual que trata de<br />
la situación especial de ciertas categorías de trabajadores,<br />
como aquellos fronterizos, itinerantes, de<br />
temporada o vinculados a un determinado proyecto.<br />
Es interesante señalar que la Convención<br />
crea un Comité de protección de todos los trabajadores<br />
migrantes y de sus familiares, compuesto<br />
hoy en día de diez expertos de gran integridad moral,<br />
imparciales y de reconocida competencia en el<br />
sector cubierto por la Convención (Art. 72).<br />
Los Estados deben presentar al Comité, en el<br />
plazo de un año a partir del momento de la entrada<br />
en vigor de la Convención en el Estado del que<br />
se trate, y después cada cinco años, un informe<br />
sobre las medidas legislativas, judiciales y administrativas<br />
que se hayan adoptado para dar efecto<br />
a la Convención (Art. 73). El Comité hará al Estado<br />
las observaciones y comentarios que juzgue<br />
adecuados. México presentó su primer informe el<br />
año de 2006 y recibió muy interesantes observaciones<br />
y recomendaciones. 25<br />
La Convención abre la posibilidad de que el<br />
Comité sea facultado por un Estado para recibir<br />
comunicaciones de otros Estados, señalando su<br />
no observancia de los términos de la Convención,<br />
y lo mismo se establece con relación a la recepción<br />
de comunicación de particulares de dicho Estado<br />
(Art. 77).<br />
Como se comprende, esta Convención existente<br />
a nivel internacional procura crear un sistema<br />
adecuado de protección de cualquier migrante<br />
trabajador.<br />
Países como México, que producen una gran<br />
cantidad de trabajadores emigrantes, tienen especial<br />
interés en estas materias migratorias, sobre<br />
139
Jaime Ruiz de Santiago<br />
todo porque, al mismo tiempo, el país es receptor<br />
de gran cantidad de trabajadores inmigrantes. La<br />
preocupación, especialmente por la situación de<br />
trabajadores migrantes mexicanos en los Estados<br />
Unidos, ha llevado a México a plantear ante la<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos la<br />
solicitud de dos opiniones consultivas que han<br />
producido importantes decisiones en la materia.<br />
La primera de éstas se refiere al derecho a la<br />
información relativa a la asistencia consular en el<br />
marco de las garantías del debido proceso legal.<br />
Esta opinión consultiva fue solicitada por México<br />
con relación a las garantías judiciales mínimas y<br />
al debido proceso legal en el marco de la pena de<br />
muerte, impuesta judicialmente a extranjeros a<br />
quienes el Estado receptor no ha informado de su<br />
derecho fundamental de solicitar y recibir la asistencia<br />
de las autoridades consulares del Estado del<br />
cual son nacionales.<br />
Tal petición se debió a la situación de muchos<br />
mexicanos acusados en Estados Unidos, que<br />
corren el riesgo de ser ajusticiados con la pena de<br />
muerte, y a quienes no se les hace saber de su<br />
derecho a ser defendidos por las autoridades consulares<br />
de su país.<br />
La opinión consultiva, resuelta el 1 de octubre<br />
de 1999, establece con claridad el derecho<br />
básico del detenido extranjero a la información<br />
sobre la asistencia consular. El Estado receptor tiene,<br />
entre los deberes correlativos a este derecho, el<br />
de informar al detenido sobre los derechos que le<br />
son debidos. Esta información debe proporcionarse<br />
en el momento de privarlo de la libertad y, en<br />
todo caso, antes de que rinda su primera declaración<br />
ante la autoridad.<br />
La opinión consultiva (OC-16) declara que,<br />
al no observarse este derecho a la información del<br />
detenido extranjero, se afectan las garantías del<br />
debido proceso legal y, en consecuencia, la imposición<br />
de la pena de muerte representa una violación<br />
del derecho a no ser privado ‘arbitrariamente’<br />
de la vida, en los términos de diversos tratados<br />
sobre derechos humanos.<br />
La resolución de la Corte Interamericana<br />
permitió a su Presidente, el entonces juez Antônio<br />
A. Cançado Trindade, formular un voto concurrente<br />
que representa una pieza fundamental<br />
del Derecho Internacional relativo al Derecho de<br />
los Migrantes.<br />
El juez Cançado Trindade trata en su voto<br />
concurrente de la evolución del Derecho, posibilitada<br />
por nuevas necesidades de protección, pues<br />
“las soluciones jurídicas no pueden dejar de tomar<br />
en cuenta el tiempo de los seres humanos”. 26<br />
140<br />
En efecto, la ciencia jurídica contemporánea establece<br />
que el contenido y la eficacia de las normas<br />
jurídicas acompañan la evolución del tiempo,<br />
sin ser independientes de éste. En este sentido, la<br />
aportación del Derecho Internacional de los Derechos<br />
Humanos es fundamental: “los tratados<br />
sobre derechos humanos son, efectivamente, instrumentos<br />
nuevos, que acompañan la evolución<br />
de los tiempos y del medio social en que se ejercen<br />
los derechos protegidos”. 27<br />
Gracias a esta evolución, el día de hoy se<br />
reconoce la primacía y centralidad de la persona<br />
humana en las reflexiones y disposiciones jurídicas,<br />
contra el autoritarismo estatal propiciado<br />
por la época del positivismo jurídico. “Con la<br />
desmitificación de los postulados del positivismo<br />
voluntarista, se tornó evidente que sólo se puede<br />
encontrar una respuesta al problema de los fundamentos<br />
y de la validez del Derecho Internacional<br />
general en la conciencia jurídica universal, a<br />
partir de la aserción de la idea de una justicia objetiva.<br />
Como una manifestación de esta última,<br />
se han afirmado los derechos del ser humano,<br />
emanados directamente del derecho universal, y<br />
no sometidos, por lo tanto, a las vicisitudes del<br />
derecho interno”. 28<br />
Gracias a esto, es necesario reconocer que<br />
“la acción de protección, en el ámbito del Derecho<br />
Internacional de los Derechos Humanos, no<br />
busca regir las relaciones entre iguales sino proteger<br />
las ostensiblemente más débiles y vulnerables.<br />
Tal acción de protección asume importancia<br />
creciente en un mundo lacerado por distinciones<br />
entre nacionales y extranjeros (inclusive discriminaciones<br />
de iure, especialmente frente a los<br />
migrantes [económicos], en un mundo ‘globalizado’,<br />
en que las fronteras se abren a los capitales,<br />
inversiones y servicios, pero no necesariamente<br />
a los seres humanos). Los extranjeros<br />
detenidos, en un medio social y jurídico y en un<br />
idioma diferente de los suyos, que no conocen<br />
suficientemente, experimentan muchas veces<br />
una condición de particular vulnerabilidad, que<br />
el derecho a la información sobre la asistencia<br />
consular, enmarcado en el universo conceptual<br />
de los derechos humanos, busca remediar”. 29<br />
México, tras haber obtenido esta primera<br />
opinión consultiva, decidió dirigirse nuevamente<br />
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos<br />
para solicitar, en el año 2003, una nueva y<br />
segunda opinión consultiva que produjo otro importante<br />
pronunciamiento de la Corte, el 17 de<br />
septiembre de 2003, sobre “la Condición Jurídica<br />
y los Derechos de los Migrantes Indocumentados”.<br />
30 Gracias a este documento, se ha dado un
importante progreso en el campo de los migrantes<br />
irregulares, indocumentados o “ilegales”.<br />
En esta opinión consultiva, la Corte Interamericana<br />
asienta que los Estados tienen la obligación<br />
de respetar y garantizar los derechos fundamentales<br />
de quienes se encuentren en su territorio<br />
y que su violación significa para el Estado un acto<br />
que acarrea responsabilidad internacional. La<br />
protección de los trabajadores migrantes –documentados<br />
o no documentados– descansa sobre<br />
el doble principio internacional de igualdad y no<br />
discriminación, derechos que el día de hoy deben<br />
ser reconocidos por todos los Estados, hayan o no<br />
firmado los tratados o convenciones sobre la materia.<br />
Estos derechos deben ser respetados por el<br />
Estado, el cual igualmente debe hacerlos vigentes<br />
en su territorio. Tal obligación recae no sólo sobre<br />
el Estado y los órganos que lo representan, sino<br />
también sobre los sujetos no estatales –organizaciones,<br />
empresas, asociaciones, propietarios de<br />
negocios y de explotaciones agrícolas y comerciales–<br />
que se encuentren en el Estado. Y tales principios,<br />
como se ha indicado, se aplican a todos<br />
los trabajadores migrantes, incluidos aquellos que<br />
se encuentran como indocumentados, irregulares<br />
o ‘ilegales’. La calidad migratoria de una persona<br />
no puede constituir una justificación para privarla<br />
del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre<br />
ellos los de carácter laboral.<br />
De este modo, se puede comprender la irracionalidad<br />
de aquellas posturas y opiniones que<br />
sostienen que es la situación de un extranjero “regular”,<br />
“legal” o “documentada”, la que le otorga<br />
la garantía del respeto a sus derechos fundamentales.<br />
Esto es totalmente falso: cualquier persona,<br />
independientemente de cual sea su situación<br />
migratoria, posee una serie de derechos humanos<br />
fundamentales que le deben ser reconocidos y<br />
respetados, y el trabajador migrante posee igualmente<br />
una serie de derechos básicos que nacen<br />
simplemente de la relación laboral, con independencia<br />
de la situación migratoria del trabajador. La<br />
Corte Interamericana determina con claridad que<br />
los Estados no pueden subordinar o condicionar<br />
la observancia del principio de igualdad ante la ley<br />
y la no discriminación a la realización de los objetivos<br />
de sus políticas públicas, cualesquiera que<br />
sean éstas, incluidas las de carácter migratorio.<br />
Esta decisión permitió al Presidente de la<br />
Corte, el ya mencionado juez Antônio A. Cançado<br />
Trindade, emitir un voto concurrente, que<br />
representa una referencia fundamental en el tratamiento<br />
de esta delicada materia. Entre los diversos<br />
aspectos que trata, vale la pena destacar<br />
que subraya el hecho de que, en el actual Derecho<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Internacional, la persona humana es afirmada<br />
como sujeto del Derecho, tanto nacional como<br />
internacional, sujeto dotado de capacidad jurídica<br />
internacional. “En el marco de la nueva concepción<br />
universalista […] se erigió a la libertad de<br />
movimiento y de intercambio comercial [ius communicationis]<br />
como uno de los pilares de la propia<br />
comunidad internacional. Los controles de ingreso<br />
de extranjeros sólo se manifestaron en épocas<br />
históricas más bien recientes, a la par de los grandes<br />
flujos migratorios y del desarrollo del derecho<br />
de los refugiados y desplazados”. 31 En el actual<br />
mundo “globalizado”, observa Cançado Trindade,<br />
los migrantes se encuentran en situación de<br />
suma vulnerabilidad. La “falta administrativa”<br />
de la indocumentación ha sido “criminalizada”<br />
en sociedades intolerantes y represivas, agravando<br />
aún más los problemas sociales que padecen<br />
los migrantes en situación “irregular”. 32 Esto ha<br />
suscitado una fuerte preocupación en la comunidad<br />
jurídica internacional, que se ha expresado<br />
en las diversas conferencias mundiales organizadas<br />
por las Naciones Unidas. En ellas, se revela<br />
la reacción de una conciencia jurídica universal<br />
que ha subrayado el papel de sujeto de la persona<br />
humana en cualquier tipo de ordenación jurídica.<br />
La persona humana es el centro de valores fundamentales<br />
que deben ser reconocidos con base en<br />
una justicia objetiva. “Si es cierto que el drama de<br />
los numerosos refugiados, desplazados y migrantes<br />
indocumentados representa hoy un enorme<br />
desafío a la labor de la protección internacional<br />
de los derechos de la persona humana, también<br />
es cierto que las reacciones a las violaciones de<br />
sus derechos fundamentales son hoy inmediatas<br />
y contundentes, en razón precisamente del despertar<br />
de la conciencia jurídica universal para la<br />
necesidad de la prevalencia de la dignidad de la<br />
persona humana en cualquier circunstancia”. 33<br />
La persona humana posee una serie de derechos<br />
humanos inalienables que deben ser justamente<br />
reconocidos y protegidos. Los Estados<br />
deben reconocer y respetar esos derechos básicos<br />
de todas las personas que se encuentran bajo sus<br />
jurisdicciones, a la luz del principio de igualdad y<br />
no discriminación, con independencia de que esas<br />
personas sean nacionales o extranjeras, extranjeras<br />
documentadas o ‘regulares’ o indocumentadas o<br />
“irregulares”. Los principios muestran los fines a<br />
realizar: el bien común, la justicia, el primado del<br />
derecho sobre la fuerza, la realización de la paz.<br />
El juez Cançado Trindade finaliza su voto<br />
concurrente con palabras que merecen ser meditadas:<br />
“el hecho de que, a pesar de todos los sufrimientos<br />
de las generaciones pasadas, persistan<br />
141
Jaime Ruiz de Santiago<br />
en nuestros días nuevas formas de explotación del<br />
hombre por el hombre, tales como la explotación<br />
de la fuerza laboral de los migrantes indocumentados,<br />
la prostitución forzada, el tráfico de niños,<br />
el trabajo forzado y esclavo, en medio del aumento<br />
comprobado de la pobreza y la exclusión y marginación<br />
sociales, el desarraigo y la desagregación<br />
familiar, no significa que “falta reglamento” o que<br />
el Derecho no exista. Significa más bien que el<br />
Derecho está siendo ostensiva y flagrantemente<br />
violado hoy día, en detrimento de millones de seres<br />
humanos, entre los cuales se encuentran los<br />
migrantes indocumentados en todo el mundo.” 34<br />
Víctimas del tráfico de seres humanos<br />
Una de las realidades más dolorosas de nuestros<br />
tiempos es la existencia y el aumento incesante<br />
del tráfico de seres humanos. Sin lugar a<br />
dudas, representa un fenómeno de los más vergonzosos<br />
que es provocado con frecuencia por la<br />
pobreza y la falta de oportunidades, que conducen<br />
a las personas a buscar un futuro mejor a pesar<br />
de los riesgos que deban correr. Se trata de una<br />
forma moderna de esclavitud y la de más rápido<br />
crecimiento; se calcula que son víctimas entre<br />
800,000 y 2 millones de personas cada año.<br />
De esta cantidad, un 50% son menores de edad<br />
y 80% mujeres y niñas. Después del narcotráfico,<br />
constituye la segunda fuente más importante<br />
del crimen organizado y, en algunas regiones<br />
como Rusia, Europa del Este, Hong Kong, Japón y<br />
Colombia, se encuentra controlado por organizaciones<br />
criminales. Se estima que el tráfico de personas<br />
con fines de comercio sexual y de trabajos<br />
forzados produce una ganancia anual que fluctúa<br />
entre 9 y 11 billones de dólares anuales. Resulta<br />
interesante señalar que, a mediados de 2009,<br />
la Agencia de los Derechos Fundamentales de la<br />
Unión Europea, destacó la importancia que tiene<br />
la desaparición de numerosos niños en los centros<br />
de acogida existentes en Europa.<br />
Existen algunas organizaciones nacionales e<br />
internacionales que comienzan a reaccionar en contra<br />
de esta plaga que se extiende, mediante acciones<br />
de prevención, información y adopción de medidas<br />
que tienden a sancionar este crimen y ayudar a las<br />
víctimas. El International Network of Religious<br />
Against Trafficking in Persons (INTRATIP), es una<br />
institución católica que reúne a diferentes congregaciones<br />
religiosas femeninas y que tiene su sede<br />
en Australia. 35 En los Estados Unidos, el Departamento<br />
de Estado ha creado una “Oficina para Dar<br />
Seguimiento y Combatir el Tráfico de Personas”, 36<br />
que ha permitido la adopción de un “Acta Federal<br />
de Reautorización de Protección de Víctimas de<br />
142<br />
la Trata de Personas” y que establece normas que<br />
buscan dar protección a los trabajadores que inmigran<br />
y a los menores de edad a quienes se descubre<br />
sometidos a la trata de personas. Se busca sancionar<br />
todas las formas de esclavitud, comprendido el<br />
tráfico de personas, así como prevenir este delito.<br />
Igualmente, el Departamento de Estado anualmente<br />
publica un informe sobre el tráfico de personas<br />
que resulta un instrumento muy importante para<br />
poder dar seguimiento a las características que presenta<br />
este fenómeno. 37<br />
Por su parte, el Consejo de Europa aprobó la<br />
“Convención Europea contra el Tráfico de Seres<br />
Humanos”, que entró en vigor el 1 de febrero de<br />
2008. La Convención establece los niveles más<br />
altos de protección para las víctimas del tráfico<br />
de personas e incluye el mandato para los gobiernos<br />
de proporcionar apoyo y asistencia a las víctimas,<br />
la ausencia de sanción para las mismas y<br />
el otorgamiento de permisos de residencia. Esta<br />
Convención amplía las medidas que se han podido<br />
adoptar a nivel de Naciones Unidas.<br />
A nivel internacional, ha existido un esfuerzo<br />
para llegar a establecer con precisión el<br />
fenómeno y las normas necesarias para poderlo<br />
sancionar. Así, ya en 1993, cuando se realizó en<br />
Viena la Conferencia de Naciones Unidas sobre<br />
Derechos Humanos, se estableció que la trata<br />
de personas constituye un acto violatorio de los<br />
derechos humanos. Se pudo avanzar gracias a la<br />
Cuarta Conferencia Internacional de la Mujer,<br />
que se llevó a cabo en Beijing, China, en 1975,<br />
y el primer diagnóstico mundial sobre el tema<br />
de la trata se dio un año más tarde. Entre 1997<br />
y el año 2000, se elaboró en Viena el texto de la<br />
Convención contra la Delincuencia Organizada<br />
Transnacional, acompañado de dos Protocolos<br />
que la perfeccionan. 38 El primero es el Protocolo<br />
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,<br />
en tanto el segundo es el Protocolo contra<br />
el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y<br />
aire. Estos instrumentos internacionales fueron<br />
presentados en la reunión de Palermo, Italia, el<br />
año 2000 y a finales de 2003 entraron en vigor.<br />
A fines de 2009, se ha logrado que 147 países<br />
hayan firmado la Convención contra el Crimen<br />
Organizado Transnacional y sus dos Protocolos<br />
Complementarios.<br />
A nivel de las Naciones Unidas, es igualmente<br />
importante recordar las medidas establecidas<br />
por la Convención sobre los Derechos del<br />
Niño, de 1989, que fue seguida por otros dos<br />
instrumentos: el Protocolo Facultativo relativo<br />
a la participación de los niños en los conflictos<br />
armados, del año 2000, y el Protocolo relativo
a la venta de niños, la prostitución infantil y la<br />
utilización de niños en la pornografía, también<br />
del año 2000.<br />
El día de hoy se distingue el tráfico de la trata<br />
de personas. Como lo hace notar la Organización<br />
Internacional de Migraciones (OIM), 39 las diferencias<br />
fundamentales se pueden establecer de la<br />
siguiente manera:<br />
El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar<br />
la trata de personas la define como “la captación,<br />
el transporte, el traslado, la acogida o la<br />
recepción de personas, recurriendo a la amenaza o<br />
al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al<br />
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de<br />
una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o<br />
recepción de pago o beneficios para obtener el consentimiento<br />
de una persona que tenga autoridad<br />
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación<br />
incluirá, como mínimo, la explotación de la<br />
prostitución ajena u otras formas de explotación<br />
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud<br />
o las prácticas análogas a la esclavitud, la<br />
servidumbre o la extracción de órganos” (Art. 3).<br />
Esta definición trata de cubrir las diferentes formas<br />
de trata de personas. El hecho de que la persona<br />
haya dado su consentimiento a cualquiera de<br />
las formas de explotación intencional que se han<br />
señalado no será tenido en cuenta si ha recurrido<br />
a cualquiera de los medios que se han mencionado<br />
en el citado artículo.<br />
Es fácil ver que, en el caso de personas que<br />
desean ingresar a un país extranjero y carecen de<br />
los documentos necesarios para hacerlo, la posibilidad<br />
se abrirá al recurrir a un traficante de per-<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
Diferencia entre tráfico y trata de personas<br />
sonas. Así los migrantes económicos y numerosos<br />
peticionantes de asilo recurren con frecuencia<br />
a este medio. En caso de necesidad, el tráfico se<br />
transformará fácilmente en trata de personas.<br />
Diversos son los objetivos que puede tener<br />
este último fenómeno: es muy frecuente la trata<br />
de personas con fines laborales, aportando “mano<br />
de obra barata” a fábricas y maquiladoras, a trabajos<br />
agrícolas o a la construcción; personas para el<br />
trabajo doméstico o para practicar la mendicidad.<br />
En los últimos años, este tipo de comercio proporciona<br />
vientres de alquiler. Igualmente extendida<br />
está la trata de personas con fines de explotación<br />
sexual, es decir, personas (mayoritariamente mujeres<br />
y menores) destinadas a la prostitución forzada<br />
o a la pornografía, a la pedofilia o al turismo<br />
sexual. Hacen su aparición sospechosas agencias<br />
matrimoniales que se comprometen a la entrega<br />
de personas con las cuales contraer matrimonio<br />
en muy diversas circunstancias.<br />
La trata de personas puede tener como finalidad<br />
la venta de niños para permitir falsas<br />
adopciones, o bien, proporcionar seres humanos<br />
para la realización de labores sucias y degradantes.<br />
Igualmente, en ciertas regiones del mundo el<br />
objetivo de la trata puede ser de carácter militar,<br />
al proporcionar seres humanos que pueden ser<br />
usados como niños soldados. Así, la UNICEF ha<br />
estimado que son más de 300,000 los niños, con<br />
edad inferior a los 18 años, los que son explotados<br />
de este modo en más de 30 conflictos armados alrededor<br />
del mundo. Y mientras la mayoría de los<br />
niños-soldados tienen una edad que media entre<br />
los 15 y los 18 años, muchos tienen una edad que<br />
fluctúa entre los 7 y los 8 años de edad. Tampoco<br />
Tráfi co Trata<br />
• El migrante establece contacto directo con el trafi<br />
cante.<br />
• El contacto se da bajo engaño y/o abuso, y/o<br />
coacción.<br />
• Implica siempre cruce de fronteras internacionales. • Dentro o fuera de un país.<br />
• El dinero es factor esencial.<br />
• La relación trafi cante-migrante termina con el<br />
traslado.<br />
• Lo importante es someter a la persona a deuda<br />
económica.<br />
• Esta relación se prolonga.<br />
• Mayoritariamente varones. • Mayoritariamente mujeres y menores.<br />
• Riesgos de vida y salud durante el traslado. • Se minimizan los riesgos.<br />
• Es básicamente un delito contra el Estado. • Es básicamente un delito contra el individuo.<br />
143
Jaime Ruiz de Santiago<br />
es extraño, por desgracia, que la trata de personas<br />
sirva para alimentar un floreciente mercado negro<br />
de órganos humanos.<br />
El Protocolo dedica toda su segunda parte<br />
a la protección y asistencia a las víctimas de la<br />
trata de personas. Se establece, por ejemplo, que<br />
en todos los casos se deben respetar los derechos<br />
humanos de las víctimas, subrayando los<br />
criterios de privacidad y confidencialidad. Es<br />
muy importante comprender la vulnerabilidad<br />
en la cual se encuentra la víctima del infame<br />
comercio, a la cual se le debe informar con toda<br />
claridad y exactitud de su situación legal y, en<br />
caso necesario, la posibilidad de pedir asilo.<br />
Esto es muy importante porque, con gran frecuencia,<br />
la víctima de la trata desconoce esta<br />
posibilidad. Es necesario documentar cada una<br />
de las etapas de atención y brindar a la víctima<br />
un período adecuado de reflexión. Igualmente,<br />
es fundamental fomentar la capacidad de autodeterminación<br />
de la persona por medio de la<br />
toma de decisiones personales que le permitan<br />
recuperar control sobre la propia vida.<br />
Así como la protección a migrantes irregulares<br />
o indocumentados se basa en los principios<br />
de igualdad y no-discriminación, este doble princi-<br />
144<br />
Estimaciones del número de víctimas de trabajo forzoso y trata (2009)<br />
<strong>Número</strong> de víctimas en<br />
situación de explotación y<br />
sumisión al trabajo forzoso<br />
<strong>Número</strong> de<br />
víctimas de la trata<br />
Economías industrializadas 113.000 74.113<br />
Economías en transición 61.500 59.096<br />
Asia y el Pacífi co 6.181.00 408.969<br />
América Latina y el Caribe 995.500 217.470<br />
África Subsahariana 537.500 112.444<br />
Oriente Medio y África del Norte 229.000 203.029<br />
Total 8.117.500 1.075.141<br />
Nota: de los cálculos se ha excluido a las víctimas de la explotación sexual forzosa con fines comerciales.<br />
Fuente: www.ilo.org/declaration.<br />
pio es también fundamental en el caso de la protección<br />
a las víctimas de la trata de personas. Es<br />
claro que, en el caso de niñas, niños y adolescentes,<br />
se deben tener consideraciones especiales, siempre<br />
pensando en su interés superior o prioritario, tal<br />
como lo establece la Convención sobre los Derechos<br />
del Niño. Esta Convención ha sido perfeccionada<br />
por los dos Protocolos adoptados en el año<br />
2000, a los cuales ya hemos hecho referencia.<br />
Todo esto muestra que, frente a realidades<br />
humanas que con mucha frecuencia aparecen<br />
como negativas y desoladoras, el ser humano es<br />
interpelado y responde en no pocas ocasiones con<br />
gran dignidad: es un esfuerzo que requiere la intervención<br />
de personas concretas, de instituciones<br />
civiles y políticas, de los diferentes gobiernos y de<br />
la totalidad de la comunidad internacional. Los<br />
esfuerzos de los unos no anula ni hace inútiles<br />
aquellos de los demás: más bien se precisa de una<br />
acción ordenada y bien coordinada en un esfuerzo<br />
que, finalmente, debe ser siempre a favor del ser<br />
humano.<br />
Y mientras uno viaja con tranquilidad no<br />
debe olvidar los millones de seres humanos –<br />
hombres y mujeres, niños y niñas–, que lo hacen<br />
en una situación desesperada…
Formas de esclavitud<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
145
Jaime Ruiz de Santiago<br />
1. Haití, República Dominicana<br />
Tráfico de mano de obra (sobre todo haitiana) hacia<br />
las plantaciones dominicanas de caña de azúcar.<br />
Servidumbre doméstica: Los “restaveks”, en Haití.<br />
2. México, Honduras<br />
Explotación de mano de obra en fábricas subcontratadas:<br />
las “maquiladoras”.<br />
3. Bolivia, Colombia<br />
Explotación de menores en las minas de carbón,<br />
oro y esmeralda: los “niños-topo”.<br />
4. Perú<br />
Explotación de menores indígenas en las minas<br />
de oro.<br />
Explotación de jóvenes indígenas en los campos de<br />
búsqueda de oro de la selva amazónica.<br />
5. Brasil<br />
Persistencia de la esclavitud por deudas en las “fazendas”<br />
del Noreste.<br />
Explotación de menores en campos de carbón, de<br />
madera de la selva amazónica.<br />
Explotación de menores en las fábricas de calzado.<br />
Servidumbre doméstica en las grandes ciudades.<br />
6. Mauritania<br />
Persistencia de esclavitud tradicional (unas<br />
<strong>10</strong>0,000 personas) al servicio de los grandes propietarios<br />
o de las élites de la capital.<br />
7. Senegal<br />
Mercados de contratación de menores sirvientas.<br />
8. República Democrática del Congo, Sierra Leona,<br />
Guinea.<br />
Explotación de menores en minas de diamante.<br />
9. Costa de Marfil, Burkina Fasso<br />
Explotación de menores en minas de oro.<br />
<strong>10</strong>. Benin, Ghana, Togo, Costa de Marfil<br />
Persistencia de esclavitud tradicional: menores<br />
son ofrecidos a dirigentes religiosos y a familias<br />
pudientes.<br />
11. Níger<br />
Explotación de menores en minas.<br />
12. Nigeria<br />
Tráfico de menores esclavos a partir de países vecinos<br />
(Benin, Camerún).<br />
146<br />
Formas de esclavitud<br />
13. Camerún<br />
Persistencia de esclavitud tradicional. Tráfico de<br />
mano de obra hacia países vecinos.<br />
14. Sudán<br />
Esclavitud tradicional reactivada por las milicias<br />
en detrimento de las poblaciones del Sur (los<br />
Dinka) o de Darfur.<br />
15. Tanzania<br />
Explotación de menores en minas de piedras preciosas<br />
(los ‘Snake Boys’).<br />
16. Zimbawe<br />
Explotación de menores en minas de cromo.<br />
17. Tailandia, Myanmar, Laos, Camboya<br />
Tráfico de menores comprados por intermediarios<br />
a familias pobres y vendidos como sirvientes domésticos,<br />
trabajadores y para prostitución.<br />
18. China, Bangladesh, Indonesia, Camboya,<br />
Vietnam<br />
Empleo de menores en la fabricación de grandes<br />
firmas (vestido, calzados deportivos).<br />
19. Nepal<br />
Persistencia de esclavitud tradicional de la “Kamaiya”<br />
y en la producción de tapetes.<br />
20. India<br />
Servidumbre por deudas en las fábricas de alfombras,<br />
en Uttar Pradesh y de Rajasthan.<br />
Empleo de mano de obra servil en diversas regiones<br />
industriales.<br />
21. Pakistán<br />
Servidumbre por deudas de familias enteras en las<br />
tabiquerías, en la agricultura y en las fábricas de<br />
alfombras.<br />
22. Bangladesh, Pakistán, India, Nepal, Filipinas,<br />
Sri Lanka, Indonesia<br />
Esclavitud doméstica.<br />
23. Emiratos Árabes Unidos, Arabia Saudita,<br />
Kuwait<br />
Trata de mano de obra proveniente de Filipinas,<br />
Pakistán, India o Bangladesh y sometida a servidumbre<br />
por familias pudientes.<br />
24. Reino Unido, Alemania<br />
Servidumbre doméstica.<br />
25. Portugal, España, Italia<br />
Explotación de trabajo de menores
1. En países donde no se dispone del lugar de nacimiento,<br />
la ciudadanía es la base para identificar<br />
a la migración internacional.<br />
2. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo<br />
(PNUD), Informes sobre Desarrollo<br />
Humano, 2009. Superando barreras: movilidad<br />
y desarrollo humanos, Nueva York, 2009.<br />
3. Los crecimientos porcentuales de la población se<br />
calcularon en base a la información de las Naciones<br />
Unidads, División de Población, World<br />
Population Prospects: The 2008 Revisión, de la<br />
página de Internet http://esa.un.org/unpp/, consultada<br />
el 1 de marzo de 20<strong>10</strong>.<br />
4. Antonio Gómez Robledo, “Política de Victoria”,<br />
Obras 6, 2001, México, El Colegio Nacional,<br />
p. 400.<br />
5. Reelección sobre los Indios, I, 24.<br />
6. Vale la pena hacer notar que esta posición de<br />
“avanzada” le valió al dominico que, en 1588,<br />
el Papa Sixto V colocara las reelecciones de Vitoria<br />
en el índice de libros prohibidos.<br />
7. Reelección sobre los Indios, III, 2. Por ello el<br />
ilustre dominico juzgaría totalmente condenable<br />
cualquier supuesto “derecho de conquista”<br />
que pretendiese justificarse en nombre de la extensión<br />
de la libertad o de la cultura.<br />
8. Reelección sobre los Indios, III, 2, 1.<br />
9. Reelección sobre los Indios, III, 2.2.<br />
<strong>10</strong>. Antonio Gómez Robledo, Introducción a las<br />
Reelecciones del Estado, de los Indios y del Derecho<br />
de Guerra de Francisco de Vitoria, México,<br />
Porrúa, col. ‘Sepan Cuántos’, p. XLIV.<br />
11. Albert Verdoot, La Declaración Universal de los<br />
Derechos del Hombre. Nacimiento y Significación,<br />
1969, Bilbao, Mensajero.<br />
12. Es lo que expresaba el entonces Presidente de la<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos,<br />
Antônio A. Cançado Trindade, en su voto concurrente<br />
de la opinión consultiva, OC 18 del<br />
17.IX.2003.<br />
13. Copiosa bibliografía. Véase La Situación de los<br />
Refugiados en el Mundo. Desplazamientos Humanos<br />
en el Nuevo Milenio, publicación del<br />
ACNUR, 2006, Barcelona, y la página de este<br />
organismo: www.acnur.org.<br />
14. Además de la página del ACNUR, son muy<br />
importantes las “Introducciones” a los cuatro<br />
primeros volúmenes de la Colección de Ins-<br />
Movimientos Migratorios y Movimientos Forzados de Personas en el Mundo Contemporáneo<br />
NOTAS<br />
trumentos Jurídicos Internacionales relativos<br />
a Refugiados, Derechos Humanos y Temas Conexos,<br />
de autoría de Francisco Galindo Vélez<br />
y publicados conjuntamente por la CNDH,<br />
UNHCR-ACNUR, UIA, 2002, México.<br />
15. Para los documentos jurídicos de refugiados<br />
que se citan, ver la página citada www.acnur.<br />
org, en la sección Base de Datos Legal.<br />
16. Las actas han sido publicadas en el volumen<br />
Asilo y Protección Internacional de Refugiados<br />
en América Latina, 1982, México, UNAM.<br />
17. En 2007 fue designado como Coordinador el<br />
británico Sr. Jan Egeland<br />
18. Véase www.ochaonline.org. También es importante<br />
www.internal-displacement.org<br />
19. Human Development Index. A statistical update,<br />
2008, UNDP, p. 2.<br />
20. Lelio Mármora, Las políticas de migraciones internacionales,<br />
2002, Bs. As., Paidós, p. 127.<br />
21. Cit. por Lelio Mármora, op. cit., p. 50.<br />
22. Este principio, esencial en la construcción europea,<br />
ha sido cuidadosamente eliminado de<br />
los proyectos de unión propuestos en el continente<br />
americano, tales como el NAFTA.<br />
23. Las realidades de “Unión Europea” y “Espacio<br />
Schengen” no se cubren, pues existen países<br />
de la primera que no lo son del segundo –es el<br />
caso del Reino Unido e Irlanda–, en tanto que<br />
existen otros que son miembros del “Espacio<br />
Schengen” sin ser miembros de la “Unión Europea”,<br />
como Suiza, Noruega e Islandia.<br />
24. Al respecto, se puede consultar la obra Las Tres<br />
Vertientes de la Protección Internacional de los<br />
Derechos de la Persona Humana, de Antônio<br />
A. Cançado Trindade, Gérard Peytrignet y Jaime<br />
Ruiz de Santiago, 2003, Porrúa, México.<br />
25. Se debe igualmente anotar que existe hasta el<br />
año 2011 un mexicano, el Sr. Francisco Alba,<br />
como miembro del Comité.<br />
26. Opinión consultiva OC-16 (1.X.1999). El Derecho<br />
a la Información sobre la Asistencia Consular<br />
en el Marco de las Garantías del Debido<br />
Proceso Legal. Corte Interamericana de Derechos<br />
Humanos, San José, Costa Rica, voto concurrente<br />
del juez Antônio A. Cançado Trindade,<br />
núm. 5.<br />
27. Voto concurrente, núm. <strong>10</strong>.<br />
28. Opinión consultiva, núm. 14.<br />
147
Jaime Ruiz de Santiago<br />
29. Voto concurrente, núm. 23.<br />
30. OC-18/03.<br />
31. Voto concurrente, núm. 12.<br />
32. Voto concurrente, núm. 15.<br />
33. Voto concurrente, núm. 28.<br />
34. Voto concurrente, núm. 88.<br />
35. www.catholicreligiousaustralia.org. La red,<br />
puesta en marcha en 36 países, implica a más<br />
de 500 religiosas y 252 congregaciones femeninas.<br />
148<br />
36. Office to Monitor and Combat Trafficking in<br />
Persons.<br />
37. Algunas informaciones para el presente artículo<br />
fueron obtenidas del Trafficking in Persons<br />
2008 Report, al cual se puede acceder en www.<br />
state.gov/g/tip/tiprep/2008.<br />
38. Estos documentos jurídicos se pueden consultar<br />
en www.acnur.org, en la sección Base de Datos<br />
Legal.<br />
39. Cfr. La Trata de Personas. Aspectos Básicos.<br />
CIM-OEA-IOM-INM, 2006, México.
LOS ESTÁNDARES NORMATIVOS INTERNACIONALES<br />
Y LA SENTENCIA T-025 DE 2004 DE LA CORTE<br />
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: SU INCIDENCIA<br />
EN LA POBLACIÓN INTERNAMENTE DESPLAZADA<br />
I. CONSIDERACIONES GENERALES<br />
El presente capítulo ofrece una mirada sobre<br />
la población desplazada en Colombia desde<br />
la óptica del Derecho internacional. El marco<br />
jurídico sobre el que nos basamos es el Derecho<br />
internacional de los derechos humanos y el Derecho<br />
internacional humanitario, teniendo también<br />
en consideración, aunque de manera tangencial,<br />
el Derecho internacional de los Refugiados. Así<br />
mismo, nos detendremos en el análisis de la legislación<br />
y jurisprudencia colombiana referente al<br />
desplazamiento interno. Todo ello con el objetivo<br />
de identificar las normas que imponen al Estado<br />
colombiano la obligación de proteger los derechos<br />
fundamentales de la población desplazada.<br />
Las carencias del Derecho internacional en<br />
lo que afecta a la protección de la población internamente<br />
desplazada se han ido cubriendo en el<br />
ámbito interno del Derecho colombiano a través<br />
de su propia legislación y jurisprudencia. La Ley<br />
387 de 18 de julio de 1997 1 establece un marco<br />
jurídico e institucional para atender a las personas<br />
desplazadas por la violencia. Pese a ello, siete años<br />
después de ser promulgada, la Corte Constitucional<br />
colombiana declaró, por medio de la Sentencia<br />
T-025 de diciembre de 2004, que la situación en<br />
la que viven los desplazados representa un “estado<br />
de cosas inconstitucional” 2 . La Corte respondió<br />
así a <strong>10</strong>9 acciones de tutela presentadas por 1150<br />
núcleos familiares, todos pertenecientes a población<br />
desplazada.<br />
La Corte Constitucional constató la falta de<br />
correspondencia entre el reconocimiento formal<br />
de los derechos y la ausencia de políticas institucionales<br />
que permitan el acceso efectivo a los bienes<br />
y servicios básicos 3 . En palabras de la Corte,<br />
el hecho mismo del desplazamiento constituye la<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Joana Abrisketa<br />
Profesora Doctora de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y en el <strong>Instituto</strong><br />
de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto.<br />
vulneración de una serie de derechos fundamentales<br />
cuya garantía corresponde al Estado. Los derechos<br />
que la Corte estimó conculcados fueron los<br />
siguientes: el derecho a la vida digna, a la integridad<br />
personal, a la igualdad, de petición, al trabajo,<br />
a la salud, a la seguridad social, a la educación,<br />
al mínimo vital y a la protección especial debida<br />
a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza<br />
de familia y a los niños. Todo ello por dos<br />
motivos, el primero, por las condiciones de vulnerabilidad<br />
extrema en las cuales se encuentra la<br />
población desplazada, y específicamente su grave<br />
deterioro alimentario y de salud; y el segundo,<br />
por la omisión reiterada de brindar una protección<br />
oportuna y efectiva por parte de las autoridades<br />
encargadas de su atención 4 . Posteriormente,<br />
con el fin de hacer frente al “estado de cosas<br />
inconstitucional”, la Corte adoptó una serie de<br />
Autos 5 en los que se formulan un conjunto de<br />
indicadores para evaluar el grado de realización<br />
de los derechos de la población.<br />
Por encargo de la Corte, se constituyó la Comisión<br />
de Seguimiento de la Política Pública sobre<br />
el Desplazamiento Forzado en mayo de 2007,<br />
con el fin de que elaborara los informes relativos<br />
al cumplimiento de los mencionados Autos. Esta<br />
Comisión 6 publica mensualmente, en formato de<br />
informes enviados a la Corte Constitucional, el<br />
instrumento metodológico más adecuado y completo<br />
para evaluar el grado de cumplimiento de<br />
los derechos que corresponden a la población colombiana<br />
desplazada. De la lectura de sus informes<br />
se deduce que la respuesta del gobierno aún<br />
es insuficiente.<br />
No es extraño, por tanto, que la crisis del<br />
desplazamiento interno colombiano preocupe a<br />
la comunidad internacional. Aunque los aspectos<br />
que desde la perspectiva del Derecho inter-<br />
149
Joana Abrisketa<br />
nacional podrían ser abordados son abundantes,<br />
habida cuenta de que en Colombia, además del<br />
desplazamiento en sí mismo, encontramos otros<br />
fenómenos que llaman nuestra atención, como<br />
las decisiones sobre la extradición de algunos jefes<br />
paramilitares o el escándalo de los conocidos<br />
eufemísticamente como “falsos positivos”, es decir,<br />
civiles aparecidos con uniformes de las FARC<br />
y presentados por el gobierno como muertos en<br />
combate, reprobado por el Relator Especial sobre<br />
ejecuciones sumarias y arbitrarias, Philip Alston,<br />
tras su visita a Colombia en junio de 2009 7 . Por<br />
lo que se refiere al Derecho penal internacional,<br />
si bien los cuatro procedimientos abiertos en la<br />
Corte Penal Internacional versan sobre la presunta<br />
responsabilidad individual de personas procedentes<br />
de varios países del continente africano, el<br />
Fiscal, Luis Moreno Ocampo, ha iniciado investigaciones<br />
sobre Colombia.<br />
De modo que, las obligaciones internacionales<br />
que vinculan al Estado colombiano – y a otros<br />
actores no estatales activos en el conflicto – son<br />
tan numerosas que su análisis completo desbordaría<br />
los límites de este capítulo. Respondiendo<br />
a su título, nos detendremos en las obligaciones<br />
internacionales que, respecto a los más de tres<br />
millones de desplazados internos, corresponden<br />
al Estado de Colombia. Puede resultar un aporte<br />
complementario a los estudios ya realizados, el<br />
análisis sobre la regulación internacional relativa<br />
al desplazamiento interno, enfocado desde la convergencia<br />
entre el Derecho internacional humanitario<br />
y el Derecho internacional de los derechos<br />
humanos.<br />
II. LA DEFINICIÓN INTERNACIONAL DE<br />
DESPLAZADO INTERNO Y LA LEY<br />
387 DE 1997 SOBRE LOS DESPLAZA-<br />
DOS INTERNOS POR LA VIOLENCIA<br />
EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA<br />
El hecho de que la formulación internacional<br />
de “desplazado interno” fuera acuñada por<br />
el antiguo Representante Especial del Secretario<br />
General para los desplazados internos, Sr. Francis<br />
Deng, en el marco de los llamados “Procedimientos<br />
especiales de protección de los derechos<br />
humanos”, propio del Derecho internacional de<br />
los derechos humanos, nos obliga a iniciar la lectura<br />
desde este campo.<br />
Para comenzar, la aprobación de los Principios<br />
Rectores de los Desplazamientos Internos<br />
(en adelante Principios Rectores) en 1998 supuso<br />
150<br />
un cambio de gran alcance. Asistimos a la primera<br />
formalización jurídico-internacional sobre los<br />
desplazados internos. Se entiende por tales:<br />
“las personas o grupos de personas que se han<br />
visto forzadas u obligadas a huir de su hogar<br />
o de su lugar de residencia habitual, en particular<br />
como resultado o para evitar los efectos<br />
de un conflicto armado, de situaciones de<br />
violencia generalizada, de violaciones de los<br />
derechos humanos o de catástrofes naturales<br />
o provocadas por el ser humano, y que no han<br />
cruzado una frontera estatal internacionalmente<br />
reconocida” 8 (la cursiva es nuestra).<br />
La transcrita definición de desplazado interno<br />
reviste la forma de una descripción en la que<br />
destaca, de manera imprecisa, la situación fáctica<br />
en la que se debe encontrar una persona o grupo<br />
de personas que se hallan fuera de su hogar o de<br />
su lugar de residencia habitual, pero en el interior<br />
de las fronteras de su Estado. También podemos<br />
apreciar una importante imprecisión y generalidad<br />
en la identificación de las causas que deben provocar<br />
el desplazamiento. Se refiere al que huye como<br />
resultado o para evitar los efectos, “en particular”:<br />
- de un conflicto armado,<br />
- de situaciones de violencia generalizada,<br />
- de violaciones de derechos humanos,<br />
- o de catástrofes naturales o provocadas<br />
por el ser humano.<br />
El grupo de personas será considerado desplazado<br />
siempre que concurra alguna de estas<br />
causas u otras análogas. Si bien podríamos decir<br />
que la característica común es que se trata de<br />
causas traumáticas por las que los desplazados se<br />
ven forzados a huir, en la práctica, la exposición<br />
directa al conflicto armado o a la violencia, destacada<br />
en la definición, no es siempre tan marcada<br />
o evidente. En este orden de cosas, la Corte Constitucional<br />
colombiana observa que la vulneración<br />
de los derechos de los desplazados responde a causas<br />
estructurales que afectan a toda la política de<br />
atención diseñada por el Estado 9 .<br />
Como señala la profesora Ponte Iglesias en<br />
relación al desplazamiento interno, “las causas<br />
son en general las mismas que generan refugiados,<br />
hasta el punto de que esta población podría<br />
convertirse en refugiada si, llegado el caso, decide<br />
cruzar la frontera” <strong>10</strong> . Si la línea que distingue entre<br />
el refugiado por razones políticas y el refugiado<br />
por razones económicas no está aún definida en<br />
términos legales, menos aún en lo que se refiere<br />
al desplazado por razones políticas y el desplazado
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
por razones económicas 11 . Lo que a efectos prácticos<br />
tiene enormes consecuencias puesto que a la<br />
población desplazada colombiana se le exige demostrar<br />
las causas del desplazamiento, que, como<br />
veremos más adelante, deben estar vinculadas a<br />
la violencia.<br />
Se podría afirmar que la definición de Naciones<br />
Unidas no es útil en términos operativos,<br />
puesto que abarca un grupo tan amplio y con necesidades<br />
tan variadas que excede las capacidades<br />
y la experiencia de cualquier organización. En numerosas<br />
ocasiones, las poblaciones desplazadas<br />
han alcanzado protección y seguridad en grandes<br />
núcleos urbanos y sus condiciones son comparables<br />
a las de otros grupos que se han trasladado<br />
a zonas urbanas únicamente por motivos económicos.<br />
En estos contextos, que responden a la<br />
realidad colombiana, el CICR no considera, ni<br />
legítimo proporcionar asistencia solamente a un<br />
segmento de la población, ni efectivo el proporcionarla,<br />
puesto que el problema radica en el modelo<br />
de desarrollo socio-económico del país 12 .<br />
Al problema anterior hay que añadir que<br />
la formulación contenida en los Principios Rectores<br />
no confiere un estatus legal especial, tal<br />
como se hace respecto al refugiado conforme a<br />
la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados<br />
de 1951 13 . El refugiado necesita de la protección<br />
internacional puesto que su propio Estado no se<br />
la otorga. A diferencia de los refugiados, en teoría,<br />
los derechos y garantías que corresponden a<br />
los desplazados internos, como nacionales de su<br />
Estado, se mantienen intactos. Esto viene a decir<br />
que el interesado, el desplazado interno, podrá hacer<br />
valer sus derechos merced a los mecanismos<br />
que le ofrece su propio Derecho interno, lo cual<br />
resulta una paradoja, porque el desplazamiento,<br />
en gran parte, se produce por hechos o medidas<br />
atribuibles al Estado. De modo que el desplazado,<br />
aún encontrándose dentro de las fronteras de su<br />
Estado, se encuentra en una situación de especial<br />
vulnerabilidad 14 . Si el deber del gobierno es mantener<br />
el orden público dentro de las fronteras de su<br />
territorio, y el Estado es el principal protector de<br />
los derechos humanos de su población, como tal,<br />
dentro del marco constitucional, deberá utilizar<br />
los medios a su alcance para conseguirlo. Si no lo<br />
hace, si se detectan carencias o la incompetencia<br />
del Estado en este sentido, de manera subsidiaria<br />
se ponen en práctica los mecanismos internacionales<br />
de protección de los derechos humanos 15 .<br />
Aquí es donde el Derecho internacional de los<br />
Derechos humanos y el Derecho internacional<br />
humanitario entran a jugar un papel relevante.<br />
Otra de las razones por las que en el orden<br />
internacional se quiso dar respuesta al problema<br />
del desplazamiento interno – al menos mediante<br />
la elaboración de una definición que hasta entonces<br />
no existía – es que éste puede causar inseguridad<br />
e inestabilidad más allá de las fronteras del<br />
Estado. Ante la apremiante necesidad de un marco<br />
normativo e institucional, la Comisión de Derechos<br />
Humanos, en 1992, estableció el mandato<br />
del Representante del Secretario General sobre los<br />
desplazados internos, que seis años después aprobó<br />
los Principios Rectores señalando:<br />
“9. Los Principios Rectores tienen por objeto<br />
tratar las necesidades específicas de los desplazados<br />
internos de todo el mundo, determinando<br />
los derechos y garantías necesarios<br />
para su protección. Los Principios reflejan y<br />
no contradicen la normativa internacional<br />
de Derechos humanos y el Derecho humanitario<br />
internacional. Reafirman las normas<br />
aplicables a los desplazados internos, que se<br />
encuentran sumamente dispersas en los instrumentos<br />
existentes, esclarecen las ambigüedades<br />
que puedan existir y tratan de colmar<br />
las lagunas identificadas en la compilación y<br />
análisis. Se aplican a las diferentes fases de<br />
los desplazamientos, ya que conceden protección<br />
contra los desplazamientos arbitrarios,<br />
proporcionan acceso a la protección y asistencia<br />
durante los desplazamientos y garantías<br />
durante el regreso o el asentamiento y la reintegración<br />
sustitutorios” 16 .<br />
Se dice “principios” donde podría decirse “derechos<br />
de los desplazados y obligaciones vinculantes<br />
para los Estados”. La terminología obedece a la<br />
necesidad de alcanzar, en el menor tiempo posible,<br />
un consenso sobre el régimen aplicable a una realidad<br />
preocupante para Naciones Unidas y vacía<br />
en regulación.Tras haber desarrollado un marco<br />
normativo traducido en los Principios Rectores y<br />
de haber llevado a cabo un plan de visitas a países,<br />
con motivo del décimo aniversario de los Principios<br />
Rectores, el actual Representante del Secretario<br />
General sobre los Derechos Humanos de los<br />
Desplazados internos, Walter Kälin, presentó un<br />
manual dirigido a legisladores, responsables políticos<br />
nacionales y grupos de la sociedad civil, con<br />
objetivo de asesorar sobre cómo formular leyes y<br />
políticas que traten las necesidades de protección<br />
y asistencia. El manual, en el que hace numerosas<br />
alusiones a Colombia, dicta las pautas que en el<br />
plano interno, deberán adoptar los Estados para<br />
respetar y cumplir los Principios Rectores 17 . Hoy,<br />
no obstante, la mayoría de los Estados afectados<br />
151
Joana Abrisketa<br />
por el desplazamiento interno siguen sin disponer<br />
de leyes o políticas relativas al desplazamiento 18 .<br />
En el manual se recogen los denominados<br />
“Elementos esenciales mínimos de la regulación<br />
estatal” relativa al desplazamiento y se dice que<br />
el concepto sobre desplazado interno que adopten<br />
los Estados nunca será más restrictivo que el recogido<br />
en los Principios Rectores. Sin embargo, lo<br />
estipulado en la Ley 387 de 1997 de Colombia no<br />
concuerda totalmente con la calificación internacional<br />
recogida en los Principios Rectores. El fenómeno<br />
del desplazamiento y su cuasi-regulación<br />
internacional a través de los Principios Rectores,<br />
digamos que no “desplaza” al Estado soberano colombiano.<br />
La ley interna, después de definir quién<br />
será desplazado interno, establece que será el Gobierno<br />
Nacional que reglamente lo que se entiende<br />
por condición de desplazado:<br />
152<br />
“Artículo 1. Es desplazado toda persona que se<br />
ha visto forzada a migrar dentro del territorio<br />
nacional abandonando su localidad de residencia<br />
o actividades económicas habituales,<br />
porque su vida, su integridad física, su seguridad<br />
o libertad personales han sido vulneradas<br />
o se encuentran directamente amenazadas,<br />
con ocasión de cualquiera de las siguientes<br />
situaciones: conflicto armado interno, disturbios<br />
y tensiones interiores, violencia generalizada,<br />
violaciones masivas de los derechos humanos,<br />
infracciones al derecho internacional<br />
humanitario u otras circunstancias emanadas<br />
de las situaciones anteriores que puedan alterar<br />
o alteren drásticamente el orden público.<br />
El Gobierno Nacional reglamentará lo que se<br />
entiende por condición de desplazado”.<br />
De modo que se abre la posibilidad de utilizar<br />
esta disposición normativa interna de manera<br />
un tanto estratégica, ya que ofrece matices respecto<br />
a la acepción internacional. Ya no se trata de<br />
una situación de hecho, como se establece en el<br />
modelo internacional, sino que la eventual admisión<br />
o denegación de la condición de desplazado<br />
queda en manos del gobierno o de la entidad pública<br />
que corresponda. Conforme a la ley interna,<br />
la declaración de desplazado interno tiene carácter<br />
constitutivo. Además, la Ley 387 hay que leerla en<br />
combinación con el Código Penal colombiano, en<br />
virtud del cual:<br />
“La definición de desplazado forzado no cubre<br />
los movimientos de población ocasionados<br />
por la fuerza pública, cuando se trata de la<br />
seguridad de la población o por razones militares<br />
imperativas, conforme al Derecho in-<br />
ternacional humanitario” (artículo 284 A del<br />
Código Penal).<br />
Una vez declarada la condición de desplazado<br />
interno, se dará efecto, en la medida de las<br />
posibilidades y de la voluntad política, al sistema<br />
de ayudas que la Ley 387 estipula. Quien sea declarado<br />
desplazado tendrá derecho a la asistencia<br />
humanitaria – en forma de ayuda alimentaria<br />
principalmente –, que puede extenderse hasta un<br />
máximo de tres meses, si es necesario. También se<br />
conceden ayudas a medio y largo plazo de cara a la<br />
estabilización socioeconómica de los desplazados.<br />
En esta línea, el Decreto 951 de 2001 extendió la<br />
política social de vivienda a los desplazados internos<br />
a través de un sistema mixto de subsidios,<br />
créditos y ahorro. No obstante, la Comisión Colombiana<br />
de Juristas manifestó sus críticas ante<br />
el Consejo de Derechos Humanos en la sesión<br />
celebrada en marzo de 2009 19 . El gobierno aún no<br />
ha acatado la sentencia relativa a los programas<br />
de restitución de bienes a la población desplazada,<br />
ordenados por la Corte Constitucional 20 , ni se<br />
han aplicado los “Principios sobre restitución de<br />
las viviendas y el patrimonio de los refugiados y<br />
las personas desplazadas” 21 .<br />
Después de promulgar la Ley 387, el Presidente<br />
de la República de Colombia dictó el Decreto<br />
2569 de 2000, cuyo objeto era evitar la dispersión<br />
institucional respecto a la atención de la<br />
población desplazada. Adjudicó a la llamada Red<br />
de Solidaridad Social la coordinación del sistema<br />
nacional de información y atención integral a la<br />
población desplazada. Conforme al Decreto, el<br />
gobierno nacional, a través de la Dirección General<br />
para los Derechos Humanos del Ministerio<br />
del Interior o la entidad que ésta delegue, declara<br />
que se encuentra en condición de desplazamiento<br />
aquella persona que solicite tal reconocimiento y<br />
cumpla con los requisitos establecidos en la Ley<br />
387. De nuevo la última palabra corresponde al<br />
poder ejecutivo.<br />
III. EL DESPLAZAMIENTO INTERNO EN<br />
EL DERECHO INTERNACIONAL HU-<br />
MANITARIO<br />
1. La protección de la población civil<br />
frente al desplazamiento<br />
Lo ideal, para el tratamiento jurídico del<br />
desplazamiento, sería que el actual gobierno colombiano<br />
reconociera la existencia de un conflicto<br />
armado. Éste, sin embargo, rechaza la existencia<br />
del conflicto y tiende a caracterizar la situación
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
colombiana como un problema de terrorismo que<br />
amenaza la democracia. Es confuso que al mismo<br />
tiempo, y de manera reiterada, aluda a las normas<br />
del Derecho internacional humanitario, principalmente,<br />
a los Convenios de Ginebra de 1949<br />
y a los Protocolos Adicionales de 1977 de los que<br />
Colombia es Estado parte 22 . Ahora bien, junto a la<br />
declaración gubernamental, cabe tener en consideración<br />
otros hechos objetivos que muestran la<br />
existencia de una confrontación armada de cierta<br />
intensidad. Sin ser exhaustivos, puesto que no son<br />
el objeto concreto de este estudio, destacamos:<br />
- Las acciones de las FARC y del ELN,<br />
guerrillas ubicadas en diferentes zonas del<br />
país, que ponen de manifiesto a diario, la<br />
rutina del conflicto armado, a través del<br />
control de una parte del territorio colombiano.<br />
- La presencia de grupos paramilitares, con<br />
estructuras permanentes, que hoy persisten<br />
con diferentes nombres, en diversas<br />
regiones del país, con el propósito de actuar<br />
en defensa de intereses políticos y<br />
militares.<br />
- Más de diez años de conversaciones de paz<br />
entre los sucesivos gobiernos y los grupos<br />
guerrilleros, que han dado lugar a acuerdos<br />
de desmovilización, pero que no han logrado<br />
la firma de un acuerdo de paz global.<br />
- El CICR está presente en el país desde<br />
1969 y hoy operan en Colombia más de<br />
veinte delegaciones de esta organización<br />
humanitaria, cuya misión principal es<br />
proteger y asistir a las víctimas de los conflictos<br />
armados.<br />
Recordemos que la Asociación de Derecho<br />
Internacional (International Law Association)<br />
trabaja actualmente un texto sobre la Reparación<br />
de las víctimas de los conflictos armados. En el<br />
mismo, define el conflicto armado teniendo en<br />
consideración elementos tales como la intensidad<br />
y la duración del mismo. Sin perjuicio de que debamos<br />
tenerlo en cuenta, hasta el momento, la<br />
formulación más moderna es la adoptada en el<br />
artículo 8(2)(g) del Estatuto de Roma, tomada a<br />
su vez, del caso Prosecutor v. Tadic en la que el<br />
Tribunal para la Antigua Yugoslavia declaró:<br />
“se entiende que existe un conflicto armado<br />
cuando se recurre a la fuerza entre Estados o<br />
hay una situación de violencia armada prolongada<br />
entre autoridades gubernamentales<br />
y grupos armados organizados o entre estos<br />
grupos dentro de un Estado” 23 .<br />
De modo que la definición más novedosa,<br />
acuñada por la jurisprudencia del Tribunal ad<br />
hoc y después en el Estatuto de la Corte Penal<br />
Internacional, adopta un umbral de intensidad<br />
armada menor que el del artículo 1.1 del Protocolo<br />
II de 1977.<br />
En correspondencia con lo anterior, en caso<br />
de conflicto armado sin carácter internacional,<br />
cabe preguntarse por la aplicabilidad del artículo<br />
3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de<br />
1949 y del Protocolo Adicional II de 1977. Ambos<br />
difieren a la hora de describir su ámbito de aplicación<br />
material. El artículo 3 común es general, se<br />
refiere a “cualquier” conflicto armado que no tenga<br />
el carácter de internacional. De él se desprende<br />
la obligación de salvaguardar los derechos fundamentales<br />
de las personas que no participan en<br />
las hostilidades. El Protocolo II, que desarrolla y<br />
completa el artículo 3 común, se remite a los conflictos<br />
armados internos que reúnen unas características<br />
definidas y concretas 24 , que entendemos,<br />
concurren en el caso de Colombia. El Protocolo<br />
II protege a la población civil contra los efectos de<br />
las hostilidades. La población civil se beneficiará<br />
de la protección general contra los peligros de las<br />
operaciones militares 25 . No será objeto de ataque,<br />
y quedan prohibidos los actos o las amenazas de<br />
violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a<br />
la población civil. Por otra parte, queda prohibido,<br />
como método de combate, hacer padecer hambre<br />
a las personas civiles 26 .<br />
En el Protocolo II se prohíben, también, los<br />
desplazamientos forzados de la población civil,<br />
salvo que así lo exijan la seguridad de los civiles<br />
o razones militares imperiosas. En tal caso, se tomarán<br />
las medidas posibles para que la población<br />
civil sea acogida en condiciones satisfactorias de<br />
alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación<br />
27 .<br />
Debemos destacar que la prohibición de los<br />
desplazamientos forzados de población civil se<br />
considera, además, una norma consuetudinaria<br />
de Derecho internacional humanitario. En concreto,<br />
la Norma 129.B de la Compilación de las<br />
normas consuetudinarias de Derecho Internacional<br />
Humanitario, lleva por título “Desplazamientos<br />
y personas desplazadas”, lo que es un<br />
avance significativo, como veremos en las líneas<br />
siguientes, en relación al Derecho internacional<br />
humanitario convencional. En concreto, la norma<br />
consuetudinaria dicta:<br />
“Las partes en un conflicto armado no internacional<br />
no pueden ordenar el desplazamien-<br />
153
Joana Abrisketa<br />
154<br />
to, total o parcial, de la población civil por<br />
razones relacionadas con el conflicto, a no ser<br />
que lo exijan la seguridad de la población civil<br />
o razones militares imperiosas” (CANI) 28 .<br />
Literalmente, la acepción “persona desplazada<br />
en el interior de su país” no figura en ninguna<br />
disposición del Derecho internacional humanitario<br />
convencional. Sin embargo, dicho corpus<br />
normativo protege a la “población civil frente al<br />
conflicto”, adopta un enfoque general que tiende a<br />
la salvaguarda del conjunto de la población civil y<br />
de este modo, también a la población desplazada.<br />
En este sentido, la población desplazada es protegida<br />
por su calidad de persona civil afectada por el<br />
advenimiento de las hostilidades.<br />
Hasta aquí hemos analizado exclusivamente<br />
las normas del Derecho internacional humanitario<br />
relativas a los conflictos armados sin carácter<br />
internacional. No obstante, en las últimas décadas<br />
se evidencia el proceso hacia un conjunto unificado<br />
de normas que cubren todos los conflictos<br />
armados – tanto internos como internacionales –.<br />
Se ha venido superando la distinción entre conflicto<br />
armado internacional y conflicto armado<br />
sin carácter internacional 29 . Se pone de manifiesto<br />
una interdependencia constante y creciente entre<br />
los regímenes jurídicos de unos y otros. Lo que era<br />
una superación propuesta en el plano académico,<br />
hoy queda plasmada en la jurisprudencia del Tribunal<br />
para la Antigua Yugoslavia en la medida<br />
en que proyecta las normas del Derecho internacional<br />
humanitario aplicables a los conflictos armados<br />
internacionales y a los conflictos armados<br />
internos 30 . De modo que, en esta misma línea,<br />
podemos recurrir a las normas relativas a la protección<br />
de la población desplazada en conflictos<br />
armados internacionales.<br />
En este orden de cosas, la norma consuetudinaria<br />
129.A se refiere al desplazamiento en los<br />
siguientes términos:<br />
“Las partes en un conflicto armado internacional<br />
no pueden deportar o trasladar a la<br />
fuerza a toda la población civil de un territorio<br />
ocupado, o a parte de ella, a no ser que lo exijan<br />
la seguridad de la población civil o razones<br />
militares imperiosas” (CAI) 31 .<br />
Más que una norma sobre protección a la<br />
población civil, es una norma sobre el comportamiento<br />
en las hostilidades, en la que se prohíben<br />
medidas destinadas al traslado forzoso de la población,<br />
bien dentro del territorio, bien fuera de<br />
las fronteras.<br />
En lo que se refiere a los conflictos armados<br />
internacionales, es subrayable la prohibición de<br />
traslados forzosos, en masa e individuales, sea<br />
cual fuere el motivo, salvo si lo requieren la seguridad<br />
de la población o imperiosas razones militares<br />
32 . Análogamente, sin mencionar expresamente<br />
que la causa sea el desplazamiento, serían<br />
aplicables las normas que establecen la obligación<br />
de proteger a la población civil 33 ; las que obligan<br />
a crear espacios protegidos 34 ; las normas sobre la<br />
prestación de socorro 35 ; las normas destinadas a<br />
facilitar la comunicación entre familiares, la búsqueda<br />
de familiares y la reunión de familias dispersas<br />
como consecuencia del conflicto armado 36 ;<br />
normas todas ellas que establecen la protección<br />
mínima a favor de las personas que estén en poder<br />
de una parte en conflicto.<br />
2. Sobre cómo exigir el cumplimiento<br />
del Derecho internacional humanitario<br />
a los actores no estatales<br />
El Representante del Secretario General sobre<br />
los derechos humanos de los desplazados internos,<br />
tras su visita a Colombia en 2006, declaró<br />
que “todas las partes en el conflicto y los grupos<br />
armados son responsables en mayor o menor grado<br />
del desplazamiento forzado” 37 (la cursiva es<br />
nuestra). La multiplicidad de los actores implicados<br />
se pone de manifiesto en la estadística abajo<br />
transcrita. Los grupos familiares incluidos en el<br />
Registro Único de Población Desplazada (RUPD)<br />
respondieron a la pregunta, que versaba, “¿a quién<br />
atribuye usted el primer desplazamiento?”, de la<br />
siguiente manera:<br />
- el 37 % , a los grupos paramilitares (Autodefensas<br />
Unidas de Colombia),<br />
- el 29,8 % a las FARC (Fuerzas Armadas<br />
Revolucionarias de Colombia),<br />
- el 3 % al ELN (Ejército de Liberación Nacional),<br />
- el 2,3 % a los combates entre grupos armados,<br />
- el 1,6 % a las bandas delincuentes emergentes,<br />
- y el 1 % a la Fuerza Pública.<br />
La violencia puede provenir del Estado, de<br />
los grupos paramilitares, de la guerrilla o de todos<br />
de una vez. No sólo se puede atribuir la responsabilidad<br />
de haber provocado el desplazamiento a<br />
las fuerzas del Estado. De hecho, el desplazamiento<br />
se incrementó con el paramilitarismo durante
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
la década de los noventa. Surge de inmediato la<br />
pregunta sobre cómo hacer respetar y aplicar el<br />
Derecho internacional humanitario – y el Derecho<br />
internacional de los Derechos humanos – a<br />
los actores no estatales (paramilitares, FARC y<br />
ELN), ya que a ellos también es atribuible la violación<br />
de las normas, en este caso, la de provocar el<br />
desplazamiento de la población civil.<br />
Los instrumentos tradicionales relativos a la<br />
protección de las víctimas de los conflictos armados,<br />
esto es, los cuatro Convenios de Ginebra de<br />
1949 y los dos Protocolos Adicionales de 1977,<br />
salvo algunas excepciones que veremos más adelante,<br />
se desarrollaron para ser aplicables, de manera<br />
primordial, a los Estados. Éstos, en tanto que<br />
únicos sujetos legitimados para celebrar tratados<br />
internacionales y ser partes en los mismos, son<br />
los destinatarios principales del Derecho internacional<br />
humanitario. Durante la elaboración de los<br />
Convenios de Ginebra de 1949, los actos violentos<br />
de los grupos armados no estatales se concebían<br />
como asuntos domésticos respecto de los cuales el<br />
Estado afectado debía hacer frente mediante medidas<br />
legislativas, judiciales, políticas o militares<br />
internas. Sin embargo, debido a la lenta pero creciente<br />
atención que la comunidad internacional<br />
viene prestando a los actores no estatales, consecuencia<br />
de hechos recientes – Somalia, Darfur,<br />
Afganistán, Colombia –, se ha extendido el marco<br />
jurídico aplicable hasta abarcar a los grupos irregulares.<br />
El Derecho internacional humanitario se<br />
impone a todas las partes en el conflicto y los actores<br />
no estatales son responsables por sus infracciones<br />
38 . Si el Derecho internacional humanitario<br />
no fuera exigible a toda una facción del conflicto,<br />
ofrecería una protección incompleta y quedaría totalmente<br />
desvirtuado su objetivo. De modo que si<br />
retomamos la lectura del artículo 3 común a los<br />
cuatro Convenios de Ginebra de 1949:<br />
“cada una de las Partes contendientes tendrá<br />
la obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones<br />
siguientes […]” 39 .<br />
Ahora bien, cualquier intento de demostrar<br />
que los actores no estatales deben quedar obligados<br />
por los estándares de derechos humanos exige<br />
un razonamiento un tanto sofisticado 40 . Pone en<br />
duda el ejercicio de la soberanía por parte del Estado<br />
y desvela la tensión en las limitaciones del<br />
ejercicio del poder estatal. En este orden de cosas,<br />
Anne-Marie la Rosa, Consejera Legal del CICR,<br />
describe las características esenciales que deben<br />
reunir los grupos armados de cara a poder exigirles<br />
el cumplimiento del Derecho internacional<br />
humanitario. A modo de hipótesis, la autora lo<br />
plantea en los siguientes términos:<br />
a) Un cierto grado de organización<br />
Para que le sea aplicable el Derecho internacional<br />
humanitario es necesario que exista, en<br />
primer término, un cierto grado de organización<br />
dentro del grupo armado. Esto es, se exigirá un nivel<br />
de coherencia organizacional y de jerarquía 41 ,<br />
una estructura de mando y la capacidad de liderar<br />
la formación en Derecho internacional humanitario<br />
42 . Sólo cuando exista esta estructura podrán<br />
los líderes formar al grupo, dar órdenes e instrucciones,<br />
estar informados sobre las acciones de sus<br />
subordinados y reaccionar. Este mínimo grado de<br />
organización dentro de la jerarquía del grupo armado<br />
hará posible atribuir a los mandos superiores<br />
responsabilidad por sus acciones u omisiones,<br />
habida cuenta del control efectivo y la autoridad<br />
que ejercen sobre sus subordinados.<br />
No obstante, en la práctica actual, la mera<br />
organización del grupo armado no asegura que<br />
el grupo se encuentre en posición suficiente para<br />
aplicar el Derecho y sancionar sus violaciones.<br />
Otros factores, como la misma voluntad de actuar<br />
en consonancia con las normas, juegan un papel<br />
preponderante 43 .<br />
b) Un cierto grado de control territorial<br />
Para que sea de aplicación el artículo 1 (1)<br />
del Protocolo II de 1977 es una condición esencial<br />
que el grupo armado mantenga un cierto grado de<br />
control territorial. Cuando el grupo armado ejerce<br />
un alto control sobre parte del territorio, el Estado<br />
no tiene capacidad para asegurar la implementación<br />
del Derecho. En el caso de infracciones<br />
al Derecho internacional humanitario, será<br />
extremadamente difícil para el Estado imponer<br />
sanciones a los miembros de los grupos armados.<br />
Por otra parte, si los grupos armados ostentan tan<br />
alto grado de control territorial, es porque disponen<br />
de los medios financieros y militares durante<br />
largos periodos de tiempo 44 . En consecuencia, en<br />
este contexto de control del territorio, en palabras<br />
de Anne-Marie La Rosa y Carolin Wuerzner, para<br />
los grupos armados sería más factible tomar las<br />
medidas necesarias tendientes a asegurar el conocimiento<br />
y el cumplimiento del Derecho internacional<br />
humanitario, e incluso responder con<br />
sanciones criminales. Esta es la aportación más<br />
innovadora que hasta el momento hemos visto en<br />
relación a la posibilidad de que, en el seno de los<br />
propios grupos armados, se impongan sanciones<br />
155
Joana Abrisketa<br />
en los casos de contravención del Derecho internacional<br />
humanitario.<br />
c) La voluntad del grupo armado de<br />
respetar el Derecho internacional<br />
humanitario<br />
El ánimo de respetar el Derecho internacional<br />
humanitario y de exhibir que el grupo armado<br />
puede responder a las infracciones que sus<br />
miembros cometan estará vinculado a los propios<br />
objetivos del grupo. Si se trata de un grupo cuyo<br />
objetivo se confunde con la violación del Derecho<br />
internacional humanitario, como, por ejemplo, la<br />
limpieza étnica, al grupo le será indiferente el respeto<br />
de las normas. Ahora bien, los grupos que desean<br />
el reconocimiento y apoyo de la comunidad<br />
internacional tendrán un interés en prevenir las<br />
violaciones 45 . En ambos casos, el problema radica<br />
en demostrar la autoridad del grupo armado, el<br />
control sobre sus miembros, la organización y la<br />
disciplina. En el caso colombiano, cuanto menos,<br />
exigiría adentrarnos, por caminos intransitables,<br />
en la tupida selva.<br />
Me permitiría agregar que esta interpretación,<br />
aportada por Anne-Marie La Rosa y Carolin Wuerzner,<br />
parece sugerir una excesiva confianza en los<br />
grupos armados y en su intención de acomodarse a<br />
las normas relativas a los conflictos armados.<br />
d) Acuerdos especiales<br />
El artículo 3 común a los cuatro Convenios<br />
de Ginebra propicia la posibilidad de que las partes<br />
contendientes – actores no estatales- asuman<br />
el compromiso de respetar el Derecho internacional<br />
humanitario a través de acuerdos especiales.<br />
Los ejemplos de dichos acuerdos son, sin embargo,<br />
escasos, bien porque a los Estados les preocupa<br />
reconocer indirectamente legitimidad a los<br />
grupos armados; bien porque los grupos armados<br />
no están dispuestos a asumir la posibilidad de ser<br />
procesados por el incumplimiento del Derecho internacional<br />
humanitario.<br />
Insistimos, se trata de consideraciones propuestas<br />
en el plano teórico que plantean numerosos<br />
interrogantes en la práctica. Reconocer el<br />
estatus de beligerancia de las FARC es impensable<br />
por el gobierno de Uribe. Desde fuentes gubernamentales<br />
siempre se ha afirmado que el Estado<br />
colombiano no se lo puede permitir. Esta firmeza<br />
responde a la concepción del Estado, dotado de<br />
una justicia independiente, que no se podría ni<br />
invalidar, ni desautorizar en favor de la guerrilla<br />
(o del grupo terrorista).<br />
156<br />
3. El Consejo de Seguridad no se pronuncia<br />
ni sobre el respeto al Derecho<br />
internacional humanitario en<br />
Colombia, ni sobre la responsabilidad<br />
de proteger del Estado colombiano<br />
Resulta paradójico que el Consejo de Seguridad,<br />
tan proclive, desde el inicio de la década de<br />
los noventa, a calificar el problema de los refugiados<br />
y desplazados como una cuestión susceptible<br />
de amenazar la paz y a la seguridad internacional<br />
y en consecuencia, a autorizar operaciones de<br />
mantenimiento de la paz, no lo haya hecho respecto<br />
a Colombia, el país, en la actualidad, con<br />
más desplazados internos en el mundo después de<br />
Sudán 46 . En lo que se refiere a Colombia, tampoco<br />
ha hecho llamamientos a las partes sobre la vulneración<br />
del Derecho internacional humanitario.<br />
Es conocida la evolución en la interpretación<br />
de las amenazas a la paz hecha por el Consejo<br />
de Seguridad 47 y la revitalización de sus capacidades<br />
operacionales desde el fin de la guerra fría.<br />
El punto de partida fue la calificación como amenaza<br />
a la paz de la situación de Bosnia Herzegovina,<br />
exhortando a los Estados a tomar las medidas<br />
necesarias para facilitar la distribución de la<br />
asistencia humanitaria en Sarajevo y otros lugares<br />
del país 48 . Posteriormente, identificó la tragedia<br />
humana causada por el conflicto de Somalia<br />
como una amenaza a la paz. Autorizó el empleo<br />
de las medidas necesarias para establecer condiciones<br />
de seguridad y llevar a cabo las operaciones de<br />
socorro humanitario 49 . Más tarde, el Consejo de<br />
Seguridad utilizó la misma calificación para Ruanda,<br />
autorizando una operación para proteger a<br />
los refugiados y a la población civil (desplazada o<br />
no) en peligro 50 . Podríamos valernos de la expresión<br />
“omisión absoluta” utilizada por la profesora<br />
López-Jacoíste 51 para describir el comportamiento<br />
del Consejo de Seguridad respecto al conflicto armado<br />
de Colombia, puesto que, si durante 2009<br />
se pronunció sobre la situación en Guinea-Bissau,<br />
Chipre, Somalia, Sáhara Occidental, Bosnia Herzegovina,<br />
Afganistán, Timor Leste, Georgia y Costa<br />
de Marfil, parecería coherente que exhortara a<br />
los actores del conflicto colombiano. Como hace<br />
notar, entre otros, el profesor Arcari, en el Consejo<br />
de Seguridad está ausente el principio de coherencia<br />
y de justicia que podría paliar las patentes<br />
contradicciones que acompañan a su acción en el<br />
ámbito de los derechos humanos 52 .
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
Al clásico binomio Derecho de La Haya y<br />
Derecho de Ginebra, como afirma Carrillo Salcedo,<br />
habría que añadir el “Derecho de Nueva<br />
York” 53 , esto es, el conjunto de textos relativos al<br />
Derecho internacional humanitario elaborados<br />
bajo los auspicios de la Organización de las Naciones<br />
Unidas, que hasta 1968 era terreno exclusivo<br />
del Comité Internacional de la Cruz Roja 54 . No se<br />
puede decir que en el caso de Colombia el Consejo<br />
de Seguridad haya asumido un papel relevante en<br />
el desarrollo progresivo del Derecho internacional<br />
humanitario. Por el momento, a lo largo del año<br />
2009, el Consejo de Seguridad no adoptó una sola<br />
resolución relativa a Colombia. Como señala la<br />
autora Comellas Aguirrezábal, ante la imposible<br />
neutralidad del Consejo de Seguridad, podemos<br />
concluir la “eventual politización de lo humanitario”,<br />
que convierte su acción en discrecional, lo<br />
que constituye un grave riesgo para el Derecho internacional<br />
humanitario 55 .<br />
El concepto de soberanía, unida a la responsabilidad<br />
del Estado, se articula en la llamada<br />
“Responsabilidad de proteger” 56 , formulada a iniciativa<br />
de Canadá en 2001 y recogida posteriormente<br />
por el entonces Secretario General de la<br />
ONU, Kofi Annan, en su informe del 21 de marzo<br />
de 2005. No ha ido más allá de ser una suma de<br />
declaraciones de intenciones. Transcender la soberanía<br />
de los Estados y que la comunidad internacional<br />
asuma la responsabilidad de proteger – o<br />
el deber de intervenir – y actúe cuando un gobierno<br />
oprime de manera masiva y sistemática a su<br />
población es ideal en otro Derecho internacional,<br />
no en el presente, en el que, no se ha recogido esta<br />
intención en el plano normativo 57 , ni se ha dado<br />
un paso en el seno del órgano que debería establecer<br />
los parámetros, el Consejo de Seguridad.<br />
Una interpretación de mayor calado sobre<br />
la acepción “Responsabilidad de proteger” sugiere<br />
que el Estado ha de mostrarse proactivo, en lugar<br />
de reactivo, ante el riesgo de erosión de los intereses<br />
fundamentales de la comunidad internacional.<br />
Responde así a la idea recogida en el último<br />
Informe del Secretario General, en el que aúna la<br />
responsabilidad de prevenir, de reaccionar y de reconstruir<br />
58 . Esta responsabilidad correspondería<br />
principal y fundamentalmente al Estado, derivada<br />
de su soberanía y de la legislación preexistente relativa<br />
a sus obligaciones.<br />
IV. Aplicar de manera acumulativa el<br />
Derecho internacional de los Derechos<br />
Humanos y el Derecho Internacional<br />
Humanitario<br />
Haciendo una interpretación maximalista<br />
del régimen internacional de los Derechos humanos,<br />
las obligaciones internacionales de los<br />
Estados respecto a la población internamente desplazada<br />
deberían ser vistas desde el prisma de la<br />
convergencia entre tres cuerpos normativos, esto<br />
es, el Derecho internacional de los Derechos Humanos,<br />
el Derecho internacional humanitario, y<br />
de modo tangencial, el Derecho de los refugiados.<br />
La protección general a la población civil es su<br />
denominador común 59 . Si bien el Derecho internacional<br />
de los derechos humanos y el Derecho<br />
internacional humanitario tienen orígenes diferentes<br />
y en su contenido, presentan elementos<br />
de esa misma índole, no es menos cierto que su<br />
objetivo es de carácter común, puesto que buscan<br />
la protección efectiva del ser humano. Sin distorsionar<br />
los límites entre ambos cuerpos jurídicos,<br />
constitutivos de dos ramas del Derecho internacional,<br />
y sin referirnos a un conjunto unificado,<br />
retomamos para este caso, la hipótesis de la necesaria<br />
convergencia y superposición de áreas.<br />
De ser considerados campos inconexos e infranqueables,<br />
Derecho Internacional de los Derechos<br />
Humanos y Derecho Internacional Humanitario<br />
pasaron a considerarse complementarios,<br />
y hoy, convergentes. La teoría de la convergencia<br />
supera los límites de la complementariedad y se<br />
dirige a proporcionar la mayor protección efectiva<br />
al ser humano, a través de la aplicación acumulativa<br />
de ambos cuerpos de normas. El Derecho<br />
internacional de los derechos humanos continúa<br />
aplicándose en tiempo de conflicto armado, a excepción<br />
de las cláusulas derogatorias en estados<br />
de emergencia 60 . El hoy magistrado de la Corte Internacional<br />
de Justicia, Cançado Trindade, ya en<br />
1987 invocaba esta convergencia denominándola<br />
“interacción” 61 . Posteriormente, la clásica distinción<br />
entre el Derecho internacional humanitario,<br />
aplicable únicamente en tiempo de conflicto<br />
armado (ius in bello) y el Derecho internacional<br />
de los derechos humanos, aplicable en tiempo de<br />
paz, ha sido desdibujada y superada a través, entre<br />
otros, de un creciente número de pronunciamientos<br />
de la propia Corte Internacional de Justicia.<br />
La Opinión Consultiva emitida por la Corte<br />
Internacional de Justicia sobre la Licitud del em-<br />
157
Joana Abrisketa<br />
pleo de armas nucleares por un Estado en un conflicto<br />
armado:<br />
158<br />
“La Corte observa que la protección prevista<br />
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles<br />
y Políticos no cesa en tiempo de guerra, excepto<br />
cuando se aplica el artículo 4 del Pacto,<br />
según el cual algunas disposiciones pueden<br />
ser suspendidas cuando se da una situación<br />
de emergencia nacional” 62 .<br />
En consonancia con esta idea, la Corte Internacional<br />
de Justicia, en la Opinión consultiva sobre<br />
las Consecuencias jurídicas de la edificación de un<br />
muro en el territorio palestino ocupado declaró:<br />
“la protección que ofrecen los convenios y<br />
convenciones de derechos humanos no cesa<br />
en caso de conflicto armado, salvo en caso de<br />
que se apliquen disposiciones de suspensión<br />
como las que figuran en el artículo 4 del Pacto<br />
de Derechos Civiles y Políticos. En cuanto<br />
a la relación entre el derecho internacional<br />
humanitario y el derecho de los derechos humanos,<br />
pueden presentarse tres situaciones:<br />
algunos derechos pueden estar contemplados<br />
exclusivamente en el derecho internacional<br />
humanitario, otros pueden estar contemplados<br />
exclusivamente en el derecho de<br />
los derechos humanos, y otros pueden estar<br />
contemplados en ambas ramas del Derecho<br />
internacional. Para responder a la cuestión<br />
que se le ha planteado, la Corte tendrá que<br />
tomar en consideración ambas ramas del Derecho<br />
internacional, es decir, el derecho de los<br />
derechos humanos y, como lex especialis, el<br />
derecho internacional humanitario” 63 .<br />
La relación entre Derecho internacional humanitario<br />
y derechos humanos no es, por tanto, de<br />
exclusión, sino de coordinación. Cuando el Derecho<br />
internacional de los Derechos humanos prohíbe,<br />
en términos generales, la privación arbitraria<br />
de la vida, recogida en mayor detalle por el Derecho<br />
internacional humanitario, este último dará<br />
contenido a la norma aplicable. Como el Derecho<br />
internacional de los derechos humanos prohíbe la<br />
tortura sin excepciones, entonces la tortura será<br />
internacionalmente ilegal en cualquier situación,<br />
incluso en caso de conflicto armado u ocupación.<br />
Por seguir un orden cronológico en cuanto a<br />
la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia,<br />
que tiene especial sentido en este análisis,<br />
en la Sentencia sobre el Asunto de las actividades<br />
armadas sobre el territorio del Congo (República<br />
Democrática del Congo contra Uganda), la Corte<br />
eliminó la idea de lex especialis respecto del De-<br />
recho internacional humanitario e insistió en que<br />
“las dos ramas del Derecho internacional deberían<br />
ser tomadas en consideración” 64 .<br />
La Corte Internacional de Justicia, junto con<br />
la de otros tribunales internacionales, no rechaza<br />
la distinción entre el Derecho de la guerra y el<br />
Derecho de la paz, sino que redefine el Derecho<br />
de la guerra para incluir, bajo determinadas condiciones,<br />
los aspectos de la protección de los derechos<br />
humanos 65 , puesto que comparten bases comunes.<br />
De modo que la existencia del conflicto armado no<br />
provoca la suspensión del régimen del Derecho internacional<br />
de los derechos humanos. Podríamos<br />
afirmar que el artículo 3 común a los cuatro Convenios<br />
de Ginebra de 1949, al referirse al trato con<br />
humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable,<br />
alude a ambos cuerpos jurídicos. Concurren<br />
los rasgos de uno y de otro. Este artículo 3<br />
común es la primera disposición de los Convenios<br />
de Ginebra de 1949 que tiende un puente al Derecho<br />
internacional de los derechos humanos puesto<br />
que se orienta a proteger a las personas que no<br />
participan en las hostilidades, sean desplazadas o<br />
no lo sean, y se inclina más hacia lo que hoy consideramos<br />
las características del Derecho internacional<br />
de los derechos humanos, que las del Derecho<br />
internacional humanitario.<br />
Más concretamente, el artículo 17 del Protocolo<br />
II alude de modo expreso a la vivienda, la<br />
salud, la seguridad, la alimentación y la libertad<br />
de circulación en los siguientes términos:<br />
“1. No se podrá ordenar el desplazamiento<br />
de la población civil por razones relacionadas<br />
con el conflicto, a no ser que así lo exijan la<br />
seguridad de las personas civiles o razones<br />
militares imperiosas. Si tal desplazamiento<br />
tuviera que efectuarse, se tomarán todas las<br />
medidas posibles para que la población civil<br />
sea acogida en condiciones satisfactorias de<br />
alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y<br />
alimentación.<br />
2. No se podrá forzar a las personas civiles<br />
a abandonar su propio territorio por razones<br />
relacionadas con el conflicto”.<br />
Queda plasmado así el binomio: el derecho<br />
a no ser desplazado y los derechos del desplazado.<br />
También en el Derecho internacional de los<br />
derechos humanos se recogen las normas que<br />
protegen a los desplazados, mas no en su condición<br />
de desplazados internos, sino como personas<br />
cuyos derechos fundamentales están siendo violados.<br />
Los derechos se podrían agrupar del modo<br />
siguiente:
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
a) el derecho a la vida y a la integridad personal<br />
(artículos 6 y 7 del Pacto de Derechos<br />
Civiles y Políticos y artículo 4 de la<br />
Convención Americana sobre Derechos<br />
Humanos);<br />
b) el derecho a circular libremente y a elegir<br />
la residencia (artículo 12 del Pacto de Derechos<br />
Civiles y Políticos y artículo 22 de<br />
la Convención Americana sobre Derechos<br />
Humanos);<br />
c) el derecho a un proceso legal (artículo 14<br />
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y<br />
artículo 25 de la Convención Americana<br />
sobre Derechos Humanos);<br />
d) el derecho a la salud y a la alimentación<br />
(artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos,<br />
Sociales y Culturales);<br />
e) el derecho al trabajo y a ejercer una profesión<br />
(artículo 6 del Pacto de Derechos<br />
Económicos, Sociales y Culturales).<br />
Las derogaciones admitidas por el Pacto de<br />
Derechos Civiles y Políticos y por la Convención<br />
Interamericana de Derechos Humanos no afectan<br />
al llamado núcleo duro de los derechos humanos.<br />
El inconveniente surge en la interpretación de los<br />
derechos económicos, sociales y culturales enumerados,<br />
respecto de los que no rigen las cláusulas<br />
derogatorias con el mismo rigor.<br />
Mediante la aplicación acumulativa se logra<br />
que el Derecho Internacional de los Derechos<br />
Humanos otorgue mayor fuerza al Derecho internacional<br />
humanitario y concrete las obligaciones<br />
de los Estados parte en sus diversos aspectos<br />
ya que en materia de mecanismos de protección<br />
internacional, el Derecho internacional humanitario<br />
es precario. En este caso, el Derecho penal<br />
interno se convierte en la herramienta de aplicabilidad<br />
de las normas internacionales. De hecho,<br />
el origen de esta discusión académica puede<br />
encontrarse en la ausencia de mecanismos para<br />
hacer efectivo el Derecho internacional humanitario,<br />
dado que los Estados no han avanzado aún<br />
en fórmulas asimilables a las del DIDH que permitan<br />
a las víctimas acceder a una administración<br />
de justicia ante una situación de conflicto<br />
armado o estado de excepción.<br />
Es relevante en este sentido que el Alto Comisionado<br />
de las Naciones Unidas para los Derechos<br />
Humanos estableciera la Oficina en Bogotá,<br />
mediante acuerdo de noviembre de 1996, con el<br />
mandato de monitorear o vigilar la situación y<br />
“promover el respeto y la observancia de los derechos<br />
humanos y el Derecho Internacional Humanitario<br />
en Colombia” 66 .<br />
V. LA APORTACIÓN DE LA CORTE<br />
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA<br />
EN LA SENTENCIA T-025 DE 2004:<br />
“UN ESTADO DE COSAS INCONSTI-<br />
TUCIONAL”<br />
1. Algunas consideraciones previas<br />
Las dos ideas fundamentales en lo que se refiere<br />
a la aportación de la Corte Constitucional<br />
colombiana ante el desplazamiento son, en primer<br />
lugar, que la población desplazada deja de ser<br />
considerada una categoría exclusivamente humanitaria<br />
para adquirir el estatuto de “ciudadano en<br />
situación de desplazamiento” - con la connotación<br />
participativa y de sujeto activo de derechos<br />
que conlleva y; en segundo lugar, que la Corte encuentra<br />
el fundamento normativo para declarar la<br />
obligación de proteger a la población desplazada<br />
en el denominado “bloque de constitucionalidad”.<br />
A través de esta categoría, vincula la obligación<br />
del Estado con los tratados internacionales ratificados<br />
por Colombia. Conforme a los artículos<br />
4 y 93 de la Constitución Colombiana, la Corte<br />
Constitucional ha sostenido que el “bloque de<br />
constitucionalidad” está conformado por las leyes<br />
orgánicas, las leyes estatutarias en algunos casos,<br />
los tratados internacionales que determinan los<br />
límites geográficos del territorio, los que señalan<br />
principios y reglas generales para limitar la soberanía<br />
estatal y dirimir conflictos particulares entre<br />
Estados y por los tratados internacionales que reconocen<br />
los derechos humanos, incluidos los referentes<br />
al Derecho internacional humanitario 67 .<br />
Al mismo tiempo, como subrayan Andrea<br />
Acosta y Yasser Pérez, la acción de tutela se ha<br />
convertido en el único mecanismo jurídico de protección<br />
disponible para la protección desplazada,<br />
y haciendo uso de ella, entre 1997 y 2006 la Corte<br />
Constitucional emitió alrededor de 25 pronunciamientos<br />
en los que estableció las obligaciones del<br />
Estado en la materia 68 .<br />
A partir del año 2000, la Corte Constitucional<br />
advirtió de manera expresa que el desplazamiento<br />
forzado es un “fenómeno social que da<br />
lugar a la vulneración múltiple, masiva y continua<br />
de los derechos fundamentales de los colombianos”<br />
69 . Se refirió a la violación del “derecho a<br />
escoger el domicilio” y al “libre desarrollo de la<br />
personalidad del desplazado”. Así mismo, dadas<br />
las condiciones en las que se ven obligadas a desplazarse,<br />
y al ambiente intimidatorio que precede<br />
al desplazamiento, también los “derechos de expresión<br />
y de asociación” se ven conculcados 70 .<br />
159
Joana Abrisketa<br />
Antes de la emblemática sentencia T-024 de<br />
2004, la Corte había sido tajante a la hora de calificar<br />
la situación de los desplazados internos en<br />
el país. Sin ánimo de hacer un recuento exhaustivo<br />
sobre la jurisprudencia constitucional en la<br />
materia, cabe destacar la sentencia SU-1150 del<br />
año 2000 relativa a los procesos de revisión de tres<br />
fallos, adoptados por la Sala Penal del Tribunal Superior<br />
de Medellín, el Juzgado Octavo Penal del<br />
Circuito de Cali y la Sala de Familia del Tribunal<br />
Superior de Santafé de Bogotá, respectivamente,<br />
dentro de las acciones de tutela presentadas, una<br />
de ellas por la Defensoría del Pueblo de Antioquía<br />
y las otras dos, por personas particulares. En los<br />
tres casos, los demandantes denunciaban que se<br />
habían visto obligados a desalojar su residencia<br />
habitual de manera violenta e inmediata. Las causas<br />
del desplazamiento no son las mismas en los<br />
tres casos, por esta razón, en las próximas líneas<br />
resumiremos los hechos.<br />
En el primer caso, los demandantes tuvieron<br />
que desalojar su residencia habitual debido a que<br />
un Decreto municipal declaró una serie de sectores<br />
de ciudad como de alto riesgo potencial de<br />
desastres naturales. En la acción de tutela los demandantes<br />
se declaran desplazados por la violencia<br />
y denuncian la ausencia de una política de gobierno<br />
que dé cumplimiento a lo establecido tanto<br />
en el artículo 17 del Protocolo II, la Ley 171/94, la<br />
Ley 387/97 y el Decreto 178/98, como en la jurisprudencia<br />
de la Corte Constitucional 71 .<br />
En el segundo caso, el señor Marco Tulio residía<br />
en el corregimiento de Puerto Trujillo, en el<br />
departamento de Meta, donde trabajaba en una<br />
finca de su propiedad, hasta que el 15 de diciembre<br />
de 1997, debido a amenazas recibidas por un<br />
grupo armado, se vio obligado a abandonarlo todo<br />
y a trasladarse con su familia a la ciudad de Villavicencio.<br />
En su declaración manifestó: “la guerrilla<br />
pensó que yo estaba llevando información a las<br />
autodefensas y por eso me dieron dos días para<br />
que desocupara, por lo que yo abandoné todo” 71 .<br />
La razón del desplazamiento proviene de las amenazas<br />
realizadas por la guerrilla.<br />
Finalmente, en el último caso, el señor Jairo<br />
Reyes y su familia, junto con otras veinte familias,<br />
entablaron acción de tutela contra el gerente de la<br />
Red de Solidaridad Social porque éste había vulnerado<br />
sus derechos a la vida, la salud y la dignidad. El<br />
actor afirmó que él y su familia fueron desplazados<br />
por la violencia y que la entidad demandada había<br />
incumplido su deber de lograr su establecimiento<br />
en el municipio de Guayabal para desarrollar el<br />
proyecto de trabajo que se le había ofrecido 73 .<br />
160<br />
En el proceso de revisión de los tres casos<br />
se trataba de establecer si las entidades oficiales<br />
demandadas vulneraron los derechos fundamentales<br />
de los actores, todos ellos personas desplazadas<br />
por causa de la violencia. Sin entrar en los<br />
detalles sobre la resolución de los casos, cabe resaltar<br />
que la Corte mostró su acuerdo acerca de<br />
que la vulneración de los derechos mencionados<br />
implica la violación de los instrumentos internacionales<br />
de derechos humanos y de Derecho<br />
Internacional humanitario, mencionando expresamente<br />
el Pacto Internacional de Derechos Civiles<br />
y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos<br />
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención<br />
sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre<br />
la Eliminación de todas las formas de discriminación<br />
contra la mujer, la Convención Americana<br />
de Derechos Humanos, el artículo 3 común a los<br />
Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional<br />
a los Convenios de Ginebra 74 . A pesar de que en<br />
un gran número de casos, los desplazados abandonan<br />
sus lugares de origen por causa de las amenazas<br />
y el temor que generan las acciones de los<br />
llamados grupos de autodefensa o paramilitares,<br />
en palabras de la Corte “al Estado colombiano le<br />
corresponde velar por las personas desplazadas y<br />
no ha cumplido con esta obligación” 75 . Fue novedoso<br />
que la Corte también aludiera, de modo extenso,<br />
a los Principios Rectores 76 .<br />
Desde el punto de vista de su trayectoria, la<br />
jurisprudencia constitucional colombiana dio un<br />
paso más significativo un año después, al afirmar<br />
el carácter vinculante de los Principios Rectores<br />
con las siguientes palabras:<br />
“la interpretación más favorable a la protección<br />
de los derechos humanos de los desplazados<br />
hace necesaria la aplicación de los Principios<br />
Rectores del Desplazamiento Interno<br />
consagrados en el Informe del Representante<br />
Especial del Secretario General de Naciones<br />
Unidas para el tema de los Desplazamientos<br />
Internos de Personas, los cuales son parte del<br />
cuerpo normativo supranacional que integra el<br />
bloque de constitucionalidad de este caso” 77 .<br />
Superando la dialéctica entre Derecho interno<br />
y Derecho internacional, la Corte Constitucional<br />
exige al Estado que proteja a la población<br />
desplazada, se involucra en la aplicación de los<br />
tratados internacionales y muestre su potencial<br />
para albergar instrumentos de este carácter sobre<br />
la base del bloque de constitucionalidad.
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
2. La Sentencia T-025 de 2004 de la<br />
Corte Constitucional Colombiana<br />
La Corte debía responder a <strong>10</strong>8 acciones de<br />
tutela interpuestas por 1150 núcleos familiares,<br />
todos pertenecientes a población desplazada, con<br />
un promedio de cuatro personas por núcleo 78 . Se<br />
admite que la exigencia de presentar directamente<br />
o a través de abogado las acciones de tutela resulta<br />
excesivamente onerosa para la población desplazada,<br />
y por ello, las asociaciones de desplazados<br />
pueden actuar como agentes oficiosos de los desplazados<br />
y así lo hicieron. El concepto de estado<br />
de cosas inconstitucional se venía utilizando por<br />
la jurisprudencia desde 1997. En este caso, la Corte,<br />
para constatar oficialmente la existencia de un<br />
“estado de cosas inconstitucional en la población<br />
desplazada” recurre a varias razones que se pueden<br />
sintetizar como sigue:<br />
a) La gravedad de la situación de vulneración<br />
de derechos que enfrenta la población desplazada<br />
fue expresamente reconocida en<br />
la Ley.<br />
b) El elevado volumen de acciones de tutela<br />
señala que la vulneración de derechos<br />
afecta a buena parte de la población desplazada,<br />
en múltiples lugares del territorio<br />
nacional y que las autoridades han omitido<br />
adoptar los correctivos requeridos.<br />
c) La continuación de la vulneración de tales<br />
derechos no es imputable a una única<br />
entidad.<br />
d) La vulneración de los derechos de los desplazados<br />
reposa en factores estructurales<br />
dentro de los que destaca la falta de correspondencia<br />
entre lo que dicen las normas y<br />
los medios para cumplirlas 79 .<br />
Para calificar el “estado de cosas inconstitucional”,<br />
la Corte valora una serie de factores tales<br />
como la vulneración masiva y generalizada de<br />
varios derechos constitucionales, la prolongada<br />
omisión de las autoridades en el cumplimiento<br />
de sus obligaciones, la no expedición de medidas<br />
presupuestarias y en definitiva, la existencia de un<br />
problema social que requiere la adopción de un<br />
conjunto complejo y coordinado de acciones 80 .<br />
La sentencia refleja el acercamiento entre<br />
Derecho interno e internacional. La disquisición<br />
teórica sobre la convergencia entre Derecho internacional<br />
de los Derechos humanos y Derecho<br />
internacional humanitario queda superada implícitamente<br />
por la Corte interna colombiana al<br />
hacer referencia a la “normatividad internacional”<br />
81 . Así, con el objeto de determinar el alcan-<br />
ce de los derechos de la población desplazada,<br />
reproducimos la declaración de la Corte ya que<br />
tiene en cuenta:<br />
“tanto el marco constitucional y legal, como<br />
la interpretación del alcance de tales derechos<br />
compilados en el documento internacional de<br />
los Principios Rectores del Desplazamiento<br />
Forzado Interno de 1998. Este último documento<br />
compendia lo dispuesto sobre desplazamiento<br />
interno en el Derecho internacional<br />
de los derechos humanos, en el Derecho internacional<br />
humanitario y –por analogía- en el<br />
Derecho internacional de los refugiados, y contribuye<br />
a la interpretación de las normas que<br />
hacen parte de este sistema de protección” 82 .<br />
A partir de este criterio, la Corte hace una interpretación<br />
sobre los Principios Rectores y considera<br />
que los derechos mínimos encuadrados en<br />
este marco son: el derecho a la vida, los derechos<br />
a la dignidad y a la integridad física, psicológica<br />
y moral, el derecho a la familia y a la unidad familiar,<br />
el derecho a una subsistencia mínima y la<br />
participación plena de las mujeres en condición<br />
de desplazamiento en la distribución de prestaciones<br />
básicas, el derecho a la salud, el derecho a<br />
la protección y para el caso de los niños en situación<br />
de desplazamiento, el derecho a la educación<br />
básica hasta los 15 años 83 . Todos ellos recogidos<br />
expresamente en los Principios Rectores. Un instrumento<br />
internacional de protección de derechos<br />
humanos que en sí mismo no posee la virtualidad<br />
jurídica de un convenio internacional, conocido<br />
como los Principios Rectores del Desplazamiento<br />
Interno se convierte en un estándar mínimo para<br />
la interpretación del Derecho interno.<br />
VI. CONCLUSIONES<br />
El objetivo de este capítulo era indagar el<br />
grado de incidencia de los estándares normativos<br />
internacionales en el desplazamiento interno en<br />
Colombia. En las líneas precedentes hemos tratado<br />
de responder al objetivo mediante el análisis<br />
de las relaciones entre el Derecho internacional<br />
humanitario, el Derecho internacional de los derechos<br />
humanos y los Principios Rectores del Desplazamiento<br />
Interno. A su vez, nos hemos servido<br />
de la sentencia más relevante de la Corte Constitucional<br />
colombiana en este ámbito, la T-025 de<br />
2004. Digamos que la complementariedad y la interacción<br />
entre los distintos cuerpos normativos<br />
han sido las notas características del análisis.<br />
La interpelación hecha por la Corte Constitucional<br />
a las convenciones internacionales y el<br />
rescate de los Principios Rectores de Desplaza-<br />
161
Joana Abrisketa<br />
miento Interno muestra que no estamos ante un<br />
sistema inamovible. La Corte, con cierto valor, se<br />
sirve de este último instrumento sin fuerza legal<br />
vinculante para exigir del Estado el cumplimiento<br />
de las obligaciones internacionales e internas con<br />
respecto a la población internamente desplazada.<br />
Hemos querido mostrar la forma en la que<br />
pueden incidir en el plano interno los instrumentos<br />
internacionales de protección de los derechos<br />
humanos. Para hacer efectivos los derechos fundamentales,<br />
es positivo superar la separación entre<br />
el Derecho internacional de los derechos humanos<br />
y el Derecho internacional humanitario en un Estado<br />
como el colombiano. La interpretación de los<br />
derechos y deberes ha de referirse a ambos cuerpos<br />
de normas ante una desafortunada tendencia<br />
a fraccionar o fracturar el ámbito de protección del<br />
Derecho internacional en materia de derechos humanos.<br />
La convergencia es una respuesta de flexibilización<br />
a la teoría de la separación de estas dos<br />
ramas. El Derecho Internacional de los derechos<br />
humanos fortalece las normas del Derecho Internacional<br />
Humanitario porque formula con<br />
mayor exactitud las obligaciones de los Estados.<br />
La Corte Constitucional colombiana, sin explicitarlo,<br />
se decanta por esta posición y exige más<br />
claridad y eficacia al sistema institucional. Por<br />
otra parte, este caso ilustra que otras formas de<br />
generación de derechos y obligaciones, con una<br />
intensidad normativa relativa, como los Principios<br />
Rectores, al menos en clave interpretativa,<br />
pueden resultar útiles.<br />
Podemos afirmar que la sentencia T-025 de<br />
2004 de la Corte Constitucional colombiana fue<br />
transcendental, no sólo por el avance cualitativo en<br />
la formulación de sus fundamentos jurídicos, sino<br />
también, porque sin ella, el fenómeno del desplazamiento<br />
estaría en un lugar secundario en la agenda<br />
162<br />
gubernamental. La respuesta de la Corte no ha sido<br />
estéril, y ha respondido con cierta creatividad al desafío.<br />
Ahora bien, cabe preguntarse qué incidencia<br />
ha tenido la sentencia, tanto en la toma de decisiones<br />
políticas de la práctica interna, como en<br />
el plano regional e internacional. El problema es<br />
que la Sentencia haya podido generar expectativas<br />
difíciles de cumplir en el contexto actual colombiano.<br />
También cabe advertir que aún existen motivos<br />
para la incertidumbre puesto que apenas<br />
desciende el desplazamiento, ni son claros los indicadores<br />
sobre el goce efectivo de los derechos de<br />
la población desplazada, a pesar de la sentencia de<br />
la Corte Constitucional. Dicho de otro modo, la<br />
actual política gubernamental deslegitima la sentencia<br />
de la Corte Constitucional. Se ven exacerbadas<br />
las tensiones entre la política pública del<br />
Estado y el orden constitucional.<br />
Aún peor, la realidad no presenta una imagen<br />
distinta, a pesar de la efervescencia legislativa,<br />
judicial y política. Al contrario, se agudizan los<br />
problemas del desplazamiento. Un fenómeno que<br />
se dilata tanto en el tiempo demuestra el fracaso<br />
estrepitoso del gobierno de Uribe en sus intentos<br />
de ponerse a la altura de un modelo de Estado democrático<br />
y de Derecho.<br />
A modo de reflexión final, no es casual que el<br />
2 de octubre de 2009 se aprobara el primer Convenio,<br />
en el continente africano, sobre desplazamiento<br />
interno, la Convención de la Unión Africana<br />
para la protección y la asistencia de las poblaciones<br />
internamente desplazadas en África (Convención<br />
de Kampala). Es un hecho que la comunidad internacional<br />
se halla inmersa en la búsqueda de nuevas<br />
fórmulas para reforzar, en el plano del desarrollo<br />
institucional internacional, la protección de la población<br />
internamente desplazada.
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
1. Ley 387 del 18 de julio de 1997 por la cual se<br />
adoptan medidas para la prevención del desplazamiento<br />
forzado; la atención, protección, consolidación<br />
y estabilización socioeconómica de<br />
los desplazados internos por la violencia en la<br />
República de Colombia, en Diario Oficial, Año<br />
CXXXIII, n. 43091, 24 de julio de 1997, p. I.<br />
2. Sentencia T-025 de diciembre de 2004, pp. 4,<br />
5, 8, 38-40, 51, 80, 87-91, <strong>10</strong>2-113.<br />
3. Sentencia T-025, de diciembre de 2004, pp. 88<br />
y<strong>10</strong>7. Romero, M. A., “El año de los derechos de<br />
las personas desplazadas en Colombia”, en Revista<br />
Migraciones Forzadas, n. 29, 2008, p. 58.<br />
4. Sentencia T-025 de febrero de 2004, p. 39.<br />
5. Entre otros, Autos 176, 177 y 178 de agosto de<br />
2005; Auto 218 de agosto de 2006 y Auto 233<br />
de 2007.<br />
6. En colaboración con el Centro de Investigaciones<br />
para el Desarrollo de la Universidad Nacional<br />
(CID) y la Consultoría para los Derechos<br />
Humanos y el Desplazamiento (CODHES).<br />
7. Declaración del Profesor Philip Alston, Relator<br />
Especial de las Naciones Unidas para las ejecuciones<br />
arbitrarias. Misión a Colombia del 8 al<br />
18 de junio de 2009.<br />
http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/vi<br />
ew01/7DDCDEC9249C5EEFC12575D90076<br />
B2D5?opendocument<br />
8. Los desplazados internos. Informe del Representante<br />
del Secretario General, Sr. Francis M.<br />
Deng, presentado con arreglo a la Resolución<br />
1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos.<br />
Adición. Principios Rectores de los Desplazados<br />
Internos, Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2, del 11<br />
de febrero de 1998. Lavoyer, J. Ph., “Comments<br />
on the Guiding Principles on Internal Displacement”,<br />
IRRC, nº 324, 1998, pp. 467-480. Sobre<br />
el proceso de elaboración de los Principios<br />
Rectores véase el excelente artículo de Mutua,<br />
M., “Standard Setting in Human Rights: Critique<br />
and Prognosis”, Human Rights Quarterly,<br />
nº 29, 2007, pp. 547-630.<br />
9. Sentencia T-025 de diciembre de 2004, p. 39.<br />
<strong>10</strong>. Ponte Iglesias, M.T., “Un marco normativo e<br />
institucional para los desplazados internos en<br />
el Derecho internacional”, Revista Española de<br />
Derecho Internacional, vol. LII, 2000, pp. 49-<br />
81, en nota 1 y Ponte Iglesias, M.T., Conflictos<br />
armados, refugiados y desplazados internos en<br />
NOTAS<br />
el Derecho internacional actual, Santiago de<br />
Compostela, Tórculo Edicións, Colección Estudios<br />
Internacionales, 2000.<br />
11. Gabor, F. y Rosenquest, J., “The Unsettled Status<br />
of Economic Refugees from the American<br />
and International Legal Perspectives. A Proposal<br />
for Recognition Under Existing International<br />
Law”, Texas International Law Journal, vol.<br />
41, 2006, pp. 275-295.<br />
12. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ<br />
ROJA “Internally displaced persons”, International<br />
Review of the Red Cross, 2000, vol. 82,<br />
nº. 838, pp. 491-500.<br />
13. Hathaway, J., Rights of Refugees under International<br />
Law, Cambridge University Press, 2005<br />
y Hoffmann, R., “Contemporary challenges facing<br />
International Refugee Law: The case of internally<br />
displaced persons”, Nouvelles forms de<br />
discrimination, Paris, 1995, pp. 145-147 y 149.<br />
14. Pfirter Armas enumera los motivos por los que<br />
permanecen en su país, entre los que destaca,<br />
la ubicación geográfica y los recursos financieros<br />
escasos; razones familiares o de comunidades<br />
que se desplazan juntas; la asistencia<br />
que les prestan las organizaciones nacionales<br />
o internacionales o la imposibilidad de salir<br />
del país por motivos de salud o edad. Pfirter<br />
Armas, F. M., “La protección internacional<br />
de los desplazados internos. Cuando la realidad<br />
impone soluciones creativas”, Anuario<br />
I.H.L.A.D.I., nº 14, 1999, p. 171.<br />
15. Kälin, W., “Guiding Principles on Internal Displacement.<br />
Annotations”, en Studies in Transnational<br />
Legal Policy, nº. 32, American Society<br />
of International Law y The Brookings Institution<br />
Project on Internal Displacement, 2000,<br />
pp. 2-3.<br />
16. Los desplazados internos. Informe del Representante<br />
del Secretario General, Sr. Francis M.<br />
Deng, presentado con arreglo a la Resolución<br />
1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos,<br />
Principios Rectores de los Desplazados Internos,<br />
op.cit.<br />
17. Protecting Internally Displaced Persons: A Manual<br />
for Law and Policymakers, Brookings –<br />
Universität Bern, 2008.<br />
Disponible en http://www.brookings.edu/papers/2008/<strong>10</strong>16_internal_displacement.aspx<br />
18. Holmes, J., en el Prólogo de la Revista Migraciones<br />
Forzadas, Universidad de Alicante, Ins-<br />
163
Joana Abrisketa<br />
164<br />
tituto Universitario de Desarrollo Social y Paz,<br />
diciembre 2008, p. 3.<br />
19. Comisión Colombiana de Juristas, Declaración<br />
oral presentada por la Comisión Colombiana<br />
de Juristas ante el Consejo de Derechos Humanos<br />
de Naciones Unidas, <strong>10</strong>º período de sesiones,<br />
2-27 de marzo de 2009.<br />
20. Sentencia de la Corte Constitucional T-821 de<br />
2007.<br />
21. Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión<br />
de Promoción y Protección de los Derechos<br />
Humanos, 57 periodo de sesiones, Restitución<br />
de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso<br />
de los refugiados y desplazados internos,<br />
Informe definitivo del Relator Especial, Sr. Paulo<br />
Sergio Pinheiro, E/CN.4/Sub.2/2005/17, 28<br />
de junio de 2005.<br />
22. A/HRC/WG.6/3/COL.I, Informe Nacional presentado<br />
de conformidad con la Resolución 5/1<br />
del Consejo de Derechos Humanos, del 19 de<br />
septiembre de 2008, párr. 47.<br />
23. Case N.IZ 94-1. Decision on the Defense Motion<br />
for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, P<br />
70, 2 de octubre de 1995, para. 70.<br />
24. Artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios<br />
de Ginebra del 12 de agosto de 1949,<br />
relativo a la protección de las víctimas de los<br />
conflictos armados sin carácter internacional:<br />
“El presente Protocolo, que desarrolla y completa<br />
el artículo 3 común a los Convenios de<br />
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar<br />
sus actuales condiciones de aplicación se<br />
aplicará a todos los conflictos armados que no<br />
estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo<br />
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de<br />
agosto de 1949 relativo a la protección de las<br />
víctimas de los conflictos armados internacionales<br />
(Protocolo I) y que se desarrollen en el<br />
territorio de una Alta Parte contratante entre<br />
sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes<br />
o grupos armados organizados que, bajo la<br />
dirección de un mando responsable, ejerzan sobre<br />
una parte de dicho territorio un control tal<br />
que les permita realizar operaciones militares<br />
sostenidas y concertadas y aplicar el Presente<br />
Protocolo”.<br />
25. Artículo 13 del Protocolo II.<br />
26. Artículo 14 del Protocolo II.<br />
27. Artículo 17 del Protocolo II.<br />
28. Comité Internacional de la Cruz Roja, “Lista<br />
de las normas consuetudinarias del Derecho<br />
Internacional Humanitario”, Internatio-<br />
nal Review of the Red Cross, vol. 87, n. 857,<br />
2005, p. 43.<br />
29. Mangas Martín, A., Conflictos armados internos<br />
y derecho internacional humanitario, Salamanca,<br />
Universidad de Salamanca, 1992, pp.<br />
55-65.<br />
30. Le Procureur c. Dusko TADIC (Caso nº IC-<br />
TY-94-1-A), JUDGEMENT, 15 de julio de<br />
1999, en http://www.un.org/icty<br />
31. Comité Internacional de la Cruz Roja, “Lista<br />
de las normas consuetudinarias del Derecho<br />
Internacional Humanitario”, International<br />
Review of the Red Cross, vol. 87, n. 857,<br />
2005, p. 43.<br />
32. Artículos 49 y 147 del IV Convenio de Ginebra<br />
y artículos 85.4 y 78.1 del Protocolo Adicional I.<br />
33. Ponte Iglesias divide esta obligación general en<br />
dos: por un lado, los heridos, enfermos, inválidos<br />
y ancianos en ningún caso serán objeto de<br />
ataque y las mujeres y los niños menores de<br />
quince años huérfanos o separados de sus familias<br />
serán objeto de protección y respeto (artículos<br />
16, 17 y 24 del IV Convenio de Ginebra<br />
de 1949 y artículos 76, 77 y 78 del protocolo I<br />
de 1977); por otro lado, se impone la obligación<br />
de distinguir la población civil de los combatientes,<br />
prohibiéndose los medios de guerra que<br />
puedan causar males superfluos (artículos 48,<br />
51, 57 y 58 del Protocolo I).<br />
34. Las zonas y localidades sanitarias y de seguridad<br />
y zonas neutralizadas (artículos 14 y 145<br />
del IV Convenio de Ginebra, artículo 59 sobre<br />
localidades no defendidas y artículo 60 sobre<br />
zonas desmilitarizadas del Protocolo I).<br />
35 El derecho a la asistencia humanitaria de las<br />
víctimas de los conflictos armados deriva de las<br />
disposiciones relativas a la obligación del Estado<br />
de autorizar el libre paso de medicamentos,<br />
material sanitario, y de objetos necesarios para<br />
el culto, así como los víveres indispensables,<br />
ropas y tónicos para niños y mujeres embarazadas<br />
o parturientas, que se concretan en los<br />
artículos 23, 55 y 59 del IV Convenio de Ginebra<br />
de 1949.<br />
36. Artículos 25, 26 y 140 del IV Convenio de Ginebra<br />
y arts. 32 y 74 del Protocolo Adicional I.<br />
37. A/HRC/4/38/Add.3, Informe presentado por el<br />
Representante del Secretario General sobre los<br />
derechos humanos de los desplazados internos,<br />
Sr. Walter Kälin, 24 de enero de 2007, párr. 16.<br />
38. Henckaerts, J.M. y Doswald-Beck, L. (eds.),<br />
Customary International Humanitarian Law,
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
<strong>Vol</strong>umen I: Rules, Cambridge, International<br />
Committee of the Red Cross, Cambridge University<br />
Press, 2005, p. 299. También Tomuschat,<br />
Christian, “The Applicability of Human<br />
Rights Law to Insurgent Movements”, en Fischer,<br />
H. et al., Crisis Management and Humanitarian<br />
Protection, Berliner Wissenschatfts-<br />
-Verlag, Berlín, 2004, pp. 573-591. El Comité<br />
que estudia el tema relativo a los actores no estatales<br />
de la Asociación de Derecho Internacional<br />
subraya que los actores no estatales no son<br />
sujetos de deberes en Derecho internacional,<br />
salvo en las obligaciones que dimanan del ius<br />
cogens y de la regulación de los crímenes internacionales,<br />
en International Law Association,<br />
Non State Actors, Rio de Janeiro Conference,<br />
2008, p. 3.<br />
39. También recogido en la Sentencia de la Corte<br />
Internacional de Justicia, Actividades Militares<br />
y Paramilitares en y contra Nicaragua, (Nicaragua<br />
c. Estados Unidos de América), Fondo, 27<br />
de Junio de 1986, ICJ Rep. , párr. 220 y la Regla<br />
139 consuetudinaria de Derecho Internacional<br />
Humanitario confirma la aplicabilidad de dicha<br />
provisión en conflictos armados internacionales<br />
y no internacionales, en Henckaerts, J.M.<br />
y Doswald-Beck, L. (eds.), Customary International<br />
Humanitarian Law, ICRC y Cambridge<br />
University Press, Ginebra y Cambridge, 2005,<br />
vol. I, pp. 495-8.<br />
40. Tomuschat, C., “The Applicability of Human<br />
Rights Law to Insurgent Movements”, op.cit.,<br />
p. 574.<br />
41. No necesariamente similar a la organización<br />
militar de un grupo armado regular, en Commentary<br />
to the Protocol Additional to the<br />
Geneva Conventions of 12 August 1949, and<br />
relating to the Protection of Victims of Non-<br />
-International Armed Conflicts (Protocol II),<br />
8 june 1977, p. 1351, párr. 4463 en http://<br />
www.icrc.org/IHL.NSF/WebPrint/475-760004-<br />
COM?OpenDocument.<br />
42. La Rosa, A.M. y Werzner, C., “Armed groups,<br />
sanctions and the implementation of international<br />
humanitarian law”, International Review<br />
of the Red Cross, vol. 90, nº. 870, 2008,<br />
pp. 327-341. Sobre las diferentes estructuras<br />
organizativas de los grupos armados véase Policzer,<br />
P., “Human rights and armed groups:<br />
toward a new policy architecture”, Armed<br />
Groups Project, Working Paper, nº 1, 2002, en<br />
www.armedgroups.org/sites/armedgroups.org/<br />
files/_1_Policzer.pdf<br />
43. La Rosa, A.M. y Werzner, C., op. cit., p. 330.<br />
44. Ibid.<br />
45. La Rosa, A.M. y Werzner, C., op. cit., p. 331.<br />
46. El Informe del Secretario General de Naciones<br />
Unidas sobre los niños y el conflicto armado en<br />
Colombia comienza declarando que Colombia<br />
no figura entre los países de los que se ocupa el<br />
Consejo de Seguridad, en S/2009/434, del 28 de<br />
agosto de 2009, párr.1.<br />
47. Abellán Honrubia, V., “La ampliación del concepto<br />
de mantenimiento de la paz y la seguridad<br />
internacional por el Consejo de Seguridad<br />
de las Naciones Unidas: Fundamento jurídico<br />
y discrecionalidad política”, AA.VV.: Hacia un<br />
nuevo orden internacional y europeo. Homenaje<br />
al Profesor Manuel Díez de Velasco, Tecnos,<br />
Madrid, 1993, pp. 3-26.<br />
48. Resolución 770 (1992) del 13 de agosto de<br />
1992.<br />
49. Resolución 794 (1992) del 3 de diciembre de<br />
1992.<br />
50. Resolución 929 (1994) del 22 de junio de 1994.<br />
51. López-Jacoiste, M. E., Actualidad del Consejo<br />
de Seguridad de las Naciones Unidas. La legalidad<br />
de sus decisiones y el problema de su control,<br />
Madrid, Cívitas, Garrigues, Universidad<br />
de Navarra, 2003, pp. 135-144.<br />
52. Arcari, M., “Remarques occasionelles sur les<br />
contradictions de l’action du Conseil de Sécurité<br />
dans le domaine des Droits de l’Home”, Anuario<br />
de Derecho Internacional, XX, 2004, pp. 3-33<br />
y Fernández de Casadevante, C., “El poder y el<br />
Derecho en las Naciones Unidas: la discrecionalidad<br />
del Consejo de Seguridad”, en Fernández<br />
de Casadevante, C., y Quel, F. J., (eds.), Las Naciones<br />
Unidas y el Derecho Internacional, Ariel,<br />
Barcelona, 1997, pp. 48 y ss.<br />
53. Carrillo Salcedo, J.A., en el prólogo al libro de<br />
Comellas Aguirrezábal, M.T., La incidencia de<br />
la práctica del Consejo de Seguridad en el Derecho<br />
internacional humanitario, Pamplona,<br />
Thomson, Aranzadi, 2007.<br />
54. En la Primera Conferencia Mundial de Derechos<br />
Humanos, en Teherán se puso de manifiesto<br />
por primera vez en la Organización de<br />
las Naciones Unidas, la necesidad de proteger<br />
los derechos humanos durante los conflictos<br />
armados en Proclamación de Teherán. Acta<br />
Final de la Conferencia Internacional de Derechos<br />
Humanos, Teherán, del 22 de abril al 13<br />
de mayo de1968, A/CONF.32/41.<br />
55. Comellas Aguirrezábal, M.T., La incidencia de<br />
la práctica del Consejo de Seguridad en el De-<br />
165
Joana Abrisketa<br />
166<br />
recho internacional humanitario, Thomson,<br />
Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2007.<br />
56. Implementing the responsibility to protect. Report<br />
of the Secretary-General. A/63/677 del 12<br />
de enero de 2009.<br />
57. Remiro Brotóns, A., Derecho Internacional, Valencia,<br />
Tirant lo Blanch, 2007, pp. 1295-1301;<br />
Espósito, C., “La responsabilidad de proteger<br />
y el uso de la fuerza en el debate sobre la reforma<br />
de la ONU”, Papeles de Cuestiones Internacionales,<br />
nº 91, 2005; García Pérez, R.,<br />
“La “responsabilidad de proteger”: un nuevo<br />
papel para NU en la gestión de la seguridad<br />
internacional”, Revista Electrónica de Estudios<br />
Internacionales, www.reei.org, nº11, 2006 y<br />
López-Jacoíste, M. E., “La responsabilidad de<br />
proteger: reflexiones sobre su fundamento y articulación”,<br />
Anuario de Derecho Internacional,<br />
XXII, 2006, pp. 285-315.<br />
58. Implementing the responsibility to protect. Report<br />
of the Secretary-General, op.cit.<br />
59. Contat Hickel, M., “Protection of internally…”,<br />
op.cit., pp. 699-711 y Goldman, R., “Derechos<br />
humanos y Derecho internacional humanitario<br />
aplicable a los desplazados internos”, Estudios<br />
Básicos de Derechos Humanos VI, San José de<br />
Costa Rica, 1996, pp. 285-302.<br />
60. Henckaerts, J.M. y Doswald-Beck, L., Customary<br />
International Humanitarian Law, <strong>Vol</strong>ume<br />
I: Rules, International Committee of the<br />
Red Cross, Cambridge University Press, 2005,<br />
p. 299. Las cláusulas derogatorias se recogen<br />
en el artículo 4 del Pacto de Derechos Civiles y<br />
Políticos; artículo 15 del Convenio Europeo de<br />
Derechos Humanos y el artículo 27 del Convenio<br />
Interamericano de Derechos Humanos.<br />
La Carta Africana de los Derechos Humanos y<br />
de los Pueblos no contiene cláusula derogatoria<br />
alguna, pero sí son posibles las limitaciones de<br />
derechos sobre la base del artículo 27 (2). El<br />
Comité de Derechos Humanos hizo una interpretación<br />
sobre el artículo 4 en su Comentario<br />
General n. 29 (artículo 4 del Pacto de Derechos<br />
Civiles y Políticos), 24 de julio de 2001, en especial,<br />
párrafo 3.<br />
61. Cançado Trindade, A. A., “Co-existence and<br />
Co-ordination of Mechanisms of International<br />
Protection of Human Rights (At Global Regional<br />
Levels)”, Recueil des Cours de l’Académie<br />
de Droit International de La Haye, 1987, vol.<br />
202 y Cançado Trindade, A. A., El Derecho Internacional<br />
de los Derechos Humanos en el siglo<br />
XXI, Santiago de Chile, ed. Jurídica de Chile,<br />
2001. En el mismo sentido, Pérez González,<br />
M., “Las relaciones entre el Derecho internacional<br />
de los derechos humanos y el Derecho<br />
internacional humanitario”, Cursos Euromediterráneos<br />
Bancaja de Derecho Internacional,<br />
vol. 1, 1997, pp. 315-393 y Eide, A., “The Laws<br />
of War and Human Rights. Differences and<br />
Convergences”, Études et essays sur le Droit<br />
international humanitaire et sur les principles<br />
de la Croix Rouge en l’honneur de Jean Pictet,,<br />
Nijhoff, 1984, pp. 675-697.<br />
62. Corte Internacional de Justicia, Licitud del empleo<br />
de armas nucleares por un Estado en un<br />
conflicto armado, Opinión Consultiva, 8 de julio<br />
de 1996, CIJ, Reports, (1996), párr. 25. La<br />
versión en español fue enviada por el Secretario<br />
General a la Asamblea General de las Naciones<br />
Unidas anexa al Documento A/51/218 del 19<br />
de julio de 1996.<br />
63 Corte Internacional de Justicia, Consecuencias<br />
jurídicas de la edificación de un muro en el territorio<br />
palestino, Opinión Consultiva, 9 de julio<br />
de 2004, párr. <strong>10</strong>6. Versión en español en A/<br />
ES-<strong>10</strong>/273, del 13 de julio de 2004.<br />
64. Corte Internacional de Justicia, Case concerning<br />
armed activities on the territory of the<br />
Congo (Democratic Republic of the Congo v.<br />
Uganda), 19 December 2005, párr. 216.<br />
65. Verdirame, G. “Human Rights in Wartime: A<br />
Framework for Analysis”, en European Human<br />
Rights Law Review, 2008, vol. 13, nº 6,<br />
pp. 689-705 y Byron, C., “A Blurring of the<br />
Boundaries: The Application of International<br />
Humanitarian Law by Human Rights Bodies”,<br />
Virginia Journal of International Law, nº. 47,<br />
Issue 839, 2007, pp. 839-896.<br />
66. www.unhchr.ch/html/menu2/5/colombia.htm<br />
67. Ramelli Arteaga, A., La Constitución colombiana<br />
y el Derecho internacional humanitario, Bogotá,<br />
Universidad Externado de Colombia, 2ª<br />
ed., 2003 y Comisión Colombiana de Juristas,<br />
Colombia, derechos humanos y derecho humanitario:<br />
de 1997 a 2001. Tomo II: El Estado colombiano<br />
y la comunidad internacional frente<br />
a la situación en Colombia, Bogotá, Comisión<br />
Colombiana de Juristas, 2004, pp. 185-260.<br />
68. Andrea Acosta, P. y Yasser Pérez, M., “Derechos<br />
fundamentales de la población desplazada según<br />
la jurisprudencia constitucional colombiana”,<br />
en Cátedra Unesco: Derechos Humanos y violencia:<br />
gobierno y gobernanza. El desplazamiento<br />
forzado interno en Colombia: un desafío a los<br />
derechos humanos, Universidad Externado de<br />
Colombia, Bogotá, 2007, pp. 355-373.
Los Estándares Normativos Internacionales y la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana:<br />
Su Incidencia en la Población Internamente Desplazada<br />
69. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, párr. 30. En el mismo sentido,<br />
Mooney, E., “The Concept of Internal Displacement<br />
and the Case for Internally Displaced<br />
Persons as a Category of Concern”, Refugee<br />
Survey Quarterly 24, n. 3, 2005, pp. 9-26.<br />
70. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, párr. 31.<br />
71. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, Antecedentes T-186589, párrs.2.1<br />
y 2.6<br />
72. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, Antecedentes T-201615, párr. 1.4.<br />
73. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, Antecedentes T-254941, párr. 1.1.<br />
74. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, párr. 32.<br />
75. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, párr. 33.<br />
76. Sentencia de la Corte Constitucional SU-<br />
1150/2000, párr. 38.<br />
77. Sentencia T-327 de 2001 de la Corte Constitucional.<br />
La Corte se ha basado en el llamado<br />
“bloque de constitucionalidad”, entre otras,<br />
en las Sentencias C-225 de 1995, C-578 de<br />
1995, T-477 de 1995, C-135 de 1996, C-358<br />
de 1997, C-191 de 1998, C-0<strong>10</strong>/00, C-177 de<br />
2001 y C-551/03. Sobre la categoría “bloque de<br />
constitucionalidad” véase el excelente trabajo<br />
de Uprimny, R., “El Bloque de Constitucionalidad<br />
en Colombia. Un análisis jurisprudencial<br />
y un ensayo de sistematización doctrinal”, en<br />
Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional<br />
e internacional, vol. 1, Bogotá, Oficina<br />
del Alto Comisionado de Naciones Unidas<br />
para los Derechos Humanos, 2003, pp. 97-154;<br />
Arango, M. “El bloque de constitucionalidad en<br />
la Jurisprudencia de la Corte Constitucional<br />
Colombiana”, en Precedente, 2004, pp. 80-<strong>10</strong>2<br />
y Monroy, M., Derecho Internacional Público,<br />
Bogotá, Temis, 5ª ed., pp. 206-208.<br />
78. Los demandantes interpusieron acción de tutela<br />
contra la Red de Solidaridad Social, el Departamento<br />
Administrativo de la Presidencia de la<br />
República, el Ministerio de Hacienda y Crédito<br />
Público, el Ministerio de Salud y del Trabajo y<br />
Seguridad Social, el Ministerio de Agricultura,<br />
el Ministerio de Educación, y otras administraciones<br />
municipales y departamentales, por<br />
considerar que incumplían su misión de protección<br />
de la población desplazada.<br />
79. Sentencia T-025 de 2004, pp. 5-6.<br />
80. Sentencia T-025 de 2004, p. 4.<br />
81. Sentencia T-025 de 2004, p. 7.<br />
82. Sentencia T-025 de 2004, p. 50.<br />
83. Sentencia T-025 de 2004, pp. 98-<strong>10</strong>0.<br />
167
DE NUREMBERG A HAIA – UMA ANÁLISE HISTÓRICA<br />
SOBRE O DESENVOLVIMENTO DOS TRIBUNAIS<br />
INTERNACIONAIS PENAIS 1<br />
INTRODUÇÃO<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Amazonas com Habilitação em Direito Internacional;<br />
Tribuno do <strong>Ano</strong> de 2009 no VII Júri Simulado do MPE/AM, congratulado com a medalha Flávio Queiroz de Paula.<br />
Em tempos onde, sob o argumento de uma<br />
“guerra ao terror”, vemos o Estado imperialista<br />
perpetrar invasões e cometer atrocidades na persecução<br />
de seus interesses escusos, inúmeras vezes<br />
sob a guarida de instituições que pretendiam garantir<br />
a paz mundial, o mundo observa atônito a<br />
fragilidade de seus supostos valores democráticos.<br />
Por sua vez, o discurso dos direitos humanos<br />
torna-se mais eloquente, mais pujante, visando<br />
ultrapassar as fronteiras estatais.<br />
De fato, o início do século XXI parece estar<br />
em face da mesma problemática e oferece o mesmo<br />
caudal de respostas e afirmativas que no final<br />
da primeira metade do século XX, quando os resultados<br />
da hecatombe fascista puderam ser contabilizados<br />
e mecanismos de resposta acionados.<br />
Quando observamos as análises teóricas que<br />
se debruçam sobre a formação das Nações Unidas<br />
e a afirmação do Direito Internacional dos<br />
Direitos Humanos, resta nítido que a evolução de<br />
tais institutos sustenta-se como uma resposta aos<br />
abusos realizados na Segunda Grande Guerra.<br />
A recente consolidação de um Tribunal Penal<br />
Internacional, para julgar certos delitos considerados<br />
“atrocidades inimagináveis que chocam<br />
profundamente a consciência da humanidade”, é<br />
o resultado da conscientização coletiva da necessidade<br />
de se punir quem afronta a raça humana<br />
naquilo que lhe é mais caro?<br />
O mundo contemporâneo parece encontrar-<br />
-se afoito por saídas e alternativas do impasse em<br />
que se encontra.<br />
A aparente derrocada das ideologias de igualdade<br />
e fraternidade, a corrida pelo lucro e o mercado<br />
cada vez mais predatório lançam um homem<br />
em um dilema e nos encontramos em um beco<br />
sem saída.<br />
Neste cenário, vemos emergir o Tribunal<br />
Penal Internacional como o resultado da arregimentação<br />
de esforços na tentativa de se constituir<br />
uma Corte, de caráter global, para punir aquele<br />
que cometer os crimes mais atrozes e que afetem<br />
diretamente a comunidade internacional.<br />
O universalismo dos preceitos de um Tribunal<br />
deste jaez é o cume de um longo processo de<br />
organização de mecanismos punitivos, cada vez<br />
mais internacionalizados, no intuito de instituir<br />
uma rede global de prevenção e punição, um Direito<br />
Internacional Penal diretamente relacionado<br />
com as demandas da nova ordem mundial.<br />
1. Um breve esboço sobre a relação<br />
entre Direito e História<br />
As diversas vertentes do pensamento marxista<br />
atribuem e debruçam-se sobre o direito através<br />
de perspectivas distintas, atribuindo valores<br />
diferenciados e observando a relação entre direito<br />
e poder econômico sob pesos diversos.<br />
Contudo, é indubitável que o direito exerce<br />
peculiar função na sociedade, pois, além de ser<br />
um fenômeno de expressão das relações materiais<br />
de um tempo e de certos homens, possui a função<br />
de estatuir e codificar o status de sua origem.<br />
A primeira implicação envolvida está em separar<br />
o que Karl Marx define como elementos de<br />
superestrutura e infraestrutura.<br />
Elementos de infraestrutura seriam os alicerces<br />
da dominação, as relações econômicas que<br />
produzem os elementos de superestrutura.<br />
À guisa de exemplo, salutar é a análise feita<br />
por Gramsci sobre a divisão de poderes e os atritos<br />
entre classes:<br />
A divisão dos poderes e toda a discussão havida<br />
para sua efetivação e dogmática jurídica<br />
169
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
170<br />
derivada de seu advento constituem o resultado<br />
da luta entre a sociedade civil e a sociedade<br />
política de um determinado período<br />
histórico, com certo equilíbrio instável entre<br />
as classes [...]<br />
Importância essencial da divisão dos poderes<br />
para o liberalismo político e econômico: toda<br />
a ideologia liberal, com suas forças e suas<br />
fraquezas, pode ser resumida no princípio da<br />
divisão dos poderes, e surge a fonte da debilidade<br />
do liberalismo: a burocracia, isto é, a<br />
cristalização do pessoal dirigente, que exerce<br />
o poder coercitivo e que, num determinado<br />
ponto, se transforma em casta 2 .<br />
Os elementos de superestrutura, na qualidade<br />
de expressões das relações econômicas, dariam<br />
legitimidade discursiva às relações de dominação,<br />
segundo Alysson Mascaro:<br />
Na terminologia de Marx, no todo da vida<br />
social há uma base real, uma infra-estrutura<br />
das relações sociais, na qual se situa o eixo<br />
central da exploração produtiva, e, a partir<br />
dela, uma superestrutura das relações sociais.<br />
Mais nos determina a infra-estrutura,<br />
como um alicerce determina as paredes que<br />
se levantarão posteriormente num prédio 3.<br />
Entre os elementos de superestrutura, inclui-se<br />
a ideologia, a cultura e o direito, como<br />
aparelho normativo que atende às necessidades<br />
da classe dominante, havendo uma determinação<br />
imediata entre tais elementos e a base econômica,<br />
como informa Márcio Naves:<br />
No período da ideologia alemã Marx estabelece<br />
o principio de determinação imediata<br />
entre a base econômica e a superestrutura,<br />
resultando disso que esta última aparece<br />
como uma “emanação direta” das relações<br />
econômicas. Ele estabelece também o princípio<br />
do primado das forças produtivas sobre<br />
as relações de produção, segundo o qual são<br />
as forças produtivas que “comandam” o desenvolvimento<br />
histórico 4 .<br />
Sem sombra de dúvida, o papel do direito<br />
é fundamental na articulação do capitalismo em<br />
suas diferentes fases, de tal forma que Marx considera<br />
que apenas durante o capitalismo podemos<br />
falar em instituições jurídicas propriamente ditas,<br />
assim ressalta Alysson Mascaro:<br />
Ao olhar para essa longa história dos modos<br />
de produção, Marx verifica que somente na<br />
dominação do tipo capitalista houve instituições<br />
que possam ser denominadas de especi-<br />
ficamente jurídicas. Claro está que antes do<br />
capitalismo, outras sociedades chamavam<br />
seus arranjos políticos de direito, mas esse<br />
direito do passado, assim chamado em sentido<br />
lato, não tem a mesma estrutura específica<br />
do direito no capitalismo 5 .<br />
O fundamento do direito encontra base nas<br />
relações de poder, sendo tais relações expressões<br />
de circunstâncias materiais propriamente ditas,<br />
não de um consenso universal, um contrato civilizatório<br />
coletivo ou um direito natural. Assim<br />
afirmam Marx e Engels:<br />
Na história real, aqueles teóricos que consideravam<br />
o poder como fundamento do direito<br />
formavam a oposição frontal àqueles que<br />
encaravam a vontade como a base do direito.<br />
[...]<br />
Se o poder é suposto como a base do direito,<br />
como fazem Hobbes etc., então direito, lei<br />
etc. são apenas sintomas, expressões de outras<br />
relações nas quais se apóia o poder do Estado.<br />
A vida material dos indivíduos, que de<br />
modo algum depende de sua mera “vontade”,<br />
seu modo de produção e as formas de intercâmbio<br />
que se condicionam reciprocamente<br />
são a base real do Estado e continuam a sê-lo<br />
em todos os níveis em que a divisão do trabalho<br />
e a propriedade privada ainda são necessárias,<br />
de forma inteiramente independente da<br />
vontade dos indivíduos. Essas condições reais<br />
de modo algum foram criadas pelo poder do<br />
Estado; elas são, antes, o poder que o cria.<br />
Os indivíduos que dominam nessas condições,<br />
abstraindo o fato de que seu poder deve<br />
constituir como Estado, têm de conferir à sua<br />
vontade condicionada por essas condições<br />
bem determinadas uma expressão geral como<br />
vontade do Estado, como lei – uma expressão<br />
cujo conteúdo sempre é dado pelas condições<br />
dessa classe, do que o direito privado e o direito<br />
criminal são a prova mais cabal 6 .<br />
O poder pessoal deve se constituir então<br />
como a expressão das condições de vida de uma generalidade,<br />
expressão condensada na lei como imperativo<br />
geral que ocasiona ao dominar renúncia de<br />
poder excepcionalmente e controle na média.<br />
Após a ascensão e derrocada do projeto fascista<br />
na Europa e o desdobramento de um mundo<br />
bipolarizado, as formações discursivas se reorganizaram<br />
formando novos paradigmas:<br />
Ao tempo em que trevas se anunciavam na<br />
Europa, as armas dos liberais e dos socialistas<br />
foram ambas soterradas em favor de
De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
mistificados argumentos de raça e da força<br />
de exércitos imperialistas. Tempos de obscuridade<br />
e de guerra, como, de outro modo,<br />
parecem ser os atuais novamente. Naquela<br />
altura, boa parte da política, da filosofia e das<br />
religiões se lançou ou ao silêncio ou ao pacto<br />
de legitimação dos poderes existentes. Ao<br />
pensamento crítico, restou a retaguarda.<br />
No direito, o resultado de tal política de trevas<br />
foi a destruição de qualquer respeito institucional<br />
aos direitos humanos, à dignidade<br />
existencial, em troca dos argumentos da<br />
força do Estado ou de distinções como a de<br />
amigo-inimigo. Em oposição a esse quadro,<br />
as velhas forças humanistas – a maior parte<br />
delas vinculada às mesmas religiões que, em<br />
sua outra faceta, silenciavam quanto ao Reich<br />
– proclamaram, sem maior crítica, a volta<br />
do direito natural, eterno, metafísico e quase<br />
que revelado 7 .<br />
Se a experiência devastadora das duas grandes<br />
guerras mundiais ainda se processava no imaginário<br />
social em meio às transformações cada vez<br />
mais rápidas do espaço material, logo o homem<br />
precisaria lidar com uma nova ordem mundial bipolarizada.<br />
A afirmação dos direitos humanos liderada<br />
pelas correntes humanistas do direito internacional<br />
em coalizão com doutrinas religiosas e movimentos<br />
pacifistas associou-se teoricamente à base<br />
ideológica do direito natural, criado séculos antes,<br />
sem maiores condições e ressalvas.<br />
O resultado foi o desenvolvimento dentro do<br />
direito internacional de um direito internacional<br />
dos direitos humanos.<br />
Nesse sentido, o desenvolvimento das leis<br />
penais, que vão se encaminhando para uma certa<br />
uniformidade, e o desenvolvimento da ideia e das<br />
práticas de colaboração internacional em repressão<br />
aos delitos concorrem para a formação de uma<br />
civilização homogênea, com um ordenamento jurídico<br />
uniforme, com iguais necessidades, regras<br />
morais e hábitos de vida.<br />
No âmbito do direito penal interno é evidente<br />
a aplicação desta esfera do direito como mecanismo<br />
do Estado-Nação de subordinar seus cidadãos.<br />
O Estado é por essência titular do direito de<br />
punir, o jus puniendi, vedando a vingança privada.<br />
Ocorre que, na articulação de uma justiça<br />
penal universal, inúmeros atores entram em cena<br />
diferentemente da articulação nacional interna.<br />
Por exemplo, as organizações não governamentais<br />
exerceram um papel determinante na criação do<br />
Tribunal Penal Internacional:<br />
Nos trabalhos preparatórios do tratado, em<br />
Roma, estavam presentes nada mais nada<br />
menos do que 124. A organização No Peace<br />
Without Justice exerceu uma pressão particularmente<br />
determinante. Mais do que uma<br />
ONG no sentido estrito do termo, tratava-se<br />
de um comité englobando parlamentares, juristas,<br />
edis e cidadãos, reunidos sob a causa<br />
da justiça internacional, cujas posições foram<br />
fortemente difundidas pelo Transnational Radical<br />
Party, sob a batuta de Emma Bonino.<br />
Esta estrutura informal oferecia os seus serviços<br />
aos governos mais pobres para pagar aos<br />
seus peritos ou manter uma delegação durante<br />
cinco semanas em Roma 8 .<br />
As ONGs constituem novos poderes, móveis<br />
e transnacionais, que entram em cena na consolidação<br />
da nova ordem mundial que encontramos.<br />
A justiça penal universal apresenta um conteúdo<br />
teórico utópico e um plano realista prático.<br />
Segundo as vozes doutrinárias, a evolução deste último<br />
plano é a aproximação do primeiro, ou seja:<br />
O desenvolvimento de uma justiça penal<br />
universal cada vez mais consciente, transparente,<br />
democrática e universal se desvincula de seu contexto<br />
político e histórico e atinge a tão sonhada<br />
universalidade.<br />
Por que é que a opinião pública democrática<br />
se mostra mais sensível do que qualquer outra às<br />
violações dos direitos do homem? O apoio das sociedades<br />
ditas livres à ideia da justiça penal internacional<br />
explica-se pelo traço comum dos países<br />
democráticos:<br />
Na perspectiva liberal, nenhuma actividade<br />
humana, nenhum poder – mesmo o de fazer a<br />
guerra – deve estar à margem do direito. A lei<br />
deve delimitar toda a actividade humana e permitir<br />
a um juiz ponderar a força. O legalism, a<br />
crença nas virtudes do direito, pressupõe uma<br />
maneira justa de fazer as coisas, regulada a<br />
partir do exterior, prevista de antemão e assim<br />
subtraída à arbitrariedade pela intervenção de<br />
um terceiro poder independente. O governo<br />
“segundo as regras e não segundo os homens”<br />
é, efectivamente, um dos dogmas do liberalismo:<br />
é essa a ideia do rule of law.<br />
(...)<br />
O aparecimento de uma justiça penal internacional<br />
marca a passagem para uma sociedade<br />
mais individualista, para a qual a vida<br />
171
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
172<br />
de um homem, independentemente das suas<br />
pertenças nacional, cultural ou política, tem<br />
um valor superior. A omnipresença dos corpos<br />
na justiça penal universal – do corpo em<br />
sofrimento da vítima ou do corpo do soberano<br />
acusado 9 .<br />
O sonho de julgar a História se alimenta da<br />
decrepitude desta diante da eterna juventude dos<br />
valores da justiça.<br />
Sem o seu uniforme, Pinochet não é mais<br />
do que um idoso doente destituído de toda a<br />
sua soberba. O corpo simbólico desertou do<br />
corpo físico: sem ele, este não é senão um<br />
corpo velho e doente. A cerimônia judiciária<br />
alimenta-se do declínio do poder totalitário,<br />
da desinvestidura dos tiranos, do inverso da<br />
sagração. É a vez do ditador se apresentar “nu<br />
entre as pessoas vestidas”. A sua dimensão<br />
política está agora confinada a seu próprio<br />
corpo, a um corpo semelhante àqueles que<br />
submeteu à tortura. O seu uniforme fulgurante<br />
surge como um traje de impostura, como<br />
uma túnica falsa. Isso só é possível graças ao<br />
universo simbólico do palco judiciário <strong>10</strong> .<br />
É importante frisar que, o que se tem em<br />
consideração não é a condescendência com as<br />
barbáries praticadas, muito menos se recusa o benefício<br />
em se julgar tais condutas. O que se espera<br />
é realizar uma análise crítica da utopia da justiça<br />
universal, observando suas contradições implícitas,<br />
a origem de seus ideais e a inevitável falibilidade<br />
de certos aspectos seus.<br />
2. A JUSTIÇA DOS VENCEDORES<br />
Em um primeiro momento, a articulação do<br />
poder de punir do Estado restringia-se ao poder<br />
exercido sobre seus súditos.<br />
Com a pirataria e os Tratados de Navegação,<br />
passou-se a considerar certos indivíduos como<br />
hostis em um plano internacional dando azo à<br />
punição destes, independentemente do local em<br />
que se encontravam ou seu país de origem.<br />
Nesse sentido informa Luis Ivani de Amorim<br />
Araújo 11 :<br />
Consoante uma norma consuetudinária de<br />
Direito das gentes, os Estados, por um desvio<br />
da regra geral ao preceito da liberdade de<br />
navegação em alto mar (considerado res communis<br />
usus), tinham o direito de examinar os<br />
delinqüentes reputados hostis humanis generis,<br />
de acordo com o ordenamento legislativo<br />
do Estado do navio capturador.<br />
No contexto das guerras, a vitória era a consagração<br />
natural da justiça, dando o poder ao vitorioso<br />
para julgar e punir o vencido conforme seu<br />
bel-prazer.<br />
O que vemos na pós-modernidade é a sofisticação<br />
de tais mecanismos punitivos internacionais<br />
na forma da tipificação e conceituação de<br />
determinadas condutas e o desenvolvimento de<br />
tribunais internacionais que culminarão na criação<br />
do Tribunal Penal Internacional, instituição<br />
que constitui marco na história da articulação de<br />
tais mecanismos e no desenvolvimento de uma<br />
justiça penal universal.<br />
A ideia de julgar os autores de crimes de<br />
guerra e de graves atentados contra os chamados<br />
direitos das pessoas é muito antiga, conforme lição<br />
de Ariel Dotti (2007) 12 :<br />
A primeira Corte Penal Internacional foi instituída<br />
no século XV (ano 1474) em Breisach<br />
(Alemanha). Era composta por 27 juízes do<br />
Sacro Império Romano para julgar e condenar<br />
Peter VON HAGENBACH por violações às<br />
leis de Deus e dos homens, porque autorizou<br />
suas tropas a seqüestrar e matar civis inocentes<br />
e usurpar suas propriedades.<br />
Ao final, Von Hagenbach foi condenado à<br />
morte por violar as leis de Deus e dos homens durante<br />
a ocupação militar. Dali em diante, pouco se<br />
modificou ou se aperfeiçoou em virtude da consolidação<br />
das noções de soberania e independência<br />
dos Estados, como ensina Jankov:<br />
A questão relativa à justiça internacional<br />
penal foi retomada com a Paz de Westphalia<br />
de 1648. Com o desenvolvimento do direito<br />
dos conflitos armados a partir da metade do<br />
século XIX, os conceitos de processos judiciais<br />
por violações do direito humanitário<br />
começaram a crescer. Um dos fundadores do<br />
movimento da Cruz Vermelha, preconizava<br />
um estatuto provisório para uma corte internacional<br />
criminal. Sua tarefa seria processar<br />
e julgar graves violações da Convenção de<br />
Genebra de 1864 e outras normas de direito<br />
humanitário. No entanto, a proposta inovativa<br />
de Gustave Monnier era muito radical<br />
para o seu tempo 13 .<br />
Após a primeira grande guerra, sob a pressão<br />
das opiniões públicas, francesa e inglesa, buscou-<br />
-se julgar os alemães em face de suas atrocidades.<br />
As potências vencedoras, Inglaterra e França, sob<br />
a liderança de Lloyd George e David Clemenceau,<br />
respectivamente, ambicionaram responsabilizar<br />
Guilherme II da Alemanha pelo saldo final do
De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
confronto levando-o a julgamento, além de oficiais<br />
turcos e alemães.<br />
Na Conferência de Paz de Paris (1919) (Paris<br />
Peace Conference), os Aliados debateram as<br />
possibilidades de realização de julgamentos, especialmente<br />
do Kaiser Alemão, criminais de guerra<br />
alemães e oficiais turcos por crimes contra as leis<br />
da humanidade.<br />
Os julgamentos assemelharam-se a procedimentos<br />
disciplinares do exército e configuraram<br />
uma derrota para os julgadores, ficando conhecidos<br />
como “Julgamentos de Leipzig” (Leipzig Trials).<br />
É chegada a hora do ajuste de contas. A vitória<br />
traz a justiça. A justiça do vencedor. Assim,<br />
Garapon examina:<br />
A vitória permanece um sinal de eleição divina.<br />
Ao recusarem o veredicto das armas e ao<br />
remeterem-se a um tribunal para consagrar a<br />
sua vitória, os Aliados queriam refazer o caminho<br />
que, no século XII, conduziu à justiça<br />
penal do ordálio no processo, da intervenção<br />
do sobrenatural na convicção da razão. Com a<br />
introdução no Tratado de Versalhes do famoso<br />
art. 227, os dirigentes políticos colocavam-<br />
-se em consonância com a sua opinião pública,<br />
por vezes mais do que seria o seu desejo 14 .<br />
Guilherme II refugiou-se na Holanda, que se<br />
recusou a entregá-lo, ironicamente, o país que sedia<br />
hoje o Tribunal Penal Internacional.<br />
3. OS TRIBUNAIS DE NUREMBERG<br />
Após a Segunda Guerra, a ideia de se punir<br />
os nazistas já se encontrava cristalizada. A divulgação<br />
e descrição dos horrores do holocausto, bem<br />
como o interesse nítido de desnazificar a Alemanha<br />
foram fundamentais para a formação de uma<br />
esmagadora opinião favorável à criação do futuro<br />
Tribunal de Nuremberg.<br />
Sondagens efectuadas mostravam que as<br />
opiniões públicas inglesa e americana eram<br />
maioritariamente favoráveis a uma punição<br />
dos criminosos de guerra alemães. Mas<br />
quem diz punição não diz necessariamente<br />
processo: a ideia de uma comparência perante<br />
um tribunal germinou sobretudo entre<br />
as elites. Assim a primeira jurisdição verdadeiramente<br />
internacional foi instituída em<br />
1945, pelos Aliados, mais exactamente pelos<br />
Americanos. Churchill, que guardava ainda<br />
na memória o doloroso revés de Leipzig,<br />
inclinava-se inicialmente para uma solução<br />
expeditiva, que consistiria em executar os<br />
dignitários nazis e julgar apenas os quadros<br />
intermédios e oficiais de baixa patente. Mas<br />
quando Estaline propôs a execução de vários<br />
milhares de nazis, ficou chocado e aderiu à<br />
opção judicial proposta por Roosevelt 15 .<br />
O anseio de processar os líderes nazistas<br />
foi manifestado pelos Aliados, na Declaração de<br />
Moscou de 1943, sendo o Tribunal Militar Internacional<br />
(IMT- International Military Tribunal)<br />
instituído pelo Acordo de Londres de 08 de agosto<br />
de 1945 16 .<br />
O Tribunal era composto por representantes<br />
de cada Aliado signatário não podendo a recusa<br />
da Corte e seus membros ser arguida como matéria<br />
pela Acusação ou Defesa por nenhum motivo,<br />
conforme o Estatuto do Tribunal anexado ao<br />
Acordo de Londres:<br />
STATUT DU TRIBUNAL MILITAIRE IN-<br />
TERNATIONAL<br />
I- CONSTITUTION DU TRIBUNAL MILI-<br />
TAIRE INTERNATIONAL<br />
(...)<br />
Article 2<br />
Le Tribunal sera composé de quatre juges, assistés<br />
chacun d’un suppléant. Chacune des<br />
Puissances signataires désignera un juge et un<br />
juge suppléant. Les suppléants devront, dans<br />
la mesure du possible, assister à toutes les<br />
séances du Tribunal. En cas de maladie d’un<br />
membre du Tribunal ou si, por toute autre<br />
raison, il n’est pas en mesure de remplir ses<br />
fonctions, son suppléant siégera à sa place.<br />
Article 3<br />
Ni le Tribunal, ni ses membres, ni leurs suppléants<br />
ne pourront être récuses par le Ministère<br />
Public, par les accusés, ou par leurs défenseurs.<br />
Chaque Puissance signataire pourra<br />
remplacer le juge ou le suppléant désignés par<br />
elle, pour raisons de santé ou pour tout autre<br />
motif valable, mais aucun remplacement, autre<br />
que par un suppléant, ne devra être effectué<br />
pendant le cours d’un procès 17 .<br />
Prevendo o evidente calcanhar de Aquiles do<br />
Tribunal, a saber, a total parcialidade dos julgadores,<br />
as potências aliadas no Estatuto logo impossibilitaram<br />
o possível não reconhecimento do<br />
Tribunal por parte de um de seus réus.<br />
O Tribunal possuía competência para julgar<br />
os crimes contra a paz, que consistiam em<br />
173
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
“projetar, preparar, desencadear ou prosseguir<br />
uma guerra de agressão ou uma guerra feita em<br />
violação de tratados, acordos ou compromissos<br />
internacionais” 18 , os crimes de guerra, que<br />
consistiam nas violações às leis e costumes de<br />
guerra e, finalmente, o crime contra a humanidade,<br />
definido como o “assassínio, extermínio,<br />
sujeição à escravatura, deportação ou qualquer<br />
outro ato desumano cometido contra quaisquer<br />
populações civis, ou perseguições por motivos<br />
políticos, raciais ou religiosos, quando tais atos<br />
ou perseguições forem cometidos na seqüência<br />
de um crime contra a paz ou de um crime de<br />
guerra ou estiverem ligados a estes crimes” 19 . Sobre<br />
o resultado informa Garapon:<br />
174<br />
Este processo gigantesco, que comportaria<br />
quatrocentas e três sessões, ouviria cento<br />
e dezesseis testemunhas e se realizaria em<br />
quatro línguas, e do qual restam quarenta e<br />
dois volumes de documentos e retranscrição<br />
de debates, assinala incontestavelmente<br />
uma ruptura histórica. No entanto, não faltam<br />
críticas passíveis de lhe ser apontadas 20 .<br />
Conforme asseverado, a imparcialidade dos<br />
juízes era nula considerando que cada um dos<br />
Magistrados e Procuradores provinha de um dos<br />
Aliados: França, Inglaterra, EUA e URSS, o que<br />
violaria o princípio nemo iudex in causum suum.<br />
A qualificação do crime contra a humanidade<br />
não existia antes do cometimento dos crimes, o<br />
que configuraria uma violação ao princípio “nulla<br />
pœna sine lege”, o qual impossibilita a condenação<br />
de alguém em razão de cometimento de fato<br />
posteriormente incriminado.<br />
Para a tipificação dos “Crimes de Guerra”<br />
houve uma simples translação do que já existia<br />
no âmbito do Direito Internacional e quanto aos<br />
“Crimes contra a Paz” o Tribunal Militar Internacional<br />
referiu-se às Convenções de Haia e ao<br />
Tratado de Renúncia à Guerra (Pacto de Paris ou<br />
Briand-Kellog, de 1928).<br />
As Convenções de Paz de Haia (1899 e 1907)<br />
previam a obrigatoriedade de utilização dos mecanismos<br />
pacíficos de solução de controvérsias, por<br />
sua vez o Pacto de Briand-Kellog estabelecia utopicamente<br />
que jamais se recorreria à guerra.<br />
Os crimes elencados no Estatuto recebiam<br />
críticas também em razão de seu caráter de lege<br />
imperfetae, ou seja, norma que não comina em<br />
sanção, denominação de um crime sem estabele-<br />
cimento de uma pena prévia. Também não havia<br />
a possibilidade de se recorrer da sentença editada.<br />
Pode-se notar a ausência do elencamento do<br />
“Crime de Genocídio”, fato explicado porque tal<br />
conceito somente surgiria em 1948 por criação de<br />
Raphael Lemkin.<br />
Mas o desassiso maior se encontra no que<br />
os anglo-saxões denominam de “tu quoque”:<br />
A expressão ficou célebre pela frase de Júlio César<br />
ao ser assassinado: “Até tu, Brutus!” Assim o<br />
tu quoque é a ideia de que ninguém pode invocar<br />
normas jurídicas após descumpri-las, ou seja,<br />
como poderiam acusar os nazistas de atos que os<br />
Aliados haviam igualmente cometido?<br />
Apesar de todas as críticas, os julgamentos<br />
foram levados a cabo e seu principal papel aparentemente<br />
fora cumprido: desnazificar a Alemanha.<br />
Em outubro de 1945, 24 foram pronunciados<br />
e seu julgamento, conhecido como Julgamento<br />
dos Grandes Criminosos, iniciou-se<br />
no mês seguinte. Um ano depois os julgamentos<br />
eram concluídos, com a condenação<br />
de 19 dos acusados e a imposição de pena de<br />
morte em 12 casos 21 .<br />
Do mesmo modo, prevendo a possibilidade<br />
de mais julgamentos e a viabilidade de criação de<br />
novos tribunais, o Acordo de Londres consignou<br />
desde já tal possibilidade.<br />
De fato, o que ocorreu não foi um Tribunal<br />
Internacional Militar de Nuremberg, mas vários<br />
Tribunais de Nuremberg, constituídos com a versão<br />
modificada do Estatuto do Tribunal Militar<br />
Internacional, conhecida como Control Council<br />
Law n. <strong>10</strong>, de dezembro de 1945, permitindo aos<br />
Aliados processarem os nacionais alemães nas<br />
respectivas zonas de ocupação.<br />
No Pacífico, instituiu-se o “Tribunal Militar<br />
Internacional para o Extremo-Oriente” (IMTFE –<br />
International Military Tribunal for the Far East),<br />
promulgado em Tóquio, em 19 de janeiro de<br />
1946, com princípios similares aos de Nuremberg,<br />
mas sem a pompa de seu antecedente. “O<br />
processo de Tóquio não deixou as mesmas marcas,<br />
talvez devido à distância geográfica, mas também<br />
às tensões muito acesas que marcaram o início<br />
da descolonização” 22 .<br />
Sem sombra de dúvida, o Tribunal de Nuremberg<br />
constituiu-se como marco histórico no<br />
âmbito do direito internacional penal e na persecução<br />
de uma justiça penal universal.
De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
4. PROCESSOS ULTERIORES A NUREM-<br />
BERG<br />
O processo de Nuremberg foi o último ato<br />
impactante da Segunda Grande Guerra, passando,<br />
com o tempo, a servir como precedente e referência<br />
para os processos ulteriores. Jankov informa:<br />
Com o objetivo de positivar as premissas<br />
para o estabelecimento do IMT e do IMTFE<br />
e para evitar a associação desses tribunais<br />
com a ideia de ‘justiça dos vencedores’, o sistema<br />
das nações unidas, no final da década<br />
de 1940, iniciou um trabalho visando estabelecer<br />
mecanismos permanentes e imparciais<br />
para a justiça internacional penal. Nesse<br />
contexto, a Convenção para a Prevenção e<br />
a Repressão ao Crime de Genocídio (1948),<br />
em seu art. 6°, faz a alusão a um tribunal<br />
penal internacional.<br />
Nesse sentido, os esforços das Nações Unidas<br />
para estabelecer um tribunal penal manifestaram-se<br />
basicamente em dois âmbitos: a<br />
codificação dos crimes internacionais e a elaboração<br />
de um projeto de estatuto para o estabelecimento<br />
de um tribunal internacional.<br />
Conforme a solicitação da Assembléia Geral<br />
das Nações Unidas de 21 de novembro de<br />
1947, a Comissão de Direito Internacional<br />
(Internacional Law Comission) iniciou a formulação<br />
dos princípios reconhecidos pelo<br />
Estatuto do tribunal de Nuremberg (Princípios<br />
de Nuremberg – Nuremberg Principles,1950),<br />
objetivando elaborar um projeto<br />
de código dos crimes contra a paz e a<br />
segurança da humanidade (Code of Crimes<br />
against the Peace and Security of Mankind) 23 .<br />
Tratava-se do início do processo de arregimentação<br />
de mecanismos normativos que redundariam<br />
no Tribunal Internacional Penal.<br />
Paralelamente ao trabalho da Comissão de<br />
Direito Internacional, a Assembléia Geral<br />
estabeleceu também um comitê, encarregado<br />
de elaborar o estatuto de um tribunal penal<br />
internacional, o qual foi submetido a aprovação<br />
em 1952. Posteriormente, um novo comitê<br />
foi criado pela Assembléia Geral com a<br />
finalidade de rever o projeto do estatuto, com<br />
base nos comentários realizados pelos estados-Membros,<br />
relatado à Assembléia geral<br />
em 1954.<br />
Uma versão substancialmente modificada<br />
do Projeto de Código de 1954 foi provisoria-<br />
mente aprovada pela Comissão e enviada aos<br />
Estados Membros para análise. Entretanto,<br />
este código não previa necessariamente uma<br />
jurisdição internacional. Este tema seria apenas<br />
tratado em 1989, ano da queda do muro<br />
de Berlim.<br />
Em meados de 1993, a Comissão preparou<br />
um projeto sob a direção do Special Rapporteur<br />
James Crawford, o qual em 1994 teve<br />
sua versão final do Estatuto para um Tribunal<br />
Penal Internacional submetida à Assembléia<br />
Geral 24 .<br />
O longo quase recesso entre Nuremberg e a<br />
aprovação do Estatuto é justificado pela tensão gerada<br />
por uma ordem mundial bipolarizada, impedindo<br />
maiores conjecturas e pretensões do porte<br />
de um Tribunal como o TPI.<br />
Enquanto o Projeto de um Tribunal Internacional<br />
Penal se desenvolvia, o mundo viu a criação<br />
de uma corte com base ad hoc, endereçada às atrocidades<br />
cometidas na antiga Iugoslávia.<br />
Em 08 de maio de 1993, o Conselho de Segurança<br />
aprovou a Resolução 827 estabelecendo<br />
o Tribunal para a Antiga Iugoslávia. O Estatuto<br />
define a autoridade do Tribunal para processar<br />
quatro categorias de crimes: graves violações às<br />
Convenções de Genebra de 1949; violações às leis<br />
e costumes da guerra; crimes contra a humanidade<br />
e genocídio. A jurisdição estava limitada às violações<br />
ocorridas no território da antiga Iugoslávia<br />
a partir de 1991.<br />
Logo depois, o Tribunal ad hoc para a extinta<br />
Iugoslávia deu azo à criação de outro Tribunal:<br />
Em novembro de 1994, atendendo a uma solicitação<br />
de Ruanda o Conselho de Segurança<br />
deliberou a criação de um segundo tribunal ad<br />
hoc, encarregado de processar e julgar as graves<br />
violações do direito humanitário cometidas<br />
em Ruanda e nos países vizinhos durante<br />
o ano de 1994. Seu Estatuto assemelha-se ao<br />
do TPII, entretanto, os dispositivos relativos<br />
aos crimes de guerra por refletirem o contexto<br />
de um conflito armado eminentemente interno,<br />
afastam as graves violações das Convenções<br />
de Genebra 25 .<br />
Cabe ressaltar a grande inovação trazida pelo<br />
Tribunal no sentido de uma visão inovativa e progressiva<br />
do direito aplicado aos crimes de guerra,<br />
estendendo os precedentes de Nuremberg ao declarar<br />
que os crimes contra a humanidade poderiam<br />
ser cometidos em tempos de paz e estabelecendo<br />
a punibilidade dos crimes de guerra durante<br />
conflitos armados internos.<br />
175
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
5. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL<br />
Em julho de 1998, em Roma, foi aprovado,<br />
por 120 votos a favor, 07 votos contrários – China,<br />
Estados Unidos da América, Filipinas, Índia,<br />
Israel, Sri Lanka e Turquia – e 21 abstenções, na<br />
Conferência Diplomática de Plenipotenciários<br />
das Nações Unidas, o Estatuto de Roma 26 do Tribunal<br />
Penal Internacional, cujo principal objetivo<br />
era instituir uma instância penal internacional de<br />
caráter permanente, sediada em Haia.<br />
De fato, o TPI é o ápice do desenvolvimento<br />
de uma instância de caráter internacional antes<br />
vislumbrada com o advento dos Tribunais Militares<br />
de Nuremberg e do Extremo Oriente.<br />
A jurisdição do Tribunal Penal Internacional<br />
possui caráter complementar ao ordenamento jurídico<br />
dos Estados, ou seja, o Tribunal somente<br />
poderá exercer a sua jurisdição se o Estado competente<br />
para conhecer o fato não o fizer ou encontrar-se<br />
impossibilitado de fazê-lo.<br />
O Estatuto entrou finalmente em vigor em<br />
1° de julho de 2002, na forma do seu artigo 126 27 :<br />
176<br />
Artigo 126 [Entrada em vigor]<br />
1. O presente Estatuto entrará em vigor no<br />
primeiro dia do mês seguinte ao sexagésimo<br />
dia após a data de depósito do sexagésimo instrumento<br />
de ratificação, aceitação, aprovação<br />
ou adesão junto ao Secretário-Geral das Nações<br />
Unidas.<br />
Para cada Estado que ratificar, aceitar ou aprovar<br />
o Estatuto, ou a ele aderir após o depósito<br />
do sexagésimo instrumento de ratificação,<br />
aceitação, aprovação ou adesão, o Estatuto<br />
entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte<br />
ao sexagésimo dia após a data em que<br />
cada um desses Estados tiver depositado seu<br />
instrumento de ratificação, aceitação, aprovação<br />
ou adesão.<br />
O texto aprovado encontra-se aberto à assinatura<br />
e ratificação por parte dos Estados. Tendo<br />
alcançado a ratificação de 89 Estados, até abril de<br />
2003, ultrapassando, assim, o consenso mínimo<br />
necessário para a sua entrada em vigor. O Brasil<br />
assinou o Tratado em 2000.<br />
O Estatuto do TPI estabelece a competência<br />
para os crimes previstos em seu artigo 5°, a saber:<br />
genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de<br />
guerra e crimes de agressão, descritos como “crimes<br />
mais graves, que afetam a comunidade internacional<br />
no seu conjunto” 28 . O Estatuto ainda<br />
os descreve como “atrocidades inimagináveis que<br />
chocam profundamente a consciência da humani-<br />
dade” 29 e “crimes de maior gravidade com alcance<br />
internacional” 30 .<br />
Originalmente a ideia de crimes internacionais<br />
estava relacionada à jurisdição do Estado, em<br />
cujo território o acusado se encontrava. Assim, o<br />
fato deste ser ou não julgado e condenado, dependia<br />
exclusivamente da legislação e das autoridades<br />
do país em questão.<br />
Na hipótese de não atuação do Estado, o Estado<br />
de nacionalidade da vítima poderia solicitar<br />
ao Estado do suposto autor, a punição do acusado<br />
ou pagamento de indenização. Enfim, seria uma<br />
questão de responsabilidade do Estado, em razão<br />
da ausência de julgamento e punição do acusado.<br />
No entanto, duas categorias de crimes eram consideradas<br />
exceções a este princípio, a saber: a pirataria<br />
e os crimes de guerra.<br />
A pirataria era uma prática muito conhecida<br />
nos séculos XVII e XVIII. O artigo <strong>10</strong>1<br />
da Convenção das Nações Unidas sobre o<br />
Direito do Mar (1982) a define. Os piratas<br />
eram considerados inimigos da humanidade<br />
(hostes humani generis) e portanto, todos<br />
os Estados poderiam processá-los, julgá-los<br />
e puni-los, independentemente da sua nacionalidade<br />
31 .<br />
Os crimes de guerra foram positivados na segunda<br />
metade do século XIX impulsionados por<br />
dois fatores: “A codificação do direito costumeiro<br />
consuetudinário da guerra (codification of the<br />
customary law of warfare) e Codificação de Haia<br />
(1899-1907) (Hague Codification)” 32 .<br />
Ao final da Primeira Guerra Mundial surgiu<br />
o “Princípio da Territorialidade”, bastando, portanto,<br />
que o crime fosse cometido no território do<br />
Estado para estar sujeito à sua jurisdição 33 .<br />
Mas as grandes mudanças no cenário dos<br />
crimes internacionais e o refinamento de tais<br />
mecanismos punitivos surgiram após a Segunda<br />
Grande Guerra. Se quanto aos crimes de guerra,<br />
o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg<br />
apenas fez um aproveitamento do que já havia<br />
no ordenamento jurídico internacional, fez surgir<br />
duas novas categorias: crimes contra a paz e crimes<br />
contra a humanidade.<br />
Outra novidade encontra-se no fato de que,<br />
até 1945 (exceção feita ao dispositivo constante<br />
do Tratado de Versalhes, em relação ao Império<br />
Alemão, que permaneceu como letra morta), Oficiais<br />
Estatais “senior” nunca haviam sido responsabilizados<br />
pessoalmente por suas faltas.<br />
Sendo assim, os acusados deixavam de estar<br />
protegidos pela soberania do Estado, sendo que-
De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
brada sua imunidade, a qual não poderia mais ser<br />
alegada. Pela primeira vez o princípio básico era<br />
proclamado: diante da alternativa entre obedecer<br />
ao comando da lei interna ou ao padrão internacional<br />
de conduta, o Oficial ou indivíduo deveria<br />
optar pelo segundo.<br />
Principes du droit international consacrés<br />
par le statut du tribunal de nuremberg et<br />
dans le jugement de ce tribunal, 1950.<br />
PRINCIPE 1<br />
Tout auteur d’un acte qui constitue un crime<br />
de droit international est responsable de ce<br />
chef et passible de châtiment.<br />
(...)<br />
PRINCIPE 4<br />
Le fait d’avoir agir sur l’ordre de son gouvernement<br />
ou celui d’un supérieur hiérarchique<br />
ne dégage pas la responsabilité de l’auteur en<br />
droit international, s’il a eu moralement la<br />
faculté de choisir 34 .<br />
Posteriormente, a Convenção sobre o Genocídio<br />
(1948) e as Convenções de Genebra (1949)<br />
fazem surgir novas categorias de crimes de guerra,<br />
denominados: “graves violações às Convenções<br />
de Genebra”, considerando ainda seus dois Protocolos<br />
Adicionais (1977), a Convenção contra a<br />
Tortura (1984), e uma cadeia de tratados contra o<br />
terrorismo desde 1970. Já no âmbito do direito<br />
processual, é estabelecido o “Princípio da Universalidade<br />
da Jurisdição, de acordo com o qual um Estado<br />
contratante poderia levar a julgamento o acusado<br />
de “grave violação”, independentemente de sua<br />
nacionalidade ou local de ocorrência do crime 35 .<br />
Os crimes de guerra constituem a mais antiga<br />
das quatro categorias de crimes de competência<br />
do Tribunal Penal Internacional e a que mais elenca<br />
hipóteses de incidência no Estatuto.<br />
Por sua vez, os crimes de agressão, oriundos<br />
dos antigos crimes contra a paz, ainda se encontram<br />
carentes de uma definição formal pela ausência<br />
de acordo entre os Estados sobre sua definição.<br />
Muita expectativa se criou sobre a recente<br />
Conferência de Revisão do Estatuto de Roma,<br />
ocorrida em Kampala e que durou duas semanas,<br />
encerrando-se no dia 11 de junho de 20<strong>10</strong>.<br />
Aproximadamente 4.600 representantes de<br />
Estados, organizações intergovernamentais e não<br />
governamentais participaram do evento.<br />
A Conferência, visando estabelecer uma definição<br />
para o crime de Agressão, adotou uma re-<br />
solução que na prática estabelece que a decisão deverá<br />
ser tomada após o dia 1º de janeiro de 2017,<br />
pela maioria dos Estados-Partes, adotando-se uma<br />
emenda ao Estatuto.<br />
Com base na resolução 3314 da Assembleia<br />
Geral das Nações Unidas de 14 de dezembro de<br />
1974, convencionou-se qualificar “Agressão”<br />
como um crime cometido por um dirigente político<br />
ou militar, que em razão de sua natureza,<br />
gravidade ou repercussão constitui-se como uma<br />
violação manifesta à Carta da ONU.<br />
No mesmo turno, a Conferência adotou uma<br />
resolução ao fito de emendar o artigo 8º do Estatuto<br />
de Roma, alargando a competência da Corte<br />
em relação ao crime de guerra, contudo esquivou-<br />
-se de emendar o art. 124 que possibilita que um<br />
Estado que se torne Parte no Estatuto declare que,<br />
durante um período de sete anos, a contar da data<br />
da entrada em vigor do Estatuto no seu território,<br />
não aceitará a competência do Tribunal relativamente<br />
à categoria de crimes de guerra. A declaração<br />
formulada ao abrigo deste artigo poderá ser<br />
retirada a qualquer momento.<br />
A Conferência concluiu o balanço da justiça<br />
penal internacional adotando duas resoluções,<br />
uma declaração e reduzindo a termo os debates.<br />
Quanto ao crime de genocídio, a palavra<br />
“genocídio” foi cunhada por Raphael Lemkin em<br />
seu livro que trata sobre os crimes cometidos pelos<br />
nazistas na Europa ocupada. O artigo 6° do<br />
Estatuto de Roma define o genocídio copiando o<br />
dispositivo inserto no artigo II da Convenção para<br />
a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio<br />
(1948). Nesse sentido é salutar a lição de Fernanda<br />
Jankov:<br />
Ao adotar o texto de uma convenção de<br />
1948, o Estatuto de Roma claramente constitui<br />
uma codificação de norma consuetudinária<br />
internacional. Segundo esta norma, o<br />
genocídio é definido com base em cinco atos<br />
cometidos com o intuito de destruir, no todo<br />
ou em parte, um grupo nacional étnico, racial<br />
ou religioso 36 .<br />
São estes os cinco atos: homicídio de membros<br />
do grupo; ofensas graves à integridade física<br />
ou mental de membros do grupo; sujeição intencional<br />
do grupo a condições de vida com o objetivo<br />
de provocar a sua destruição física, total ou<br />
parcial; imposição de medidas destinadas a impedir<br />
nascimentos no seio do grupo; transferência,<br />
à força, de crianças do grupo para outro grupo 37 .<br />
O crime de genocídio possui um intuito específico<br />
que o distingue dos demais crimes, a sa-<br />
177
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
ber: o fato do ato, seja o homicídio ou qualquer<br />
outro dos quatro atos definidos pelo artigo 6°, ser<br />
cometido na intenção de destruir no todo ou em<br />
parte, um grupo determinado, sem haver restrição<br />
no que cerne à quantidade de pessoas vitimadas<br />
pela ação.<br />
O genocídio ou o crime sem nome encontra<br />
antecedentes de sua prática desde as mais remotas<br />
civilizações, todavia, a articulação de sua<br />
prática compreendida a partir de seu conceito é<br />
um fenômeno próprio do século XX, como explica<br />
Bruneteau:<br />
178<br />
En 1944, à propos des horreus générées par<br />
le nazisme, Wiston Churchill parlait d’ «un<br />
crime sans nom». Lui répondant en quelque<br />
sorte, un professeur de droit international,<br />
Juif américain d’origine polonaise, Raphael<br />
Lemkin, forge la même année le mot de<br />
«génocide» à partir du mot grec genos (race,<br />
peuple) e du suffixe latin – cide (de caedere,<br />
tuer). Il l’introduisait notamment dans<br />
un livre, Axis Rule in Occupied Europe, que<br />
répertoriat toutes les mesures planifiées par<br />
les nazis pour annihiler des peuples, juif et<br />
polonais au premier chef, dans leurs composantes<br />
nationales, religieuses et ethniques 38 .<br />
Cumpre considerar que, a perseguição a grupos<br />
sociais e políticos, não se inclui na definição<br />
de genocídio, o que é passível de muitas críticas<br />
que, apesar de terem surgido, não conseguiram<br />
ampliar a definição tradicional de genocídio. Assim,<br />
tais perseguições serão tratadas como crimes<br />
contra a humanidade, conforme o artigo 7º (1) (h)<br />
do Estatuto.<br />
Por sua vez, para a definição dos crimes contra<br />
a humanidade, o Artigo 7° do Estatuto contém<br />
quatro requisitos para que seja definida a competência<br />
do Tribunal sob a alegação de crimes contra<br />
a humanidade:<br />
Ab initio, o Estatuto requer que o crime seja<br />
cometido como parte de um “ataque, generalizado<br />
ou sistemático”, devendo este ser cometido contra<br />
uma “população civil”, o que claramente os distingue<br />
dos crimes de guerra, os quais podem ter<br />
como objeto combatentes ou civis, podendo ainda<br />
ser um ataque não militar.<br />
E ainda o Art. 7° (2) (a) estabelece:<br />
(...) Artigo 7° [Crimes contra a Humanidade]<br />
(2) (a)<br />
2. Para os efeitos do parágrafo 1°:<br />
a) Por “ataque contra uma população civil”<br />
entende-se qualquer conduta que envolva a<br />
prática múltipla de atos referidos no parágrafo<br />
1° contra uma população civil, de acordo com<br />
a política de um Estado ou de uma organização<br />
de praticar esses atos ou tendo em vista a<br />
prossecução dessa política. 39<br />
Os crimes contra a humanidade podem, portanto,<br />
também ser praticados por entes não estatais,<br />
com objetivos políticos.<br />
CONCLUSÃO<br />
No dia 24 de março de 1999, a Câmara dos<br />
Lordes Britânicos rechaçou a imunidade do general<br />
Pinochet. Dois meses depois, pela primeira vez<br />
na história, um chefe de Estado, no exercício de<br />
suas funções – Slobodan Milosevic – era notificado<br />
da acusação movida contra si por uma jurisdição<br />
internacional. Em 11 de abril de 2002 nasce o<br />
Tribunal Penal Internacional.<br />
Tais acontecimentos recentes decorrem de<br />
um longo processo histórico com raízes remotas<br />
e desdobramentos distintos, mas que passam a<br />
se efetivar e ter uma amplitude significativa no<br />
século XX.<br />
É indubitável que os Tribunais de Nuremberg<br />
configuraram uma justiça dos vencedores e<br />
sua utilidade foi muito mais ideológica que na<br />
aplicação da justiça.<br />
Os tribunais ad hoc, por sua vez, possuem<br />
uma natureza muito particular de atuação, o que<br />
ocasiona inúmeros questionamentos quanto à legitimidade<br />
(filosófica, histórica, sociológica e jurídica)<br />
dos mesmos.<br />
É inegável que o projeto de uma justiça universal<br />
sustenta uma utopia, que em parte alcance<br />
ares até de totalitarismo considerando as consequências<br />
da inafastabilidade de uma jurisdição de<br />
tamanha proporção.<br />
Do mesmo modo, o horizonte para o qual<br />
aponta tal projeto universal se esvaece ante a realidade<br />
dos fatos e em face da dinâmica histórica.<br />
A competência universal, na forma dos Tribunais<br />
e na atuação dos Estados em julgamentos<br />
de crimes dignos desta competência, aponta para<br />
a cada vez mais evidente aldeia global em que<br />
vivemos.<br />
Os apologistas da justiça internacional apresentam<br />
a história que leva à criação do TPI como<br />
uma evolução, como o caminho que conduz à<br />
vitória do direito contra a barbárie. Como se a<br />
barbárie pudesse ser extinta, varrida do mapa e<br />
do tempo.<br />
Não há de se negar o caráter realista que devemos<br />
ter ao analisar a justiça. Ela não vai nos
De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
libertar do mal, e o mal não pode ser identificado<br />
com o político. A justiça é, inevitavelmente, em<br />
inúmeras ocasiões, a continuação da guerra por<br />
outros meios.<br />
A justiça penal universal rompe com os paradigmas<br />
westfalianos que consagraram as noções<br />
essenciais que possuíamos de Estado, soberania,<br />
autodeterminação e legitimidade para punir.<br />
Todavia, o ideal da justiça penal universal<br />
nunca será concretizado plenamente, estará sempre<br />
lançado no devir dos acontecimentos. Deste<br />
modo, devemos analisar criticamente os riscos<br />
atinentes à empreitada proposta constantemente<br />
por este direito internacional penal de julgar a<br />
História.<br />
Todos os crimes de competência do Tribunal<br />
Penal Internacional são imprescritíveis. O destino<br />
de um povo e a ação de certos homens submetem-<br />
-se a uma instância que se pretende capaz de parar<br />
o tempo e tornar inoperante qualquer justificativa<br />
histórica.<br />
Os acontecimentos históricos jamais serão<br />
julgados fora da História, sempre na História<br />
eles serão abordados, assim sabiamente leciona<br />
Garapon:<br />
Não é a acção política que adquire o seu<br />
sentido com o julgamento a posteriori, mas<br />
sim, pelo contrário, o julgamento que só revela<br />
o seu verdadeiro significado face à acção<br />
política.<br />
(...)<br />
A História não para nunca, a condição histórica<br />
não nos dá tréguas. A História não<br />
termina, não pode suspender-se. Julgar a<br />
História é ainda estar na História. Declarar a<br />
abstracção da História é tão insensato como<br />
pretender libertar-se da condição humana 40 .<br />
Além do mais, uma utopia que se pretende<br />
tão somente acertar as contas da História, jamais<br />
cumprirá sua meta de punir todas as infrações e<br />
reparar todos os prejuízos.<br />
O homem permanece com as rédeas da<br />
história em suas mãos. O homem como animal<br />
político ainda precisa agir se pretende reparar injustiças,<br />
evitá-las. Permanece imprescindível a<br />
responsabilidade natural dos povos de serem donos<br />
de sua história e assim construí-la, alterá-la,<br />
modificá-la.<br />
O considerado fim da utopia socialista bem<br />
como as práticas cada vez mais predatórias do capitalismo<br />
lançam o homem contemporâneo em<br />
um impasse sem precedentes.<br />
Ainda no século XX, os horrores transmitidos<br />
em cadeia internacional das hostilidades<br />
ocorridas pelo mundo contrastam gritantemente<br />
com o eloquente discurso dos direitos humanos<br />
de ares transnacionais.<br />
Os defensores de uma justiça penal universal<br />
a apoiam sem maiores considerações, ora como<br />
projeto de salvação do homem, ora como mínimo<br />
possível a se fazer sem maiores pretensões.<br />
Se na primeira hipótese se peca pelo excesso,<br />
pelo vão ideal da reforma do homem através do<br />
judiciário, que se mostrou tão impotente no âmbito<br />
de todas as legislações nacionais, na segunda<br />
hipótese se erra pela falta.<br />
Confiar aos juízes, às leis e aos tribunais a<br />
justiça, a busca por reparações e transformações<br />
históricas é abdicar de agir no mundo, e agir no<br />
mundo é agir politicamente.<br />
São incontáveis as vítimas de práticas políticas<br />
atrozes perpetradas por genocidas, criminosos<br />
de guerra e por aqueles que negligenciaram o<br />
mínimo de dignidade ao ser humano, isso tão somente<br />
no último século.<br />
Contudo, outros milhares de vítimas perecem<br />
e estão a perecer neste exato momento em<br />
razão das condutas de uma política econômica genocida,<br />
fria e desumana.<br />
Quantos são os mortos, vítimas da pobreza e<br />
da desigualdade social, decorrentes originariamente<br />
de uma colonização exploratória perpetrada pelos<br />
mesmos países que se dizem democráticos?<br />
Quantos mais irão morrer de fome e de outras<br />
causas decorrentes da ausência de condições<br />
mínimas de sobrevivência após sofrer outras mortes<br />
tão cruéis quanto a fisiológica: a morte histórica,<br />
a morte política, a morte da autonomia?<br />
O direito não tem condições de responder a<br />
tais questionamentos. A utopia jurídica só será<br />
real se decorrer de uma utopia social e política, se<br />
for fruto da ação política e histórica dos homens;<br />
caso contrário, sempre será uma mera arregimentadora<br />
de práticas policialescas e punitivas que<br />
nada compreendem do mundo que julgam e que<br />
condenam.<br />
179
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Direito Internacional<br />
Penal – Delicta Iuris Gentium. Rio de<br />
Janeiro: Editora Forense. 2000.<br />
BRUNETEAU, Bernard. Le Siècle des Génocides.<br />
Paris: Armand Colin. 2005.<br />
GARAPON, Antoine. Crimes que Não se Podem<br />
Punir nem Perdoar – Para uma Justiça Internacional.<br />
Lisboa: Editora Piaget. 2002.<br />
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Cárcere. v. 3.<br />
Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 2007.<br />
JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do Tribunal<br />
Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva. 2009.<br />
180<br />
REFERÊNCIAS<br />
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A Ideologia<br />
Alemã. São Paulo: Boitempo, 2007.<br />
MASCARO, Alysson Leandro. Utopia e Direito:<br />
Ernst Bloch e a Ontologia Jurídica da Utopia.<br />
São Paulo: Quartier Latin, 2008.<br />
___________. Lições de Sociologia do Direito.<br />
São Paulo: Quartier Latin. 2009.<br />
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (organizador).<br />
Coletânea de Direito Internacional, 7a edição,<br />
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.<br />
NAVES, Márcio Bilharinho. Marx, Ciência e Revolução.<br />
São Paulo: Moderna/Unicamp, 2000.
De Nuremberg a Haia – Uma Análise Histórica sobre o Desenvolvimento dos Tribunais Internacionais Penais<br />
1. Artigo extraído do trabalho de conclusão do<br />
Curso de Direito da Universidade do Estado do<br />
Amazonas-UEA de autoria do acadêmico Juan<br />
Pablo Ferreira Gomes e intitulado: “Mecanismos<br />
de Vigilância Global – A Busca por uma Jurisdição<br />
Universal”, defendido em <strong>10</strong>/06/20<strong>10</strong>,<br />
tendo como membros da banca examinadora:<br />
Msc. Silvia Maria da Silveira Loureiro-Orientadora/<br />
Dra. Patrícia Fortes Attademo Ferreira<br />
– Co-Orientadora/ Esp. Affimar Cabo Verde Filho<br />
– Membro Convidado.<br />
2. GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Cárcere. v.<br />
3. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 2007,<br />
p. 235.<br />
3. MASCARO, Alysson L. Lições de Sociologia<br />
do Direito. São Paulo: Quartier Latin. 2009,<br />
p. <strong>10</strong>7.<br />
4. NAVES, Márcio Bilharinho. Marx, Ciência<br />
e Revolução. São Paulo: Moderna/Unicamp,<br />
2000, p. 79.<br />
5. MASCARO, Alysson Leandro. Lições de Sociologia<br />
do Direito. São Paulo: Quartier Latin,<br />
2009, p.112.<br />
6. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A Ideologia<br />
Alemã. São Paulo: Boitempo, 2007, pp. 317-<br />
318.<br />
7. MASCARO, Alysson Leandro. Utopia e Direito:<br />
Ernst Bloch e a Ontologia Jurídica da<br />
Utopia. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 11.<br />
8. GARAPON, Antoine. Crimes que Não se Podem<br />
Punir nem Perdoar – Para uma Justiça<br />
Internacional. Lisboa: Editora Piaget. 2002,<br />
p. 76.<br />
9. Ibidem., p. 89.<br />
<strong>10</strong>. Ibidem., p. 91.<br />
11. ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Direito Internacional<br />
Penal – Delicta Iuris Gentium.<br />
Rio de Janeiro: Editora Forense. 2000, p. 119.<br />
12. DOTTI, René Ariel. Prefácio ao livro de<br />
JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do<br />
Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva, p. XXII.<br />
13. JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do<br />
Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva. 2009, p. 22.<br />
NOTAS<br />
14. GARAPON, Antoine. Crimes que Não se Podem<br />
Punir nem Perdoar – Para uma Justiça<br />
Internacional. Lisboa: Editora Piaget. 2002,<br />
p. 23.<br />
15. Ibidem., p. 24.<br />
16. “Accord concernant la poursuite et le châtiment<br />
des grands criminels de guerre des Puissances<br />
européennes de l’Axe et statut du tribunal international<br />
militaire. Londres, 8 août 1945” -<br />
disponivel em: http://www.icrc.org/dih.nsf/<br />
17. Ibidem.<br />
18. Artigo 6°, a) dos princípios de Nuremberg.<br />
19. Artigo 6°, c) dos princípios de Nuremberg.<br />
20. GARAPON, Antoine. Crimes que Não se Podem<br />
Punir nem Perdoar – Para uma Justiça<br />
Internacional. Lisboa: Editora Piaget. 2002,<br />
p. 25.<br />
21. JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do<br />
Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva, p. 24.<br />
22. GARAPON, Antoine. Crimes que Não se Podem<br />
Punir nem Perdoar – Para uma Justiça<br />
Internacional. Lisboa: Editora Piaget. 2002,<br />
p. 26.<br />
23. JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do<br />
Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva, p. 26.<br />
24. Ibidem., pp. 26-27.<br />
25. Ibidem. p. 28.<br />
26. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional,<br />
assinado em Roma, em 17.07.1998,<br />
aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo<br />
112, de 06.06.2002, e promulgado pelo Decreto<br />
4.388, de 25.09.2002, depósito da Carta de<br />
Ratificação em 20.06.2002. Entrada em vigor<br />
internacional em 01.07.2002, reproduzido em<br />
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (organizador).<br />
Coletânea de Direito Internacional, 7a edição,<br />
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,<br />
pp. 1187-1243.<br />
27. Estatuto do TPI, artigo 126, reproduzido em<br />
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (organizador).<br />
Coletânea de Direito Internacional, 7a edição,<br />
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.<br />
28. Preâmbulo e artigo 5° do Estatuto do TPI.<br />
181
Juan Pablo Ferreira Gomes<br />
29. Preâmbulo do Estatuto do TPI.<br />
30. Artigo 1° do Estatuto do TPI.<br />
31. JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do<br />
Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva, 2009, p. 54.<br />
32. Les Lois de la Guerre sur Terre, Manuel publié<br />
par l’Institut de Droit Internacional – Brussels<br />
and Liepzig: C. Muquardt, 1880. In: CASSESE,<br />
Antonio. International Criminal Law..., p. 39.<br />
apud JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação<br />
do Tribunal Penal Internacional. São Paulo:<br />
Editora Saraiva, 2009, pp. 54-55.<br />
33. Ibidem.<br />
34. Principes du Droit International Consacrés par<br />
le Statut du Tribunal de Nuremberg et dans le<br />
Jugement de ce Tribunal -Texte adopté par la<br />
182<br />
Commission à sa deuxième session, en 1950,<br />
et soumis à l’Assemblée générale dans le cadre<br />
de son rapport sur les travaux de ladite session.<br />
Le rapport, qui contient également des commentaires<br />
sur les principes, est reproduit dans<br />
l’Annuaire de la Commission du droit international,<br />
1950, vol. II.<br />
35. JANKOV, Fernanda F.F. Direito Internacional<br />
Penal – Mecanismos de Implementação do<br />
Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora<br />
Saraiva, 2009, p. 57.<br />
36. Ibidem., p. 60.<br />
37. Ibidem.<br />
38. BRUNETEAU, Bernard. Le Siècle des Génocides.<br />
Paris: Armand Colin, 2005, p. 8.<br />
39. Ibidem., p. 1189.<br />
40. Ibidem., p. 62.
VIOLACIONES GRAVES DE DERECHOS HUMANOS COMO<br />
PARADOJAS DEL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO:<br />
EL CASO DE LA DESAPARICIÓN FORZADA<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Julieta Morales Sánchez<br />
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México;<br />
Maestra en Derecho con Mención Honorífica y doctoranda en esta misma institución.<br />
Título de Especialista en Derechos Humanos y Certificado de Estudios Avanzados de Doctorado<br />
en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).<br />
I. ESTADO CONSTITUCIONAL, DEMO-<br />
CRACIA Y DERECHOS HUMANOS<br />
Los Estados actuales 1 se caracterizan por poseer<br />
un régimen democrático y consagrar la división<br />
de poderes en sus textos constitucionales.<br />
La democracia se puede entender desde diferentes<br />
perspectivas, a efectos de este artículo se<br />
entenderá no sólo como “una estructura jurídica y<br />
un régimen político sino como el sistema de vida<br />
fundado en el constante mejoramiento económico,<br />
social y cultural del pueblo”. 2<br />
Para consolidar un régimen democrático, los<br />
ciudadanos deben participar en todos los procesos<br />
de toma de decisiones y para ello deben informarse<br />
adecuadamente. También deben desarrollar la<br />
capacidad de entender las posturas distintas a las<br />
suyas.<br />
Esta capacidad específica es lo que se podría<br />
denominar tolerancia en sentido robusto y se denomina<br />
simpathetic understanding. Esta idea que<br />
se puede traducir imperfectamente como “mutua<br />
comprensión” constituye una habilidad especial<br />
de la persona, necesaria para alcanzar la condición<br />
de “fraternidad”. Esta condición es aquella por la<br />
cual los miembros de una comunidad se encuentran<br />
unidos a pesar de las diferencias de opinión<br />
que los separan cuando se trata de los fines y la<br />
identidad de sus grupos de pertenencia. 3<br />
Esta fraternidad –que deben entender los<br />
Estados a través de sus agentes o funcionarios–<br />
no debe confundirse con la unanimidad de sentimiento<br />
o de creencia. La actitud o capacidad de<br />
comprensión mutua sobre la que se apoya la idea<br />
de fraternidad es consistente con el reconocimiento<br />
de profundos desacuerdos y la aceptación de<br />
que éstos pueden persistir por siempre. Por otra<br />
parte, la fraternidad debe distinguirse también de<br />
la mera tolerancia que resulta asociada a la idea<br />
de no-interferencia. La idea de mutua comprensión<br />
implica algo más que mero respeto y el principio<br />
negativo de la tolerancia. Implica comprender<br />
el punto de vista de los demás e interpretarlo<br />
del mejor modo posible, en la forma en que ellos<br />
son considerados por sus propios defensores, incluso<br />
si nos provocan un fuerte rechazo. 4 Así, la<br />
democracia se manifiesta a través del pluralismo<br />
y derecho a disentir. 5 Hay que reconocer que las<br />
diferencias, las críticas –e incluso– las resistencias<br />
pueden enriquecer, mejorar o replantear la actividad<br />
gubernamental.<br />
Sin embargo, este concepto amplio de democracia<br />
“fruto de un cambio radical de paradigma…<br />
(es) un cambio sobre el que aún hoy no hemos<br />
tomado suficiente conciencia y, sobre todo, cuyas<br />
formas y técnicas de garantía aún estamos lejos de<br />
haber elaborado y asegurado”. 6<br />
Afirma Ferrajoli que no puede existir democracia<br />
donde no se respeten los derechos humanos.<br />
7 Y hay quienes han sostenido que la democracia<br />
es el único régimen jurídico-político<br />
compatible con las exigencias planteadas por los<br />
derechos humanos, sin que ello quiera decir que<br />
sea el régimen que mejor garantiza los derechos<br />
o que se haya demostrado en la práctica que es el<br />
único compatible con el respeto de los mismos. 8<br />
El artículo 16 de la Declaración de los Derechos<br />
del Hombre y del Ciudadano de 1789 afirmó<br />
que: “Toda sociedad en la cual la garantía de los<br />
derechos no esté asegurada, ni determinada la separación<br />
de poderes, carece de Constitución”, lo<br />
cual se puede trasladar sustituyendo el concepto<br />
de Constitución por el de democracia ya que los<br />
conceptos de Constitución, democracia y Estado<br />
183
Julieta Morales Sánchez<br />
de Derecho se imbrican y se encuentran estrechamente<br />
relacionados entre sí, en virtud de que una<br />
Constitución y un Estado de Derecho que no son<br />
democráticos no son tales, en el sentido sustancial<br />
de la expresión.<br />
Es evidente que el respeto a los derechos humanos<br />
contribuye a la paz social pero sin duda<br />
la paz social y la estabilidad democrática constituyen<br />
un presupuesto indispensable para la garantía<br />
efectiva de los derechos. 9<br />
La característica genuina, es decir, la nota<br />
definitoria del Estado constitucional, no es sólo<br />
la limitación del poder mediante el Derecho, sino,<br />
sobre todo, el sentido de esa limitación, es decir,<br />
el fin que se persigue con esa limitación: <strong>10</strong> la protección<br />
de los derechos humanos.<br />
Esta limitación material del poder aparece<br />
como parte esencial de la Constitución. Las demás<br />
limitaciones, temporales o funcionales (división<br />
de poderes), son –según Aragón Reyes– un<br />
complemento de aquélla, están, por decirlo así, al<br />
servicio de la principal y genuina limitación: la<br />
que imponen los derechos humanos. 11<br />
Aragón Reyes sostiene que el Estado constitucional<br />
“no es más que el intento de juridificar la<br />
democracia”, aunque ese intento se logre sólo de<br />
manera parcial o incluso “fracase” en determinados<br />
momentos. 12<br />
En este marco de Estados Democráticos de<br />
Derecho, aún se producen violaciones graves a los<br />
derechos humanos, lo que cuestiona la existencia<br />
misma de un Estado con estas características,<br />
como se verá infra.<br />
1. ANOMIA, IMPUNIDAD Y CORRUPCIÓN<br />
Para lograr un análisis integral sobre las violaciones<br />
graves a los derechos humanos, y en particular<br />
respecto a la desaparición forzada, hay que<br />
incorporar diversos ejes de análisis y pensar en las<br />
limitaciones y obstáculos que la realidad impone<br />
al goce y ejercicio de los derechos humanos, entre<br />
ellos la corrupción 13 e impunidad. 14<br />
Además de lo anterior, las violaciones graves<br />
a los derechos humanos perpetradas por agentes<br />
estatales se pueden agudizar en contextos en los<br />
que impera –o predomina, o al menos existe– la<br />
anomia. Se entiende a la anomia como la “inobservancia<br />
de normas jurídicas, morales y sociales”,<br />
según Santiago Nino. 15<br />
184<br />
A este respecto Merton, sostuvo que:<br />
a) La anomia no implica falta de normas, ya<br />
que en toda sociedad, por rudimentaria que<br />
fuere, existe un conjunto de pautas, usos y<br />
costumbres, normas jurídicas, más o menos<br />
sistematizado, más o menos integrado.<br />
b) Un grado mínimo de quebrantamiento<br />
de las reglas de un sistema normativo no<br />
puede considerarse anomia.<br />
c) Hay grados y clases de anomia. La anomia<br />
“simple” es el estado de confusión de un<br />
grupo o sociedad sometido al antagonismo<br />
entre sistema de valores, que da por<br />
resultado cierto grado de inquietud y la<br />
sensación de separación del grupo.<br />
d) La anomia “aguda” es el deterioro en último<br />
extremo y la desintegración del sistema.<br />
e) La anomia puede referirse más a algunos<br />
sectores que a otros de la población. 16<br />
Vale la pena entonces reflexionar sobre las<br />
causas estructurales o aquellas situaciones que<br />
propician y agudizan las violaciones graves a los<br />
derechos humanos en cada uno de nuestros países.<br />
II. VIOLACIONES GRAVES A LOS DERE-<br />
CHOS HUMANOS<br />
Se ha entendido que la tortura, la desaparición<br />
forzada y la ejecución extrajudicial, arbitraria<br />
o sumaria constituyen las violaciones graves a los<br />
derechos humanos. 17 Estas violaciones son características<br />
de Estados autoritarios que desconocen<br />
la dignidad de las personas y basan su sistema<br />
de gobierno en el uso irracional e ilegítimo de la<br />
fuerza. Por lo que la realización, aquiescencia u<br />
omisión en la prevención o sanción de violaciones<br />
graves de derechos humanos son incompatibles<br />
con la idea misma de un Estado Democrático de<br />
Derecho, con sus principios rectores, con su configuración<br />
y operación. Las violaciones graves de<br />
derechos humanos tienen una historia de impunidad<br />
que se debe combatir y cuya práctica hay<br />
que erradicar.<br />
El combate a estas violaciones debe de ser integral<br />
y coordinado, además debe incluir la documentación<br />
de casos, la vinculación con las organizaciones<br />
de la sociedad civil, académicos expertos<br />
en el tema y autoridades, la incidencia ante instancias<br />
internacionales, la promoción y difusión del<br />
respeto a los derechos, la capacitación de servidores<br />
públicos para prevenir las violaciones a derechos<br />
humanos y la incidencia en su investigación,<br />
sanción y erradicación.<br />
El presente trabajo se centrará en la desaparición<br />
forzada, entendiendo que ésta –al igual que<br />
las demás violaciones graves a los derechos humanos–<br />
se erige como una paradoja, como un contrasentido,<br />
del Estado Democrático de Derecho.
El contexto en torno a la desaparición forzada,<br />
desafortunadamente en América –aún hoy al<br />
final de la primera década del siglo XXI– es complejo<br />
e históricamente lleno de impunidad. Para<br />
ejemplificar lo anterior se recurrirá a los casos de<br />
Brasil y México pero las reflexiones que aquí se<br />
hagan pueden proyectarse a muchos de los países<br />
del Continente.<br />
III. EL CASO DE LA DESAPARICIÓN<br />
FORZADA<br />
La Declaración sobre la Protección de todas<br />
las Personas contra las Desapariciones Forzadas<br />
–aprobada por la Asamblea General en su resolución<br />
47/133 del 18 de diciembre de 1992– entiende<br />
por desapariciones forzadas, el que se “arreste,<br />
detenga o traslade contra su voluntad a las personas,<br />
o que éstas resulten privadas de su libertad de<br />
alguna otra forma por agentes gubernamentales<br />
de cualquier sector o nivel, por grupos organizados<br />
o por particulares que actúan en nombre del<br />
gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización<br />
o su asentimiento, y que luego se niegan<br />
a revelar la suerte o el paradero de esas personas<br />
o a reconocer que están privadas de la libertad,<br />
sustrayéndolas así a la protección de la ley”.<br />
El 9 de junio de 1994 se adoptó la Convención<br />
Interamericana sobre Desaparición Forzada<br />
de Personas que establece: “se considera desaparición<br />
forzada la privación de la libertad a una<br />
o más personas, cualquiera que fuere su forma,<br />
cometida por agentes del Estado o por personas o<br />
grupos de personas que actúen con la autorización,<br />
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la<br />
falta de información o de la negativa a reconocer<br />
dicha privación de libertad o de informar sobre el<br />
paradero de la persona, con lo cual se impide el<br />
ejercicio de los recursos legales y de las garantías<br />
procesales pertinentes (artículo II)”. Brasil firmó<br />
esta Convención el <strong>10</strong> de junio de 1994 pero aún<br />
no la ha ratificado, mientras que México firmó el<br />
4 de mayo de 2001 y depositó el instrumento de<br />
ratificación el 9 de abril de 2002.<br />
La Convención Internacional sobre la Protección<br />
de todas las Personas contra las Desapariciones<br />
Forzadas fue adoptada por el Consejo de<br />
Derechos Humanos en 2006 y abierta a la firma el<br />
6 de febrero de 2007. Hasta la fecha –diciembre de<br />
20<strong>10</strong>– la Convención tiene 87 firmas y 21 ratificaciones.<br />
México y Brasil firmaron la Convención<br />
el 6 de febrero de 2007; pero el primero la ratificó<br />
el 18 de marzo de 2008 y el segundo lo hizo el 29<br />
de noviembre de 20<strong>10</strong>. 18<br />
Violaciones Graves de Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho:<br />
El Caso de la Desaparición Forzada<br />
El artículo 2 de la Convención Internacional<br />
para la Protección de todas las Personas contra las<br />
Desapariciones Forzadas define a la desaparición<br />
forzada como “el arresto, la detención, el secuestro<br />
o cualquier otra forma de privación de libertad<br />
que sean obra de agentes del Estado o por personas<br />
o grupos de personas que actúan con la autorización,<br />
el apoyo o la aquiescencia del Estado,<br />
seguida de la negativa a reconocer dicha privación<br />
de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero<br />
de la persona desaparecida, sustrayéndola a<br />
la protección de la ley”.<br />
Así, existe desaparición forzada cuando concurren<br />
los siguientes elementos constitutivos: a)<br />
privación de la libertad; b) intervención directa de<br />
agentes estatales o aquiescencia de éstos; y, c) negativa<br />
a reconocer la detención y revelar la suerte o<br />
paradero del sujeto cuya desaparición se reclama. 19<br />
La desaparición forzada tiene carácter continuo<br />
o permanente y alcance pluriofensivo.<br />
Debido a la situación agravada de vulnerabilidad<br />
en la que se encuentra la víctima, en una<br />
desaparición forzada pueden violarse los siguientes<br />
derechos: a la integridad personal; al reconocimiento<br />
de la personalidad jurídica; a la libertad y<br />
seguridad de la persona; a no ser sometido a torturas<br />
ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos<br />
o degradantes; a la vida (aún y cuando no se sepa<br />
si la persona falleció); a la identidad; a un juicio<br />
imparcial y a las debidas garantías judiciales; a un<br />
recurso efectivo, con reparación e indemnización;<br />
a conocer la verdad. Además se violenta el derecho<br />
a la integridad psíquica y moral de familiares de<br />
las víctimas, así como su derecho de acceso a la<br />
justicia y se les somete a una forma de trato cruel<br />
e inhumano.<br />
En virtud de lo anterior, la prohibición de la<br />
desaparición forzada ha alcanzado el carácter de<br />
jus cogens. 20 Mientras que la práctica generalizada<br />
o sistemática de la desaparición forzada constituye<br />
un crimen de lesa humanidad 21 y permite<br />
su persecución bajo el principio de jurisdicción<br />
universal.<br />
1. EL GRUPO DE TRABAJO SOBRE DE-<br />
SAPARICIONES FORZADAS DE LA<br />
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES<br />
UNIDAS<br />
En 1978, en su resolución 33/173, la ONU<br />
expresó su preocupación por los informes procedentes<br />
de diversas partes del mundo relativos a la<br />
desaparición forzada o involuntaria de personas.<br />
Por resolución Nº 20 (XXXVI) del 29 de febrero de<br />
185
Julieta Morales Sánchez<br />
1980, la Comisión de Derechos Humanos (ahora<br />
Consejo) decidió “establecer por un período de un<br />
año un Grupo de Trabajo compuesto por cinco de<br />
sus miembros, en calidad de expertos a título individual,<br />
para examinar cuestiones relativas a desapariciones<br />
forzadas o involuntarias de personas”. 22<br />
El Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas<br />
o Involuntarias fue el primer mecanismo temático<br />
de derechos humanos de las Naciones Unidas<br />
que recibió un mandato universal.<br />
El número total de casos transmitidos por el<br />
Grupo de Trabajo a los gobiernos desde su creación<br />
asciende a 53.232. El número de casos que siguen<br />
en estudio por no haberse esclarecido, cerrado<br />
o discontinuado se eleva a 42,600 y atañe a 82<br />
Estados. En los cinco últimos años, el Grupo de<br />
Trabajo ha logrado esclarecer 1,776 casos. 23 “Por<br />
razones totalmente ajenas a la voluntad del Grupo<br />
de Trabajo, tan solo se ha aclarado alrededor<br />
del 20% del total de casos”. 24<br />
1.1. Brasil<br />
Entre 1980 y 2009 se han transmitido al gobierno<br />
brasileño 63 casos, de los cuales 46 han<br />
sido resueltos por él y 4 por organizaciones no gubernamentales;<br />
de los 50 casos resueltos, 1 concluyó<br />
en libertad y en 49 se constató la muerte de<br />
la persona previamente desaparecida. 25<br />
En su Informe 2009, el Grupo de trabajo refiere<br />
que volvió a transmitir todos los casos sin<br />
resolver al Gobierno brasileño y que no se recibió<br />
ninguna respuesta de su parte. El Grupo también<br />
insta al Gobierno a ratificar la Convención Internacional<br />
para la protección de todas las personas<br />
contra las desapariciones forzadas y aceptar la<br />
competencia del Comité con arreglo a los artículos<br />
31 y 32. 26<br />
1.2. México<br />
Durante las décadas de los 70’s y 80’s en<br />
América Latina imperaban los golpes de estado y<br />
se imponían dictaduras militares, ello produjo la<br />
desaparición de las voces disidentes, mientras que<br />
en otras partes de América surgían guerrillas en<br />
contra del status quo.<br />
En México esta época estuvo marcada por<br />
movimientos guerrilleros tanto rurales como urbanos.<br />
Ello derivó en una política de contrainsurgencia<br />
del Estado mexicano contra dichos<br />
movimientos, siendo los militares, los principales<br />
ejecutores de las acciones, quienes realizaron<br />
detenciones ilegales, torturas, desapariciones forzadas,<br />
ejecuciones extrajudiciales, etc. En 2006,<br />
la Fiscalía Especial para Movimientos Sociales y<br />
186<br />
Políticos del Pasado contabilizó no menos de 700<br />
desapariciones forzadas cometidas entre los años<br />
1968 y 1985. Vale la pena señalar que México,<br />
a diferencia de otros países americanos, no estaba<br />
caracterizado como una dictadura militar sino<br />
como un gobierno “democrático” y a pesar de ello<br />
recurrió a estas prácticas. La Comisión Nacional<br />
de los Derechos Humanos emitió la Recomendación<br />
026/2001, en la que indicó que existieron<br />
308 casos de desaparición forzada a la zona rural<br />
y 174 a la zona urbana durante aquella época.<br />
Desde su creación (en 1980), el Grupo de<br />
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias<br />
ha transmitido 392 casos al Gobierno mexicano,<br />
de los cuales 24 se han esclarecido sobre<br />
la base de la información suministrada por fuentes<br />
no gubernamentales, 134 se han esclarecido<br />
sobre la base de la información aportada por el<br />
Gobierno, 16 se han discontinuado y 218 siguen<br />
sin resolverse. 27<br />
Según datos del Grupo de Trabajo, en 2009<br />
fueron transmitidos al gobierno mexicano <strong>10</strong> casos<br />
–6 casos remitidos en virtud del procedimiento<br />
de urgencia y 4 en virtud de procedimiento ordinario–,<br />
de los cuales 3 fueron esclarecidos. Se<br />
debe mencionar que es preocupante que durante<br />
2009 el Grupo de Trabajo haya enviado una carta<br />
de intervención inmediata y procedimientos<br />
especiales por amenazas y actos de intimidación<br />
sufridos por familiares de víctimas de desapariciones<br />
forzadas e integrantes de organizaciones no<br />
gubernamentales de derechos humanos.<br />
Así también durante 2009 se enviaron 6 medidas<br />
urgentes al gobierno mexicano, algunas en<br />
relación con niñas y niños.<br />
IV. DESAPARICIÓN FORZADA Y CORTE<br />
INTERAMERICANA DE DERECHOS<br />
HUMANOS<br />
Desde su primera sentencia en el caso Velásquez<br />
Rodríguez, 28 que precedió a las normas<br />
internacionales sobre desaparición forzada de personas,<br />
29 la Corte elaboró una doctrina sobre esta<br />
materia, que se mantiene en vigor: la desaparición<br />
forzada es una violación de carácter continuo o permanente<br />
30 con proyección pluriofensiva. 31<br />
En el examen de esta materia, la Corte hace<br />
notar que algunas violaciones se consuman instantáneamente<br />
(ej., las ejecuciones extrajudiciales),<br />
en tanto otras se prolongan en el tiempo (ej.,<br />
desaparición forzada). Esta continuidad de la violación<br />
posee importantes consecuencias sobre la<br />
capacidad de conocimiento de la Corte, que pue-
de pronunciarse al respecto aunque el hecho se<br />
haya iniciado antes de que el Estado reconociera<br />
la competencia contenciosa de la Corte, si la violación<br />
persiste después de este reconocimiento. 32<br />
Así, el carácter continuo de la desaparición forzada<br />
ha permitido que la Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos conozca de estos casos sin que<br />
la competencia ratione temporis sea una limitante;<br />
es decir, el hecho de que la desaparición forzada se<br />
siga cometiendo a cada momento hasta en tanto<br />
no se sepa el paradero de la persona, ha permitido<br />
que la jurisdicción internacional actúe y sentencie a<br />
estos delitos aunque la desaparición se haya producido<br />
años antes de la aceptación de la competencia<br />
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,<br />
tal y como aconteció en el Caso Radilla Pacheco<br />
–cuya desaparición sucedió en 1974– en relación<br />
con México que reconoció la competencia de la<br />
Corte Interamericana en 1998. 33<br />
La necesidad de considerar integralmente la<br />
desaparición forzada, en forma autónoma y con<br />
aquel carácter, considerando los elementos que en<br />
ella concurren, interconectados, queda de manifiesto<br />
tanto en la jurisprudencia constante del tribunal<br />
como en los artículos II y III de la Convención Interamericana<br />
sobre Desaparición Forzada de Personas<br />
y sus trabajos preparatorios y preámbulo. 34 En<br />
efecto, esa forma de desaparición afecta diferentes<br />
bienes jurídicos y se presenta de manera ininterrumpida<br />
o continua por decisión de quienes la<br />
perpetran, en tanto permanentemente se niegan a<br />
informar sobre el paradero de la víctima mantienen<br />
la violación a cada momento. 35<br />
La desaparición forzada implica una violación<br />
de la libertad personal; empero, también entraña<br />
vulneración de la integridad: en efecto, el aislamiento<br />
prolongado y la incomunicación coactiva<br />
constituyen un tratamiento cruel e inhumano. La<br />
desaparición afecta todas las dimensiones de la<br />
integridad personal. 36<br />
Algunos analistas de esta materia consideran<br />
que sólo existe violación grave de derechos humanos<br />
cuando la desaparición se inscribe en un<br />
patrón sistemático o en una práctica aplicada o<br />
tolerada por el Estado, idea que ha sido explícitamente<br />
rechazada por algunos jueces 37 de la Corte<br />
Interamericana. Ya que se trata de una violación<br />
de lesa humanidad que implica el inadmisible<br />
abandono de los principios en que se sustenta el<br />
sistema interamericano, 38 la desaparición debe<br />
ser enérgicamente reprobada en todos los casos.<br />
Los derechos humanos cuya violación se realiza<br />
a través de la desaparición forzada, suelen tener<br />
carácter inderogable. 39<br />
Violaciones Graves de Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho:<br />
El Caso de la Desaparición Forzada<br />
1. LA RECEPCIÓN DE LAS SENTENCIAS<br />
DE LA CORTE INTERAMERICANA AL<br />
INTERIOR DE LOS PAÍSES: EL CASO<br />
RADILLA PACHECO<br />
En este apartado se tomará como referencia<br />
al Estado mexicano, ello en virtud de la relativamente<br />
reciente –noviembre de 2009– sentencia<br />
vinculada a desaparición forzada emitida por la<br />
Corte Interamericana. En ella se estableció que<br />
los jueces tienen la obligación de realizar el control<br />
de convencionalidad.<br />
Para vislumbrar cómo vincula esta sentencia<br />
al Poder Judicial de la Federación, la Suprema Corte<br />
de Justicia mexicana (en adelante, SCJN) inició el<br />
Expediente 489/20<strong>10</strong>, en cuanto al procedimiento<br />
y medidas que deben seguirse por el Poder Judicial<br />
de la Federación para atender la sentencia Radilla<br />
Pacheco de la Corte Interamericana de Derechos<br />
Humanos, y discutió el asunto en las sesiones del<br />
31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 20<strong>10</strong>. 40 Sin<br />
embargo, la Suprema Corte no llegó a un acuerdo<br />
y terminó designando a otro ministro instructor<br />
y acordando realizar las discusiones ya no en las<br />
sesiones públicas sino en sesiones privadas. La Suprema<br />
Corte no pudo determinar si la sentencia<br />
Radilla Pacheco de la Corte Interamericana vincula<br />
o no al Poder Judicial de la Federación.<br />
El gobierno federal mexicano, en su momento,<br />
admitió “que México ratificó la Convención<br />
Americana sobre Derechos Humanos el 24 de<br />
marzo de 1981 y reconoció la competencia contenciosa<br />
de la Corte Interamericana de Derechos<br />
Humanos el 16 de diciembre de 1998. Desde esta<br />
última fecha, los fallos de ese Tribunal Internacional<br />
son jurídicamente vinculantes para el Estado<br />
Mexicano”. 41<br />
La SCJN, hasta el momento, no se ha pronunciado<br />
sobre el cumplimiento de la sentencia<br />
Radilla Pachecho, lo cual puede generar incertidumbre<br />
en su cumplimiento por los tribunales<br />
federales, más aún con la emisión –en agosto de<br />
20<strong>10</strong>– de dos sentencias más de la Corte Interamericana<br />
en contra del Estado mexicano que reiteran<br />
la obligación de realizar el control de convencionalidad<br />
para los jueces. 42<br />
Claramente el Estado mexicano es una unidad<br />
jurídica y no es viable sostener que una sentencia<br />
de la Corte Interamericana vincula sólo a<br />
alguno de los poderes y a otros no, o vincula más<br />
a unos que a otros poderes.<br />
Dentro de un Estado Democrático y Constitucional<br />
de Derecho, no puede crearse un régimen<br />
187
Julieta Morales Sánchez<br />
excepcional de aplicación de las sentencias de la jurisdicción<br />
interamericana ya que ello podría ser peligroso<br />
para la vigencia de los derechos en México.<br />
Si la SCJN llegara a deslindarse de este cumplimiento<br />
o matizara los efectos de la sentencia al<br />
interior del PJF se podría exponer al Estado mexicano<br />
a incurrir en responsabilidad internacional por<br />
los mismos hechos que ya fueron sentenciados en<br />
el Caso Radilla Pacheco. Considerando el requisito<br />
de previo agotamiento de los recursos internos que<br />
se exige para activar a la jurisdicción internacional<br />
–la cual tiene una intervención subsidiaria y<br />
complementaria–, las sentencias emitidas por los<br />
órganos que conforman el PJF son fundamentales,<br />
es decir, si las resoluciones emitidas por el Poder<br />
Judicial Federal hicieran caso omiso al deber de<br />
control de convencionalidad impuesto a la Corte<br />
Interamericana, el caso podría llegar a la instancia<br />
internacional. Así, una actuación elusiva en este<br />
sentido puede someter al Estado mexicano a sucesivas<br />
sentencias condenatorias por parte de la Corte<br />
Interamericana de Derechos Humanos.<br />
Por lo anterior, es necesario que la SCJN<br />
huya de interpretaciones restrictivas que puedan<br />
traer resultados negativos para la vigencia de los<br />
derechos humanos en nuestro país, más aún frente<br />
al complejo contexto que se vive actualmente.<br />
Una muestra de este tipo de interpretación limitativa<br />
se produjo en la Corte Suprema de los Estados<br />
Unidos de América en el caso de José Ernesto<br />
Medellín vs Texas, el 25 de marzo de 2008 43 , en<br />
el cual se desconoció la sentencia de la Corte Internacional<br />
de Justicia en el Caso Avena y otros<br />
nacionales mexicanos. El Estado mexicano, en su<br />
momento, expresó su preocupación por el hecho<br />
de que la sentencia, “que utiliza como fundamento<br />
disposiciones de derecho interno, siente un precedente<br />
que faculte a tribunales de ese país a no<br />
dar cumplimiento a las obligaciones internacionales<br />
asumidas por Estados Unidos”. 44 A pesar de<br />
ello algunos de los cuestionables argumentos de<br />
la Corte Suprema de Estados Unidos de América<br />
surgieron en el debate que se realizó al interior del<br />
Pleno de la SCJN.<br />
La resolución que a este respecto tome la<br />
SCJN sería relevante ya que podría fortalecer la<br />
protección de los derechos humanos en nuestro<br />
país pero, por otro lado, también podría sentar un<br />
precedente de desconocimiento y desacato a la jurisdicción<br />
interamericana, lo cual puede poner en<br />
riesgo los derechos humanos en México.<br />
Las obligaciones que en específico debe atender<br />
el Poder Judicial conforme a la sentencia de la<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos son:<br />
188<br />
• En relación con las prácticas judiciales,<br />
este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia<br />
que es consciente de que los<br />
jueces y tribunales internos están sujetos<br />
al imperio de la ley y, por ello, están obligados<br />
a aplicar las disposiciones vigentes<br />
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando<br />
un Estado ha ratificado un tratado internacional<br />
como la Convención Americana,<br />
sus jueces, como parte del aparato del<br />
Estado, también están sometidos a ella, lo<br />
que les obliga a velar porque los efectos de<br />
las disposiciones de la Convención no se<br />
vean mermados por la aplicación de leyes<br />
contrarias a su objeto y fin, que desde un<br />
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras<br />
palabras, el Poder Judicial debe ejercer un<br />
“control de convencionalidad” ex officio<br />
entre las normas internas y la Convención<br />
Americana, evidentemente en el marco de<br />
sus respectivas competencias y de las regulaciones<br />
procesales correspondientes. En esta<br />
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta<br />
no solamente el tratado, sino también la<br />
interpretación que del mismo ha hecho la<br />
Corte Interamericana, intérprete última de<br />
la Convención Americana (párrafo 339 de<br />
la Sentencia Radilla Pacheco).<br />
• Es necesario que las interpretaciones constitucionales<br />
y legislativas referidas a los<br />
criterios de competencia material y personal<br />
de la jurisdicción militar en México,<br />
se adecuen a los principios establecidos<br />
en la jurisprudencia de este Tribunal, los<br />
cuales han sido reiterados en el presente<br />
caso (párrafo 340). Si los actos delictivos<br />
cometidos por una persona que ostente la<br />
calidad de militar en activo no afectan los<br />
bienes jurídicos de la esfera castrense, dicha<br />
persona debe ser siempre juzgada por tribunales<br />
ordinarios. En este sentido, frente a<br />
situaciones que vulneren derechos humanos<br />
de civiles bajo ninguna circunstancia<br />
puede operar la jurisdicción militar (párrafo<br />
274 de la sentencia Radilla Pacheco).<br />
• El Estado deberá implementar “Programas<br />
o cursos permanentes relativos al<br />
análisis de la jurisprudencia del Sistema<br />
Interamericano de Protección de los Derechos<br />
Humanos en relación con los límites<br />
de la jurisdicción penal militar…<br />
dirigidos a… jueces del Poder Judicial de<br />
la Federación (párrafo 347 de la sentencia<br />
Radilla Pacheco)”.
Tanto a nivel nacional 45 como en otros países<br />
46 existen criterios relevantes sobre la necesidad<br />
de dar fiel cumplimiento a las sentencias internacionales<br />
a través de todos los órganos de un<br />
Estado sentenciado.<br />
V. AGENDA PENDIENTE EN EL COMBA-<br />
TE A LA DESAPARICIÓN FORZADA<br />
EN AMÉRICA: UN BREVE PLANTEA-<br />
MIENTO<br />
Sólo 7 países 47 han reconocido la competencia<br />
del Comité contra la Desaparición Forzada<br />
prevista por los artículos 31 y 32 de la Convención<br />
Internacional. Ni México, ni Brasil lo han<br />
hecho. Es fundamental que los países americanos<br />
acepten esta competencia para combatir la desaparición<br />
forzada tan característica –desafortunadamente–<br />
de nuestro contexto geográfico. 48<br />
Los Estados deben de consolidar una cultura<br />
de respeto y protección a los derechos humanos<br />
Violaciones Graves de Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho:<br />
El Caso de la Desaparición Forzada<br />
y capacitar a sus agentes para que no violenten<br />
los derechos. Los Estados deben entender que no<br />
pueden “desaparecer” a las voces disidentes en<br />
ningún contexto pero sobre todo en ámbitos tan<br />
complejos como el americano, marcado por la pobreza,<br />
desigualdad e injusticia. Hoy día vivimos<br />
en sociedades heterogéneas y plurales, donde las<br />
mayorías tienen que respetar plenamente los derechos<br />
de las minorías.<br />
Es importante cuidar que la historia de desapariciones<br />
forzadas sistemáticas que se vivió en<br />
América Latina no vuelva a repetirse, 49 además de<br />
ello se requiere erradicar estas prácticas de los sistemas<br />
democráticos americanos en consolidación<br />
para permitir que sean una realidad. No es posible<br />
que los Estados sigan perpetrando violaciones<br />
graves a los derechos humanos en contra de las<br />
personas sujetas a su jurisdicción y es también<br />
reprobable que brinden su aquiescencia en su comisión<br />
o que perpetúen la impunidad frente a este<br />
tipo de delitos.<br />
189
Julieta Morales Sánchez<br />
1. Al menos en los occidentales y aún en ellos con<br />
matices.<br />
2. Artículo 3º de la Constitución Política de los<br />
Estados Unidos Mexicanos.<br />
3. Saba, Roberto, “Discriminación, trato igual<br />
e inclusión”, en Abregú, Martín y Courtis,<br />
Christian, La aplicación de los tratados sobre<br />
derechos humanos por los tribunales locales,<br />
Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores<br />
del Puerto, Buenos Aires, 2004. pp. 574-576.<br />
4. Idem.<br />
5. Cfr. Carpizo, Jorge, “Tendencias actuales del<br />
constitucionalismo Latinoamericano”, en<br />
Carbonell, Miguel, Carpizo, Jorge y Zovatto,<br />
Daniel (coords.), Tendencias del Constitucionalismo<br />
en Iberoamérica, UNAM, <strong>Instituto</strong><br />
Iberoamericano de Derecho Constitucional,<br />
<strong>Instituto</strong> Internacional para la Democracia y<br />
la Asistencia Electoral, Agencia Española de<br />
Cooperación Internacional para el Desarrollo,<br />
México, 2009, p. 5.<br />
6. Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, trad.<br />
Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, p. 27.<br />
7. Idem.<br />
8. González Amuchastegui, Jesús, Autonomía,<br />
Dignidad y Ciudadanía. Una teoría de los derechos<br />
humanos, Tirant lo Blanch, Valencia,<br />
2004, pp. 468-469.<br />
9. García Méndez, Emilio, “Diritti umani: origine,<br />
senso e futuro. Reflessioni per una nuova<br />
agenda”, Ragion Pratica, Nº 26, giugno 2006, il<br />
Mundo, p. 171.<br />
<strong>10</strong>. Aragón Reyes, Manuel, Estudios de Derecho<br />
Constitucional, Centro de Estudios Políticos y<br />
Constitucionales, Madrid, 1998, p. 147.<br />
11. Ibidem, p. 148.<br />
12. Cfr. Ibidem, pp. 150-151.<br />
13. México ocupa el lugar 98 –de 178 países– con<br />
una calificación de 3.1 en el Índice de Percepción<br />
de la Corrupción 20<strong>10</strong> de Transparency<br />
International mientras que Brasil obtuvo una<br />
calificación de 3.7 y ocupa el lugar 69. La Puntuación<br />
del IPC correspondiente a un país indica<br />
el grado de corrupción en el sector público<br />
según la percepción de empresarios y analistas<br />
de ese país, entre <strong>10</strong> (percepción de ausencia de<br />
corrupción) y 0 (percepción de muy corrupto).<br />
190<br />
NOTAS<br />
El primer lugar es ocupado por Dinamarca con<br />
un puntaje de 9.3. http://www.transparency.<br />
org/policy_research/surveys_indices/cpi/20<strong>10</strong>/<br />
results.<br />
14. En México sólo uno de cada <strong>10</strong>0 delitos llega<br />
a tener ejecución de sentencia condenatoria; es<br />
decir, de los 7 millones 483 mil delitos, tanto de<br />
fuero común como fuer federal, que se han cometido<br />
en 20<strong>10</strong>, sólo 74 mil 835 han sido condenados,<br />
revela el estudio Propuestas del Tecnológico<br />
de Monterrey para mejorar la Seguridad<br />
Pública. El análisis indica que de este universo<br />
delictivo tan sólo se denuncian 64 mil delitos,<br />
lo que equivale al 22 por ciento de los casos. De<br />
estas 64 mil denuncias sólo se le inicia averiguación<br />
al 15 por ciento, de las cuales, únicamente<br />
se concluyen el 4 por ciento. http://www.milenio.com/node/572453<br />
y http://www.itesm.mx/<br />
webtools/seguridad/boletin_5_nov.html.<br />
15. Nino, Carlos Santiago, Un país al margen de la<br />
ley. Estudio de la anomia como componente del<br />
subdesarrollo argentino, Buenos Aires, Emecé,<br />
1992; y Zovatto, Daniel, et. al., Argentina:<br />
Una sociedad anómica. Encuesta de cultura<br />
constitucional, UNAM, Asociación Argentina<br />
de Derecho constitucional, Idea Internacional,<br />
México, 2005, p. 8.<br />
16. Merton, Robert, Teoría y estructura sociales,<br />
México, Fondo de Cultura Económica, 1964; y<br />
Zovatto, Daniel, et. al., Argentina…, op. cit.,<br />
pp. <strong>10</strong>-11.<br />
17. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos:<br />
Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de<br />
marzo de 2001, párr. 41.<br />
18. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.<br />
a s p x ? s r c = T R E AT Y & m t d s g _ n o = I V -<br />
-16&chapter=4&lang=en<br />
19. Cfr. Caso Ticona Estrada y otros, sentencia del<br />
27 de noviembre de 2008, párr. 55.<br />
20. Corte Interamericana de Derechos Humanos:<br />
Caso Goiburú y otros, sentencia del 22 de noviembre<br />
de 2006, párr. 84; Caso Anzualdo Castro,<br />
sentencia del 22 de septiembre de 2009,<br />
párr. 59; y Caso Radilla Pacheco, sentencia del<br />
23 de noviembre de 2009, párr. 139.<br />
21. Preámbulo de la Convención Interamericana<br />
sobre Desaparición Forzada de Personas y Preámbulo<br />
de la Convención Internacional para<br />
la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, http://ap.ohchr.org/<br />
documents/dpage_s.aspx?m=119<br />
22. Desde 1986 la renovación se ha hecho bienalmente<br />
y, desde 1992, cada tres años. La última<br />
resolución por la que se renueva el mandato del<br />
Grupo de Trabajo fue adoptada por el Consejo<br />
de Derechos Humanos en 2008. El Grupo de<br />
Trabajo ayuda a los familiares de las personas<br />
desaparecidas a averiguar el paradero de éstas.<br />
23. Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones<br />
Forzadas o Involuntarias, 21 de diciembre<br />
de 2009.<br />
24. Desapariciones forzadas o involuntarias,<br />
Folleto informativo Nº 6/Rev.3, Oficina del<br />
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para<br />
los Derechos Humanos.<br />
25 Ídem.<br />
26. Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones<br />
Forzadas o Involuntarias, Consejo<br />
de Derechos Humanos, 21 de diciembre<br />
de 2009, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/<br />
UNDOC/GEN/G09/177/07/PDF/G0917707.<br />
pdf?OpenElement<br />
27. Cfr. Informe del Grupo de Trabajo…, cit.<br />
28. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del<br />
29 de julio de 1988, párr. 155.<br />
29. El caso Velásquez Rodríguez fue sometido a la<br />
Corte por demanda de la Comisión Interamericana,<br />
el 24 de abril de 1986.<br />
30. La Corte ha invocado, en su Caso Heliodoro<br />
Portugal –sentencia del 12 de agosto de 2008–,<br />
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos,<br />
que ha considerado la desaparición forzada de<br />
personas como un delito continuo o permanente.<br />
Loizidou v. Turkey, App. No. 15318/89, 513<br />
Eur. Ct. H.R. (1996).<br />
31. Cfr. Caso Heliodoro Portugal, cit., párrs. <strong>10</strong>6,<br />
112; y, Caso Ticona Estrada y otros, cit., párr. 54.<br />
32. Cfr. Caso Heliodoro Portugal, cit., párr. 34.<br />
33. Cfr. Caso Radilla Pacheco, cit., párrs. 15-50.<br />
34. Cfr. Caso Heliodoro Portugal, cit., párr. <strong>10</strong>7<br />
35 Cfr. Caso Ticona Estrada y otros, cit., párr. 56.<br />
36. Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez,<br />
sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr.<br />
171; Caso Ticona Estrada y otros, cit., párr. 58.<br />
37. Los Jueces García-Sayán y García Ramírez sostienen:<br />
“Si se considerase que sólo hay desaparición<br />
forzada, en el sentido que ahora interesa,<br />
cuando ésta se produce en un contexto de<br />
violaciones sistemáticas y masivas de derechos,<br />
Violaciones Graves de Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho:<br />
El Caso de la Desaparición Forzada<br />
la consecuencia sería un preocupante descenso<br />
del nivel de tutela internacional de la persona,<br />
con la consecuente desprotección para víctimas<br />
actuales o potenciales de esa conducta ilícita.<br />
Cualquier elemento que se agregue a la configuración<br />
de ésta se apartaría de la Convención<br />
Interamericana y de los conceptos elaborados<br />
en las últimas tres décadas tanto en el sistema<br />
interamericano como en el universal y dejaría<br />
en la desprotección a millares de víctimas y de<br />
potenciales víctimas”. Voto razonado conjunto<br />
de los jueces Diego García-Sayán y Sergio<br />
García Ramírez en el Caso Ticona Estrada, cit.,<br />
párr. 7, http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm (fecha<br />
de consulta: <strong>10</strong> de agosto de 2009).<br />
38. Cfr. id., párr. 118.<br />
39. Cfr. Caso Tiu Cojín, cit., párr. 53.<br />
40. Pueden verse las versiones taquigráficas en:<br />
http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/<br />
SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/20<strong>10</strong>/Agosto/pl20<strong>10</strong>0831.pdf<br />
(31 de agosto); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/20<strong>10</strong>/Septiembre/pl20<strong>10</strong>0902.pdf<br />
(2 de septiembre); http://<br />
www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/20<strong>10</strong>/Septiembre/pl20<strong>10</strong>0906v2.pdf<br />
(6 de septiembre); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/20<strong>10</strong>/Septiembre/pl20<strong>10</strong>0907v2.pdf<br />
(7 de septiembre).<br />
41. Acuerdo por el que se ordena la publicación de<br />
los párrafos uno a siete, cincuenta y dos a sesenta<br />
y seis, y ciento catorce a trescientos cincuenta<br />
y ocho de la Sentencia emitida el veintitrés<br />
de noviembre de dos mil nueve, por la<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos,<br />
en el caso número 12.511, Rosendo Radilla Pacheco<br />
vs. Estados Unidos Mexicanos, publicado<br />
en el Diario Oficial de la Federación el 9 de<br />
febrero de 20<strong>10</strong>.<br />
42. Cfr. Caso Fernández Ortega y otros, sentencia<br />
del 30 de agosto de 20<strong>10</strong>, párr. 236; y Caso Rosendo<br />
Cantú y otra, sentencia del 31 de agosto<br />
de 20<strong>10</strong>, párr. 219.<br />
43. Puede verse la sentencia completa en http://www.<br />
supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-984.pdf<br />
(fecha de consulta: 3 de septiembre de 20<strong>10</strong>).<br />
44. Comunicado 082, del 31 de marzo de 2008,<br />
http://www.sre.gob.mx/csocial/contenido/comunicado<br />
s/2008/mar/cp_082.html (fecha de<br />
consulta: 3 de septiembre de 20<strong>10</strong>).<br />
191
Julieta Morales Sánchez<br />
45. Reciente tesis del Cuarto Tribunal Colegiado en<br />
materia administrativa del Primer Circuito en<br />
México indica que “cuando un Estado, como<br />
en este caso México, ha ratificado un tratado<br />
internacional, como lo es la Convención Americana<br />
sobre Derechos Humanos, sus Jueces,<br />
como parte del aparato estatal, deben velar porque<br />
las disposiciones ahí contenidas no se vean<br />
mermadas o limitadas por disposiciones internas<br />
que contraríen su objeto y fin, por lo que se<br />
debe ejercer un ‘control de convencionalidad’<br />
entre las normas de derecho interno y la propia<br />
convención, tomando en cuenta para ello no<br />
sólo el tratado, sino también la interpretación<br />
que de él se ha realizado”. Tesis I.4o.A.91 K, Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta,<br />
XXXI, Marzo de 20<strong>10</strong>, p. 2927.<br />
46. La Corte Suprema de Argentina estableció<br />
la necesidad de que los tribunales argentinos<br />
eviten que el Estado incurra en responsabilidad<br />
internacional por incumplimiento de un<br />
tratado y ha resaltado la necesidad de que implementen<br />
las obligaciones internacionales de<br />
la Nación a través de las sentencias judiciales.<br />
Corte Suprema argentina, caso Ekmekdjian,<br />
Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros, fallo<br />
315:1492, 7 de julio de 1992, considerando<br />
22, revista Diálogo Jurisprudencial. Derecho<br />
Internacional de los Derechos Humanos. Tribunales<br />
Nacionales. Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos, <strong>Instituto</strong> Interamericano<br />
de Derechos Humanos/Corte Interamericana<br />
de Derechos Humanos/Universidad Nacional<br />
Autónoma de México/Fundación Konrad Adenauer,<br />
número 1, julio-diciembre de 2006, México,<br />
p.15. La Sala Constitucional de la Corte<br />
Suprema de Costa Rica consideró que “si la<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos<br />
es el órgano natural para interpretar la Convención<br />
Americana sobre Derechos Humanos<br />
(Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de<br />
su decisión al interpretar la Convención y enjuiciar<br />
leyes nacionales a la luz de esta normativa,<br />
ya sea en caso contencioso o en una mera<br />
consulta, tendrá -de principio- el mismo valor<br />
de la norma interpretada”. Sala Constitucional<br />
de la Corte Suprema de Justicia de Costa<br />
Rica, Acción de Inconstitucionalidad contra<br />
el artículo 22 de la Ley Orgánica del Colegio<br />
de Periodistas, expediente 0421-S-90, número<br />
2313-95, 9 de mayo de 1995, considerando<br />
VII. Revista Diálogo Jurisprudencial…, op. cit,<br />
p. 37. La Sala de lo Constitucional de la Corte<br />
Suprema de Justicia de El Salvador determinó<br />
que “corresponde al derecho interno, incluido<br />
192<br />
el constitucional, asegurar la implementación<br />
de las normas más favorables a la dignidad de<br />
la persona humana… el derecho constitucional<br />
y la jurisdicción constitucional debe abrir<br />
los espacios normativos a la regulación internacional<br />
sobre derechos humanos”. Sala de lo<br />
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia<br />
de El Salvador, Caso de Inconstitucionalidad<br />
de la Ley Anti Maras, sentencia 52-2003/56-<br />
2003/57-2003, 1 de abril de 2004. En revista<br />
Diálogo Jurisprudencial. Derecho Internacional<br />
de los Derechos Humanos. Tribunales Nacionales.<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos,<br />
<strong>Instituto</strong> Interamericano de Derechos<br />
Humanos/Corte Interamericana de Derechos<br />
Humanos/ Universidad Nacional Autónoma<br />
de México/Fundación Konrad Adenauer, número<br />
1, julio-diciembre de 2006, pp.158-161.<br />
El Tribunal Constitucional del Perú habló de<br />
la existencia de “un deber adicional para todos<br />
los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia<br />
tanto de los tratados sobre derechos<br />
humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación<br />
de ellos realizada en todo proceso<br />
por los tribunales internacionales constituidos<br />
según tratados de los que el Perú es parte. Lo<br />
expuesto, desde luego, no alude a una relación<br />
de jerarquización formalizada entre los tribunales<br />
internacionales de derechos humanos y<br />
los tribunales internos, sino a una relación de<br />
cooperación en la interpretación pro homine de<br />
los derechos fundamentales”. Tribunal Constitucional<br />
de Perú, expediente N2730-2006-PA/<br />
CT, Caso de Arturo Castillo Chirinos, 21 de<br />
julio de 2006 en revista Diálogo Jurisprudencial.<br />
Derecho Internacional de los Derechos<br />
Humanos. Tribunales Nacionales. Corte Interamericana<br />
de Derechos Humanos, <strong>Instituto</strong><br />
Interamericano de Derechos Humanos/<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos/<br />
Universidad Nacional Autónoma de México/<br />
Fundación Konrad Adenauer, número 2, enero-<br />
-junio de 2007, México, pp. 275-300.<br />
47. Albania, Argentina, Chile, Francia, Japón, Malí,<br />
Uruguay. http://treaties.un.org/Pages/View-<br />
Details.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-<br />
-16&chapter=4&lang=en<br />
48. La diferencia importante entre el Comité y el<br />
Grupo de Trabajo es que la competencia del<br />
Comité sólo se extiende a las desapariciones<br />
forzadas perpetradas en un Estado parte en la<br />
Convención, mientras que el Grupo de Trabajo<br />
puede actuar sobre cualquier caso denunciado<br />
de desaparición que haya tenido lugar en cualquier<br />
país, sin que importe si el Estado de que
se trate ha ratificado los tratados internacionales<br />
de derechos humanos pertinentes.<br />
49. Según el Informe del Grupo de Trabajo, entre<br />
los estados mexicanos que presentan mayor<br />
número de desapariciones forzadas en 2009<br />
están: Guerrero, Morelos, Oaxaca, Hidalgo, Ta-<br />
Violaciones Graves de Derechos Humanos como Paradojas del Estado Democrático de Derecho:<br />
El Caso de la Desaparición Forzada<br />
maulipas y Nayarit. En estos mismos estados<br />
se produjo esta situación durante las décadas<br />
de los 70’s y 80’s, según se refiere en la Recomendación<br />
26/2001 de la Comisión Nacional<br />
de los Derechos Humanos.<br />
193
LA COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN<br />
EN EL PERÚ Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO:<br />
1 2<br />
PRINCIPALES LOGROS Y HALLAZGOS<br />
1. ANTECEDENTES<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación<br />
del Perú (CVR) fue creada en el año 2001 3 , en un<br />
difícil contexto político, luego de que el Presidente<br />
Alberto Fujimori abandonara el país rumbo al<br />
Japón y durante el gobierno transicional de Valentín<br />
Paniagua. El objetivo principal de la CVR<br />
era investigar los crímenes y violaciones de derechos<br />
humanos ocurridos entre mayo de 1980<br />
y noviembre de 2000, a cargo de los actores del<br />
conflicto armado interno, esto es, el Estado peruano<br />
y los grupos subversivos Sendero Luminoso<br />
(SL) y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru<br />
(MRTA). El nuevo gobierno de Alejandro Toledo<br />
reafirmó la vigencia de la CVR, amplió el número<br />
de comisionados a doce y cambió su denominación<br />
añadiendo el término “reconciliación” 4 .<br />
El 28 de agosto de 2003, el Informe Final<br />
de la CVR 5 fue presentado en el Palacio de Gobierno.<br />
Ante el Presidente Alejandro Toledo, Salomón<br />
Lerner Febres, Presidente de la CVR, dio<br />
a conocer los dramáticos resultados de casi dos<br />
años de trabajo. Lo propio se hizo un par de días<br />
después en Ayacucho, ciudad donde se inició el<br />
conflicto armado.<br />
Los hallazgos de la CVR son impactantes y<br />
en los nueve voluminosos tomos del informe se<br />
dio cuenta del desarrollo del proceso de violencia,<br />
de los actores del conflicto, de los crímenes y violaciones<br />
de derechos humanos, así como de las secuelas<br />
de la violencia. Asimismo, se incluyó una<br />
serie de recomendaciones orientadas al compromiso<br />
final de la reconciliación, las cuales estaban<br />
referidas al desarrollo de reformas institucionales,<br />
al Programa Integral de Reparaciones (PIR) y el<br />
Plan Nacional de Intervención Antropológico-<br />
-Forense. Finalmente, se estableció una serie de<br />
mecanismos de seguimiento de las recomendaciones<br />
de la CVR.<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Julissa Mantilla Falcón<br />
Abogada; ex Responsable de la Línea de Género y Abogada del Equipo Jurídico de la CVR;<br />
Encargada de la investigación de los casos de violencia sexual contra las mujeres.<br />
Adicionalmente a estos importantes hallazgos<br />
y aportes, el Informe de la CVR marcó un hito<br />
significativo al incorporar un análisis del impacto<br />
diferenciado de la violencia por razones de género,<br />
además de incluir un capítulo específico sobre violencia<br />
sexual contra las mujeres.<br />
De esta manera, y a diferencia de experiencias<br />
previas, la CVR se constituyó en la primera<br />
comisión de la verdad en el mundo en contemplar<br />
una perspectiva de género desde el inicio de su trabajo,<br />
convirtiéndose así en un significativo precedente<br />
para el establecimiento y trabajo de futuras<br />
entidades de este tipo.<br />
Escuchar el discurso del Presidente de la<br />
CVR en la presentación del Informe Final, señalando<br />
claramente que entre los casos de violaciones<br />
masivas de derechos humanos acaecidas en<br />
el conflicto armado peruano debía incluirse los<br />
casos de violencia sexual contra las mujeres, fue<br />
quizás uno de los aspectos más importantes. 6 Lo<br />
que hacía no mucho era visto como normal y cotidiano,<br />
en ese momento era reconocido como una<br />
violación de derechos humanos que, debido a su<br />
carácter generalizado, puede plantearse además<br />
como un crimen de lesa humanidad.<br />
En este documento, se intenta dar una dimensión<br />
de la experiencia vivida, combinando los<br />
hallazgos profesionales y jurídicos del trabajo realizado<br />
con una visión personal del proceso para,<br />
finalmente, esbozar algunas sugerencias a futuras<br />
entidades de este tipo.<br />
El impacto diferenciado de la violencia:<br />
La desigualdad de género 7<br />
El Informe Final de la CVR reconoció que<br />
la violencia durante el conflicto armado interno<br />
afectó a los hombres y a las mujeres de manera<br />
diferente, según sus posiciones sociales y los roles<br />
de género que ostentaban. Debe entenderse que<br />
195
Julissa Mantilla Falcón<br />
las situaciones de desigualdad y discriminación,<br />
que existían previamente al conflicto, se encuentran<br />
presentes en los crímenes y violaciones a los<br />
derechos humanos que se produjeron. Asimismo,<br />
el Informe reconoce la existencia de violencia de<br />
género contra la mujer, esto es, violencia dirigida<br />
específicamente contra las mujeres y/o que las afecta<br />
en forma desproporcionada 8 , situación que no<br />
recibió la atención necesaria por parte de las autoridades<br />
ni de la sociedad en general. En este sentido,<br />
el Informe de la CVR tiene el mérito de destacar la<br />
situación de invisibilidad de la experiencia femenina<br />
en el conflicto y de dar cuenta de la respuesta de<br />
las mujeres ante la violencia, explicando las estrategias<br />
de sobrevivencia que desarrollaron, tanto a<br />
nivel individual como en las organizaciones locales,<br />
tal como se verá posteriormente.<br />
Durante el conflicto, la persecución de los<br />
varones con base en la idea estereotipada del hombre/guerrero<br />
tuvo efectos en las mujeres quienes<br />
fueron agredidas, en muchas circunstancias, por<br />
sus vínculos familiares y de afinidad con dichos<br />
varones. Asimismo, las afectaciones a los derechos<br />
de las mujeres se dieron durante los procesos<br />
de búsqueda de los varones desaparecidos y en la<br />
denuncia de los hechos de violencia.<br />
En cuanto a la información estadística, el Informe<br />
señala que los hombres entre 20 y 49 años<br />
conforman el grueso de las víctimas fatales reportadas<br />
a la CVR (más del 55%), mientras que las mujeres<br />
de todas las edades suman aproximadamente<br />
el 20% de las víctimas 9 . Asimismo, se establece que<br />
las mujeres y los niños aparecen entre las víctimas<br />
fatales con mayor frecuencia en situaciones de violencia<br />
indiscriminada, como fueron las masacres<br />
o arrasamientos de comunidades <strong>10</strong> .<br />
Las mujeres se vieron afectadas, en primer<br />
lugar, por los asesinatos y ejecuciones extrajudiciales<br />
(50%), las detenciones (27%) y la tortura<br />
(23%). Asimismo, existieron casos de secuestro<br />
(17%), desapariciones forzadas (16%) y violaciones<br />
sexuales (<strong>10</strong>%) 11 . En cuanto a este último punto -y<br />
tal como se verá más adelante- debe tenerse en<br />
cuenta que esta subrepresentación estadística es<br />
un hecho común en las investigaciones sobre hechos<br />
de violencia sexual.<br />
A lo largo del Informe de la CVR se encuentran<br />
elementos interesantes para el análisis de<br />
género. Así, se observa que las relaciones de género<br />
se van transformando en la medida en que<br />
los hombres y las mujeres van asumiendo nuevos<br />
roles durante el conflicto armado interno. Ante la<br />
falta de los varones, las mujeres deben salir al espacio<br />
público y asumir la lucha por la superviven-<br />
196<br />
cia de la familia. El desplazamiento de las familias<br />
es organizado por las mujeres en la mayor parte de<br />
los casos quienes deben abandonar sus viviendas<br />
por miedo a la violencia desatada y liderar el asentamiento<br />
en nuevos lugares. En este caso, las mujeres<br />
sufrieron una triple discriminación: como<br />
desplazadas, como mujeres y como indígenas 12 .<br />
Por otro lado, es interesante analizar el rol<br />
y desarrollo de los actores del conflicto armado<br />
interno desde una perspectiva de género.<br />
Así por ejemplo, al momento de estudiar el<br />
comportamiento de SL, el Informe da cuenta de las<br />
reglas que este grupo establecía para controlar la<br />
vida privada de la población, dictándose una serie<br />
de normas relativas a los roles de género, a las relaciones<br />
entre varones y mujeres, a la sexualidad, la<br />
familia y los hijos que se caracterizaban por el autoritarismo,<br />
la jerarquía y la obediencia irrestricta<br />
a los líderes. Mujeres y varones eran castigados<br />
o asesinados cuando no cumplían los mandatos<br />
asignados. Así por ejemplo, SL sancionaba a las<br />
mujeres que se relacionaban afectivamente con<br />
los soldados 13 .<br />
La relevancia del liderazgo femenino durante<br />
la expansión de SL es analizada en el informe,<br />
explicándose que este grupo utilizó la condición<br />
de subordinación y necesidad de reconocimiento<br />
de las mujeres para reclutar militantes para su<br />
proyecto armado. La CVR demostró que SL no intentaba<br />
construir un discurso sobre los derechos<br />
de la mujer, el cual la consideraba como un elemento<br />
para la desunión. Al respecto, debe decirse<br />
que las mujeres militantes de SL fueron también<br />
responsables de crímenes contra la población civil<br />
y participaron activamente en la organización<br />
subversiva, dejándose de lado el estereotipo de las<br />
mujeres desarrollando exclusivamente labores de<br />
cuidado y de mediación para la paz 14 .<br />
El informe demuestra cómo SL convocaba a<br />
mujeres profesionales cuyas expectativas de desarrollo<br />
se habían visto frustradas debido a la discriminación<br />
racial y de género que debían afrontar.<br />
En el ámbito de las universidades, SL ofreció<br />
un discurso clasista que dejaba de lado el énfasis<br />
en la discriminación racial, étnica y de género, la<br />
cual subordinaba a la lucha de clases 15 .<br />
Una vez incorporadas a la organización, se<br />
pedía a las mujeres dedicación exclusiva y ellas renunciaban<br />
a su vida personal y familiar, se incorporaban<br />
a la militancia, logrando adquirir cierto<br />
poder y haciéndose conocidas por su dureza. El Informe<br />
analiza cómo si bien SL asignaba a las mujeres<br />
nuevos roles como mujeres combatientes, se
les seguía manteniendo en otras tareas como la<br />
cocina y el cuidado de la salud 16 .<br />
Otro ámbito de estudio que el Informe de la<br />
CVR recoge con precisión es el importante rol de<br />
las organizaciones de mujeres durante el conflicto<br />
armado y su labor en la defensa de la paz y la<br />
democracia 17 .<br />
El Informe destaca la evolución de estas organizaciones<br />
que hacia los años ochenta surgen<br />
como clubes de madres, vaso de leche y comedores<br />
populares para contrarrestar la crisis económica<br />
que afectaba a sus familias. En estos espacios,<br />
aparecen destacadas dirigentes que luego asumirían<br />
roles activos en la esfera pública.<br />
Durante el conflicto, las organizaciones de<br />
mujeres se ubicaron como un espacio de resistencia<br />
contra el discurso violento del senderismo, lo<br />
que motivó que SL amenazara a las principales<br />
dirigentes y, en muchos casos, las asesinara 18 .<br />
Uno de los casos más recordados fue la muerte de<br />
María Elena Moyano en 1992 19 , dirigente de la Federación<br />
Mujeres de Villa El Salvador (FEPOMU-<br />
VES) y teniente alcaldesa de dicha comunidad,<br />
quien organizara la “Marcha por la Paz” el mismo<br />
día que SL decretaba un paro armado.<br />
Asimismo, el Informe recoge el asesinato de<br />
Pascuala Rosado 20 , Secretaria General de la Comunidad<br />
Urbana Autogestionaria Huaycán, por<br />
parte de Sendero Luminoso, en represalia a su<br />
participación en la instalación de la primera Comisaría<br />
en la zona.<br />
En este contexto se ubica el trabajo de las<br />
mujeres que asumieron la Secretaría Ejecutiva de<br />
la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos<br />
(CNDDHH), entidad que agrupa desde 1984 a<br />
las ONGs que trabajan el tema 21 . Es interesante<br />
referirse al análisis que el Informe desarrolla sobre<br />
la presencia de las mujeres en una posición<br />
tan difícil, argumentándose que probablemente se<br />
pensaba que recibirían mejor trato de parte de los<br />
actores del conflicto 22 .<br />
Asimismo, el Informe presenta el caso de<br />
la salida de las mujeres al espacio público, desde<br />
su rol tradicional de madres, esposas e hijas, que<br />
reclamaban justicia para sus familiares, tanto a<br />
nivel individual como de las organizaciones vinculadas<br />
a la búsqueda de los desaparecidos. Efectivamente,<br />
en 1983 un grupo de mujeres familiares<br />
de desaparecidos decidieron crear la Asociación<br />
Nacional de Familiares Detenidos y Desparecidos<br />
en las Zonas de Emergencia (ANFASEP) con sede<br />
en Ayacucho, entidad que inicialmente sólo estuvo<br />
integrada por mujeres para no seguir exponiendo<br />
a los varones. Asimismo, puede mencionarse<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
la Federación Provincial de Clubes de Madres (FE-<br />
DECMA) de Huamanga en Ayacucho 23 .<br />
Otro de los actores del conflicto que la CVR<br />
analiza está constituido por los comités de autodefensa<br />
(CAD) o rondas contrasubversivas. El Informe<br />
da cuenta de las percepciones que los ronderos<br />
tienen sobre el rol de las mujeres en las rondas a<br />
quienes se les asignaron funciones limitadas a la<br />
vigilancia y al pasteo de los animales. Sin embargo,<br />
la CVR verificó una realidad algo diferente en<br />
la zona de la sierra de Ayacucho y de Junín, donde<br />
las viudas y las mujeres solteras estaban obligadas<br />
a participar en las rondas y, a veces, acompañaban<br />
a las patrullas a sitios cercanos. Muchas de ellas<br />
tuvieron una participación activa en los enfrentamientos<br />
con SL y recibieron entrenamiento en<br />
el manejo de las armas, por parte de los mismos<br />
ronderos o de los militares.<br />
Si bien se trató de casos excepcionales que se<br />
dieron en los noventa, en algunas oportunidades<br />
las mujeres llegaron a comandar los CAD, debido<br />
tanto a la ausencia de los varones como a una<br />
nueva estrategia del Ejército de una mayor apertura<br />
hacia la sociedad civil local. Debe decirse, además,<br />
que el Informe destaca que la participación<br />
de las mujeres en las rondas constituyó una carga<br />
adicional a sus tareas tradicionales relacionadas<br />
con la reproducción y el cuidado de los hijos 24 .<br />
La participación de los agentes del Estado<br />
también es estudiada en el Informe Final, como<br />
los principales responsables de los actos de violencia<br />
sexual contra las mujeres durante el conflicto.<br />
El Informe brinda importante información<br />
al momento de analizar las explicaciones que el<br />
personal del Estado brinda en relación a estos actos.<br />
Así, algunos efectivos policiales declararon<br />
a la CVR que las violaciones sexuales eran una<br />
consecuencia de “la irracionalidad de los varones<br />
y la lejanía de sus parejas, así como la soledad de<br />
los lugares en los que tenían que llevar a cabo sus<br />
labores cotidianas” 25 . Asimismo, los oficiales demuestran<br />
claramente su desconocimiento de la<br />
violación sexual como un acto de tortura, el cual<br />
consideran como un hecho totalmente diferente 26 .<br />
El informe da cuenta de las relaciones de las<br />
fuerzas policiales con las diferentes comunidades,<br />
señalándose la existencia de desafíos y enfrentamientos<br />
por las mujeres de la población civil.<br />
De otro lado, el Informe narra la presencia de las<br />
mujeres entre las fuerzas policiales, aproximadamente<br />
desde 1985. Es importante mencionar que<br />
algunos agentes afirmaron ante la CVR que la presencia<br />
de las mujeres estaba destinada a custodiar<br />
a las detenidas y a evitar que se produjeran abusos<br />
197
Julissa Mantilla Falcón<br />
contra ellas. Sin embargo, el grueso de los testimonios<br />
obtenidos por la CVR, que dan cuenta de abusos<br />
y maltratos contra las mujeres en detención,<br />
contradicen estas versiones 27 .<br />
Otro ámbito de relación de las mujeres con<br />
las fuerzas policiales se dio en el rol de las informantes<br />
entre las militantes de SL, quienes a cambio<br />
de sus servicios recibían víveres y ayuda para<br />
sustentar a sus familias. La mayoría eran madres<br />
solteras que no recibían apoyo de SL para la manutención<br />
de sus hijos y, por tanto, decidieron colaborar<br />
con la DIRCOTE 28 . Nuevamente, la maternidad<br />
determina las posibilidades de acción de<br />
las mujeres.<br />
La CVR analiza el tema de la salud sexual<br />
y reproductiva de las mujeres destacando el daño<br />
sufrido a consecuencia de las violaciones, torturas,<br />
abusos sexuales y otros maltratos a los que<br />
fueron sometidas por los diferentes actores del<br />
conflicto. En este ámbito se ubica la maternidad<br />
la cual se vio afectada por la violencia y la falta de<br />
condiciones de seguridad, así como por la manera<br />
en que se ejerció la violencia contra los niños y<br />
niñas. De manera específica, el informe se refiere<br />
a la situación de las madres encarceladas 29 y a las<br />
dificultades por las que atravesaron en la relación<br />
con sus hijos y familiares.<br />
En base a los hechos recogidos por el Informe,<br />
en el apartado correspondiente a las Recomendaciones<br />
orientadas al desarrollo de un<br />
Compromiso Nacional por la Reconciliación, la<br />
CVR reconoce la existencia de una situación de<br />
discriminación a todo nivel, resaltando el caso de<br />
la mujer rural, doblemente discriminada en su<br />
condición de campesina y por razones de género.<br />
Por ello, el Informe hace hincapié en el reconocimiento<br />
y respeto de las diferencias y la incorporación<br />
de una perspectiva de género en el proceso de<br />
construcción de la ciudadanía 30 .<br />
Por otro lado, al momento de plantear las reformas<br />
institucionales necesarias para garantizar<br />
la no repetición de los hechos de violencia vividos,<br />
el Informe realiza aportes interesantes. Así por<br />
ejemplo, al hablar de la mejora de las condiciones<br />
de la población penal, el Informe recomienda enfatizar<br />
la preocupación por la salud de las mujeres<br />
ya que la CVR comprobó que se usó como método<br />
de tortura la desatención de sus necesidades básicas<br />
de salud durante el período pre y post natal, el<br />
descuido de las necesidades fisiológicas propias de<br />
las mujeres, la negligencia ante las enfermedades<br />
ginecológicas, etc.<br />
En materia de educación, el Informe recomienda<br />
impulsar un plan de alfabetización con<br />
198<br />
prioridad para la mujer adolescente y adulta de las<br />
zonas rurales, considerando, por un lado, el efecto<br />
multiplicador para el desarrollo que la educación<br />
de la mujer tiene y, por otro lado, que la porción<br />
de la población analfabeta femenina es significativamente<br />
más alta que la masculina. Asimismo, la<br />
CVR pudo constatar que la deserción de las niñas<br />
es también mayor, lo que trae como consecuencia<br />
un mayor índice de analfabetismo funcional en<br />
las adolescentes 31 .<br />
En cuanto al Programa Integral de Reparaciones<br />
(PIR), la CVR reconoce la importancia del<br />
enfoque de equidad de género, considerando las<br />
desigualdades existentes entre hombres y mujeres<br />
en los distintos procesos sociales, económicos y políticos.<br />
Por ello, el PIR impulsa una perspectiva de<br />
equidad de género basada en la generación de procesos<br />
que involucran tanto a hombres como a mujeres.<br />
El enfoque de equidad de género desarrolla el<br />
propósito de incrementar la participación de las<br />
mujeres en los procesos de toma de decisiones y<br />
para asegurar que las mujeres obtengan mayor voz<br />
sobre las condiciones generales de su situación. Al<br />
mismo tiempo, se busca generar conciencia entre<br />
los distintos miembros de la sociedad sobre las<br />
diferencias e inequidades estructurales de género<br />
existentes al interior de las comunidades.<br />
Al momento de reseñar los gestos públicos<br />
hacia las víctimas del conflicto armado, el Informe<br />
recomienda pedidos de disculpa al país de parte<br />
de los más altos responsables del Estado, cartas<br />
a las víctimas o a sus familiares firmadas por el<br />
Presidente de la República y ceremonias públicas<br />
de explicación de la verdad. Con base en sus<br />
hallazgos, la CVR señala claramente que en todos<br />
los mensajes, audiencias o actos antes señalados,<br />
deberá dedicarse un momento significativo a la<br />
explicación de los hechos y abusos ocurridos en<br />
sus casas o comunidades, en los cuarteles o en los<br />
penales, que atentaron directamente contra la sexualidad,<br />
el honor y la dignidad de las mujeres 32 .<br />
Por otro lado, al momento de establecer la<br />
importancia del reconocimiento de líderes sociales<br />
y autoridades civiles, el Informe establece la<br />
necesidad de incorporar en las listas a las mujeres<br />
que asumieron roles de dirigencia durante el período<br />
del conflicto armado. Asimismo, al reseñar<br />
los lineamientos del PIR en materia de salud, la<br />
CVR recomienda que se identifiquen las especificidades<br />
de la problemática de la salud mental de<br />
las mujeres y que se valore su rol en el proceso de<br />
recuperación en el ámbito personal y comunitario.<br />
En este sentido, se sugiere que se identifiquen los<br />
efectos de la violencia en las familias y en los vínculos<br />
interpersonales, así como en las relaciones
de género, enfatizando los cambios que se hayan<br />
producido o la presencia de nuevos problemas en<br />
las familias a partir de la violencia vivida.<br />
Finalmente, en cuanto a las medidas de reparación<br />
económica establecidas en forma de pensiones<br />
y/o indemnización, se incluye específicamente<br />
a las víctimas de violación sexual. Asimismo, para<br />
el caso de los hijos nacidos a consecuencia de la<br />
violación sexual, la CVR recomienda se otorgue<br />
una pensión hasta los 18 años 33 .<br />
La violencia sexual contra las mujeres<br />
como una violación a los derechos humanos<br />
Es importante resaltar que adicionalmente al<br />
apartado de género, el Informe Final de la CVR<br />
contiene un capítulo específico sobre violencia sexual<br />
contra las mujeres, ubicado en el ámbito de<br />
la investigación de los crímenes y violaciones a los<br />
derechos humanos establecidos en el mandato de<br />
la comisión.<br />
Este mandato implicaba que se debía investigar<br />
los asesinatos y secuestros; las desapariciones<br />
forzadas; las torturas y otras lesiones graves y las<br />
violaciones a los derechos colectivos de las comunidades<br />
andinas y nativas del país. Finalmente, se<br />
incluía “otros crímenes y graves violaciones contra<br />
los derechos de las personas” 34 .<br />
Como se ve, no estaba establecido expresamente<br />
el análisis jurídico de los hechos de violencia<br />
sexual cometidos contra las mujeres peruanas<br />
durante los años de conflicto. Sin embargo, el<br />
último acápite fue interpretado de modo tal que<br />
se pudiera incluir estos hechos, en una decisión<br />
difícil pero importante y cuyo proceso merece ser<br />
narrado con detalle.<br />
Uno de los temas que se planteó en las discusiones<br />
internas fue por qué se había especificado<br />
el sexo de las víctimas en la denominación del<br />
capítulo, lo cual no había sucedido con otro tipo<br />
de violaciones de derechos humanos. Asimismo,<br />
se sostenía que los hombres también habían sido<br />
víctimas de violencia sexual y que la denominación<br />
del apartado desconocía estos hechos. Esta<br />
es una discusión importante ya que -efectivamente-<br />
se dieron casos de violencia sexual contra varones,<br />
los cuales merecen una condena absoluta.<br />
Sin embargo, el objetivo de especificar desde<br />
la denominación que el capítulo de violencia sexual<br />
recogía lo sucedido contra las mujeres, contribuía,<br />
en primer lugar, a la visibilización de lo<br />
sucedido como una violación de derechos humanos.<br />
Asimismo, esta decisión implicaba recono-<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
cer que la violencia sexual es violencia de género,<br />
esto es, que afecta mayoritariamente a un sector<br />
de la población -las mujeres- tanto en relación al<br />
número de víctimas como en cuanto a las consecuencias<br />
específicas tal como el embarazo 35 .<br />
El trabajo para la elaboración del capítulo<br />
sobre violencia sexual implicó realizar un estudio<br />
de la cuestión, revisando los informes existentes<br />
en la materia, la normatividad y la jurisprudencia<br />
tanto a nivel nacional como internacional, a fin<br />
de determinar la manera en que se había tratado<br />
el tema. Esta tarea implicó una revisión del Derecho<br />
Internacional de los Derechos Humanos, el<br />
Derecho Internacional Humanitario y el Derecho<br />
Penal Internacional, en los cuales se fundamentaba<br />
el trabajo de la CVR.<br />
La primera conclusión a la que se arribó fue<br />
que los avances e informes nacionales desarrollados<br />
previamente a la CVR no habían profundizado<br />
en detalle el tema de la violencia sexual contra<br />
las mujeres. Ello no debe sorprender si se tiene<br />
en cuenta que, a nivel internacional, es recién<br />
en 1993 cuando en la Declaración de Viena 36 se<br />
reconoce expresamente los derechos de la mujer<br />
y de la niña como derechos humanos, resaltando<br />
la importancia de eliminar la violencia contra<br />
la mujer en la vida pública y privada. Se sostuvo<br />
entonces que las violaciones de los derechos<br />
humanos de la mujer en situaciones de conflicto<br />
armado constituían violaciones de los principios<br />
fundamentales de los derechos humanos y del derecho<br />
internacional humanitario. En este contexto<br />
se dio la Declaración sobre la Eliminación de la<br />
Violencia contra la mujer de Naciones Unidas de<br />
1993 37 y la Convención Interamericana para Prevenir,<br />
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la<br />
Mujer (Convención de Belém do Pará) de 1994 38 .<br />
En 1995, en la Plataforma y Declaración de<br />
Acción de la IV Conferencia Internacional de la<br />
Mujer realizada en Beijing, se dedicó un acápite<br />
especial a la situación de la mujer durante los conflictos<br />
armados, estableciéndose que las mujeres<br />
se ven especialmente afectadas en estas situaciones,<br />
siendo sometidas a violaciones sexuales por<br />
las partes involucradas en los conflictos, las cuales<br />
utilizan la violación sistemática como táctica de<br />
guerra y de terrorismo 39 .<br />
En este contexto se enmarca el establecimiento<br />
de los tribunales penales internacionales<br />
para la ex Yugoslavia en 1993 40 y para Ruanda en<br />
1994 41 , cuyas sentencias consolidaron el contenido<br />
de los crímenes de violencia sexual, que afectaron<br />
mayoritariamente a mujeres. En el primer<br />
caso, los fallos establecieron que la violación y el<br />
199
Julissa Mantilla Falcón<br />
abuso sexual podían considerarse como parte de<br />
una campaña generalizada o sistemática de terror<br />
contra la población civil, que podían constituir<br />
actos de tortura, teniendo como fundamento la<br />
discriminación por razones de género y que la violación<br />
sexual masiva y la esclavitud sexual podían<br />
ser crímenes contra la humanidad 42 .<br />
En el caso de Ruanda, el tribunal consideró<br />
la violación sexual como un crimen de lesa humanidad,<br />
así como un atentado a la seguridad<br />
de la mujer, incluyendo en su definición el concepto<br />
del desnudo forzado. Asimismo, a partir de la<br />
sentencia Akayesu se amplió la definición de violación<br />
sexual y se estableció que la violencia sexual<br />
no se limitaba sólo a la invasión física del cuerpo<br />
humano ya que se podían incluir actos que no<br />
involucraran la penetración o incluso el contacto<br />
físico 43 . Además, se señaló que la violación sexual<br />
podía configurarse como un elemento constitutivo<br />
del genocidio. Es a raíz de esta jurisprudencia<br />
que la comunidad internacional empezó a elaborar<br />
normas jurídicas precisas para fundamentar que la<br />
violencia sexual podía constituir crimen de guerra,<br />
crimen de lesa humanidad y ser componente del<br />
crimen de genocidio, entre otros aspectos 44 .<br />
Posteriormente, en 1998 el Estatuto de la<br />
Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) 45<br />
calificó como crímenes contra la humanidad “la<br />
violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada,<br />
el embarazo forzado, la esterilización forzada<br />
u otros abusos sexuales de gravedad comparable”<br />
(artículo 7). Asimismo, este documento tipifica<br />
como crimen de guerra cometer “actos de violación,<br />
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo<br />
forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma<br />
de violencia sexual que constituya una violación<br />
grave de los Convenios de Ginebra” (artículo 8).<br />
Por otro lado, la situación de las mujeres en<br />
los conflictos armados fue estudiada por el Comité<br />
Internacional de la Cruz Roja (CICR), el<br />
cual identificó ciertos elementos y situaciones<br />
vinculados a las afectaciones de los derechos de<br />
las mujeres. Al respecto, se debe mencionar los<br />
casos de desplazamiento, situación que aumenta<br />
la falta de seguridad y el peligro de las mujeres que<br />
deben asumir su sobrevivencia y la de sus familias;<br />
la búsqueda de los familiares desaparecidos;<br />
el impacto de la detención de sus esposos y compañeros.<br />
Asimismo, el informe del CICR destaca<br />
la frecuencia de los casos de violencia sexual en<br />
todas sus formas, la cual afecta a las mujeres y<br />
niñas “como forma de tortura para degradar, intimidar<br />
y finalmente derrotar a grupos específicos<br />
de la población y provocar su huida” 46 .<br />
200<br />
En el mismo sentido se ubica la Resolución<br />
1325 del Consejo de Seguridad de la Organización<br />
de las Naciones Unidas que en el año 2000 reconoce<br />
que las mujeres se ubican entre los grupos<br />
mayoritariamente afectados durante las situaciones<br />
de conflictos armados y que, por lo tanto, es necesario<br />
implementar las normas del derecho internacional<br />
de los derechos humanos y del derecho<br />
internacional humanitario que las protejan en estas<br />
circunstancias. En este sentido, la Resolución<br />
invoca a las partes en un conflicto armado para<br />
que tomen medidas especiales para proteger a las<br />
mujeres y a las niñas de la violencia de género,<br />
particularmente de la violación sexual y otras formas<br />
de abuso sexual. Asimismo, este documento<br />
enfatiza la responsabilidad de todos los Estados de<br />
poner un fin a la impunidad y juzgar a las personas<br />
responsables de genocidio, crímenes contra la<br />
humanidad y crímenes de guerra, incluyendo la<br />
violencia sexual contra las mujeres y las niñas 47 .<br />
Como se ve, los avances internacionales<br />
consagraban, por un lado, la necesidad de la perspectiva<br />
de género y, por otro, un énfasis en las situaciones<br />
y hechos violatorios que afectan a las<br />
mujeres de manera específica. Sin embargo, debe<br />
tenerse presente que estamos hablando de sólo<br />
una década atrás, mientras que el conflicto peruano<br />
se inició en los años 80.<br />
En base a esta perspectiva internacional, la<br />
CVR elaboró las definiciones operativas con las<br />
que trabajaría, utilizándose para ello tanto el Estatuto<br />
de Roma como el Documento sobre los<br />
Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional<br />
48 , así como los diferentes tratados internacionales<br />
aplicables al tema.<br />
La CVR utilizó la siguiente definición operativa<br />
de violencia sexual: “La realización de un acto<br />
de naturaleza sexual contra una o más personas o<br />
cuando se hace que esa(s) persona(s) realice(n) un<br />
acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante<br />
la amenaza de la fuerza o mediante coacción,<br />
como la causada por el temor a la violencia, la<br />
intimidación, la detención, la opresión psicológica<br />
o el abuso de poder, contra esa(s) personas u otra<br />
persona, o aprovechando un entorno de coacción<br />
o la incapacidad de esa(s) personas de dar su libre<br />
consentimiento”.<br />
Entre las formas de violencia sexual, se incluyó<br />
los casos de prostitución forzada, unión forzada,<br />
esclavitud sexual, aborto forzado, embarazo<br />
forzado y violación sexual. Como se ve, la definición<br />
no se restringió a los casos de violación sexual,<br />
lo cual significó un avance importante sobre
otras investigaciones que sólo habían analizado<br />
estos casos.<br />
Entre las principales conclusiones del capítulo<br />
de violencia sexual se puede señalar, en primer<br />
lugar, que la mayoría de las víctimas eran mujeres<br />
analfabetas o que sólo habían llegado a cursar la<br />
educación primaria, es decir, mujeres tradicionalmente<br />
consideradas como de mayor vulnerabilidad.<br />
En relación a los perpetradores, se identificó<br />
a los agentes del Estado como responsables de un<br />
83% de estos casos mientras que aproximadamente<br />
un 11% corresponden a los grupos subversivos.<br />
Los años de mayor incidencia de los casos de violencia<br />
sexual fueron 1984 y 1990. Asimismo, la<br />
CVR identificó casos de violencia sexual ocurridos<br />
aproximadamente en quince departamentos<br />
del Perú 49 .<br />
Un aporte importante de este capítulo es el<br />
reconocimiento de la subrepresentación de los casos<br />
de violencia sexual en cuanto a las estadísticas<br />
totales y el número de testimonios recibidos por la<br />
CVR. Esta subrepresentación -que podía ser vista<br />
como una dificultad al momento de decidir que se<br />
incluyera los casos de violencia sexual contra las<br />
mujeres en el informe final- fue entendida como<br />
una realidad, analizándose sus causas.<br />
Así, una primera explicación tiene que ver<br />
con el sentimiento de culpa y vergüenza que<br />
acompaña a la víctima quien recibe la condena<br />
de su familia y de su comunidad. Por otra parte,<br />
se encuentra la falta de reconocimiento de la violencia<br />
sexual como una violación de los derechos<br />
humanos. Como se ha visto, el trabajo internacional<br />
en la materia data de aproximadamente<br />
una década atrás y, en este sentido, las normas<br />
internas peruanas del momento respondían a<br />
esta situación, desestimando la denuncia por<br />
parte de las víctimas 49 .<br />
Una siguiente explicación se relaciona con<br />
el rol en que las mujeres acudían a la CVR, esto<br />
es, en calidad de testigo de las violaciones a los<br />
derechos humanos de otras personas y no como<br />
víctimas directas. Así, sus historias pasaban a segundo<br />
plano.<br />
Por otro lado, debe tenerse en cuenta la manera<br />
como se registró la información en la Base<br />
de Datos de la CVR, la cual sólo consignaba los<br />
casos de víctimas de violación sexual, dejándose<br />
de lado otras formas de violencia sexual. Asimismo,<br />
las personas debían ser “identificadas” para<br />
ser incluidas en la base estadística, es decir, debía<br />
conocerse el nombre y el apellido de la víctima,<br />
aspecto que dificultaba que se registraran todas las<br />
situaciones de violación sexual, por ejemplo, en el<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
caso de las mujeres agredidas sexualmente antes<br />
de su desaparición y cuyas historias no podían recuperarse<br />
50 .<br />
Ante esta situación, se optó por utilizar<br />
la información estadística pero, a la vez, se desarrolló<br />
un análisis cualitativo del contenido de<br />
los relatos recogidos por los entrevistadores de la<br />
CVR así como los testimonios provenientes de las<br />
audiencias públicas. Combinándose estas estrategias<br />
de trabajo, se pudo recoger una mayor cantidad<br />
de información.<br />
Otra razón que explica la subrepresentación<br />
fue que los casos de violencia sexual se produjeron<br />
en el marco de otras violaciones de derechos<br />
humanos tales como las detenciones arbitrarias,<br />
ejecuciones arbitrarias y tortura, principalmente.<br />
Esta realidad propiciaba que no se descubrieran<br />
necesariamente los hechos de violencia sexual,<br />
ya que sólo se registraba la violación de derechos<br />
humanos considerada como “principal” o más<br />
importante.<br />
Al momento de analizar los objetivos de los<br />
actos de violencia sexual, la CVR concluyó que<br />
éstos se dieron para castigar, intimidar, presionar,<br />
humillar y degradar a la población. Asimismo, de<br />
esta forma se buscaba presionar a las mujeres detenidas<br />
para que se autoinculparan en relación a<br />
determinados hechos, para que brindaran información<br />
y, en muchos casos, la CVR detectó situaciones<br />
de violencia sexual sin un vínculo aparente<br />
con el conflicto armado. Como se ve, en todos los<br />
casos se trató de un ejercicio de poder sobre las<br />
mujeres por parte de los actores del conflicto.<br />
Al analizar las circunstancias en las que los<br />
casos de violencia sexual se presentaron, la CVR<br />
distinguió entre las situaciones en que el agente<br />
era un representante del Estado o cuando se trató<br />
de los grupos subversivos.<br />
En relación a los agentes del Estado, uno<br />
de los espacios donde se dio el mayor número<br />
de casos fue el de ciertas bases militares, tanto<br />
al instalarse como durante el tiempo de su funcionamiento.<br />
Asimismo, se detectaron casos de<br />
violencia sexual durante las incursiones militares<br />
realizadas para ubicar y detener a los integrantes<br />
de los grupos subversivos. Otro espacio fueron<br />
ciertos cuarteles, comisarías y dependencias<br />
policiales a las que eran conducidas las mujeres<br />
luego de ser detenidas y donde se les interrogaba.<br />
Lo propio se verificó en los establecimientos<br />
penitenciarios en los que la violencia sexual fue<br />
utilizada como forma de presión contra las mujeres,<br />
a quienes en muchas ocasiones se ofrecían<br />
situaciones ventajosas y mejores condiciones de<br />
201
Julissa Mantilla Falcón<br />
vida en la prisión, si cedían a los requerimientos<br />
de ciertos funcionarios 51 .<br />
Cabe decir que la violencia sexual estuvo<br />
presente desde la detención inicial de las mujeres<br />
y durante los traslados entre las instituciones<br />
públicas a las que eran llevadas como parte de la<br />
investigación. Las amenazas de violación sexual,<br />
las humillaciones sexuales, los manoseos y las<br />
ofensas de connotación sexual fueron recurrentes<br />
en todo momento.<br />
En el caso de los grupos subversivos, los casos<br />
de violencia sexual se presentaron durante los<br />
enfrentamientos entre actores, durante la captación<br />
de nuevos integrantes y en el marco de la<br />
vida cotidiana de la población. Al respecto, SL estableció<br />
campamentos –denominados “retiradas”– a<br />
los cuales se trasladaba a poblaciones enteras cuya<br />
vida cotidiana era controlada totalmente. Así, a las<br />
mujeres se las sometía a uniones forzadas, en cuyo<br />
contexto se dieron violaciones sexuales y embarazos<br />
forzados. Asimismo, los jefes de SL disponían<br />
que las adolescentes formaran parte de su “seguridad”,<br />
lo cual implicaba que fueran sometidas a<br />
continuas violaciones sexuales y, en muchas ocasiones,<br />
a abortos forzados. Durante mucho tiempo<br />
se creyó que los integrantes de SL tenían prohibida<br />
la violación sexual contra la población civil;<br />
sin embargo, los testimonios de la CVR demuestran<br />
que estos actos eran permitidos hasta en tres<br />
oportunidades y que sólo eran sancionados en la<br />
cuarta oportunidad en que se cometían 52 .<br />
Si la impunidad rodea en general a las violaciones<br />
de derechos humanos, ésta es aún mayor<br />
en el caso de la violencia sexual. La CVR comprobó<br />
que, en muchos casos, las mujeres víctimas<br />
de estos hechos fueron discriminadas y maltratadas<br />
por la comunidad y por sus propias familias, lo<br />
cual contribuía a que prefirieran callar y no denunciar<br />
los hechos. En otras ocasiones, los varones no<br />
consentían que las mujeres denunciaran las violaciones<br />
sexuales de que habían sido víctimas para<br />
evitar la vergüenza y condena social. Por otro lado,<br />
en aquellos casos en los que las mujeres decidieron<br />
denunciar, no hubo mayor respuesta de parte de las<br />
autoridades públicas. Así, la CVR no encontró información<br />
sobre procesos judiciales por violación<br />
sexual seguidos contra los miembros de las Fuerzas<br />
Armadas o Policiales ni de investigaciones efectivas<br />
al interior de las dependencias estatales.<br />
El proceso desarrollado en la CVR<br />
Como se ha visto, los aportes de la CVR en<br />
materia de género y del estudio de las violaciones<br />
específicas a los derechos humanos de las muje-<br />
202<br />
res, establecen un precedente importante para el<br />
trabajo de futuras comisiones de la verdad.<br />
Por ello, adicionalmente a la presentación<br />
de la información reseñada y de las conclusiones,<br />
resulta interesante narrar el proceso de trabajo desarrollado<br />
en la CVR, el cual se inició con una consultoría<br />
en género a partir de la cual se fueron identificando<br />
las dificultades y desafíos que había que<br />
asumir en el tema, como se verá a continuación.<br />
La falta de experiencias previas<br />
Una de las primeras dificultades al empezar<br />
un trabajo como el de la CVR era entender adecuadamente<br />
la importancia del análisis de género<br />
en una investigación de derechos humanos y, específicamente,<br />
en este proceso de recuperación de<br />
la verdad y reconstrucción de la memoria.<br />
Reparemos en que nos encontrábamos en<br />
una institución con una gran responsabilidad a<br />
cuestas, con un mandato intenso y –como suele<br />
suceder con esta clase de entidades- con una tarea<br />
difícil y nueva, con poco tiempo y menos recursos.<br />
No era una organización con vocación de permanencia<br />
y, dadas las singularidades de cada proceso,<br />
existían muchos temas y situaciones que sobrevenían<br />
de manera inesperada, con lo cual las dificultades<br />
y complicaciones aumentaban diariamente.<br />
Más aún, debe tomarse en cuenta el contexto político<br />
que se vivía en el Perú en ese momento, en el<br />
cual muchos sectores no estaban de acuerdo con<br />
el establecimiento de la CVR.<br />
Hubo además una segunda constatación: al<br />
no tenerse claro qué implica una perspectiva de<br />
género, es imposible entender su importancia y la<br />
necesidad de su incorporación en un trabajo como<br />
el de la CVR, por lo que se le termina viendo como<br />
una carga adicional de trabajo, el cual de por sí es<br />
bastante duro, y/o como una imposición y exigencia<br />
antes que como una herramienta de trabajo.<br />
Las experiencias previas tampoco ayudaban<br />
mucho: más de veinte comisiones de la verdad en<br />
el mundo y sólo unas pocas habían planteado el<br />
análisis de género y/o de las violaciones específicas<br />
a los derechos humanos de las mujeres en la recopilación<br />
de la información y en el Informe Final<br />
que editaron. En casi la totalidad de casos, el mandato<br />
había sido establecido en términos neutrales,<br />
sin determinar una preocupación específica y diferenciada<br />
hacia lo sucedido con las mujeres, no sólo<br />
en cuanto al registro de los hechos sino además en<br />
las propuestas finales de reparación y reforma institucional.<br />
La CVR resultaba, entonces, pionera en<br />
el trabajo con perspectiva de género.
Al respecto, debe mencionarse dos casos que<br />
sirvieron como precedentes para el trabajo de la<br />
CVR.<br />
En primer lugar, la Comisión para el Esclarecimiento<br />
Histórico de Guatemala (CEH), cuyo<br />
informe final editado en 1994, incluyó un capítulo<br />
sobre la violación sexual contra las mujeres. En<br />
este reporte, la CEH comprobó que la violación<br />
fue una práctica común dirigida a destruir la dignidad<br />
de la persona en uno de sus aspectos más<br />
íntimos y vulnerables. La mayoría de las víctimas<br />
pertenecía a la comunidad maya y quienes sobrevivieron<br />
al crimen todavía enfrentan dificultades<br />
por los traumas derivados de la agresión. La CEH<br />
señaló que los hechos de violencia sexual en la<br />
memoria social de las comunidades, se convirtieron<br />
en motivo de vergüenza colectiva 53 .<br />
Otro caso importante fue la Comisión de la<br />
Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, la cual fue<br />
creada en 1995 para investigar las violaciones de<br />
derechos humanos ocurridas durante el régimen<br />
del Apartheid establecido entre 1960 y 1994. En<br />
este caso, se hizo una reflexión sobre la perspectiva<br />
de género a partir del documento de trabajo<br />
elaborado por el Centre for Applied Legal Studies<br />
(CALS) de la Universidad de Witwatersrand 54 ,<br />
que sirvió de base para la organización de las audiencias<br />
públicas para las mujeres de Ciudad del<br />
Cabo, Durban y Johannesburgo.<br />
De esta manera, se desarrolló un análisis<br />
de género de los testimonios que se brindaron<br />
en dichas audiencias, dejando de lado el trabajo<br />
neutral de investigación que privilegia la mirada<br />
masculina. No obstante el hecho de contar con<br />
poca información, el informe sudafricano concluyó<br />
afirmando que las mujeres tuvieron un rol<br />
activo tanto como perpetradoras o como víctimas.<br />
Asimismo, se hizo hincapié en que la manera en<br />
que fueron perjudicadas por el conflicto, fue diferente<br />
a la de los varones. Al respecto, es importante<br />
resaltar que el informe reconoce que la manera<br />
como habían sido definidas las graves violaciones<br />
a los derechos humanos en el mandato de la comisión<br />
sudafricana era el resultado de una falta de<br />
visión sobre los abusos sufridos mayoritariamente<br />
por las mujeres 55 .<br />
La CVR pudo entender que la falta de incorporación<br />
de un enfoque de género en experiencias<br />
previas, a la larga, resultaba contradictoria con<br />
los objetivos que una comisión de este tipo se<br />
plantea, esto es, recuperar la verdad y la memoria<br />
histórica. Sin la voz tanto de hombres como de<br />
mujeres, ninguna verdad puede estar completa,<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
sino que sólo se tendrán visiones limitadas de los<br />
hechos. Más aún, si de lo que se trata es de la<br />
reconciliación en una sociedad, dejando de lado y<br />
los tradicionalmente excluidos, este nuevo orden<br />
de cosas tiene que pasar por la eliminación de criterios<br />
discriminatorios.<br />
Si bien la doctrina internacional contiene<br />
importantes avances al analizar la violencia<br />
contra las mujeres como una forma de discriminación,<br />
no existía mayor material sobre la manera<br />
de trabajar con un enfoque de género en el<br />
desarrollo práctico de las investigaciones de derechos<br />
humanos desarrolladas en entidades como<br />
las comisiones de la verdad 56 .<br />
Por otro lado, eran escasos los informes de<br />
las organizaciones de derechos humanos que habían<br />
diferenciado los hechos acaecidos a hombres<br />
y mujeres durante el conflicto armado peruano.<br />
Lo propio puede decirse en relación a documentos<br />
que enfatizaran la violencia sexual contra las mujeres<br />
como violencia de género. Al respecto, debe<br />
mencionarse los reportes de Amnistía Internacional<br />
57 y Americas Watch 58 , los cuales fueron importantes<br />
antecedentes para el trabajo de la CVR, así<br />
como los reportes de la Comisión Interamericana<br />
de Derechos Humanos (CIDH), los cuales habían<br />
concluido que la violación sexual equivale a una<br />
forma de tortura, al enmarcarse en la definición<br />
de la Convención Interamericana para prevenir y<br />
sancionar la Tortura 59 .<br />
Los reportes de las diferentes organizaciones<br />
de derechos humanos nacionales no presentaban<br />
el mismo énfasis en la investigación de las<br />
violaciones específicas de los derechos humanos<br />
contra las mujeres que el que se daba para<br />
la investigación de otros hechos. Por otro lado,<br />
en casos como la tortura o la desaparición forzada,<br />
por ejemplo, la información existía pero no<br />
incluía un análisis de género. El trabajo de las<br />
organizaciones de mujeres, de otro lado, se había<br />
vinculado a la lucha por el reconocimiento y el<br />
goce efectivo de determinados derechos (trabajo,<br />
salud, educación, participación política, etc.) y<br />
no necesariamente a la situación de las mujeres<br />
en conflictos armados o en graves contextos de<br />
violaciones de derechos humanos.<br />
Como se sostuvo anteriormente, esta falta de<br />
información responde al incipiente desarrollo internacional<br />
en materia de derechos de las mujeres<br />
durante el tiempo que duró el conflicto armado así<br />
como al desconocimiento de la riqueza de información<br />
que la perspectiva de género permite obtener<br />
en las investigaciones de derechos humanos.<br />
203
Julissa Mantilla Falcón<br />
* El silencio de las mujeres<br />
Otro obstáculo en este proceso de recuperación<br />
de las historias y voces de las mujeres, era el silencio<br />
de las afectadas quienes no acostumbraban a<br />
contar su historia e, incluso, no identificaban las<br />
violaciones a sus derechos humanos como tales.<br />
Al respecto, si se analiza los testimonios de<br />
las audiencias públicas que la CVR organizó durante<br />
su investigación, se comprueba que mientras<br />
los hombres contaban lo sucedido en primera<br />
persona, las mujeres recordaban principalmente<br />
la historia de sus esposos e hijos antes que la suya<br />
propia, asumiendo un rol de testigos antes que<br />
de protagonistas principales. Incluso, sus reclamos<br />
de verdad y justicia tenían que ver principalmente<br />
con conocer el paradero de sus familiares<br />
y allegados. Asimismo, los pedidos de reparación<br />
se relacionaban con mejores condiciones de vida<br />
para sus hijos y/o esposos, relativos a educación,<br />
vivienda, salud, etc. Al no considerar que habían<br />
sufrido una violación de derechos humanos, fueron<br />
pocos los casos en que pidieran una reparación que<br />
las beneficiara exclusivamente.<br />
Un caso que ejemplifica lo anterior se encuentra<br />
en la manera en que las mujeres narraban<br />
la búsqueda de sus familiares detenidos o desaparecidos.<br />
Los abusos sexuales, humillaciones y<br />
demás maltratos a los que se vieron expuestas<br />
en este proceso no eran reconocidos por las mujeres<br />
como hechos denunciables, sino como consecuencias<br />
de algo que debían hacer, esto es, de<br />
su obligación como madres y esposas. Lo propio<br />
sucede al momento de narrar las nuevas formas<br />
de vida que debieron asumir, con una carga adicional<br />
de trabajo ante la ausencia del esposo, por<br />
ejemplo. Por lo general, las mujeres lamentaban<br />
la ausencia de sus maridos, porque consideraban<br />
que esta situación había impedido que sus hijos<br />
tuvieran mejores oportunidades de vida.<br />
En muchos casos, las mujeres les decían a<br />
sus esposos que escaparan porque ellos eran los<br />
que estaban siendo buscados y que ellas estarían a<br />
salvo, sin pensar que esos serían los espacios para<br />
los maltratos y vejaciones.<br />
En el caso específico de violencia sexual, fueron<br />
muy pocas las ocasiones en que las mujeres<br />
contaron lo sucedido al acercarse a la CVR. Muchas<br />
veces, las referencias no las daban las víctimas<br />
sino otras personas que fueron testigos de los<br />
hechos. En otras circunstancias, las mujeres llegaban<br />
a contar los hechos en una segunda o tercera<br />
entrevista, cuando ya habían establecido cierta relación<br />
de confianza con las personas a cargo de la<br />
investigación.<br />
204<br />
Al respecto, en muchas ocasiones las mujeres<br />
hablaban de los abusos sexuales como si las<br />
afectadas fueran otras mujeres y, en otros casos,<br />
utilizaban frases “propias” para referirse a los hechos<br />
(“afectaron mi dignidad de mujer”, “mi condición<br />
de mujer”, “me abusaron”). Ante esto, era<br />
fundamental lograr que su voz se hiciera presente<br />
de manera directa y que se reconociera y recuperara<br />
su propia historia.<br />
En este contexto se ubicaba la importancia<br />
de desarrollar una investigación jurídica de las<br />
violaciones a los derechos humanos que recuperara<br />
la historia de hombres y mujeres y que no generalizara<br />
los hechos. Para ello, debía desarrollarse<br />
una preocupación específica por la violencia sexual,<br />
considerando que afectaba mayoritariamente<br />
a las mujeres, que tiene consecuencias graves<br />
en la integridad de las personas y que, entre otras<br />
consecuencias, implica la existencia de numerosos<br />
niños y niñas que nacieron a consecuencia de<br />
estos hechos. Las afectaciones a la salud sexual y<br />
reproductiva de las mujeres eran un aspecto grave<br />
que debía recuperarse.<br />
Como se ve, el reto que asumía la CVR era<br />
importante: si, por un lado, las mujeres no contaban<br />
su historia y, por otro lado, las personas a cargo<br />
de las entrevistas no formulaban preguntas diseñadas<br />
con el objetivo de recuperar esa historia,<br />
las posibilidades de recoger una versión completa<br />
de los hechos eran mínimas, afectándose todo el<br />
proceso de recuperación de la verdad, justicia y<br />
memoria que la CVR pretendía desarrollar.<br />
* ¿Por qué hablar de perspectiva de género<br />
en una Comisión de la Verdad?<br />
Para responder esta pregunta, es importante<br />
entender que el concepto de género, que ayuda a<br />
entender las desigualdades y la realidad de subordinación<br />
de las mujeres, también va vinculado al<br />
tema de los derechos humanos y explica el hecho<br />
de que las violaciones a sus derechos no hayan<br />
sido incluidas directamente en el discurso de los<br />
derechos humanos sino hasta una época relativamente<br />
reciente.<br />
En primer lugar, el análisis de género ayuda<br />
en el estudio de las causas y consecuencias de las<br />
violaciones de derechos humanos. Por ejemplo, en<br />
el caso de los conflictos armados, permite entender<br />
que a las mujeres se las ataca no sólo por su<br />
participación directa sino además por ser esposas<br />
o familiares de los actores del conflicto. En cuanto<br />
a las consecuencias, el ejemplo más claro es el de<br />
la maternidad forzada: hombres y mujeres pueden<br />
ser violados sexualmente; sin embargo, sólo
las mujeres resultan embarazadas. Un análisis sin<br />
perspectiva de género suele obviar estos aspectos.<br />
Ilustremos lo dicho analizando, por ejemplo,<br />
los casos de desapariciones forzadas en el Perú,<br />
donde numéricamente está comprobado que fueron<br />
más hombres que mujeres las víctimas de<br />
estos hechos. El enfoque de género permite reconocer<br />
que es el varón quien es considerado el<br />
combatiente, ya que actúa en el ámbito público<br />
y por ello es perseguido. Un estudio neutral sólo<br />
recogería la mayoría numérica de varones afectados.<br />
Sin embargo, el análisis de género nos obliga<br />
a preguntarnos cómo estas desapariciones afectaron<br />
la vida de las mujeres, los nuevos roles que<br />
tuvieron que encarar –relativos a la sobrevivencia<br />
y continuidad de la familia-, su salida al espacio<br />
público derivada de la denuncia de los hechos ante<br />
las entidades judiciales, entre otros aspectos.<br />
Otro ejemplo puede encontrarse en el análisis<br />
de la huida de la población ante la arremetida<br />
de alguno de los actores en conflicto, aspecto destacado<br />
por la Comisión de la Verdad de Guatemala<br />
60 . Así, el informe guatemalteco cuenta que<br />
cuando los combatientes llegaban a las comunidades,<br />
eran los hombres los que escapaban primero,<br />
ya que las mujeres se demoraban recogiendo a<br />
sus hijos y recolectando los utensilios y alimentos<br />
que les permitirían sobrevivir durante los días que<br />
debieran permanecer lejos de su hogar. Es decir,<br />
la idea tradicional de la mujer madre-cuidadora<br />
del hogar se ve claramente reflejada en este hecho<br />
concreto, del cual derivaron situaciones de riesgo<br />
para la integridad personal de las mujeres, quienes<br />
muchas veces no lograban escapar y eran detenidas<br />
y sometidas a torturas y violencia sexual.<br />
Por otro lado, las comisiones de la verdad<br />
tienen una responsabilidad importante en la elaboración<br />
de una propuesta de reparaciones y reformas<br />
institucionales que garanticen la no repetición<br />
de los hechos de violencia. En este sentido,<br />
una comisión que haya trabajado con un enfoque<br />
de género podrá diseñar un programa más completo,<br />
que considere en su elaboración casos como<br />
los descritos, que realmente ayude a combatir la<br />
situación de inequidad y que garantice que no<br />
continúen las condiciones que facilitaron y propiciaron<br />
las violaciones de derechos humanos. Lo<br />
mismo puede decirse en relación a los procesos<br />
legales que se iniciarán a nivel interno luego de<br />
la presentación del informe de las comisiones. Al<br />
respecto, la realidad demuestra que muchas veces<br />
se prioriza la investigación y denuncia judicial de<br />
casos de desaparición forzada o de ejecuciones extrajudiciales<br />
pero se deja de lado los procesos por<br />
violencia sexual 61 .<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
Las estrategias de trabajo: aclarando<br />
los puntos de partida<br />
Es importante delimitar los alcances del trabajo<br />
con perspectiva de género en una comisión<br />
de la verdad. Al respecto, se pueden distinguir<br />
tres aspectos: el primero se relaciona con las comisiones<br />
de la verdad como instituciones y la<br />
necesidad de incorporar una perspectiva de género<br />
en su diseño y funcionamiento; un segundo<br />
ámbito se vincula con el análisis de género en el<br />
desarrollo de la investigación y trabajo que cada<br />
área de la comisión realiza y, finalmente, el tercer<br />
punto tiene que ver con la edición del Informe<br />
que estas instituciones publican al término<br />
de su trabajo.<br />
El primer aspecto es fundamental: si una<br />
comisión de la verdad no se diseña teniendo en<br />
cuenta la importancia de la equidad de género en<br />
su composición, será mucho más difícil su trabajo<br />
en cuanto a la necesidad de recuperar las diferentes<br />
perspectivas de hombres y mujeres en la<br />
investigación.<br />
Muchas veces se argumenta que la composición<br />
numérica no garantiza o descarta per se una<br />
visión de género. Sin embargo, el procurar una<br />
equidad de género desde la composición de las<br />
instituciones y, asimismo, el no tener mujeres en<br />
los puestos de decisión implica asumir que las necesidades<br />
de hombres y mujeres son las mismas,<br />
al punto de que no es necesario que las mujeres<br />
asuman la dirección de las oficinas o unidades de<br />
investigación, porque los hombres tendrán presentes<br />
sus perspectivas y necesidades, lo cual es<br />
por demás falso.<br />
En el caso peruano, el énfasis por la perspectiva<br />
de género se concentró en los aspectos relacionados<br />
con el desarrollo de la investigación y<br />
con la edición del Informe Final.<br />
En este punto, es necesario destacar que el<br />
trabajo en el caso peruano contó con el trabajo de<br />
cabildeo de personas e instituciones vinculadas a la<br />
defensa de los derechos de la mujer y al análisis de<br />
género. Además, se realizó un esfuerzo importante<br />
de las personas que asumieron el tema, tanto a nivel<br />
de la Sede Central como de las Sedes Regionales<br />
que implicó desarrollar una labor intensa destinada<br />
a explicar por qué el tema era necesario y útil para<br />
la investigación que se planteaba desarrollar, empezando<br />
con los propios funcionarios de la CVR.<br />
En este camino, fue necesario desarrollar diversas<br />
estrategias tanto al interior de la institución como<br />
entre las organizaciones de la sociedad civil, a fin<br />
de poder ampliar el ámbito de trabajo.<br />
205
Julissa Mantilla Falcón<br />
La experiencia enseña que, en general, es<br />
importante que la labor por la perspectiva de género<br />
no recaiga exclusivamente en el interés y/o<br />
compromiso de un grupo reducido de personas.<br />
De ser así, sucede que al terminar el trabajo de<br />
la comisión, las propuestas de seguimiento y la<br />
ejecución de los programas de reparaciones y reformas,<br />
tanto como los procesos judiciales que se<br />
inician a nivel interno, carecen nuevamente de<br />
una perspectiva de género y, al final de cuentas, se<br />
retrocede en lo avanzado. Los logros que implican<br />
que un Informe Final incluya una preocupación<br />
por el análisis de género se diluyen cuando esta<br />
preocupación no es sostenida en un proceso duradero<br />
y que involucre a la sociedad en pleno 62 .<br />
Los primeros avances: Surge la Línea de<br />
Género<br />
Al término de la consultoría en género –prevista<br />
inicialmente sólo por tres meses– se presentó<br />
un informe a la Secretaría Ejecutiva y a los Comisionados,<br />
detallando los problemas encontrados,<br />
sugiriendo algunas acciones específicas y estableciendo<br />
que era necesario crear las condiciones para<br />
una labor permanente en la CVR sobre la materia.<br />
Finalmente, se adoptó un Acuerdo de Comisionados<br />
en mayo del 2002 incorporando la perspectiva<br />
de género como elemento importante en<br />
el trabajo de búsqueda de la verdad y la reconciliación.<br />
En este sentido, se exhortaba a los funcionarios<br />
a desarrollar una preocupación constante porque<br />
este aspecto se tuviera presente en el trabajo<br />
diario. Para ello, señalaba el documento, era “fundamental<br />
reconocer los efectos que la violencia<br />
política tuvo en los hombres y las mujeres peruanas,<br />
entendiendo la manera diferenciada en que<br />
sus derechos humanos fueron afectados durante<br />
el período de nuestra investigación. Asimismo,<br />
debemos reconocer la existencia de la discriminación<br />
e invisibilidad de un sector de la población<br />
-en este caso las mujeres- y a partir de esta situación<br />
diseñar las estrategias para incorporar de<br />
manera clara lo que les sucedió en la investigación<br />
de la CVR” 63 .<br />
Por otro lado, el acuerdo reconocía la existencia<br />
de algunas estrategias generales que debían ser<br />
observadas con especial atención en el trabajo de<br />
la CVR y que habían sido elaboradas por la consultoría<br />
en género. Entre ellas se mencionaba la<br />
importancia de tener siempre presente la manera<br />
diferente en que la violencia se vivía por hombres<br />
y mujeres; preguntarse de manera permanente si<br />
las conclusiones y alcances podían generalizarse o<br />
si era menester hacer una diferencia en virtud de<br />
206<br />
si eran hombres o mujeres las personas involucradas;<br />
reconocer la existencia de roles tradicionales<br />
de género que no debían predeterminar la orientación<br />
de la investigación pero sí ser reconocidos a<br />
lo largo del trabajo; diferenciar permanentemente<br />
por sexo los resultados obtenidos, para el caso del<br />
trabajo de estadística; reconocer que la voz de las<br />
mujeres había sido tradicionalmente ignorada y,<br />
por ello, desarrollar los mecanismos necesarios<br />
para hacer audible la voz de las mujeres y la violación<br />
específica de sus derechos humanos mediante<br />
las actividades de difusión de la CVR.<br />
Poco después se creó la Línea de Género<br />
(LDG) a la cual se le asignó una sección presupuestaria,<br />
así como una ubicación independiente<br />
en la comisión. Asimismo, se dispuso que cada<br />
Sede Regional de la CVR y que las diferentes áreas<br />
de la Sede Central designaran a una persona que<br />
colaborara con la incorporación del enfoque de género<br />
en el trabajo de la entidad. Estas personas<br />
–”los enlaces”– serían coordinadas desde la LDG<br />
en Lima 64 .<br />
Los “enlaces” asumieron el compromiso de<br />
trabajar por la incorporación del enfoque de género,<br />
como una tarea adicional a las funciones que<br />
tenían a cargo. Me detengo aquí para reconocer el<br />
trabajo de estas personas, sin cuyo aporte permanente<br />
y su convencimiento de la importancia del<br />
tema, la labor hubiera sido aún mucho más difícil.<br />
Los informes periódicos de los “enlaces” daban<br />
cuenta de los planes de trabajo diseñados por<br />
cada Sede Regional, con base en los talleres de género<br />
y a las propias necesidades locales. Estos planes<br />
eran sencillos y muy precisos, considerando,<br />
además, la escasez de tiempo y de recursos con<br />
que se contaba. Básicamente, las sedes trabajaban<br />
enfatizando las preguntas relativas a los casos de<br />
violencia sexual, durante la toma de entrevistas.<br />
Asimismo, establecían y reforzaban sus relaciones<br />
con las organizaciones populares de mujeres afectadas<br />
por la violencia y los clubes de madres, a fin<br />
de motivar que un mayor número de mujeres se<br />
incorporaran al proceso de la CVR. En cuanto a<br />
las actividades de difusión, las sedes programaron<br />
entrevistas radiales sobre la importancia de los derechos<br />
de las mujeres, difundieron los videos de<br />
las audiencias públicas en las que participaron las<br />
mujeres y prepararon artículos sobre el tema en<br />
sus boletines locales.<br />
En muchos casos, elaboraron guías de ayuda<br />
para la toma de testimonios, haciendo, además,<br />
un seguimiento de la incorporación de la perspectiva<br />
de género en el trabajo de los diferentes equipos<br />
de la CVR. Para ello, trabajaron permanen-
temente en la sensibilización del personal local.<br />
Asimismo, los “enlaces” apoyaron el trabajo de<br />
la LDG seleccionando testimonios que pudieran<br />
servir para ejemplificar con mayor claridad los supuestos<br />
de violencia sexual que serían incluidos<br />
en el Informe Final.<br />
Estos fueron logros, sin duda, ya que ponían<br />
la preocupación por el trabajo en género al mismo<br />
nivel que las demás tareas de la CVR. Como se<br />
ha visto, el Acuerdo de Comisionados, la creación<br />
de la LDG y el establecimiento de los enlaces fueron<br />
pasos vitales, ya que implicaban un respaldo<br />
institucional que resultaba fundamental para el<br />
trabajo y su participación fue convocada permanentemente<br />
para desarrollar el trabajo 65 .<br />
Con estos antecedentes, el siguiente paso de<br />
la LDG fue priorizar las líneas de acción y, de esta<br />
forma, diseñar estrategias ad hoc para la investigación<br />
de la CVR, que garantizaran elementos<br />
básicos de análisis con miras al Informe Final.<br />
LÍNEAS DE TRABAJO<br />
Primero: enfatizando las historias de<br />
las mujeres<br />
Siendo el caso que la situación de las mujeres<br />
durante el conflicto armado vivido en el Perú<br />
no había sido tomada en cuenta, la LDG dio énfasis<br />
en ta tarea de conocer cuáles habían sido las situaciones<br />
que las habían afectado específicamente<br />
y de qué manera la CVR tenía que asumir esta<br />
realidad en su trabajo.<br />
En ese momento, la crítica más recurrente<br />
consistía en argumentar que, si de lo que se<br />
trataba era de trabajar con perspectiva de género,<br />
resultaba contradictorio enfatizar solamente la situación<br />
de las mujeres.<br />
Al respecto, es necesario considerar la validez<br />
de desarrollar intervenciones dirigidas a disminuir<br />
la existencia de situaciones desventajosas<br />
para las mujeres 66 . Este tipo de intervenciones no<br />
contradicen la incorporación transversal de una<br />
perspectiva de género, sino que, por el contrario,<br />
reconocen la existencia de situaciones de inequidad<br />
que es necesario contrarrestar. Un análisis<br />
con perspectiva de género permite evidenciar que<br />
las mujeres no recibieron la misma atención hacia<br />
las violaciones de sus derechos que los varones,<br />
que la subordinación y discriminación que las<br />
afecta diariamente también las rodeó durante el<br />
conflicto armado e hizo más difícil aún que tuvieran<br />
acceso a formas de justicia y de reparación<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
y que la violencia sexual constituyó violencia de<br />
género, entre otros aspectos.<br />
Segundo: estableciendo ideas básicas<br />
Considerando la situación ya descrita y la<br />
premura del trabajo, se delineó algunas ideas básicas<br />
que servirían de guía para el trabajo de los<br />
funcionarios y funcionarias de la CVR y que fueron<br />
difundidas en el Acuerdo de Comisionados al<br />
que ya se hizo referencia.<br />
En primer lugar, se debía tener siempre presente<br />
que la violencia no se había vivido de la<br />
misma manera por hombres y por mujeres y que<br />
no podía mantenerse una aproximación neutral<br />
de los hechos. Asimismo, debía reconocerse que<br />
las mujeres no habían tenido posibilidades de difundir<br />
sus historias y que su perspectiva de los<br />
hechos no sólo no se conocía sino que en muchas<br />
circunstancias había sido expresamente ignorada.<br />
Por ello, la CVR no podía generalizar las causas,<br />
hechos o consecuencias de la violencia.<br />
El objetivo básico de la CVR era recuperar<br />
las historias de la mayor cantidad de personas con<br />
miras a satisfacer el derecho a la verdad que, como<br />
se sabe, tiene dimensiones tanto colectivas como<br />
individuales. Por ello, sin la voz de las mujeres,<br />
solamente se tendrían visiones parciales de los<br />
hechos y, con ello, la CVR no cumpliría con su<br />
objetivo fundamental.<br />
Un elemento adicional fue reconocer que sólo<br />
recuperando esta información se podría hablar de<br />
propuestas de reparación diseñadas de modo tal<br />
que incluyeran a la mayor cantidad de población<br />
afectada por los hechos de violencia. Finalmente, si<br />
la CVR pretendía plantear reformas institucionales<br />
a ser adoptadas por el Estado con miras a evitar la<br />
continuidad de las condiciones que ocasionaron y<br />
permitieron los crímenes y violaciones de derechos<br />
humanos en el país, era imprescindible que estas<br />
reformas se diseñaran con una perspectiva de inclusión<br />
de las personas tradicionalmente discriminadas<br />
y cuya existencia se desarrollaba al margen<br />
de la sociedad urbana y limeña.<br />
Otra idea importante era que tanto el personal<br />
de la CVR como la población en general<br />
entendiera que la violencia sexual no es un daño<br />
colateral o algo “normal” durante los conflictos<br />
armados sino que constituye una violación de derechos<br />
humanos. Si este punto no se tenía en claro,<br />
no se podría lograr su inclusión dentro de los<br />
crímenes y violaciones de derechos humanos que<br />
se investigaban, no se plantearían entre los casos<br />
que finalmente se derivaron al Ministerio Público<br />
207
Julissa Mantilla Falcón<br />
y no se incluiría el tema al momento de plantear<br />
las propuestas de reparaciones.<br />
Éstas son sólo algunas ideas básicas que sirvieron<br />
de guía para el trabajo en la CVR del Perú en<br />
materia de género. Recordemos que la CVR era la<br />
primera comisión de su tipo que asumía el reto de<br />
incorporar una perspectiva de género en su trabajo.<br />
Por ello, las herramientas aquí señaladas deben entenderse<br />
como elementos iniciales y que no agotan<br />
las dimensiones que el tema contempla. Sin embargo,<br />
puede afirmarse que constituyen un mínimo<br />
indispensable para las entidades que buscan investigar<br />
las violaciones de derechos humanos dejando<br />
de lado las aproximaciones neutrales en el análisis.<br />
Tercero: toma de testimonios y talleres<br />
de capacitación<br />
Uno de los objetivos principales de la CVR<br />
era recuperar información testimonial en base a<br />
la cual se pudiera reconstruir los hechos correspondientes<br />
al período de investigación que se pretendía<br />
recuperar. Por ello, la toma de testimonios<br />
era quizás el ámbito más importante del trabajo y<br />
en el cual se concentraba gran parte de las actividades<br />
de la comisión, ya que el Informe Final se<br />
elaboraría con base principalmente en ellos.<br />
Por este motivo, se debía tener un cuidado<br />
especial para recuperar los testimonios de las mujeres<br />
en relación a su propia historia, lo cual implicaba<br />
además un diseño especial del cuestionario<br />
para la entrevista.<br />
Asimismo, al momento de convocar a la población<br />
a rendir su testimonio ante la CVR, debía<br />
incluirse no sólo el caso de las personas que habían<br />
sido víctimas de desaparición forzada o tortura,<br />
sino que además tenía que mencionarse de<br />
manera directa a las víctimas de violencia sexual.<br />
De este modo, se daba un reconocimiento expreso<br />
a la violencia sexual como una violación de derechos<br />
humanos.<br />
Cuando se inició el trabajo con perspectiva<br />
de género, uno de los primeros aspectos fue participar<br />
en el manual para la toma de entrevistas,<br />
con lo cual se pudo incluir un apartado especial,<br />
destinado a capacitar a los entrevistadores para<br />
que asumieran la investigación de los casos de<br />
violencia sexual con seriedad y con la certeza de<br />
lo difícil que es para una víctima de estos hechos<br />
acercarse a dar su testimonio 67 .<br />
Por ello, se dieron Talleres de Capacitación<br />
para la realización de entrevistas que partían de<br />
algunas ideas básicas. Lo primero era reconocer la<br />
existencia del silencio que rodeaba la historia de<br />
208<br />
las mujeres, sobre todo para los casos de violencia<br />
sexual. Asimismo, se debía tener presente que la<br />
discriminación tradicional en que viven las mujeres<br />
peruanas -y de manera especial las mujeres<br />
rurales- se acentuaba en estos casos 68 .<br />
En este contexto se ubica el tema de la culpa<br />
que acompaña a las víctimas, sentimiento no<br />
sólo generado por los victimarios sino también<br />
por los esposos, los familiares y la propia comunidad,<br />
quienes muchas veces la responsabilizaban<br />
de la agresión sufrida. Por otro lado, muchas mujeres<br />
habían iniciado nuevas relaciones de pareja<br />
en las que sus esposos no sabían lo sucedido, con<br />
lo cual era casi imposible pretender que se acercaran<br />
a la CVR.<br />
Por otra parte, las casi inexistentes denuncias<br />
de violaciones sexuales y/o de investigaciones<br />
oficiales, iniciadas durante el período del conflicto<br />
armado, dan una clara idea de la impunidad<br />
que rodeaba este tipo de violaciones de derechos<br />
humanos, la cual contribuye a que las víctimas<br />
de estos hechos no sólo no denuncien los hechos<br />
ante las instancias policiales y judiciales, sino que<br />
además traten de ocultar a toda costa lo sucedido<br />
tanto a nivel familiar como de su comunidad.<br />
Por todo ello, la persona a cargo de la toma<br />
de testimonios debía tener esta preocupación especial<br />
por incluir las voces de las mujeres y, para<br />
el caso específico de la violencia sexual, debía asumir<br />
el silencio inicial que caracteriza estas situaciones,<br />
creando el clima de confianza suficiente<br />
para que la testimoniante superara el temor y vergüenza<br />
naturales. Era necesario tener la suficiente<br />
sensibilidad para no forzar a la víctima a hablar si<br />
es que no deseaba hacerlo, pero tampoco dejar de<br />
lado información importante.<br />
Por otro lado, se recomendaba que fueran<br />
mujeres las encargadas de asumir los casos de<br />
aquellas mujeres que se acercaban a la CVR, quienes<br />
probablemente buscaban denunciar lo que les<br />
sucedió a sus familiares y sólo se animarían a contar<br />
su propia experiencia si sentían la suficiente<br />
confianza para hacerlo.<br />
Asimismo, era necesario incluir entre el repertorio<br />
general de preguntas de la entrevista algunas<br />
que ayudaran a determinar la existencia de<br />
hechos de violencia sexual, las cuales debían hacerse<br />
permanentemente a todas las personas que<br />
se acercaban a la CVR. La idea era preguntar de<br />
manera general si la persona testimoniante conocía<br />
de casos de violencia sexual en su comunidad.<br />
Si la respuesta era afirmativa, se debía profundizar<br />
la entrevista tratando de determinar algún<br />
caso específico, con la mayor información posible
en relación a la identidad de la víctima, del agresor,<br />
el lugar, la fecha, etc. Este tipo de preguntas<br />
resultaba fundamental ya que en muchas ocasiones<br />
los varones podían dar esta información con<br />
mayor facilidad que las mujeres.<br />
La LDG concentró gran parte de su trabajo<br />
en los talleres de capacitación para entrevistadores<br />
organizados en las diferentes sedes regionales<br />
de la CVR. Asimismo, se tuvo una activa participación<br />
en las reuniones internas de las diferentes<br />
áreas de la CVR donde se trataba de incluir permanentemente<br />
el enfoque de género.<br />
Resulta importante reflexionar sobre la interesante<br />
experiencia de los talleres con funcionarios<br />
y funcionarias de provincias. Trabajar temas que<br />
impliquen el análisis de género es difícil y retador<br />
pero lo es más todavía en realidades diferentes a<br />
las que se tiene acceso cotidianamente, esto es, el<br />
ámbito rural. Ante ello, el taller no podía plantearse<br />
como una imposición o una versión urbana<br />
sobre los problemas y realidades de las diferentes<br />
regiones, sino que debía ser construido y reelaborado<br />
en función a las necesidades y realidades de<br />
cada zona .<br />
Para ello, la discusión grupal se iniciaba en<br />
relación a un tema que afecta permanentemente a<br />
hombres y mujeres en el Perú, esto es, la discriminación<br />
como una violación de derechos humanos.<br />
La idea inicial era que los y las asistentes entendieran<br />
que la discriminación constituye una<br />
afectación a los derechos y a la dignidad de las personas<br />
y que se manifiesta en ámbitos diversos de<br />
la vida cotidiana, muchas veces sin ser reconocida<br />
como tal. Poco a poco, se iban contando ejemplos<br />
y experiencias rutinarias de discriminación, tales<br />
como los conocidos casos de las discotecas y pubs<br />
que impiden el ingreso de personas de rasgos andinos<br />
69 , las mejores posibilidades de trabajo para las<br />
personas egresadas de las universidades limeñas y<br />
privadas, los problemas que enfrenta la población<br />
quechuahablante para acceder a una educación de<br />
calidad, etc.<br />
Una vez que tanto hombres como mujeres<br />
reconocían la necesidad de condenar las conductas<br />
discriminatorias, se daba un segundo paso<br />
para vincular esta situación al caso del conflicto<br />
armado peruano. La realidad de las víctimas, su<br />
composición social y económica, el centralismo<br />
en la administración de justicia, eran temas que<br />
se presentaban naturalmente en la discusión que<br />
se suscitaba entre los y las participantes.<br />
Una vez establecidos estos puntos, se entraba<br />
a analizar el vínculo entre las violaciones a los<br />
derechos humanos y la discriminación de género,<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
con el objetivo de que -entendidos los efectos que<br />
la discriminación acarreaba- se comprendiera por<br />
qué era necesario trabajar con perspectiva de género<br />
en la CVR, el reto que esto implicaba y el<br />
compromiso que se requería de cada uno de los<br />
funcionarios de la CVR.<br />
En la totalidad de casos, los resultados fueron<br />
alentadores. Muchos de los participantes tenían<br />
experiencia en el trabajo de derechos humanos.<br />
Sin embargo, pocos o casi ninguno de ellos<br />
conocía el vínculo entre este trabajo y el análisis<br />
de género. En lo personal, fue muy interesante<br />
participar en las discusiones, entender los diferentes<br />
puntos de vista y, sobre todo, observar cómo<br />
muchos de los más escépticos resultaban especialmente<br />
comprometidos con el tema. Asimismo, se<br />
dieron casos de resistencia y espacios de crítica<br />
en los cuales los propios funcionarios analizaban<br />
sus conductas al interior de las sedes, exponiendo<br />
situaciones que consideraban discriminatorias y<br />
estereotipadas y exponiendo sus posiciones personales<br />
ante cada situación.<br />
Para el desarrollo de los talleres se elaboró una<br />
Guía de Capacitación 70 , la cual desarrollaba ciertos<br />
conceptos básicos pero, además, daba lineamientos<br />
para el trabajo práctico en cada Sede Regional. Asimismo,<br />
al término de la actividad se nombraba a un<br />
relator o relatora que daba cuenta de las principales<br />
conclusiones de la jornada pero que además recogía<br />
los compromisos concretos de trabajo que cada Sede<br />
Regional planteaba desarrollar. De esta manera, no<br />
se trataba en ningún momento de una imposición<br />
externa sino que era la propia Sede la que -evaluando<br />
su realidad concreta y sus posibilidades en tiempo<br />
y recursos- planteaba su esquema de trabajo 71 .<br />
En cuanto a la presencia en las reuniones<br />
internas de la CVR, la LDG tuvo una preocupación<br />
especial en participar en las reuniones y<br />
talleres internos que las diferentes áreas de la CVR<br />
organizaban, como una manera de consolidar el<br />
trabajo en género. Para ello, se tenía un contacto<br />
permanente con las personas a cargo, se ofrecían<br />
materiales informativos y se brindaban exposiciones<br />
breves, entre otros recursos. Este trabajo era<br />
fundamental dado que la CVR fue incrementando<br />
el número de funcionarios y funcionarias, quienes<br />
llegaron a la entidad en diferentes momentos<br />
y con quienes también era necesario trabajar en<br />
cuanto al enfoque de género 72 .<br />
Cuarto: Sensibilización y difusión<br />
Este fue uno de los aspectos más importantes<br />
del trabajo de la LDG y se desarrolló tanto a<br />
nivel interno como externo a la CVR.<br />
209
Julissa Mantilla Falcón<br />
A nivel interno, además de los talleres y<br />
reuniones internas, se elaboró un boletín que se<br />
difundía por correo electrónico 73 , que permitía<br />
distribuir permanentemente una serie de documentos<br />
informativos que pudieran ayudar al trabajo<br />
de las diferentes áreas de la comisión. Asimismo,<br />
las labores de la LDG fueron ubicadas en<br />
el sitio web principal de la CVR 74 .<br />
A nivel externo, era necesario que la CVR<br />
expresara abiertamente su compromiso con la<br />
perspectiva de género en la investigación en derechos<br />
humanos. Por ello, y con motivo del Día<br />
Internacional de la Mujer, se organizó el evento<br />
“Rompiendo el Silencio” el 08 de marzo de 2002.<br />
Este fue un espacio interesante en el que se reflexionó<br />
sobre el rol de las mujeres durante el conflicto<br />
armado y se contó con la colaboración de<br />
diferentes organizaciones y representantes de la<br />
sociedad civil.<br />
La idea del evento era que se pudieran presentar<br />
diferentes aproximaciones al tema, entre<br />
ellas la posición de la CVR que planteaba claramente<br />
la decisión de aplicar la temática de género<br />
en sus investigaciones. Asimismo, hubo exposiciones<br />
desde la academia universitaria, desde el<br />
trabajo con las mujeres desplazadas, desde la realidad<br />
de las mujeres en cárcel y desde las madres<br />
que buscaron durante años a sus hijos desaparecidos<br />
75 . Como resultado de esta actividad, se editó<br />
una publicación recogiendo las ponencias, la cual<br />
fue distribuida a nivel nacional e internacional 76 .<br />
Por otro lado, la LDG elaboró spots radiales,<br />
afiches y volantes informando sobre la necesidad<br />
de conocer las historias de las mujeres. Slogans<br />
del tipo “Mujer peruana, ven a dar tu testimonio”,<br />
“Sin tu testimonio, la verdad no estará completa”,<br />
“La verdad de las mujeres debe ser escuchada”,<br />
buscaban que las mujeres tomaran conciencia<br />
sobre la importancia de su rol en el proceso de<br />
recuperación de la verdad y la memoria. Adicionalmente,<br />
se prepararon textos, artículos y materiales<br />
informativos que se difundieron a nivel de<br />
los medios de comunicación nacionales. .<br />
Por otra parte, se elaboró un folleto tipo cómic,<br />
destinado a difundir que la violencia sexual<br />
es una violación de derechos humanos. Se trataba<br />
de una historia animada en la cual una mujer<br />
narraba la experiencia de una violación sexual, la<br />
cual no había contado a nadie previamente. En los<br />
textos se hacía alusión a la importancia de saber<br />
la verdad para vencer la inseguridad y el temor que<br />
genera la violencia, se explicaba la confidencialidad<br />
del procedimiento de la CVR y se incluía a hombres<br />
y mujeres preocupados por el tema. Si bien no<br />
2<strong>10</strong><br />
es posible medir el impacto real de los folletos en<br />
cuanto al aumento de testimonios de las mujeres,<br />
es necesario resaltar que el cómic buscaba que las<br />
mujeres supieran que no eran culpables de, los hechos<br />
de violencia sexual de los que fueron víctimas<br />
y que la población en general entendiera la realidad<br />
de la violación sexual como una violación de derechos<br />
humanos. La idea era presentar el tema de<br />
modo tal que las mujeres pasaran de ser víctimas<br />
a sobrevivientes, como un primer paso individual.<br />
En este mismo contexto se ubican las audiencias<br />
públicas que organizó la CVR cuyo propósito<br />
fue reconocer el rol de la mujer como víctima<br />
y como sobreviviente del conflicto armado.<br />
Asimismo, se trato de resaltar el rol desempeñado<br />
por las mujeres en la recuperación de la memoria<br />
histórica, sobre todo porque muchos de los varones<br />
habían desaparecido o habían muerto y eran<br />
las mujeres quienes brindaban la información con<br />
la que la CVR trabajaba 77 .<br />
Quinto: La relación con las organizaciones<br />
de la sociedad civil<br />
Uno de los aspectos básicos del trabajo de<br />
la LDG fue establecer contactos con las organizaciones<br />
de la sociedad civil vinculadas al trabajo<br />
en derechos humanos y en temas de género. Así,<br />
se creó un grupo de apoyo a la LDG integrado por<br />
representantes de organizaciones de derechos humanos<br />
y de defensa de los derechos de las mujeres,<br />
principalmente. Debe decirse que, una vez<br />
más, las personas que se vincularon al proceso no<br />
sólo representaban el compromiso de sus instituciones<br />
como tales sino que, además, estaban individualmente<br />
interesadas en el tema.<br />
Este vínculo con las organizaciones permitió<br />
un apoyo importante para la realización de actividades<br />
de sensibilización y difusión así como para<br />
el logro de un capítulo específico sobre género en<br />
el Informe Final.<br />
Sexto: Judicialización de casos<br />
Como ya se ha dicho, la CVR fue implementando<br />
su trabajo poco a poco, en virtud de<br />
las limitaciones de recursos y las singularidades<br />
del proceso peruano. En ese desarrollo, nuevas<br />
áreas se fueron creando a lo largo de su funcionamiento<br />
78 . Una de ellas fue la Unidad de Judicialización<br />
de Casos, la cual tuvo como objetivo principal<br />
seleccionar y preparar los reportes de casos<br />
que pudieran ser presentados al Ministerio Público,<br />
al término del trabajo de la comisión. Cabe<br />
resaltar que ésta no era una obligación establecida
en el mandato de la CVR pero se optó por ello con<br />
miras a enfatizar la necesidad de las reparaciones<br />
en justicia, así como para colaborar con la labor de<br />
los operadores jurídicos.<br />
Para la selección de los casos se habían dado<br />
una serie de criterios, relativos a la complejidad<br />
de los hechos, la información previa existente y<br />
el valor emblemático, principalmente. Si bien la<br />
perspectiva de género no era un criterio inicial,<br />
luego de algunas reuniones sobre el tema, se incorporaron<br />
dos casos relativos a la violencia sexual<br />
contra mujeres. Definitivamente, dos casos<br />
frente al total de cuarenta y siete que finalmente<br />
se presentaron, resultan ínfimos. Sin embargo,<br />
debe tenerse presente que el tema no estaba pensado<br />
al inicio del trabajo de esta unidad y que el<br />
haber logrado incorporar al menos esos casos, fue<br />
un logro importante 79 .<br />
Sétimo: ¿Incorporación transversal o<br />
un capítulo específico?<br />
He dejado este punto para el final porque fue<br />
uno de los más importantes y a la vez más discutidos<br />
en el proceso. Recuerdo la frase de una<br />
especialista en género quien decía que la mejor<br />
manera de hacer invisible la perspectiva de género<br />
era haciéndola transversal, porque de esa manera<br />
la responsabilidad de su incorporación se diluía.<br />
Por el contrario, la ventaja de un capítulo específico<br />
era que implicaba una preocupación especial<br />
y una visibilización del tema, con lo cual el mensaje<br />
era diferente. Luego de varios debates y discusiones,<br />
la posición de la LDG fue la de unificar<br />
ambas perspectivas, esto es, procurar la incorporación<br />
transversal de la perspectiva de género en<br />
el trabajo de la CVR pero también la inclusión de<br />
un capítulo específico, el cual debería condensar el<br />
análisis de género realizado en la CVR.<br />
Ahora bien, lograr un apartado de esta naturaleza<br />
en el Informe Final era algo que se veía<br />
como casi imposible al inicio. Por ello, la idea era<br />
crear espacios de discusión tanto a nivel interno<br />
como externo de la CVR, a fin de consolidar la<br />
idea de un capítulo de género. En este proceso, la<br />
idea fue tomando cuerpo y en cierto punto, el debate<br />
se centró en el contenido del capítulo pero no<br />
en su existencia, la cual se dio por sentada.<br />
A esta aceptación contribuyó la singularidad<br />
del reto que la CVR había asumido en comparación<br />
con experiencias similares previas, lo cual<br />
sólo podría evidenciarse con una inclusión específica<br />
del tema en el Informe Final. A la par, se<br />
fue generando una expectativa importante tanto<br />
al interior de la comisión como en el ámbito de<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
las diferentes organizaciones de derechos humanos,<br />
de las académicas especialistas en género y<br />
de las organizaciones de mujeres, cuyo reclamo<br />
por el apartado específico –a mi juicio– pesó en la<br />
decisión final de darle el visto bueno a la inclusión<br />
del capítulo.<br />
Cuando la LDG fue disuelta en diciembre de<br />
2002, la idea del capítulo se mantuvo y, pese a que<br />
la versión final del texto no estuvo bajo nuestra<br />
responsabilidad, sí es importante rescatar el hecho<br />
que el capítulo se incluyera. La idea que debe<br />
primar es que, en el futuro, cuando otras entidades<br />
de investigación similares se constituyan y<br />
revisen el proceso peruano, el apartado en género<br />
estará ubicado en el desarrollo del Informe Final<br />
y su existencia ya no tendrá que justificarse. A mi<br />
juicio, éste fue uno de los más importantes aportes<br />
de la CVR.<br />
Mirando hacia delante: Sugerencias<br />
para futuras Comisiones de la Verdad<br />
Si bien cada comisión de la verdad responde<br />
a una realidad particular y diferenciada, es posible<br />
delinear algunas recomendaciones en cuanto a la<br />
integración de una perspectiva de género en el trabajo<br />
de futuras comisiones, a raíz de la experiencia<br />
de trabajo desarrollada en la CVR.<br />
Por una parte, es importante que los debates<br />
que se desarrollan en cada sociedad previamente<br />
al establecimiento de las comisiones de la verdad,<br />
incluyan la importancia de la incorporación de la<br />
perspectiva de género como herramienta de análisis<br />
y trabajo.<br />
Resulta fundamental que esta visión de género<br />
se encuentre presente en el proceso inicial de<br />
establecimiento y configuración de las comisiones,<br />
básicamente en cuanto a los objetivos de la investigación,<br />
el trabajo en la toma de testimonios, el<br />
diseño de la base de datos y la preparación del Informe<br />
Final, entre otros aspectos. De este modo, el<br />
tema no resultará en una imposición externa sino<br />
que se responderá al proceso de creación de la comisión<br />
y se verificará un compromiso real de la<br />
entidad.<br />
Por otro lado, y en lo que se refiere a la<br />
configuración y diseño de las comisiones, es importante<br />
que las instancias de decisión e investigación<br />
reflejen una paridad de género, teniendo<br />
siempre presente que el tema va más allá de una<br />
mera cuestión de números. De lo que se trata es<br />
de desarrollar políticas de inclusión que permitan<br />
el acceso equitativo de hombres y mujeres a las<br />
diferentes instancias de la organización. Esto es<br />
fundamental, ya que la falta de paridad contribuye<br />
211
Julissa Mantilla Falcón<br />
a la invisibilización de las necesidades específicas<br />
de cada grupo -en este caso de las mujeres- y lleva<br />
a asumir que las perspectivas y prioridades de<br />
varones y mujeres son las mismas. Sin mujeres<br />
en los espacios de decisión se corre el riesgo de<br />
generalizar los hechos y se perpetúan situaciones<br />
tradicionales de discriminación e inequidad.<br />
Por otra parte, si bien el análisis con perspectiva<br />
de género debe ser transversal al trabajo de<br />
las comisiones, es también necesario hacer hincapié<br />
en grupos o apartados específicos. En muchos<br />
casos, hacer transversal la perspectiva de género<br />
implica olvidar la realidad particular de las mujeres,<br />
ya que en esa transversalidad se diluyen las<br />
responsabilidades y preocupaciones por los grupos<br />
específicos.<br />
Asimismo, resulta importante que las instancias<br />
destinadas al diseño de las políticas de<br />
reparaciones y de reformas institucionales incorporen<br />
el análisis de género en la elaboración de<br />
sus propuestas, enfatizando la importancia de su<br />
vigencia y explicando claramente las razones para<br />
su inclusión.<br />
Finalmente, es fundamental que las comisiones<br />
logren difundir su compromiso con la equidad<br />
de género a nivel de la sociedad civil, de modo que<br />
las instancias destinadas al seguimiento de las<br />
recomendaciones y del Informe Final tengan presente<br />
la continuidad del trabajo en este aspecto.<br />
Algunas palabras finales<br />
El trabajo en la CVR fue difícil y quizás el<br />
más complicado que he tenido que asumir en mi<br />
212<br />
vida profesional, no sólo por el desgaste intelectual<br />
y emocional que implicó, sino por las dimensiones<br />
del reto que debía enfrentarse. Y sin embargo,<br />
miro para atrás y concluyo que, si me ofrecieran<br />
nuevamente la oportunidad de trabajar en la CVR,<br />
aceptaría sin dudar. Se hizo mucho, se llegó a las<br />
personas y se marcó un cambio en la manera de<br />
hacer investigación en derechos humanos.<br />
Me detengo en estas líneas finales para pensar<br />
en la “Línea de Género”, ese grupo de mujeres que<br />
en diferentes momentos del camino apoyó el trabajo<br />
en la CVR, asumiendo el costo del estigma y<br />
el reto de la causa, tanto a nivel de la Sede Central<br />
como en el rol de enlaces en las Sedes Regionales.<br />
El mismo reconocimiento debe extenderse hacia<br />
las académicas, activistas y organizaciones que participaron<br />
en el grupo de apoyo a la LDG, así como a<br />
los comisionados, entrevistadores y demás funcionarios<br />
y funcionarias de la CVR que entendieron<br />
la importancia de la perspectiva de género y que se<br />
involucraron activamente en el proceso.<br />
Quienes trabajamos en temas de género sabemos<br />
que este enfoque es revolucionario y cuestionador,<br />
lo cual implica que reciba resistencia,<br />
sobre todo porque su vínculo con la investigación<br />
en derechos humanos no siempre es entendido.<br />
Y sin embargo, como se vio en el caso peruano,<br />
la perspectiva de género implicó un enriquecimiento<br />
en el trabajo de la CVR, una mejor<br />
aproximación al proceso que se estudiaba y una<br />
preocupación por establecer las bases hacia una<br />
sociedad más justa e inclusiva. Ante ello, cualquier<br />
esfuerzo vale la pena.
1. A Cecilia Reynoso, Melissa Bustamante, Carla<br />
Lecaros y Diana Portal, integrantes de la Línea<br />
de Género de la CVR. Asimismo, una dedicación<br />
especial y un agradecimiento permanente<br />
al Dr. José Burneo, Jefe del Equipo Jurídico de la<br />
CVR, así como a la Dra. Norma Rojas, Coordinadora<br />
del Área.<br />
2. Otra versión de este trabajo se puede consultar<br />
en Anne Pérotin-Dumon (dir.), Historizar<br />
el pasado vivo en América Latina, publicación<br />
electrónica de próxima aparición en www.historizarelpasadovivo.edu.pe<br />
3. Decreto Supremo Nº 065/2001/PCM del 4 de<br />
junio de 2001.<br />
4. Decreto Supremo Nº <strong>10</strong>1/2001/PCM del 31 de<br />
agosto de 2001.<br />
5. http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php, visitada<br />
en agosto de 2004.<br />
6. “Como peruanos, nos sentimos abochornados<br />
por decir esto, pero es la verdad y tenemos la<br />
obligación de hacerla conocer. Durante años,<br />
las fuerzas del orden olvidaron que ese orden tiene<br />
como fin supremo a la persona y adoptaron<br />
una estrategia de atropello masivo de los derechos<br />
de los peruanos, incluyendo el derecho a<br />
la vida. Ejecuciones extrajudiciales, desapariciones,<br />
torturas, masacres, violencia sexual contra<br />
las mujeres y otros delitos igualmente condenables<br />
conforman, por su carácter recurrente y por<br />
su amplia difusión, un patrón de violaciones de<br />
los derechos humanos que el Estado peruano<br />
y sus agentes deben reconocer para subsanar”.<br />
Discurso de presentación del Informe Final de<br />
la CVR http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/informe_final/discurso_lerner.htm,visitada<br />
en setiembre de 2004.<br />
7. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VIII, Segunda<br />
Parte: Los factores que hicieron posible la Violencia,<br />
Capítulo 2: El Impacto diferenciado de<br />
la Violencia, 2.1 Violencia y Desigualdad de<br />
Género http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
8. La violencia contra la mujer, Recomendación<br />
General 19, Comité para la Eliminación de la<br />
Discriminación contra la Mujer, 30 de enero de<br />
1992.<br />
9. Tomo I, Primera Parte: El Proceso, los hechos,<br />
las víctimas, Sección Primera: Exposición general<br />
del proceso, Capítulo 3: Los rostros y per-<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
NOTAS<br />
files de las víctimas, http://www.cverdad.org.<br />
pe/ifinal/index.php, visitada en noviembre de<br />
2004.<br />
<strong>10</strong>. Ibídem.<br />
11. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VIII, Segunda<br />
Parte: Los factores que hicieron posible la Violencia,<br />
Capítulo 2: El Impacto diferenciado de<br />
la Violencia, 2.1 Violencia y Desigualdad de<br />
Género http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
12. Al respecto, se recomienda revisar el Informe<br />
del Representante del Secretario General, Sr.<br />
Francis M. Deng, “Intensificación de la promoción<br />
y el fomento de los derechos humanos<br />
y de las libertades fundamentales, en particular<br />
la cuestión del programa y los métodos de<br />
trabajo de la Comisión de derechos humanos,<br />
éxodos en masa y personas desplazadas. Los<br />
desplazados internos”, Comisión de derechos<br />
humanos-ECOSOC, 52º período de sesiones,<br />
E/CN.4/1996/52/Add.1.<br />
13. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VIII, Segunda<br />
Parte: Los factores que hicieron posible la Violencia,<br />
Capítulo 2: El Impacto diferenciado de<br />
la Violencia, 2.1 Violencia y Desigualdad de<br />
Género http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
14. Ibídem.<br />
15. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo III, Capítulo 3:<br />
Las organizaciones sociales, 3.6 Las universidades,<br />
http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
16. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VIII, Segunda<br />
Parte: Los factores que hicieron posible la Violencia,<br />
Capítulo 2: El Impacto diferenciado de<br />
la Violencia, 2.1 Violencia y Desigualdad de<br />
Género http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
17. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo III, Capítulo 3:<br />
Las organizaciones sociales, 3.2 Los sindicatos,<br />
los gremios empresariales y las organizaciones<br />
de mujeres http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php,<br />
visitada en noviembre de 2004.<br />
18. Según el Informe de la CVR, en 1991, las dirigentes<br />
de organizaciones de base comenzaron a<br />
213
Julissa Mantilla Falcón<br />
214<br />
recibir amenazas y fueron objeto de atentados<br />
por parte del PCP-SL. En noviembre, se realizó<br />
la Marcha «Contra el hambre y el terror» liderada<br />
por María Elena Moyano y Emma Hilario,<br />
entre otras. En diciembre del mismo año<br />
se produjo el atentado contra Emma Hilario y,<br />
en febrero de 1992, el asesinato de María Elena<br />
Moyano luego de su protesta en Villa, El Salvador<br />
contra el paro armado decretado por el<br />
PCP-SL.<br />
19. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VII, Capítulo<br />
2: Los casos investigados por la CVR 2.57<br />
Los asesinatos de María Elena Moyano (1992)<br />
y Pascuala Rosado (1996) http://www.cverdad.<br />
org.pe/ifinal/index.php, visitada en noviembre<br />
de 2004.<br />
20. Ibídem.<br />
21. Durante el período estudiado por la CVR, estuvieron<br />
a cargo de la Secretaría Ejecutiva de<br />
la Coordinadora de Derechos Humanos, Pilar<br />
Coll, Susana Villarán, Rosa Mujica y Sofía Macher.<br />
22. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo III, Capítulo 3:<br />
Las organizaciones sociales, 3.2 Los sindicatos,<br />
los gremios empresariales y las organizaciones<br />
de mujeres http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php,<br />
visitada en noviembre de 2004.<br />
23. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VIII, Segunda<br />
Parte: Los factores que hicieron posible la Violencia,<br />
Capítulo 2: El Impacto diferenciado de<br />
la Violencia, 2.1 Violencia y Desigualdad de<br />
Género http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
24. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo II, Sección Segunda:<br />
Los actores del conflicto. Capítulo 1:<br />
Los actores armados, 1.5 Los Comités de Autodefensa<br />
http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
25. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo II, Sección Segunda:<br />
Los actores del conflicto. Capítulo 1:<br />
Los actores armados, 1.2 Las Fuerzas Policiales<br />
http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php, visitada<br />
en noviembre de 2004.<br />
26. Como señala un testimonio recogido por la<br />
CVR de parte de un agente estatal: “El hombre<br />
es un animal y en esas épocas es irracional, y lo<br />
toman como parte, pero hasta donde yo sé, [la<br />
violación] no figura [como tortura]. La tortura<br />
es otra cosa, la tortura es para sacarle informa-<br />
ción, esa es la finalidad y no creo que violando<br />
a una persona lo van a conseguir. Hay otras<br />
maneras de tortura, como sacarle una oreja. La<br />
finalidad de la tortura es sacarle información,<br />
no es otra”. Ibídem.<br />
27. Ibídem.<br />
28. Ibídem.<br />
29. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VIII, Segunda<br />
Parte: Los factores que hicieron posible la Violencia,<br />
Capítulo 2: El Impacto diferenciado de<br />
la Violencia, 2.1 Violencia y Desigualdad de<br />
Género http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.<br />
php, visitada en noviembre de 2004.<br />
30. Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación<br />
del Perú, Tomo IX, Cuarta Parte:<br />
Recomendaciones de la CVR. Hacia un compromiso<br />
nacional por la Reconciliación. http://<br />
www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php, visitada<br />
en noviembre de 2004.<br />
31. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo IX, Cuarta Parte:<br />
Recomendaciones de la CVR. Hacia un<br />
compromiso nacional por la Reconciliación.<br />
Capítulo 2: Recomendaciones. 2.1 Reformas<br />
Institucionales http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php,<br />
visitada en noviembre de 2004.<br />
32. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo IX Cuarta Parte:<br />
Recomendaciones de la CVR. Hacia un compromiso<br />
nacional por la Reconciliación. Capítulo<br />
2: Recomendaciones. 2.2 Programa Integral de<br />
Reparaciones http://www.cverdad.org.pe/ifinal/<br />
index.php, visitada en noviembre de 2004.<br />
33. Ibídem.<br />
34. Decreto Supremo Nº 065/2001/PCM del 4 de<br />
junio de 2001.<br />
35. Al respecto se recomienda revisar el Informe de<br />
Radhika Coomaraswamy, Relatora especial sobre<br />
la violencia contra la mujer, con inclusión de<br />
sus causas y consecuencias, Integración de los<br />
derechos humanos de la mujer la perspectiva de<br />
género. La violencia contra la mujer. La violencia<br />
contra la mujer perpetrada y/o condonada<br />
por el Estado en tiempos de conflicto armado<br />
(1997-2000). Comisión de Derechos Humanos,<br />
57 periodo de sesiones, E/CN.4/2001/73,<br />
23 de enero de 2001.<br />
36. Declaración y Programa de Acción de Viena,<br />
Conferencia Mundial de Derechos Humanos,<br />
A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993.<br />
37. Declaración sobre la eliminación de la violencia<br />
contra la mujer, Resolución de la Asamblea
General 48/<strong>10</strong>4 del 20 de diciembre de 1993,<br />
A/RES/48/<strong>10</strong>4, 23 de febrero de 1994.<br />
38. Convención interamericana para prevenir, sancionar<br />
y erradicar la violencia contra la mujer,<br />
XXIV periodo ordinario de sesiones de la<br />
Asamblea General de la OEA, Belém do Pará,<br />
Brasil, 6-<strong>10</strong> de junio de 1994.<br />
39. Declaración y Plataforma de Acción de Beijing,<br />
Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer,<br />
Beijing, del 4 al 15 de septiembre de 1995.<br />
40. http://www.un.org/icty, visitada en agosto de<br />
2004.<br />
41. http://www.ictr.org/ visitada en agosto del 2004.<br />
42. Revisar al respecto los casos Tadic, Celebici y<br />
Foca. http://www.un.org/icty, visitada en agosto<br />
de 2004.<br />
43. http://www.onu.org/CINU/sep2000/pillay-disc.<br />
htm, visitada en mayo de 2004.<br />
44. Informe Relatora, 57 periodo, en: Oficina del<br />
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para<br />
los Derechos Humanos, “Derechos de la Mujer”,<br />
Bogotá, diciembre de 2002, p. 92.<br />
45. http://www.un.org/spanish/law/icc, visitada en<br />
mayo de 2004.<br />
46. Lindsey, Charlotte, Los efectos de los conflictos<br />
armados en las mujeres. http://www.icrc.org/<br />
Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList138/5C7D31B2<br />
3D9287F2C1256DE<strong>10</strong>0 637323, visitada en<br />
junio de 2004.<br />
47. Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de<br />
las Naciones Unidas, S/Res/1325, 31 de octubre<br />
de 2000, http://www.un.org/events/res_1325e.<br />
pdf.<br />
48. http://www1.umn.edu/humanrts/instree/<br />
S-iccelementsofcrime.html, visitada en agosto<br />
de 2004.<br />
49. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VI, Sección<br />
Cuarta: Los crímenes y violaciones de los derechos<br />
humanos, Capítulo 1: Patrones en la<br />
perpetración de los crímenes y de las violaciones<br />
de los derechos humanos, 1.5 La violencia<br />
sexual contra la mujer http://www.cverdad.org.<br />
pe/ifinal/index.php, visitada en noviembre de<br />
2004.<br />
50. Al respecto, debe decirse que el Código Penal<br />
Peruano de 1924, vigente durante el conflicto<br />
armado peruano, incluía la siguiente definición<br />
de violación sexual:<br />
“Artículo 196.- Será reprimido con penitenciaría<br />
o prisión no menor de dos años, el que por<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
violencia o grave amenaza obligara a una mujer<br />
a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio.”<br />
En 1991, se promulgó un nuevo Código Penal<br />
que establecía la siguiente definición:<br />
“Artículo 170.- El que, con violencia o grave<br />
amenaza, obliga a una persona a practicar el acto<br />
sexual u otro análogo, será reprimido con pena<br />
privativa de libertad no menor de tres ni mayor<br />
de seis años. Si la violación se realiza a mano<br />
armada y por dos o más sujetos, la pena será no<br />
menor de cuatro ni mayor de doce años.”<br />
El 14 de febrero de 1994, mediante la ley N°<br />
26293 se modifica este artículo de la siguiente<br />
manera:<br />
“Artículo 170.- El que con violencia o grave<br />
amenaza, obliga a una persona a practicar el<br />
acto sexual u otro análogo, será reprimido con<br />
pena privativa de libertad no menor de cuatro<br />
ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza<br />
a mano armada y por dos o más sujetos, la<br />
pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años.”<br />
Como se ve, las definiciones vigentes durante<br />
el conflicto armado se refieren al “acto sexual<br />
u otro análogo”, dejando fuera de la tipificación<br />
otras formas de violencia sexual.<br />
El 08 de junio de 2004, casi un año después de<br />
la entrega del Informe Final de la CVR, la Ley<br />
N° 28251 modificó el Código Penal Peruano,<br />
adaptándolo a las definiciones establecidas en<br />
la jurisprudencia internacional y en el Estatuto<br />
de Roma:<br />
“Artículo 170.- Violación sexual. El que con violencia<br />
o grave amenaza, obliga a una persona a<br />
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal<br />
o realiza otros actos análogos introduciendo<br />
objetos o partes del cuerpo por alguna de las<br />
dos primeras vías, será reprimido con pena privativa<br />
de libertad no menor de cuatro ni mayor<br />
de ocho años. La pena será no menor de ocho<br />
ni mayor de quince años e inhabilitación conforme<br />
corresponda: 1. Si la violación se realiza<br />
a mano armada y por dos o más sujetos. 2. Si<br />
para la ejecución del delito se haya prevalido de<br />
cualquier posición o cargo que le dé particular<br />
autoridad sobre la víctima, o de una relación de<br />
parentesco por ser ascendiente, descendiente o<br />
hermano, por naturaleza o adopción o afines<br />
de la víctima. 3. Si fuere cometido por personal<br />
perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía<br />
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal<br />
o vigilancia privada, en ejercicio de su función<br />
pública. 4. Si la víctima tiene entre catorce<br />
y menos de dieciocho años. 5. Si el autor tuvie-<br />
215
Julissa Mantilla Falcón<br />
216<br />
re conocimiento de ser portador de una enfermedad<br />
de transmisión sexual grave.”<br />
51. Informe Final de la Comisión de la Verdad y<br />
Reconciliación del Perú, Tomo VI, Sección<br />
Cuarta: Los crímenes y violaciones de los derechos<br />
humanos, Capítulo 1: Patrones en la<br />
perpetración de los crímenes y de las violaciones<br />
de los derechos humanos, 1.5 La violencia<br />
sexual contra la mujer http://www.cverdad.org.<br />
pe/ifinal/index.php, visitada en noviembre de<br />
2004.<br />
52. Ibídem.<br />
53. Ibídem.<br />
54. “Guatemala: Memoria del silencio”, Cap. II<br />
Las violaciones de derechos humanos y los<br />
hechos de violencia, Cap. III Violencia sexual<br />
contra la mujer http://shr.aaas.org/guatemala/<br />
ceh/mds/spanish, visitada en octubre de 2004.<br />
55. GOLDBLATT, Beth y MEINTJES, Sheila.<br />
Gender and the Truth and Reconciliation<br />
Commission. A submission to the Truth and<br />
Reconciliation Commission, 1996. En http://<br />
www.doj.gov.za/trc/submit/gender.htm, visitada<br />
en julio de 2003.<br />
56. <strong>Vol</strong>umen cuatro, capítulo diez, Reporte final de<br />
la Comisión de la Verdad y Reconciliación, en:<br />
http://www.goshen.edu/library/EMBARGO, visitada<br />
el <strong>10</strong> de junio de 2004.<br />
57. Al respecto, se recomienda revisar BRID-<br />
GE, “Gender and Armed Conflict. Overview<br />
Report”, Institute of Development Studies,<br />
University of Sussex, Brighton, Reino Unido,<br />
agosto 2003 http://www.bridge.ids.ac.uk/<br />
reports_gend_CEP.html#Conflict, visitada en<br />
octubre de 2004.<br />
58. Amnistía Internacional, Women in the Front<br />
Line: Human Rights Violations against Women,<br />
marzo de 1991.<br />
59. Human Rights Watch, Terror no contado: Violencia<br />
contra las mujeres en el conflicto armado<br />
interno, diciembre de 1992.<br />
60. Comisión Interamericana de Derechos Humanos,<br />
Reporte Nº 5/96, Caso <strong>10</strong>.970, Raquel<br />
Martín de Mejía, Perú, marzo de 1996.<br />
61. “Guatemala: Memoria del silencio” http://shr.<br />
aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish, visitada<br />
en octubre de 2004.<br />
62. Al respecto, se recomienda revisar el Informe<br />
de Human Rights Watch “Struggling to survive:<br />
Barriers to justice for rape victims in Rwanda”,<br />
setiembre de 2004, <strong>Vol</strong>. 16, No. <strong>10</strong> (A).<br />
63. Una mención aparte merece la resistencia de<br />
algunos sectores que ignoraban la importancia<br />
de la perspectiva de género, desconfiaban<br />
de la necesidad de priorizar su vigencia y/o no<br />
veían la relación entre este tema (“este tema<br />
de mujeres”) y la labor de la CVR, dada la falta<br />
de recursos, el escaso tiempo de duración del<br />
mandato y el áspero contexto político que rodeaba<br />
a la comisión. Personalmente, considero<br />
que la resistencia que provoca el trabajo en<br />
género pasa por el inevitable cuestionamiento<br />
que éste implica en la vida personal. A diferencia<br />
de otros temas, el análisis sobre género<br />
implica una mirada hacia nuestros valores y<br />
formas de vida, así como a la manera en que<br />
desarrollamos nuestras relaciones personales<br />
y familiares, mirada que muchas veces resulta<br />
molesta e incómoda.<br />
64. Acuerdo de Comisionados de mayo de 2002,<br />
Comisión de la Verdad y Reconciliación del<br />
Perú, http://www.cverdad.org.pe/lacomision/<br />
nlabor/documentos01.php<br />
65. Debido a la identificación entre “género” y<br />
“mujer”, no debe llamar la atención que finalmente<br />
las personas que asumieron el rol de<br />
enlaces fueran en su mayoría mujeres.<br />
66. Es interesante mencionar que, a la larga, la<br />
LDG fue identificada por las funcionarias de<br />
la CVR como un espacio de defensa de sus<br />
propios derechos y situaciones de trabajo. En<br />
este sentido, muchas veces las trabajadoras de<br />
la comisión se acercaban a la LDG buscando<br />
orientación no sólo para su trabajo en la CVR,<br />
sino para situaciones generales en las cuales<br />
sus derechos se veían afectados, a nivel personal,<br />
familiar y/o laboral.<br />
67. United Nations, “Gender Mainstreaming. An<br />
overview”, United Nations, New York, 2002,<br />
p. 2.<br />
68. El referido manual del Entrevistador puede<br />
ubicarse en el Centro de Información para la<br />
Memoria Colectiva y los Derechos Humanos,<br />
ubicado en la Defensoría del Pueblo del Perú<br />
http://www.ombudsman.gob.pe.<br />
69. Aquí se debe tener en cuenta cómo la discriminación<br />
por género o por sexo va unida a otros<br />
tipos de discriminación. En el caso peruano<br />
la gran mayoría de las víctimas proviene de<br />
los sectores quechuahablantes, campesinos,<br />
pobres, es decir, personas cuyos derechos han<br />
sido tradicionalmente ignorados.<br />
70. Al respecto, se puede revisar Mantilla, Julissa,<br />
“De pisco, cajón y racismo”, diario La Repúbli-
ca, agosto de 2004, http://www.concytec.gob.<br />
pe/foroafroperuano/pisco.htm<br />
71. Este material puede ser revisado en el Centro<br />
de Información para la Memoria Colectiva y<br />
los Derechos Humanos, ubicado en la Defensoría<br />
del Pueblo del Perú. http://www.ombudsman.gob.pe.<br />
72. Un ejemplo de lo dicho fue el caso Manta, relativo<br />
a la violencia sexual generalizada contra<br />
las mujeres de dicha zona y cuyos responsables<br />
fueron agentes estatales. Los hechos<br />
fueron presentados durante el taller de capacitación<br />
en género realizado en Huancayo y,<br />
finalmente, fueron incluidos entre los casos<br />
que la CVR presentó al Ministerio Público. En<br />
la actualidad, la investigación se encuentra en<br />
desarrollo.<br />
73. Esta tarea generaba una intensa agenda de<br />
charlas y capacitaciones que recargaba las labores<br />
de la LDG, ya que muchas veces las actividades<br />
se daban en un mismo día para no<br />
distraer a los funcionarios de sus labores centrales.<br />
Sin embargo, era imprescindible mantener<br />
una presencia constante en las actividades<br />
de la CVR.<br />
74. http://www.cverdad.org.pe, visitada en noviembre<br />
de 2004.<br />
75. http://www.cverdad.org.pe/lacomision/nlabor/<br />
atrabajo2.php, visitada en agosto de 2004.<br />
76. Las presentaciones estuvieron a cargo de Sofía<br />
Macher, comisionada de la CVR, Narda Henríquez<br />
(Diploma de Estudios de Género), Diana<br />
Ávila (Consejería en Proyectos), Pilar Coll (ex<br />
Secretaria Ejecutiva de la Coordinadora Nacional<br />
de Derechos Humanos) y Angélica Mendo-<br />
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú y la Perspectiva de Género:<br />
Principales Logros y HallazgosEl Caso de la Desaparición Forzada<br />
za (Asociación Nacional de Familiares de Desaparecidos<br />
del Perú – ANFASEP).<br />
77. “Rompiendo el silencio: las voces de las mujeres<br />
en la búsqueda de la verdad”, Día Internacional<br />
de la Mujer, 8 de marzo de 2002, Lima,<br />
Perú.<br />
78 Tal como sucedió en el caso sudafricano, la<br />
CVR llevó a cabo una serie de Audiencias Públicas<br />
en las principales ciudades peruanas<br />
afectadas por la violencia. La realización de las<br />
audiencias respondió a un criterio geográfico<br />
pero también temático, siendo el caso que se<br />
organizó audiencias sobre universitarios, desplazados,<br />
inocentes en prisión, mujer. Las audiencias<br />
constituyeron un espacio de expresión<br />
de las víctimas, en el cual pudieron contar<br />
sus historias y ser escuchadas a nivel nacional,<br />
muchas veces por primera vez. http://www.cverdad.org.pe/apublicas/audiencias/index.php<br />
En la<br />
actualidad, el material correspondiente a las<br />
Audiencias Públicas se encuentra en el Centro<br />
de Información para la Memoria Colectiva y<br />
los Derechos Humanos, ubicado en la Defensoría<br />
del Pueblo del Perú. http://www.ombudsman.gob.pe/<br />
79. Durante su trabajo, la CVR reformó su organigrama<br />
en varias oportunidades. Por ello, resulta<br />
difícil hacer un recuento exacto de cada uno<br />
de estos cambios. Las referencias que se hacen<br />
en este trabajo explican el nombre original del<br />
área y las funciones principales que cumplían.<br />
80. La totalidad de casos presentados por la CVR<br />
al Ministerio Público puede revisarse en http://<br />
www.justiciaviva.org.pe/comision.htm, Fuente:<br />
Diario La República, setiembre de 2004.<br />
217
REPARATIONS IN THE INTER-AMERICAN SYSTEM<br />
OF HUMAN RIGHTS: AN ANALYSIS OF THE<br />
JURISPRUDENCE ON COLLECTIVE CASES OF<br />
INDIGENOUS PEOPLES AND THE ECONOMIC, SOCIAL<br />
AND CULTURAL ASPECTS OF THEIR REPARATIONS<br />
INTRODUCTION<br />
In the past, it was not feasible to hold states<br />
accountable for human rights infringements as<br />
there were no international obligations vis-à-vis<br />
persons under their jurisdiction. Accountability<br />
and international redress for these situations was<br />
considered utopia. Today, it is generally acknowledged<br />
as a basic principle of international law<br />
that a state must make adequate reparation for<br />
the harm it caused to individuals by breaching its<br />
international obligations. Nevertheless, there are<br />
myriad questions and answers that have been derived<br />
from the application of this principle.<br />
What is adequate reparation? Is it possible to<br />
impose reparations as a preventive approach? How<br />
can a state repair a collective harm? Can violations<br />
of civil and political rights (CPRs) result in reparations<br />
enforcing economic, social and cultural rights<br />
(ESCRs)? The African, European and Inter-American<br />
Systems have found different answers to some<br />
of these questions and to others that have surged<br />
from examining the concept of redress.<br />
This analysis focuses on the Inter-American<br />
System of protection and defense of human<br />
rights (I/A System) and its response to complex<br />
challenges that arise in this area. In examining<br />
these challenges, it addresses a two-fold problem<br />
that exists in the I/A System. On one hand, the<br />
Inter-American construction of human rights<br />
standards has focused on the recognition of individuals<br />
as subjects of public international law; in<br />
the accountability for acts performed in violation<br />
of individual, not collective rights. On the other<br />
hand, the I/A System provides for a catalogue of<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Lilly G. Ching-Soto<br />
Human Rights Specialist at the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR).<br />
enforceable rights, most of which are of civil and<br />
political nature 1 .<br />
In response to this two-fold problem, the I/A<br />
System has, through its jurisprudence, developed<br />
a comprehensive legal regime on reparations for<br />
human rights violations that exemplifies better<br />
ways to protect human rights in the region. This<br />
article analyzes the most important developments<br />
on the topic of reparations in cases of indigenous<br />
peoples, to emphasize those that mandate reparations<br />
for a collective harm as well as those that<br />
result in the enforcement of economic, social and<br />
cultural rights.<br />
I. Reparations for a collective in indigenous<br />
peoples’ cases within the Inter-<br />
-American System<br />
The history and circumstances of the Americas<br />
have allowed the Inter-American Court of Human<br />
Rights (IACtHR or I/A Court) to deal with<br />
cases of multiple victims that often are part of a<br />
collective that shares a conflict or a history of social<br />
disadvantages that served as the premise for<br />
the human rights violations that were committed<br />
against them. Their urgent and massive need for<br />
reparations has raised questions. What are collective<br />
rights? How are reparations carried out when<br />
there are large numbers of victims with a collective<br />
identity? Is restitutio in integrum 2 implementable<br />
with regards to a collective?<br />
In order to better understand these questions<br />
and their legal and practical implications, it is necessary<br />
to address who is considered a beneficiary<br />
219
Lilly G. Ching-Soto<br />
of reparations in the I/A System’s jurisprudence;<br />
the measures ordered as non-repetition guarantees<br />
in cases involving individual and collective beneficiaries;<br />
and some of the debates surrounding<br />
the notion of reparations for a collective.<br />
a. The benefi ciaries of reparations in the<br />
Inter-American jurisprudence<br />
Wording of Article 63 of the American Convention<br />
on Human Rights (ACHR), 3 1969, refers<br />
to the “injured party” as a beneficiary of measures<br />
to ensure the enjoyment of her right or freedom<br />
violated as well as of a remedy and fair compensation.<br />
However, the ACHR does not define the<br />
term, which is not found in the actual Rules of<br />
Procedure of the I/A Court (2009) either. These<br />
only include a definition of “alleged victim” and<br />
“victim,” the latter referring “to the person whose<br />
rights have been violated, according to a judgment<br />
pronounced by the Court.” 4 The I/A System’s<br />
lack of definition as to “what does “injured party’<br />
mean” and “who are to be included as beneficiaries<br />
of a reparation” has led to different interpretations<br />
by the I/A Court. 5<br />
Comparatively, the United Nations’ Basic<br />
Principles and Guidelines on the Right to a Remedy<br />
and Reparations for Victims of Gross Violations<br />
of International Human Rights Law and Serious<br />
Violations of International Humanitarian Law<br />
(“UNBPGR”), defined victims as “persons who individually<br />
or collectively suffered harm.” 6 In that<br />
respect, the concept of collective rights has been<br />
present in the discussion regarding indigenous<br />
peoples and minorities in the past. 7 Even though<br />
they don’t contain a definition of collective rights,<br />
the UN Declaration on the Rights of Indigenous<br />
Peoples, the Indigenous and Tribal Peoples Convention<br />
of the International Labour Organization<br />
(ILO Convention 169), and the Draft American<br />
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples,<br />
establish collective rights and refer to them as essential<br />
for indigenous peoples. 8<br />
The Aloeboetoe et al. Case (1993) was the<br />
first case to deal with reparations for a collective<br />
in the I/A System. 9 It addressed the detention,<br />
inhumane or degrading treatment, and killing of<br />
seven members of the Saramaka tribe (Maroons)<br />
by the Suriname military in 1987. In its application<br />
to the IACtHR, the Inter-American Commission<br />
on Human Rights (IACHR) explained that<br />
220<br />
in traditional Maroon society, a person is<br />
a member not only of his or her own family<br />
group, but also of his or her own village<br />
community and tribal group […], the villagers<br />
make up a family in the broad sense. This is<br />
why damages caused to one of its members<br />
also represent damages to the community,<br />
which would have to be indemnified. <strong>10</strong><br />
Even though the I/A Court did not grant reparations<br />
for the Saramaka tribe as a whole, it ordered<br />
compensatory measures on behalf of the 46<br />
relatives of the seven direct victims. The IACtHR<br />
also ordered a measure of satisfaction that had<br />
individual and collective effects, when it decided<br />
that the state was obliged to reopen and staff the<br />
school of Gujaba and to make the medical dispensary<br />
operational. 11<br />
The Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community<br />
Case (2001) once again raised the issue<br />
of communal rights to reparations. In its application,<br />
the IACHR alleged that Nicaragua had neither<br />
demarcated the communal lands of the Awas<br />
Tingni Community, nor adopted effective measures<br />
to ensure the property rights of the community<br />
to its ancestral lands and natural resources, and<br />
further that the state did not ensure an effective<br />
remedy in response to the community’s protests<br />
regarding its property rights. Accordingly, the IA-<br />
CHR requested reparations for the community as<br />
a whole and not for its individual members. 12 The<br />
IACtHR ordered the reparations requested to the<br />
members of the community, 13 who were considered<br />
the beneficiaries, but also ordered the state<br />
to invest a sum of money “in works or services<br />
of collective interest for the benefit of the Awas<br />
Tingni Community, by common agreement with<br />
the community.” 14 This was the first time the I/A<br />
Court accredited a “community”, and not a member<br />
to it, as a subject of collective reparation.<br />
Later, the IACHR submitted the Plan de<br />
Sánchez Massacre Case (2004), alleging denial of<br />
justice and other acts of intimidation and discrimination<br />
to the detriment of the survivors and<br />
the next of kin of the victims of the massacre of<br />
268 persons, most of them members of the indigenous<br />
Mayan people in Guatemala. 15 The case<br />
presented several obstacles for the identification<br />
of all the victims and the I/A Court determined<br />
as beneficiaries the surviving victims and ordered<br />
individual reparations to them. However, given<br />
that the victims in the case were members of the<br />
Mayan people, the I/A Court considered “that an<br />
important component of the individual reparation<br />
is the reparation that the Court will […] grant to<br />
the members of the community as a whole” and<br />
proceeded to order measures of satisfaction and<br />
guarantees of non-repetition that had cultural elements<br />
and a collective impact. 16
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
In the Moiwana Community Case (2005),<br />
the IACHR argued that members of the armed<br />
forces of Suriname attacked the N’djuka Maroon<br />
village of Moiwana massacring over 40 persons<br />
and razing the village to the ground. The IACHR<br />
considered that the beneficiaries of reparations in<br />
this case should be the Moiwana residents who<br />
survived the attack and the family members of<br />
those who were killed. 17 The I/A Court considered<br />
as beneficiaries individualized Moiwana Community<br />
members, except it established:<br />
Given that the victims of the present case are<br />
members of the N’djuka culture, this Tribunal<br />
considers that the individual reparations<br />
to be awarded must be supplemented by communal<br />
measures; said reparations will be<br />
granted to the community as a whole in subsection<br />
D.[OTHER FORMS OF REPARATION<br />
(Satisfaction measures and non-repetition<br />
guarantees)]. 18<br />
Additionally, in the Cases of the Yakye Axa<br />
Indigenous Community (2005) and Sawhoyamaxa<br />
Indigenous Community (2006), both dealing<br />
with traditional territory among other issues, the<br />
IACHR alleged that the Communities and all<br />
their members were entitled to reparations, since<br />
their own cultural identity required that they be<br />
considered from a collective and individual perspective.<br />
19 The I/A Court established in the Yakye<br />
Axa Case that it shared the view of the Commission<br />
“that the reparations take on a special collective<br />
significance,” 20 but it did not make a specific<br />
reference to it in the Sawhoyamaxa Case. Notwithstanding<br />
that, the I/A Court deemed that the<br />
beneficiaries of the reparations it ordered were the<br />
members of the Indigenous Communities and<br />
not the Communities themselves. 21<br />
Lastly, in the Saramaka People Case (2007),<br />
the IACHR argued that Suriname committed violations<br />
against the members of a tribal community.<br />
The IACHR alleged that the state had not<br />
adopted effective measures to recognize their right<br />
to the use and enjoyment of the territory they<br />
have traditionally occupied and used and that the<br />
state had violated the right to judicial protection<br />
to the detriment of such people by not providing<br />
them effective access to justice, particularly the right<br />
to own property in accordance with their communal<br />
traditions. 22 However, the IACHR did not<br />
identify the members of the Saramaka people, and<br />
the I/A Court sustained that even though it had<br />
previously held that in a contentious case<br />
before the Court, the Commission must individually<br />
name the beneficiaries of possible<br />
reparations […] given the size and geographic<br />
diversity of the Saramaka people, 23 and particularly<br />
the collective nature of reparations<br />
to be ordered […], the Court does not find it<br />
necessary in the instant case to individually<br />
name the members of the Saramaka people<br />
in order to recognize them as the injured party.<br />
Nevertheless, the Court observes that the<br />
members of the Saramaka people are identifiable<br />
in accordance with Saramaka customary<br />
law, given that each Saramaka individual<br />
belongs to only one of the twelve matrilineal<br />
lös in which the community is organized.<br />
Thus, […] the Court considers the members<br />
of the Saramaka people as the “injured party”<br />
[…] who, due to their status as victims of the<br />
violations established in the […] Judgment<br />
[…], are the beneficiaries of the collective forms<br />
of reparations ordered by the Court. 24<br />
Nevertheless, the IACtHR ordered “collective<br />
forms of reparations” on behalf of the members<br />
of the Saramaka people and not the group, except<br />
for one of the guarantees of non-repetition measures<br />
specifically dealing with a special duty of the<br />
state regarding indigenous and tribal peoples. 25<br />
The measures of reparation ordered by the<br />
I/A Court in these seven cases involving indigenous<br />
peoples have had fundamental collective aspects,<br />
but they are mostly rendered individually<br />
to members of a collective. This article sustains<br />
that, a group of beneficiaries does not necessarily<br />
imply collective reparations; despite the fact that<br />
the beneficiaries are members of a collective that<br />
already existed when the violations occurred. 26<br />
The creativity and cultural sensibility shown by<br />
the I/A Court have been essential in striving for<br />
collective reparations, however the complexity of<br />
having large numbers of beneficiaries of a reparation<br />
-that should be aimed at bringing full restitution<br />
to each of them- has created multiple tasks<br />
to the I/A supervisory organs and complying states.<br />
This is especially true in cases involving indigenous<br />
populations, in which communal rights<br />
are exercised. 27 How can reparation be facilitated?<br />
Guarantees of non-repetition have played an important<br />
reparatory role particularly with regards<br />
to the collective. The next section will study these<br />
measures from a comparative perspective.<br />
b. Non-repetition guarantees in individual<br />
and collective cases<br />
Other forms of reparation besides compensation<br />
are essential to restitutio in integrum. However,<br />
guarantees of non-repetition are fundamental<br />
221
Lilly G. Ching-Soto<br />
in amplifying the protection and remedy granted<br />
with regards to subjective rights in an individual<br />
case and to the resolution of underlying systemic<br />
or structural problems that impeded the adequate<br />
protection of the rights violated. While they are<br />
usually considered as part of reparations to individual<br />
victims, they also have a collective element. 28<br />
Since cases that are brought to the I/A System<br />
have the potential to both seek a remedy for<br />
a particular victim or group, and to function as a<br />
useful tool for the resolution of underlying situations<br />
that could affect a collective, the question of<br />
how guarantees of non-repetition are addressed in<br />
individual and collective cases in the I/A System<br />
remains to be important. Is there a difference?<br />
Should there be one?<br />
As stated in the Study concerning the right<br />
to restitution, compensation and rehabilitation<br />
for victims of gross violations of human rights and<br />
fundamental freedoms, presented by the UN Special<br />
Rapporteur on the Right to Reparation to Victims<br />
of Gross Violations of Human Rights,<br />
222<br />
[…] the individual and collective aspects of<br />
victimized persons and groups are in many<br />
instances closely interrelated. This coincidence<br />
of individual and collective aspects is<br />
particularly manifest with regard to the rights<br />
of indigenous peoples […] Against this background<br />
it is therefore necessary that, in addition<br />
to individual means of reparation, adequate<br />
provision be made to entitle groups of<br />
victims or victimized communities to present<br />
collective claims for damages and to receive<br />
collective reparation accordingly. 29<br />
Indigenous peoples –who have been recognized<br />
as collective subjects of law 30 having a collective<br />
right to reparations 31 – have successfully<br />
brought cases to the I/A System where measures<br />
of reparation have been ordered for the benefit of<br />
the community and interpreted as reparatory measures<br />
for collective harm suffered. 32 For example,<br />
in different cases, the I/A Court ordered the corresponding<br />
states to:<br />
• Invest, as reparation for immaterial damages,<br />
the total sum of US$50,000 in works<br />
or services of collective interest for the benefit<br />
of the community, by common agreement<br />
with the community; 33<br />
• Adopt legislative, administrative and<br />
other measures necessary to recognize<br />
and ensure the right of the peoples to be<br />
effectively consulted, in accordance with<br />
their traditions and customs, or when necessary,<br />
the right to give or withhold their<br />
free, informed and prior consent, with regards<br />
to development or investment projects<br />
that may affect their territory, and<br />
to reasonably share the benefits of such<br />
projects with the members of the peoples,<br />
should these be ultimately carried out; 34<br />
What do these measures of reparation have<br />
in common? First, they address a common problem<br />
or need; second, they are ordered on behalf<br />
of a collective, 35 without making reference to their<br />
members; and third, consultation and agreement<br />
of the collective with the measures are required.<br />
However, one is a compensatory measure and the<br />
other a guarantee of non-repetition. As the focus<br />
is on the latter, the next question is, are those elements<br />
also present in guarantees of non-repetition<br />
ordered in individual cases?<br />
Even in cases where there is an individual<br />
beneficiary, this type of measure has progressively<br />
addressed a common problem or need of a society<br />
or a group of persons, when deemed appropriate.<br />
The Loayza Tamayo Case is but one example. 36<br />
In the case, which involved the right to personal<br />
liberty, humane treatment, fair trial and judicial<br />
protection of the victim, the I/A Court ordered the<br />
state to adopt the internal legal measures necessary<br />
to adapt the Crime of Terrorism and Crime<br />
of Treason to conform to the ACHR. 37 <strong>Ano</strong>ther<br />
example is the Ximenes Lopes Case, which dealt<br />
with the violation of the rights to life and humane<br />
treatment of a person with mental illness. In it,<br />
the IACtHR decided that the state should adopt<br />
all the measures necessary to keep developing an<br />
education and training program for staff in health<br />
care, psychiatry, psychology, nursering, and for<br />
any person involved in mental health services, in<br />
particular, covering the principles that govern treatment<br />
to patients with mental illness, according<br />
to international standards and the provisions of<br />
its Judgment. 38<br />
These reparations address a common problem<br />
or need beyond the individual victim and<br />
order measures that would benefit a collective without<br />
making reference or identifying each of the<br />
potential beneficiaries. Thus, the question remains<br />
–is there a need for consultation and agreement of<br />
the victims when guarantees of non-repetition are<br />
ordered by the I/A Court in cases of individual victims?<br />
Some of the measures ordered as guarantees<br />
of non-repetition refer to the participation of the<br />
injured party; consultation and agreement, however,<br />
while ideal when ordering measures of satisfaction,<br />
are not elements of the guarantees of non-<br />
-repetition ordered in individual cases.
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
In the IACtHR’s case-law, the difference<br />
between guarantees of non-repetition ordered in<br />
collective cases involving indigenous peoples and<br />
those ordered in individual cases, is more evident<br />
in the cultural awareness and respect for self-<br />
-determination shown by the I/A Court and –in<br />
the examples studied- reflected in the order for<br />
consultation and agreement necessary for the<br />
modification of laws and practices. Cases involving<br />
indigenous peoples attempt to remedy or correct<br />
historically discriminatory treatment against<br />
them and deal with the connecti between land,<br />
culture, and fundamental rights. They represent<br />
a special example of collectivity in the economic,<br />
social and cultural scenario; and the IACtHR,<br />
therefore, has recognized the need for active participation<br />
of the collective in making decisions that<br />
would be reparatory for their group based harm. 39<br />
This practice is in conformity with the spirit<br />
of consultation and participation which constitutes<br />
the cornerstone on which the provisions of the<br />
ILO Convention 169 are based. In fact, the ILO<br />
Convention 169 requires that states consult indigenous<br />
and tribal peoples on issues that affect<br />
them, and that they are able to engage in free,<br />
prior and informed participation in policy and development<br />
processes that affect them. 40<br />
Accordingly, the reparation program that resulted<br />
from the Truth and Reconciliation Commission<br />
in Perú assures that collective victims<br />
decide democratically what specific measures of<br />
reparation should be implemented in their communities,<br />
according with common parameters. 41<br />
Nevertheless, looking beyond the problem of a<br />
state’s political willingness and the complications<br />
due to the number of victims, as stated by the International<br />
Center for Transitional Justice (ICTJ),<br />
the Human Rights Association (APRODEH) 42 and<br />
academics, 43 and as can be observed by the guarantees<br />
of non-repetition ordered as collective forms<br />
of reparation in indigenous peoples’ cases, one<br />
of the problems in the implementation of collective<br />
reparations is the apparent confusion between<br />
reparations for human rights violations and development<br />
of social programs and public policies<br />
that must be led by the state.<br />
Given the importance of conceptual discussions<br />
regarding the need and adequacy of repairing<br />
a collective, this article focuses first on identifying<br />
some of the debates over the scope, content and<br />
mechanisms by which the right to adequate reparation<br />
should be satisfied, then on identifying<br />
what measures should be ordered under “reparations,”<br />
and finally, on distinguishing if they are<br />
any different from a state’s general obligations.<br />
Both ultimately are geared toward addressing the<br />
questions: Is there overlap between public policy<br />
and redress? Is the I/A Court deciding matters<br />
that are not to be decided by law? Are the limits<br />
for judicially imposed reparations?<br />
c. Public Policy or Reparation? Guarantees<br />
of non-repetition as collective forms<br />
of reparation in cases of indigenous<br />
peoples<br />
It is generally acknowledged that the I/A<br />
Court has developed important jurisprudence in<br />
cases involving reparations for indigenous peoples.<br />
The issue of how to repair a collective often<br />
surfaces in these cases. In fact, as seen supra,<br />
the IACHR and the IACtHR have not necessarily<br />
agreed on that matter –the IACHR often requests<br />
measures of reparation on behalf of communities<br />
and peoples as well as its members, and the I/A<br />
Court instead orders them on behalf of its individual<br />
members, in most cases. However, measures<br />
of satisfaction and guarantees of non-repetition<br />
ordered in indigenous cases have overcome the<br />
individuality of reparations ordered and are important<br />
means for collective redress.<br />
In that respect, in the Aloeboetoe Case the<br />
I/A Court ordered the state to reopen a school and<br />
make the medical dispensary operational in the<br />
town from where the victims were as a form of reparations.<br />
44 In the Mayagna (Sumo) Awas Tingni<br />
Case, the I/A Court ordered the state to adopt in<br />
its domestic law the necessary measures to create<br />
an effective mechanism for delimitation and<br />
titling of the community member’s property. 45 In<br />
the Plan de Sánchez Massacre Case, the I/A Court<br />
ordered the state to provide adequate housing to<br />
the surviving victims; and implement in the community<br />
programs of: study and dissemination of<br />
the Maya-Achí culture; maintenance and improvement<br />
of the road systems, sewage system and<br />
potable water supply; provide teaching personnel<br />
trained in intercultural and bilingual teaching;<br />
and establish of a health centre in the village with<br />
adequate personnel and conditions. 46<br />
In the Moiwana Case, the I/A Court ordered<br />
the state to establish a community development<br />
fund; and build a memorial. 47 In the Yakye Axa<br />
Indigenous Community and Sawhoyamaxa Indigenous<br />
Community Cases, the I/A Court ordered<br />
the state to implement a community development<br />
fund; deliver basic supplies and services necessary<br />
for the communities’ survival as long as the members<br />
of the Indigenous communities remain landless;<br />
set up communication systems; implement<br />
223
Lilly G. Ching-Soto<br />
a registration and documentation program; and<br />
enact into its domestic laws the measures necessary<br />
to establish a mechanism to claim restitution<br />
of the ancestral lands. 48 Finally, in the Saramaka<br />
People Case, the I/A Court ordered that the state<br />
remove or amend the provisions that impede protection<br />
of the right to property of the members of<br />
the Saramaka people; and adopt, in its domestic<br />
legislation, and through prior, effective and fully<br />
informed consultations, measures to recognize,<br />
protect, guarantee and give legal effect to the right<br />
of the members of the Saramaka people to hold<br />
collective title of the territory they have traditionally<br />
used and occupied. 49<br />
These reparations are but a few examples of<br />
measures that give rise to debates on the scope,<br />
content and mechanisms by which the right to<br />
adequate reparation should be satisfied. Are they<br />
measures of public policy or measures of redress?<br />
In fact, while not endorsing the following statements,<br />
arguments that collective reparation measures<br />
tend to go beyond the scope of the case and<br />
order measures of reparation that are not proportional<br />
to the violation found; that collective reparation<br />
measures tend to go beyond the content of<br />
“reparations” and into public policy or humanitarian<br />
areas; and that reparation measures ordered<br />
by the I/A Court should only be of individual nature<br />
and collective reparations should be a matter<br />
of national administrative reparation programs,<br />
have arise. 50<br />
When determining who the victim of the<br />
violation is, what the violation is, and who the beneficiary<br />
of the reparation is in the cases analyzed<br />
supra, other questions emerge and illustrate the<br />
debate proposed. Does the violation of the rights<br />
to life, humane treatment, personal liberty and judicial<br />
protection of seven victims give rise to the<br />
obligation to reopen a school and a medical dispensary?<br />
Is the delivery of supplies and services<br />
necessary for a community’s survival a measure<br />
of reparation for a violation of its CPRs? Are the<br />
reparations meant to be measures sustained in<br />
time? Is it for a Court to determine how much<br />
water a community should receive?<br />
In response to the arguments proposed, it<br />
is sustained that it is important to keep in mind<br />
that the measures of reparation that the I/A Court<br />
orders are intended not only to bring full restitution<br />
to victims of human rights violations but also<br />
have a preventive component, that is necessary<br />
to address past violations and prevent future occurrences.<br />
Other measures of reparation that go<br />
beyond compensation, like satisfaction measures<br />
and guarantees of non-repetition, might not have<br />
224<br />
a direct, proportional effect on the violation that<br />
occurred to the detriment of an individual victim<br />
in a specific case. Nevertheless, in individual<br />
and collective cases these measures are linked on<br />
some level to the situation or condition that enabled<br />
the specific violation to happen.<br />
Additionally, guarantees of non-repetition<br />
represent a creative way in which the I/A System-<br />
–a system with limited resources–aims to prevent<br />
the occurrence of the same type of violations to<br />
the detriment of others, and maximizes the ability<br />
of an individual case to make a difference in<br />
the situation or condition of others. It is not a<br />
class action, but instead a preventive method to<br />
guarantee the non-repetition of those acts which<br />
violate human rights, which is pertinent to the<br />
implementation of a treaty and to prescribe the<br />
consequences of a failure to comply with it. It forms<br />
the essence of those guarantees of non-repetition<br />
that are not only aimed at the direct victim,<br />
but that have an umbrella effect, broadening the<br />
protection over individuals, collectiveness and societies<br />
as a whole–an added plus to be recognized<br />
to the I/A Court’s jurisprudence and its construction<br />
on reparations.<br />
Furthermore, with regards to the question of<br />
possible overlapping between public policy and redress,<br />
it should be noted that when implementing<br />
collective forms of reparation there is often the<br />
challenge of distinguishing between reparations<br />
and economic, social and other measures that might<br />
be interpreted to fall within public policy of a<br />
state rather than within international legal order.<br />
As stated supra, the ICTJ and APRODEH distinguished<br />
this issue as one of the main problems<br />
in the implementation of collective reparations<br />
in Perú, 51 and there are recent studies that refer<br />
vastly to this issue regarding reparations for the<br />
victims of the armed conflict in Colombia. 52<br />
The subsidiarity of the I/A System and its<br />
nature, hold a difference of principle with regards<br />
to state internal programs and policies that render<br />
moot the question of judicially imposed reparations<br />
vis á vis administrative state initiatives.<br />
On one hand, it is accepted that there could<br />
be an overlap between measures of collective reparations<br />
ordered by the I/A Court and social,<br />
economic, or other programs that are to be implemented<br />
by the states. However, this possible<br />
overlap is not so problematic when analyzed from<br />
the nature and origin of state obligations. A measure<br />
of reparation ordered by the I/A Court is of a<br />
different nature and responds to a failure of a state<br />
to comply with international norms that pro-
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
tect the rights of its inhabitants; therefore, it will<br />
ordinarily order the state, by means of measures<br />
of reparation, to comply with an obligation that<br />
is understood to be a state obligation in the first<br />
place. The overlap could be understood as natural<br />
due to the subsidiary nature of the measure ordered<br />
and the usefulness of the I/A Court’s criteria<br />
in setting parameters and guide the formulation<br />
of reparation policies and programs.<br />
On the other hand, a public policy or social,<br />
economic or other state program and an administrative<br />
reparations program for a collective are intended<br />
to address different situations by the same<br />
actor. They both originate from the states obligations,<br />
but administrative measures of reparation<br />
can be distinguished from general obligations, a<br />
distinction that is most relevant when designing<br />
and implementing massive administrative reparations<br />
by a state, and less so when complying with<br />
an international Court by implementing reparations<br />
of a collective form.<br />
On that respect, as stated by the ICTJ and<br />
APRODEH,<br />
It is important to remember that the reparative<br />
measures [ordered by the I/A Court] are<br />
the result of an analysis of what justice requires<br />
under two conditions vastly different from<br />
the ones facing those responsible for designing<br />
a reparations program. On the one hand,<br />
the function of a body like the Inter-American<br />
Court demands that it judge cases on the basis<br />
of individual justice. This approximation<br />
to the concept of justice differs substantially<br />
from that which can and should guide those<br />
responsible for creating reparations programs<br />
to serve the victims and also society as a whole.<br />
On the other hand, an entity like the Inter-<br />
-American Court has no option but to make<br />
case-by-case rulings; that is, the method of applying<br />
its concept of individualized justice is<br />
necessarily circumscribed by the legal process<br />
established for these ends. In contrast, public<br />
and civilian authorities faced with responding<br />
to and benefiting a much wider and more complex<br />
set of victims find themselves having to<br />
adopt other methods and forms of reparations<br />
that respond to the national reality. 53<br />
Finally, with respect to the individual nature<br />
of the reparations ordered by the state vis á vis<br />
the collective nature of state initiatives regarding<br />
massive reparations, while the I/A Court concededly<br />
was meant to address individual cases, its<br />
capacity to respond to the changing societal needs<br />
should be noted, alongside the progress in the re-<br />
cognition for international judicial determination<br />
of reparations for a collective. This recognition<br />
has been referred to by, for example, the UNBP-<br />
GR, 54 the Special Rapporteur on the Right to Reparation<br />
to Victims of Gross Violations of Human<br />
Rights, 55 and the UN Committee on the Elimination<br />
of Racial Discrimination. 56<br />
In sum, measures of reparation with collective<br />
effects ordered by the I/A Court contain<br />
important social, economic, and preventive elements<br />
that deal with reparations to the injured<br />
party but also with the reconstruction of relations<br />
between the state and the victims from a human<br />
rights approach. Their implementation in cases<br />
of indigenous peoples often faces several difficulties<br />
regarding its communal aspect with effects<br />
both on the determination of the subject of law<br />
(the community, its members or both) and the<br />
determination of how to repair a high number of<br />
victims. However, the main obstacle for their fulfillment<br />
is not rooted in the collective forms of reparations<br />
ordered by the I/A Court but in a state’s<br />
willingness to comply with them. Nevertheless,<br />
many aspects should be considered in order to ensure<br />
more comprehensive integral collective reparations.<br />
57<br />
Whilst recognizing that some of the collective<br />
forms of reparations include complex processes<br />
of consultation, planning, and implementation,<br />
these measures are dictated with the purpose of<br />
advancing human rights protections and depend<br />
mostly on the states’ willingness to comply with<br />
them. In that respect, the jurisprudence on reparations<br />
created in collective cases, and particularly<br />
in cases involving indigenous communities, not<br />
only reflects the collective aspect of reparations<br />
but has also allowed the system to advance in enforcing<br />
the indivisibility of human rights by ordering<br />
measures of economic, social and cultural<br />
impact on behalf of the members of indigenous<br />
communities or peoples.<br />
II. Reparations for indigenous peoples’<br />
cases and their economic, social and<br />
cultural component<br />
States parties to the ACHR have an obligation<br />
to “respect” and “ensure” the rights guaranteed<br />
by it. However, given that states have often breached<br />
their duties, some of the I/A Court’s most<br />
significant contributions have been in the area of<br />
redress for victims of human rights violations. In<br />
that respect, the I/A Court has elaborated on the<br />
rights guaranteed by the Declaration, the Convention<br />
and its additional protocols. Through its<br />
225
Lilly G. Ching-Soto<br />
jurisprudence, especially in collective cases involving<br />
indigenous communities, it has interpreted<br />
their content and ordered reparations that mandate<br />
enforcement of ESCRs.<br />
This chapter briefly describes: the ESCRs<br />
in the I/A System; the development of the I/A<br />
Court’s jurisprudence with regards to the breach<br />
of the right to property in cases involving indigenous<br />
communities; and the I/A Court-ordered<br />
reparations that have an ESCRs component, all<br />
of which demonstrate the I/A System’s ability to<br />
adapt to the current development of international<br />
human rights law, notwithstanding the existing<br />
normative obstacles.<br />
a. Economic, Social and Cultural Rights in<br />
the Inter-American System<br />
The adoption of the American Declaration<br />
of the Rights and Duties of Man (ADRD) in 1948<br />
was crucial in recognizing individuals as subjects<br />
of public international law and creating universal<br />
standards for the protection of CPRs as well as<br />
ESCRs. 58 In it, the member states of the OAS recognized<br />
27 protected rights and ten duties with<br />
which states had to comply.<br />
Among the human rights now enumerated<br />
in the ADRD without distinction 59 are: the right<br />
to life, liberty and personal security; equality before<br />
law; religious freedom and worship; freedom<br />
of investigation, opinion, expression and dissemination;<br />
protection of honor, personal reputation,<br />
and private and family life; a family; protection<br />
for mothers and children; residence and movement;<br />
inviolability of the home; inviolability and<br />
transmission of correspondence; preservation of<br />
health and well-being; education; benefits of culture;<br />
work and fair remuneration; leisure time;<br />
social security; recognition of juridical personality<br />
and civil rights; fair trial; nationality; to vote and<br />
participate in government; assembly; association;<br />
property; petition; protection from arbitrary arrest;<br />
due process of law; and asylum.<br />
Conversely, recognizing that, in accordance<br />
with the Universal Declaration of Human Rights<br />
(Universal Declaration), the ideal of human<br />
beings free from fear and want and able to enjoy<br />
freedom to its fullest, can only be achieved if conditions<br />
are created whereby everyone may enjoy<br />
their CPRs, as well as their ESCRs, 60 the UN approved<br />
the International Covenant on Civil and<br />
Political Rights (ICCPR) 61 and the International<br />
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights<br />
(ICESCR) 62 in 1966.<br />
226<br />
Even though both were adopted on the same<br />
day, in the case of the ICCPR, an Optional Protocol<br />
was adopted to achieve its purposes and<br />
the implementation of its provisions through a<br />
Human Rights Committee; 63 but, in the case of<br />
the ICESCR the state parties to the Covenant decided<br />
to specify the standard of implementation<br />
as one of “progressive implementation,” 64 which<br />
has complicated the conceptualization of the rights<br />
and the process of monitoring them despite<br />
the rhetorical commitment to the principle that<br />
both categories of rights are interrelated, interdependent<br />
and indivisible. 65 In fact, it was not until<br />
2008, that the UN adopted an Optional Protocol<br />
to the ICESCR which provides for individual complaints,<br />
a mechanism that has been in effect with<br />
regards to the ICCPR since 1976. 66<br />
Accordingly, when the ACHR was adopted<br />
in 1969 only a few of the ESCRs that are provided<br />
for in the ADRD were included. The second<br />
chapter of the ACHR is titled “Civil and Political<br />
Rights;” it contains 23 rights, including the right<br />
to property, for example. The third Chapter, titled<br />
“Economic, Social and Cultural Rights,” contains<br />
only one Article that states the following:<br />
The States Parties undertake to adopt measures,<br />
both internally and through international<br />
cooperation, especially those of an economic<br />
and technical nature, with a view to achieving<br />
progressively, by legislation or other appropriate<br />
means, the full realization of the rights<br />
implicit in the economic, social, educational,<br />
scientific, and cultural standards set forth in<br />
the Charter of the [OAS]. 67<br />
Yet, considering<br />
the close relationship that exists between<br />
economic, social and cultural rights, and civil<br />
and political rights, in that the different<br />
categories of rights constitute an indivisible<br />
whole based on the recognition of the dignity<br />
of the human person, for which reason both<br />
require permanent protection and promotion<br />
if they are to be fully realized, and the violation<br />
of some rights in favor of the realization<br />
of others can never be justified […] 68<br />
In 1988, the member states of the OAS recognized<br />
a catalogue of ESCRs and adopted the<br />
Additional Protocol to the American Convention<br />
on Human Rights in the Area of Economic, Social,<br />
and Cultural Rights, also known as the “Protocol<br />
of San Salvador”, which entered into force<br />
in 1999. However, it establishes in Article 19(6),<br />
“Means of Protection,” the following:
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
Any instance in which the rights established<br />
in paragraph a) of Article 8 and in Article 13<br />
are violated by action directly attributable to<br />
a State Party to this Protocol may give rise,<br />
through participation of the Inter-American<br />
Commission on Human Rights and, when<br />
applicable, of the Inter-American Court of<br />
Human Rights, to application of the system<br />
of individual petitions governed by Article 44<br />
through 51 and 61 through 69 of the American<br />
Convention on Human Rights. 69<br />
By limiting the rights whose infringement<br />
can be brought before the I/A System through the<br />
system of individual petitions, the Protocol of San<br />
Salvador restricted the judicial competence of the<br />
IACHR and the I/A Court to address the violation<br />
of other rights, beyond those related to trade<br />
unions and education, included therein. This<br />
limitation created an obstacle for achieving accountability<br />
and reparation for ESCRs in the I/A<br />
System but has not impeded important jurisprudential<br />
developments on the topic of reparations<br />
that mandate enforcement of ESCRs for human<br />
rights violations.<br />
As stated by Verónica Gómez,<br />
[…] access to health services, food and housing,<br />
among other ESC rights by vulnerable<br />
groups such as indigenous peoples, afro-descendant<br />
communities, displaced persons and<br />
migrant workers have been frequently analysed<br />
in the light of the obligation to ensure,<br />
inter alia, the rights to life, to physical integrity,<br />
to equality before the law, to freedom<br />
of conscience, to access to information, to<br />
property, and to judicial protection pursuant<br />
to the American Convention and/or the American<br />
Declaration […] In addition, individuals<br />
and organizations of civil society increasingly<br />
bring to the attention of the Inter-American<br />
System situations where the redress of human<br />
rights violations associated with civil<br />
rights demands the modification of social policy<br />
or other measures related to ESC rights<br />
protection. 70<br />
This “indirect enforcement” of ESCRs through<br />
the expansive interpretation of CPRs 71 has<br />
been present in recent decisions of the I/A Court,<br />
especially through measures of reparation ordered<br />
in cases regarding indigenous peoples. While this<br />
article endorses a pragmatic support to this practice,<br />
its purpose is not to undermine the justiciability<br />
of ESCRs, but instead to evidence how creative<br />
litigation and decisions from the I/A Court<br />
have helped overcome normative obstacles or<br />
structural weaknesses -that should be addressed<br />
by member states of the OAS- to strengthen the<br />
theory of the indivisibility of human rights and<br />
achieve its implementation.<br />
b. The right to property in cases of indigenous<br />
peoples before the I/A System<br />
Article XXIII of the American Declaration<br />
protects the right to property, stating that “[e]very<br />
person has a right to own such private property<br />
as meets the essential needs of decent living and<br />
helps to maintain the dignity of the individual<br />
and of the home.” Even though it could be considered<br />
an ESCR, the ACHR categorizes the right to<br />
property as a civil and political right and establishes,<br />
in Article 21, the following:<br />
1. Everyone has the right to the use and enjoyment<br />
of his property. The law may subordinate<br />
such use and enjoyment to the interest<br />
of society.<br />
2. No one shall be deprived of his property<br />
except upon payment of just compensation,<br />
for reasons of public utility or social interest,<br />
and in the cases and according to the forms<br />
established by law.<br />
3. Usury and any other form of exploitation<br />
of man by man shall be prohibited by law.<br />
The I/A Court has dealt with several cases<br />
regarding the right to property from the ACHR’s<br />
civil and political approach, however, the economic,<br />
social and cultural aspects of this specific<br />
right acquire a greater importance in cases of indigenous<br />
peoples and their lands, which often deal<br />
with economic disparities and cultural threats<br />
stemming from past and present wrongs committed<br />
against them. 72 In this respect, the right to<br />
property has been not only important for the development<br />
of a collective approach to human rights<br />
violations in these cases, but has also permitted<br />
the I/A Court, independently and in conjunction<br />
with other rights, to extend its interpretation to<br />
include the duty to “respect” and “ensure” ESCRs.<br />
The Mayagna (Sumo) Awas Tingni Case led<br />
to a landmark decision with regards to the right<br />
to property and its special importance in cases<br />
of indigenous peoples. When arguing the state’s<br />
breach, the IACHR made reference to traditional<br />
land tenure and its special consequences in a case<br />
where there was a communal aspect to land and<br />
a special link to it and other natural resources based<br />
on traditional patterns of use and occupation<br />
of ancestral territory. 73 The I/A Court drew from<br />
227
Lilly G. Ching-Soto<br />
these allegations and established, for the first<br />
time and through an evolutionary interpretation<br />
of international instruments for the protection of<br />
human rights, that<br />
228<br />
article 21 of the Convention protects the right<br />
to property in a sense which includes, among<br />
others, the rights of members of the indigenous<br />
communities within the framework of<br />
communal property. 74<br />
The I/A Court continued to declare that<br />
[a]mong indigenous peoples there is a communitarian<br />
tradition regarding a communal<br />
form of collective property of the land, in the<br />
sense that ownership of the land is not centered<br />
on an individual but rather on the group<br />
and its community. Indigenous groups, by the<br />
fact of their very existence, have the right to<br />
live freely in their own territory; the close ties<br />
of indigenous people with the land must be<br />
recognized and understood as the fundamental<br />
basis of their cultures, their spiritual life,<br />
their integrity, and their economic survival.<br />
For indigenous communities, relations to the<br />
land are not merely a matter of possession<br />
and production but a material and spiritual<br />
element which they must fully enjoy, even to<br />
preserve their cultural legacy and transmit it<br />
to future generations. 75<br />
Therefore, the I/A Court considered that the<br />
members of the community have a right to their<br />
ancestral lands, which requires the state to:<br />
a) carry out the delimitation, demarcation,<br />
and titling of the territory belonging to the<br />
Community; and<br />
b) abstain from carrying out, until that delimitation,<br />
demarcation, and titling have been done,<br />
actions that might lead the agents of the State<br />
itself, or third parties acting with its acquiescence<br />
or its tolerance, to affect the existence,<br />
value, use or enjoyment of the property located<br />
in the geographical area where the members of<br />
the Community live and carry out their activities.<br />
76<br />
The I/A Court confirmed its reasoning in<br />
subsequent cases dealing with ancestral lands or<br />
territory. In the Moiwana Community Case, the<br />
I/A Court found not only a violation of the right to<br />
property, but also a violation to the right to humane<br />
treatment based on the fact that the state hindered<br />
the Moiwana Community from performing their<br />
rituals according to their traditions and the caused<br />
the separation from their traditional lands. 77<br />
Subsequently, in the Yakye Axa Case, the I/A<br />
Court found a violation to the right to property as<br />
well as the right to life for the state’s obstruction<br />
of the community’s right of ancestral lands and,<br />
consequently, the possibility of enjoying traditional<br />
activities–such as hunting, fishing, and gathering–which<br />
are essential to obtaining food and ensuring<br />
the effective preservation of its members’<br />
right to life. 78 The I/A Court added that<br />
[t]he culture of the members of the indigenous<br />
communities directly relates to a specifi c way of<br />
being, seeing, and acting in the world, developed<br />
on the basis of their close relationship with their<br />
traditional territories and the resources therein,<br />
not only because they are their main means of<br />
subsistence, but also because they are part of their<br />
worldview, their religiosity, and therefore, of their<br />
cultural identity. 79<br />
Similarly, in the Sawhoyamaxa Community<br />
Case, the I/A Court found a violation to the<br />
rights to property and to life 80 as it established,<br />
inter alia, that<br />
together with the lack of lands, the life of the members<br />
of the Sawhoyamaxa Community is characterized<br />
by unemployment, illiteracy, morbidity rates<br />
caused by evitable illnesses, malnutrition, precarious<br />
conditions in their dwelling places and environment,<br />
limitations to access and use health services<br />
and drinking water, as well as marginalization<br />
due to economic, geographic and cultural causes. 81<br />
Finally, in the Saramaka People Case, the I/A<br />
Court found a violation of the right to property 82<br />
and established that even though the Saramaka<br />
people are not indigenous to the region they inhabit<br />
(as they were instead brought to Suriname during<br />
the colonization period) 83 they<br />
are to be considered a tribal community, and<br />
that the Court’s jurisprudence regarding indigenous<br />
peoples’ right to property is also applicable<br />
to tribal peoples because both share<br />
distinct social, cultural, and economic characteristics,<br />
including a special relationship<br />
with their ancestral territories, that require<br />
special measures under international human<br />
rights law in order to guarantee their physical<br />
and cultural survival. 84<br />
Consequently, the I/A Court decided that the<br />
state had to: 1) grant collective title over the territory<br />
of the members of the Saramaka people in accordance<br />
with their customary laws and through<br />
consultations. Until then, it must abstain from<br />
acts that might lead to affect the enjoyment of<br />
the territory, unless it obtains consent of the Sa-
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
ramaka people; 2) grant them legal recognition of<br />
the collective juridical capacity to ensure the enjoyment<br />
of their right to communal property and<br />
collective access to justice; 3) modify its domestic<br />
legislation –prior consultation– to guarantee the<br />
people’s right to hold collective title over the territory<br />
which includes the lands and natural resources<br />
necessary for their social, cultural and economic<br />
survival; 4) adopt measures to recognize and<br />
ensure their right to be consulted and obtain consent<br />
in accordance with the people’s traditions;<br />
and 5) ensure that environmental and social impact<br />
assessments are conducted prior awarding<br />
any concessions, and implement adequate safeguards<br />
to minimize damaging effects that such<br />
projects may have upon social, economic and cultural<br />
survival of the Saramaka people. 85<br />
As seen in the I/A Court’s latest judgment<br />
on the right to property in a collective case, the<br />
I/A Court has developed more comprehensive measures<br />
of reparations in these cases. Yet, it has extensively<br />
interpreted the right to property in cases<br />
involving indigenous peoples and their lands and<br />
has analyzed it–without labeling such right as one<br />
type or another–alongside the special circumstances<br />
of indigenous peoples. This, to assure enforcement<br />
of reparation measures that deal with<br />
the basic economic, social and cultural needs that<br />
they have as a result of the obstruction of effective<br />
use of their lands and territories. The next section<br />
examines this in greater detail.<br />
c. Measures of reparation in cases of<br />
indigenous peoples and the ESCRs<br />
component<br />
Many cases that do not deal with indigenous<br />
communities but order measures of reparation<br />
that enforce ESCRs could be cited to demonstrate<br />
the development of the I/A Court’s jurisprudence<br />
on this matter. This article, however, does not intend<br />
to cover the universe of reparations that the<br />
I/A Court has ordered to this respect, it focuses<br />
only on those cases involving indigenous communities,<br />
as their elements epitomize the proactive<br />
enforcement of ESCRs in the I/A System.<br />
As seen supra, even in cases where the I/A<br />
Court has not considered collective elements<br />
when determining a violation, it has ordered<br />
measures that have a collective impact. In that<br />
respect, the I/A Court has expanded the definition<br />
of these types of reparation measures throughout<br />
its jurisprudence to promote access to certain<br />
rights which have been historically denied to indigenous<br />
peoples.<br />
This could be analyzed, for example, with<br />
the right to education, which is included in Article<br />
XII of the ADRD and Article 13 of the Protocol<br />
of San Salvador. According to Article 19(6) of<br />
the Protocol of San Salvador, the right to education<br />
is one of the two rights that may give rise to<br />
application of the system of individual petitions<br />
governed by the ACHR; however, the violation of<br />
such right has not been alleged by the IACHR and<br />
the I/A Court has not yet found a direct violation,<br />
even though it has ordered measures that advance<br />
the implementation of such right. 86<br />
Why would the right to education not be<br />
addressed directly if it could be? One of the main<br />
reasons is related to the fact that the Protocol of<br />
San Salvador entered into force in 1999 and the<br />
violations alleged in the cases might be prior to<br />
this date and to the ratification, if any, of the pertaining<br />
states. <strong>Ano</strong>ther reason, which would also<br />
apply to other ESCRs that are not directly enforceable<br />
in the I/A System, is the effective use of strategic<br />
litigation, and the ability to obtain implementation<br />
through a more conservative approach<br />
than direct confrontation with normative obstacles<br />
(limitations of the Protocol of San Salvador)<br />
and generational discussions, for example. 87<br />
In any case, in the Aloeboetoe Case as in<br />
the Plan de Sánchez Massacre, 88 Yakye Axa, 89 and<br />
Sawhoyamaxa cases, the I/A Court has not only<br />
ordered measures that result in the enforcement<br />
of the right to education, but has also done so–<br />
with the exception of the Aloeboetoe Case–with<br />
a culturally sensitive approach to indigenous peoples<br />
and the particularities that the I/A Court has<br />
deemed necessary. The Case of Sawhoyamaxa exemplifies<br />
this approach when it establishes that<br />
while the members of the Community remain<br />
landless, the State shall immediately,<br />
regularly and permanently adopt measures<br />
to: […] e) provide the school of the “Santa<br />
Elisa” settlement with all necessary material<br />
and human resources, and establish a temporary<br />
school with all necessary material and<br />
human resources for the children of the “Kilómetro<br />
16” settlement. The education provided<br />
must, inasmuch as possible, respect<br />
the cultural values of the Community and of<br />
Paraguay, and is to be bilingual; in the Exent<br />
language, and at the discretion of the members<br />
of the Community, either in Spanish or<br />
in Guarani. 90<br />
This reference to the cultural values that<br />
should be taken into account when dealing with<br />
the right to education, warrants also mentioning<br />
229
Lilly G. Ching-Soto<br />
the “Right to the Benefits of Culture” contained<br />
in Article 14 of the Protocol of San Salvador and<br />
XIII of the ADRD. This right, is present in almost<br />
all the reparations ordered in cases of indigenous<br />
peoples, and is particularly present when the I/A<br />
Court makes reference to the use of the language<br />
of the injured community when apologizing or<br />
publishing judgments and related documents. 91<br />
It also manifests itself when the I/A Court,<br />
instead of ordering the publication of said documents<br />
–which is a commonly ordered measure of<br />
reparation- has taken into account the oral tradition<br />
of a community and ordered radio broadcasts<br />
of the judgment’s content. 92 In that respect, the<br />
Plan de Sánchez Massacre Case exemplifies the<br />
protection of the right to the benefits of a culture;<br />
in this case, the I/A Court ordered the state to<br />
implement a program in several communities for<br />
the “study and dissemination of the Maya-Achí<br />
culture.” 93<br />
Additionally, the I/A Court has ordered the return<br />
or recovery of the remains of deceased victims from a<br />
perspective of the benefi ts of a culture 94 even though it<br />
is sustained in this contribution that this could also be<br />
linked to the protection of the right to religious freedom<br />
and worship 95 that is recognized in Article III of the<br />
ADRD and Article 12 of the ACHR.<br />
that<br />
230<br />
In that regard, the I/A Court has established<br />
[r]espect for [mortal] remains, observed in all<br />
cultures, acquires a very special significance<br />
in the Mayan culture, […] to which [the victim]<br />
belonged. The Court has already recognized<br />
the importance of taking into account<br />
certain aspects of the customs of the indigenous<br />
peoples of the Americas for purposes of<br />
application of the American Convention […]<br />
for the Mayan culture, Mam ethnic group, funeral<br />
ceremonies ensure the possibility of the<br />
generations of the living, the deceased person,<br />
and the deceased ancestors meeting anew.<br />
Thus, the cycle between life and death closes<br />
with these funeral ceremonies […] 96<br />
On the other hand, Article XI of the ADRD<br />
and Article <strong>10</strong> of the Protocol of San Salvador<br />
both establish the protection of the right to health.<br />
In that sense, the ADRD states that “[e]very<br />
person has the right to the preservation of his health<br />
through sanitary and social measures relating<br />
to food, clothing, housing and medical care, to the<br />
extent permitted by public and community resources.”<br />
The elements that constitute the right to the<br />
preservation of health and to well-being are also<br />
present in the Protocol of San Salvador in its Articles<br />
<strong>10</strong>, 11, and 12 which establish the following:<br />
Right to Health<br />
1. Everyone shall have the right to health,<br />
understood to mean the enjoyment of the<br />
highest level of physical, mental and social<br />
well-being.<br />
2. In order to ensure the exercise of the right<br />
to health, the States Parties agree to recognize<br />
health as a public good and, particularly, to<br />
adopt the following measures to ensure that<br />
right:<br />
a. Primary health care, that is, essential health<br />
care made available to all individuals and<br />
families in the community;<br />
b. Extension of the benefits of health services<br />
to all individuals subject to the State’s jurisdiction;<br />
c. Universal immunization against the principal<br />
infectious diseases;<br />
d. Prevention and treatment of endemic, occupational<br />
and other diseases;<br />
e. Education of the population on the prevention<br />
and treatment of health problems, and<br />
f. Satisfaction of the health needs of the highest<br />
risk groups and of those whose poverty<br />
makes them the most vulnerable.<br />
Right to a Healthy Environment<br />
1. Everyone shall have the right to live in a<br />
healthy environment and to have access to<br />
basic public services.<br />
2. The States Parties shall promote the protection,<br />
preservation, and improvement of<br />
the environment.<br />
Right to Food<br />
1. Everyone has the right to adequate nutrition<br />
which guarantees the possibility of enjoying<br />
the highest level of physical, emotional<br />
and intellectual development.<br />
2. In order to promote the exercise of this<br />
right and eradicate malnutrition, the States<br />
Parties undertake to improve methods of production,<br />
supply and distribution of food, and<br />
to this end, agree to promote greater interna-
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
tional cooperation in support of the relevant<br />
national policies.<br />
However, the judicial enforcement of the right<br />
to health has been a consequence of reparations<br />
granted mostly in cases where there was a violation<br />
to the right to humane treatment established in Article<br />
5 of the ACHR. 97 Specifically regarding cases<br />
of Indigenous peoples, in the Plan de Sánchez Massacre<br />
Case, the I/A Court found a violation to the<br />
right to humane treatment and ordered the state to<br />
provide, free of charge, through its specialized<br />
health institutions, the medical treatment<br />
required by the victims, including, inter<br />
alia, any necessary medication [and to] create<br />
a specialized program of psychological and<br />
psychiatric treatment, which must also be<br />
provided free of charge. 98<br />
The I/A Court went further when ordering<br />
the establishment of a health centre in the village<br />
of Plan de Sánchez with adequate personnel<br />
and conditions, and also by ordering training for<br />
the personnel of the Municipal Health Centre so<br />
that they may provide medical and psychological<br />
care to those who have been affected by the violations<br />
committed in the case and who require<br />
treatment. 99<br />
The I/A Court has also ordered reparations<br />
that enforce the right to health in cases dealing<br />
with property rights–and not humane treatment.<br />
The cases involving the Yakye Axa and Sawhoyamaxa<br />
Communities in Paraguay are one example<br />
in which I/A Court ordered these measures<br />
of reparation for as long as the injured parties<br />
remain landless. The I/A Court stated that given<br />
the special state of vulnerability and the impossibility<br />
of resorting to the Communities’ traditional<br />
subsistence mechanisms, the state must provide<br />
immediately, regularly and permanently, medical<br />
care and appropriate medicine to protect the health<br />
of all persons, especially children, the elderly<br />
and pregnant women together with periodic parasite<br />
removal and vaccination campaigns, respecting<br />
their practices and customs. Additionally, the<br />
I/A Court established that the state must set up<br />
latrines or any other type of sanitation facilities<br />
for effective and healthy management of the biological<br />
waste of the Communities. <strong>10</strong>0<br />
These reparations contain elements of the<br />
right to health that are protected in the ADRD<br />
and the Protocol of San Salvador; it can be observed<br />
–for example– that immunization and<br />
special attention to high risk groups were taken<br />
into account when determining the reparations.<br />
Furthermore, the I/A Court has ordered access to<br />
the right to water, which is not explicitly referred<br />
to in the I/A System’s norms but is part of the<br />
preservation of health and well being or adequate<br />
standard of living as has been interpreted in the<br />
Universal System. <strong>10</strong>1<br />
It is to be observed that in the Plan de Sánchez<br />
Massacre Case, the I/A Court ordered the<br />
state to set up a “sewage system and potable water<br />
supply.” <strong>10</strong>2 Accordingly, in the cases of the<br />
Yakye Axa and Sawhoyamaxa communities, the<br />
I/A Court stated that as long as the injured parties<br />
remain landless, the state must supply, immediately<br />
and on a regular basis, sufficient drinking water<br />
for consumption and personal hygiene of the<br />
members of the communities. <strong>10</strong>3<br />
Article 68(1) of the ACHR establishes that “[t]<br />
he States Parties to the Convention undertake to<br />
comply with the judgment of the Court in any case<br />
to which they are parties.” Therefore, the I/A Court<br />
has established that monitoring the compliance<br />
with its decisions is an inherent jurisdictional power.<br />
<strong>10</strong>4 During the supervision of the compliance<br />
with the judgments in the cases of the Yakye Axa<br />
and Sawhoyamaxa communities the I/A Court ordered<br />
the state to inform about the regularity of the<br />
provision of water, the method used to deliver the<br />
water and to sanitarily preserve it, the amount of<br />
water delivered by person, and the method used by<br />
the state to determine such amount. <strong>10</strong>5<br />
Additionally, in the same two cases, the I/A<br />
Court has implemented the communities “Right<br />
to Food” by ordering that, as long as the injured<br />
parties remain landless, the state “must supply<br />
food in quantities, variety and quality that are<br />
sufficient for the members of the Community<br />
to have the minimum conditions for a decent<br />
life.” <strong>10</strong>6 As with the right to water, during the supervision<br />
of the compliance with the judgments,<br />
the I/A Court ordered the state to report on<br />
(1) the delivery schedule; (2) the amount of<br />
food delivered per person and/or per family,<br />
and (3) the criteria used by the State to determine<br />
the type and amount of food to be<br />
delivered, and the delivery schedule. <strong>10</strong>7<br />
Regarding the right to housing, contained in<br />
right to the preservation of health and to well-being<br />
in the ADRD, <strong>10</strong>8 the I/A Court has ordered in the<br />
Plan de Sánchez Massacre Case that the state “provide<br />
adequate housing to the surviving victims<br />
who reside in the village of Plan de Sánchez and<br />
require it.” <strong>10</strong>9<br />
231
Lilly G. Ching-Soto<br />
Finally, the I/A Court recently addressed environmental<br />
rights, protected as the “Right to live<br />
in a healthy environment” by the Protocol of San<br />
Salvador. It is to be noted that in the Saramaka<br />
People Case–a case where the I/A Court found the<br />
state had an international responsibility for the<br />
violation of rights to property, juridical personality<br />
and judicial protection–it ordered the state to<br />
232<br />
ensure that environmental and social impact<br />
assessments are conducted by independent<br />
and technically competent entities, prior to<br />
awarding a concession for any development<br />
or investment project within traditional Saramaka<br />
territory, and implement adequate safeguards<br />
and mechanisms in order to minimize<br />
the damaging effects such projects may have<br />
upon the social, economic and cultural survival<br />
of the Saramaka people. 1<strong>10</strong><br />
These reparation measures ordered by the<br />
I/A Court in cases of indigenous peoples demonstrate<br />
how these cases are of great importance not<br />
only in analyzing reparations for a collective, but<br />
also in the proactive implementation of ESCRs<br />
by the I/A System. Based on the interpretation<br />
of normatively labeled CPRs, the I/A Court has<br />
ordered measures that strengthen the idea of indivisibility<br />
of human rights and overcomes the<br />
discussion regarding justiciability of ESCRs.<br />
These developments are utterly important<br />
not only for the topic of reparations but also for the<br />
implementation of substantial rights; they prove<br />
the system’s contribution in the advancement of<br />
international human rights law as well as its capacity<br />
to adapt and achieve significant progress in the<br />
interpretation and comprehensive implementation<br />
of human rights without a distinction.<br />
CONCLUSION<br />
The Inter-American System’s construction<br />
of human rights standards and its prescription<br />
of the consequences for failure to meet those<br />
standards have been fundamental to the region.<br />
Although this construction has focused on the<br />
recognition of individuals as subjects of public international<br />
law and provides a catalogue of mostly<br />
civil and political rights that are enforceable,<br />
Inter-American jurisprudence has been successful<br />
in influencing the progressive development of international<br />
human rights law through ambitious<br />
decisions on reparations in individual and collective<br />
cases–from cases of forced disappearances<br />
that deal primarily with civil and political rights<br />
to cases involving the rights of indigenous peoples<br />
which comprise a number of economic, social and<br />
cultural rights.<br />
The I/A System has understood adequate reparation<br />
for human rights violations to mean full<br />
restitution (restitutio in integrum), which includes<br />
restoration of the prior situation, reparation<br />
for the consequences of the violation and indemnification<br />
for patrimonial and non-patrimonial<br />
damages. However, the debates persist over the<br />
scope and method by which the right to adequate<br />
reparation should be fulfilled, and the I/A Court<br />
has responded to these debates, and the societal<br />
needs of the American states, through the comprehensive<br />
reparations it has ordered.<br />
Given that the Inter-American mechanisms<br />
for the protection of human rights were created<br />
to fight individual human rights violations, measures<br />
of reparation classified by the I/A Court<br />
as “guarantees of non-repetition” are essential in<br />
the I/A System, especially in light of the system’s<br />
scarcity of resources. These measures seek to<br />
remedy human rights violations in an individual<br />
case and simultaneously prevent the repetition of<br />
such violations by addressing the underlying systemic<br />
or structural problems that impeded adequate<br />
protection of the rights breached in the first<br />
place. Consequently, they take both a preventive<br />
approach and serve as a collective response to human<br />
rights claims.<br />
In that respect, despite its progressive admission<br />
to the concept of collective harm and the<br />
need for collective redress, the I/A System still<br />
faces obstacles to resolving the claims of collective<br />
reparations that are raised. The broader application<br />
of the American Convention to include<br />
states’ accountability vis-à-vis a collective can be<br />
been seen in the I/A Court’s jurisprudence, particularly<br />
in collective cases of indigenous peoples’<br />
rights that have been processed by the system of<br />
individual petitions provided for by the American<br />
Convention on Human Rights.<br />
However, the concept of collective reparations<br />
is still unclear, as seen in most of the cases<br />
involving indigenous peoples where the I/A Court<br />
considers that only individuals hold rights, not the<br />
communities as a collective. This individualistic<br />
approach challenges the I/A System and its ability<br />
to adapt to an increasing recognition of collective<br />
rights that result from a collective harm to a<br />
group that has a collective or communal identity.<br />
Nevertheless, the I/A Court is making progress in<br />
ordering measures of reparation that benefit communities<br />
as well as its members, when necessary.
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
In addition, the I/A Court has made important<br />
progress in determining the scope of the<br />
measures ordered for indigenous peoples as it includes<br />
basic elements of consultation and respect<br />
for their self-determination when granting reparations.<br />
In this sense, the measures of reparation<br />
ordered for members of indigenous communities<br />
exemplify not only advancement in the collective<br />
area, but also in the enforcement of economic,<br />
social and cultural rights. This advancement has<br />
been essential in the effort to correct historically<br />
discriminatory treatment against indigenous peoples<br />
and to deal with the connection between land,<br />
culture and their fundamental rights. However,<br />
they have also been essential in overcoming the<br />
restriction that threatens the justiciability for economic,<br />
social and cultural rights. This limitation<br />
has not impeded important jurisprudential developments<br />
on the topic of reparations that mandate<br />
enforcement of all human rights, but has to be<br />
addressed by the I/A System in order to defeat unequal<br />
normative protection of such rights.<br />
In this respect, the right to property has been<br />
not only important for the development of a collective<br />
approach to human rights violations in<br />
cases of indigenous peoples but has also allowed<br />
the I/A Court, independently and in conjunction<br />
with other rights, to extend its interpretation to<br />
include the duty to “respect” and “ensure” economic,<br />
social and cultural rights by means of its<br />
jurisprudence. As a result, the rights to education,<br />
benefits of the culture, health, healthy environment,<br />
food, water and housing are examples of<br />
rights that have been effectively protected by the<br />
I/A System in cases involving indigenous peoples;<br />
this goes beyond the rhetorical recognition of all<br />
categories of rights as interrelated, interdependent<br />
and indivisible, and guarantees their enforcement<br />
without a distinction.<br />
However, the Inter-American System has reached<br />
a crucial moment, requiring an evaluation<br />
of its achievements and the challenges it faces.<br />
Such an evaluation needs to take into account the<br />
steps taken and the progress achieved in order to<br />
increase the focus on the issue of implementation<br />
by the states. The latter is necessary to strengthen<br />
a general understanding that the measures ordered<br />
go beyond the realm of a state’s willingness<br />
to comply with them and into its duty to effectively<br />
implement them, with the purpose of guaranteeing<br />
that the reparations ordered have a real<br />
capacity to make changes that benefit the injured<br />
party and societies in general.<br />
This is sustained in the conviction that the<br />
I/A Court’s practice is a relevant force for advancing<br />
respect for human rights without distinction<br />
and should evolve, like rights do, to become a<br />
more practical instrument in the search for full<br />
reparation through the enforcement of its judgments.<br />
The goal is real mitigation of the damage<br />
caused to the injured party as well as acknowledgment<br />
of the need for recognition of collectivities<br />
as subjects of international human rights law and<br />
the indivisibility of human rights in general.<br />
The aforementioned is espoused in the hope<br />
of defeating the obstacles for achieving real reparation<br />
for civil, politic, economic, social and cultural<br />
rights, recognizing the increasing urgency<br />
for this achievement and acknowledging and respecting<br />
the rights of the collective, until harmful<br />
state practice is eliminated and human rights prevail,<br />
to make utopia become a reality.<br />
233
Lilly G. Ching-Soto<br />
1. Only those rights related to property (established<br />
in the American Convention on Human<br />
Rights), trade unions and education (both established<br />
in the Additional Protocol to the American<br />
Convention on Human Rights in the<br />
Area of Economic, Social, and Cultural Rights<br />
“Protocol of San Salvador”) may give rise to the<br />
application of the system of individual petitions<br />
established by the American Convention<br />
to address human rights violations.<br />
2. Since its first judgment on reparations and over<br />
the past 21 years, the IACtHR has interpreted<br />
adequate redress to be a restitutio in integrum<br />
that entails reestablishing the situation to the<br />
state it was in before the violation. It necessarily<br />
includes: a) restoration to the prior situation,<br />
b) reparation of the consequences of the violation,<br />
and c) indemnification for material and<br />
immaterial damages (See, jurisprudence from<br />
I/A Court H.R., Velásquez Rodríguez v. Honduras<br />
Case. Compensatory damages (Art. 63(1)<br />
American Convention on Human Rights).<br />
Judgment of July 21, 1989. Series C, Nº.7 to<br />
I/A Court H.R., Manuel Cepeda Vargas v. Colombia<br />
Case. Preliminary Objections, Merits,<br />
Reparations, and Costs. Judgment of May 26,<br />
20<strong>10</strong>. Series C, Nº. 213.) Yet, the restitutio to<br />
the status quo ante of the victim presents certain<br />
difficulties. First, restitution is not always<br />
possible in certain cases of human rights violations,<br />
such as those involving the right to<br />
life, for example. The IACtHR has referred to<br />
“exceptional cases” where it is not possible to<br />
make the effects of human rights violations disappear.<br />
In those cases, the Court has interpreted<br />
its duty to<br />
order that a series of measures be adopted so<br />
that in addition to guaranteeing that the violated<br />
rights will be respected in the future, the<br />
consequences produced by the violations may be<br />
repaired and a restitution payment be effected to<br />
compensate damages corresponding to [the damage<br />
thereby caused]. [See e.g., I/A Court H.R.,<br />
Hilaire, Constantine and Benjamin et al v. Trinidad<br />
and Tobago. Judgment of June 21, 2002.<br />
Series C, Nº. 94, para. 203.]<br />
Second, is it adequate to repair a human rights<br />
violation by reinstating the victim to a situation<br />
of exclusion and marginalization if she lived<br />
in one prior to the violation of her rights? The<br />
Court recently established -in a case dealing<br />
with structural discrimination- the following:<br />
234<br />
NOTES<br />
The Court recalls that the concept of “integral<br />
reparation” (restitutio in integrum) entails the<br />
re-establishment of the previous situation and<br />
the elimination of the effects produced by the<br />
violation, as well as the payment of compensation<br />
for the damage caused. However, bearing<br />
in mind the context of structural discrimination<br />
in which the facts of this case occurred,<br />
which was acknowledged by the State […],<br />
the reparations must be designed to change<br />
this situation, so that their effect is not only<br />
of restitution, but also of rectification. In this<br />
regard, re-establishment of the same structural<br />
context of violence and discrimination is not<br />
acceptable. […] [I/A Court H.R., Case of González<br />
et al. (“Cotton Field”) v. Mexico. Preliminary<br />
Objection, Merits, Reparations and Costs.<br />
Judgment of November 16, 2009. Series C, Nº.<br />
205, para. 450.]<br />
3. The ACHR refers to the State’s international<br />
responsibility for human rights violations and<br />
to its consequent duty of providing reparation<br />
through a general provision. Article 63(1) of<br />
the ACHR only states that,<br />
[i]f the Court finds that there has been a violation<br />
of a right or freedom protected by this<br />
Convention, the Court shall rule that the injured<br />
party be ensured the enjoyment of his right<br />
or freedom that was violated. It shall also rule,<br />
if appropriate, that the consequences of the<br />
measure or situation that constituted the breach<br />
of such right or freedom be remedied and<br />
that fair compensation be paid to the injured<br />
party.<br />
4. Rules or Procedure of the I/A Court (November<br />
2009), Article 2(33).<br />
5. In the Velásquez Rodríguez Case, the Court established<br />
the possibility that the beneficiary of<br />
the indemnity be the victim or family members<br />
of the victim (I/A Court H.R., Velásquez Rodríguez<br />
v. Honduras Case. Supra note 3, paras.<br />
47, 48, 56); this interpretation of injured party<br />
was later broadened to include the victim, her<br />
next of kin and those affected by the afflictions<br />
suffered by her (See e.g., I/A Court H.R., Aloeboetoe<br />
et al. v. Suriname Case. Reparations<br />
(Art. 63(1) American Convention on Human<br />
Rights). Judgment of September <strong>10</strong>, 1993. Series<br />
C, Nº. 15). The more flexible interpretation<br />
of “injured party” became the constant jurisprudence<br />
of the Court, until recent years in
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
which it adopted a more narrow approach. With<br />
this, the Court departed from its historic ample<br />
interpretation of Article 63(1) of the ACHR<br />
and excluded the term “relatives of the victims,”<br />
eliminating their possibility to become<br />
beneficiaries of reparations without having to<br />
be declared victims of human rights violations.<br />
See, I/A Court H.R., La Cantuta v. Perú Case.<br />
Merits, Reparations and Costs. Judgment of<br />
November 29, 2006. Series C, Nº. 162; and I/A<br />
Court H.R., La Cantuta v. Perú Case. Interpretation<br />
of the Judgment of Merits, Reparations<br />
and Costs. Judgment of November 30, 2007.<br />
Series C, Nº. 173. Judge Cançado Trindade has<br />
criticized this approach. He defined victim as<br />
“the human being that has suffered an injury<br />
or damage, individually or in the company of<br />
other human beings, as a consequence of an<br />
act – or omission – that is internationally illegal<br />
[…].” Concurring opinion of Judge Cançado<br />
Trindade, Interpretation of the judgment in the<br />
case of la Cantuta v. Perú, November 30, 2007,<br />
para. 36. Judge Cançado Trindade added (ibid.,<br />
para. 62) that:<br />
injured party corresponds to the ample notion<br />
of victim, according to the jurisprudential construction<br />
of the I/A Court, under the American<br />
Convention […] The centralization of the victims<br />
does not refer only to the direct victims,<br />
but also to their next of kin as injured parties.<br />
The centralization of the victims is not limited<br />
to the determinations of the Court with regard<br />
to the merits of the cases solved by it; instead<br />
it refers also to the decisions with regard to the<br />
reparations.<br />
6. UN General Assembly, Basic Principles and<br />
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation<br />
for Victims of Gross Violations of International<br />
Human Rights Law and Serious Violations<br />
of International Humanitarian Law, res<br />
60/147, December 16, 2005, principle 8.<br />
7. A working definition developed at the UN (Sub-<br />
-Commission on Prevention of Discrimination<br />
and Protection of Minorities, Study on the Problem<br />
of Discrimination against Indigenous Populations,<br />
UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/add<br />
4, para. 379) states:<br />
Indigenous communities, peoples and nations<br />
are those which, having a historical continuity<br />
with pre-invasion and pre-colonial societies<br />
that developed on their territories, consider<br />
themselves distinct from other sectors of the<br />
societies now prevailing on those territories,<br />
or parts of them. They form at present non-<br />
-dominant sectors of society and are determined<br />
to preserve, develop and transmit to future<br />
generations their ancestral territories, and their<br />
ethnic identity, as the basis for their continued<br />
existence as peoples, in accordance with their<br />
own cultural patterns, social institutions and<br />
legal system.<br />
For concept and definitions see also, Patrick<br />
Thornberry, Indigenous peoples and human<br />
rights (Manchester: Manchester University<br />
Press, 2002), Ch 1.<br />
8. Fergus Mackay, Los derechos de los pueblos<br />
indígenas en el sistema internacional (Lima:<br />
Aprodeh, 1999), 53-55.<br />
9. The I/A System has identified measures to deal<br />
with reparations in cases with multiple beneficiaries.<br />
However, this analysis focuses on those<br />
reparations that are effectively ordered in cases<br />
in which there is an important collective<br />
or communal identity that distinguishes them<br />
from cases with many individual victims which<br />
do not necessarily share a commonality besides<br />
the condition of victims.<br />
<strong>10</strong>. I/A Court H.R., Aloeboetoe et al. v. Suriname<br />
Case. Supra note 6, para. 83.<br />
11. Ibid., operative para. 5.<br />
12. I/A Court H.R., The Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua Case. Judgment<br />
of August 31, 2001. Series C, Nº. 79, paras.<br />
158, 2.<br />
13. Although it did not individualized them.<br />
14. I/A Court H.R., The Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua Case. Supra<br />
note 13, para. 167 and operative para. 6.<br />
15. I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre v.<br />
Guatemala Case. Judgment of April 29, 2004.<br />
Series C, Nº. <strong>10</strong>5, para. 2.<br />
16. Ibid., para. 86 and operative paragraphs.<br />
17. I/A Court H. R., Moiwana Community v. Suriname<br />
Case. Judgment of June 15, 2005. Series<br />
C, Nº. 124, para. 173.<br />
18. Ibid., para. 194.<br />
19. I/A Court H. R., Indigenous Community Yakye<br />
Axa v. Paraguay Case. Judgment of June 17,<br />
2005. Series C, Nº. 125, para. 185; and I/A<br />
Court H. R., Indigenous Community Sawhoyamaxa<br />
v. Paraguay Case. Judgment of March 29,<br />
2006. Series C, Nº. 146, para. 201.<br />
20. I/A Court H. R., Indigenous Community Yakye<br />
Axa v. Paraguay Case. Supra note 20, para. 188.<br />
21. In both cases the Court proceeded to individualize<br />
each of the victims. See, I/A Court H. R.,<br />
Indigenous Community Yakye Axa v. Paraguay<br />
235
Lilly G. Ching-Soto<br />
236<br />
Case. Supra note 20, para. 189; and I/A Court<br />
H. R., Indigenous Community Sawhoyamaxa<br />
v. Paraguay Case. Supra note 20, para. 204.<br />
22. I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Preliminary Objections, Merits, Reparations,<br />
and Costs. Judgment of November 28,<br />
2007 Series C, Nº. 172, para. 2.<br />
23. The Saramaka population is comprised of approximately<br />
30,000 people. Given the lack of<br />
accurate census information on the Saramaka<br />
community, estimates broadly range from<br />
25,000 to 34,482 members. The Saramaka people<br />
are also dispersed throughout the Upper<br />
Suriname River, Brokopondo District, and<br />
other areas of Suriname, including Paramaribo.<br />
24. I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Supra note 23, paras. 188, 189.<br />
25. See Ibid., operative para. 8, where the Court<br />
states that:<br />
The State shall adopt legislative, administrative<br />
and other measures necessary to recognize<br />
and ensure the right of the Saramaka people<br />
to be effectively consulted, in accordance with<br />
their traditions and customs, or when necessary,<br />
the right to give or withhold their free,<br />
informed and prior consent, with regards to<br />
development or investment projects that may<br />
affect their territory, and to reasonably share<br />
the benefits of such projects with the members<br />
of the Saramaka people, should these be ultimately<br />
carried out. The Saramaka people must<br />
be consulted during the process established to<br />
comply with this form of reparation […].<br />
26. See e.g., Nicolás María López Calera, ¿Hay<br />
derechos colectivos? Individualidad y socialidad<br />
en la teoría de los derechos (Madrid: Ariel,<br />
2000); Gregorio Peces Barba, “Los derechos colectivos,”<br />
in: Francisco Javier Ansuátegui Roig<br />
(ed.), Una discusión sobre derechos colectivos<br />
(Madrid, Dykinson, 2001); and Dwight G.<br />
Newman, “Collective Interests and Collective<br />
Rights,” in: American Journal of Jursiprudence,<br />
49: 127–164 (2007).<br />
27. See e.g., I/A Court H.R., The Mayagna (Sumo)<br />
Awas Tingni Community v. Nicaragua Case.<br />
Supra note 13, para. 149 where the Court explains:<br />
Among indigenous peoples there is a communitarian<br />
tradition regarding a communal form<br />
of collective property of the land, in the sense<br />
that ownership of the land is not centered on<br />
an individual but rather on the group and its<br />
community. Indigenous groups, by the fact of<br />
their very existence, have the right to live freely<br />
in their own territory; the close ties of indigenous<br />
people with the land must be recognized<br />
and understood as the fundamental basis of<br />
their cultures, their spiritual life, their integrity,<br />
and their economic survival. For indigenous<br />
communities, relations to the land are not merely<br />
a matter of possession and production but<br />
a material and spiritual element which they<br />
must fully enjoy, even to preserve their cultural<br />
legacy and transmit it to future generations.<br />
28. Given that the mechanism created by the OAS<br />
for the protection of human rights was geared<br />
to fight isolated human rights violations<br />
and given the scarcity of resources, guarantees<br />
of non-repetition are essential measures of<br />
reparation in the I/A System. They consist of<br />
institutional reforms and other measures that<br />
seek to prevent new human rights violations<br />
and eliminate their structural causes. These<br />
preventive measures try to, inter alia, promote<br />
and restore the rule of law and respect for human<br />
rights and democratic processes, and repeal<br />
laws and procedures that enabled violations<br />
in the first place.<br />
29. UN Commission on Human Rights, Sub-<br />
-Commission on Prevention of Discrimination<br />
and Protection of Minorities, E/CN.4/<br />
Sub.2/1993/8, Study concerning the right to<br />
restitution, compensation and rehabilitation<br />
for victims of gross violations of human rights<br />
and fundamental freedoms. Final report submitted<br />
by Theo van Boven, Special Rapporteur,<br />
July 2, 1993, para. 14.<br />
30. For example, Colombia recognized indigenous<br />
peoples as collective subjects of law since 1993.<br />
See, Constitutional Court of the Republic of<br />
Colombia, Judgment T-380 of 1993, M.P. Carlos<br />
Gaviria Díaz. Also, Paraguay recognizes in<br />
its legislation that “the indigenous Community<br />
has ceased to be a factual reality to become<br />
an entity with full rights, not restricted to the<br />
rights of the members as individuals, but rather<br />
encompassing those of the Community<br />
itself, with its own singularity.” See, I/A Court<br />
H. R., Indigenous Community Yakye Axa v. Paraguay<br />
Case. Supra note 20, para. 83.<br />
31. UN Committee on the Elimination of Racial<br />
Discrimination (CERD), General Recommendation<br />
Nº. 23: Indigenous Peoples, August 18,<br />
1997, para. 5.<br />
32. See e.g., I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, where<br />
the Court refers to the collective harm suffered<br />
by the Community for the massacre of 268 of<br />
its members.
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
33. I/A Court H.R., The Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua Case. Supra<br />
note 13, operative para. 6.<br />
34. I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Supra note 23, operative para. 8.<br />
35. For criteria on how to identify collective victims<br />
for collective reparations, see e.g., Truth<br />
and Reconciliation Commission of Perú<br />
(CVR), Final Report (Lima, August 2003); and<br />
Kingdom of Morocco, The Moroccan Equity<br />
and Reconciliation Commission, Summary of<br />
the final report, Advisory Council of Human<br />
Rights, 2007.<br />
36. For cases before the IACHR, see e.g., IACHR,<br />
Report on Friendly Settlement Nº. 22/94, Case<br />
11.012, Verbitsky v. Argentina, September 20,<br />
1994 where Argentina agreed to repeal the desacato<br />
laws.<br />
37. I/A Court H.R., Loayza Tamayo v. Perú Case.<br />
Reparations (Art. 63(1) American Convention<br />
on Human Rights). Judgment of November 27,<br />
1998. Series C, Nº. 42, operative para. 5.<br />
38. I/A Court H.R., Ximenes-Lopes v. Brazil Case.<br />
Merits, Reparations and Costs. Judgment of July<br />
4, 2006. Series C, Nº. 149, operative para. 8.<br />
39. Regarding the concept of “group based harm”<br />
see, Ruth Rubio-Marín, “Gender and collective<br />
reparations in the aftermath of conflict and political<br />
repression”, in: Will Kymlicka and Bashir<br />
Bashir (eds.), The politics of reconciliation in<br />
multicultural societies (Oxford: Oxford University<br />
Press, 2008). See also, supra footnote 3 regarding<br />
concepts of restitution and rectification.<br />
40. See, Indigenous and Tribal Peoples Convention<br />
of the International Labour Organization, Arts.<br />
6, 15, 17, 22, 27, and 28.<br />
41. CVR, Final Report, supra note 36. See also,<br />
ICTJ and APRODEH, Design Parameters for a<br />
Reparations Program in Perú (Lima: September,<br />
2002).<br />
42. ICTJ and APRODEH, Sistema de Vigilancia de<br />
Reparaciones. Reporte Nacional de Vigilancia<br />
del Programa de Reparaciones Colectivas-Etapa<br />
II (Lima: April, 2009), 7.<br />
43. See e.g., Catalina Díaz Gómez, Nelson Camilo<br />
Sánchez, Rodrigo Uprimny Yepes (eds.),<br />
Reparar en Colombia: los dilemas en contextos<br />
de conflicto, pobreza y exclusión (Colombia:<br />
ICTJ/DeJuSticia, 2009); and Pablo De Greiff,<br />
“Justice and Reparations”, in: Pablo De Greiff<br />
(ed.), The Handbook of Reparations (Oxford:<br />
Oxford University Press, 2006), Ch. 12.<br />
44. I/A Court H.R., Aloeboetoe et al v. Suriname<br />
Case. Supra note 6, operative para. 5.<br />
45. I/A Court H.R., The Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community Case v. Nicaragua. Supra<br />
note 13, operative paras. 3, 4.<br />
46. I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre v.<br />
Guatemala Case. Supra note 16, operative paras.<br />
1-5, 7-9.<br />
47. I/A Court H. R., Moiwana Community v. Suriname<br />
Case. Supra note 18, operative paras. 1-7.<br />
48. I/A Court H. R., Indigenous Community Yakye<br />
Axa v. Paraguay Case. Supra note 20, operative<br />
paras. 6-12, and I/A Court H. R., Indigenous<br />
Community Sawhoyamaxa v. Paraguay Case.<br />
Supra note 20, operative paras. 6, 7, 9-13.<br />
49. I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Supra note 23, operative paras. 5-7. (The<br />
operative paragraphs are not referred to in the<br />
text but contain a series of reparations ordered<br />
on behalf of the members of the collective.)<br />
50. The State’s responsibility to indemnify victims<br />
of human rights violations perpetrated during<br />
dictatorships and internal conflicts has been<br />
addressed, inter alia, by truth and reconciliation<br />
commissions that create national reparations<br />
programs from a transitional justice<br />
approach. See e.g., Oficina de Derechos Humanos<br />
del Arzobispado de Guatemala, Guatemala<br />
Nunca Más: Informe del Proyecto Interdiocesano<br />
de Recuperación de la Memoria Histórica<br />
(Guatemala: ODHAG, 1998); and CVR, Final<br />
Report, supra note 36. See also, IACHR, Principal<br />
Guidelines for a Comprehensive Reparations<br />
Policy, OEA/Ser/L/V/II.131 Doc. 1 19 February<br />
2008.<br />
51. ICTJ and APRODEH, Sistema de Vigilancia de<br />
Reparaciones. Reporte Nacional de Vigilancia<br />
del Programa de Reparaciones Colectivas-Etapa<br />
II, supra note 43, 7.<br />
52. In this regard, it must be noted that studies<br />
about Colombia refer to the effort in building a<br />
program for collective reparations that has economic<br />
and social measures but still distinguishes<br />
itself from social acts and economic aid.<br />
In that sense, it is sustained that it is crucial<br />
to strengthen the conceptual separation of these<br />
different measures while aiming for an articulated<br />
implementation of both. See e.g., Catalina<br />
Díaz Gómez, Nelson Camilo Sánchez,<br />
Rodrigo Uprimny Yepes (eds.), Reparar en Colombia:<br />
los dilemas en contextos de conflicto,<br />
pobreza y exclusión, supra note 44, 9-<strong>10</strong>, 23;<br />
and Pablo De Greiff, “Justice and Reparations”,<br />
supra note 44.<br />
237
Lilly G. Ching-Soto<br />
53. ICTJ and APRODEH, Design Parameters for<br />
a Reparations Program in Perú, supra note 42,<br />
19-20.<br />
54. UNBPGR, supra note 7.<br />
55. UN Commission on Human Rights, Sub-<br />
-Commission on Prevention of Discrimination<br />
and Protection of Minorities, E/CN.4/<br />
Sub.2/1993/8, supra note 30, para. 14.<br />
56. UN Committee on the Elimination of Racial<br />
Discrimination (CERD), General Recommendation<br />
Nº. 23, supra note 32, para. 5.<br />
57. Catalina Díaz Gómez, Nelson Camilo Sánchez,<br />
Rodrigo Uprimny Yepes (eds.), Reparar<br />
en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto,<br />
pobreza y exclusión, supra note 44, 145-<br />
192. See also, Carlos Martín Beristain, Diálogo<br />
sobre la Reparación: experiencias en el sistema<br />
interamericano de derechos humanos (San<br />
José: <strong>Instituto</strong> Interamericano de Derechos<br />
Humanos, 2008).<br />
58. As part of the battle against neglect and impunity,<br />
joint international efforts to protect human<br />
rights resulted in the adoption of the American<br />
Declaration of the Rights and Duties of Man in<br />
May 1948, followed by the Universal Declaration<br />
of Human Rights in December 1948. Even<br />
though neither establishes legally binding obligations<br />
of the State in relation to the individual<br />
or a collective, the Universal and the American<br />
Declarations set vital precedents in developing<br />
international law of human rights.<br />
59. The Declaration does not condition the enjoyment<br />
of these rights on progressive development<br />
or on the availability of resources but<br />
simply enshrines them alongside other rights<br />
more commonly labelled as civil and political.<br />
See, Verónica Gómez, “Economic, Social and<br />
Cultural Rights in the Inter-American System,”<br />
in: Mashood A. Baderin and Robert Mc-<br />
Corquodale, (eds), Economic, Social and Cultural<br />
Rights in Action (Oxford: Oxford University<br />
Press, 2007), 171.<br />
60. See, Preamble of International Covenant on<br />
Civil and Political Rights and International<br />
Covenant on Economic, Social and Cultural<br />
Rights.<br />
61. Adopted by GA resolution 2200A (XXI) of 16<br />
December 1966, entered into force on March<br />
23, 1976.<br />
62. Adopted by GA resolution 2200A (XXI) of 16<br />
December 1966, entered into force on January<br />
3, 1976.<br />
238<br />
63. First Optional Protocol to the ICCPR, adopted<br />
by GA resolution 2200A (XXI) of 16 December<br />
1966, entry into force March 23, 1976.<br />
64. ICESCR, Art. 2.<br />
65. Audrey Chapman and Sage Russell (eds.), Core<br />
Obligations: Building a Framework for Economic,<br />
Social and Cultural Rights (Antwerp-<br />
-Oxford-New York: Intersentia, 2002), 3-5. See<br />
also, UN Vienna Declaration and Programme<br />
of Action adopted by the World Conference on<br />
Human Rights on 25 June 1993, Art. 5.<br />
66. Optional Protocol to the ICESCR, adopted by<br />
GA resolution A/RES/63/117 of December <strong>10</strong>,<br />
2008.<br />
67. ACHR, Article 26 “Progressive Development.”<br />
68. Additional Protocol to the American Convention<br />
on Human Rights in the Area of Economic,<br />
Social, and Cultural Rights, adopted in<br />
San Salvador, El Salvador, on 17 November<br />
1988 at the XVIII Regular Session of the OAS<br />
General Assembly, Preamble.<br />
69. Article 8(1)(a) of the Protocol of San Salvador<br />
establishes the rights of workers to organize<br />
trade unions and join the union of their choice,<br />
and Article 13 devotes substantial content to<br />
the right to education.<br />
70. Verónica Gómez, “Economic, Social and Cultural<br />
Rights in the Inter-American System”,<br />
supra note 60, 171.<br />
71. Ibid., signaling as an example of the criticism<br />
to the “indirect enforcement”: Mathew Craven,<br />
“Assessment of Progress on Adjudication of<br />
Economic, Social and Cultural Rights” in: John<br />
Squires, Malcolm Langford, and Bret Thiele<br />
(eds.), The Road to a Remedy: Current Issues in<br />
the Litigation of Economic, Social and Cultural<br />
Rights (UNSW Press, 2005), 27 and afterwards;<br />
and conversely as pragmatic support to it:<br />
Víctor Abramovich and Christian Courtis, Los<br />
derechos sociales como derechos exigibles (Madrid:<br />
Trotta, 2002), 168 and afterwards.<br />
72. Dinah Shelton, “Reparations for Indigenous<br />
Peoples: The Present Value of Past Wrongs,” in:<br />
Federico Lenzerini (ed.), Reparations for Indigenous<br />
Peoples: International and Comparative<br />
Perspectives (Oxford: Oxford University Press,<br />
2008), 47-72.<br />
73. I/A Court H.R., The Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua Case. Supra<br />
note 13, para. 140, 149.<br />
74. Ibid., para. 148.<br />
75. Ibid., para. 149.
76. Ibid., para. 153.<br />
Reparations in the Inter-American System of Human Rights: An Analysis of the Jurisprudence on Collective –<br />
Cases of Indigenous Peoples and the Economic, Social and Cultural Aspects of their Reparations<br />
77. I/A Court H. R., Moiwana Community v. Suriname<br />
Case. Supra note 18, paras. 127-135,<br />
98-<strong>10</strong>0.<br />
78. I/A Court H. R., Indigenous Community Yakye<br />
Axa v. Paraguay Case. Supra note 20, paras.<br />
123-156, 160-178.<br />
79. Ibid., para. 135.<br />
80. I/A Court H. R., Indigenous Community Sawhoyamaxa<br />
v. Paraguay Case. Supra note 20,<br />
paras. 116-144, 150-178.<br />
81. Ibid., para. 168.<br />
82. I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Supra note 23, paras. 78-158.<br />
83. Ibid., para. 79.<br />
84. Ibid., para. 86.<br />
85. Ibid., operative paras. 5-9.<br />
86. Even though the violation of the Article 13 of<br />
the Protocol of San Salvador hasn’t been alleged<br />
before the Court, the Tribunal could analyze it<br />
based on the principle of iura novit curiae.<br />
87. See, I/A Court H. R., Yean and Bosico Girls v.<br />
Dominican Republic Case. Judgment of September<br />
8, 2005. Series C, Nº. 130, where the<br />
Court addressed the right to education through<br />
the rights of the child (Article 19 ACHR).<br />
88. See, I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
para. 9(d), where the Court decided that the<br />
State shall “supply of teaching personnel trained<br />
in intercultural and bilingual teaching for<br />
primary, secondary and comprehensive schooling.”<br />
89. See, I/A Court H. R., Indigenous Community<br />
Yakye Axa v. Paraguay Case. Supra note 20,<br />
para. 221, where the Court orders that, as long<br />
as the Community remains landless, given its<br />
special state of vulnerability and the impossibility<br />
of resorting to its traditional subsistence<br />
mechanisms, the State must supply, immediately<br />
and on a regular basis, sufficient bilingual<br />
material for appropriate education of the students<br />
at the school in the current settlement of<br />
the Community.<br />
90. I/A Court H. R., Indigenous Community Sawhoyamaxa<br />
v. Paraguay Case. Supra note 20,<br />
para. 230.<br />
91. See, I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
paras. 2, 4-5, where the Court refers to the use<br />
of Maya-Achí. In this sense, the Court ordered<br />
a publication in Maya-Achí that –aiming to be<br />
culturally sensible– does not respond to the use<br />
of said language, for it is mostly orally based<br />
and not a written language. See also, I/A Court<br />
H.R., Saramaka People. v. Suriname Case. Supra<br />
note 23, operative para. 11.<br />
92. See e.g., I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Supra note 23, operative para. 12.<br />
93. I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
para. 9(a).<br />
94. I/A Court H.R., Bámaca Velásquez v. Guatemala<br />
Case. Reparations (Art. 63(1) American<br />
Convention on Human Rights). Judgment of<br />
February 22, 2002. Series C, Nº. 91, operative<br />
para. 1; and I/A Court H. R., Moiwana Community<br />
v. Suriname Case. Supra note 18, operative<br />
para. 2.<br />
95. See, I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
para. 6, where the Court orders the State to pay<br />
to maintain and improve the infrastructure of<br />
the chapel in which the victims pay homage to<br />
those executed in the massacre.<br />
96. I/A Court H.R., Bámaca Velásquez v. Guatemala<br />
Case. Supra note 95, para. 81. See also,<br />
Separate opinion of Judge Cançado Trindade to<br />
the judgment in the case, February 22, 2002.<br />
97. Two individual cases before the I/A Court have<br />
dealt with the issue, but it has also been through<br />
the Right to Humane Treatment established<br />
in the ACHR. See, I/A Court H. R., Case of<br />
Ximenes Lopes v. Brazil. Supra note 39, and I/A<br />
Court H.R., Case of Albán Cornejo et al. v. Ecuador.<br />
Merits, Reparations and Costs. Judgment<br />
of November 22, 2007. Series C, Nº. 171.<br />
98. I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
para. 7.<br />
99. Ibid., operative para. 9(e).<br />
<strong>10</strong>0. I/A Court H. R., Indigenous Community<br />
Yakye Axa v. Paraguay Case. Supra note 20,<br />
para. 221; and I/A Court H. R., Indigenous<br />
Community Sawhoyamaxa v. Paraguay Case.<br />
Supra note 20, para. 230.<br />
<strong>10</strong>1. UN Committee on Economic, Social and<br />
Cultural Rights, General Comment Nº. 15<br />
(2002), The right to water (arts. 11 and 12<br />
of the International Covenant on Economic,<br />
Social and Cultural Rights).<br />
<strong>10</strong>2. I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
para. 9(c).<br />
239
Lilly G. Ching-Soto<br />
<strong>10</strong>3. I/A Court H. R., Indigenous Community<br />
Yakye Axa v. Paraguay Case. Supra note 20,<br />
para. 221; and I/A Court H. R., Indigenous<br />
Community Sawhoyamaxa v. Paraguay Case.<br />
Supra note 20, para. 230.<br />
<strong>10</strong>4. The Court renders decisions on compliance<br />
since 2001, and in 2007 started holding private<br />
hearings on compliance supervision.<br />
<strong>10</strong>5. I/A Court H. R., Indigenous Community<br />
Yakye Axa v. Paraguay Case. Monitoring<br />
Compliance with Judgment. Order of February<br />
8, 2008, para. 12(a)(i) and I/A Court H.<br />
R., Indigenous Community Sawhoyamaxa v.<br />
Paraguay Case. Monitoring Compliance with<br />
Judgment. Order of February 2, 2007, para.<br />
4(a)(i). In both cases the Court has held private<br />
hearings -with the participation of the<br />
parties- for the State to inform on specific<br />
measures and progress on compliance.<br />
240<br />
<strong>10</strong>6. I/A Court H. R., Indigenous Community<br />
Yakye Axa v. Paraguay Case. Supra note 20,<br />
para. 221; see also, I/A Court H. R., Indigenous<br />
Community Sawhoyamaxa v. Paraguay<br />
Case. Supra note 20, para. 230.<br />
<strong>10</strong>7. I/A Court H. R., Indigenous Community<br />
Yakye Axa v. Paraguay Case. Supra note <strong>10</strong>6,<br />
para. 12(a)(iii); and I/A Court H. R., Indigenous<br />
Community Sawhoyamaxa v. Paraguay<br />
Case. Supra note <strong>10</strong>6, para. 4(a)(iii).<br />
<strong>10</strong>8. See, UN Committee on Economic, Social<br />
and Cultural Rights, General Comment Nº.<br />
4: The right to adequate housing (Art.11<br />
(1)), 1991.<br />
<strong>10</strong>9. I/A Court H. R., Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala Case. Supra note 16, operative<br />
para. 8.<br />
1<strong>10</strong>. I/A Court H.R., Saramaka People. v. Suriname<br />
Case. Supra note 23, operative para. 9.
THE RIGHT TO LIFE: AN ARGUMENT FOR<br />
EXTRATERRITORIAL APPLICATION OF INTERNATIONAL<br />
HUMAN RIGHTS TREATIES<br />
WHO WILL PROTECT MY RIGHT TO LIFE?<br />
1. INTRODUCTION<br />
Genocide has occurred repeatedly and, repeatedly,<br />
the world’s reaction has been inadequate.<br />
The legal mechanisms as developed so far, like the<br />
procedure in the United Nations Security Council,<br />
have also proven to be inadequate. The positive<br />
obligations that the European Court of Human<br />
Rights has created under Article 2 of the European<br />
Convention on Human Rights should, however,<br />
be recognized as a potentially powerful tool<br />
to compel involvement. The possibility of using<br />
this same tool in other situations, e.g. in the case<br />
of genocide and under other conventions will be<br />
researched in this thesis. Imagine the possibility<br />
that an individual, affected by genocide, would be<br />
able to legally compel States to react to the threatened<br />
or evolving genocide. That possibility could<br />
make situations like the one seen in Rwanda a<br />
thing of the past.<br />
a) The case of Rwanda<br />
One million Rwandese – approximately<br />
15 percent of the total Rwandan population<br />
– were killed by their fellow countrymen,<br />
many by their own neighbors between April<br />
and July of 1994. 1 Rwandans who were considered<br />
to be “Tutsi” were the main victims of the<br />
government-orchestrated mass killings that took<br />
place during the armed conflict (October 1990 –<br />
July 1994) between Rwandese government forces<br />
and an armed political group, the so-called Rwandese<br />
Patriotic Front (RPF). 2<br />
A major turning point in the armed conflict<br />
was the death on April 6 1994 of president Ha-<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Nicole Vreeman<br />
European Studies University of Amsterdam; International Law University of Amsterdam.<br />
“The international community failed Rwanda and that must leave us always with a sense of bitter regret.”<br />
Kofi Annan<br />
byarimana when his plane was shot down. 3 Within<br />
hours of the president’s death, members of the<br />
party that had supported the former government<br />
“began an orchestrated campaign of killings” 4 . The<br />
main victims of this campaign were the Tutsi, however,<br />
Hutus who opposed it would themselves be<br />
targeted. 5 The killings were “systematic, planned<br />
and condoned at the highest level.” 6<br />
As early as 1990 the international community<br />
discussed the ethnicity-based identity cards<br />
used by the Habyarimana government in Rwanda.<br />
It would be exactly those identity cards that<br />
would serve as a death warrant for many Tutsi in<br />
1994. Moreover, once the killings of Tutsi started,<br />
no country challenged the explanation given by<br />
Rwanda that the killings were spontaneous and<br />
uncontrollable; no effort was made to bring the<br />
perpetrators to justice. 7<br />
National and international leaders typified<br />
the situation as “confusing”, “chaos” and “anarchy”<br />
instead of dealing with what was going on.<br />
As French and Belgian troops left the country, the<br />
UN mission was left “on tarmac, with the bullets<br />
flying and the bodies pilling up” 8 around them.<br />
The genocide was treated as part of the war that<br />
was going on in Rwanda at the time and thus not<br />
as a separate situation that needed to be addressed<br />
by the international community. 9<br />
The UN ordered the head of the peacekeeping<br />
operation to protect his own troops, rather<br />
than the Rwandan civilian population. The Security<br />
Council members debated the fate of the<br />
peacekeeping operation and then decided to withdraw<br />
most of the UN troops. A couple days<br />
later, the Security Council acknowledged the fact<br />
241
Nicole Vreeman<br />
that there was indeed a genocide going on that<br />
could be seen as separate from the war and that,<br />
henceforth, needed to be addressed. <strong>10</strong> Finally,<br />
it took the limited criticism of a few important<br />
countries (like France and the United States) to<br />
convince the Rwandans to realize they would no<br />
longer profit from international aid if they continued<br />
the killings. That, together with the fact<br />
that most Tutsi had already been slaughtered, finally<br />
made the genocide fade down. 11<br />
It was not until after all of these occurrences<br />
that the international community proceeded to<br />
take action. Eventually the International Criminal<br />
Tribunal for Rwanda (ICTR) was set up by the<br />
United Nations Security Council acting under UN<br />
Charter Chapter VII on 8 November 1994 “recognizing<br />
that serious violations of humanitarian law<br />
were committed in Rwanda” 12 . The Tribunal was<br />
established for “the prosecution of persons responsible<br />
for genocide and other serious violations<br />
of international humanitarian law committed in<br />
the territory of Rwanda between 1 January 1994<br />
and 31 December 1994.” 13<br />
b) Central question<br />
Keeping in mind these atrocities, the question<br />
arises whether there is a legal argument to<br />
be found in international law that countries (for<br />
example member states to the Genocide Convention<br />
or members of the United Nations) have a<br />
positive obligation to protect the right to life outside<br />
their territory. In other words, can human<br />
rights treaties encompassing the right to life be<br />
applied extraterritorially? In the case of Rwanda<br />
that would have meant that the Security Council<br />
as a body or States individually would have<br />
had the obligation to address what was going on<br />
effectively.<br />
This paper will first take a closer look at the<br />
right to life itself. Where can this right be found in<br />
international law and what does it entail in terms<br />
of normative content and State obligations? What<br />
does not fall into the ambit of the right to life?<br />
Secondly, it will address the crime of genocide and<br />
the status that this crime has under international<br />
law. In particular, questions will be dealt with<br />
such as: what are the inherent features of this crime<br />
and may those features support extraterritorial<br />
application?<br />
Subsequently, the dialogue between the International<br />
Court of Justice and the International<br />
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, that<br />
both use standards of “control” to attribute legal<br />
responsibility to a State, will be summarized; may<br />
242<br />
this be a foundation upon which an extraterritorial<br />
application of the right to life entailed in international<br />
human rights treaties can be based?<br />
Then the question of extraterritorial application<br />
of the provision(s) on the right to life contained<br />
in international human rights treaties on the international<br />
plane will discussed; can it be argued<br />
that the International Convention on Civil and<br />
Political Rights allows for such an application?<br />
This will be followed by the approach taken by<br />
the European Court of Human Rights with regard<br />
to the right to life; may an extraterritorial application<br />
of Article 2 (the right to life) of the European<br />
Convention on Human Rights be inferred from<br />
the case law of the Court?<br />
A final argument will be made that considers<br />
human rights treaties to be a special category of<br />
treaty; can the inherent nature of International<br />
Human Rights treaties support this view? In conclusion,<br />
the findings to the above sub-questions<br />
will be combined to answer the principle question<br />
of whether a legal argument can be found to support<br />
the idea that States have a positive obligation<br />
to protect the right to life based on an international<br />
human rights treaty to which they are a party,<br />
even if this would entail applying the specific provision<br />
of that treaty extraterritorially.<br />
c) The methodology<br />
In researching this topic, the arguments put<br />
forward will be based on primary sources including<br />
various human rights treaties and the Genocide<br />
Convention. Moreover, case law including (but not<br />
limited to) that of the European Court of Human<br />
Rights, the International Court of Justice and the<br />
Human Rights Committee will be referenced to<br />
sustain the arguments made. Thirdly, a wide range<br />
of secondary literature will be used including<br />
books, reports from Human Rights Organizations,<br />
General Comments of supervisory bodies and information<br />
obtained from various websites.<br />
d) The scope of this thesis<br />
It goes beyond the scope of this paper to discuss<br />
the possibilities of reservations to human rights<br />
treaties and the denunciation of such treaties.<br />
Also the problem of conflict between the application<br />
of international human rights law and international<br />
humanitarian law will not be addressed.<br />
This paper will not merely give a summary of the<br />
existing law, but it attempts to infer, from existing<br />
doctrine, a possibility to argue the extraterritorial<br />
application of human rights treaties.
2. THE RIGHT TO LIFE<br />
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
As can be seen in the case of Rwanda, the<br />
right to life, arguably the most fundamental of all<br />
rights, can easily be violated. The right to life is<br />
enshrined in a number of international treaties.<br />
Below several of those treaties will be discussed<br />
in an attempt to comprehensively and accurately<br />
portray the current law on the right to life.<br />
a) The Universal Declaration of Human<br />
Rights<br />
“Bearing in mind the flagrant lack of respect<br />
for human life evinced during World War II, it was<br />
natural that the post-war catalogues of human rights<br />
should begin with the right to life.” 14<br />
The oldest and most straightforward codification<br />
of the right to life that will be discussed<br />
in this thesis is set out in The Universal Declaration<br />
of Human Rights (UDHR) (1948) which<br />
was adopted though a United Nations General<br />
Assembly Resolution.<br />
Article 3 of the UDHR states:<br />
“Everyone has the right to life, liberty and<br />
the security of person”.<br />
Being a General Assembly Resolution, this<br />
document is formally not binding. It has, however,<br />
had an important impact on the drafting process<br />
of other –binding- treaties. Moreover, certain<br />
provisions that are set out in the UDHR have gained<br />
the status of customary international law. 15<br />
As shall be seen shortly, other treaties have formulated<br />
more elaborate provisions containing the<br />
right to life.<br />
b) European Convention for the Protection<br />
of Human Rights and Fundamental<br />
Freedoms<br />
More popularly known as the European<br />
Convention of Human Rights (ECHR) (1950),<br />
this Convention articulates the right to life in<br />
Article 2.<br />
Article 2 states:<br />
1. Everyone’s right to life shall be protected by<br />
law. No one shall be deprived of his life intentionally<br />
save in the execution of a sentence of<br />
a court following his conviction of a crime for<br />
which this penalty is provided by law.<br />
2. Deprivation of life shall not be regarded as<br />
inflicted in contravention of this Article when<br />
it results from the use of force which is no<br />
more than absolutely necessary:<br />
a) in defense of any person from unlawful violence;<br />
b) in order to effect a lawful arrest or to prevent<br />
the escape of a person lawfully detained;<br />
c) in action lawfully taken for the purpose of<br />
quelling a riot or insurrection.[…]<br />
Different from the UDHR, the ECHR explicitly<br />
makes limited exceptions to the right to life<br />
and thus shows that this right is not absolute. 16<br />
The European Court of Human Rights has dealt<br />
with cases involving Article 2 on numerous occasions.<br />
A selection of those cases shall be discussed<br />
in chapter 4.<br />
c) The International Covenant on Civil and<br />
Political Rights<br />
The International Covenant on Civil and<br />
Political Rights (ICCPR) (1966) has set out the<br />
right to life in Article 6, which states;<br />
1. Every human being has the inherent right<br />
to life. This right shall be protected by law.<br />
No one shall be arbitrarily deprived of his life.<br />
2. In countries which have not abolished the<br />
death penalty, sentence of death may be imposed<br />
only for the most serious crimes in accordance<br />
with the law in force at the time of<br />
the commission of the crime and not contrary<br />
to the provisions of the present Covenant<br />
and to the Convention on the Prevention and<br />
Punishment of the Crime of Genocide. This<br />
penalty can only be carried out pursuant to a<br />
final judgment rendered by a competent court<br />
[…]<br />
6. Nothing in this article shall be invoked to<br />
delay or to prevent the abolition of capital punishment<br />
by any State Party to the present<br />
Covenant.<br />
In General Comment Nº. 6 the Human<br />
Rights Committee states that the right to life is<br />
“the supreme right from which no derogation 17 is<br />
permitted even in time of public emergency” and<br />
which “should not be interpreted narrowly” 18 or<br />
in a restrictive manner.<br />
d) Convention on the Prevention and Punishment<br />
of the Crime of Genocide<br />
A right to life might also be inferred from<br />
Article II (a) of the Genocide Convention which<br />
states:<br />
243
Nicole Vreeman<br />
244<br />
In the present Convention, genocide means<br />
any of the following acts committed with the<br />
intent to destroy, in whole or in part, a national,<br />
ethnical, racial or religious groups, as<br />
such:<br />
(a) killing members of the group; […]<br />
Following this provision, an individual has<br />
the right not to be killed, depending on the intent<br />
of the perpetrator. From that a right to life could<br />
be inferred.<br />
As can be seen, the right to life has been<br />
articulated in several binding (and non-binding)<br />
instuments. The foregoing does not comprehensively<br />
survey all of the provisions which entail the<br />
right to life. Rather it is intended to set forth a<br />
conceptual framework for the right to life within<br />
which we shall operate in this thesis.<br />
(e) Non-absolute character of the right to life<br />
As has been briefly mentioned in chapter<br />
2(b), the right to life is not an absolute right. Rather,<br />
the right to life may be infringed upon in certain<br />
circumstances.<br />
I) THE DEATH PENALTY<br />
As stated, Article 6 ICCPR 19 gives every human<br />
being the right to life. This is not, however,<br />
an absolute right. The ICCPR tolerates the death<br />
penalty, but it does not provide a justification for<br />
it 20 . In accordance with Article 6 (1), the application<br />
of the death penalty must not be arbitrary<br />
(Article 6 (1)); i.e. in the case that the death<br />
sentence is automatically passed following a verdict<br />
of (for example) murder. The specifics of a<br />
case should be reviewed by a Court. The Human<br />
Rights Committee has held that “the automatic<br />
and mandatory imposition of the death penalty<br />
constitute[s] an arbitrary deprivation of life, in<br />
violation of Article 6 of the Covenant” 21 .<br />
Furthermore, the law in force at the time<br />
should provide for the death penalty. If that law<br />
provides “no discretion, too little discretion, or an<br />
unbounded discretion” 22 then this criterion has<br />
not been met.<br />
In accordance with the foregoing, under certain<br />
circumstances, the death penalty does not<br />
infringe on the right to life. States that have abolished<br />
the death penalty however, are under an obligation<br />
to ensure that extradition does not limit<br />
the right to life any further than they themselves<br />
are permitted to under the International Human<br />
Rights Treaties to which they are a Party.<br />
Comparable to Article 6 ICCPR, Article 2<br />
ECHR 23 protects the right to life, but makes an exception<br />
in the second paragraph for the execution<br />
of a lawful arrest. The European Court of Human<br />
Rights has also held that Article 3 (the prohibition<br />
of torture) cannot be construed as prohibiting the<br />
death penalty. In specific cases however, the way<br />
the punishment of the death penalty is imposed<br />
and the waiting period on death row, might bring<br />
the case under the scope of Article 3. 24<br />
II) WARFARE<br />
The Second Optional Protocol to the ICCPR<br />
(1989) is aimed at the abolishment of the death<br />
penalty. Article 2 of this Protocol states that no<br />
reservations to it shall be admissible, “except for<br />
a reservation made at the time of ratification or<br />
accession that provides for the application of the<br />
death penalty in time of war pursuant to a conviction<br />
for a most serious crime of a military nature<br />
committed during wartime”. 25<br />
As the ICCPR, the ECHR also provides for<br />
an exception to the imposition of the death penalty<br />
in time of war in Article 15 ECHR:<br />
1. In time of war or other public emergency<br />
threatening the life of the nation any High<br />
Contracting Party make take measures derogating<br />
from its obligations under this Convention<br />
to the extent strictly required by the<br />
exigencies of the situation, provided that such<br />
measures are not inconsistent with its other<br />
obligations under international law.<br />
2. No derogation from Article 2, [i.e. the right<br />
to life] except in respect of deaths resulting<br />
from lawful acts of war […].<br />
The Sixth Protocol to the ECHR (1983), which<br />
deals with the abolition of the death penalty, also provides<br />
for derogation in time of war. In Article 2 it states<br />
that:<br />
A State may make provision in its law for the<br />
death penalty in respect of acts committed<br />
in time of war or of imminent threat of war;<br />
such penalty shall be applied only in the instances<br />
laid down in the law and in accordance<br />
with its provisions. […]<br />
III) SELF-DEFENSE<br />
A third category that demonstrates the non-<br />
-absolute character of the right to life that will be<br />
discussed, is that of self-defense.<br />
The ECHR provides for this exception<br />
in Article 2(2)(a) which allows States to use
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
force in self-defense or defense of another.<br />
This does not include the defense of property.<br />
The use of force is only permitted if this<br />
is considered to be “absolutely necessary”. 26<br />
The foregoing demonstrates that the right to life<br />
is enshrined in several treaties, including the<br />
UDHR, the ECHR, the ICCPR and the Genocide<br />
Convention. The supervisory bodies attached to<br />
those treaties have given substance to the right<br />
to life and articulated more in detail what obligations<br />
this right creates for the State Parties. These<br />
obligations will further be discussed in the subsequent<br />
chapters.<br />
The foregoing also demonstrates that the right<br />
to life is not an absolute right, and that it thus<br />
may be derogated from in certain circumstances.<br />
Three of such circumstances are the death penalty,<br />
warfare and self-defense.<br />
3. THE DEFINITION OF GENOCIDE<br />
In this chapter the crime of Genocide will<br />
be discussed by looking at the Genocide Convention,<br />
the Statute of the International Criminal<br />
Court and the case law of the International Criminal<br />
Tribunal for the former Yugoslavia and the<br />
International Criminal Tribunal for Rwanda. The<br />
crime of genocide is “inevitably linked to the right<br />
to life as it involves the systematic elimination of<br />
a group of people in flagrant violation of the right<br />
to life.” 27 The goal is to consider what the inherent<br />
features are of the crime of genocide and may<br />
those features support extraterritorial application.<br />
a) The Convention on the Prevention and<br />
Punishment of the Crime of Genocide<br />
International human rights law not only covers<br />
the right to life sec, i.e. the prevention of arbitrary<br />
killing, but also extends to the prevention<br />
and punishment of the crime of genocide. The<br />
law on genocide is applicable even if a State has<br />
not ratified international treaties encompassing<br />
human rights. 28<br />
The crime of genocide first appeared in the<br />
international legal field in General Assembly Resolution<br />
96I which stated: “Genocide is the denial<br />
of the right of existence of the entire human<br />
group.” This resolution instructed the Economic<br />
and Social Council of the United Nations to set<br />
up a draft convention. This draft Convention resulted<br />
in the Convention on the Prevention and<br />
Punishment of the Crime of Genocide. 29<br />
The Genocide Convention, which was unanimously<br />
adopted by the United Nations General<br />
Assembly on 6 December 1948, gives a definition<br />
of genocide (as partly stated above) in Article II:<br />
In the present Convention, genocide means<br />
any of the following acts committed with the<br />
intent to destroy, in whole or in part, a national,<br />
ethical, racial or religious group, as such:<br />
(a) killing members of the group;<br />
(b) causing serious bodily or mental harm to<br />
members of the group;<br />
(c) deliberately inflicting on the group conditions<br />
of life calculated to bring about its<br />
physical destruction in whole or in part;<br />
(d) imposing measures intended to prevent<br />
births within the group;<br />
(e) forcibly transferring children of the group<br />
to another group.<br />
The same Convention also states inter alia<br />
in article VIII that any contracting Party can call<br />
upon the United Nations to take appropriate measures<br />
for the prevention and suppression of acts<br />
of genocide. 30 So far, Article VIII of the Convention<br />
has only been invoked once, in 2004 by the<br />
United States. 31<br />
The Genocide Convention has been internationally<br />
accepted as the predominant document<br />
in international law on this type of war crime.<br />
The norms laid down in the Genocide Convention<br />
have become so important that they have obtained<br />
the status of customary international law.<br />
This was affirmed by the International Court of<br />
Justice in its judgment in 2006 when it stated that<br />
the norm prohibiting genocide should be regarded<br />
as a peremptory norm of international law. 32<br />
From such norms no derogation is permitted. If<br />
there are conflicting norms in existing treaties<br />
or local or special norms of custom, the former<br />
would be considered void and the latter would be<br />
non-applicable. 33<br />
The International Court of Justice commented<br />
on the crime of genocide and the position it<br />
holds as an international crime in the case Reservations<br />
to the Convention on Genocide. The<br />
Court held: “The origins of the Convention show<br />
that it was the intention of the United Nations to<br />
condemn and punish genocide as ‘a crime under<br />
international law’… the first consequence arising<br />
from this conception is that principles underlying<br />
the Convention are principles which are recognized<br />
by civilized Nations as binding on States, even<br />
without any convention obligation.” 34 These principles<br />
are considered to be erga omnes. Erga omnes<br />
obligations concern the scope of application of<br />
the relevant rule and have a primarily procedural<br />
245
Nicole Vreeman<br />
focus. It concerns the extent to which states may<br />
have a legal interest in the subject matter at hand. 35<br />
“States have an obligation, besides not to<br />
commit genocide, in addition to prevent and punish<br />
violations of the crime by others” 36 . Moreover,<br />
“in cases of failure in this respect […] intervention<br />
may be justified to prevent or suppress<br />
such acts and to punish those responsible” 37 . It<br />
must be noted that this interpretation of the Convention<br />
is by no means uncontroversial. It is entirely<br />
possible to read the Convention in a manner<br />
that merely requires States to “prevent the commission<br />
of genocide as an instance of individual<br />
criminality” 38 and to conclude that one cannot<br />
infer from the Convention that “the obligation to<br />
prevent the commission of the crime of genocide<br />
[…] give[s] rise to an obligation for States not to<br />
commit genocide” 39<br />
In the case Concerning Application of the<br />
Convention on the Prevention and Punishment of<br />
the Crime of Genocide 40 the International Court<br />
of Justice noted with respect to the preliminary<br />
objection “that the obligation each state thus has<br />
to prevent and to punish the crime of Genocide<br />
is not territorially limited by the Convention” 41 .<br />
This point is reiterated by the Court in its<br />
2007 judgment on the application of the above<br />
named Convention, but only in reference to the<br />
undertaking stated in Article I of the Genocide<br />
Convention. 42 This Article says that the Contracting<br />
Parties will undertake to prevent and punish<br />
the crime of genocide. It thus creates an obligation<br />
for States party to the Convention to take into account<br />
the humanitarian and civilizing purpose of<br />
the Convention. 43<br />
b) The Statute of the International Criminal<br />
Court<br />
The Statute of the International Criminal<br />
Court (1998) 44 defines genocide in Article 6 as:<br />
For the purpose of this Statute, ‘genocide’<br />
means any of the following acts committed with<br />
intent to destroy, in whole or in part, a national,<br />
ethnical, racial or religious group, as such:<br />
246<br />
a) Killing members of the group;<br />
b) Causing serious bodily or mental harm to<br />
members of the group;<br />
c) Deliberately inflicting on the group conditions<br />
of life calculated to bring about its physical<br />
destruction in whole or in part;<br />
d) Imposing measures intended to prevent<br />
births within the group;<br />
e) Forcibly transferring children of the group<br />
to another group.<br />
This definition is a copy of the provision in<br />
the Genocide Convention. The same definition is<br />
used in the Statute of the International Criminal<br />
Tribunal for the former Yugoslavia in Article 4(2).<br />
This underlines the importance of the first draft<br />
of this provision in the Genocide Convention.<br />
c) Case law of the ICTY and ICTR<br />
The first conviction for the crime of genocide<br />
did not come until 1998 with the trial of Jean-<br />
-Paul Akayesu at the International Criminal Tribunal<br />
for Rwanda (ICTR). This was also the first<br />
time the Genocide Convention was upheld as law<br />
in an international courtroom. 45<br />
Apart from being the first case on genocide,<br />
the case of Prosecutor v. Akayesu 46 also has major<br />
legal importance as to the definition of genocide.<br />
The Court held in its judgment that rape and sexual<br />
violence constitute an act of genocide as long<br />
as “they were committed with the specific intent<br />
to destroy, in whole or in part, a particular group,<br />
targeted as such.” 47<br />
The International Criminal Tribunal for the<br />
Former Yugoslavia (ICTY) further developed the<br />
legal definition of genocide in the case of Prosecutor<br />
v. Jelisic. 48 Both the Trial Chamber and the<br />
Appeals Chamber agreed that a perpetrator needs<br />
to have a very specific form of intent when committing<br />
the crime of genocide that can distinguish<br />
this crime from other offences such as crimes<br />
against humanity. 49<br />
Furthermore, in the first genocide conviction<br />
by an international tribunal in Europe,<br />
the ICTY, in Prosecutor v. Krstic 50 elaborates<br />
on what constitutes part of a group. The<br />
Trial Chamber concludes that by interpreting<br />
the Convention’s words in their ordinary meaning,<br />
the significance of the words “in part” in<br />
the sentence “with intent to destroy, in whole<br />
or in part”, amounts to the conclusion that “any<br />
act committed with the intent to destroy a part<br />
of a group, as such, constitutes an act of genocide<br />
within the meaning of the Convention.” 51<br />
Inherent to the crime of genocide is the systematic<br />
elimination of a group of people. It is clear<br />
from the title of the genocide convention, ‘prevention<br />
and punishment’, that this crime cannot<br />
only be dealt with after the fact, but that there is
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
also room for prevention and involvement. The<br />
ICJ has noted that the obligation each state has to<br />
abide by the Genocide Convention is not territorially<br />
limited. 52 This is in line with the supposition<br />
that the prevention of the crime of genocide<br />
is an obligation erga omnes and thus applies to<br />
all, regardless of whether they are a Party to the<br />
Convention. The Convention itself opens the<br />
door to extraterritorial application with Article<br />
VII which states that any contracting Party can<br />
call upon the United Nations to take appropriate<br />
measures to prevent genocide.<br />
4. The Extraterritorial application of<br />
human rights treaties<br />
In this chapter the dialogue between the International<br />
Court of Justice and the International<br />
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,<br />
both of which use standards of ‘control’ to attribute<br />
conduct, i.e. the act of genocide, which then<br />
could trigger legal responsibility, will be sketched.<br />
Moreover, cases concerning the ICCPR and the<br />
ECHR shall be discussed to examine whether they<br />
may provide a basis for extraterritorial application<br />
of these treaties concerning the provisions on the<br />
right to life. In the next chapter, it will be argued<br />
that international human rights treaties concern<br />
a distinct category of treaties and that because of<br />
their distinct features, extraterritorial application<br />
should be permitted.<br />
The jurisdiction of a State is primarily territorial.<br />
Other forms of jurisdiction are available<br />
under international law e.g. the citizenship of an<br />
individual or the flag of a ship, but this form of jurisdiction<br />
is limited by the sovereignty of the State<br />
in which these entities find themselves.<br />
a) The ‘dialogue’ between the ICJ and the<br />
ICTY<br />
A line of argument that has been created<br />
through judgments of the International Court of<br />
Justice and later through judgments of the International<br />
Criminal Tribunal for the former Yugoslavia<br />
involves that of ‘effective control’ (following<br />
the Nicaragua judgment by the ICJ and also mentioned<br />
in the ICJ’s Genocide case) and ‘overall<br />
control’ (following the Tadić judgment delivered<br />
by the ICTY).<br />
In the Nicaragua case the International<br />
Court of Justice took the view that the role the<br />
United States had in “the financing, organizing,<br />
training, supplying and equipping of the contras”,<br />
even if this role was dominant or decisive, did<br />
not amount to actually having control over the<br />
contras to such an extent that their acts could be<br />
attributed to the United States. The participation<br />
of the United States and the control it had, does<br />
not in itself constitute that the United States<br />
“directed or enforced the perpetration of the acts<br />
contrary to human rights and humanitarian law”<br />
[…]. For the conduct of the contras to “give rise to<br />
legal responsibility of the United States, it would<br />
in principle have to be proved that that State had<br />
effective control of the military or paramilitary<br />
operations in the course of which the alleged violations<br />
were committed (emphasis added). 53 This<br />
part of the Nicaragua case was later applied again<br />
in the Genocide case 54 in paragraph 399.<br />
In the Tadić case the International Criminal<br />
Tribunal for the former Yugoslavia used a different<br />
standard for assessing whether certain conduct<br />
could be attributed to a particular State and thus<br />
would be subject to their jurisdiction, because the<br />
ICTY considered the ‘test’ that had been formulated<br />
in the Nicaragua case too narrow. Instead,<br />
the ICTY developed a new ‘test’ on the basis of<br />
‘overall control’.<br />
The ICTY gave two reasons for revising the<br />
‘test’ that the ICJ had developed in the Nicaragua<br />
Case. The first reason is based on the Draft<br />
Articles on State Responsibility developed by the<br />
International Law Commission which is “founded<br />
on a realistic concept of accountability which<br />
transcends legal formalities.” A State is responsible,<br />
irrespective of whether that State issued<br />
specific instructions, for those acts committed by<br />
“individuals who make up an organized group under<br />
its overall control” (emphasis added). 55<br />
The second reason relied upon is that the<br />
‘test’ formulated in the Nicaragua case as an exclusive<br />
test is inconsistent with judicial and State<br />
practice. Courts, including the European Court of<br />
Human Rights, have used the test formulated in<br />
the Nicaragua case when it comes to “unorganized<br />
groups of individual acting on behalf of the<br />
State, but have accepted a lower degree of control<br />
in the case of (para)military groups.” 56<br />
The test formulated in the Nicaragua case<br />
and the one subsequently formulated in the Tadić<br />
case apply only to situations in which either effective<br />
control or overall control can be argued. Where<br />
neither of these forms of control can be demonstrated,<br />
it is necessary to advance another argument<br />
for the applicability of international human rights<br />
treaties. This paper seeks to put forward an argument<br />
that will allow courts to interpret international<br />
human rights treaties in an extraterritorial<br />
247
Nicole Vreeman<br />
manner, regardless of whether either ‘overall control’<br />
or ‘effective control’ can be shown.<br />
b) International Covenant on Civil and Political<br />
Rights<br />
It has been noted that Article 2(1) ICCPR<br />
obliges State Parties to ensure the right to life to<br />
“all individuals within its territory and jurisdiction”.<br />
This, however, does not imply that the State<br />
Party concerned cannot be held responsible for<br />
violations of Article 2 which were committed by<br />
one of its agents on the territory of another State,<br />
regardless of whether the other State consented or<br />
opposed the actions committed. 57<br />
In General Comment Nº. 31, the United<br />
Nations Human Rights Committee has stated<br />
that “State Parties are required by Article 2, paragraph<br />
1 [ICCPR], to respect and to ensure the<br />
Covenant rights to all persons who may be within<br />
their jurisdiction. This means that a State Party<br />
must respect and ensure the rights laid down in<br />
the Covenant to anyone within the power or effective<br />
control of that State Party, even if not situated<br />
within the territory of the State Party […]” 58 The<br />
International Court of Justice has adopted the<br />
Human Rights Committee’s position with regard<br />
to the ICCPR. 59<br />
The Human Rights Committee emphasizes<br />
that “States have the supreme duty to prevent<br />
wars, acts of genocide and other acts of mass violence<br />
causing arbitrary loss of life.” 60 Moreover,<br />
States should take care that their own government<br />
forces do not engage in the arbitrary killing of its<br />
civilians. Thus, States have a positive obligation to<br />
protect the right to life. 61 The right to life under<br />
this Convention also entails that States “adopt positive<br />
measures” for the protection of this right 62 ,<br />
which, as paragraph 1 states, “shall be protected<br />
by law”. This requires that a State puts into place<br />
laws that make homicide and murder punishable.<br />
Furthermore, a State is “required to take actual<br />
steps of enforcement with a view to preventing violations<br />
of the right to life or, if a violation could not<br />
be averted, to punishing the perpetrator(s).” 63<br />
It is this same Human Rights Committee<br />
that, in the (first) Optional Protocol to the ICCPR,<br />
obtained a mandate to “receive and consider […]<br />
communications from individuals claiming to be<br />
the victim of violations” 64 of any rights set forth in<br />
the Covenant. In Article 4, the Optional Protocol<br />
mentions so-called “views”, that the Human Rights<br />
Committee renders on cases. These “views”<br />
are not binding, but in signing the Optional Protocol<br />
a State obligates itself to comply with its proce-<br />
248<br />
dure until the end. The end is reached when a State<br />
examines a given view and addresses it.<br />
One of the first cases in which The Human<br />
Rights Committee recognized that human rights<br />
can apply extraterritorially when an individual is<br />
in the power of the authorities was Lopez Burgos<br />
v. Uruguay. 65 This case concerned violation of the<br />
ICCPR by state agents of Uruguay on the territory<br />
of Argentina. The applicant was kidnapped<br />
in Argentina by Uruguayan agents and secretly<br />
detained there and then brought to Uruguay.<br />
The United Nations Human Rights Committee<br />
interpreted Article 2 in a teleological manner<br />
in stating that “it would be unconscionable to<br />
so interpret the responsibility under article 2 of<br />
the Covenant as to permit a State party to perpetrate<br />
violations of the Covenant on the territory<br />
of another State, which violations it could<br />
not perpetrate on its own territory” 66 and thus<br />
the “the notion of jurisdiction also covers acts of<br />
State agents which had taken place outside the<br />
territory of the State” 67 . The Committee relied<br />
on Article 5 ICCRP “according to which the Covenant<br />
may not be invoked as justification for<br />
acts aimed at the destruction of any of the rights<br />
and freedoms recognized therein.” 68<br />
The Committee further observed that it is<br />
not banned “either by virtue of article 1 of the<br />
Optional Protocol (“... individuals subject to its<br />
jurisdiction ...”) or by virtue of article 2 (1) of the<br />
Covenant (“... individuals within its territory and<br />
subject to its jurisdiction ... “) from considering<br />
this case, because the acts were not committed in<br />
Uruguay, but rather by agents of Uruguay on the<br />
territory of Argentina. 69<br />
The Inter-American Commission of Human<br />
Rights has also used the teleological argument to<br />
declare jurisdiction over acts committed outside<br />
of the territory of a State Party. The Commission<br />
states that “[s]ince human rights are inherent to<br />
all human beings by virtue of their humanity, States<br />
have to guarantee [them] to any person under<br />
their jurisdiction, which the Commission understands<br />
to mean any person “subject to its authority<br />
and control”. 70<br />
The Committee has also commented on<br />
the wording in Article 1 of the Optional Protocol<br />
which uses the words “individuals subject to its<br />
jurisdiction”. These words, according to the Committee<br />
do not refer to the physical place of the<br />
acts, but “rather to the relationship between the<br />
individual and the State in relation to a violation<br />
of any of the rights set forth in the Covenant wherever<br />
they occurred.” 71
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
This relationship can also be seen in cases<br />
that deal with extradition by States that do not<br />
have the death penalty to States that do. In Kindler<br />
v. Canada, the Committee decided that “it<br />
does not consider the deportation of a person from<br />
a country which has abolished the death penalty<br />
to a country where he/she is under sentence of<br />
death [to] per se [amount] to a violation of Article<br />
6 of the Covenant.” 72 However, if the application<br />
of the death penalty would be a foreseeable consequence<br />
when extraditing a person, then the State<br />
making the decision to extradite might be in violation<br />
of the Covenant. 73 The latter was the case<br />
in Roger Judge v. Canada, where the Committee<br />
found Canada to be in violation of the Covenant.<br />
Although the Committee recognized that Canada<br />
“did not itself impose the death penalty” it considered<br />
that “by deporting him [Judge] to a country<br />
where he was under sentence of death, Canada established<br />
the crucial link in the causal chain that<br />
would make possible the execution” 74 .<br />
The above case law demonstrates that there<br />
is a trend when it comes to the right to life that<br />
seems to become more and more inclusive. Courts<br />
and Committees seem to be less reluctant to apply<br />
the Convention in a manner that coincides with<br />
the (modern) view that international human rights<br />
are attached to each individual, regardless of where<br />
they find themselves and not granted at the grace<br />
of a State (keeping its sovereignty fully intact).<br />
c) The European Convention of Human<br />
Rights<br />
I) ARTICLE 2 ECHR<br />
Article 2 of the Convention for the Protection<br />
of Human Rights and Fundamental Freedoms<br />
(1950) phrases the right to life as follows:<br />
1. Everyone’s right to life shall be protected by<br />
law. No one shall be deprived of his life intentionally<br />
save in the execution of a sentence of<br />
a court following his conviction of a crime for<br />
which this penalty is provided by law.<br />
2. Deprivation of life shall not be regarded as<br />
inflicted in contravention of this Article when<br />
it results from the use of force which is no<br />
more than absolutely necessary:<br />
a) In defense of any person from unlawful violence;<br />
b) In order to effect a lawful arrest or to prevent<br />
the escape of a person lawfully detained;<br />
c) In action lawfully taken for the purpose of<br />
quelling a riot or insurrection […]<br />
The main objective of Article 2 ECHR is to<br />
protect the individual against its own State. Besides<br />
that, however, an application can also be<br />
directed against an individual when the act that<br />
violated Article 2 was committed by that individual,<br />
but due to insufficient protection by the<br />
State. This is the case because complaints about<br />
infringement of Articles under the ECHR can<br />
only be directed against acts or omission that the<br />
States bears the responsibility for. A State has to<br />
take appropriate steps to protect the right to life,<br />
according to the Commission. The Commission<br />
has also stated that “Article 2 indeed gives rise to<br />
positive obligations on the part of the state.” 75<br />
A consequence of this positive obligation to<br />
the right to life is that States have to carry out<br />
an investigation if the infringement on that right<br />
was allegedly committed by state agents. 76 The<br />
European Court of Human Rights acknowledged<br />
this in the case McCann and Others v UK. 77<br />
In this case the Court held that the obligation of a<br />
State to protect the right to life “consists of three<br />
main aspects: the duty to refrain, by its agents, from<br />
unlawful killing; the duty to investigate suspicious<br />
deaths; and, in certain circumstances, a positive<br />
obligation to take steps to prevent the avoidable<br />
loss of life.” 78 This case had been brought by the relatives<br />
of the three individuals that had been killed<br />
by British security forces in Gibraltar. The Court<br />
held that the use of the phrase “absolutely necessary<br />
in paragraph 2 [of Article 2 ECHR] indicated<br />
that the force used had to be strictly proportionate<br />
to the achievement of one of the aims set out in<br />
sub-paragraphs 2(a)-(c).” 79 “Looking at all the facts,<br />
therefore, the Court concluded that it had not been<br />
necessary to use lethal force and that the killings<br />
amounted to a violation of Article 2.” 80<br />
II) SCOPE OF OBLIGATIONS DERIVING<br />
FROM THE EUROPEAN CONVEN-<br />
TION ON HUMAN RIGHTS<br />
It is a basic principle of law that a State is<br />
only bound to a treaty or convention if it has consented<br />
to it. Rules of customary law also fall within<br />
that scope, save for the State that has acted as<br />
a persistent objector. Infringement of those rules<br />
of law trigger the responsibility of that State. This<br />
however, implies that the infringements have<br />
taken place within the limits of the jurisdiction of<br />
that State. “While such jurisdiction may primarily<br />
be territorial, it also covers the acts by the State<br />
249
Nicole Vreeman<br />
outside the territory of that State, as confirmed<br />
by the case-law of the European Court of Human<br />
Rights (which will be discussed in further detail in<br />
the sub-chapter (iii)).” 81<br />
European Community law confers rights<br />
on individuals and imposes obligations on them.<br />
Those rights, become part of “their legal heritage.”<br />
82 In the classic Van Gend en Loos case the<br />
Court confirmed this when it stated that “[T]he<br />
Community constitutes a new legal order ... for<br />
the benefit of which the states have limited their<br />
sovereign rights, albeit within limited fields, and<br />
the subjects of which comprise not only Member<br />
States but also their nationals.” 83 With this passage<br />
the Court made it very clear that it was prepared<br />
to enforce the rights set out in the ECHR<br />
against an individual’s own State if need be. 84<br />
The European Court of Human Rights has<br />
encouraged references by national courts and has<br />
declared that “[w]here such rights flow from supranational<br />
law national courts have an obligation<br />
to enforce them in accordance with instructions<br />
from the ECJ rather than from higher national<br />
courts.” 85 The Court has used the “doctrine of<br />
effectiveness”, according to which the special character<br />
of the ECHR “requires that its provisions be<br />
interpreted and applied so as to make its safeguards<br />
‘practical and effective’ rather than ‘theoretical<br />
or illusory’.” 86<br />
I) CASES<br />
The question of extraterritorial application<br />
was dealt with as early as 1974 in the case of Cyprus<br />
v. Turkey 87 by the European Commission on<br />
Human Rights. This case looked at the “extraterritorial<br />
jurisdiction of a State Party and the consequent<br />
extraterritorial limits of the Convention’s<br />
applicability”. 88 The Commission stressed that<br />
“the term ‘jurisdiction’ “is not limited to the<br />
national territory of the High Contracting Party<br />
concerned.” 89 Parties are held to secure the rights<br />
and freedoms as laid down in the European Convention<br />
on Human Rights to “all persons under<br />
their actual authority and responsibility whether<br />
that authority is exercised within their territory<br />
or abroad.” 90<br />
In the case of Cyprus v. Turkey the European<br />
Commission on Human Rights applied<br />
a test of “control”. This test was later also applied<br />
in Loizidou v. Turkey 91 , and referred to as<br />
the “effective control” test. In the latter case the<br />
Court held that:<br />
250<br />
“Bearing in mind the object and purpose of<br />
the Convention, the responsibility of a Con-<br />
tracting Party may also arise when as a consequence<br />
of military action - whether lawful or<br />
unlawful - it exercises effective control of an<br />
area outside its national territory. The obligation<br />
to secure, in such an area, the rights and<br />
freedoms set out in the Convention derives<br />
from the fact of such control whether it be<br />
exercised directly, through its armed forces, or<br />
through a subordinate local administration.” 92<br />
Under the circumstances of this case this<br />
means that Turkey’s responsibility:<br />
“must also be engaged by virtue of the acts of<br />
local administration which survives by virtue<br />
of Turkish military and other support. It follows<br />
that, in terms of Article 1 of the Convention,<br />
Turkey’s “jurisdiction” must be considered<br />
to extend to securing the entire range of<br />
substantive rights set out in the Convention<br />
and those additional Protocols which she has<br />
ratified, and that violations of those rights are<br />
imputable to Turkey” 93<br />
Although the Court did not elaborate on the<br />
notion of “effective control” it may be assumed<br />
that the Court “meant the capacity of a State to<br />
exercise power through its agents in an unhindered<br />
manner in a specific area outside its territory<br />
and, furthermore, for a period of time allowing for<br />
the “effective” deployment of this power.” 94<br />
In the case of Bankovic v. Belgium 95 , the<br />
Court took a step back when it denied jurisdiction<br />
of the case. The case concerned a bombing by<br />
NATO of a radio and television station in Kosovo<br />
in 1999 that killed 16 people. The applicants contended,<br />
inter alia, that the bombing violated the<br />
right to life (Article 2 ECHR). The Court declared<br />
the application inadmissible because the act<br />
took place outside of the jurisdiction of the States<br />
whose troops were involved in the bombing. 96 In<br />
this case the Court thus chose to apply a narrow<br />
interpretation of the Convention.<br />
It is clear from the above-mentioned examples<br />
that the Court has yet to decide in a definitive<br />
manner on the (territorial) scope of the Convention.<br />
This thesis argues that the scope should be<br />
broad and inclusive. A few examples of cases of<br />
the European Convention on Human Rights where<br />
the application of that treaty de facto results in<br />
some form of extraterritorial application will now<br />
be discussed.<br />
The first example is the case of Salah Sheekh<br />
v. The Netherlands 97 . Sheekh was not to be sent<br />
back to Somalia, because the treatment he would<br />
be exposed to there would violate Article 3 ECHR<br />
and this treatment was foreseeable for The Ne-
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
therlands rather than merely a possibility. Therefore<br />
expulsion of Sheekh would be in violation<br />
of Article 3 of the Convention. This suggests that<br />
the ECHR -implicitly- condemned the action that<br />
would occur in Somalia and held those actions to<br />
the standards of the European Convention on Human<br />
Rights. In this way, in essence, applying the<br />
ECHR to the act that would happen in Somalia<br />
and thus beyond the territory of the application<br />
of the ECHR.<br />
A second example can be found in the case<br />
of Soering v. The United Kingdom 98 in which the<br />
European Court of Human Rights decided that<br />
the “death row phenomenon” would constitute<br />
an infringement of Article 3 of the Convention.<br />
Thus Soering was not to be extradited by the<br />
United Kingdom to the United States. The Court<br />
held unanimously that, in the event of the British<br />
authorities’ decision to extradite the applicant to<br />
the United States of America being implemented,<br />
there would be a breach of Article 3 of the Convention<br />
(the prohibition of torture or inhuman or<br />
degrading treatment or punishment).” 99<br />
In this case the death penalty was challenged<br />
before the European Court of Human Rights.<br />
The Court held “that Article 2 could not operate<br />
to prevent a State from extraditing an individual<br />
to face the death penalty per se. Nevertheless,<br />
extradition would violate the Convention where<br />
it exposed the individual to a significant risk of<br />
treatment running counter to the Article 3 guarantee<br />
of freedom from torture and inhuman or<br />
degrading treatment or punishment. In the particular<br />
circumstances of this application, the Court<br />
found that the death-row phenomenon, as practiced<br />
in the US State of Virginia, involved such<br />
a risk.” <strong>10</strong>0 The European Court of Human Rights<br />
does the same thing here as it did in Salah Sheekh<br />
v. The Netherlands: -implicitly- condemning the<br />
situation that would occur in the United States<br />
and holding that situation to the standards of the<br />
European Convention on Human Rights. Thus<br />
again, in essence, applying the ECHR to the United<br />
States, which would constitute application<br />
beyond the territory of the ECHR.<br />
In the case of Loizidu v. Turkey mentioned<br />
above, the European Court of Human Rights considered<br />
the validity of territorial restrictions that<br />
Turkey has made in declarations concerning the<br />
competence of the Human Rights Commission<br />
and the Court. The Court concluded that “those<br />
restrictions were impermissible under the terms<br />
of the Convention.” <strong>10</strong>1 In applying the European<br />
Convention on Human Rights extraterritorially,<br />
the Court “merely had to interpret the meaning<br />
of the term ‘jurisdiction’ in Article 1 ECHR. “The<br />
Court requires effective control over a territory,<br />
which is particularly fulfilled in the case of military<br />
occupations.” <strong>10</strong>2 “The obligation to secure,<br />
in such an area, the rights and freedoms set out<br />
in the Convention derives from the fact of such<br />
control whether it be exercised directly, through<br />
its armed forces, or though a subordinate local administration”<br />
<strong>10</strong>3<br />
In the case of Öcalan v. Turkey <strong>10</strong>4 the Court<br />
used exactly the same argument as in the earlier<br />
discussed case of Lopez Burgos v. Uruguay: that<br />
control over an individual may also lead to state<br />
responsibility. <strong>10</strong>5 [A] State may also be held accountable<br />
for violation of the Convention rights<br />
and freedoms of persons who are in the territory<br />
of another State but who are found to be under<br />
the former State’s authority and control through<br />
its agents operating – whether lawfully or unlawfully-<br />
in the latter State. Accountability in such<br />
situation stems from the fact that Article 1 of the<br />
Convention cannot be interpreted so as to allow<br />
a State party to perpetrate violations of the Convention<br />
on the territory of another State, which<br />
it could not carry out on its own territory.” <strong>10</strong>6 In<br />
the Öcalan case, the Court recognized that “States<br />
have ‘jurisdiction’ over individuals who are in<br />
the territory of one State but who are found in the<br />
hands of another State’s agents.” <strong>10</strong>7<br />
The case law of the European Court of Human<br />
Rights seems even more compelling and<br />
willing to accept a wide interpretation and range<br />
of applicability of the ECHR. How far this range<br />
of applicability will reach remains to be seen in<br />
the future. The Court has used legal arguments<br />
to accept jurisdiction, in circumstances in which<br />
it could also have rejected jurisdiction. Thus, the<br />
Court has accepted an important role in determining<br />
the extent of jurisdiction it can exercise<br />
under the ECHR. The future could see this inclination<br />
progress towards a de facto extraterritorial<br />
application of the ECHR, although it will most<br />
likely, for the nearer future, still be formulated in<br />
a way much like we have seen in the above cases:<br />
very implicitly.<br />
This would not be the first time that a Court<br />
has accepted an expanded interpretation of a provision<br />
in a convention. The Inter-American Court<br />
of Human Rights has recently seen a number of<br />
cases with pertain to the right to cultural identity,<br />
“although the right to cultural identity was not expressly<br />
spelled out as such at the time of the adoption<br />
of the American Convention on Human Rights<br />
(of 1969) […]”. <strong>10</strong>8 The Inter-American Court<br />
of Human Rights responded to the changing needs<br />
251
Nicole Vreeman<br />
of protection that were not explicitly foreseen by<br />
the drafters of the American Convention on Human<br />
Rights by reading this right into provision<br />
that were explicitly present in the Convention. <strong>10</strong>9<br />
5. INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS<br />
TREATIES: A SPECIAL CLASS OF TREA-<br />
TIES<br />
Human rights treaties: a special category<br />
of treaty<br />
The UN Human Rights Commission has<br />
emphasized the special nature of human rights<br />
treaties. 1<strong>10</strong> “The Convention was clearly intended<br />
by the UN and the parties to be definitely universal<br />
in scope and that it had been adopted for a<br />
purely humanitarian purpose so that state parties<br />
did not have interests of their own but a common<br />
interest.” 111 Human rights treaties encompass<br />
provisions that are of common concern to all of<br />
human kind. Those treaties are not merely contracts<br />
between sovereign States, but they embody<br />
a State’s will to commit itself to a higher purpose:<br />
the protection of human rights for individuals. In<br />
such contracts, it has been asserted, that the State<br />
is formally a party, but essentially (taking into<br />
account the scope of what is dealt with) it is a<br />
representative for its inhabitants.<br />
The above idea stems from the “understanding<br />
that human kind has common values” 112 .<br />
The nature of treaties has changed from being<br />
bilateral and containing “equal and reciprocal<br />
benefits and burdens for each party” to “treaties<br />
proclaiming common values for human kind and<br />
aiming at their protection”, thus not containing<br />
“reciprocal benefits to the parties, in the same<br />
way that trade or extradition treaties do, but<br />
instead [these new treaties] impose obligations<br />
often referred to as ‘unilateral’ because the primary<br />
beneficiaries of the obligations are either<br />
the world community […] or persons or groups<br />
within the State parties themselves” 113 . Noting<br />
the above, a distinction can be made between<br />
‘treaty-contracts’ and ‘law-making treaties’. The<br />
latter are intended to possess a universal character<br />
and general relevance, like international<br />
human rights treaties whereas the former apply<br />
only between the States that signed them and as<br />
such only apply to a specific number of States<br />
and lack general relevance. 114<br />
In this respect, the following excerpt from<br />
the ICJ Advisory Opinion in Reservations to the<br />
Convention on the Prevention and Punishment of<br />
252<br />
the Crime of Genocide 115 of 1951 is illustrative:<br />
“The Convention was manifestly adopted for a<br />
purely humanitarian and civilizing purpose. It is<br />
indeed difficult to imagine a convention that might<br />
have this dual character to a greater degree,<br />
since its object on the one hand is to safeguard<br />
the very existence of certain human groups and<br />
on the other to confirm and endorse the most elementary<br />
principles of morality. In such a convention<br />
the contracting States do not have any interests<br />
of their own; they merely have, one and all,<br />
a common interest, namely, the accomplishment<br />
of those high purposes which are the raison d’être<br />
of the convention. Consequently, in a convention<br />
of this type one cannot speak of individual advantages<br />
or disadvantages to States, or of the maintenance<br />
of a perfect contractual balance between<br />
rights and duties. The high ideals which inspired<br />
the Convention provide, by virtue of the common<br />
will of the parties, the foundation and measure of<br />
all its provisions” 116<br />
“The nature of human rights is universal,<br />
and their object and purpose is the protection of<br />
the individual from abuse by States. As recognized<br />
in jurisprudence, potential abuse by States cannot<br />
only occur on the State’s own territory, but also<br />
outside.” 117 The scope of international human rights<br />
treaties has thus far, as can be seen in case<br />
law, been limited to situations in which authorities<br />
either have effective or overall control over the<br />
situation. However, given the above observations,<br />
international human rights should be protected<br />
everywhere, regardless of which State has effective<br />
or overall control. “Jurisprudence and State practice<br />
have recognized the application of international<br />
human rights treaties not only in non-international<br />
armed conflict, but also in international armed<br />
conflict, including situations of occupation. This<br />
means that human rights have been applied outside<br />
of the territory of the parties.” 118 This trend<br />
should be broadened with reference to the conscience<br />
of the international community:<br />
why should one individual have the right to<br />
be protected and not another. The reasoning that<br />
bases its argument on the sovereignty of the State<br />
is no longer convincing in the globalized world we<br />
live in today. Some international human rights,<br />
like the right to life or ius cogens norms such as<br />
the prohibition of genocide, should inherently<br />
apply to all individuals, regardless of the State to<br />
which they belong and regardless of the place in<br />
which they reside.<br />
As mentioned in the introduction, it goes<br />
beyond the scope of this paper to discuss the possibilities<br />
of reservations to international human
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
rights treaties and the denunciation of such treaties.<br />
But just as food for thought, consider that if<br />
the above argument is accepted, i.e. that international<br />
human rights law represents a distinct and<br />
special category of international treaty, then that<br />
implies that (in a perfect world) denunciation of<br />
such treaties should be prohibited and that reservations<br />
would not be tolerated.<br />
If this would have been the case during the<br />
atrocities that occurred in Rwanda, mentioned in<br />
the introduction, then the Security Council could<br />
not have failed to take action, in the manner they<br />
did in the case of Rwanda. At least not without<br />
incurring legal responsibility after the fact.<br />
It seems that the inherent nature of international<br />
human right treaties can especially support<br />
the view that these treaties might be seen as a<br />
special category of treaty. As has been seen in this<br />
chapter, international human rights treaties, although<br />
established and agreed upon by sovereign<br />
States, confer rights upon the individual inhabitants<br />
of these states. Once they have acquired<br />
such rights, they cannot be stripped of them. In<br />
other words, following this view, once an international<br />
human rights treaty has been ratified, its<br />
effects cannot be undone.<br />
6. CONCLUSION<br />
The right to life is included in several international<br />
treaties and has been recognized worldwide.<br />
Although the right to life is not absolute,<br />
this right can be viewed as one of the most core<br />
rights the international human rights treaties include.<br />
The right to life is a non-derogable right.<br />
The scope of the right to life, however, does not<br />
include a guarantee of non-applicability of the death<br />
penalty nor protection of life under all circumstances.<br />
That being said, as we have seen, there<br />
are only very specific situations in which the non-<br />
-absolute character of the right to life arises.<br />
The right to life is a fundamental part of the<br />
Genocide Convention, which aims to prevent and<br />
punish the systematic elimination of a group of<br />
people. The Genocide Convention makes clear<br />
that it is not only intended to react to systematic<br />
killings, but that it might also serve as a legal<br />
foundation to prevent those killings. This obligation<br />
stemming from the Genocide Convention is<br />
perceived as an erga omnes obligation which also<br />
finds its foundation in case law rendered by the<br />
ICJ indicating that the obligation of each State to<br />
abide by the Genocide Convention is not territorially<br />
limited by that Convention. This, together<br />
with Article VII of the Genocide Convention,<br />
which gives States the opportunity to call on the<br />
United Nations to take appropriate measures to<br />
prevent genocide, provides a possibility to apply<br />
this Convention extraterritorially.<br />
It has been noted that the case law of the<br />
ICJ and the ICTY has stretched the borders of the<br />
application on treaties, but that more would be<br />
needed to infer extraterritorial application of international<br />
human rights treaties. The case law of<br />
the UN Human Rights Committee and the European<br />
Court of Human Rights has demonstrated a<br />
trend toward a broader application of the ICCPR<br />
and the ECHR. When it comes to the right to life,<br />
both the UN Human Rights Committee and the<br />
European Court of Human Rights have found legal<br />
arguments to expand their jurisdiction to the<br />
extent that they can address the matter.<br />
International human rights treaties, in particular,<br />
are capable of conferring the rights they<br />
grant to individuals once a State has signed the<br />
treaty and thereby guarantee that a State cannot<br />
take those rights away again. Those rights, more<br />
specifically the right to life, can then be protected<br />
by the signatories of the treaty, regardless of the<br />
State of citizenship or residence of the individual<br />
in question. This reading of the treaties suggests<br />
that the protection of the right to life should<br />
always apply, and thus would mean that international<br />
human rights treaties which encompass<br />
this right may be applied extraterritorially.<br />
Looking at the case law of the relevant international<br />
judicial bodies, the extraterritorial<br />
application of the right to life conveyed in international<br />
human rights treaties is much less farfetched<br />
then one might think. Although the precise<br />
obligations that States might have in case of extraterritorial<br />
application are unclear, the door has<br />
been left open for future cases to be interpreted in<br />
such a matter. The more atrocities, like the one in<br />
Rwanda, that this world witnesses and the more<br />
political pressure these will bring; the more likely<br />
it will be that the extraterritorial application of<br />
the right to life in international human rights treaties<br />
will be legal practice rather than mere academic<br />
debate.<br />
The question remains, however, what the<br />
specific obligations of States would be in case of<br />
such an extraterritorial application and to what<br />
scope those obligations would extend. This paper<br />
has focused on the discussion regarding the possibility<br />
of extraterritorial application of international<br />
human rights treaties. The scope to which<br />
such application might extend will be left to a future<br />
discussion.<br />
253
Nicole Vreeman<br />
1. Amnesty International, Rwanda, The enduring<br />
legacy of the genocide and war, Amnesty International<br />
Index: AFR/008/2004, p 1.<br />
2. Ibid.<br />
3. Amnesty International, Amnesty International<br />
Report 1995 – Rwanda, 1 January 1995,<br />
available at: http://www.unhcr.org/refworld/<br />
docid/3ae6a9fe48.html [accessed 24 September<br />
2009].<br />
4. Ibid.<br />
5. Ibid.<br />
6. Ibid.<br />
7. Human Rights Watch report Rwanda, Leave<br />
No One to Tell the Story: Genocide in Rwanda<br />
ten years later, April 1 2004. To be found at<br />
http://www.hrw.org/legacy/reports/1999/rwanda/Geno1-3-05.htm#<strong>10</strong>6_44662.<br />
8. Ibid.<br />
9. Ibid.<br />
<strong>10</strong>. Ibid.<br />
11. Ibid.<br />
12. United Nations International Criminal Tribunal<br />
for Rwanda, under General Information<br />
about the Tribunal. To be found at: http://www.<br />
ictr.org/default.htm, [accessed on 24 September<br />
2009].<br />
13. Ibid.<br />
14. Donna Gomien, David Harris, Leo Zwaak,<br />
Law and practice of the European Convention<br />
on Human Rights and the European Social<br />
Charter, Council of Europe Publishing, Germany,<br />
1996, p. 93.<br />
15. Human Rights Education Association, The<br />
Right to life, under United Nations. To be<br />
found at: http://www.hrea.org/index.php?base_<br />
id=159 [accessed 2 December 2009].<br />
16. Article 2 (e) European Convention on Human<br />
Rights.<br />
17. Article 4 (2), International Covenant on Civil<br />
and Political Rights (1966).<br />
18. General Comment Nº. 06: The right to life<br />
(art. 6): 30/04/82, sub 1.<br />
19. International Covenant on Civil and Political<br />
Rights 1966.<br />
254<br />
NOTES<br />
20. The State v. T. Makwanyane and M. Mchunu,<br />
Constitutional Court of South Africa, Case<br />
Nº. CCT/3/94, decision of 6 June 1995, paragraph<br />
66.<br />
21. Raymon Persaud and Rampersaud v. Guyana,<br />
Human Rights Committee, Communication<br />
Nº. 812/1998, decision of 16 May 2006,<br />
CCPR/86/D/812/1998, paragraph 7.2<br />
22. The State v. T. Makwanyane and M. Mchunu,<br />
Constitutional Court of South Africa, Case<br />
Nº. CCT/3/94, decision of 6 June 1995, paragraph<br />
41.<br />
23. European Convention for the Protection of Human<br />
Rights and Fundamental Freedoms 1950.<br />
24. The State v. T. Makwanyane and M. Mchunu,<br />
Constitutional Court of South Africa, Case<br />
Nº. CCT/3/94, decision of 6 June 1995, paragraph<br />
68. For example, in the case of Soering<br />
v. United Kingdom,(ECHR 1/1989/161/217, 7<br />
July 1989 paragraph 111) the Court held that,<br />
in the circumstances of that case, extradition<br />
would result in inhumane and degrading treatment<br />
(under Article 3 ECHR) and was therefore<br />
not permissible.<br />
25. Human Rights Education Association, The<br />
Right to life, under United Nations. To be<br />
found at: http://www.hrea.org/index.php?base_<br />
id=159 [accessed 2 December 2009].<br />
26. D.J. Harris, M. O’Boyle and C. Warbrick, Law<br />
of the European Concention on Human Rights,<br />
Reed Elsevier (UK) Ltd 1995, reprinted<br />
1999, p. 48. And Rhona K.M.Smith, Textbook<br />
on International Human Rights, Second<br />
Edition, Oxford University Press, New York,<br />
2005, p. 211.<br />
27. Rhona K.M.Smith, Textbook on International<br />
Human Rights, Second Edition, Oxford University<br />
Press, New York, 2005, p. 205.<br />
28. Malcolm N. Shaw, International Law, sixth<br />
edition, Cambridge University Press 2008, p.<br />
125, 284. (See also ibid. 219).<br />
29. Rhona K.M.Smith, Textbook on International<br />
Human Rights, Second Edition, Oxford University<br />
Press, New York, 2005, p. 214.<br />
30. Convention on the Prevention and Punishment<br />
of the Crime of Genocide (1948), Article<br />
VIII: “Any contracting Party may call upon<br />
the competent organs of the United Nations
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
to take such action under the Charter of the<br />
United Nations as they consider appropriate<br />
for the prevention and suppression of acts of<br />
genocide or any of the other acts enumerated<br />
in Article III.<br />
31. September 2004, Secretary Colin L. Powell,<br />
Testimony Before the Senate Foreign Relations<br />
Committee, United States of America.<br />
32. Case Concerning Armed Activities on the Territory<br />
of the Congo (New Application 2002)<br />
(Democratic Republic of the Conga v. Rwanda),<br />
ICJ, 3 February 2006, paragraph 64.<br />
33. Malcolm N. Shaw, International Law, sixth<br />
edition, Cambridge University Press 2008,<br />
p. 125.<br />
34. Rhona K.M.Smith, Textbook on International<br />
Human Rights, Second Edition, Oxford University<br />
Press, New York, 2005, pp. 215, 216.<br />
35. Malcolm N. Shaw, International Law, sixth<br />
edition, Cambridge University Press 2008,<br />
p. 124.<br />
36. Whitaker, Ben. Revised and Updated Report<br />
on the Question of the Prevention and Punishment<br />
of the Crime of Genocide. United Nations<br />
Economic and Social Council, Commission<br />
on Human Rights (E.CN.4 Sub. 2. 1985.<br />
6:2 July 1985, paragraph 18.<br />
37. Ibid.<br />
38. Paola Gaeta, On What Conditions Can a State<br />
Be Held Responsible for Genocide?, The European<br />
Journal of International Law, <strong>Vol</strong>. 18, no<br />
4, 2007, p. 635.<br />
39. Ibid. p. 637 and 639.<br />
40. Case concerning the application of the Convention<br />
on the Prevention and Punishment of the<br />
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v.<br />
Yugoslavia), ICJ, 11 July 1996.<br />
41. ICJ Reports 1996 (II), p. 616, paragraph 31.<br />
42. ICJ Reports 1951, Reservations to the Convention<br />
on the Prevention and Punishment of the<br />
Crime of Genocide, Advisory Opinion, p. 23.<br />
43. Case concerning the application of the Convention<br />
on the Prevention and Punishment of the<br />
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina<br />
v. Serbia and Montenegro), ICJ, 26 February<br />
2007, paragraph 162 and 165.<br />
44. Rome Statute of the International Criminal<br />
Court (1998).<br />
45. Samuel Totten, Paul Robert Bartrop, Steven L.<br />
Jacobs, Dictionary of Genocide, <strong>Vol</strong>ume 1, Gre-<br />
enwood Publishing Group Incorporated, 2007,<br />
p. 6.<br />
46. Prosecutor v. Akayesu, ICTR-96-4, 2 September<br />
1998.<br />
47. Ibid., paragraph 731.<br />
48. Prosecutor v. Jelisic, IT-95-<strong>10</strong>, 14 December<br />
1999 (Trial Chamber) and 5 July 2001 (Appeal<br />
Chamber).<br />
49. Martin Mennecke, LLM, PhD Fellow in International<br />
Law at The Danish Center for Holocaust<br />
and Genocide Studies, The Crime of Genocide<br />
in International Law, 2002, under The<br />
Case Law of the ICTY and the ICTR.<br />
50. Prosecutor v. Krstic, IT-98-33, 2 August 2001.<br />
51. Ibid, paragraph 584.<br />
52. I.C.J. Reports 1996 (II), p. 616, paragraph. 31.<br />
Also mentioned in ICJ, Case concerning the<br />
application of the Convention on the Prevention<br />
and Punishment of the Crime of Genocide<br />
(Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro),<br />
26 February 2007, General List, No 91.<br />
Paragraph 153.<br />
53. Case Concerning Military and Paramilitary Activities<br />
in and Against Nicaragua (Nicaragua v.<br />
United States of America), ICJ, Merits, judgment<br />
of 27 June 1986, paragraph 115.<br />
54. Case Concerning the application of the Convention<br />
on the Prevention and Punishment of<br />
the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina<br />
v. Serbia and Montenegro), ICJ, 26 February<br />
2007, Judgment general list Nº. 91.<br />
55. Ibid., paragraph 399.<br />
56. Ibid., paragraph 399.<br />
57. Delia Saldias de Lopez v. Uruguqy, CCPR/<br />
C/13/D/52/1979, UN Human Rights Committee<br />
(HRC), 29 July 1981, available at: http://<br />
www.unhcr.org/refworld/docid/4028d4954.<br />
html [accessed 23 September 2009], point<br />
12.3.<br />
58. Human Rights Committee, General Comment<br />
Nº. 31 on Article 2 of the Covenant, <strong>10</strong>, UN<br />
Doc. CCPR/C/74/CRP.4?Rev.6 (2004).<br />
59. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, p. 326.<br />
60. General Comment Nº. 06: The right to life<br />
(art. 6): 30/04/82, sub 2.<br />
255
Nicole Vreeman<br />
61. Rhona K.M.Smith, Textbook on International<br />
Human Rights, Second Edition, Oxford University<br />
Press, New York, 2005, p. 206.<br />
62. General Comment Nº. 06: The right to life<br />
(art. 6), 30/04/82, sub 5.<br />
63. Christian Tomuschat, Human Rights, Between<br />
Idealism and Realism, Second Edition, Oxford<br />
University Press, New York, 2008, p. 53.<br />
64. Preamble of the (First) Optional Protocol to the<br />
International Covenant on Civil and Political<br />
Rights (1966).<br />
65. Human Rights Committee, Communication<br />
Nº. 52/1979: Uruguay. 29/07/81. CCPR/<br />
C/13/D/52/1979.<br />
66. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, pp. 332, 333.<br />
67. Christos Rozakis, The Territorial Scope of Human<br />
Rights Obligations: the Case of the European<br />
Convention on Human Rights, in the Venice<br />
Commission, The Status of International<br />
Treaties on Human Rights, Council of Europe,<br />
Collection Science and Technique of Democracy,<br />
September 2006, p. 57.<br />
68. Christian Tomuschat, Human Rights, Between<br />
Idealism and Realism, Second Edition, Oxford<br />
University Press, New York, 2008, p. 130.<br />
69. Delia Saldias de Lopez v. Uruguqy, CCPR/<br />
C/13/D/52/1979, UN Human Rights Committee<br />
(HRC), 29 July 1981, available at : http://<br />
www.unhcr.org/refworld/docid/4028d4954.<br />
html [accessed 23 September 2009], point<br />
12.1.<br />
70. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, pp. 329, 330.<br />
71. Delia Saldias de Lopez v. Uruguqy, CCPR/<br />
C/13/D/52/1979, UN Human Rights Committee<br />
(HRC), 29 July 1981, available at : http://<br />
www.unhcr.org/refworld/docid/4028d4954.<br />
html [accessed 23 September 2009], point<br />
12.2.<br />
72. Roger Judge v. Canada, Human Rights Committee,<br />
Communication Nº. 829/1998, 13 August<br />
2003, CCPR/C/78/D/829/1998, paragraph<br />
<strong>10</strong>.2.<br />
256<br />
73. Ibid., paragraph 4.12.<br />
74. Ibid., paragraph <strong>10</strong>.6.<br />
75. Donna Gomien, David Harris, Leo Zwaak,<br />
Law and practice of the European Convention<br />
on Human Rights and the European Social<br />
Charter, Council of Europe Publishing, Germany,<br />
1996, p. 94.<br />
76. Malcolm N. Shaw, International Law, sixth<br />
edition, Cambridge University Press 2008, p.<br />
53.<br />
77. McCann and Others v UK, 27 September 1995<br />
(A 324).<br />
78. Clare Ovey & Robin C.A. White, The European<br />
Convention on Human Rights, Fourth addition,<br />
Oxford University Press 2006, p. 56.<br />
79. Ibid., p. 57.<br />
80. McCann and others v. United Kingdom, ECHR<br />
1995, Series A, Nº. 324, Application No<br />
18984/91(1995), paragraph 213.<br />
81. Rui Manuel Moura Ramon, Human Rights Treaties<br />
– Are They or Should They be Given a<br />
Special Status in International Law?, in the Venice<br />
Commission, The Status of International<br />
Treaties on Human Rights, Council of Europe,<br />
Collection Science and Technique of Democracy,<br />
September 2006, p. 75, point 5.<br />
82. Laurence R. Helfer and Anne-Marie Slaughter,<br />
Toward a Theory of Effective Supranational<br />
Adjudication, The Yale Law Journal, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>7,<br />
Nº. 2 (Nov., 1997), pp. 273-391, p. 38 [accessed<br />
29 December 2009].<br />
83. Ibid.<br />
84. Van Gend en Loos v. The Netherlands, European<br />
Court of Justice, 5 February 1963, Case,<br />
26-62.<br />
85. Laurence R. Helfer and Anne-Marie Slaughter,<br />
Toward a Theory of Effective Supranational<br />
Adjudication, The Yale Law Journal, <strong>Vol</strong>. <strong>10</strong>7,<br />
Nº. 2 (Nov., 1997), pp. 273-391, p. 39 [accessed<br />
29 December 2009].<br />
86. Ibid., pp. 40, 41.<br />
87. Application Nº. 25781/94, ECtHR <strong>10</strong> May<br />
2001, para. 77.<br />
88. Christos Rozakis, The Territorial Scope of Human<br />
Rights Obligations: the Case of the European<br />
Convention on Human Rights, in the Venice<br />
Commission, The Status of International<br />
Treaties on Human Rights, Council of Europe,<br />
Collection Science and Technique of Democracy,<br />
September 2006, p. 59.<br />
89. Ibid.
The Right to Life: An Argument for Extraterritorial Application of International Human Rights Treaties –<br />
Who Will Protect my Right to Life?<br />
90. Christos Rozakis, The Territorial Scope of Human<br />
Rights Obligations: the Case of the European<br />
Convention on Human Rights, in the Venice<br />
Commission, The Status of International<br />
Treaties on Human Rights, Council of Europe,<br />
Collection Science and Technique of Democracy,<br />
September 2006, p. 60.<br />
91. Loizidou v. Turkey, European Court of Human<br />
Rights, application number 15318/89, publication<br />
A 3<strong>10</strong>.<br />
92. Loizidou v. Turkey, European Court of Human<br />
Rights, (preliminary objections) (Application<br />
nº. 15318/89), 23 March 1995, paragraph 62.<br />
93. Michal Gondek, Extraterritorial application<br />
of the European Convention on Human Rights:<br />
territorial focus in the age of globalization?<br />
Netherlands International Law Review<br />
(2005), 52:349-387, Cambridge University<br />
Press, p. 6.<br />
94. Christos Rozakis, The Territorial Scope of Human<br />
Rights Obligations: the Case of the European<br />
Convention on Human Rights, in the<br />
Venice Commission, The Status of International<br />
Treaties on Human Rights, Council of<br />
Europe, Collection Science and Technique of<br />
Democracy, September 2006, p. 61. A similar<br />
conclusion can be reached by considering the<br />
communication (12 March 2002) of the Inter-<br />
-American Commission on Human Rights regarding<br />
precautionary measures in the case of<br />
Guantanamo Bay.<br />
95. Bankovic et al. v. Belgium, European Court of<br />
Human Rights, application nº. 52207/99, 19<br />
December 2001.<br />
96. Bankovic et al. v. Belgium, European Court of<br />
Human Rights, application nº. 52207/99, 19<br />
December 2001, press release by the Registrar<br />
(970).<br />
97. Salah Sheekh v. The Netherlands, European<br />
Court of Human Rights, application nº.<br />
1948/04, 11 January 2007.<br />
98. Soering v United Kingdom, Series European<br />
Court of Human Rights, application No<br />
14038/88, 7 July 1989.<br />
99. Liz Heffernan, Editor, Human Rights a European<br />
Perspective, The Round Hall Press in association<br />
with Irish Centre for European Law,<br />
1994, p. <strong>10</strong>2.<br />
<strong>10</strong>0. Ibid.<br />
<strong>10</strong>1. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, p. 327.<br />
<strong>10</strong>2. Ibid.<br />
<strong>10</strong>3. Loizidu v. Turkey, paragraphs 62-64 (preliminary<br />
objections).<br />
<strong>10</strong>4. Ocalan v. Turkey, European Court of Human<br />
Rights, 12 March 2003.<br />
<strong>10</strong>5. The same argument was also used in the case<br />
of Issa and Others v. Turkey.<br />
<strong>10</strong>6. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, p. 333.<br />
<strong>10</strong>7. Ibid.<br />
<strong>10</strong>8. Antionio Augusto Concado Trindade, ‘The<br />
Right to Cultural Identity in the Evolving<br />
Jurisprudential Construction of the Inter-<br />
-American Court of Human Rights’ p. 477,<br />
in Multiculturalism and International Law, p.<br />
477-499, Koninklijke Brill NV 2009.<br />
<strong>10</strong>9. Ibid, pp. 497, 498.<br />
1<strong>10</strong>. Malcolm N. Shaw, International Law, sixth<br />
edition, Cambridge University Press 2008,<br />
p. 923.<br />
111. Ibid., p. 919.<br />
112. Alexander Kiss, International Human Rights<br />
Treaties: A Special Category of International<br />
Treaty?, in the Venice Commission, The<br />
Status of International Treaties on Human<br />
Rights, Council of Europe, Collection Science<br />
and Technique of Democracy, September<br />
2006, p. 12.<br />
113. Ibid..<br />
114. Malcolm N. Shaw, International Law, sixth<br />
edition, Cambridge University Press 2008, p.<br />
94 and 95.<br />
115. Reservations to the Convention of the Prevention<br />
and Punishment of the Crime of Genocide,<br />
ICJ Advisory Opinion, May 28, 1951,<br />
(1951 I.C.J. 15).<br />
116. Ibid. p. 7 and 8.<br />
117. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, p. 335.<br />
257
Nicole Vreeman<br />
118. The Hebrew University of Jerusalem, Faculty<br />
of Law The Interplay Between International<br />
Humanitarian Law and International Human<br />
258<br />
Rights Law in Situations of Armed Conflict,<br />
Cordula Droege. Research paper Nº. 14-07,<br />
December 2007, pp. 324, 325.
EXCLUSIÓN Y CONOCIMIENTO SOCIAL:<br />
LA DIGNIDAD DE LOS EXCLUIDOS 1<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Raquel Sosa Elízaga<br />
Profesora de tiempo completo de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma<br />
de México; Socióloga y Doctora en Historia.<br />
El combate a la pobreza se ha convertido en<br />
el mejor negocio del siglo que comienza, declaró<br />
un empresario mexicano recientemente. 2 En efecto,<br />
a lo largo de los últimos diez años, cientos de<br />
miles de dólares –tal vez millones– se han gastado<br />
en investigaciones realizadas en el mundo<br />
para determinar la evolución de la pobreza, sus<br />
características y, sobre todo, sus riesgos. El Banco<br />
Mundial asoció hace una década la pobreza a<br />
la delincuencia, y más recientemente, afirmó que<br />
las crisis económicas, aunadas a la destrucción de<br />
las instituciones de mediación, conforman hoy en<br />
el mundo un escenario amenazante, toda vez que<br />
la incertidumbre obliga a comportamientos inesperados<br />
por parte de sociedades empobrecidas y<br />
desesperadas. 3<br />
Por su parte, la estadística social se ha transformado<br />
con los años para convertirse en un sofisticado<br />
instrumento de políticas llamadas sociales<br />
cuyos objetivos han ido de la pretensión de incluir<br />
a los pobres en el mercado, a la contención de los<br />
movimientos de pobres vía esquemas de ayuda<br />
focalizada a zonas potencialmente críticas. Preguntarse<br />
– e investigar – cuántos son los pobres y<br />
dónde se encuentran parece ser el reto más novedoso<br />
y rentable para los políticos, funcionarios y<br />
especialistas.<br />
No obstante, el éxito de tales empeños ha<br />
sido dudoso, tanto desde el punto de vista del<br />
mercado, como del control de los pobres de carne<br />
y hueso. Y quiero señalar sólo dos ejemplos:<br />
la estadística sobre la evolución de la fuerza de<br />
trabajo ha sido abundante, pero no ha logrado<br />
avanzar en la distinción de empleo y desempleo.<br />
Los parcial o temporalmente ocupados, quienes<br />
no pagan impuestos, quienes no cotizan en el<br />
sistema de seguridad social, quienes reciben salarios<br />
inferiores a dos dólares diarios (considerado<br />
como indicativo de pobreza extrema) siguen<br />
siendo un misterio a dilucidar.<br />
No basta con afirmar, como se hizo hace<br />
unos años, que los pobres se dedican a actividades<br />
“informales” (cualquiera que observe a los vendedores<br />
del centro histórico de la ciudad de México<br />
puede, por lo demás, darse cuenta rápidamente que<br />
son todo menos eso). Tampoco es suficiente pretender<br />
captarlos para el mercado con la adopción<br />
de medidas extremas, como la que hoy ocupa al<br />
gobierno mexicano de cobrar impuestos a alimentos<br />
básicos y medicinas. Su presencia organizada<br />
es visible en todas nuestras ciudades y constituye<br />
un motivo de alarma policíaca. El hecho es que no<br />
hay hasta ahora quien pueda afirmar que dispone<br />
de alternativas –que no sea la de la “tolerancia<br />
cero”– a su peculiar y compleja lucha por la sobrevivencia.<br />
4<br />
Y vamos al segundo ejemplo: la determinación<br />
de dónde se encuentran los pobres ha provocado<br />
un largo debate en las ciencias sociales, la estadística<br />
y la política en nuestros países. Durante<br />
años, y pese a todas las evidencias en contrario,<br />
las políticas de combate a la pobreza se orientaron<br />
a “privilegiar” a aquellas comunidades rurales<br />
cuyas características podían ser incluidas en un<br />
tipo ideal: las que sufren de analfabetismo, habitan<br />
en viviendas precarias, carecen de servicio de<br />
agua potable o energía eléctrica y tienen salarios<br />
inferiores al mínimo determinado en cada país.<br />
En México, semejante visión condujo a<br />
excluir hasta el día de hoy de los programas de<br />
combate a la pobreza a los pobres urbanos, y particularmente,<br />
a los habitantes de las ciudades<br />
más grandes. 5 Una vez más, cualquier observador<br />
puede confirmar –sin que por ello tenga pretensiones<br />
de cientificidad– a esos pobres urbanos que,<br />
sin ser analfabetos (en la ciudad de México, por<br />
ejemplo, el promedio de estudios es de 9 años);<br />
sin sufrir la carencia de energía eléctrica (98% de<br />
los habitantes de la ciudad tienen, de uno u otro<br />
modo, este servicio) o agua (aunque cientos de miles<br />
reciban agua en pipas, por tandeo, o de pésima<br />
calidad); sin habitar en una vivienda con piso de<br />
tierra (las barrancas, cerros y aún las vecindades<br />
del centro de la ciudad de México no tienen esas<br />
259
Raquel Sosa Elízaga<br />
características), no puede considerárseles de otro<br />
modo que pobres, y extremadamente pobres.<br />
Mientras tanto, cientos de comunidades rurales<br />
convertidas por la pobreza en pueblos fantasmas,<br />
o habitadas exclusivamente por mujeres,<br />
dan lugar a la existencia de pequeños centros<br />
comerciales, casas de cambio, circulación de dinero,<br />
camionetas y autos modernos, cambio repentino<br />
de hábitos y vida estacional ajena a su<br />
tradicional tranquilidad. Todo ello ocurre como<br />
consecuencia del ir y venir de trabajadores migrantes<br />
que –otra vez, contra todo despliegue militar<br />
y policiaco– cruzan una y otra vez la frontera<br />
en busca de mejorar sus ingresos y la calidad de<br />
vida de sus familias. 6<br />
Así, cuando alguien se empeña sinceramente<br />
en comprender dónde están, quiénes son, de qué<br />
carecen efectivamente los pobres, la literatura sobre<br />
ellos y la política con que se les trata parece<br />
un sinsentido, un discurso vacío de contenido. El<br />
conocimiento que se tiene sobre este fenómeno<br />
social, el más visible, el más presuntamente reconocido<br />
en nuestro tiempo es pobre, inexacto, y<br />
ayuda poco, si de lo que se trata es de llevar a cabo<br />
algo más que una tarea cosmética.<br />
EPPUR, SI MUOVEN...<br />
Un esfuerzo de otra naturaleza se ha llevado<br />
a cabo entre las organizaciones civiles, sociales,<br />
los partidos democráticos y el pensamiento crítico.<br />
A través de los años de las posdictaduras y posguerras,<br />
han sido sobre todo ellos quienes se han<br />
sensibilizado a la necesidad de redefinir sus perfiles<br />
y su relación con quienes sufren, simultáneamente,<br />
por la pobreza, la injusticia y la constante<br />
violación a sus derechos. En América Latina, la<br />
multiplicación de iniciativas de acción colectiva,<br />
el abandono de las pretensiones de vanguardia y el<br />
desarrollo de experiencias alternativas de gestión<br />
gubernamental han dado como resultado una visión<br />
compleja –aunque no siempre articulada– de<br />
las demandas y necesidades de las más de cuatrocientos<br />
millones de personas que se encuentran<br />
en condiciones de pobreza.<br />
Es posible que sea insuficiente la reflexión<br />
sobre cómo se ha modificado y cuáles siguen siendo<br />
asuntos sin resolver en la relación entre la política,<br />
los políticos y las organizaciones reales de esa<br />
parte de la llamada sociedad civil. No obstante,<br />
podemos afirmar que ninguna asociación política<br />
o gobierno en el subcontinente ha sido ajeno a<br />
fuertes convulsiones y cambios a partir del impulso<br />
y la inobjetable presencia de los desposeídos. Y<br />
para muestra están la organización del Movimien-<br />
260<br />
to de los Sin Tierra en el Brasil; el movimiento indígena<br />
en el Ecuador y en México; el movimiento<br />
de los campesinos cocaleros en Colombia y Bolivia;<br />
el peso de los migrantes en la determinación<br />
de políticas en México y Centroamérica; los movimientos<br />
por los derechos humanos en Chile y<br />
Argentina.<br />
La insuficiencia e inconsecuencia de las políticas<br />
de combate a la pobreza se han hecho en<br />
primera instancia evidentes mediante la acción<br />
organizada de los propios desposeídos. Han sido<br />
ellos quienes han denunciado la manipulación de<br />
instituciones y programas; el efecto que crean políticas<br />
de focalización en la división de las comunidades;<br />
su conversión en políticas contrainsurgentes<br />
conocidas como de seguridad pública en cada<br />
uno de nuestros países. Los objetivos declarados de<br />
los programas han sido confrontados con su aplicación<br />
práctica. Las limitaciones y contradicciones<br />
en que han incurrido sus promotores no han resultado<br />
sino en la agudización de la problemática<br />
que dicen buscar resolver.<br />
Si la denuncia de semejante estado de cosas<br />
ha abierto un campo vastísimo de acción política<br />
a las organizaciones, no ha resuelto, sin embargo,<br />
el problema fundamental de articular un<br />
conocimiento social capaz de enfrentar –a partir<br />
de las condiciones actuales– la articulación de los<br />
desposeídos en la formulación y proyección de alternativas<br />
de transformación en el sentido de la<br />
justicia social en el mediano y largo plazos, como<br />
tampoco la superación de las situaciones más dramáticas<br />
y urgentes.<br />
LA POBREZA COMO OBJETO DE ASIS-<br />
TENCIA SOCIAL<br />
La situación de los excluidos ha merecido, a<br />
lo largo de los años, una consideración ambigua<br />
de parte de los gobiernos y los grupos de poder.<br />
Por una parte, no cesa de haber la visión de que<br />
deben ser integrados al mercado: “Nada es gratis<br />
en esta vida”, dijo recientemente el Presidente<br />
mexicano en defensa de su reforma fiscal. Quienes<br />
nada tienen no valoran lo que se les ofrece si<br />
no se les cobra, es la razón que se esgrime cuando<br />
se incorporan cuotas a la educación, restricciones<br />
y procesos de privatización de los servicios<br />
de salud pública, etc. Mas esta visión no deja de<br />
acompañarse del reconocimiento de la necesidad<br />
de “ayudar”, “aliviar”, hacer menos dramática la<br />
situación de quienes sufren especialmente por la<br />
miseria en que viven, a quienes se considera en<br />
condiciones de vulnerabilidad.
Así, se promueven apoyos temporales a asociaciones<br />
privadas que practican la caridad; se difunden<br />
campañas de ayuda a víctimas de desastres;<br />
se distribuyen dulces y juguetes en las fiestas. Los<br />
más pobres se vuelven entonces motivo de vergüenza<br />
pública, tema de encendidos discursos y<br />
hasta objeto del sincero dolor o preocupación por<br />
parte de quienes conocen su situación. No tanto,<br />
sin embargo, como para que se propongan políticas<br />
efectivas que les permitan elevarse a la condición<br />
de ciudadanos. No tanto como para que pretendan<br />
ejercer y exijan el cumplimiento de sus derechos.<br />
Son objeto, no sujeto de políticas en su beneficio.<br />
El terreno ocupado por la asistencia ha sido<br />
tradicionalmente negado por las organizaciones<br />
de izquierda y el pensamiento crítico. No hay en<br />
esta materia, la de quienes suman cientos de miles<br />
pero no necesariamente expresan en forma de<br />
lucha organizada sus demandas, una exigencia<br />
de conocimiento y responsabilidad colectiva que<br />
lleve a realizar investigaciones y a promover políticas<br />
alternativas. Es como si de algún modo coincidieran<br />
visiones encontradas en otros espacios,<br />
en que lo único que pueden lograrse son paliativos<br />
para enfrentar las que no son sino condiciones<br />
concretas de vida de los pobres.<br />
Sólo recientemente se ha iniciado el debate y<br />
comienzan a tener visibilidad las demandas específicas<br />
de justicia social, de equidad, de tolerancia<br />
y respeto a la diversidad, de integración verdadera,<br />
que presentan estos grupos de excluidos: los adultos<br />
mayores abandonados; los niños que sufren<br />
maltrato, violencia o explotación; las mujeres solas,<br />
jefas de familia; las personas con discapacidad;<br />
los jóvenes excluidos de opciones de estudio<br />
y de trabajo; los enfermos terminales; las víctimas<br />
de desastres.<br />
En el panorama de un empobrecimiento generalizado<br />
de la población, el conocimiento de<br />
problemáticas sociales específicas, de demandas<br />
sentidas, aunque ocultas, la búsqueda de una relación<br />
directa y efectiva con políticas que se orienten<br />
para su beneficio sigue siendo una tarea pendiente<br />
y, en gran medida, inatendida. La pretensión de<br />
homogeneizar –cuantificar– por la vía de la estadística<br />
y de la política de combate a la pobreza a<br />
quienes sufren situaciones o condiciones diversas<br />
de vulnerabilidad ha dado hasta ahora al traste<br />
con toda opción de acceder con efectividad a su<br />
compleja problemática. 7<br />
POBREZA Y EXCLUSIÓN<br />
Las líneas de pensamiento que hemos esbozado<br />
difícilmente se cruzan. Desde una perspecti-<br />
Exclusión y Conocimiento Social: La Dignidad de los Excluidos<br />
va, la pobreza es un fenómeno masivo, cuantificable,<br />
comprensible sólo con la lente de parámetros<br />
rígidos, sobre los que pueden aplicarse políticas<br />
cuya eficacia es –o debiera ser– medible en plazos<br />
temporales variables. Los residuos de lo que no<br />
puede ser captado con esa lente es, en esa visión,<br />
objeto de asistencia social. Al fin y al cabo, lo que<br />
interesa es identificar la extensión e intensidad de<br />
la acción combinada del mercado y del Estado, enfrentar<br />
y contener eventuales o reales expresiones<br />
de inconformidad.<br />
El descubrimiento que han hecho quienes<br />
realizan una reflexión desde el punto de vista de<br />
los movimientos sociales es otro. Los movimientos<br />
de pobres no corresponden a las expectativas<br />
de la estadística o la política social, sino algo más<br />
complejo y difícil de asir, y que tiene que ver con<br />
la existencia real, sensible, de seres humanos diversos,<br />
con problemáticas y demandas específicas,<br />
en una palabra, con voluntad propia.<br />
Las organizaciones civiles y sociales han descubierto<br />
hace años el fenómeno de la exclusión,<br />
que puede definirse como la condición que agrega<br />
a la pobreza el hecho de la imposibilidad de incorporarse<br />
con plenos derechos a la vida social, al<br />
ejercicio de la ciudadanía. Mas esta condición no<br />
es, por los ejemplos que hemos expuesto, exclusivamente<br />
referida a una carencia, sino que se manifiesta<br />
en la exigencia de participación directa en<br />
las decisiones que el poder asume en presunto beneficio<br />
de la sociedad en su conjunto. 8 En efecto,<br />
no se trata exclusivamente de la determinación<br />
de un objeto –la pobreza– y sus consecuencias en<br />
términos de las dificultades que presupone para<br />
realizar los mínimos de producción y reproducción<br />
de la vida humana. De lo que se trata es de<br />
reconocer una condición que incluye la actividad<br />
de quienes sufren de carencias, sus demandas, su<br />
organización, su visión del mundo.<br />
Ser excluido no significa solamente ser pobre.<br />
Significa no haber sido considerado en la<br />
determinación de los asuntos públicos. Significa<br />
estar ausente de la política que define el rumbo de<br />
una sociedad en una época, en un territorio determinado.<br />
Y es en esa dirección que la mayor parte<br />
de los estudios sobre la pobreza son, no sólo insuficientes,<br />
sino peligrosamente sesgados: desconsideran<br />
la condición humana, que significa pensamiento,<br />
voluntad, decisiones, presiones, temores,<br />
hábitos, experiencias, memoria.<br />
De otra parte, en el conocimiento de los movimientos<br />
sociales y de sus efectos en la actividad<br />
política muchos intelectuales críticos han puesto<br />
por delante la definición de los pobres como<br />
261
Raquel Sosa Elízaga<br />
luchadores antisistémicos per se. Han supuesto,<br />
durante años, que la evolución en las formas de<br />
organización y la lucha por la supervivencia de<br />
millones de seres humanos se orientará más tarde<br />
o más temprano en el sentido de la transformación<br />
social progresiva.<br />
Una parte de los intelectuales críticos confunde<br />
sus propias aspiraciones y deseos con una<br />
realidad que frecuentemente se orienta en sentido<br />
inverso. Movimientos de masa que sustentan<br />
opciones políticas conservadoras, promueven<br />
guerras, son excluyentes e intolerantes. El entusiasmo<br />
temporal por los triunfos de masa de opciones<br />
de izquierda cede inesperadamente ante el<br />
avance de ideologías y prácticas completamente<br />
alejadas de los objetivos de transformación social<br />
orientados por la justicia, la solución pacífica de<br />
los conflictos, la construcción de una ciudadanía<br />
tolerante y diversa.<br />
Un espacio se ha abierto para explicar cambios<br />
políticos y de pensamiento independientes al<br />
mejoramiento de las condiciones de vida de millones<br />
de seres humanos en el planeta: la estrategia<br />
discursiva de los medios de comunicación.<br />
Parte importante de esta estrategia –considerada<br />
la más exitosa de las políticas tendientes a la consolidación<br />
de un statu quo profundamente excluyente–<br />
ha sido la conformación de un modelo de<br />
ciudadano o, más precisamente, de consumidor<br />
potencialmente capaz de acceder a opciones de<br />
bienestar que van de la integración a la modernidad<br />
en general a la posibilidad específica de elegir<br />
bienes o servicios tangibles o intangibles. 9<br />
En la búsqueda de una hegemonía política<br />
basada en el mercado, la estrategia de comunicación<br />
basada en la homogeneización de patrones<br />
de comportamiento, de expectativas y valores colectivos<br />
ha cumplido un papel significativo. Es el<br />
correlato más exitoso de políticas de combate a la<br />
pobreza cuyos resultados son objetivamente pobres.<br />
Esta estrategia ha mostrado su eficacia en la<br />
manipulación de conciencias, en la formación de<br />
movimientos, en la aprobación o rechazo colectivos<br />
a comportamientos determinados de dirigentes,<br />
políticos, grupos empresariales y desde luego,<br />
planes militares.<br />
Políticos inescrupulosos han utilizado desde<br />
hace muchos años esta opción que permite desconocer<br />
realidades específicas a cambio de conquistar<br />
a millones de adherentes a la esperanza de<br />
integración a un mundo de satisfactores determinados<br />
o indeterminados. El éxito de tales propuestas<br />
se mide en encuestas y triunfos electorales; en<br />
incremento del consumo de determinados bienes<br />
262<br />
o en la modificación de comportamientos masivos.<br />
Particularmente sensibles resultan quienes<br />
viven la incertidumbre de cambios vertiginosos<br />
en la vida social.<br />
El límite de dichas formas de integración<br />
puede hacerse evidente en efecto retardado, pero<br />
es inevitable. La promesa de un bienestar futuro,<br />
del acceso a bienes de consumo, del olvido de condiciones<br />
traumáticas o precarias, cede en plazos<br />
cada vez más cortos a la constatación de insuficiencias<br />
reales, de falta de atención a los problemas<br />
de mayor profundidad, de negativas como<br />
respuesta a demandas masivas. La exclusión –ese<br />
fenómeno difícilmente cuantificable, pero objetivo–<br />
reaparece a la vuelta de cada período y se<br />
manifiesta como inconformidad, como exigencia,<br />
como frustración acumulada.<br />
Vivimos actualmente lo que podría denominarse<br />
una suerte de anomia en la anomia, si<br />
asumimos que la pobreza no es sólo un dato técnicamente<br />
verificable, sino resultado de políticas<br />
estatales que han propiciado el deterioro de las<br />
condiciones y calidad de vida, traumáticas experiencias<br />
autoritarias, abandono acumulado, intolerancia<br />
y exclusión. La contrastación de la visión<br />
homogeneizadora, del pretendido pensamiento<br />
único con una realidad tercamente diversa, no ha<br />
sido, sin embargo, una operación quirúrgica de<br />
pensadores brillantes. Es producto de la experiencia<br />
y la reflexión de quienes han sido capaces de<br />
transformar sus carencias en exigencia de respeto,<br />
ejercicio de derechos, identidad propia, dignidad.<br />
Dignidad significa en primera instancia<br />
el reconocimiento de los seres humanos como<br />
complejos, plurales, diversos, con necesidades y<br />
demandas específicas, con visiones, responsabilidades<br />
e historias propias. Dignidad significa lucha<br />
por la supervivencia, condición de pobreza que no<br />
se resuelve con ayuda económica, con promesas<br />
de mejoramiento social, con programas masivos<br />
de pretensiones unificadoras. Y sólo a partir del<br />
reconocimiento de la dignidad como valor humano<br />
esencial es que puede plantearse una transformación<br />
profunda de los supuestos científicos<br />
y políticos con que se han tratado hasta ahora la<br />
pobreza y la exclusión.<br />
LA DIGNIDAD DE LOS EXCLUIDOS<br />
Las ciencias sociales han sufrido hace años<br />
la confusión promovida desde el poder acerca de<br />
quiénes son y cómo se comportan los sujetos sociales.<br />
La proliferación de la pobreza, las transformaciones<br />
de la vida social, las formas de lucha<br />
por la supervivencia, han permanecido ajenas a
la mayor parte de los investigadores y políticos<br />
que aplican programas orientados a colectividades<br />
diversas.<br />
Escasos han sido quienes, desde la perspectiva<br />
histórica y social, han reconocido la existencia<br />
de códigos de comportamiento colectivo que<br />
determinen, más allá de condiciones materiales<br />
de vida, de la existencia de una u otra forma de<br />
gobierno, de la política específica que se aplique<br />
sobre un grupo social, el movimiento de las sociedades<br />
en el proceso de su transformación. Búsquedas<br />
como las de Barrington Moore, Theda<br />
Skopcol, Charles Tilly, Eric Hobsbawm permanecen<br />
como esfuerzos relativamente solitarios, que<br />
debieran dar lugar a investigaciones y propuestas<br />
políticas y sociales de más largo alcance, en la<br />
perspectiva de construir una concepción articulada<br />
de los sujetos sociales contemporáneos. <strong>10</strong><br />
Algunas de las claves del conocimiento por<br />
ellos aportadas se encuentran en el estudio específico<br />
de las causas y consecuencias de comportamientos<br />
políticos y sociales de los excluidos,<br />
particularmente en situaciones de crisis. Cómo se<br />
orienta su lucha por la supervivencia; qué determina<br />
el peso de valores presentes en la acción de<br />
diversos grupos sociales; cómo influyen acontecimientos<br />
específicos en la orientación de los que se<br />
convierten en movimientos; cómo se viven, por<br />
qué son tolerables, cuándo se tornan intolerables<br />
las condiciones de pobreza, exclusión, opresión.<br />
Es urgente que emprendamos en esa perspectiva<br />
la revisión de los criterios y procedimientos<br />
con que se ha enfrentado esta dimensión mayoritaria<br />
de la vida social, ya que no sólo no hemos<br />
sido hasta ahora capaces de entender cabalmente<br />
la situación en la que se encuentra, sino que objetivamente<br />
hemos menospreciado o desconocido<br />
su dignidad, sus aportaciones creativas y de conocimiento,<br />
su intervención en la vida social.<br />
Las preguntas se multiplican y nuestro problema<br />
no es sólo –aunque siga siendo– quiénes<br />
son y dónde están los pobres y excluidos, sino<br />
cuáles son sus necesidades, cuáles nuestras responsabilidades<br />
en el contexto de la lucha por la<br />
supervivencia de la que participan esos millones<br />
de seres humanos a los que nuestras sociedades<br />
y –sobre todo– la mayor parte de nuestros gobiernos<br />
han dejado fuera de toda opción de ejercer<br />
sus derechos.<br />
Exclusión y Conocimiento Social: La Dignidad de los Excluidos<br />
La exterioridad pasa a ser un supuesto inadmisible,<br />
si de lo que se trata es de penetrar en el conocimiento<br />
y –ojalá– en el compromiso de transformación<br />
en sentido democrático y de justicia de<br />
las formas de vida mayoritarias en sociedades de<br />
pobres. Los dilemas de atraso o modernidad, civilización<br />
o barbarie, ellos y nosotros, deben ceder<br />
el lugar a la búsqueda de elementos que nos permitan<br />
situarnos como parte de sociedades reales,<br />
en que las carencias y demandas de la mayoría lo<br />
son, en estricto sentido, de todos.<br />
Con esas premisas, el conocimiento del<br />
poder, del ejercicio de la política y del papel del<br />
Estado pueden ser emprendidos a partir de la interiorización<br />
de las formas que han adquirido la<br />
explotación, la opresión, la injusticia, la exclusión<br />
en nuestras sociedades. Y no puede ser ajeno a<br />
la comprensión de los comportamientos del conjunto<br />
de los sujetos que interactúan en nuestras<br />
sociedades: sea en su enfrentamiento con el mercado,<br />
con el Estado, con la política y los políticos,<br />
sea en la relación cotidiana de lucha por la supervivencia<br />
en cada uno de los espacios que ocupa.<br />
Redimensionar las formas que adquiere la<br />
presencia social de los excluidos en su diversidad,<br />
sus expresiones contradictorias, sus exigencias,<br />
el ejercicio de sus derechos, es una de las grandes<br />
tareas de las ciencias sociales contemporáneas. Es<br />
una tarea que no admite modelos, parámetros o<br />
estructuras de pensamiento y categorizaciones rígidas.<br />
Difícilmente puede pensarse como trabajo individual,<br />
pero en ningún caso puede ser emprendida<br />
si se parte de puntos de vista que no incorporen<br />
las relaciones espaciales y temporales, la transversalidad,<br />
el carácter y calidad de las confrontaciones,<br />
la dignidad de los sujetos de conocimiento.<br />
En el aparentemente escaso margen que<br />
deja a la imaginación la precariedad de la vida de<br />
millones de seres humanos existen inmensas e<br />
inexploradas capacidades creativas, opciones de<br />
superación de los más graves problemas sociales,<br />
perspectiva de futuro, esperanza. Son ellos que están<br />
en todos nosotros, los que no han sido vistos<br />
ni escuchados, pero luchan a brazo partido por sobrevivir<br />
en condiciones adversas, quienes reciben<br />
y resignifican señales contradictorias procedentes<br />
de la sociedad, el mercado, la política reconocida,<br />
quienes muestran el camino para conocer y actuar<br />
en la sociedad contemporánea.<br />
263
Raquel Sosa Elízaga<br />
1. Ponencia presentada en la Primera Conferencia<br />
Regional de la Asociación Internacional de<br />
Sociología en América Latina, Porlamar, Isla de<br />
Margarita, Venezuela, del 7 al 11 de mayo de<br />
2001.<br />
2. Carlos Slim, multimillonario dueño del consorcio<br />
Carso, La Jornada, 24 de abril de 2001.<br />
3. Banco Mundial (dos estudios).<br />
4. Cf. Tesis de Yazmín Ramírez.<br />
5. Cf. Julio Boltvinik, varios.<br />
6. Cf. Manuel Ángel Castillo, Migraciones y fronteras...<br />
264<br />
NOTAS<br />
7. Cf. Discurso de Marcos frente a la Cámara o en<br />
la Universidad.<br />
8. Cf. Los estudios del sociólogo costarricense sobre<br />
exclusión y esperanza.<br />
9. Desde perspectivas distintas, el fenómeno ha<br />
sido analizado por García Canclini, Bolívar<br />
Echeverría, Pablo González Casanova, Edgardo<br />
Lander...<br />
<strong>10</strong>. (resistencia campesina, los psicólogos).
OS DIREITOS HUMANOS COMO ELEMENTO ESSENCIAL<br />
DA SOCIEDADE INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEA<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
Doutor em Direito Internacional e Relações Internacionais. Professor Universitário de Direito Internacional Público,<br />
Política Internacional e as Três Vertentes da Proteção Internacional da Pessoa Humana em Brasília. Coordenador<br />
Geral do Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE. Membro eleito do Comitê de Direitos Econômicos,<br />
Sociais e Culturais das Nações Unidas (2011-2014).<br />
I - O ESPÍRITO DA SOCIEDADE INTER-<br />
NACIONAL CONTEMPORÂNEA<br />
Os preâmbulos dos tratados internacionais<br />
são as justificações éticas, históricas, morais, políticas<br />
e sociais da necessidade de existência desses<br />
documentos normativos internacionais. São a<br />
fonte de inspiração civilizatória das normas constituintes<br />
de um documento jurídico de Direito Internacional<br />
Público. Em conseqüência, humanizam<br />
a fria letra da norma internacional e revelam,<br />
resumidamente, o modo de se compreender o assunto<br />
em pauta no tratado por parte da sociedade<br />
internacional da época.<br />
O preâmbulo da Declaração Universal de<br />
Direitos Humanos possui uma lógica existencial.<br />
A partir da proclamação da Declaração Universal<br />
dos Direitos Humanos, em <strong>10</strong> de dezembro de<br />
1948, todos os países do mundo, inclusive aqueles<br />
que não atravessaram o largo processo histórico<br />
de formação do Estado liberal e democrático<br />
moderno, dispõem de um código internacional<br />
para decidir como se comportar e como julgar<br />
os demais. É um código que não só se aplica no<br />
âmbito universal mas encerra também preceitos<br />
que têm valor em áreas anteriormente não tomadas<br />
em conta nas Constituições dos Estados<br />
ocidentais. 1 Diferentemente de outras épocas,<br />
na atualidade as normas internacionais proíbem<br />
qualquer “trato desumano ou degradante”. Houve<br />
um tempo no qual a denúncia limitava-se a citar<br />
determinados governos, que se descuidavam dos<br />
interesses da população; hoje, pode-se acusá-los<br />
de violar as normas internacionais, que prevêem,<br />
por exemplo, o direito à alimentação, o direito a<br />
uma moradia digna, o direito ao meio ambiente<br />
O real espírito da sociedade internacional contemporânea está refletido<br />
no preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos.<br />
sadio etc. 2 No nosso início do século XXI, impera<br />
o princípio de afirmação da dignidade humana.<br />
O reconhecimento dos Direitos Humanos<br />
no cenário mundial caminhou, às vezes discretamente,<br />
outras efusivamente, junto com o desenvolvimento<br />
das Relações Internacionais. Entre o<br />
séc. XVII e começos do séc. XX, as Relações Internacionais<br />
eram substancialmente mantidas entre<br />
entidades de governo soberano em um território<br />
relativamente amplo e sobre a população estabelecida<br />
nesse território. Cassese aponta como as três<br />
características principais da comunidade internacional<br />
daquela época: 3<br />
1. Os Estados viviam em um estado de natureza.<br />
2. Um cenário movido por um princípio que<br />
constituía a conseqüência necessária das<br />
relações individualistas entre os membros<br />
daquela sociedade anárquica, o princípio<br />
da reciprocidade. Tal princípio significa<br />
basicamente que as normas entre associados<br />
regiam-se principalmente por acordos<br />
bilaterais ou, em certos casos, multilaterais;<br />
entretanto, todos baseados nas recíprocas<br />
vantagens dos contratantes.<br />
3. Os povos e indivíduos carecem de peso. Os<br />
indivíduos aparecem como sujeitos passivos<br />
do direito internacional, ou seja, titulares<br />
apenas de obrigações internacionais,<br />
contra os quais os soberanos poderiam e<br />
deveriam lutar com todas suas forças. 4<br />
Naquela época os Direitos Humanos estavam<br />
confinados dentro das fronteiras dos Estados<br />
pelo princípio da soberania estatal; no entanto,<br />
quando deixam de ser considerados matérias<br />
265
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
de exclusiva jurisdição dos Estados soberanos e<br />
“passam a estar inseridos entre as prerrogativas<br />
da sociedade internacional, a sua defesa passa a<br />
ocorrer independente das limitações territoriais<br />
impostas pelos Estados”. 5 As características descritas<br />
anteriormente mantiveram-se, basicamente,<br />
sem grandes transformações até a metade do<br />
século XIX, durante o qual uma pequena chama<br />
viria lançar uma nova perspectiva no cenário político<br />
e jurídico de então, qual seja, a teoria das<br />
nacionalidades propugnada por Pasquale Stanislao<br />
Mancini. Esta expressava a importância das<br />
diversas nações, “agrupações humanas unidas por<br />
uma língua e cultura comum, por tradições e costumes<br />
comuns”. 6 Encarnava, ademais, os ideais<br />
das classes dirigentes de certos países europeus e<br />
remetia suas conseqüências a um plano metajurídico<br />
como ideal de ação política. 7<br />
Canotilho, o grande constitucionalista português,<br />
considera que os direitos do homem não<br />
se baseiam apenas em “grandezas invariáveis jusnaturalisticamente<br />
formuladas”, pois é “patente<br />
a sua conexão com as constelações histórico-<br />
-sociais”. Ensina que “todos os teóricos do direito<br />
natural racionalista se preocuparam com a justificação<br />
do Estado e com a legislação do domínio”,<br />
esquecidos de que “a falta de liberdade política da<br />
burguesia constituirá um dos incentivos principais<br />
a favor da luta pelos direitos do homem”. Lembra<br />
ainda que um estudo histórico e jurídico criterioso,<br />
vinculando essas duas vertentes de análise, é<br />
capaz de demonstrar que “a doutrina de Locke,<br />
juntamente com a de Rousseau, concebia a liberdade<br />
como liberdade no Estado-sociedade, como<br />
corpos políticos indiferenciados, ao contrário das<br />
doutrinas fisiocráticas da ordem natural, conducentes<br />
à concepção exclusiva de uma liberdade<br />
perante o Estado” e foi a evolução “desta doutrina<br />
que acabaria numa Statuslehre de G. Jellinek, em<br />
que os direitos de liberdade, praticamente, já não<br />
eram os de Rousseau ou de Locke, mas autovinculações<br />
jurídicas do Estado, agora entendido como<br />
personalidade jurídica”. 8<br />
II. A POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS HU-<br />
MANOS NO PÓS II GUERRA MUNDIAL<br />
Os Direitos Humanos, tal como concebidos<br />
atualmente, conhecem uma verdadeira mudança<br />
de rumo histórico no cenário produzido antes em<br />
1917 e, posteriormente, em 1945, com o findar<br />
da Primeira Guerra Mundial e a conclusão da<br />
Segunda. No segundo pós-guerra, assiste-se também<br />
a outro grande fenômeno revolucionário da<br />
comunidade internacional: lança-se uma doutrina<br />
266<br />
jusnaturalista dos Direitos Humanos a fim de que<br />
seu conteúdo tenha em conta as relações entre<br />
cada Estado e seus cidadãos e cidadãs. 9<br />
A origem das Nações Unidas <strong>10</strong> está fortemente<br />
vinculada e influenciada pelo final da Segunda<br />
Guerra Mundial e pela ideologia de seus<br />
vencedores. Em conseqüência, o Conselho de Segurança,<br />
máximo órgão de decisão da ONU, esteve<br />
sob influência dos ideais dos países vencedores<br />
daquele confronto bélico global, desde sua criação.<br />
Tal Conselho, representado pelos cinco países<br />
vencedores da II GM, Estados Unidos da América,<br />
Inglaterra, França, China e a, então, URSS 11 ,<br />
refletia o ideal político, social, econômico e militar<br />
de cada uma daquelas potências. Basicamente,<br />
arena para um duelo entre as grandes democracias<br />
ocidentais e os países da Europa socialista.<br />
Os cinco grandes países, que representavam<br />
claramente duas correntes ideológicas opostas<br />
fincadas diametralmente no seio da ONU, marcariam<br />
a divisão precipitada e imprudente dos direitos<br />
humanos em civis e políticos, por um lado,<br />
e econômicos, sociais e culturais, por outro. Uma,<br />
ovacionando a liberdade de expressão, pensamento<br />
e religião, as liberdades individuais em geral,<br />
cultuando o neoliberalismo como o caminho inquestionável<br />
do cenário econômico mundial; a<br />
outra, ainda que contrária aos direitos humanos<br />
em um primeiro momento, defendendo os pilares<br />
socialistas, propondo direitos de extrema importância,<br />
como é o caso do princípio de igualdade<br />
(ou seja, a proibição de discriminações fundadas<br />
em raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política,<br />
nacionalidade, propriedade etc), direito de<br />
associação, direito à autodeterminação dos povos<br />
coloniais, dentre outros.<br />
A União Soviética era contrária à discussão<br />
dos Direitos Humanos, não só pelo autoritarismo<br />
do governo estalinista, mas, também, pelo peso<br />
do pensamento marxista. O conceito tradicional<br />
dos Direitos Humanos formado na tradição jusnaturalista<br />
assenta-se em três pilares: 12<br />
1. Esses Direitos são inerentes à pessoa humana<br />
e prescindem de qualquer reconhecimento<br />
positivo (existem inclusive quando<br />
negados pelo Estado).<br />
2. A ordem natural que os sustenta é válida<br />
em todas as partes e é imutável, prescindindo<br />
do contexto social do indivíduo.<br />
3. Esses Direitos são próprios dos indivíduos<br />
enquanto tais, não dos grupos sociais.<br />
Segundo Cassese, Marx simplesmente rejeita<br />
esses três princípios e sustenta que os Direitos<br />
Humanos aclamados pela sociedade capitalista
eram uma simples manifestação da burguesia;<br />
uma simples expressão das exigências dessa classe.<br />
13 Nesse sentido, os direitos e as liberdades<br />
têm apenas um valor instrumental, servindo para<br />
subverter mais rapidamente a ordem existente.<br />
Contrariamente, esses valores já não servem na<br />
sociedade comunista porque esta realiza a integração<br />
entre o indivíduo e a comunidade. Marx proclamava<br />
que a justiça social e a dignidade humana<br />
traziam elementos que transcendiam as fronteiras<br />
do Estados como a consciência social de se fazer<br />
parte de uma classe trabalhadora onde quer que se<br />
esteja. 14 Ou seja, a doutrina dos Direitos Humanos<br />
estava em conflito com a ideologia e a prática<br />
na URSS. 15<br />
Portanto, a ordem internacional em 1945,<br />
época do nascimento da Organização das Nações<br />
Unidas, apresentava o domínio dos EUA no ocidente,<br />
tanto no plano militar e econômico como<br />
na confirmação de um modelo cultural vigoroso<br />
que ganhava uma esplêndida difusão mundial. Na<br />
Europa do Leste, Stalin colhendo os frutos da vitória,<br />
faz da URSS a segunda potência do planeta,<br />
expandindo o regime soviético aos países daquela<br />
região. 16 Por outro lado, a decadência dos impérios<br />
coloniais e a emergência de novas superpotências<br />
estabelecem as raízes da descolonização e do aparecimento<br />
do então chamado Terceiro Mundo. 17<br />
Nesse contexto, formatava-se o cenário de<br />
discussões político-diplomáticas no seio da ONU,<br />
assim como se construía o caminho do desenvolvimento,<br />
realização e aprovação da Declaração<br />
Universal dos Direitos Humanos e dos Pactos<br />
Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de<br />
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que,<br />
juntos, compõem a Carta Internacional de Direitos<br />
Humanos.<br />
Essa realidade histórica faz com que o Preâmbulo<br />
da Declaração Universal dos Direitos<br />
Humanos (DUDH) pugne pela afirmação do indivíduo<br />
como sujeito do Direito Internacional Público<br />
(DIP). Trata-se, portanto, de uma construção<br />
factual e jusfilosófica consubstanciadora de uma<br />
idéia fincada a partir de uma lógica seqüencial<br />
sustentada nos sujeitos contemporâneos do DIP:<br />
os Estados, as Organizações Internacionais e os<br />
Indivíduos. Isto é, os Estados, mediante a celebração<br />
de um tratado internacional, criam as Organizações<br />
Internacionais, em cujo seio e à luz do patrocínio<br />
dos Estados, facilitam o surgimento dos<br />
tratados internacionais de direitos humanos, dos<br />
quais emergem o indivíduo como um sujeito de<br />
DIP, capaz de demandar seus Estados por violação<br />
a uma das normas de um tratado internacional de<br />
direitos humanos. Trata-se, inclusive, de um pro-<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
cesso que se retroalimenta. Conseqüentemente,<br />
se poderia afirmar que o Preâmbulo da DUDH é a<br />
consagração política da passagem de uma sociedade<br />
internacional, sobretudo desde a óptica do DIP,<br />
de viés estatocêntrica, para uma sociedade internacional<br />
que reposiciona o indivíduo no epicentro<br />
de suas discussões. 18<br />
Com esse reposicionamento emergem os<br />
grandes documentos e tratados internacionais de<br />
direitos humanos. Ademais, a partir da consolidação<br />
da ONU e da Carta Internacional de Direitos<br />
Humanos, todas as constituições nacionais<br />
promulgadas depois carregaram consigo as normas,<br />
os princípios e os valores constantes desses<br />
instrumentos internacionais de salvaguarda da<br />
dignidade humana. Positivava-se, desse modo, a<br />
grande maioria dos direitos humanos. Vale dizer,<br />
grande parte dos direitos humanos se consubstanciava<br />
em direitos fundamentais. Pois, à luz do rigor<br />
voluntarista do Direito Internacional Público,<br />
os direitos fundamentais nada mais são do que<br />
os direitos humanos plasmados nas normas dos<br />
tratados internacionais e das constituições dos<br />
Estados. 19<br />
III. OS DIREITOS HUMANOS NAS GRAN-<br />
DES CONFERÊNCIAS QUE ANTECE-<br />
DERAM A CRIAÇÃO DAS NAÇÕES<br />
UNIDAS<br />
Algumas personalidades políticas da época<br />
marcaram presença nas Conferências de preparação<br />
para a criação da ONU e contribuíram para a<br />
construção histórica dos direitos humanos naquela<br />
instituição supranacional. Assim sendo, o discurso<br />
do presidente dos EUA , F. Roosevelt, de 26<br />
de janeiro de 1941 ante o Congresso norte-americano,<br />
representou um dos antecedentes construtivos<br />
e normativos mais imediatos do direito<br />
internacional dos direitos humanos, o qual serviria<br />
para dar o ritmo e inspirar outros tratados<br />
e documentos internacionais da ONU, inclusive<br />
os que consubstanciam a Carta Internacional de<br />
Direitos Humanos. Esse discurso exorta a construção<br />
de um mundo sedimentado em quatro liberdades<br />
fundamentais: a liberdade da palavra e<br />
expressão; liberdade de culto e crença religiosa;<br />
liberdade de desejar, de estar livre da miséria e da<br />
necessidade e o direito de ser liberado do medo,<br />
significando a redução de armamentos no cenário<br />
mundial. 20<br />
No campo dos Direitos Humanos, os reflexos<br />
da Declaração foram tão impactantes que,<br />
durante a Sexta Sessão da Comissão de Direitos<br />
267
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
Humanos da ONU, precisamente em 9 de maio<br />
de 1950, o representante da Iugoslávia salientou<br />
que, para Roosevelt, sem direitos econômicos não<br />
poderia existir sociedade livre. Assim mesmo, o<br />
Relator da terceira comissão da Assembléia Geral<br />
sublinhou ante a sessão plenária da Organização,<br />
no dia 9 de dezembro de 1948, no momento da<br />
aprovação da DUDH, que as palavras de Roosevelt<br />
“traduziam sincera e nitidamente as aspirações<br />
do homem do século XX”. 21<br />
Outro documento, de que a história antecessora<br />
dos direitos humanos na ONU guarda guarida<br />
especial, é a Carta Atlântica 22 , firmada por<br />
Roosevelt e Churchill, em 14 de Agosto de 1941,<br />
cujos princípios seriam interpretados como sendo<br />
a primeira formulação oficial dos objetivos da<br />
guerra e os fundamentos da paz para os Aliados 23 .<br />
Cumpre destacar o lugar reservado às liberdades<br />
individuais e aos direitos humanos e, definitivamente,<br />
as quatro liberdades fundamentais de Roosevelt<br />
que aparecem contempladas ali. Diz o Art.<br />
6º da Carta:<br />
268<br />
Después de la destrucción final de la tiranía<br />
nazi, esperamos verse establecer una paz que<br />
permitirá a todas las naciones permanecer en<br />
seguridad al interior de sus propias fronteras,<br />
y que garantizará a todos los hombres de todos<br />
los países una existencia liberada del miedo<br />
y de la necesidad. 24<br />
Importa frisar que esse artigo foi defendido<br />
também pelo representante da Austrália. No momento<br />
de seu país aderir ao documento, sustentava<br />
que deveria ser reconhecido o direito de viver<br />
“liberado da necessidade”. Por esse mesmo caminho<br />
veio a intervenção do representante de Cuba,<br />
que propunha incluir no texto um outro dispositivo<br />
relativo ao direito à alimentação. 25<br />
Um documento também de importância<br />
relevante na formação do foro internacional dos<br />
direitos humanos na ONU que, embora proclamado<br />
na pré-história desse órgão supra-estatal<br />
refletiu intensamente no êxito da Carta Internacional<br />
de Direitos Humanos, foi a Declaração<br />
de Filadélfia. 26 Proclamava, entre outras coisas, o<br />
imperativo da justiça social, estabelecia uma nova<br />
enumeração dos direitos do trabalhador, com as<br />
condições que permitem o seu exercício, e previa<br />
o dever de realizar uma utilização mais completa e<br />
ampla dos recursos produtivos do mundo. 27<br />
O objetivo principal das Conferências patrocinadas<br />
pelas potências mundiais no período<br />
imediatamente anterior à criação da ONU foi,<br />
certamente, a manutenção da paz e a segurança<br />
internacional; entretanto, a vertente dos direitos<br />
humanos jamais deixou de configurar como parte<br />
da essência de tais documentos. A afirmação<br />
anterior pode ser comprovada, uma vez analisada<br />
a Conferência de Dumbarton Oaks, 28 de outubro<br />
de 1944. Nela se propunha criar uma organização<br />
que viesse a assegurar justamente a manutenção<br />
da paz e da segurança internacional, e independentemente<br />
do conflito ideológico presente na<br />
Conferência patrocinado pelas potências da época,<br />
a delegação norte-americana obteve o apoio<br />
necessário de seus participantes para incluir na<br />
Carta das Nações Unidas uma menção expressa<br />
à promoção dos direitos humanos como “meio<br />
de criar as condições de estabilidade e bem-estar<br />
necessários à manutenção das relações pacíficas<br />
entre os Estados.” 29 Em decorrência, estipula o capítulo<br />
IX do Plano de Dumbarton Oaks:<br />
En vistas de crear las condiciones de estabilidad<br />
y de bienestar necesarias para el mantenimiento<br />
de relaciones amigables y pacíficas<br />
entre las naciones, la Organización deberá<br />
facilitar la solución de los problemas humanitarios<br />
internacionales de orden económico,<br />
social y otros, y promover el respeto de los<br />
derechos humanos y de las libertades fundamentales.<br />
La Asamblea general, y bajo su<br />
autoridad, un Consejo económico y social,<br />
deberán estar encargados del cumplimiento<br />
de esta función. 30<br />
A importância de Dumbarton Oaks é fundamental<br />
para o atual estágio dos direitos humanos<br />
na ONU, porque foi daí que emergiram as ideias<br />
que originariam a Comissão de Direitos Humanos<br />
tal como concebida atualmente, sob a supervisão<br />
do Conselho Econômico e Social (ECOSOC). A<br />
Comissão teve um papel decisivo na redação e codificação<br />
dos artigos que compõem os documentos<br />
da Carta Internacional. Dizia a proposta: 31<br />
(...) el Consejo económico y social deberá instituir<br />
una Comisión económica, una Comisión<br />
social y otras Comisiones que considere<br />
pertinentes.<br />
A Comissão de Direitos Humanos da ONU<br />
não aparece explicitamente mencionada no texto;<br />
entretanto, uma disposição deixa aberta a possibilidade<br />
de que seja no futuro constituída. Assim,<br />
o documento aprovado em Dumbarton Oaks estabelecia,<br />
explicitamente e pela primeira vez, um<br />
compromisso internacional acerca da promoção<br />
dos direitos humanos.<br />
A Conferência de Yalta, realizada entre<br />
os dias 4 e 11 de fevereiro de 1945 na Crimeia<br />
(URSS), também teve uma importância capital na<br />
construção e sedimentação histórica dos direitos
humanos na ONU. Nela, Estados Unidos, Reino<br />
Unido e URSS 32 publicaram uma Declaração na<br />
qual elogiavam os resultados obtidos em Dumbarton<br />
Oaks e convocaram uma Conferência das<br />
Nações Unidas a ser realizada em São Francisco, a<br />
partir de 25 de abril de 1945, com o objetivo principal<br />
de manter a paz e segurança internacionais.<br />
Especificamente no tocante aos direitos<br />
humanos, a Conferência de Yalta determinou<br />
através da “Declaração sobre a Europa Liberada”<br />
– documento adotado – o estabelecimento de instituições<br />
democráticas e o compromisso de que<br />
os países liberados, sempre que possível, estabeleceriam,<br />
por meio de eleições livres, governos que<br />
fossem a expressão da vontade dos povos, construindo<br />
uma ordem internacional inspirada nas<br />
leis da paz, da segurança, da liberdade e do bem-<br />
-estar da humanidade em sua totalidade.<br />
O futuro dos Direitos Humanos teve na Conferência<br />
Interamericana de Chapultepec 33 um de<br />
seus precedentes mais destacados. Os objetivos do<br />
conclave eram tratar problemas relativos à guerra<br />
e à paz. A Conferência abrigou um fato histórico<br />
muito importante para a temática em discussão,<br />
que foi a adoção de uma ata final contendo uma<br />
série de resoluções pilotos em matéria de direitos<br />
humanos. Após mencionar que a Declaração<br />
das Nações Unidas de 1942 havia sancionado a<br />
necessidade de estabelecer a proteção internacional<br />
dos direitos fundamentais, afirmava que era<br />
necessário não só enumerar e/ou definir esses<br />
direitos, como também os deveres correspondentes,<br />
numa declaração a ser adotada pelos Estados<br />
sob a forma de Convenção ou Pacto. Destaca-se<br />
sua Resolução XLI, onde se estipulava que a paz<br />
mundial não poderia consolidar-se enquanto os<br />
homens não pudessem exercer seus direitos fundamentais,<br />
sem distinção de raça ou de religião;<br />
e, ainda, proclamava o princípio da igualdade de<br />
direitos para todos os homens, qualquer que fosse<br />
sua raça ou religião. 34<br />
A contribuição interamericana à afirmação<br />
dos direitos humanos na ONU também se assentou<br />
na reverberação do direito a um recurso eficaz<br />
ante os tribunais nacionais. Este, desde uma<br />
perspectiva normativa material, foi absorvido do<br />
artigo XVIII da Declaração Americana dos Direitos<br />
e Deveres do Homem (de abril de 1948) para<br />
o artigo 8 da Declaração Universal dos Direitos<br />
Humanos (de dezembro de 1948). Aliás, aquela é<br />
precursora desta. 35<br />
Em solo europeu, como já não havia mais<br />
guerra, realizou-se em Berlim, de 17 de julho a<br />
2 de agosto de 1945, a Conferência de Potsdam.<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
Nela, estavam presentes os novos líderes das potêncías:<br />
Harry Truman, substituindo a Roosevelt<br />
(falecido em 12 de abril de 1945); Clement Attlee,<br />
em representação do Reino Unido (Churchill perderia<br />
as eleições britânicas); e Stalin, em representação<br />
da URSS. Ali, estabeleceu-se que os aliados<br />
dariam ao povo alemão a oportunidade de se preparar<br />
para a reconstrução de suas vidas sobre uma<br />
base democrática e de cooperação pacífica à vida<br />
internacional.<br />
IV. A AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HU-<br />
MANOS NA ORGANIZAÇÃO DAS NA-<br />
ÇÕES UNIDAS<br />
A organização das Nações Unidas foi criada<br />
durante a Conferência de San Francisco, realizada<br />
entre os dias 25 de abril e 26 de junho de 1945,<br />
nos EUA. O tratado que forma o estatuto chamado<br />
Carta das Nações Unidas (ou Carta de San<br />
Francisco) foi firmado em 26 de junho de 1945 e<br />
entrou em vigor em 24 de outubro daquele mesmo<br />
ano, no momento em que foi ratificado pela<br />
URSS, EUA, China, Reino Unido e França – as<br />
cinco potências – e pela maioria dos estados fundadores<br />
da Organização Internacional, participantes<br />
da Conferência. 36<br />
Notou-se, desde que se efetivou a criação da<br />
ONU 37 , a formação de quatro aglomerações bem<br />
definidas que mantinham uma forte influência<br />
nas discussões, desenvolvimento e formação da<br />
doutrina dos direitos humanos no seio daquela<br />
entidade. Um grupo de países ocidentais, que<br />
rapidamente tomou a liderança política da instituição<br />
e tinha nos Estados Unidos, França e<br />
Inglaterra, seus mentores políticos e ideológicos,<br />
seguidos por muitos outros países do Ocidente<br />
político, entre os quais figurava a Austrália. Um<br />
segundo bloco formado pelos países da América<br />
Latina que agarraram, desde o início, a causa dos<br />
direitos humanos, tomando muitas vezes, nesse<br />
campo, decisões mais avançadas que a dos próprios<br />
países mais desenvolvidos do hemisfério.<br />
O bloco dos países socialistas, em conformidade<br />
com seus princípios e ideias, dotados de extremo<br />
cuidado político e desconfiança generalizada,<br />
aceitaram colaborar no avanço dos direitos humanos.<br />
E os países asiáticos, com exceção dos<br />
muçulmanos dirigidos pela Arábia Saudita e pelo<br />
Paquistão, pouca presença tiveram nas discussões<br />
iniciais da matéria. 38<br />
Apesar das quatro aglomerações supracitadas,<br />
o grosso do confronto político e ideológico deu-se<br />
entre o Ocidente e a Europa socialista. Tal fato é<br />
verificável através dos debates travados durante<br />
269
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
os anos em estudo (1945-1966) e confirmado pela<br />
composição encarregada de conciliar e elaborar as<br />
diferentes propostas e teses que brotaram das discussões.<br />
O Comitê de Redação, composto principalmente<br />
por membros da corrente ocidental e pela<br />
URSS, estava assim constituído: Austrália, Chile,<br />
EUA, França, Grã-Bretanha, Líbano e URSS.<br />
As discussões então travadas nas Nações<br />
Unidas encarnavam o contexto político e diplomático<br />
da Guerra-Fria. 39 A Carta das Nações Unidas,<br />
no que diz respeito aos direitos humanos,<br />
contemplava dispositivos bem distantes das expectativas<br />
e esperanças que haviam sido suscitadas<br />
pela declaração do Presidente Roosevelt de<br />
1941. De fato, cada uma das potências vitoriosas<br />
da II GM trazia, no momento de redação da Carta,<br />
problemas no campo dos direitos humanos.<br />
Nos EUA, a discriminação racial; e, na URSS, a<br />
falta de liberdade e expressão política.<br />
Os dispositivos da Carta de San Francisco<br />
não permitem uma definição clara e precisa<br />
dos direitos humanos. O documento limita-se a<br />
mencionar a promoção e/ou desenvolvimento dos<br />
mesmos, considerados como uma das metas da<br />
ONU, juntamente ao seu outro grande objetivo: a<br />
manutenção da paz e segurança internacionais. 40<br />
A relevância precípua e histórica da Carta<br />
de San Francisco, desde a perspectiva do Direito<br />
Internacional Público, salta na positivação dos<br />
princípios gerais que regem as relações amistosas<br />
entre os Estados. Estes estão iluminados ao longo<br />
de seus artigos primeiro e segundo: a igualdade<br />
soberana dos Estados; a não-intervenção nos<br />
assuntos internos dos Estados; proibição do uso<br />
ou ameaça da força; solução pacífica de controvérsias;<br />
igualdade de direitos e autodeterminação;<br />
dever de cooperação internacional; e, boa-fé no<br />
cumprimento das obrigações internacionais. 41 A<br />
Carta da ONU é o primeiro grande documento<br />
internacional universal que os registra de maneira<br />
tão explícita. Esses são os sete princípios gerais<br />
do Direito Internacional Público Contemporâneo.<br />
V. A CARTA INTERNACIONAL DOS DI-<br />
REITOS HUMANOS<br />
A Carta Internacional de Direitos Humanos<br />
é um conjunto de documentos conformado<br />
pela Declaração Universal de Direitos Humanos<br />
(DUDH), pelo Pacto Internacional de Direitos Civis<br />
e Políticos (PIDCP), pelo Pacto Internacional<br />
de Direitos Econômicos Sociais e Culturais (PI-<br />
DESC) e por seus protocolos e documentos adicionais.<br />
Em 1945 o mundo marcava-se claramente<br />
dividido em duas correntes político-ideológicas<br />
270<br />
que direcionavam o sistema internacional a girar<br />
em torno de uma natureza bipolar, comandada<br />
pelos EUA, por um lado, e pela URSS, por outro.<br />
Os EUA guiavam os países capitalistas ocidentais<br />
que defendiam a democracia liberal como<br />
o único regime político capaz de promover o respeito<br />
às liberdades e direitos fundamentais, e o<br />
pleno desenvolvimento dos indivíduos, tanto<br />
do ponto de vista econômico quanto político. A<br />
URSS comandava o bloco socialista que tinha, na<br />
democracia social ou real, 42 a chave para a eliminação<br />
das desigualdades sociais e o meio para o<br />
estabelecimento da paz universal, já que países<br />
socialistas não disputariam guerras entre si. 43<br />
O informe da Comissão Preparatória das<br />
Nações Unidas de 1945 recomendou originariamente<br />
a criação de uma comissão de direitos humanos,<br />
para redigir uma declaração internacional<br />
de direitos. A conclusão deste documento, a quarta<br />
e última etapa na obra de criação da ONU, teve,<br />
como nas três etapas anteriores: 44<br />
1. Aprovação das propostas do Plano de<br />
Dumbarton Oaks (adotadas em 1944)<br />
completadas por decisões tomadas na<br />
Conferência de Yalta (fevereiro de 1945).<br />
2. Firma da Carta das Nações Unidas em<br />
San Francisco, que cria a ONU e institui<br />
a Comissão Preparatória (26 de junho de<br />
1945).<br />
3. Reuniões de Londres (a partir de 16 de<br />
agosto de 1945) patrocinadas pelo Comitê<br />
Executivo dessa Comissão, encarregada de<br />
elaborar o informe.<br />
O documento da Comissão Preparatória<br />
relativo ao Conselho Econômico e Social (ECO-<br />
SOC) estabelecia, em seu capítulo III, Seção 4,<br />
parágrafos 14 e 16, a criação da Comissão de Direitos<br />
Humanos, cujas atividades deveriam estar<br />
orientadas para uma declaração internacional de<br />
direitos humanos.<br />
Foi na Primeira Sessão do Conselho Econômico<br />
e Social que se criou, por meio da resolução<br />
5(I) de 16 de fevereiro de 1946, a Comissão Nuclear<br />
de Direitos Humanos, a qual foi formada de<br />
nove membros designados com base em sua capacidade<br />
pessoal. 45<br />
Depois de distintas argumentações e opiniões<br />
políticas acerca do tema, a Comissão de Direitos<br />
Humanos reuniu-se pela primeira vez, entre os<br />
dias 27 de janeiro e <strong>10</strong> de fevereiro de 1947, em<br />
Lake Success, e estava constituída pelos seguintes<br />
membros: Presidente, Sra. Roosevelt (EUA); Vice-<br />
-Presidente, P. C. Chang (China); Relator, Ch. Ma-
lik (Líbano), W. R. Hodgson (Austrália), O. Ebeid<br />
(Egito), R. Cassin (França), H. Metha (Índia), G.<br />
Ghani (Irã), T. Kaminsky (Bielorússia), C. P. Romulo<br />
(Filipinas), Ch. Dukes (Reino Unido), V. F.<br />
Tepliakov (URSS), J. A Mora (Uruguai), Ribnikar<br />
(Iugoslávia), Lebeau (Bélgica) e Guardia (Panamá).<br />
Nessa sessão encarregou-se ao Presidente,<br />
Vice-Presidente e ao Relator, com a ajuda do Secretariado<br />
das Nações Unidas, elaborarem um<br />
projeto preliminar da Declaração Internacional de<br />
Direitos Humanos, a ser submetido à discussão<br />
e aprovação de todos os integrantes da Comissão<br />
na Sessão seguinte, de dezembro de 1947. Por não<br />
haver sido adotada uma devida repartição geográfica<br />
na eleição dos membros do Grupo de Redação,<br />
essa decisão foi alvo de críticas por parte do<br />
ECOSOC, e o procedimento para a elaboração do<br />
projeto foi modificado, de acordo com a resolução<br />
46(IV) do ECOSOC, de 28 de março de 1947.<br />
Um novo Comitê, com base em uma repartição<br />
geográfica mais eqüitativa, foi nomeado e<br />
reuniu-se em Lake Succes, de 11 de junho a 5 de<br />
julho de 1947, dando início aos trabalhos de redação.<br />
Estava composto pelos seguintes membros:<br />
Presidente, Eleanor Roosevelt (EUA); Vice-Presidente,<br />
P.C. Chang (China); Relator, Ch. Malik (Líbano),<br />
Ralph L. Harry (Austrália), M. Santa Cruz<br />
(Chile), René Casin (França), Geoffrey Wilson<br />
(Reino Unido) e V. Koretsky (URSS).<br />
O Comitê adotou, por solicitação de seu Presidente,<br />
como material inicial de trabalho, um<br />
anteprojeto de declaração de direitos preparado<br />
pelo Secretariado da ONU (Divisão de Direitos<br />
Humanos da Secretaria Geral, presidida pelo jurista<br />
canadense John P. Humprey), composto de<br />
um preâmbulo e 48 artigos. 46<br />
Segundo integrantes da Divisão de Direitos<br />
Humanos, a principal virtude do documento consistia<br />
na tentativa de “dar uma resposta positiva<br />
ao interrogante de saber se era ou não possível<br />
chegar-se a um acordo sobre uma norma universal<br />
em matéria de direitos humanos.” 47<br />
Uma longa e controversa discussão cercava<br />
a atmosfera da CDH e do Comitê de Redação.<br />
Jurisconsultos internacionais e cientistas sociais<br />
ampliavam o leque de discussões, baseados em<br />
distintos pensamentos ideológicos que se assentavam<br />
no cenário mundial, a suscitarem indagações<br />
e questionamentos acerca da liberdade do indivíduo<br />
perante as forças da coletividade, dos juízos<br />
de valor na sociedade industrial, do fundamento<br />
jusnaturalista dos direitos consagrados, da inclusão<br />
dos direitos econômicos e sociais na futura<br />
declaração de direitos, e até das relações entre di-<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
reitos individuais e sociais, e de suas diferenças<br />
na implementação de cada categoria de direito. 48<br />
O trabalho de redação da futura Declaração<br />
não se interrompia. A partir de um primeiro documento<br />
elaborado por R. Casin e outros membros<br />
do Comitê, composto por um preâmbulo e 43 artigos,<br />
o Comitê de Redação submeteu à Segunda<br />
Sessão da Comissão de Direitos Humanos dois<br />
anteprojetos, para que fossem discutidos e passados<br />
para uma versão final.<br />
Durante a Segunda Sessão da Comissão de<br />
Direitos Humanos 49 , ficou decidido 50 denominar<br />
o primeiro documento Declaração, o segundo<br />
documento Pacto e o conjunto Carta, isto é, a<br />
expressão Carta Internacional de Direitos Humanos<br />
seria dirigida à totalidade dos três documentos<br />
em preparação. Criaram-se três grupos<br />
de trabalho para o exame em separado dos documentos<br />
e, a partir dos informes desses grupos,<br />
a Comissão de Direitos Humanos elaborou dois<br />
textos, um para a declaração e outro para o pacto,<br />
que foram enviados aos governos para as devidas<br />
observações e sugestões.<br />
Os dois documentos, a Declaração e o Pacto,<br />
com as devidas propostas dos governos, foram,<br />
então, revisados na Segunda Sessão do Comitê de<br />
Redação. 51 A metodologia utilizada foi a da apreciação<br />
inicial do Pacto, seguida da análise dos dois<br />
outros documentos que comporiam a Carta Internacional.<br />
Tal processo não contou com o apoio<br />
dos representantes da URSS e do Líbano, que gostariam<br />
de examinar primeiramente a Declaração,<br />
ou seja, começar pelos princípios fundamentais,<br />
para depois, então, efetuar o estudo do Pacto e das<br />
medidas de aplicação. 52<br />
Durante a Terceira Sessão da Comissão de<br />
Direitos Humanos, realizada em Lake Succes, de<br />
24 de maio a 18 de junho de 1948, revisou-se apenas<br />
o projeto de Declaração, tomando em conta<br />
as emendas propostas pelos distintos representantes,<br />
não havendo tempo hábil para a apreciação<br />
do Pacto e das medidas de aplicação. A CIDH<br />
informou em seu relatório 53 ao ECOSOC que a<br />
Comissão não havia concluído integralmente a<br />
sua obrigação, ou seja, faltava-lhe incluir o Pacto e<br />
as medidas de execução e/ou aplicação, propondo<br />
que essa tarefa deveria ser finalizada na Quarta<br />
Sessão da Comissão, em 1949.<br />
O ECOSOC enviou o projeto de declaração<br />
à Assembléia Geral, que incumbiu a sua Terceira<br />
Comissão, encarregada de assuntos sociais, humanitários<br />
e culturais (III CAG), de o analisar e formular<br />
propostas. A III CAG concluiu pelo estudo<br />
apenas da Declaração, entendendo que não estava<br />
271
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
em condições de fazer um exame mais profundo<br />
dos outros dois documentos. Ademais, aprovou a<br />
iniciativa do representante do Haiti (E. Saint-Lot),<br />
que estabeleceu o caráter universal do documento,<br />
bem como a emenda da França, que trocava a palavra<br />
internacional pelo termo universal.<br />
Assim, em <strong>10</strong> de dezembro de 1948, em sua<br />
Terceira Sessão Ordinária, a Assembléia Geral da<br />
ONU, reunida em Paris (Palais de Chaillot), por<br />
meio de sua Resolução 217 A (III), adotou a Declaração<br />
Universal de Direitos Humanos, que obteve<br />
48 votos favoráveis, 8 abstenções e nenhum voto<br />
em contra. 54 A Declaração Universal legitimava<br />
a preocupação da sociedade internacional com<br />
a promoção e a proteção dos direitos humanos,<br />
condenando as violações maciças e persistentes,<br />
inclusive em conflitos armados, e elegendo a eliminação<br />
da pobreza extrema e da exclusão social<br />
prioridades internacionais. Portanto, tendo contraído<br />
essas obrigações perante a comunidade internacional,<br />
os Estados não poderiam, como tampouco<br />
podem atualmente, alegar que a matéria é<br />
de exclusiva jurisdição doméstica. 55<br />
VI. O PREÂMBULO DA DUDH DE CARA À<br />
ATUALIDADE DAS RELAÇÕES INTER-<br />
NACIONAIS<br />
Nesse contexto, o preâmbulo da DUDH registra<br />
as realidades éticas, históricas, morais, políticas,<br />
sociais e jurídicas que culminaram com<br />
a sua proclamação. Consuma, assim mesmo, o<br />
espírito dos princípios gerais do direito internacional<br />
público 56 estipulados explicitamente nos<br />
primeiro e segundo artigos da Carta de San Francisco.<br />
A comunhão destes com o registro daquelas<br />
consolida esse preâmbulo como a fonte iluminadora<br />
do direito contemporâneo da sociedade internacional.<br />
O preâmbulo constitui-se, então, como<br />
uma consideração cogente de contornos histórico,<br />
político, social e jurídico que marcam a civilização<br />
humana da contemporaneidade.<br />
Conforme ensina o principal jurista e internacionalista<br />
brasileiro da atualidade “(...) the principles<br />
of International Law shed light on the interpretation<br />
and application of International Law as a<br />
whole, pertain to the very substratum of this latter,<br />
and are identified with the very foundations of the<br />
international legal system. They permeate every<br />
legal system. Their continuing validity is beyond<br />
question. Principles of International Law are essential<br />
to humankind´s quest for justice, and of key<br />
importance to the endeavours of construction of a<br />
truly universal International Law”. 57<br />
272<br />
Ante uma rápida, mas não despercebida<br />
revisão histórica, nesse início do século XXI, a<br />
pressão ideológica de outrora, expressa pelo pensamento<br />
político-econômico e pelo poderio militar<br />
das máximas potências vitoriosas da II Guerra<br />
Mundial, no período imediatamente posterior ao<br />
desfecho daquele triste episódio da história humana,<br />
já não existe mais. Por essa razão, o fenômeno<br />
catalisador da divisão inconseqüente das duas<br />
ramas dos direitos humanos desapareceu. Hoje<br />
em dia, o caráter global e harmônico dos direitos<br />
humanos ocupa o centro da discussão da agenda<br />
internacional. Entretanto, apesar de tanto se falar<br />
em um suposto mundo globalizado, encontramo-<br />
-nos justamente no meio da luta do primado da<br />
razão de Humanidade sobre a razão de Estado.<br />
Nela, pulula o fato inquestionável de que o conhecimento<br />
talvez seja a forma mais eficaz de emancipação<br />
humana e a compreensão do mundo no<br />
qual vivemos, tão complexo e dissimulado, está<br />
estritamente vinculada ao conhecimento humano.<br />
São os limites deste que fomentarão o sentido<br />
de solidariedade humana, de atenção cuidadosa à<br />
condição dos demais, porque, em última análise,<br />
todos dependemos de todos e a sorte de cada um<br />
está inexoravelmente ligada à sorte dos demais.<br />
As democracias da contemporaneidade necessitam<br />
de uma urgente atualização ante as<br />
características das sociedades atuais: mais informadas,<br />
educadas e próximas. Aos Estados urge<br />
a reconquista da legitimidade representativa de<br />
suas classes políticas. Trata-se de um clamor social:<br />
as pessoas estão “politicamente fartas” e já<br />
dão perigosos sinais, inclusive em países onde o<br />
risco à democracia parecera fora de questão, a esse<br />
respeito. Na América Latina, por exemplo, se um<br />
dia vivenciamos os golpes de Estado patrocinados<br />
pelas ditaduras militares, hoje experimentamos<br />
os golpes de Estado perpetuados por instituições<br />
civis, em tese, democráticas (vide, para citar um<br />
exemplo, o caso hondurenho) e o vírus da possibilidade<br />
das reeleições indefinidas. Na seara dos direitos<br />
humanos é impossível falar em democracia<br />
onde se conculca os direitos fundamentais, se despreza<br />
o Estado de Direito, se depreza a política e a<br />
cidadania. Os Estados contemporâneos, fincados<br />
nas premissas dos direitos humanos, dependem<br />
da ética, da moral e da justiça social, para, além<br />
dos princípios da modernidade (liberdade, igualdade<br />
e fraternidade), estarem consagrados como<br />
legítimos perante sua cidadania. A afirmação anterior<br />
é uma condicionante irrefutável do Estado<br />
contemporâneo.<br />
Conseqüentemente, transpondo essas idéias<br />
ao conjunto de Estados ou ao cenário internacio-
nal, inclusive contrariando o afirmado por muitos<br />
teóricos e juristas guardiães do status quo, me<br />
somo àqueles, que como Ash, 58 defendem o fato<br />
de que estamos imersos em uma nova ordem, ou<br />
melhor dito, em uma desordem multipolar global,<br />
na qual se nota o término do momento unipolar<br />
onde a supremacia do hegemon, que se empenha<br />
por menoscabar as normas do direito internacional<br />
e do multilateralismo nas Relações Internacionais,<br />
parecera invencível. E essa nova multipolaridade<br />
é produto, ao menos, de quatro tendências:<br />
1. Ascensão ou ressurgimento de uma série<br />
de Estados que prosperam ou renascem e<br />
cujos recursos energéticos competem com<br />
os das potências tradicionais do Ocidente.<br />
2. O crescente poder dos atores não-estatais.<br />
Estes podem ser muito distintos. Compreendem<br />
desde as ONGs, das companhias<br />
energéticas e farmacêuticas, das regiões<br />
chamadas “autonômicas” e grupos religiosos,<br />
e aterrizam em movimentos como Hamás,<br />
Hezbolá e Al Quaeda. São atores que<br />
ainda sem nenhuma investidura ou capacidade<br />
oficiais são perfeitamente capazes de<br />
mudar ou transformar a agenda de um ou<br />
de muitos Estados, assim como de outros<br />
sujeitos do Direito Internacional.<br />
3. As transformações na moeda de troca do<br />
poder. Os avanços nas tecnologias que se<br />
podem empregar para a violência oferecem<br />
a grupos reduzidos de pessoas a capacidade<br />
de desafiar Estados poderosos. É<br />
um fato que os avanços na tecnologia da<br />
informação e nos meios globalizados fazem<br />
com que o exército mais poderoso da<br />
história da humanidade possa perder uma<br />
Guerra, não no campo de batalha cheio<br />
de sangue e mentira, senão no terreno da<br />
opinião pública mundial. Este fato se pode<br />
comprovar inclusive pelas pesquisas realizadas<br />
nos países tradicionalmente favoráveis<br />
às enganosas guerras recentes.<br />
4. Os desafios mesmos do Direito Internacional.<br />
Esses, talvez, provêm da mente<br />
humana, fantasiados nos interesses dos<br />
Estados mais poderosos. Quem saberá?<br />
Mas, o certo é que observamos três grandes<br />
desafios do DI: a) sua fragmentação à luz<br />
de seu vertiginoso crescimento e setorialização;<br />
b) em conseqüência do anterior, a<br />
proliferação de jurisdições internacionais;<br />
e, c) a geração de regimes internacionais<br />
específicos como meio ambiente, direitos<br />
humanos, direito do mar, comércio inter-<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
nacional e atualmente, como tudo indica,<br />
o combate ao terrorismo.<br />
Em suma, o que produzem todas essas tendências<br />
tão distintamente combinadas é a diminuição<br />
do poder relativo dos Estados ocidentais.<br />
E, se acrescentamos a essas tendências a terrível<br />
destruição ambiental em escala planetária e o desperdício<br />
dos recursos naturais, o cenário é ainda<br />
mais desesperador. E, no centro de tudo, imerso<br />
na dimensão mais ampla de sua diversidade, está<br />
o ser humano: perdido, iludido, equivocado, mas,<br />
possuidor de uma razão que o tem permitido sobreviver<br />
por milhares de anos. E nisso reside a<br />
esperança: na razão humana. No fato de que o homem<br />
e a mulher, por fim, descubram que a eternidade<br />
humana somente poderá ser conquistada por<br />
eles mesmos: o ser-humano.<br />
Não obstante, há que se destacar o importante<br />
rol que o indivíduo passa a desempenhar na sociedade<br />
internacional a partir da segunda metade<br />
do século XX. Este passa a ser não só um sujeito<br />
do Direito Internacional Público, como também<br />
um ator transformador inquestionável da sociedade<br />
internacional. A sociedade civil organizada<br />
assume um papel preponderante na agenda internacional.<br />
A título de exemplo, cita-se o Fórum<br />
Social Mundial. Quando este começou, o status<br />
quo esforçou-se por desqualificá-lo, apelidando-o<br />
com diversos adjetivos: turba de utópicos, movimento<br />
legado dos hippies, herdeiros de um socialismo<br />
ultrapassado, acadêmicos desairosos etc....<br />
Estes, somados a tantas outras denominações que<br />
se lhe ocorria. Tudo isso, fundamentalmente, porque<br />
o lema de Porto Alegre retroalimentava-se em<br />
um ideal romântico e necessário: “outro mundo é<br />
possível!” Tal perspectiva ecoou da beira do Guaíba<br />
– reverberando por Bamako, Caracas, Karachi,<br />
Nairóbi e Belém – e atingiu uma parte considerável<br />
do planeta.<br />
Paralelamente, na gélida suíça, o status quo<br />
discutia a economia mundial, ou pelo menos<br />
aquela que segundo eles era a real, no Fórum Econômico<br />
Mundial de Davos. E para estes, resultava<br />
muito apropriado que os de Porto Alegre, expoentes<br />
da sociedade civil organizada e potenciais contestadores<br />
da situação hegemônica, escolhessem<br />
levar adiante tal espaço contextual conspirador<br />
nos trópicos: um rincão que exala pecado, luxúria<br />
e também criatividade. Desde a perspectiva davosiana<br />
este seria um espaço mais apropriado para<br />
as idéias carnavalescas e, portanto, falto de qualquer<br />
seriedade científica, política e social.<br />
O interessante desse paralelismo é que, a<br />
raiz da atual crise financeira, os bem trajados de<br />
273
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
Davos pensam em adotar os remédios receitados<br />
pelos maltrapilhos de Porto Alegre. Ou pelo menos,<br />
as fantasias de Porto Alegre iluminaram as<br />
passarelas de Davos. Essa é a leitura que se depreende<br />
da manifestação firmada em Berlim pelos<br />
principais líderes da União Europeia datada de<br />
22 de fevereiro de 2009. Nesse dia, foi acordado<br />
um plano através do qual se exalta o combate<br />
imediato aos paraísos fiscais, através da criação<br />
de sanções diretas aos Estados que os albergam.<br />
Este problema, tantas vezes tido como postergável,<br />
é agora vitalmente considerado para se enfrentar<br />
o componente financeiro da crise. Ademais,<br />
no auxílio às economias em dificuldade, o<br />
FMI deverá movimentar-se de maneira rápida e<br />
eficaz para concretizar as ajudas possíveis. Assim<br />
mesmo, a regulação dos mercados financeiros e a<br />
supervisão de seu funcionamento, de forma verdadeiramente<br />
global, são urgentemente necessárias.<br />
Tudo isso umbilicalmente vinculado ao<br />
estrito controle das agências de qualificação creditícia.<br />
O protecionismo também foi fortemente<br />
condenado. A UE, em seu conjunto, clama por<br />
solidariedade e coordenação. Porto Alegre, por<br />
reiteradas vezes, já havia dito tudo isso. Ou seja,<br />
se desde o princípio Davos houvesse escutado os<br />
brados do Guaíba, teríamos poupado quase dez<br />
anos no desenvolvimento de estratégias para<br />
combater e contornar a atual crise financeira.<br />
Concomitantemente, nos EUA, até mesmo<br />
o pacote inicial de combate à crise do Presidente<br />
Obama, apesar de seus contornos protecionistas,<br />
propõe uma regulação dos bancos e das finanças,<br />
assim como um teto salarial para os altos executivos<br />
privados. Ilumina-se um cenário a partir do<br />
qual os EUA redirecionam-se para um modelo político<br />
socialmente moderno e sustentável (sobretudo<br />
com relação à saúde, educação e energias alternativas)<br />
parecido ao europeu. Buscarão, os EUA, relegitimar,<br />
de maneira inteligente, o seu poder brando<br />
nas relações internacionais após um brusco e sombrio<br />
passado? Pelo menos, deveriam tentá-lo.<br />
Aliás, justiça seja feita, foi o Presidente Lula<br />
quem propôs, em 25 de setembro de 2008, durante<br />
sua viagem oficial a Nova Iorque, a consolidação<br />
de um palco de legalidade financeira internacional,<br />
através do qual emergiriam regras comuns<br />
capazes de garantir uma maior transparência e a<br />
coordenação dos órgãos nacionais e internacionais<br />
de supervisão financeira internacional. Pois<br />
tudo leva a crer que os prejuízos dessa crise, inclusive<br />
os bancários, serão “socializados” pela cidadania<br />
mundial. Por outro lado, é difícil visualizar<br />
os banqueiros compartilhando seus lucros. Essa<br />
idéia do Presidente Lula teve importantes apoios<br />
274<br />
de líderes internacionais como, por exemplo, de<br />
Gordon Brown, primeiro ministro britânico, de<br />
José Luis Rodríguez Zapatero, presidente espanhol,<br />
além dos líderes da Austrália, da Dinamarca,<br />
da Comissão Européia e da União Africana.<br />
Quem sabe não foi ela a fonte inspiradora da reunião<br />
de Berlim deste ano que tentou influenciar a<br />
Cúpula do G-20 ampliado, realizada aos 2 de abril<br />
de 2009 em Londres.<br />
Globalizando a análise, assusta o fato de o<br />
ser humano (ou a grande maioria da elite política<br />
e financeira mundial), apesar de tanto desenvolvimento<br />
econômico, científico e tecnológico, ainda<br />
desprezar a educação como ferramenta necessária<br />
de inclusão social, combate à pobreza e geração de<br />
riqueza. Uma educação universal de qualidade é o<br />
meio mais rápido e eficaz para se combater qualquer<br />
crise econômica e humana. Nesse sentido,<br />
nossa geração já é capaz de legar um futuro mais<br />
harmônico e sustentável aos nossos filhos e netos.<br />
Persistir em intencionalmente deixar passar<br />
despercebido essa possibilidade de um futuro socialmente<br />
justo, ambientalmente seguro e harmonicamente<br />
civilizável para toda a espécie humana<br />
em seu conjunto é um ato falho de razoabilidade<br />
humana que esta e as anteriores gerações insistem<br />
em perpetuar. Especialmente, nesse quesito,<br />
ao Brasil urge reorientar o seu caminho.<br />
O fato é que o mundo de hoje nos amedronta.<br />
As sociedades parecem perdidas com relação a<br />
seus valores e costumes. A solidariedade humana<br />
é pontual e ocasional. As famílias se desintegram<br />
com uma facilidade jamais vista. Os Estados cada<br />
vez mais enviam sinais de sua incapacidade para<br />
atender as principais demandas da maioria de seus<br />
cidadãos. A cada dia são propostas mais leis para<br />
fechar as fronteiras entre os Estados e para apartar<br />
pessoas de diferentes raças e classes sociais. Os<br />
Estados, sobretudo os mais ricos, endurecem suas<br />
normas nesse sentido com regularidade. Desde a<br />
perspectiva multilateral, a agenda positiva da segunda<br />
metade do século passado vem perdendo<br />
fôlego nesse início do século XXI, pois os espaços<br />
concedidos àqueles Estados mais humildes se apequenam<br />
cotidianamente. Tudo isso não acontece<br />
simplesmente porque as relações internacionais<br />
de hoje em dia estejam mais complexas do que<br />
as de outros tempos, pois cada tempo tem sua<br />
complexidade específica. O grande tema é que<br />
as relações internacionais deste início de século<br />
estão revestidas da realidade da contemporaneidade.<br />
Uma realidade cujos sintomas políticos,<br />
econômicos, sociais, jurídicos, estratégicos e militares<br />
revelam suas características principais de<br />
interesses individualistas e poucos solidários. Na
contemporaneidade do multilateralismo desordenado<br />
global, a ética e a moral comum esfumam-se<br />
meio a um individualismo exacerbado. Os pilares<br />
dessa constatação contribuem para a fortaleza da<br />
atual crise. Um Estado forte e presente, fincado<br />
em princípios da ética, da justiça social, da moral,<br />
dos direitos humanos indivisíveis e universais, é a<br />
única perspectiva possível, pois.<br />
Com relação à atual crise que nos carcome,<br />
tudo indica que no diagnóstico e na proposição<br />
de soluções possíveis para vencê-la, Porto Alegre<br />
sobrepôs-se a Davos. Não importa: que ambos<br />
comunguem e conspirem em prol de um mundo<br />
melhor! A soma de esforços e idéias resulta fundamental<br />
para superar este frágil momento da<br />
espécie humana. Finalmente, quando se trata do<br />
ser humano, a sorte de cada um de nós está inexoravelmente<br />
vinculada a dos demais. Vencer esta<br />
crise é uma tarefa atinente a todos os atores da<br />
sociedade mundial (sobretudo, sociedade civil, Estados<br />
e organizações internacionais), que deverão<br />
trabalhar em conjunto para superá-la, construindo<br />
e legando um cenário mais positivo (justo, solidário<br />
e sustentável) para as gerações vindouras.<br />
São estes os principais desafios a que se deve<br />
fazer frente o Direito e, sobretudo, os direitos humanos<br />
nesse início de século. É por essa realidade<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
e os desafios dela decorrentes que acreditamos na<br />
prevalência da razão Humana sobre a razão de Estado.<br />
Se existe una crise universal, esta não é simplesmente<br />
uma crise dos Estados ou dos seus valores,<br />
trata-se de una crise do ser humano mesmo<br />
e que só nós poderemos superar, pois ainda que<br />
muitos e muitas tenhamos esquecido, foi o Estado<br />
criado por nós como forma de organização social<br />
e não o contrário. Buscar novos tempos e novos<br />
rumos significa encontrar-nos, a nós mesmos, os<br />
seres humanos, no tempo e no espaço da afirmação<br />
da dignidade humana pelos Direitos Humanos<br />
universais, indivisíveis e complementares.<br />
Em conseqüência, os Direitos Humanos não<br />
desaparecerão por se fazerem respeitar através de<br />
suas normas oriundas do Direito Internacional<br />
Público e do multilateralismo. O risco do menoscabo<br />
às normas de Proteção Internacional da Pessoa<br />
Humana 59 reside justamente no pólo oposto<br />
da afirmação anterior; ou seja, será o abrandamento<br />
da normativa oriunda do Direito Internacional<br />
Público e das normas de convivência harmônica e<br />
pacífica entre os Estados ante a falsa retórica bélica<br />
e unilateral, esta última despossuída de qualquer<br />
razoabilidade humana, o fato capaz de fazer<br />
com que os Direitos Humanos retrocedam.<br />
275
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
ASH, Timothy Garton. “El mundo, siete años<br />
después”, em Jornal El País, diário, edição de domingo,<br />
14/09/2008, Sección Crónica: Opinión.<br />
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. International<br />
Law for Humankind: towards a new<br />
Jus Gentium (I). General Course on Public International<br />
Law. Hague Academy of International<br />
Law, volume 316, 2005.<br />
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional<br />
e Teoria da Constituição. Coimbra, Renovar,<br />
1999.<br />
CASSESE, Antônio. Los derechos humanos en el<br />
mundo contemporáneo. Barcelona, Ariel, 1993.<br />
Kennedy, Paul. Ascensão e queda das grandes<br />
potências: transformação econômica e conflito<br />
276<br />
REFERENCIAL<br />
militar de 1500 a 2000. Trad. Waltensir Dutra.<br />
Rio de Janeiro, Campus, 1989.<br />
LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. La construcción<br />
jurisprudencial de los Sistemas Europeo e Interamericano<br />
de Protección de los Derechos<br />
Humanos en materia de Derechos Económicos,<br />
Sociales y Culturales. Porto Alegre, Núria Fabris,<br />
2009.<br />
QUINTANA, Fernando. La ONU y la exégesis de<br />
los derechos humanos (una discusión teórica de<br />
la noción). Porto Alegre, UNIGRANRIO 1999.<br />
TUCKER, Robert C. (org.). The Jewish Question.<br />
The Marx-Engels Reader. New York, W. W. Norton,<br />
1978.
1. ALBUQUERQUE MELLO, C. D. de. Curso de<br />
Direito Internacional Público. RJ/SP, Renovar,<br />
2000. (“A Declaração Universal dos Direitos<br />
Humanos não possui qualquer valor de obrigatoriedade<br />
para os Estados. Ela não é um tratado,<br />
mas uma simples declaração, como indica<br />
o seu nome. O seu valor é meramente moral.<br />
Ela indica as diretrizes a serem seguidas neste<br />
assunto pelos Estados. (...) De qualquer modo<br />
pode-se afirmar que atualmente há uma espécie<br />
de consenso em considerá-la um sistema<br />
internacional e, portanto, obrigatória”, p. 823).<br />
2. CASSESE, Antônio. Los derechos humanos en<br />
el mundo contemporáneo. Barcelona, Ariel,<br />
1993, pp. 7-57.<br />
3. Id., ibid., pp. 17-21.<br />
4. Albuquerque Mello, C. D. Op. cit. (“A partir do<br />
século XIX começou a reação contra a subjetividade<br />
do indivíduo. Neste período predomina<br />
a soberania absoluta do Estado. Surge no DI<br />
o que já foi denominado uma aristocracia de<br />
Estados. O indivíduo somente atinge o mundo<br />
jurídico internacional através do Estado”,<br />
pp. 766-767).<br />
5. Rodrigues, Simone Martins. Segurança Internacional<br />
e Direitos Humanos – a prática da<br />
intervenção humanitária no pós-guerra fria.<br />
RJ/SP, Renovar, 2000, p. 61.<br />
6. CASSESE. Op. cit., p. 21.<br />
7. Mancini via alguns Estados europeus reinar<br />
sobre várias nacionalidades, enquanto que<br />
outras nacionalidades estavam fragmentadas<br />
entre diversos Estados. Exemplo: Império<br />
Austríaco, por um lado, e Alemanha e Itália,<br />
por outro.<br />
8. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional<br />
e Teoria da Constituição. Coimbra,<br />
Renovar, 1999, pp. 359-361.<br />
9. Para Guido Fassò “o jusnaturalismo despontou<br />
de novo depois da Segunda Guerra Mundial,<br />
como reação ao estatismo dos regimes totalitários.<br />
Em grande parte o fenômeno se verificou<br />
ainda no âmbito da cultura católica; mas<br />
também nos ambientes protestantes alemães e<br />
em medida notável no mundo laico, a ideia do<br />
direito natural se apresentou de novo, sobretudo<br />
como dique e limite ao poder do Estado.”<br />
In: BOBBIO, N. et alii. Dicionário de Política.<br />
Brasília, Edunb, 1992, p. 659.<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
NOTAS<br />
<strong>10</strong>. A Organização das Nações Unidas foi estabelecida<br />
em 26 de abril de 1945, na Conferência de<br />
São Francisco.<br />
11. Naquele tempo a URSS significava União das<br />
Repúblicas Socialistas Soviéticas. Com a Perestroika,<br />
em 1982, desmantelou-se a União e o<br />
assento a ela reservado no Conselho de Segurança<br />
das Nações Unidas, desde então, pertence<br />
à Rússia.<br />
12. CASSESE. Op. cit., p. 39.<br />
13. CASSESE. Op. cit., p. 39. Entretanto, especialmente<br />
o jovem Marx enfatiza a noção de<br />
“emancipação humana”, em si mesma compatível<br />
com a noção filosófica de liberdade humana<br />
abrangida pela filosofia do direito natural.<br />
Um exemplo é a seguinte passagem da “Questão<br />
Judaíca”: “A emancipação humana somente<br />
está completa quando o homem real, individual,<br />
tiver absorvido em si mesmo o cidadão abstrato;<br />
quando um homem individual, na sua vida<br />
cotidiana, no seu trabalho e em suas relações<br />
tiver se tornado um ser da espécie...” In: TU-<br />
CKER, Robert C. (org.). The Jewish Question.<br />
The Marx-Engels Reader. New York, W. W.<br />
Norton, 1978, p. 46.<br />
14. RODRIGUES. Op. cit., p. 63.<br />
15. Cassese sustenta que, apesar do debate ideológico<br />
das potências da época, não se pode esquecer<br />
o enorme aporte libertador do pensamento<br />
de Marx no campo dos direitos econômicos e<br />
sociais, ademais da contribuição geral à teoria<br />
dos direitos humanos proporcionada pelo “revisionismo”<br />
marxista.<br />
16. Kennedy, Paul. Ascensão e queda das grandes<br />
potências: transformação econômica e conflito<br />
militar de 1500 a 2000. Trad. Waltensir<br />
Dutra. Rio de Janeiro, Campus, 1989. (“Assim<br />
as exigências externas e internas da Guerra<br />
Fria podiam alimentar-se mutuamente, disfarçadas<br />
ambas pelo recurso aos princípios ideológicos.<br />
Liberalismo e comunismo, sendo ideias<br />
universais, eram mutuamente exclusivos; isso<br />
permitia a cada um dos lados compreender, e<br />
retratar todo o mundo como uma arena na qual<br />
a luta ideológica não se podia separar da vantagem<br />
política e de poder. Ou se estava com o<br />
bloco liderado pelos americanos, ou com o bloco<br />
soviético. Não havia meio-termo; na era de<br />
Stalin e Joe McCarthy, era imprudente pensar<br />
que pudesse haver. Era essa a realidade estraté-<br />
277
Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
278<br />
gica, a que não apenas os povos de uma Europa<br />
dividida, mas também os da Ásia, Oriente Médio,<br />
África, América Latina e outros teriam de<br />
ajustar-se”, p. 356).<br />
17. Kennedy assim explicava o terceiro mundo: “O<br />
desmoronamento (...) dos impérios no Extremo<br />
Oriente depois de 1941, a mobilização das<br />
economias e o recrutamento de mão-de-obra<br />
de outros territórios dependentes, durante a<br />
guerra, as influências ideológicas da Carta do<br />
Atlântico, e o declínio da Europa – tudo isso se<br />
combinou para liberar as forças de transformação<br />
no que, na década de 1950, foi chamado de<br />
terceiro mundo. (...) Mas ele era descrito como<br />
“terceiro” mundo precisamente porque insistia<br />
na sua distinção dos blocos dominados pelos<br />
americanos e pelos russos.” (Op. cit. p. 375).<br />
18. Sobre isso consultar: CANÇADO TRINDADE,<br />
Antônio Augusto. A Recta Ratio nos Fundamentos<br />
do Jus Gentium como Direito Internacional<br />
da Humanidade. Discurso de Posse<br />
na Academia Brasileira de Letras Jurídicas –<br />
Cadeira N. 47. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.<br />
19. LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. La construcción<br />
jurisprudencial de los Sistemas Europeo<br />
e Interamericano de Protección de los Derechos<br />
Humanos en materia de Derechos Económicos,<br />
Sociales y Culturales. Porto Alegre:<br />
Núria Fabris, 2009, pp. 37-39.<br />
20. QUINTANA, Fernando. La ONU y la exégesis<br />
de los derechos humanos (una discusión teórica<br />
de la noción). Porto Alegre, UNIGRAN-<br />
RIO, 1999, pp 35-36.<br />
21. Documents Officiels de la Troisième Session de<br />
l´Assemblée Générale. In: Séances Plenières<br />
de l´Assemblée Générale, Comptes Rendus<br />
Analytiques des séances. Première Partie: 180<br />
séances plenières. Paris, Palais de Chaillot,<br />
21Septembre – 12 Décembre, 1948, p. 853.<br />
22. A Carta Atlântica, segundo Quintana, estabelece<br />
ademais a necessidade de uma colaboração<br />
mais completa entre todas as nações, grandes<br />
e pequenas, com a finalidade de garantir a todas<br />
uma melhor condição para a classe obreira<br />
e a seguridade social. Assim mesmo, a Declaração<br />
das Nações Unidas, que foi firmada em<br />
Washington, em 1º de janeiro de 1942, por vinte<br />
e seis países em guerra contra os países do<br />
Eixo, e adere aos princípios contidos na Carta<br />
Atlântica, eleva o estipulado no último documento<br />
ao nível do direito internacional.<br />
23. Esse foi um momento histórico marcante, porque<br />
na oportunidade Roosevelt propõe uma<br />
nova ordem internacional e, pela primeira vez,<br />
discutia-se o mundo pós-guerra, em situação<br />
de conflito.<br />
24. Carta Atlântica, artículo 6º.<br />
25. Id., ibid., p.37.<br />
26. Adotada em <strong>10</strong> de maio de 1944 pela unanimidade<br />
dos membros da Organização Internacional<br />
do Trabalho.<br />
27. A afirmação pode ser extraída dos considerandos<br />
da Declaração de Filadélfia.<br />
28. Resultou do acordo a que chegaram as quatro<br />
Potências na Conferência de Moscou (1943). As<br />
discussões em Dumbarton Oaks deram-se em<br />
dois tempos: uma primeira fase, de 28 de agosto<br />
a 28 de setembro, reunindo os representantes de<br />
EUA, Reino Unido e URSS; uma segunda fase,<br />
de 29 de setembro a 7 de outubro, com os representantes<br />
da China, EUA e Reino Unido.<br />
29. Carta das Nações Unidas. Capítulo I, Artigo 1º,<br />
Incisos 1, 2 e 3.<br />
30. Déclaration de Dumbarton Oaks. Documents<br />
Nations Unies. In: Journal du Droit International<br />
1940-1945. Tome 67-72, n. 1, París,<br />
1945. Apud: Quintana. Op. cit., pp. 41-42.<br />
31. Sessão D do Capítulo IX das propostas de<br />
Dumbarton Oaks.<br />
32. Um dado histórico e político importante da<br />
Conferência de Yalta foi a decisão sobre a forma<br />
de participação da URSS na ONU. Esta teria<br />
além do direito de veto, como membro permanente,<br />
mais três assentos naquele Organismo<br />
Supranacional: Rússia, Ucrânia e Bielo-Rússia.<br />
33. Realizada no México entre os dias 21 de fevereiro<br />
e 8 de março. Estiveram presentes 21 nações<br />
americanas, com exceção da Argentina.<br />
34. Resolução XLI da Conferência Interamericana<br />
de Chapultepec.<br />
35. Sobre este tema ler: CANÇADO TRINDADE,<br />
Antônio Augusto. O legado da Declaração<br />
Universal e o futuro da Proteção Internacional<br />
dos Direitos Humanos, em AMARAL JÚ-<br />
NIOR, Alberto e PERRONE-MOISÉS, Cláudia<br />
(orgs.). O Cinqüentenário da Declaração<br />
Universal dos Direitos do Homem. São Paulo:<br />
Edusp, 1999, p. 17.<br />
36. São membros originários da ONU aqueles<br />
Estados que firmaram e ratificaram a Carta<br />
das Nações Unidas, logo depois da participação<br />
na Conferência de São Francisco ou, pelo<br />
menos, firmaram a Declaração das Nações<br />
Unidas de 1942.
37. Naquele então, os membros da ONU eram 58:<br />
14 ocidentais, 20 latino-americanos, 6 socialistas,<br />
4 africanos e 14 asiáticos.<br />
38. Sobre o assunto, ler Cassese. Op. cit., pp. 40-46.<br />
39. Clima político-ideológico instaurado no cenário<br />
mundial imediatamente depois de terminada<br />
a II Grande Guerra, por parte das duas<br />
maiores potências do momento: EUA e URSS.<br />
40. Vide Art. 1° da Carta das Nações Unidas.<br />
41. Sobre estes consultar: Antônio Augusto Cançado<br />
Trindade. O Direito Internacional em um<br />
Mundo em Transformação. Rio de Janeiro: Renovar,<br />
2002, pp. 91-140.<br />
42. Com relação à discussão a respeito de “democracia<br />
e socialismo”, ler o verbete Democracia.<br />
In: BOBBIO et alii. Dicionário de Política.<br />
Brasília, Edunb, 1992, pp. 324-325.<br />
43. Sobre a temática tratada neste parágrafo, ler<br />
WIGHT, Martin. A política do poder. Brasília,<br />
Edunb, 1985, pp. 175-192.<br />
44. QUINTANA. Op. cit., p.69.<br />
45. Seus membros originários eram Paal Berg (Noruega),<br />
René Casin (França), Fernand Dehousse<br />
(Bélgica), Víctor Raúl Haya de la Torre (Peru),<br />
K.C.Neogi (Índia), Sra. Roosevelt (EUA), Jhon<br />
C.H. Wu (China), e também por pessoas que os<br />
membros do ECOSOC, representando URSS e<br />
Iugoslávia, designariam ao Secretário Geral da<br />
ONU. Posteriormente, C. L. Hsia substitui a<br />
C. H. Wu, como representante da China; e D.<br />
Brkish e A. Borisov representam a Iugoslávia e<br />
URSS, respectivamente.<br />
46. O documento continha quase todos os direitos<br />
mencionados em diversas constituições<br />
nacionais e outros dispositivos presentes no<br />
texto de declaração internacional em poder do<br />
Secretariado.<br />
47. QUINTANA. Op. cit., p. 76.<br />
48. Esta discussão e análise histórica vem aprofundada<br />
em Trindade, Antônio A. Cançado.<br />
Tratado de Direito Internacional de Direitos<br />
Humanos. <strong>Vol</strong>. I. Porto Alegre, Fabris, 1997,<br />
pp. 35-37.<br />
49. Acontecida em Genebra, de 12 a 17 de dezembro<br />
de 1947.<br />
Os Direitos Humanos como Elemento Essencial da Sociedade Internacional Contemporânea<br />
50. Decidido a partir de uma proposta sírio-libanesa.<br />
51. Realizada en Lake Succes, de 3 a 21 de maio de<br />
1948.<br />
52. A eleição interna no Comitê de Redação para a<br />
utilização da metodologia assinalada no texto<br />
deu-se por 5 votos a favor, 1 em contra e 2 abstenções.<br />
53. O Relator era o representante do Líbano, Sr.<br />
Malik.<br />
54. Votaram a favor: Birmânia, Canadá, Chile,<br />
China, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Dinamarca,<br />
República Dominicana, Equador, Egito, El<br />
Salvador, Etiópia, França, Grécia, Guatemala,<br />
Haiti, Islândia, Índia, Irã, Iraque, Líbano, Luxemburgo,<br />
México, Países Baixos, Nova Zelândia,<br />
Nicarágua, Noruega, Paquistão, Panamá,<br />
Paraguai, Peru, Filipinas, Surinam, Suécia, Síria,<br />
Turquia, Reino Unido, Estados Unidos da<br />
América, Venezuela, Afeganistão, Argentina,<br />
Austrália, Bolívia, Bélgica e Brasil.<br />
Abstenções: Bielorrússia, Checoslováquia, Polônia,<br />
Arábia Saudita, Ucrânia, África do Sul,<br />
União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e<br />
Iugoslávia.<br />
55. RODRIGUES. Op. cit., p. 70.<br />
56. São eles: igualdade soberana; autonomia, não-<br />
-ingerência nos assuntos internos de out1ção<br />
pacífica das controvérsias internacionais; cooperação<br />
internacional; respeito aos direitos humanos;<br />
e, boa-fé no cumprimento das obrigações<br />
internacionais.<br />
57. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto.<br />
International Law for Humankind: towards<br />
a new Jus Gentium (I). General Course on<br />
Public International Law. Hague Academy of<br />
International Law, volume 316, 2005, p. 1<strong>10</strong>.<br />
58. ASH, Timothy Garton. “El mundo, siete años<br />
después”, em Jornal El País, diário, edição de<br />
Domingo, 14/09/2008, Sección Crónica: Opinión.<br />
59. Compreende: o Direito dos Conflitos Armados<br />
(Direito Humanitário), Direitos Humanos e<br />
Direito dos Refugiados.<br />
279
INTRODUCCIÓN AL XXVIII CURSO INTERDISCIPLINARIO<br />
EN DERECHOS HUMANOS<br />
EDUCACIÓN EN DERECHOS HUMANOS (SAN JOSÉ, COSTA RICA)<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Roberto Cuéllar<br />
Director Ejecutivo del <strong>Instituto</strong> Interamericano de Derechos Humanos; ex Director de Investigación y<br />
Desarrollo en el <strong>Instituto</strong> Interamericano de Derechos Humanos.<br />
Buenas noches a todas y todos ustedes. En<br />
nombre de la presidenta del IIDH, que esta noche<br />
les saludará a ustedes en la inauguración, en<br />
nombre de mis colegas adjuntas y adjuntos y de la<br />
coordinadora académica del curso y de todo el personal<br />
presente en esta sala, queremos expresarles<br />
nuestro más cordial saludo personal y darles<br />
la bienvenida a este vigésimo octavo CIDH que<br />
ahora iniciamos. Sé que muchos de ustedes han<br />
hecho sacrificios por estar en esta aula, por participar<br />
en este curso. Es el vigésimo octavo desde<br />
1983. Trataremos de atenderles como se debe respetando<br />
por supuesto las distintas aproximaciones<br />
de los grupos. Fíjense que vienen <strong>10</strong> argentinos.<br />
Se ve que el mundial les quedó corto y ahora<br />
quieren estar en esta vigésima octava mundialista<br />
del Curso. Pero les tenemos una sorpresa.<br />
Éste es un curso muy especial para el IIDH.<br />
El 30 de julio de 1980 se fundó el IIDH. Hace<br />
treinta años ya. Recuerden los que habían nacido<br />
y los que no habían nacido cómo era AL en esos<br />
años. El 12 de septiembre de 1983 se inauguró<br />
el primer curso. Lo hizo el presidente Thomas<br />
Bergenthal, actual juez de la Corte Internacional<br />
de Justicia en La Haya, que fue el fundador<br />
del <strong>Instituto</strong>, con la Corte Interamericana y con<br />
la Comisión Interamericana de aquella época. El<br />
primer director fue el chileno Dr. Hernán Montealegre<br />
Clener, gran académico y jurista de la región.<br />
Montealegre ingenió este sistema de cursos<br />
desde 1983 hasta ahora. El 12 de septiembre yo<br />
iba entrando como ustedes al Teatro Nacional, a<br />
la sala de la Corte Suprema de Justicia para que<br />
el Presidente de la República lo inaugurara. Hoy<br />
han pasado casi 30 años, y este curso es especialmente<br />
conmemorativo porque cierra el aniversario<br />
del <strong>Instituto</strong>, y abre una nueva etapa para esta<br />
entidad. Estoy seguro que ustedes nos ayudarán a<br />
llevarlo adelante desde este enfoque.<br />
Este curso se justifica en la realización y el<br />
cumplimiento del derecho a la educación en derechos<br />
humanos en el Sistema Interamericano. Es<br />
la labor del IIDH. La corte juzga. La Corte analiza<br />
y examina los casos que le antepone la Comisión<br />
Interamericana, y con la reforma, grupos de víctimas.<br />
Supervisa el cumplimento de la Convención<br />
y de otros tratados. El <strong>Instituto</strong> promueve activamente<br />
los tratados y colabora con el cumplimiento<br />
y realización de los derechos humanos en el<br />
Sistema Interamericano. Y se justifica en la necesidad<br />
de transmitir valores de justicia y libertad<br />
por medio de la enseñanza para la vida en democracia<br />
desde la primera edad escolar. Este enfoque<br />
siempre está pendiente en la tarea de fomentar<br />
una moral colectiva en la práctica de los derechos<br />
humanos que debe enseñarse a través de una pedagogía<br />
apropiada a las políticas públicas de educación,<br />
así como lo manda el artículo 13 y 13.2<br />
del Protocolo de San Salvador, que fue abierto a la<br />
firma en 1988, pero no fue sino hasta 2002 que<br />
entró en vigor hasta que 11 estados lo ratificaron.<br />
Es un tratado que no es universal y tiene mucha<br />
mora entre los estados de América.<br />
El curso, pues, se enfoca a los avances y<br />
progresos curriculares, a los procesos de reforma<br />
de gestión educativa que durante 20 años poco a<br />
poco han ido incorporando los derechos humanos<br />
en la educación formal, junto con las perspectivas<br />
transversales que ha propuesto el IIDH<br />
desde el 2000, con más fuerza y más airamiento.<br />
Las tres perspectivas transversales que son parte<br />
de la política esencial principal del <strong>Instituto</strong> son,<br />
en primer lugar, los derechos vistos desde la equidad<br />
de género y de la igualdad, destacando, por<br />
encima de todos, los derechos de las mujeres en<br />
el Sistema Interamericano. En segundo lugar, la<br />
perspectiva de la diversidad étnica de los derechos<br />
de los pueblos indígenas y comunidades afro des-<br />
281
Roberto Cuéllar<br />
cendientes y en tercer lugar, la difícil interacción<br />
entre sociedad civil y estado para lograr progreso<br />
en la educación en derechos humanos como en la<br />
justicia, en la participación política y en derechos<br />
económicos, sociales y culturales.<br />
Todo este enfoque regional de la educación<br />
está contenido en el pacto que ustedes vieron esta<br />
mañana, que fue aprobado recientemente por la<br />
Asamblea General de la OEA y tiene apoyo del<br />
Secretario General José Miguel Insulza, que estará<br />
con ustedes en la clase magistral de este curso. El<br />
Secretario quiere confirmar el apoyo al <strong>Instituto</strong><br />
que hizo claro desde 2007 a 2009 cuando entregó<br />
la oficina del <strong>Instituto</strong> Regional dentro del ámbito<br />
de la OEA.<br />
¿Cuál es el contexto en que se desarrolla hoy<br />
la Educación en Derechos Humanos? ¿Qué son,<br />
para qué, cuáles son los dilemas y las tensiones<br />
de la Educación en Derechos Humanos como<br />
derecho, y no como política pública? Porque la<br />
educación no es política pública, y eso lo tienen<br />
que tener claro a lo largo del Curso. Es un derecho<br />
que es susceptible de reclamar, de “justiabilizar”,<br />
de supervisar y de medir progresos alcanzados. El<br />
Estado es el primer obligado en implementarlo,<br />
pero las organizaciones civiles también tienen su<br />
cometido en este desafío.<br />
Contexto que Justifica la Educación en<br />
Derechos Humanos<br />
Si bien es cierto que el siglo XXI ha llegado<br />
con una combinación de avances sustanciales en<br />
materia de protección y promoción de los derechos<br />
humanos y políticos, la pobreza y la desigualdad en<br />
la distribución del ingreso constituyen hoy problemas<br />
apremiantes en América Latina y el Caribe,<br />
la región del mundo que tiene mayor desigualdad<br />
de ingreso. Aunque se han adoptado modelos de<br />
desarrollo en las últimas décadas, la región no ha<br />
logrado disminuir de manera significativa la tasa<br />
de extrema pobreza, frustrando las esperanzas de<br />
millones de personas de lograr condiciones de vida<br />
más dignas e hipotecando las posibilidades de desarrollo<br />
de las generaciones futuras.<br />
Este periodo ha sido desafiante, crítico y extraordinario.<br />
Cayó el mundo bipolar, se vino abajo<br />
el muro que contenía a la unión de repúblicas<br />
socialistas soviéticas. Se vino abajo el socialismo<br />
más puro, duro y ortodoxo entre 1989 y 1990.<br />
Sobrevino al cambio de siglo el drama del 11 de<br />
septiembre de 2001. Luego una guerra injusta e<br />
intervenciones en toda parte del mundo. Ahora sobrevino<br />
la implosión del campo financiero más es-<br />
282<br />
peculativo, el más puro y duro neoliberalismo del<br />
capitalismo que se resquebrajó a partir de la crisis<br />
del 2008, y que todavía nos afecta. Esta mañana<br />
viendo las noticias, hay una preocupación fuerte<br />
por una doble recesión: una mayor deflación del<br />
mundo financiero y del intercambio y del comercio.<br />
Recuerdo las palabras del presidente Obama<br />
hace seis meses, que el futuro de la economía<br />
mundial lo van a decidir el intercambio entre China<br />
y EEUU. Si esto me lo hubieran dicho ustedes<br />
hace 25 años, no ustedes, mis contemporáneos,<br />
no les hubiera creído. Esta época es extraordinaria<br />
por los cambios, es desafiante a ustedes y crítica<br />
para el movimiento de derechos humanos, pero<br />
tiene mucho de optimismo también. Cayeron los<br />
dos polos en los dos epicentros: Moscú y NY y<br />
Washington. Cayeron también las dos ideologías<br />
más puras que marcaron por medio de la guerra<br />
fría las relaciones del mundo, y afectaron también<br />
la evolución de los derechos humanos. Pero hay<br />
logros visibles: en primer lugar AL ha emergido<br />
como un continente de futuro. Siempre he dicho<br />
que Brasil es la zona más mundialista de toda la<br />
región. Brasil, China, India y Rusia configuran un<br />
panorama mundial fuerte, un poder emergente en<br />
lo económico, en lo social y en lo político.<br />
En segundo lugar, Chile (son ejemplos): la<br />
transición se completa en Chile, veremos si hay<br />
evolución o no. Después de 20 años admirables de<br />
la concertación, hoy están revisando qué se hizo<br />
bien, qué se hizo regular y qué se hizo mal, con un<br />
gobierno distinto del signo opuesto. Y quién iba a<br />
decir que Bolivia iba a hacer una constitución plurinacional<br />
y reconfigurar su Estado con base en las<br />
leyes consuetudinarias y en la tradición indígena.<br />
Hace 20 años no lo hubiera creído.<br />
Muchos menos hubiera creído que, a través<br />
de elecciones, iba a llegar un líder de un partido<br />
de los trabajadores. Hoy es el partido más grande<br />
de todo el continente, que se inició en un cuarto<br />
de un sindicato, sindicato a cuya Junta Directiva<br />
pertenecía el hoy presidente de Brasil.<br />
Hay cambios sin duda extraordinarios, y yo<br />
los resumiría de la siguiente manera: en primer<br />
lugar, especialmente en el Sur y Centroamérica se<br />
desmontó el militarismo, es decir, la clase militar<br />
ya no gerencia el poder, está en otras cuestiones<br />
más democráticas.<br />
Hay una sucesión electoral sin precedentes.<br />
Un calendario apretado de elecciones que nunca<br />
se ha visto en la región. Solo la República Bolivariana<br />
de Venezuela, antes, cuando no había cambiado<br />
de denominación, desde 1998 hasta ahora<br />
ha tenido 12 procesos eleccionarios y de consulta
Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos – Educación en Derechos Humanos (San José, Costa Rica)<br />
popular. Las elecciones han sido correctas, luego<br />
veremos la calidad de la democracia.<br />
Hay también, sin embargo, mucho más apertura<br />
de la prensa y libertad de expresión, siempre,<br />
sin duda, con situaciones que nos complican,<br />
como los asesinatos de periodistas que no terminan<br />
del todo: Colombia, México y Honduras, pero<br />
especialmente México y Honduras. Hay que decirlo<br />
claramente, que después del golpe de Estado,<br />
en Honduras se ha focalizado este fenómeno, no<br />
sé si a consecuencia del golpe, o a consecuencia de<br />
las distintas bifurcaciones de la violencia en Centroamérica.<br />
También ha habido nuevos estilos de gobernanza,<br />
en varias vías democratizadoras que han<br />
afectado e impulsado procesos de integración regional.<br />
Ahí tenemos al ALBA. ¿Quién iba a decir<br />
hace 20 años que un grupo de países, con Cuba y<br />
Venezuela en el centro, están impulsando una nueva<br />
forma de integración que condujo a la reconfiguración<br />
del Grupo de Rio recientemente? Ahí está<br />
UNASUR, tratando de resolver conflictos. Primero<br />
fue el de Bolivia, ahora el de Colombia y Venezuela.<br />
Pero a pesar de estos avances, muy poco se<br />
ha hecho para revertir la condición de extrema pobreza<br />
en la región.<br />
En resumen, diría yo que hay nuevos estilos<br />
de gobierno que en varias direcciones aseguran estar,<br />
al menos en el discurso, mucho más cerca de<br />
los derechos de la gente. Pero también hay un reposicionamiento<br />
populista del ejercicio del poder.<br />
En segundo lugar, hay más elecciones, sin duda,<br />
y en sí mismas, muy correctas. Nuestro departamento<br />
electoral ha asistido a más de 200 procesos<br />
electorales, CAPEL, que es el departamento especial<br />
de derechos electorales del <strong>Instituto</strong>, en el que<br />
no solamente hemos observado sino también analizado<br />
el proceso de reforma y de implantación del<br />
derecho electoral de América Latina y el Caribe.<br />
Hace 20 años no había derechos electorales, había<br />
normas de administración para procesos electorales,<br />
sin configurar un derecho que ya hoy se quedó<br />
en la región como tal.<br />
Pero en algunos países, cambian las reglas del<br />
juego sin avisar. Cambian el “ABC”, la genética de<br />
la democracia sin consulta, probablemente para<br />
mejorar, pero creo que la población tiene derecho<br />
a participar en la consulta. Sin duda la violencia<br />
se vuelve irrefrenable en los países. En México hay<br />
28000 personas asesinadas en los últimos tres<br />
años, muertas en el conflicto contra el tráfico de<br />
drogas, tráfico de armas, trata de personas…; y la<br />
violencia contra las mujeres quedó plasmada en<br />
la Sentencia Campo Algodonero Contra México,<br />
junto a la crueldad e ignominia que se ha desatado<br />
contra las corrientes migratorias, no solamente en<br />
EEUU, sino también en nuestros países de América<br />
Latina y el Caribe. Hay que revisar la política<br />
migratoria en varios países de la región. Aquí hay<br />
gente que falta porque no tenemos las visas de entrada<br />
para los colegas haitianos.<br />
Y luego, la mala noticia en este período es el<br />
golpe de Estado en Honduras. Nos afectó a todos.<br />
Nos afectó a los derechos humanos, el desarrollo<br />
de la democracia y la configuración de la nueva<br />
política en América, donde se decía que los militares<br />
ya no “gerenciaban” el poder político. Pero<br />
hay que estudiar en profundidad el fenómeno de<br />
Honduras, donde las fuerzas armadas llevaron a<br />
cabo el golpe de Estado, sin duda, pero el poder civil<br />
tuvo que ver muchísimo en esta conflagración que<br />
afectó al Sistema Interamericano como tal.<br />
Pero la buena noticia es que la crisis y las<br />
políticas públicas se tratan en elecciones. Son hoy<br />
las elecciones, nos gusten o no nos gusten, la válvula<br />
de escape de las tensiones en América. Ahora,<br />
para muestra, tenemos un calendario electoral<br />
apretado hasta finales de año. Destaco las elecciones<br />
en Perú, Venezuela y Brasil.<br />
Sin duda, pues, si hay una mirada rápida a<br />
América Latina y el Caribe, el derecho a la educación<br />
en derechos humanos se mueve en este contexto,<br />
y los currículos los vemos alejados de este<br />
contexto extraordinario, crítico y desafiante.<br />
No hay duda de que los ciclos de pobreza e<br />
inequidad han atacado con inclemencia a la población<br />
joven y adolescente de la región, generando<br />
manifestaciones de violencia en ellos, tanto en<br />
el rol de víctimas como de victimarios. Ante esto,<br />
el enfoque oficial asumido ha sido el de represión<br />
y estigmatización de la violencia, generando los<br />
efectos adversos.<br />
Por esta razón, las grandes conquistas que<br />
pusieron fin a tantas generaciones de sufrimiento<br />
y catástrofes contra la humanidad no deben quedar<br />
como un pasaje histórico. Por el contrario, la<br />
lucha debe mantenerse vigente para validar los derechos<br />
que costaron sangre a cambio de dignidad.<br />
Dentro de este contexto, existe la convicción<br />
de que la educación en derechos humanos es la<br />
clave para desmontar la extrema pobreza y la desigualdad<br />
que conviven en la región, amparada<br />
por la responsabilidad de cumplimiento adquirida<br />
al constituirse en una obligación aceptada multi-<br />
-partitamente. Desde este punto de vista, la educación<br />
en derechos humanos es una de las más<br />
apremiantes y seguramente la primera tarea de<br />
nuestras democracias.<br />
283
Roberto Cuéllar<br />
Es por esto que una propuesta alternativa<br />
parte por reconocer el valor del proceso educativo<br />
como un instrumento de promoción de la paz y<br />
justicia desde los espacios primarios de socialización,<br />
es decir, la primera edad escolar. En esto consiste<br />
la educación en derechos humanos.<br />
Aproximación Conceptual a la EDH<br />
Muchas veces se habla sobre la EDH partiendo<br />
de una idea más bien intuitiva. No se trata<br />
de un error perceptible, puesto que precisamente<br />
todo el conocimiento humano se ha sustentado<br />
en un dialéctico ir y venir entre el terreno de la<br />
intuición y la indagación científica.<br />
Sin embargo, es importante precisar cuáles<br />
son los alcances y qué pretende la educación en<br />
derechos humanos, precisamente porque de tal<br />
respuesta dependen sus implicaciones jurídicas y<br />
políticas.<br />
La EDH debe ser entendida como un proceso<br />
de adquisición de determinados conocimientos,<br />
habilidades y valores necesarios para conocer,<br />
comprender, afirmar y reivindicar los propios derechos,<br />
sobre la base de las normas dispuestas en<br />
los distintos instrumentos internacionales en conexión<br />
con la normativa interna.<br />
Quienes encaminen este esfuerzo por la<br />
EDH, coincidirán necesariamente sobre la enorme<br />
ventaja operativa que ofrece este concepto. Al<br />
elaborar una construcción conceptual de la EDH,<br />
no se pretende generar abstracciones teóricas,<br />
sino brindar herramientas para la acción política<br />
y la transformación de la realidad a partir de los<br />
derechos humanos.<br />
Teniendo esto claro, quiero destacar los tres<br />
elementos centrales que integran tal definición, y<br />
que se pueden analizar desarticuladamente:<br />
1. Proceso de adquisición de determinados<br />
conocimientos, habilidades y valores<br />
Como puede advertirse, este elemento parte<br />
por reconocer que la EDH es un proceso, y por lo<br />
tanto, implica actividad, interacción, dinamismo<br />
dialéctico. Entendida como un proceso, es posible<br />
comprender que la EDH no pretende ser un resultado<br />
educativo, es decir, no se trata de una traslación<br />
mecánica de “conocimientos, habilidades y<br />
valores”, sino que es un libro abierto, un edificio<br />
en construcción, es vida humana objetiva, es cultura.<br />
Este punto marca una diferencia de visión<br />
y entendimiento entre la educación tradicional y<br />
la EDH, que se manifiesta incluso en el método<br />
educativo.<br />
284<br />
En tanto proceso, la EDH implica una interacción<br />
social horizontal, en la que la experiencia<br />
es una base fundamental del entendimiento, y la<br />
realidad posee un sentido de enseñanza. En este<br />
sentido, la observación de la vida de los pueblos<br />
americanos y caribeños debe dar paso a la reflexión<br />
escolarizada que estimule las acciones para la superación<br />
de las injusticias. Como proceso, pretende<br />
la generación de cambios en los pueblos y en las<br />
conciencias humanas, que permitan una transformación<br />
efectiva en las condiciones de vida.<br />
Esta definición no se agota en su carácter<br />
instrumental y procesal, sino que tiene un propósito<br />
estratégico: la adquisición de conocimientos,<br />
habilidades y valores. Se trata, por lo demás, de<br />
conceptos deliberadamente escogidos para el conocimiento<br />
y la capacidad de transformación de la<br />
realidad mediante el estímulo de las habilidades,<br />
y el establecimiento de los puntos centrales del<br />
marco de referencia, es decir, los valores a partir<br />
de los cuales entender la realidad, siempre dinámica<br />
y cambiante.<br />
No se trata, pues, de una educación pasiva,<br />
sino de una educación activa. No se trata tampoco<br />
de una educación estática en el tiempo, sino de<br />
una que es transtemporal. No se trata de una educación<br />
para un momento cualquiera, sino de una<br />
educación que dure toda la vida.<br />
2. …para conocer, comprender, afirmar y<br />
reivindicar los propios derechos…<br />
Este es el contenido básico de la EDH: “los<br />
propios derechos” no son entendidos como los derechos<br />
exclusivos de cada persona, en una concepción<br />
privatista o personalista de la realidad, sino<br />
en un sentido que pretende destacar, y rescatar,<br />
lo “humano irreductible”, como lo denominara el<br />
catedrático bilbaíno Xavier Etxeberria.<br />
Esta alusión a los “propios derechos” es, en<br />
síntesis, una referencia a los derechos humanos.<br />
La EDH tiene un sentido que justifica su existencia,<br />
la de permitir la realización de los cuatro<br />
verbos centrales referidos en la expresión bajo<br />
análisis: conocer, comprender, afirmar y reivindicar.<br />
Estos cuatro verbos, como se puede advertir,<br />
no son una yuxtaposición de elementos sino<br />
etapas del proceso educativo. “Conocer” implica<br />
saber sobre la existencia de los derechos humanos;<br />
“comprender” supone un proceso reflexivo<br />
profundo, basado en la posibilidad de cuestionar<br />
la realidad conforme al parámetro que ofrecen los<br />
derechos humanos. “Afirmar” es hacer visibles y<br />
presentes los derechos humanos. Ya no es sólo el<br />
punto de la reflexión, sino que supone abierta-
Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos – Educación en Derechos Humanos (San José, Costa Rica)<br />
mente una actitud proactiva frente a la realidad.<br />
Complementariamente, “reivindicar” supone el<br />
máximo punto de transformación de la realidad,<br />
en el sentido de hacer que los derechos sean respetados<br />
en aquellos lugares y momentos en los que<br />
son violentados.<br />
Como puede advertirse, la concepción y el<br />
alcance de la EDH demandan que el sujeto activo,<br />
la persona humana, la niñez, sea actor en el entorno<br />
social en que socializa y se educa.<br />
3. ...sobre la base de las normas dispuestas en<br />
los distintos instrumentos internacionales<br />
en conexión con la normativa interna<br />
Si bien el proceso implicado en la EDH busca<br />
convertir en realidad dinámica a los sistemas de<br />
derechos humanos, es preciso contestar una pregunta<br />
que opera como necesario punto de partida:<br />
¿A cuáles derechos humanos aludimos en la EDH?<br />
No se trata de lo que cada persona interprete por<br />
derechos humanos. Los derechos humanos a los<br />
que se refiere la EDH son los contenidos en el sistema<br />
normativo, bajo el recaudo o la precaución<br />
que impone el principio pro homine (pro persona<br />
humana), según el cual en caso de colisionar una<br />
norma interna y una internacional, deberá prevalecer<br />
aquella que brinda la mayor protección para<br />
la persona humana, sin importar su origen.<br />
De igual manera nos referimos a los derechos<br />
reconocidos por las diferentes fuentes del derecho<br />
internacional, como la costumbre, y particularmente,<br />
la jurisprudencia y los principios del<br />
derecho internacional imperativo, ius cogens.<br />
Si tal es el sentido de la EDH, debemos preguntarnos<br />
si entre ésta y la educación en general,<br />
existe alguna diferencia que obligue a brindarles<br />
tratamientos específicos o si, por el contrario, la<br />
relación es de complementariedad. Los tres instrumentos<br />
que aluden al derecho a la educación<br />
son coincidentes al destacar que la educación<br />
tendrá como fines: el pleno desarrollo de la personalidad<br />
humana y de su sentido de dignidad;<br />
fortalecer el respeto por los derechos humanos y<br />
las libertades fundamentales; favorecer la comprensión,<br />
la tolerancia y la amistad entre todas<br />
las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o<br />
religiosos; y promover las actividades a favor del<br />
mantenimiento de la paz.<br />
En definitiva, las finalidades que se especifican<br />
para el derecho a la educación, incluyen<br />
aquellas de la Educación en Derechos Humanos,<br />
de manera que se puede afirmar que la EDH es<br />
un componente del derecho a la educación. Esto<br />
nos habilita para poder construir otra condición:<br />
reconocer que existe un derecho a la educación<br />
en derechos humanos. La EDH, en consecuencia,<br />
puede ser un componente curricular, y debe ser un<br />
componente curricular, pero no se agota en ser un<br />
contenido de los sistemas de educación formal que<br />
aplican los Estados. Trasciende una visión meramente<br />
didáctica para llegar a convertirse en pedagógica.<br />
Trasciende, en definitiva, un contenido para<br />
el conocimiento, para convertirse en un mecanismo<br />
de transformación de la realidad social.<br />
¿Para qué Educación en Derechos<br />
Humanos?<br />
Aunque hay otros fenómenos y causas que<br />
distorsionan la paz comunitaria y que agravan la<br />
desigualdad social en América y el Caribe, en varios<br />
países no habrá opción de rehabilitar el quebrantado<br />
tejido de convivencia y de armonía entre<br />
la juventud (especialmente en la edad entre <strong>10</strong><br />
y 14 años) y de reducir la creciente delincuencia<br />
juvenil, si no se implantan efectivamente planes<br />
nacionales de formación en derechos humanos en<br />
la esfera oficial y pública.<br />
Hay que introducir a la niñez en el ámbito<br />
conceptual de los derechos humanos y en las metodologías<br />
para respetarlos y para practicar la democracia<br />
en la escuela. Hay que forjar un espacio<br />
de crítica y transformación dentro de la escuela en<br />
procesos dirigidos al establecimiento de sociedades<br />
más justas, libres y solidarias. El magisterio<br />
es, sin duda, el canal humano de transmisión y<br />
de formación de valores en la escolarización de la<br />
doctrina de derechos humanos en América Latina<br />
y el Caribe.<br />
Así las cosas, el cumplimiento de los derechos<br />
a la educación y a la educación en derechos<br />
humanos es una tarea fundamental e ineludible<br />
en la democracia, de acuerdo con lo establecido en<br />
el Art. 13 del Protocolo Adicional a la Convención<br />
Americana sobre Derechos Humanos en materia<br />
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales<br />
– Protocolo de San Salvador –. Es pues, la efectividad<br />
de los derechos a la educación y a la educación<br />
en derechos humanos, la condición para<br />
el ejercicio de los demás derechos humanos. Por<br />
tanto, se debe asegurar mediante la formulación y<br />
ejecución de una política pública que contemple,<br />
entre otros aspectos, una inversión sostenida que<br />
garantice una educación de calidad para todas y<br />
todos por igual, el cambio curricular y de manera<br />
reiterada, la democracia en el ámbito escolar.<br />
Esto, debido a que la existencia real de la<br />
democracia y el respeto a efectivo a los derechos<br />
humanos van más allá de las normas, procedi-<br />
285
Roberto Cuéllar<br />
mientos e instituciones. Requieren de una base<br />
cultural que permita trasladar a la cotidianeidad<br />
la práctica de tales principios de convivencia. El<br />
ejercicio de la democracia no puede limitarse a rituales<br />
procedimentales, sino que necesita de un<br />
involucramiento activo, responsable y permanente<br />
en los asuntos públicos.<br />
Desde luego, este proceso no se produce de<br />
manera espontánea o casual, sino que requiere de<br />
acciones concretas enmarcadas en procesos intencionados,<br />
sistemáticos y de largo plazo.<br />
Desde el punto de vista de las obligaciones<br />
del Estado, hablamos, entre otras cosas, de una<br />
propuesta educativa formal que incorpore contenidos<br />
relacionados con el conocimiento teórico<br />
inspirado en valores y actitudes democráticas,<br />
tendientes al desarrollo de habilidades y destrezas<br />
que permitan el tránsito hacia el ejercicio de una<br />
ciudadanía plena, comprometida, que convierte a<br />
los derechos humanos en el sustrato ético de la<br />
interacción social.<br />
La EDH Como Fuerza de Transformación<br />
y Exigibilidad en el Derecho a la<br />
Educación<br />
Los elementos descritos en el análisis conceptual<br />
de la educación en derechos humanos generan<br />
múltiples consecuencias. Sin duda alguna<br />
la más importante de todas, parte por reconocer<br />
que la EDH es una plataforma política que se hace<br />
desde el ámbito educativo.<br />
Al indicar que la EDH es una plataforma<br />
política, debo remontarme a la idea de los orígenes<br />
etimológicos de la palabra “política”. Platón<br />
lo dijo así: “lo que quieras para la ciudad, ponlo<br />
en la educación”. No es extraño que la alusión a<br />
la política mueva la atención hacia el concepto de<br />
ciudadanía, que no es más que el vínculo jurídico<br />
que permite la participación formal de una persona<br />
en las decisiones generales y públicas de su comunidad.<br />
Toda forma de participación ciudadana<br />
es, por antonomasia, política.<br />
Si la EDH busca que los seres humanos puedan<br />
conocer, comprender, afirmar y reivindicar<br />
sus derechos humanos, en consecuencia, la relación<br />
entre el Estado y sus ciudadanos cambiará severamente<br />
en la medida en que la población tenga<br />
no sólo mejores y mayores niveles de conocimiento<br />
sobre sus derechos sino que, pueda analizar su<br />
realidad en función del cumplimiento y respeto<br />
de los mismos y exigir su observancia plena. De<br />
esta manera, la EDH procura y estimula un tipo<br />
286<br />
diferente de ciudadanía, y esto genera un tipo diferente<br />
de relación Estado-persona.<br />
Ésa es la dimensión política de la EDH. Por<br />
eso es que la EDH es, en función de su contenido<br />
y finalidades, una plataforma política, un escenario<br />
que al incidir en la persona humana, permite<br />
reconfigurar al Estado. Y lo interesante de la EDH<br />
es que esa plataforma se construye, crea e implementa<br />
desde los espacios educativos, principalmente<br />
desde las aulas educativas, pero que ocupa<br />
inevitablemente otros espacios, como la educación<br />
informal y la educación no formal.<br />
Principios de la Educación en Derechos<br />
Humanos<br />
Una vez analizados los componentes articuladores<br />
del concepto integral de “educación en<br />
derechos humanos”, nos queremos referir a tres<br />
principios epistemológicos de la educación en derechos<br />
humanos que facilitan el abordaje metodológico<br />
y la efectividad pragmática de este tema.<br />
En primer lugar, no debe perderse de vista<br />
que el derecho a la educación en derechos humanos<br />
no está separado del contexto o la realidad. Por<br />
el contrario, el derecho a la educación en derechos<br />
humanos se retroalimenta de la realidad. De esta<br />
forma, los fenómenos, procesos, acontecimientos<br />
e historias de la realidad son los que determinarán<br />
la construcción del currículum educativo para que<br />
la educación en derechos humanos deje de ser una<br />
utopía y se ajuste a las necesidades reales de las<br />
sociedades.<br />
Por otro lado, la educación en derechos humanos<br />
no debe perder su naturaleza intencional,<br />
es decir, su motivación intrínseca para modificar<br />
actitudes y comportamientos en la dirección de<br />
la cultura en derechos humanos. Esta transformación<br />
es moral, política, solidaria y cultural.<br />
Se dice que la educación en derechos humanos<br />
es intencional, porque orienta un aprendizaje<br />
coherente con la realidad. La pedagogía se orienta<br />
al cambio mismo de esa realidad con enfoque en<br />
en derechos humanos, es decir, incluyendo la justicia,<br />
la libertad y la igualdad en esa transformación<br />
social. Esta intencionalidad no es utópica ni relativa.<br />
Se concreta en la legislación educativa, en el<br />
pensum de formación de maestros, en la formación<br />
magisterial, en el diseño de currículos mínimos<br />
de enseñanza y en el desarrollo de un sistema de<br />
enseñanza-aprendizaje inclusivo y participativo.<br />
Por último, los derechos humanos se materializan<br />
a través de los valores adoptados en la<br />
escuela. Sin embargo, en cada época y sociedad,
Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos – Educación en Derechos Humanos (San José, Costa Rica)<br />
estos valores han sido manifestados de forma distinta,<br />
y por lo tanto, son valores dialécticos y contradictorios.<br />
Este proceso dialéctico debe ser colocado,<br />
de alguna forma, en la práctica educativa.<br />
La EDH y el rol del IIDH<br />
La EDH es un mandato para el IIDH, no es<br />
una opción, sino lo que justifica su esencia, su existencia<br />
y su proyección hacia el futuro. Puedo indicar<br />
que en esta materia, el IIDH ha tenido un rol<br />
pionero, lo que nos permite, como en este momento,<br />
ofrecer este Curso Interdisciplinario focalizado<br />
sobre la situación de la EDH en las Américas.<br />
La EDH ha tenido varias transformaciones y<br />
en algunas el IIDH ha sido un actor protagónico.<br />
Desde una perspectiva histórica, la EDH aparece<br />
como una estrategia ingeniosa de la sociedad civil<br />
para realizar las transformaciones y cambios que<br />
generaron una conciencia más crítica y retadora<br />
frente a oprobiosas realidades que enfrentaron algunos<br />
de nuestros países en las dos décadas de<br />
final del siglo XX. La EDH era una forma política<br />
de colocar la agenda de derechos humanos en espacios<br />
estratégicos de movilización social, y nada<br />
más estratégico para un cambio y transformación<br />
política que los espacios educativos y, más concretamente,<br />
los espacios de la educación no formal y<br />
la informal.<br />
Las organizaciones sociales, en ese sentido,<br />
tienen el mérito de haber identificado y empleado<br />
la EDH como un punto central del avance de movimientos<br />
sociales en la lucha por la recuperación<br />
de la democracia.<br />
Con el tránsito hacia los modelos democráticos,<br />
la EDH logra alcanzar a otros actores y escenarios:<br />
los Estados y los espacios oficiales, es decir,<br />
los sistemas de educación formal. Así, la EDH<br />
dejó de ser, en ese momento, una herramienta exclusiva<br />
de la sociedad civil para ingresar al sistema<br />
oficial y posicionarse en la agenda política. Esto de<br />
por sí es un enorme progreso que no debe subestimarse.<br />
En efecto, si un tema no se posiciona en la<br />
agenda de un Estado, no avanzará con la celeridad<br />
con la que debe progresar la implantación del derecho<br />
social al que alude. Es así como la EDH pasó<br />
de ser un elemento de promoción de los derechos<br />
humanos y de la democracia, desde la sociedad<br />
civil, a ser un contenido de los programas nacionales<br />
en materia de educación formal.<br />
El IIDH ha realizado una importante contribución<br />
al sistema interamericano sobre la EDH:<br />
ha favorecido que se conciba como un derecho<br />
humano. Para el IIDH la EDH no es un contenido<br />
más del currículo. Es principalmente un derecho<br />
humano propio de la ciudadanía, de la persona<br />
humana, de la niñez y de los pueblos. Afortunadamente,<br />
en esta labor, el IIDH ha encontrado algún<br />
tipo de respaldo en la doctrina más depurada sobre<br />
el tema de EDH.<br />
Esta doctrina se nutre con los esfuerzos investigativos<br />
que ha encaminado el IIDH en este<br />
campo, la mayoría aplicados a nivel nacional o<br />
subregional. El resultado más importante en el<br />
Informe Interamericano de la Educación en Derechos<br />
Humanos, que hoy día es altamente reconocido<br />
por diversos organismos internacionales,<br />
instituciones nacionales y expertos en la materia.<br />
Se debe señalar, aunque sea de manera somera,<br />
la estructura y sentido de este esfuerzo investigativo.<br />
En términos generales, se puede decir<br />
que se han identificado cinco campos de análisis:<br />
• Incorporación de la educación en derechos<br />
humanos en la esfera normativa.<br />
• Incorporación de la educación en derechos<br />
humanos en la esfera curricular y en los<br />
libros de texto.<br />
• Incorporación de la educación en derechos<br />
humanos en la formación y capacitación<br />
de educadores.<br />
• Incorporación de la educación en derechos<br />
humanos en la planificación educativa a<br />
nivel nacional.<br />
• Incorporación de la educación en derechos<br />
humanos en los contenidos y espacios<br />
curriculares.<br />
Para cada uno de estos campos se aplican<br />
indicadores específicos que permiten identificar<br />
los principales aspectos determinantes del estado<br />
de situación. A cada uno de estos campos ha<br />
correspondido, de manera sucesiva, uno de los<br />
cinco informes desarrollados por el IIDH entre<br />
2001 y 2006.<br />
En vista de que el referente normativo del Informe<br />
es el Protocolo de San Salvador, las acciones<br />
se han concentrado en los 19 países firmantes de<br />
ese instrumento.<br />
Referente Empírico: Los Gobiernos<br />
Estudiantiles como un Espacio para<br />
Ejercer y Aprender Derechos Humanos<br />
en la Escuela 1<br />
Como parte de este esfuerzo investigativo<br />
que ha llevado a cabo el IIDH desde 2002, teniendo<br />
como encuadre normativo el Protocolo de San<br />
Salvador, surgió la inquietud de sondear, a través<br />
de variables e indicadores, los avances, estanca-<br />
287
Roberto Cuéllar<br />
mientos o retrocesos surgidos en la promoción de<br />
la Educación en Derechos Humanos, a partir de<br />
la suscripción del protocolo y hasta la actualidad.<br />
Se tomó como objeto de estudio el gobierno<br />
estudiantil, ya que tal tipo de programa escolar<br />
tiene valor educativo adicional al currículo.<br />
Además, desde una perspectiva de DDHH,<br />
es muy importante que un Estado legitime y promueva,<br />
a través de su ministerio de educación pública,<br />
el funcionamiento de este tipo de organización<br />
estudiantil. Primero, implica que ese Estado<br />
reconoce a los niños y niñas como sujetos de derechos,<br />
entre ellos, del derecho a la participación, y<br />
busca asegurarles su ejercicio en un espacio social<br />
donde transcurre gran parte de su vida. Segundo,<br />
implica que el sistema educativo valora esta experiencia<br />
escolar como medio para aprender principios<br />
y prácticas democráticas.<br />
La existencia de un programa de gobierno<br />
estudiantil es indicio significativo de la voluntad<br />
política de un Estado de educar a sus niños en sus<br />
derechos, en las instituciones y procedimientos de<br />
la democracia y en los conocimientos, valores, actitudes<br />
y competencias.<br />
En este sentido el gobierno estudiantil representa<br />
una oportunidad para que los alumnos de<br />
cualquier edad ejerzan sus derechos y su ciudadanía<br />
mientras aprenden sobre ellos. Cuando estas<br />
organizaciones existen, son parte del “currículo<br />
complementario”, formado por las actividades<br />
que la escuela tradicionalmente promueve en paralelo<br />
a las materias del plan de estudios. Y son<br />
parte, también, del poderoso “currículo oculto”.<br />
Esta no es la única manera en que la educación<br />
formal reconoce el derecho de participación<br />
y expresión de los niños, ni necesariamente<br />
la mejor. Pero es una muy pertinente, con gran<br />
potencial educativo y bastante extendida entre los<br />
países desarrollados de Occidente.<br />
El gobierno estudiantil tiene potencial democratizador,<br />
ciudadano y educativo. Activarlo depende<br />
de cómo se constituya, con los niños como<br />
auténticos actores y mediando procedimientos<br />
democráticos, y de sus atribuciones (deliberación<br />
de la comunidad estudiantil, integración con los<br />
otros estamentos de la comunidad educativa e involucramiento<br />
en las decisiones institucionales).<br />
De lo contrario es una ficción de participación.<br />
En todo caso, la investigación encaminada<br />
en este tema, arrojó como resultados que, aparte<br />
de su relevancia teórica y su potencial práctico formativo,<br />
el gobierno estudiantil está efectivamente<br />
extendido como forma organizativa del alumnado<br />
en los sistemas de educación pública de América<br />
288<br />
Latina y el Caribe. Está mayoritariamente reconocido<br />
en las normas oficiales, y fundamentado en<br />
valores y principios de derechos humanos y ciudadanía<br />
democrática. Además, de manera creciente<br />
aparece como un contenido de estudio dentro<br />
de los programas y, aunque en menor medida, desarrollado<br />
por los libros de texto.<br />
A partir de los documentos analizados, el<br />
panorama es prometedor. Para conocer cuánto de<br />
su potencial se materializa, se debe observar la<br />
realidad cotidiana de las escuelas. Para esto, hace<br />
falta investigación local de campo. También queda<br />
camino por recorrer en el continente en cuanto a<br />
desarrollo de pedagogía y construcción de capacidades<br />
de organización, comunicación y acción<br />
estudiantil. En este sentido, estudiantes y educadores<br />
deben seguir trabajando para explotar sus<br />
posibilidades.<br />
Reflexiones Complementarias<br />
Quiero complementar esta intervención desarrollando<br />
tres líneas que motiven a la reflexión,<br />
sobre todo en torno a los desafíos de la educación<br />
en derechos humanos.<br />
La primera pregunta motivadora tiene que<br />
ver exactamente con eso: ¿Cuál es el desafío de la<br />
educación en derechos humanos, que se convierte<br />
además en su grandeza? ¿Cuál es el dilema de la<br />
educación en derechos humanos, como sistema y<br />
metodología?<br />
Según Freire, en su obra “Educación Liberadora”,<br />
la grandeza y desafío de la educación radica<br />
en la capacidad de la niñez y juventud de elegir y<br />
tomar decisiones frente a la vida, la realidad, los<br />
conflictos y la construcción de una visión de futuro,<br />
personal y grupal.<br />
Esta autonomía y capacidad de decisión es<br />
un rasgo inherente de la personalidad humana<br />
ante la resolución de conflictos y las tres tareas<br />
fundamentales de los derechos humanos:<br />
a) ¿Qué proteger?<br />
b) ¿Qué promover?<br />
c) ¿A quién priorizar y defender?<br />
Se trata de fomentar una pedagogía de decisión,<br />
de elección, de toma de opción de vida. El<br />
debate surge a partir de las inconsistencias de esos<br />
momentos educativos y cómo se practican en los<br />
programas escolares.<br />
Dos más dos son cuatro, pero dos derechos<br />
conculcados en contradicción por una situación<br />
específica, pueden resolverse con más de cuatro<br />
opciones o a través de una sola vía sin restarle<br />
nada a la reclamación. Es en esos instantes, en
Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos – Educación en Derechos Humanos (San José, Costa Rica)<br />
esos momentos educativos en el más corto espacio<br />
del aula, que se acumula una gran abundancia<br />
de experiencias y conocimientos.<br />
En cualquier caso, la grandeza y el dilema de<br />
la educación en derechos humanos es la capacidad<br />
de elegir entre valores en contradicción, de resolver<br />
conflictos, y de crear un proyecto de vida a<br />
futuro integral.<br />
Como decía el reconocido literato Saramago,<br />
él había sido afortunado ya que si hubiera muerto<br />
a los 60 años, no hubiera tenido la dicha de ser<br />
escritor. Vivió hasta los 96. En la misma línea, un<br />
amigo nuestro centroamericano, con más de 40<br />
años montó su propia agencia de comunicación y<br />
relaciones públicas. Hasta aquí esta crónica no es<br />
atípica, más allá del reconocimiento del espíritu<br />
emprendedor de un hombre en edad adulta. Lo atípico<br />
del relato surge al añadir, que nuestro amigo es<br />
no vidente. Todos podemos imaginar las vicisitudes<br />
y dificultades que debe enfrentar para gestionar<br />
por cuenta propia la imagen pública de múltiples<br />
empresas privadas. Lo que quiero decir es que los<br />
obstáculos son retos, porque la vida es enorme.<br />
El segundo punto de reflexión tiene que ver<br />
con reconocer que, además de la libertad de cátedra,<br />
la libertad de la educación y el reconocimiento<br />
cultural de los pueblos, la realidad virtual es hoy<br />
un hecho cultural contundente. Desde la niñez se<br />
participa libremente en la informática, y la interactividad<br />
ha sustituida a la comunicación verbal.<br />
En este sentido, se debe asumir la realidad virtual<br />
como un hecho educativo, que posee, además, un<br />
carácter más global que cualquier otro en nuestra<br />
era, con el inconveniente de que la realidad virtual<br />
es una realidad que no lo es.<br />
Hace cuatro años una niña japonesa se suicidó<br />
porque su “tamagotchi” murió virtualmente;<br />
el juego electrónico “Los Sims”, que representa<br />
una familia virtual, fue el más vendido al final de<br />
la década pasada, y el también juego electrónico<br />
“Second Life” ofrecía a los niños y niñas que lo jugaban<br />
posibilidades de consumo que una familia<br />
promedio jamás podría costear.<br />
La pregunta tiene que ver con qué tipo de<br />
metodologías se deben implementar para orientar<br />
este fenómeno hacia un proceso formativo. Específicamente,<br />
¿cómo hacer de la informática y la<br />
realidad virtual, una herramienta útil que genere<br />
resultados positivos? La respuesta que aquí propongo<br />
es la educación en derechos humanos, concretamente<br />
como una alternativa para contener la<br />
ansiedad, las expectativas imaginarias, los impulsos<br />
suicidas, la frustración, los fracasos virtuales<br />
y los conflictos cotidianos que enfrentan nuestra<br />
niñez y juventud en la actualidad.<br />
Ahora, cabe preguntarse, ¿cuál es el límite<br />
o la justa medida de la intervención? ¿Se trata de<br />
ofrecer un acompañamiento a los padres y tutores?<br />
¿Cómo se puede incluir a las familias más<br />
relegadas? La respuesta desde la educación en derechos<br />
humanos parece ser la de ayudar a los actores<br />
sociales a diferenciar entre el juego y la vida.<br />
Antaño, toda esta realidad virtual no trascendía<br />
el plano de la imaginación. Hoy es un escenario<br />
real. Como decía Joaquín Samayoa, “la<br />
internet es impetuosa y seductora. Hay cabida<br />
para todo: comunicación en tiempo real, imagen,<br />
sonido y acceso tanto a las más admirables manifestaciones<br />
del intelecto, como a las más patéticas<br />
muestras de decadencia de los valores”.<br />
Algo semejante ocurre con la educación en derechos<br />
humanos.<br />
La educación en derechos humanos permite<br />
educar en el presente con miras al futuro. El<br />
sistema educativo debe dar prioridad al desarrollo<br />
del estudio y reflexión de los deberes, derechos,<br />
obligaciones, virtudes del trabajo de la niñez y<br />
adolescencia. Se debe dar prioridad al desarrollo<br />
de capacidades críticas para que niños, niñas y<br />
adolescentes aprendan a discernir el valor y la<br />
veracidad de toda la información a la que se ven<br />
sometidos en sociedades que son contradictorias.<br />
Solo si esta población tiene una sólida matriz formativa,<br />
que le permita razonar y cuestionarse la<br />
realidad que se les presenta ante sus ojos, podrán<br />
aprovechar el mundo de posibilidades que permite<br />
la internet y los avances tecnológicos.<br />
Como sabiamente lo dijo el Presidente uruguayo<br />
José Mujica en un discurso, “es como una<br />
carrera en dos pistas: allá arriba en el mundo, el<br />
océano de la información Acá abajo, preparándonos<br />
para la navegación trasatlántica”.<br />
El último punto de reflexión tiene que ver<br />
con lograr metas en educación en derechos humanos.<br />
No es fácil. El Pacto Interamericano en<br />
Derechos Humanos (al cual nos referiremos con<br />
más detalle posteriormente) modestia y orgullo<br />
del IIDH, es eso. Los curadores artísticos, esos<br />
extraños personajes que resguardan el valor de<br />
las pinturas, cuentan que los artistas, algunos<br />
de ellos muy famosos, nunca llegan de forma directa<br />
al cuadro final. A través de métodos de investigación<br />
y tecnología ultravioleta, han logrado<br />
descubrir los trazos ocultos de los más grandes<br />
pintores. Debajo de los trazos hay bocetos, errores<br />
y borrones. A través de pequeños cambios se<br />
va perfilando y pariendo la obra.<br />
289
Roberto Cuéllar<br />
De la misma forma, en este afán, el IIDH<br />
nunca se propuso metas grandilocuentes o retóricas.<br />
Desde 2002 decidió empezar a actuar. Nunca<br />
se planteó alcanzar la calidad total de la educación<br />
en derechos humanos. La estrategia fue recuperar<br />
todos los logros dispersos y fragmentados en toda<br />
la región y del propio instituto y de ministerios<br />
con un sistema de investigación aplicada al progreso<br />
de la educación en derechos humanos como<br />
derecho. También nos propusimos abordar la edad<br />
escolar de los <strong>10</strong> a los 14 años de edad. Esta meta<br />
no es lejana, porque las metas lejanas provocan<br />
desánimo y falta de recursos, sin descuidar otras<br />
edades escolares.<br />
Por medio de los informes anuales descubrimos<br />
lo que podemos hacer si vamos paso por paso.<br />
Hoy, los resultados son múltiples y sustanciosos,<br />
cristalizados en la aprobación en la asamblea<br />
de la OEA y la firma del Pacto Interamericano<br />
en Educación en Derechos Humanos.<br />
Así, el Pacto Interamericano en Educación<br />
en Derechos Humanos viene a ser el eje articulador<br />
de los esfuerzos inclusivos y las gestiones<br />
legales que apoyan a los ministerios de educación<br />
de la región y a las instituciones encargadas de<br />
impartir educación para el efectivo cumplimiento<br />
del derecho a la educación y de la educación<br />
en derechos humanos. No se trata solamente de<br />
lograr un cumplimiento generalizado, sino por el<br />
contrario, se busca que dicho cumplimiento sea<br />
asegurado a largo plazo.<br />
Es por ende, un plan de trabajo que permitirá,<br />
por un lado, profundizar los avances en el campo<br />
de la educación en derechos humanos en los países<br />
que lo impulsan y decididamente lo apoyan,<br />
y por el otro, que se constituya un eje único para<br />
estimular mayores progresos en esta materia en<br />
América Latina y el Caribe, mediante la difusión<br />
de esta experiencia realizada conjuntamente con<br />
la asesoría técnica del IIDH.<br />
El Pacto no es una propuesta sin sustento o de<br />
invención vacía. Se trata de fortalecer y potenciar<br />
los acuerdos ministeriales que el IIDH ha facilitado<br />
para el cumplimiento de las obligaciones estatales e<br />
internacionales en materia de derechos humanos.<br />
Es un acuerdo de voluntades de vanguardia que<br />
existe en otras latitudes del mundo y que forma<br />
parte de la comunidad interamericana de derechos<br />
humanos aprobado por la Asamblea General de la<br />
OEA en Lima, Perú, en junio de 20<strong>10</strong>.<br />
Es evidente que no se trata de una promesa<br />
o demagogia, sino de realidades en el marco curricular,<br />
en el sistema de informes de progreso y en<br />
el pensum para la formación magisterial en dere-<br />
290<br />
chos humanos para la edad escolar entre los <strong>10</strong> y<br />
14 años, que tiene su antecedente en el mandato<br />
institucional de apoyar al Sistema Interamericano<br />
en materia de promoción, investigación y educación<br />
en derechos humanos.<br />
A través de esta estrategia, el IIDH espera que<br />
el Pacto forje el desarrollo de un modelo de incidencia<br />
jurídica, política y pedagógica que fortalezca la<br />
vigencia efectiva del derecho a la educación y a la<br />
educación en derechos humanos, de acuerdo a lo<br />
establecido por el Protocolo de San Salvador.<br />
Ejes fundamentales del Pacto Interamericano:<br />
1. Reconocimiento legal del derecho a la<br />
educación en derechos humanos<br />
Mediante la suscripción y ratificación de<br />
los instrumentos internacionales, su inclusión<br />
expresa en la constitución política y las leyes de<br />
cada país y el desarrollo de la normativa nacional,<br />
el IIDH se propone impulsar los desarrollos<br />
jurídicos indispensables para garantizar la plena<br />
vigencia del derecho a la educación en derechos<br />
humanos, refiriéndonos al centro escolar, el reconocimiento<br />
legal y la protección de los derechos<br />
tiene una manifestación y realización que debe<br />
evidenciarse y ser objeto de atención desde las autoridades<br />
públicas.<br />
2. Desarrollo de políticas públicas educativas<br />
Se debe garantizar que todos los niños, niñas<br />
y jóvenes en edad escolar reciban una educación<br />
de calidad que contemple los derechos humanos<br />
como contenido y práctica centrales.<br />
En este sentido, es necesario lograr mayores<br />
y mejores avances en los aspectos de infraestructura<br />
y dotación de recursos. Estos deben ser enfatizados<br />
especialmente en los centros educativos<br />
ubicados en las zonas tradicionalmente relegadas<br />
del desarrollo económico y social, como las comunidades<br />
indígenas y afro descendientes o los sectores<br />
urbano-marginales.<br />
3. Fortalecimiento de las condiciones y<br />
recursos pedagógicos del sistema educativo<br />
para la educación en derechos<br />
humanos<br />
Una educación integral en derechos humanos<br />
exige condiciones de distinta índole. Entre<br />
ellas, se cuentan el diseño e implementación de<br />
un modelo metodológico inspirado en sus principios<br />
y valores, que se acompañe con el desarrollo
Introducción al XXVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos – Educación en Derechos Humanos (San José, Costa Rica)<br />
y fortalecimiento de capacidades teórico conceptuales<br />
y metodológicas en los y las docentes; un<br />
conjunto de herramientas pedagógicas y didácticas<br />
indispensables para la labor educativa; y, la<br />
apertura de espacios para la participación política<br />
del estudiantado, junto con el desarrollo de capacidades<br />
para su debido aprovechamiento.<br />
Como resultado de estos tres ejes se busca<br />
erradicar la percepción tradicional que clasifica el<br />
enfoque de derechos en la escuela como un mal<br />
negocio, y convencer con fundamento a nuestra<br />
juventud de luchar por el goce pleno de los derechos<br />
humanos. Esto permitirá sumar currículo<br />
y habilidades pedagógicas a favor de la defensa<br />
de la dignidad humana ante fenómenos como la<br />
violencia e inseguridad social; a favor del progreso<br />
y del avance de nuestra sociedad latina y caribeña<br />
de las Américas para el logro de mayores niveles<br />
de competitividad, prosperidad, entendimiento y<br />
comprensión del valor de la convivencia y de la paz.<br />
Conclusiones<br />
La educación es la primera y más urgente<br />
tarea de las democracias. La historia reciente<br />
muestra, sin espacio a dudas, que la democracia<br />
no se construye únicamente sobre normas e instituciones<br />
sino también –y especialmente– sobre<br />
prácticas. Esas prácticas no surgen por generación<br />
espontánea sino a través de esfuerzos educativos<br />
sistemáticos e intencionados, que respondan a estrategias<br />
globales basadas en el acuerdo y aspiraciones<br />
de cada sociedad y en consonancia con los<br />
compromisos internacionales que en esta materia<br />
los Estados han suscrito y han aceptado de buena<br />
fe y que responden a un consenso universal.<br />
La construcción de sociedades más justas, libres<br />
y solidarias no presenta caminos alternos; es<br />
sólo en el entorno democrático y respetuoso de los<br />
derechos humanos donde esas aspiraciones pueden<br />
hacerse realidad. Las carencias y dificultades que<br />
hay que enfrentar para el logro de esos propósitos,<br />
se solucionan con más democracia y con mayor nivel<br />
de respeto y mejor protección de los derechos<br />
humanos. Por ello, no puede postergarse por más<br />
tiempo la labor educativa que permite a las personas<br />
el desarrollo de capacidades y destrezas para<br />
convivir, de manera pacífica y productiva, entendiendo<br />
que la suerte de los demás es también la<br />
propia y que el respeto de los propios derechos no<br />
es posible si los de los demás son menoscabados.<br />
En los poderes legislativos debe de comprenderse<br />
toda la importancia que tiene legislar para<br />
educar en derechos humanos a la niñez en todas<br />
las dimensiones de la realidad, sobre todo en la<br />
práctica de la justicia y de la igualdad, y en la participación<br />
abierta y sin miedo a expresar sus ideas<br />
en grupos y partidos políticos.<br />
Pero debe comprenderse, lo dijo Mujica en<br />
su discurso, eliminando toda la “retórica de la<br />
educación”, y decidiendo hacer los sacrificios que<br />
implican lanzar un esfuerzo educativo y sostenerlo<br />
en el tiempo. Se sabe que “las inversiones en<br />
educación son de rendimiento lento, no le lucen a<br />
ningún gobierno, movilizan resistencias y obligan<br />
a postergar otras demandas”, afirmó Mujica, pero<br />
hay que hacerlas. De lo contrario, habremos perdido<br />
la batalla por asegurar la democracia del siglo<br />
XXI en las Américas.<br />
En fin, la educación en derechos humanos,<br />
cuya atención suele diferirse bajo visiones de muy<br />
corto plazo, es claramente la mejor y más segura<br />
inversión de las sociedades democráticas. Por ello,<br />
la agenda política y el abordaje técnico pedagógico<br />
deben alinearse a lo dispuesto en los instrumentos<br />
internacionales y la misma legislación interna, en<br />
cuya coincidencia de principios se manifiestan las<br />
más legítimas aspiraciones de nuestros pueblos.<br />
(Agosto, 20<strong>10</strong>)<br />
291
Roberto Cuéllar<br />
1. Información tomada de Rodino, Ana María.<br />
Un espacio para ejercer y aprender derechos<br />
humanos en la escuela. Avances en el reco-<br />
292<br />
NOTAS<br />
nocimiento y práctica del gobierno estudiantil<br />
en los sistemas educativos de América Latina.<br />
Texto inédito.
LOS FLUJOS MIGRATORIOS DEL SUR HACIA ESTADOS<br />
UNIDOS Y MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS<br />
DE LOS MIGRANTES<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Rodolfo Casillas R.<br />
Profesor e investigador de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), sede académica de México;<br />
desde enero de 1991; ex Secretario Académico de la misma Facultad del 1 de octubre de 2002<br />
al 15 de agosto de 2004; ex investigador de El Colegio de México y asesor de El Colegio de la Frontera Norte<br />
para el estudio sociográfico de las preferencias religiosas en el norte del país.<br />
Al inicio del presente siglo, conservadoramente,<br />
poco más de 175 millones de personas vivían<br />
en un país distinto al de origen, lo que equivale<br />
a toda la población de México, buena parte de<br />
Centroamérica, y algo más de la región andina. Es<br />
decir, un 3% de la población mundial, según el International<br />
Migration Report 2002 producido por<br />
la División de Población de las Naciones Unidas.<br />
Entre 1990 y el 2000, el número de migrantes en<br />
el mundo aumentó en 21 millones. Sólo en Estados<br />
Unidos y Canadá se registró en este lapso un<br />
incremento de 13 millones (48%). Desde la óptica<br />
de los principales países de destino, en Estados<br />
Unidos se concentra el mayor número de migrantes<br />
internacionales, con 35 millones. Esta cifra<br />
ayuda a entender por qué ese país en particular<br />
tiene políticas migratorias altamente selectivas,<br />
tanto para el otorgamiento de visas para el ingreso<br />
como para la obtención de la ciudadanía, máxime<br />
si le preocupa la incursión en su territorio de un<br />
probable terrorista.<br />
Es sabido que la ausencia de empleo o la diferencia<br />
de salarios son razones de gran peso en la<br />
emigración económica internacional. Los gobiernos<br />
de los países receptores intentan administrar<br />
el ingreso mediante políticas restrictivas que no<br />
necesariamente se guían por la relación oferta-<br />
-demanda de los mercados. En Estados Unidos,<br />
por ejemplo, el marco legal es muy exigente para<br />
el otorgamiento de visas en general y las laborales<br />
se asignan por cuotas cuyo número es inferior al<br />
número de trabajadores que requieren sus distintos<br />
sectores. La conjugación de criterios de selección<br />
obliga a que en su mayoría los inmigrantes<br />
económicos ingresen indocumentados. Es aquí,<br />
entonces, que el grueso de inmigrantes a Estados<br />
Unidos sean indocumentados. Es decir, migrantes<br />
con mayor grado de vulnerabilidad, tanto en<br />
la migración como en la estadía en territorio estadounidense.<br />
Como consecuencia de los actos terroristas<br />
del 2001 en Estados Unidos, y luego en 2005 en<br />
España, los países desarrollados han impuesto<br />
políticas aún más restrictivas al ingreso de inmigrantes<br />
económicos, refugiados y personas en<br />
busca de asilo. En el proceso de expansión de la<br />
Unión Europea de los 15, a la Unión Europea de<br />
los 25, la inmigración es uno de los principales temas<br />
de preocupación para los estados miembro. A<br />
un flujo creciente de migrantes responde un contraflujo<br />
creciente de restricciones a la migración.<br />
En América, Estados Unidos es el principal<br />
polo de atracción. México es el principal oferente<br />
de mano de obra indocumentada, seguido por<br />
Centroamérica. En los últimos años, no obstante la<br />
mayor seguridad limítrofe de Estados Unidos en su<br />
frontera sur, se estima que poco más de 400 mexicanos<br />
logran ingresar y quedarse en EU, cada año.<br />
Según la Organización Internacional para las Migraciones<br />
(oim), para 2002 ocho de cada diez de los<br />
indocumentados en ese país son latinoamericanos.<br />
Los principales afectados por la política migratoria<br />
altamente selectiva de Estados Unidos<br />
son los nacionales de México, Guatemala, El Salvador,<br />
Honduras y Nicaragua, principalmente.<br />
Desde la perspectiva de los derechos humanos,<br />
serán estas nacionalidades las más expuestas a la<br />
violación de sus derechos y, dentro de ellos, las<br />
mujeres, niños, niñas y adolescentes. En el caso<br />
de los centroamericanos las políticas estadounidenses<br />
de los años 80 del siglo xx permitieron<br />
cierta emigración del Istmo por consideraciones<br />
293
Rodolfo Casillas R<br />
políticas, al igual que con Haití y como ocurre<br />
con Cuba.<br />
En el 2002, según el censo de población,<br />
residían en Estados Unidos poco más de 17<br />
millones de personas nacidas en América Latina;<br />
57% mexicanos (9.8 millones). En orden de<br />
importancia numérica le sigue Cuba con 887<br />
mil inmigrantes y después El Salvador, República<br />
Dominicana, Jamaica, Colombia y Guatemala.<br />
En México, la población indocumentada es,<br />
abrumadoramente, centroamericana, misma que<br />
engrosa preferentemente el flujo transmigratorio<br />
con destino a Estados Unidos. En este texto, en<br />
consecuencia, se presenta una panorámica de los<br />
flujos migratorios que ocurren en esos dos países<br />
del norte continental y la situación de los derechos<br />
humanos de los migrantes.<br />
Los mexicanos en Estados Unidos<br />
En la regulación de los movimientos migratorios<br />
hacia y dentro de su territorio, Estados<br />
Unidos procede con criterios estrictamente unilaterales,<br />
con fundamento formal en la soberanía<br />
nacional. 1 Un antecedente importante en la migración<br />
mexicana a Estados Unidos es el Programa<br />
Bracero (1942-1964) que, se estima, involucró<br />
a 4.5 millones de trabajadores mexicanos en poco<br />
más de un decenio de existencia del programa. El<br />
proceso migratorio siguió y sigue de manera creciente,<br />
sin programa alguno. En los años 70 del<br />
siglo xx la emigración mexicana cobra un nuevo<br />
impulso a raíz de la crisis del modelo de desarrollo,<br />
llegando al presente a volúmenes de 400 mil migrantes<br />
que cada año se quedan de manera duradera<br />
en Estados Unidos.<br />
En los años 80 Estados Unidos intentó nuevamente<br />
controlar la migración indocumentada.<br />
Para ello legisló una ley, la irca (por sus siglas en<br />
inglés) que, entre otras medidas, legalizó la estadía<br />
de 2.7 millones de indocumentados, la mayor<br />
parte de ellos mexicanos (74%). Un efecto no previsto<br />
en la ley fue un cambio importante de la circularidad<br />
de la migración a la permanencia, y luego<br />
a ésta le siguieron más y nuevos flujos que, con<br />
las razones económicas mexicanas antes mencionadas,<br />
redundaron en un engrosamiento del flujo<br />
migratorio. De ahí que sectores importantes de<br />
Estados Unidos se opongan desde ese entonces a<br />
nuevas leyes que, en lugar de disminuir, alienten<br />
más a la migración. Por tanto, al sentir los primeros<br />
resultados en contrario a lo esperado, Estados<br />
Unidos inició en los 90 una nueva estrategia de<br />
contención, la cual se prolongaría a lo largo de ese<br />
decenio con las siguientes medidas: entre 1991 y<br />
294<br />
1993 se levanta una cerca en California, por el<br />
rumbo colindante con la ciudad de Tijuana; en<br />
1993 se aplican las operaciones Blockade y Hold<br />
the Line; en 1994 se aplica la Operación Gatekeeper;<br />
en 1995 la Operación Safeguard; en 1997 la<br />
Operación Río Grande. El resultado es que se incrementa<br />
número de deportaciones de mexicanos,<br />
aunque no se contuvo el flujo migratorio.<br />
La ley migratoria vigente, de 1996 (conocida<br />
como iirira por sus siglas en inglés), buscó el<br />
efecto contrario a la de 1986, pues planteaba un<br />
conjunto de disposiciones legales que hacían más<br />
difícil y más restrictiva la inmigración económica,<br />
y descartaba cualquier proceso de regularización<br />
masiva. La promulgación de esta ley fue pronto<br />
seguida, a nivel estatal, por la Proposición 187 en<br />
California, que planteaba una serie de restricciones<br />
en el suministro de servicios sociales a los trabajadores<br />
indocumentados y sus familias. En fecha<br />
reciente, la Ley Arizona, de 20<strong>10</strong>, se inscribe<br />
en esta tendencia estatal y regional de limitación a<br />
la migración y los derechos de los migrantes.<br />
A poco más de 20 años de su promulgación,<br />
se puede decir que ni con la ley de 1986, ni con<br />
la ley de 1996, la más restrictiva de todas, se ha<br />
logrado disminuir el ritmo de la migración indocumentada<br />
hacia los Estados Unidos. Por el contrario,<br />
ésta ha crecido en forma aún más rápida<br />
a partir de ese último año citado. En 1990 había<br />
en Estados Unidos 3.5 millones de indocumentados<br />
y para 2000, 8.7 millones, un crecimiento<br />
del 148%. Para 2002, la cifra se elevó a los 9.3<br />
millones, es decir, se triplicó el flujo que existía al<br />
inicio de los 90.<br />
Como es sabido, el 11 de septiembre de 2001<br />
se efectuaron diversos ataques a edificaciones estratégicas<br />
de Estados Unidos. A consecuencia<br />
de ello, el gobierno federal potenció la tendencia<br />
restrictiva de la política migratoria estadounidense<br />
a niveles sin precedentes en la historia de ese<br />
país, por la reestructuración institucional, el incremento<br />
de personal involucrado en labores de<br />
control migratorio, el presupuesto creciente, la<br />
innovación tecnológica, entre otras, que afectan<br />
a migrantes por ingresar como aquellos que ya se<br />
encuentran dentro, sea de manera documentada o<br />
no. Algunos de los efectos son los siguientes:<br />
1. La lucha de EEUU contra el terrorismo<br />
domina la agenda estadounidense.<br />
2. Se busca establecer un perímetro de seguridad<br />
para América del Norte.<br />
3. Algunas medidas concretas son: a) Nueva<br />
ingeniería institucional que mejore las capacidades<br />
de seguridad (180 mil funciona-
Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y México y los Derechos Humanos de los Migrantes<br />
rios de 22 agencias; b) Nuevo esquema de<br />
control de fronteras, con énfasis en la sur;<br />
c) reación o fortalecimiento de alianzas<br />
contra el terrorismo; y d) Mejora de capacidades<br />
contraterroristas de países amigos<br />
y vecinos.<br />
Para el control de ingresos, estadía y de fronteras<br />
destacan las siguientes disposiciones legales:<br />
1. Acta Patriótica, 2001, triplica el personal<br />
de inspección migratoria, aduanas y patrulla<br />
fronteriza con México, incrementa<br />
presupuesto para equipamiento tecnológico<br />
y refuerza regulaciones para impedir el<br />
acceso de posibles terroristas;<br />
2. Acta sobre Ampliación de la Seguridad<br />
y Reforma de las Visas de entrada, 2002<br />
(EBSVERA);<br />
3. Programa Nacional de Seguridad Nacional<br />
de Registro de Entrada y Salida, 2002<br />
(NSEERS);<br />
4. Programa us -Visit, 2003 (Visitor & Inmigrant<br />
Status indicator Technology);<br />
5. Sevis, 2003 (Student & Exchange Visitor<br />
Information System);<br />
6. Alianza para la Seguridad y la Prosperidad<br />
de América del Norte, marzo, 2005 (aspan),<br />
de Canadá, EEUU y México;<br />
7. Programa bilateral México- EEUU para la<br />
Persecución de Traficantes de Migrantes<br />
(Programa oassis), agosto, 2005;<br />
8. Iniciativa de Fronteras Seguras, EEUU,<br />
noviembre, 2005, nuevo nivel de prioridad<br />
en el combate a la migración indocumentada;<br />
y<br />
9. The National Security Strategy of the<br />
USA, marzo de 2006.<br />
Entre 1993 y 2004 el gobierno de Estados<br />
Unidos quintuplicó el financiamiento destinado a<br />
seguridad fronteriza al pasar de 740 millones a 3.8<br />
mil millones de dólares. A pesar de este conjunto<br />
de disposiciones, la frontera sur de Estados Unidos<br />
sigue siendo porosa, como lo evidencia la cantidad<br />
de indocumentados que año tras año ingresan a ese<br />
país (sólo 400 mil mexicanos, por ejemplo); la orografía<br />
limítrofe en casi 3 mil kilómetros de frontera<br />
dificulta el pretendido control total.<br />
El flujo migratorio en la frontera México-Estados<br />
Unidos es el más voluminoso y problemático<br />
del hemisferio. De ahí que la mayor parte de los<br />
delitos asociados con la migración hemisférica estén<br />
asociados a los flujos indocumentados hacia<br />
Estados Unidos. Veamos algunos hechos concretos<br />
que ponen en riesgo los derechos de los migrantes.<br />
Existe un desfase entre las visas disponibles<br />
para ingreso legal y la demanda real de trabajadores<br />
extranjeros. Estados Unidos ofrece una<br />
gran variedad de visas que permiten la entrada de<br />
trabajadores extranjeros, pero muy pocas están<br />
destinadas a trabajadores de baja calificación. De<br />
los 16 visados de trabajo temporal sólo dos sirven<br />
para ocupaciones que no requieren capacitación<br />
formal, las visas H-2A para trabajadores agrícolas<br />
y H-2B para ocupaciones no-agrícolas. Las visas<br />
H-2B tenían un límite de 66 mil, aunque después<br />
de 2005 se duplicó el número de visas otorgadas a<br />
122 mil. En el 2006, la cifra bajó a 97 mil. Dado<br />
que la mayoría de los trabajadores indocumentados<br />
tienen como destino ocupaciones de baja calificación,<br />
la evolución de las admisiones de personas<br />
con visas H-2A y H-2B resulta insuficiente<br />
para la oferta de brazos existente y la oferta real. 2<br />
En Estados Unidos se criminaliza con frecuencia<br />
al migrante, no obstante que las cifras<br />
indican que los delitos cometidos por migrantes<br />
indocumentados no son causa importante de los<br />
delitos cometidos en la frontera ni en las comunidades<br />
receptoras. No son los inmigrantes quienes<br />
representan un riesgo a la seguridad, sino que son<br />
los traficantes de personas quienes realizan actividades<br />
criminales. Como se ha mostrado de manera<br />
reiterada, a mayores restricciones migratorias<br />
corresponde un incremento en el flujo de indocumentados<br />
y una mayor expansión de las redes de<br />
traficantes de personas. No hay evidencia sólida<br />
sobre la existencia de vínculo entre inmigrantes–<br />
documentados o no–y los niveles más altos de criminalidad<br />
en las localidades fronterizas.<br />
Otro efecto no previsto de las actuales disposiciones<br />
migratorias de Estados Unidos es que<br />
el incremento en la seguridad fronteriza ha implicado<br />
un aumento en el nivel de criminalidad en<br />
sectores vecinos limítrofes. Es probable que ello se<br />
deba a la mayor presencia de grupos criminales de<br />
traficantes de migrantes en la frontera, pues dada<br />
la creciente dificultad para cruzar, muchos migrantes<br />
indocumentados recurren a los traficantes<br />
para un cruce exitoso, después de verse obligados<br />
a transitar por las zonas más alejadas y menos vigiladas<br />
y más peligrosas.<br />
Lo cierto es que, dadas las restricciones migratorias,<br />
la mayoría de los actos ilícitos de los<br />
extranjeros en Estados Unidos consiste en los siguientes<br />
tipos de violación de leyes migratorias:<br />
entrar sin documentación o con documentación<br />
falsa o robada, o prolongar su estadía más allá de<br />
lo permitido por su visa. Empero no en perpetrar<br />
crímenes violentos distintos o ajenos a las disposiciones<br />
migratorias mencionadas.<br />
295
Rodolfo Casillas R<br />
Las medidas para incrementar la seguridad<br />
en la frontera sur de Estados Unidos han aumentado<br />
la sofisticación, fortaleza y costo de los servicios<br />
de los traficantes de personas. El tráfico de<br />
personas ha sido definido como la facilitación de<br />
la entrada ilegal de una persona en un Estado del<br />
cual dicha persona no sea nacional o residente<br />
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente,<br />
un beneficio financiero u otro beneficio<br />
de orden material. Ya es una vieja verdad que a<br />
mayores controles en la frontera corresponde una<br />
mayor sofisticación en las organizaciones de traficantes<br />
y en sus formas de operación. Una de las<br />
consecuencias de las medidas de control fronterizo<br />
realizadas a partir de la mitad de los noventa,<br />
ha sido la expansión del mercado demandante de<br />
traficantes de personas. Dado que las rutas de inmigración<br />
hacia Estados Unidos fueron conscientemente<br />
alteradas por las autoridades estadounidenses<br />
hacia zonas de mayor riesgo, el uso de los<br />
traficantes de personas se ha visto favorecido para<br />
evadir a la patrulla fronteriza y reducir el riesgo<br />
que representa cruzar por zonas peligrosas.<br />
El desvío de los flujos migratorios hacia zonas<br />
inhóspitas tiene diversas consecuencias. Veamos<br />
cuatro de ellas, de manera sintética, sólo para<br />
ilustrar los efectos nocivos de las políticas migratorias<br />
altamente selectivas. Una de ellas es la interrupción<br />
del carácter circular de los flujos a raíz<br />
del incremento en las dificultades para entrar y<br />
salir del país – los migrantes toman la decisión de<br />
quedarse en Estados Unidos y (hacer) traer a sus<br />
familias en vez de realizar ellos el viaje a México.<br />
Otra consecuencia es el incremento en el número<br />
de muertes en la frontera. Entre 1998 y 2005<br />
el total de muertes de migrantes en la frontera,<br />
según la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE)<br />
se acercó a los 4 mil. La cifra puede ser mayor<br />
si se considera que no todos los muertos son encontrados,<br />
al ser consumidos por los elementos y<br />
animales que habitan en el desierto. Wayne Cornelius<br />
señala que la frontera México-Estados Unidos<br />
ha sido <strong>10</strong> veces más mortífera en los últimos<br />
nueve años que el muro de Berlín durante sus 28<br />
años de existencia. Otra más es el importante incremento<br />
en el costo de los polleros. El ya citado<br />
Cornelius estima que los precios que cobran los<br />
polleros se han triplicado desde 1993. Asevera<br />
que antes de la implementación de la Operación<br />
Guardián, un coyote o pollero cobraba en promedio<br />
$143 dólares por cruzar a un migrante en la<br />
zona de San Diego/Tijuana. Para 1990 esta cifra<br />
había aumentado a $490 dólares. Para el 2001 los<br />
polleros que operaban en la zona de San Diego y<br />
El Centro llegaron a cobrar entre $1,200 y $1,500<br />
296<br />
dólares por persona. Para enero del 2006 las tarifas<br />
oscilaban entre los $2,000 y $3,000 dólares. Las<br />
tarifas suelen ser más altas cuando la migración<br />
implica recorrer grandes distancias. Migrantes indocumentados<br />
provenientes de la provincia de Fujian,<br />
China, llegan a pagar entre 30 mil y 40 mil<br />
dólares para ser llevados a América del Norte, Europa,<br />
o Japón. Un estudio de la OIT estima que el<br />
negocio de tráfico de personas genera anualmente<br />
entre 5 y <strong>10</strong> mil millones de dólares en ganancias<br />
en todo el mundo. La cuarta consecuencia es<br />
que se ahora se falsifican más documentos. Contar<br />
con un documento falso facilita la contratación<br />
en Estados Unidos. En la frontera México-<br />
-Estados Unidos, atracadores y carteristas saben<br />
que el robo y la venta de documentos robados en<br />
el mercado negro pueden ser menos arriesgados<br />
que hacer múltiples compras con una tarjeta de<br />
crédito robada. Inclusive hay casos de ciudadanos<br />
estadounidenses que venden sus documentos voluntariamente<br />
para obtener dinero, y lo hacen de<br />
manera reiterada. Los migrantes indocumentados<br />
recurren a esta adquisición fraudulenta porque<br />
para ellos cruzar con documentos falsos o de otra<br />
persona resulta menor riesgoso que cruzar por los<br />
lugares más inhóspitos.<br />
Los centroamericanos en México<br />
México comparte 193 kilómetros de su<br />
frontera sur con Belice y 956 con Guatemala.<br />
Los estados limítrofes de esta frontera de mil 149<br />
kilómetros son Chiapas, Tabasco, Campeche y<br />
Quintana Roo. Tres ríos marcan sus límites naturales:<br />
el Suchiate, el Usumacinta y el Hondo.<br />
La frontera que abarca el territorio de Quintana<br />
Roo es una zona montañosa de baja afluencia<br />
poblacional. La zona fronteriza en el estado de<br />
Campeche, dominada por la selva de El Petén, no<br />
presencia flujos importantes de migrantes. En la<br />
frontera entre Guatemala y Tabasco, en cambio,<br />
si bien es una zona de baja densidad poblacional<br />
y vías de comunicación del lado guatemalteco,<br />
en los últimos años se ha convertido en un corredor<br />
de entrada a México para migrantes centroamericanos<br />
que buscan cruzar por Tenosique<br />
en su camino hacia Estados Unidos. No obstante,<br />
históricamente hablando, el estado de Chiapas y<br />
en particular la ciudad de Tapachula han sido los<br />
lugares estratégicos para la migración centroamericana<br />
a México, tanto la documentada como indocumentada,<br />
sea con destino al área fronteriza o<br />
bien para dirigirse a Estados Unidos.<br />
La dinámica migratoria en la frontera sur de<br />
México es impresionante. Cambia y se innova sin<br />
parar, pero también hay procesos de larga duración
Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y México y los Derechos Humanos de los Migrantes<br />
que dejan huella duradera. Quienes hemos tenido<br />
la oportunidad de ir a ella desde hace lustros podemos<br />
dar cuenta de sus constantes cambios en el<br />
espacio físico y en su población nacional, nacionalizada<br />
o extranjera ahí avecindada, de paso temporal<br />
o fugaz, con documentos migratorios o sin<br />
ellos. Cambio y permanencia son dos constantes<br />
que socialmente generan lazos de colaboración<br />
y de tensión que se dan con cierta complejidad,<br />
y que resultan más complejos de explicar, sobre<br />
todo si tienen la particularidad de haber sido considerados<br />
en fechas recientes materia de interés<br />
público debido a peculiaridades propias, o bien a<br />
resultas de su incidencia con otros procesos sociales<br />
en curso.<br />
Hay permanencia de flujos migratorios centroamericanos<br />
en la frontera sur de México y hay<br />
cambios en la composición de los mismos; en la<br />
emergencia de nuevos flujos; en las actividades<br />
locales en que incursionan los migrantes internacionales<br />
que se desplazan en ese espacio regional;<br />
en las condiciones en que dichas incursiones<br />
ocurren; en la diversidad de agentes que intervienen<br />
en el traslado, gestión de estadía y usufructo<br />
de lo que los migrantes erogan al momento o<br />
en forma diferida, por voluntad o no, para llegar,<br />
quedarse y laborar. El espacio físico, siendo como<br />
es, cambia; la población, siendo como es, también<br />
cambia. Veámoslo con unos cuantos datos.<br />
La Dirección General de Servicios Migratorios<br />
del gobierno de México, antecedente del<br />
<strong>Instituto</strong> Nacional de Migración (INM), en 1985<br />
reportaba 4,452 expulsiones y devoluciones de extranjeros<br />
indocumentados sólo de su delegación<br />
en Tapachula; 66,737 para 1990 de esa localidad<br />
del total nacional de 126,440 eventos similares<br />
en el país. Ocurre un cambio muy importante a<br />
finales de los años 80 y se pronuncia la tendencia<br />
en los 90: crece en términos absolutos y relativos<br />
el volumen de migrantes indocumentados detenidos<br />
y enviados fuera del territorio mexicano, pero<br />
también crece en lo absoluto y lo relativo la cantidad<br />
de eventos realizados por la Delegación Regional<br />
de migración en Tapachula. Así, se “asegura”,<br />
como también se innova en el lenguaje oficial, a<br />
172.935 para el 2000 y para noviembre de 2004,<br />
la cantidad es de 185.868 eventos, cifra ya superior<br />
a la del registro del fin del siglo xx.<br />
Hace poco más de diez años se establecieron<br />
las zonas de tolerancia en Tapachula (que ya<br />
no existen) y otras localidades del entorno, que<br />
dieron vida legal a la prostitución, pero la concentraron<br />
en zonas presumiblemente lejanas del<br />
hábitat de las buenas conciencias y en sitios que<br />
entonces eran parte de la periferia de los núcleos<br />
urbanos. Con ello vino el auge de la construcción<br />
de los moteles de paso e infinidad de negocios que<br />
han hecho del consumo del alcohol y la venta de<br />
servicios sexuales, de manera abierta o disfrazada,<br />
su razón de ser, teniendo en mujeres centroamericanas,<br />
mayores y menores de edad, indocumentadas<br />
casi todas ellas, el grueso del personal<br />
que satisface la demanda de la concurrencia. Esta<br />
próspera labor comercial lleva a que, para el año<br />
2004, el registro oficial del municipio de Tapachula<br />
establezca la existencia de 1,552 expendios de<br />
bebidas alcohólicas, se reconozca un subregistro<br />
en la materia, así como la labor fuera del alcance<br />
del registro oficial de un sinnúmero de negocios<br />
que venden dicho producto. En contrapartida, los<br />
registros oficiales señalan, para el mismo 2004,<br />
la existencia de 348 escuelas de educación básica<br />
y secundaria (267 y 81, respectivamente) en el<br />
municipio, y aquí no hay subregistro. Dicho de<br />
otra forma, hay, cuando menos cinco negocios de<br />
alcohol por cada escuela que instruye y forma a<br />
menores de edad en Tapachula, con el agravante<br />
de que los primeros laboran de lunes a sábado<br />
todo el año y las segundas de lunes a viernes sólo<br />
durante los ciclos escolares.<br />
La existencia y auge de los flujos migratorios<br />
en el sur de México no son materia que competa<br />
en exclusiva a las poblaciones movilizadas y a las<br />
autoridades mexicanas competentes en la materia.<br />
Cada vez más involucra a sectores sociales<br />
diversos que, dentro o fuera del país, de manera<br />
organizada o no, establecen vínculos relacionales<br />
de lo más plural en la asistencia, orientación, defensoría,<br />
comercialización, procuraduría y venta<br />
de bienes y servicios y, también, en el ejercicio de<br />
prácticas legalmente ilícitas y socialmente inaceptables<br />
de obtención de beneficios en especie a partir<br />
de las circunstancias de vulnerabilidad e indefensión<br />
de los migrantes. Éste es otro desarrollo que,<br />
sin él, no es posible la explicación del fenómeno<br />
migratorio; las redes sociales de apoyo y las<br />
de extorsión y abuso, ambas vigentes a plenitud<br />
en esa parte fronteriza. Las primeras, haciendo<br />
malabarismos para proveerse de recursos y hacer<br />
su labor humanitaria, no siempre en acuerdo y<br />
colaboración con las instancias gubernamentales,<br />
por razones de lo más diverso; las segundas,<br />
desarrollando un gran pragmatismo en su operar,<br />
con múltiples tentáculos que se extienden dentro<br />
de las esferas gubernamentales para alquilar conciencias<br />
y colaboraciones, así como retroalimentar<br />
sus vasos comunicantes con otras organizaciones<br />
delictivas dedicadas al traslado y venta de<br />
estupefacientes y drogas.<br />
297
Rodolfo Casillas R<br />
Formalmente existen 13 puntos de internación<br />
en la frontera sur–dos entre Belice y Quintana<br />
Roo, dos entre Guatemala y Tabasco, y nueve<br />
entre Guatemala y Chiapas. Sin embargo, existe<br />
un gran número de puntos de cruce informales,<br />
tanto en poblaciones colindantes como en zonas<br />
alejadas de la selva. También existen puntos de<br />
cruce en los ríos fronterizos. La Secretaría de Relaciones<br />
Exteriores estima que existen alrededor de<br />
29 accesos informales, mientras que otras estimaciones<br />
arrojan cifras de entre 30 y <strong>10</strong>0. Nuestro<br />
propio trabajo de campo abona esta última cifra.<br />
La migración indocumentada es una forma<br />
silenciosa de rebelarse ante una situación adversa,<br />
un gesto colectivo de protesta que, ante la imposibilidad<br />
de cambiar el entorno social inmediato, se<br />
cambia a éste por otro que resulta más promisorio<br />
en el imaginario colectivo. No se confronta a alguien<br />
en particular. ¿A quién se confronta en una<br />
situación general adversa, quién encarna la responsabilidad<br />
ante la masa social no-política? Ante<br />
ello se ha generado y fortalecido al paso del tiempo<br />
una voluntad de búsqueda de realización y de resistencia<br />
mediante la migración indocumentada de<br />
centroamericanos y de apoyo a los que migran. Se<br />
trata de formas colectivas de organización para ser,<br />
cambiar y resistir sin pretender que estas formas<br />
asuman perfiles de oposición o negación formal a<br />
lo indeseado, ni, tampoco, construcción de tramas<br />
sociales formales para substraerse completamente<br />
a lo intolerado. Es, entonces, que ocurren las migraciones<br />
discretas, fugaces, anónimas de miles<br />
de centroamericanos que pasan por México tras<br />
el sueño americano; un sueño con tintes de pesadilla<br />
que se inicia desde la partida, se prolonga<br />
durante el tránsito y adquiere otras modalidades,<br />
a veces en inglés, muchas veces en el propio idioma,<br />
en el lugar de destino.<br />
México, al igual que Estados Unidos, aplica<br />
una política migratoria restrictiva, en particular<br />
hacia quienes desean ingresar a aquel país<br />
pasando por territorio mexicano. Una muestra<br />
de ello se encuentra en las estadísticas oficiales<br />
de indocumentados detenidos y devueltos a su<br />
país de origen o procedencia. Las principales nacionalidades<br />
que engrosan el total de extranjeros<br />
indocumentados asegurados por las autoridades<br />
migratorias de México son la guatemalteca, salvadoreña,<br />
hondureña y nicaragüense, en ese orden<br />
decreciente. Así lo fue en el siglo xx y al inicio<br />
del xxi esta tendencia se mantiene constante. En<br />
2001 y 2002 el INM contaba con 25 estancias<br />
migratorias 3 y un esquema menos desarrollado de<br />
control migratorio en el país. No todas las disposiciones<br />
migratorias de la administración federal<br />
298<br />
respondían, ni responden, exclusivamente al control<br />
transmigratorio, pero éste es parte sustantiva<br />
del quehacer gubernamental en la materia.<br />
La tendencia creciente en el total de asegurados<br />
se dio desde los años 90, cuando México<br />
empezó a hacer más selectivo el otorgamiento de<br />
visas (mediante más requisitos de difícil cumplimiento<br />
para la masa de escasa calificación), ensanchando<br />
en consecuencia el volumen de migrantes<br />
asegurados, impulsando el desarrollo de redes de<br />
traficantes de personas, encareciendo los servicios<br />
de éstos, dando lugar al florecimiento de redes solidarias<br />
con los migrantes, etc. Efectos que, como<br />
ya vimos, aunque indeseados por las autoridades,<br />
también son consecuencia de las restricciones al<br />
migrar internacional. Para no reiterar lo ya dicho<br />
en el apartado anterior, y sí resaltar lo específico<br />
de la experiencia centroamericana indocumentada<br />
en México, a continuación presento algunos de<br />
los hallazgos recientes de investigación relativos a<br />
la vulnerabilidad y violación de los derechos humanos<br />
de los transmigrantes citados.<br />
Las rutas migratorias internacionales que<br />
llegan a México se alimentan de dos vertientes:<br />
una que efectivamente viene, por tierra, del sur<br />
y otra que, partiendo o siendo catapultada desde<br />
el Caribe, intenta ingresar al país y de ahí seguir<br />
su trayectoria hacia Estados Unidos. La vertiente<br />
primera se nutre principalmente de originarios del<br />
Istmo centroamericano y la segunda de cubanos,<br />
asiáticos y en menor medida de africanos. En la<br />
primera hay más casos de migración sin el necesario<br />
concurso de redes de traficantes de personas,<br />
con otros en que sí lo hay, mientras que en la segunda<br />
hay una mayor participación de traficantes<br />
internacionales y pocos casos en los que no lo<br />
hay. Cada modalidad de transmigración indocumentada<br />
tiene características diferentes, así como<br />
requerimientos específicos de colaboración social<br />
o adquirida (traficantes y corrupción).<br />
Los transmigrantes centroamericanos indocumentados<br />
que llegan o pasan por México<br />
tienen cierto grado de autonomía del Estado al<br />
recurrir fundamentalmente a instancias, actores<br />
u organizaciones sociales; quienes no cuentan<br />
con ese apoyo son más vulnerables y propensos<br />
a ser detenidos por las autoridades migratorias, o<br />
bien ser víctimas de delincuentes diversos. Ello<br />
ayuda a explicar el hecho de que buena parte de<br />
los asegurados en el país sean migrantes que viajan<br />
sin red social que le oriente, cuide, provea de<br />
los recursos que requiere para cada una de las<br />
escalas que hace en su transitar. La red social,<br />
no obstante, no hay que verla como la garantía<br />
plena de la transmigración sin obstáculos, sino
Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y México y los Derechos Humanos de los Migrantes<br />
como una manera organizada de disminuir los<br />
riesgos durante la travesía.<br />
En las estadísticas del INM destacan los<br />
aseguramientos de guatemaltecos, hondureños y<br />
salvadoreños, en proporciones relativas significativas<br />
entre ellos y de las tres nacionalidades con<br />
el resto de otras participantes. Ello se debe a que<br />
sus opciones de mejoría más satisfactorias están<br />
en el Norte, mientras que para los nicaragüenses<br />
la cercanía de Costa Rica les da una opción más<br />
a la mano; de ahí que los flujos nicas se dirijan<br />
a dos destinos diferentes y equidistantes uno del<br />
otro, lo que no ocurre con las otras tres nacionalidades<br />
centroamericanas referidas. Por otra parte,<br />
se puede hacer otra distinción entre estas tres<br />
nacionalidades: para los efectos más diversos, los<br />
salvadoreños han mostrado mayor capacidad de<br />
organización y acompañamiento, lo que de alguna<br />
manera les brinda mayor protección en la transmigración<br />
y disminuye el número de detenidos<br />
por la autoridad migratoria en México. La mayor<br />
organización no necesariamente implica que se<br />
sustraigan a las prácticas ilícitas de la delincuencia<br />
organizada con el concurso o no de funcionarios<br />
corruptos<br />
Durante la administración federal de Vicente<br />
Fox (2000-2006), el gobierno de México modificó<br />
la clasificación de las nacionalidades con base<br />
en distintos criterios, en particular de Seguridad<br />
Nacional. Conforme esa clasificación, las nacionalidades<br />
que integran el Grupo 1 son consideradas<br />
restringidas. Es decir, que la autorización<br />
para el ingreso y estadía en México se otorga con<br />
la participación exclusiva del INM, que debe consultar<br />
las bases de datos de inteligencia de la Gobernación,<br />
además de tomar en cuenta la opinión<br />
consular correspondiente. En el Grupo 2 están las<br />
nacionalidades que requieren visa y en el Grupo<br />
3 las nacionalidades que sólo requieren de un<br />
documento de viaje o pasaporte para que se les<br />
facilite el acceso. En el Grupo 1 se encuentran<br />
56 nacionalidades, incluyendo los apátridas. 4 En<br />
el Grupo 2 hay <strong>10</strong>1 nacionalidades que requieren<br />
visa consular. 5 En el Grupo 3 hay 49 nacionalidades<br />
que no requieren visa. 6 Éste era el listado<br />
oficial hasta diciembre de 2006; el único ajuste<br />
importante durante la administración Calderón<br />
(2006-2012) registrado hasta el momento es<br />
pasar a Colombia y Cuba del grupo 1 al 2. No<br />
obstante que los centroamericanos han sido incluidos<br />
en el Grupo 3, constituyen el principal<br />
volumen de detenidos y asegurados por el INM<br />
debido a su pretensión de llegar a EE.UU. vía<br />
México de manera indocumentada.<br />
Para el año 2000 existían 25 estaciones migratorias<br />
del <strong>Instituto</strong> Nacional de Migración en la<br />
República Mexicana. La mayor concentración de<br />
ellas se situaba en el sureste mexicano, específicamente<br />
en el estado de Chiapas, por ser el principal<br />
receptor de población centroamericana inmigrante<br />
y transmigrante indocumentada. La mayor parte<br />
de estas estaciones estaban ubicadas de manera<br />
estratégica cerca de la línea fronteriza con Guatemala,<br />
y en una porción del Istmo de Tehuantepec,<br />
por donde también incursiona un significativo número<br />
de transmigrantes. Las demás estaciones se<br />
encontraban dispersas en el resto del país, con cifras<br />
de aseguramiento de escaso significado, pues<br />
la labor principal de detención ocurre en la parte<br />
sur de México. Del total de sitios de aseguramiento,<br />
la estación migratoria en el Distrito Federal y<br />
la estancia migratoria en la ciudad de Tapachula,<br />
Chiapas, eran, en ese orden, las que contaban con<br />
mayor capacidad instalada para concentrar volúmenes<br />
importantes de asegurados.<br />
Para el año 2005 el número de estaciones<br />
migratorias a nivel nacional fue incrementado<br />
de manera significativa a 52 unidades. A pesar<br />
de que un importante número de estaciones<br />
continúa concentrándose en la región sureste del<br />
país, su disposición a lo largo del territorio nacional<br />
muestra una mayor presencia de este tipo de<br />
instalaciones del INM. Se encuentran situadas<br />
principalmente en las ciudades que conectan vías<br />
torales de transporte terrestre y en puntos estratégicos<br />
de internación marítima y aérea, así como<br />
en importantes ciudades fronterizas con Estados<br />
Unidos. De todas ellas, la que cuenta con las instalaciones<br />
más amplias y recientes es la ubicada<br />
en la ciudad de Tapachula, inaugurada en los primeros<br />
meses de 2006.<br />
Presumiblemente esto representaría un<br />
mayor y mejor esquema para la contención y detención<br />
del flujo transmigrante del sur, lo que aún<br />
está por demostrarse. Lo que ha ocurrido es una<br />
diversificación de los lugares de detención y no<br />
necesariamente una contención significativa no<br />
obstante que ha habido un incremento en el total<br />
nacional de eventos de detención de extranjeros<br />
indocumentados. Es decir, son dos procesos diferentes<br />
y coincidentes en tiempo y espacio nacional,<br />
pero no necesariamente existe una relación<br />
mecánica entre uno y otro que permita aseverar<br />
que a más asegurados corresponde una disminución<br />
del flujo. Adicionalmente, una cosa es el<br />
volumen del flujo de migrantes indocumentados<br />
y otra es la relativa al total de detención de extranjeros<br />
indocumentados, pues, entre otros aspectos,<br />
se desconoce el índice de reincidencia de<br />
299
Rodolfo Casillas R<br />
los previamente detenidos, aparte de que existe el<br />
registro múltiple de la misma persona por errores<br />
en la captura del nombre de los detenidos; ambos<br />
hechos ayudan a explicar la cifra creciente de<br />
eventos de detención pero no de diferentes personas<br />
transmigrantes.<br />
Por sí misma, la transmigración centroamericana<br />
nunca ha sido, ni es, problema para México.<br />
Lo empezó a ser cuando EE.UU. modificó<br />
su política migratoria hacia Centroamérica. Por<br />
un lado, empezó un nuevo ciclo de deportaciones<br />
estadounidenses hacia el sur (que afecta más y directamente,<br />
por el volumen de personas involucradas,<br />
a México) y, por otro, demandó a la parte<br />
mexicana mayor control de su borde sureño. Es<br />
así como, también en los 90, como ya lo señalé,<br />
México inició una nueva política inmigratoria y<br />
transmigratoria que pretende controlar los flujos<br />
con dirección sur-norte. México llegó al fin de siglo<br />
XX con una parte importante de su estructura<br />
administrativa y personal de Migración orientado<br />
a procurar contener la transmigración centroamericana,<br />
y toda aquélla indocumentada que viniera<br />
por la frontera sur mexicana, lo más cerca posible<br />
de esa frontera.<br />
Los transmigrantes por su parte, con la experiencia<br />
social acumulada, respondieron diversificando<br />
rutas y ampliando el espectro social de<br />
asistencia. De esta suerte, se pueden hacer distinciones<br />
funcionales de las vías de traslado conforme<br />
a su utilización. Las rutas pueden ser principales<br />
y secundarias, según el criterio que se siga:<br />
ruta larga o corta; ruta segura; ruta económica;<br />
ruta alternativa; y combinación de ellas. Según<br />
las circunstancias, una ruta puede tener un tramo<br />
principal, no toda ella lo puede ser. Depende de<br />
qué obstáculos represente para el transmigrante<br />
que lleve a éste a ser selectivo en su uso. También<br />
puede ocurrir que en un momento dado una ruta<br />
pueda ser principal y en otro secundaria. Nuevamente,<br />
depende de qué de nuevo ocurra en ella;<br />
nuevos controles migratorios, presencia de redes<br />
delictivas, hallazgo de otra ruta más conveniente,<br />
etc. Es decir, ser principal o secundaria es una<br />
clasificación totalmente relacionada con diversos<br />
elementos que los migrantes y las redes de apoyo<br />
o de traficantes van conociendo y compartiendo<br />
con las oleadas de migrantes que les siguen.<br />
Las rutas son autónomas cuando sólo sirven<br />
para propósitos del flujo migratorio y son compartidas<br />
cuando se usan para otros propósitos (narcotráfico,<br />
por ejemplo). Esto es, la naturaleza de<br />
las vías de comunicación (carreteras y vías férreas)<br />
existe para los propósitos que las originaron. La<br />
diferencia es que quienes están en la lógica de la<br />
300<br />
transmigración les otorgan una segunda naturaleza<br />
acorde al fin que pretenden. De ahí que unos<br />
opten, de acuerdo con su concepción particular<br />
del riesgo, por las más transitadas y otros por las<br />
que les significa un riesgo menor. Unos piensan<br />
que en la masa social encuentran la porosidad<br />
que facilita su transitar. Otros, por el contrario,<br />
piensan que en el campo despoblado es más fácil<br />
detectar y evadir el control migratorio o autoridad<br />
gubernamental de paso dado que el brazo de<br />
la autoridad apenas alcanza para cubrir arterias<br />
principales y ocasionalmente las secundarias. Así,<br />
habrá quienes consideren una ruta como principal<br />
y otros como secundaria, al mismo tiempo. Pero a<br />
la vez, habría quienes las consideren autónomas,<br />
no tanto porque lo sean, sino porque desconocen<br />
la actividad de otras redes que las usan para<br />
traficar personas, bienes u objetos sin su conocimiento.<br />
Esta diferenciación sirve para entender el<br />
hecho de que unos flujos vayan por una línea, se<br />
desvíen y tomen otra, para más adelante regresar<br />
a la primera. La sinuosidad de los flujos responde<br />
más a la lógica de sus percepciones que a las<br />
ondulaciones de la red de carreteras o ferroviaria.<br />
Una de las estrategias más efectivas utilizada<br />
por los transmigrantes en los últimos años es la<br />
recepción dosificada de remesas a lo largo de su<br />
paso por México, sea para continuar la travesía al<br />
Norte, sea para el retorno de quienes desisten de<br />
continuar. Los envíos escalonados funcionan con<br />
beneficios múltiples para actores sociales diferentes,<br />
acorde con lo antes dicho: al emisor le permite<br />
el envío de montos menores (de 20 a <strong>10</strong>0 dólares<br />
como máximo) en plazos determinados; el receptor<br />
cuenta con la liquidez necesaria para cubrir<br />
una etapa determinada del trayecto con una doble<br />
garantía: puede cubrir la distancia o trayecto deseado<br />
y le da una “garantía” de vida. Esas erogaciones<br />
incluyen el “derecho de paso” que, de manera<br />
irregular de acuerdo con la ley pero regular debido<br />
a la práctica consuetudinaria, cobran agentes<br />
gubernamentales (corrupción) o actores sociales<br />
(asalto, robo, prestación de algún servicio, adquisición<br />
de alimentos, medicamentos u otro bien<br />
necesario); las redes delictivas cuentan con ingresos<br />
seguros, así sea una labor atomizada que<br />
les requiera más tiempo y esfuerzo, sin recurrir<br />
de manera necesaria a la violencia extrema lo que<br />
les da un beneficio adicional: su acción delictiva,<br />
al atomizarse, obstaculiza que sea vista en su justa<br />
dimensión por las autoridades públicas, por los<br />
organismos humanitarios y por los propios migrantes<br />
afectados; a las instancias gubernamentales,<br />
la existencia de un mecanismo ad-hoc que<br />
inhibe, distiende o pospone el conflicto social, así
Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y México y los Derechos Humanos de los Migrantes<br />
exista y opere sin control estatal, le presenta una<br />
disminución en el corto plazo de la presión social<br />
sobre el Estado, en particular sobre las instancias<br />
del Ejecutivo con responsabilidad en materia social,<br />
migratoria, laboral y de justicia; para las organizaciones<br />
sociales humanitarias, algunas, no<br />
todas, y bajo diferentes perspectivas y prácticas,<br />
facilitar un servicio asistencial que, sin proponérselo<br />
en muchos casos, pasa a formar parte de una<br />
más amplia estrategia social de reproducción de<br />
la migración indocumentada; y para las empresas<br />
bancarias y de bolsa, en tanto medios internacionales<br />
por los que se realiza el envío de remesas,<br />
incrementan su cartera trasnacional de clientes y<br />
servicios, es decir, aumentan su presencia y ganancias<br />
en un mercado internacional promisorio.<br />
Para concluir con este apartado, de manera<br />
sintética presento los siguientes señalamientos:<br />
1. La migración centroamericana, en particular<br />
la indocumentada, constituye un flujo<br />
que crece de manera constante. Las violaciones<br />
de sus derechos ocurren con mayor<br />
frecuencia. Esas violaciones ocurren, cada<br />
vez más, en distintos lugares de México,<br />
aunque otros sitios son señalados como<br />
recurrentes. Los más señalados se localizan<br />
en el centro y sur-sureste del país. Son<br />
reiterados los señalamientos que involucran<br />
o responsabilizan a determinados<br />
agentes públicos, que siguen impunes.<br />
2. Las víctimas no suelen presentar la denuncia<br />
correspondiente ante la autoridad<br />
competente, aunque algunas llegan a enterar<br />
a organismos humanitarios de lo<br />
ocurrido.<br />
3. Existen registros de violaciones de derechos<br />
humanos de los migrantes elaborados<br />
por organismos civiles, pero ellos son parciales,<br />
con distinta metodología, cobertura<br />
temporal y territorial, tipo de información<br />
captada y diversa forma de procesamiento<br />
y análisis, cuya principal utilidad práctica<br />
es la denuncia de la existencia de dichas<br />
violaciones.<br />
4. Las cifras que provienen de fuentes gubernamentales<br />
y estatales son, exclusivamente,<br />
de casos presentados, lo que representa<br />
sólo una muestra acotada del fenómeno<br />
delictivo.<br />
5. No existe materia prima suficiente para la<br />
caracterización de dichas violaciones y su<br />
periodicidad, entre otras ausencias.<br />
6. No existe posibilidad alguna de identificar<br />
con seguridad a los agentes que comenten<br />
las violaciones de derechos humanos, por<br />
lo que hay un elevado índice de impunidad,<br />
aparte de que no se pueden diseñar y aplicar<br />
con pertinencia políticas públicas y de<br />
capacitación de personal gubernamental.<br />
7. No hay manera de establecer las circunstancias<br />
sociales y territoriales en que las<br />
violaciones ocurren a efecto de tomar las<br />
medidas del caso que inhiban su reproducción<br />
indeseada.<br />
8. No existe un mecanismo eficiente de colaboración<br />
entre los organismos civiles y<br />
las instituciones del Estado que atienden<br />
la problemática de los derechos humanos.<br />
Consideraciones finales<br />
Los derechos de los migrantes cuentan con<br />
un amplio cuerpo jurídico internacional, que<br />
aunque no se refiere específicamente a ellos, los<br />
incluye por tratarse de derechos universales. Aunque<br />
en principio todos los estados aceptan y reconocen<br />
su obligación de proteger los derechos de los<br />
migrantes, independientemente de su estatus migratorio,<br />
en los hechos la normativa internacional<br />
no se aplica y las violaciones a esos derechos son<br />
no sólo frecuentes sino que están en aumento.<br />
El instrumento internacional más completo<br />
sobre derechos de migrantes es la Convención<br />
Internacional para la Protección de los Derechos<br />
de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares.<br />
La Convención tardó 13 años en entrar en<br />
vigor pues la resistencia de los estados a aceptarla<br />
determinó una gran lentitud de las ratificaciones<br />
requeridas. La mayoría de los grandes países receptores<br />
de migrantes no están entre los 36 países<br />
que a la fecha la han ratificado; Estados Unidos es<br />
uno de ellos.<br />
La Convención no crea nuevos derechos sino<br />
explícitamente recoge y enumera compromisos ya<br />
aceptados en el orden jurídico internacional de los<br />
derechos humanos y en Convenciones de la OIT.<br />
Es evidente que existen fuertes resistencias a aceptar<br />
principios de igualdad de trato (remuneración,<br />
horarios, seguridad, condiciones laborales), derecho<br />
al debido proceso, acceso a seguridad social y<br />
educación y otros derechos políticos, económicos,<br />
sociales y culturales para trabajadores migrantes.<br />
Además, la Convención contiene un capítulo específico<br />
sobre derechos de trabajadores migrantes<br />
indocumentados. Para algunos países, los derechos<br />
garantizados por la Convención son iguales<br />
o aún mayores que los otorgados por la legislación<br />
interna a sus nacionales. La aplicación efectiva de<br />
esos derechos a migrantes tiene un determinado<br />
301
Rodolfo Casillas R<br />
costo económico y social que los estados, por lo<br />
general, no están dispuestos a asumir.<br />
Los países de origen de migrantes enfatizan<br />
el respeto a sus derechos. El tema es polémico<br />
en discusiones internacionales sobre migración,<br />
aparte de que dichos países no cuentan con la<br />
fuerza política necesaria para hacer que sus propuestas<br />
sean tomadas en cuenta. El minimizar o<br />
poner en segundo rango la problemática de los derechos<br />
de los migrantes es muchas veces atribuida<br />
a dos imperativos relacionados entre sí, la soberanía<br />
nacional y la seguridad, aunque sin duda el<br />
factor económico también pesa. La lucha contra<br />
el terrorismo, en particular tras septiembre del<br />
2001, ha contribuido a la menor atención a los<br />
derechos de los migrantes. Al mismo tiempo es<br />
indudable que, a muy distintos niveles (nacional,<br />
regional e internacional), el número de actores e<br />
interlocutores que se ocupa de la protección de los<br />
derechos de los migrantes ha aumentado significativamente<br />
en las últimas dos décadas, en particular<br />
organismos civiles nacionales e internacionales,<br />
grupos privados y filantrópicos, iglesias,<br />
sindicatos y asociaciones diversas.<br />
Pese a ello, los migrantes siguen siendo el<br />
blanco fácil de mitos, conceptos erróneos, prejuicios<br />
y estereotipos. En los últimos años se han<br />
incrementado de manera alarmante las expresiones<br />
de xenofobia y racismo y han surgido grupos y<br />
302<br />
hasta partidos anti-inmigrantes en distintos países<br />
de alto desarrollo económico y presumiblemente<br />
de gran cultura y civilización. En muchos casos, y<br />
no sólo en países desarrollados, los migrantes se<br />
vuelven el chivo expiatorio de muchos males sociales<br />
y su presencia es manipulada con fines político-electorales.<br />
Lo que ocurre en Estados Unidos<br />
este año (20<strong>10</strong>) y el próximo en materia electoral<br />
es un buen ejemplo de ello.<br />
Es indudable que los flujos migratorios actuales<br />
se dan mayoritariamente fuera de las vías<br />
y regulaciones autorizadas por los países. Ello indica<br />
que las políticas y sistemas migratorios existentes<br />
resultan inadecuados o insuficientes para<br />
una gestión ordenada de la migración.<br />
Por último, la noción de ciudadanía sigue<br />
siendo el principio dominante de membresía del<br />
estado, por lo que sigue existiendo una distancia<br />
entre los derechos de los no-ciudadanos garantizados<br />
por el orden jurídico internacional y la realidad<br />
de las legislaciones nacionales y su aplicación.<br />
Los derechos de las personas, que no son tampoco<br />
cabalmente respetados en un gran número de países,<br />
no alcanzan para proteger los derechos de los<br />
migrantes. No obstante, el respeto de los derechos<br />
de los migrantes se ha reafirmado como elemento<br />
constitutivo e indispensable de una gestión migratoria<br />
moderna, legítima y eficaz.
Los Flujos Migratorios del Sur Hacia Estados Unidos y México y los Derechos Humanos de los Migrantes<br />
Battistella, Graziano. Irregular Migration,<br />
Working Document, International Organization<br />
for Migration, Geneva, January 2007.<br />
Camarota, Steven (2003). “Immigration in a<br />
Time of Reccession. An examination of Trends<br />
Since 2000”, Washington, D.C.: Backgrounder,<br />
November 2003, Center for Immigration Studies.<br />
Casillas R., Rodolfo, Una vida discreta, fugaz y<br />
anónima: Los centroamericanos transmigrantes<br />
en México, editado por la Comisión Nacional de<br />
Derechos Humanos (CNDH) y la Organización<br />
Internacional para las Migraciones (OIM), 2007.<br />
___________, “Aportes de asilados y refugiados a la<br />
cultura en México a finales del siglo XX” en Los<br />
nuevos rostros de la migración en el mundo, coordinado<br />
por Carlos Miranda, Ernesto Rodríguez y<br />
Juan Artola. México, Editado por el Gobierno del<br />
Estado de Chiapas, la Organización Internacional<br />
para las Migraciones (oim) y el <strong>Instituto</strong> Nacional<br />
de Migración (INM) de México, 2006, pp. 143-154.<br />
También publicado en Ecuador Debate, Quito,<br />
Ecuador, Núm. 71, agosto del 2007, pp. 159-168.<br />
Castles, Stephen, Can Europe Meet its Labour<br />
Needs Through Temporary Migration? Working<br />
Paper nº. 1, International Migration Institute,<br />
University of Oxford, 2006.<br />
Conferencia Internacional de Población y Desarrollo,<br />
El Cairo, Egipto, Fondo de Población de<br />
las Naciones Unidas, Managua, 1996.<br />
Cornelius, Wayne, Philip Martin and James Hollifield,<br />
Controlling Immigration. A Global Perspective,<br />
Stanford University Press, 1994.<br />
Delgado Wise, Raúl y Favela, Alejandra (coordinadores),<br />
Nuevas tendencias y desafíos de la migración<br />
internacional México-EEUU, Universidad<br />
Autónoma de Zacatecas, Universidad Nacional<br />
Autónoma de México y HG. Cámara de Diputados,<br />
México 2004.<br />
Fábregas Puig, Andrés, “Vivir en la frontera sur de<br />
México”, en Philippe Bovin (coord.), Las Fronteras<br />
del Istmo. Fronteras y sociedades entre el sur de<br />
México y América Central, Centro Francés de Estudios<br />
Mexicanos y Centroamericanos, México,<br />
1997, pp. 343-45.<br />
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA<br />
Homeland Security Office of Immigration Statistics<br />
(Octubre 2003). “Estimates of Unauthorized<br />
Immigrants”, 2002 Yearbook of Immigration Statistics,<br />
Washington D.C.: Department of Homeland<br />
Security.<br />
Inter-American Dialogue Task Force on Remittances<br />
(2004). All in Family. Latin America´s Most<br />
Important International Flow, Washington, D.C.:<br />
Inter-American Dialogue.<br />
Kuznetsov, Yegvgeny, Diaspora Networks and the<br />
International Migration of Skills, World Bank,<br />
Washington, 2006.<br />
Martin, Philip, Susan Martin and Sarah Cross,<br />
High Level Dialogue on Migration and Development,<br />
International Migration <strong>Vol</strong>. 45 (1), 2007.<br />
Naciones Unidas, Resumen del Diálogo de Alto<br />
Nivel sobre Migración y Desarrollo, Notas de la<br />
Presidencia de la Asamblea General, A/61/515,<br />
Nueva York, 13 de Octubre del 2006.<br />
Passel, Jeffrey (2004). “Mexican Immigration to<br />
the US: The Latest Estimates”, Special Source<br />
Issue: US-Mexico Migration, Washington D.C.:<br />
Migration Policy Institute.<br />
Portes, Alejandro y Wind, Josh de, Repensando las<br />
migraciones. Nuevas perspectivas teóricas y empíricas,<br />
<strong>Instituto</strong> Nacional de Migración y Universidad<br />
Autónoma de Zacatecas, México, 2006.<br />
Richards, Leonore (2001). “Trafficking in Misery:<br />
Human Migrant Smuggling and Organized Crime”,<br />
Gazette, <strong>Vol</strong>. 63, Nº. 3.<br />
Rudolph, Christopher, National Security and<br />
Immigration. Policy Development in the United<br />
States and Western Europe since 1945, Stanford<br />
Unversity Press, 2006.<br />
United Nations Population Division (2002).<br />
International Migration Report 2002. New York:<br />
United Nations.<br />
World Migration: Costs and benefits of International<br />
Migration 2005, vol. 3- oim World Migration<br />
Report Series.<br />
303
DIREITO À NACIONALIDADE: DA COMPETÊNCIA<br />
NACIONAL EXCLUSIVA À EFETIVA PROTEÇÃO<br />
INTERNACIONAL<br />
INTRODUÇÃO 1<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Sílvia Maria da Silveira Loureiro<br />
Mestre em Direito pela Universidade de Brasília; Especialista em Direito Processual pelo <strong>Instituto</strong> Superior<br />
de Administração e Economia da Amazônia/Fundação Getúlio Vargas; Professora do Curso de Direito da Escola<br />
Superior de Ciências Sociais da Universidade do Estado do Amazonas.<br />
Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
Acadêmica do Curso de Graduação em Direito da Escola Superior de Ciências Sociais<br />
da Universidade do Estado do Amazonas; Bolsista <strong>Vol</strong>untária do Programa de Iniciação Científica – PAIC/FAPEAM;<br />
Membro Fundadora da Liga de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Amazonas.<br />
No ano de 2005, a Corte Interamericana de<br />
Direitos Humanos, no emblemático caso das Meninas<br />
Yean e Bosico contra República Dominicana,<br />
mais uma vez se pronunciou sobre o direito à<br />
nacionalidade, protegido pelo art. 20 da Convenção<br />
Americana de Direitos Humanos 2 .<br />
Nesta mesma oportunidade, o então Juiz da<br />
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Prof.<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade, emitiu voto<br />
(razonado) que trouxe em seu bojo a real e efetiva<br />
tutela do Direito Internacional dos Direitos<br />
Humanos no que se refere à proteção do direito à<br />
nacionalidade, o que acabou se tornando o marco<br />
teórico e o ponto de partida do presente estudo.<br />
Sendo assim, este artigo tem como fundamental<br />
objetivo constatar a evolução do conteúdo<br />
e finalidade da proteção do direito à nacionalidade,<br />
desde sua construção como um poder da soberania<br />
estatal até a sua efetiva proteção internacional.<br />
Para tanto, ab initio, serão analisados o conceito<br />
tradicional de nacionalidade, nas perspectivas<br />
constitucionalista e internacionalista, bem<br />
como os dispositivos constitucionais e internacionais<br />
que trazem a matéria.<br />
Outrossim, será elucidada a aparente dicotomia<br />
existente entre a soberania estatal e a internacionalização<br />
da proteção do direito à nacionalidade,<br />
sendo este um pressuposto de salvaguarda de<br />
outros direitos fundamentais.<br />
Por fim, serão elencados os principais casos<br />
perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos<br />
relacionados com a proteção do direito à<br />
nacionalidade, e, em última ratio, propõe-se uma<br />
nova concepção de nacionalidade, agregada ao Direito<br />
Internacional dos Direitos Humanos.<br />
1. O CONCEITO TRADICIONAL DE<br />
NACIONALIDADE<br />
Imperioso mencionar, num primeiro momento,<br />
que tradicionalmente inexistem profundas<br />
e efetivas discussões quanto ao conteúdo e à<br />
finalidade da proteção do direito fundamental à<br />
nacionalidade, posto que a doutrina constitucionalista<br />
se restringe à reprodução do texto constitucional<br />
e os doutrinadores internacionalistas<br />
esbarram na supostamente intrincada questão da<br />
soberania estatal.<br />
Tendo o supramencionado em conta, a maior<br />
parte da doutrina clássica conceitua nacionalidade<br />
3 como o vínculo jurídico-político que une o indivíduo<br />
ao Estado 4 , sendo que os contornos deste<br />
direito são definidos como matéria caracteristicamente<br />
de jurisdição constitucional interna 5 6 .<br />
Portanto, a nacionalidade configura-se como<br />
um vínculo político e pessoal estabelecido entre<br />
o Estado e o indivíduo, fazendo com que este integre<br />
uma dada comunidade política, conforme<br />
conceitua o Min. Gilmar Mendes 7 .<br />
305
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
Nesta esteira, cada Estado determinará<br />
quem serão seus nacionais, sendo os critérios norteadores<br />
da aquisição de nacionalidade, em geral,<br />
matéria constitucional – mesmo naquelas situações<br />
em que eles são evidenciados em textos de<br />
leis ordinárias (caso de países como França, Japão<br />
e Itália), ou seja, em linhas gerais, é de natureza<br />
materialmente constitucional 8 .<br />
2. O DIREITO À NACIONALIDADE NO<br />
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO<br />
Uma vez considerado o conceito clássico de<br />
nacionalidade, passemos a analisar brevemente<br />
a evolução dos dispositivos constitucionais que<br />
versam sobre a matéria em duas vertentes. Senão,<br />
vejamos: (i) as constituições anteriores, com<br />
o fulcro de denotar a construção constitucional<br />
brasileira do direito à nacionalidade como direito<br />
fundamental e; (ii) a Constituição de 1.988, remetendo<br />
às duas alterações já realizadas (E.C.R.<br />
n. 03/94 e E.C. n. 54/07).<br />
2.1 A Evolução Constitucional do Direito<br />
à Nacionalidade no Brasil<br />
Ao serem analisados os textos das Constituições<br />
brasileiras, desde a Constituição Política<br />
do Império de 1.824 até a Constituição Federal<br />
de 1.967 (E.C. n. 1/69), a fim de se identificar a<br />
inserção de direitos e garantias fundamentais ao<br />
longo da experiência constitucional brasileira anterior<br />
à Constituição Federal de 1.988, verifica-se,<br />
em primeiro lugar, ao menos no plano jurídico-<br />
-formal, que as constituições brasileiras sempre<br />
mantiveram em seus textos um rol de direitos e<br />
garantias fundamentais mínimos, relacionados<br />
com os direitos políticos, os direitos de nacionalidade<br />
e os direitos civis individuais clássicos.<br />
Comparando-se o texto da atual Carta de<br />
1.988 com as normas de proteção dos direitos e<br />
garantias fundamentais nas constituições brasileiras<br />
revogadas (de 1.824 à 1.969), também podem<br />
ser identificadas as seguintes mudanças:<br />
- Quanto à organização sistemática dos títulos<br />
e capítulos sobre direitos fundamentais, percebe-se<br />
que este tema é gradativamente levado aos<br />
primeiros títulos das constituições, refletindo, em<br />
uma interpretação sistemática, a prioridade com<br />
que estes direitos são tratados pelo constituinte.<br />
306<br />
Ademais, dentro dos títulos, na organização dos<br />
capítulos, nota-se que em 1.988 os direitos civis<br />
individuais e coletivos são posicionados a frente<br />
dos direitos de nacionalidade e políticos, fazendo<br />
com que, seguindo a mesma interpretação sistemática,<br />
seja dada maior prioridade aos direitos do<br />
Homem enquanto ser humano, antes de se considerar<br />
os direitos de nacionalidade e de cidadania<br />
(em sentido estrito), decorrentes que são estes últimos<br />
do vínculo do indivíduo com o Estado.<br />
- Quanto à inserção de garantias fundamentais<br />
expressamente referidas, nota-se a substituição<br />
da mera declaração de direitos pela utilização<br />
da expressão Direitos e Garantias Fundamentais.<br />
- Quanto à inserção de títulos sobre a ordem<br />
social e a ordem econômica, estes passaram a fazer<br />
parte dos textos constitucionais brasileiros a<br />
partir de 1.934.<br />
Em arremate, todas as Constituições brasileiras<br />
anteriores à atual Carta vigente asseguraram,<br />
formalmente, um rol de direitos e garantias<br />
fundamentais dos cidadãos e dos estrangeiros residentes<br />
no país, todavia, essas Cartas possuíam<br />
sérios problemas de sistematização e de realização<br />
do seu texto.<br />
Nesse sentido, observe-se o quadro a seguir<br />
que demonstra esta percepção evolutiva, particularmente,<br />
no que tange ao reposicionamento do<br />
direito de nacionalidade nos textos constitucionais<br />
brasileiros anteriores em comparação com a<br />
Constituição de 1.988:<br />
As Constituições brasileiras sempre adotaram<br />
dois critérios para a aquisição da nacionalidade<br />
originária e assim definir seus nacionais, quais<br />
sejam, jus soli e jus sanguinis. O primeiro refere-<br />
-se à aquisição de nacionalidade pelo fator local de<br />
nascimento e o segundo refere-se à aquisição de<br />
nacionalidade pelo fator consanguíneo. No Brasil,<br />
preponderantemente, adota-se o critério jus soli,<br />
devido às peculiaridades históricas da formação<br />
do Estado brasileiro como ex-colônia portuguesa.<br />
Nesse sentido é válido lembrar, inclusive,<br />
que nas Constituições de 1.824 (art. 6º., IV) e<br />
1.891 (art. 69, 4º. e 5º.) houve a previsão de naturalizações<br />
tácitas com o intuito de se formar uma<br />
nação brasileira. A lembrança desta prática que é<br />
atualmente banida nos planos do direito interno<br />
e internacional permaneceu até o texto de 1.967.<br />
A seguir são transcritos os citados dispositivos:
1824<br />
1891<br />
1934<br />
1937<br />
1946<br />
1967<br />
1988<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
QUADRO-RESUMO<br />
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS<br />
LOCALIZAÇÃO CARACTERÍSTICAS<br />
Art. 5 o . - Título 1 o . Do Império do Brazil, seu Território,<br />
Governo, Dynastia e Religião<br />
Arts. 6 o . 7 o . e 8º. - Título 2 o . Dos Cidadãos Brazileiros<br />
Art. 179 - Título 8 o : Disposições Geraes, e Garantia dos<br />
Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brazileiros<br />
Título IV – Dos Cidadãos Brazileiros<br />
Arts. 69 a 71 - seção I Das Qualidades do Cidadão Brazileiro<br />
Arts. 72 a 78 - seção II Declaração de Direitos<br />
Título III Da Declaração de Direitos: Capítulo I - Dos<br />
Direitos Políticos/ Capítulo II - Dos Direitos e Garantias<br />
Individuais<br />
Título IV Da Ordem Econômica e Social<br />
Título V Da Família, da Educação e da Cultura<br />
(Arts. <strong>10</strong>6 a 158)<br />
Arts. 115 a 121 (Da Nacionalidade e Cidadania)<br />
Arts. 122 e 123 (Dos Direitos e Garantias Individuais)<br />
Arts. 124 a 134 (Família, Educação e Cultura)<br />
Arts. 135 a 155 (Ordem Econômica)<br />
Título IV Da Declaração de Direitos: Capítulo I - Da<br />
Nacionalidade e da Cidadania; Capítulo II - Dos Direitos e<br />
das Garantias Individuais<br />
Título V Da Ordem Econômica e Social<br />
Título VI Da Família, da Educação e da Cultura<br />
(Arts. 129 a 175)<br />
Título II Da Declaração de Direitos; Capítulo I - Da<br />
Nacionalidade; Capítulo II - Dos Direitos Políticos; Capítulo<br />
III - Dos Partidos Políticos; Capítulo IV - Dos Direitos e<br />
Garantias Individuais<br />
Título III Da Ordem Econômica e Social<br />
Título IV Da Família, da Educação e da Cultura<br />
(Arts. 140 a 172)<br />
Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais: Capítulo<br />
I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Capítulo<br />
II - Dos Direitos Sociais; Capítulo III - Da Nacionalidade;<br />
Capítulo IV - Dos Direitos Políticos; Capítulo V - Dos<br />
Partidos Políticos (Arts. 5o. a 17)<br />
Título VII Da Ordem Econômica<br />
Título VIII Da Ordem Social (Arts. 170 a 232)<br />
Previsão de Direitos individuais;<br />
Estado Católico com tolerância religiosa;<br />
Direitos políticos censitários.<br />
Previsão de Direitos Individuais;<br />
Estado laico.<br />
Previsão de Direitos Civis, Políticos,<br />
Econômicos, Sociais e Culturais.<br />
Modelo de Estado Fascista.<br />
Constituição democrática.<br />
Regime Militar;<br />
Reformada pela EC n. 01/69, mas mantido<br />
os mesmos dispositivos nos arts. 145 a 180.<br />
Constituição Cidadã;<br />
Constituição, Garantias.<br />
307
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
308<br />
“Art. 6. São Cidadãos Brazileiros<br />
IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possessões,<br />
que sendo já residentes no Brazil na<br />
época, em que se proclamou a Independencia<br />
nas Provincias, onde habitavam, adheriram á<br />
esta expressa, ou tacitamente pela continuação<br />
da sua residencia.”<br />
-------------------------<br />
“Art 69 - São cidadãos brasileiros:<br />
4º) os estrangeiros, que achando-se no Brasil<br />
aos 15 de novembro de 1889, não declararem,<br />
dentro em seis meses depois de entrar em vigor<br />
a Constituição, o ânimo de conservar a<br />
nacionalidade de origem;<br />
5º) os estrangeiros que possuírem bens imóveis<br />
no Brasil e forem casados com brasileiros<br />
ou tiverem filhos brasileiros contanto que residam<br />
no Brasil, salvo se manifestarem a intenção<br />
de não mudar de nacionalidade;”<br />
A Constituição de 1.988, por sua vez, disciplina<br />
o direito à nacionalidade no art. 12, que já<br />
sofreu duas alterações – Emenda Constitucional<br />
de Revisão (E.C.R.) n. 03/94 e Emenda Constitucional<br />
(E.C.) n. 54/07, conforme será examinado<br />
no item a seguir.<br />
2.2 O Direito Fundamental à Nacionalidade<br />
na Constituição Federal de 1988<br />
A Constituição Federal de 1.988, mantendo<br />
os critérios tradicionais de definição daqueles que<br />
são brasileiros natos, adota o jus soli (art. 12, I,<br />
“a”), o jus sanguinis (art 12, I, “b”) e o jus sanguinis<br />
combinado ou com o registro consular ou com<br />
a opção confirmatória após fixar-se residência no<br />
Brasil: (art. 12, I, “c” - nacionalidade potestativa).<br />
Nesta última hipótese de aquisição de nacionalidade<br />
brasileira originária ocorreram muitas<br />
mudanças tanto em relação à Constituição anterior,<br />
quanto em relação aos textos modificados durante<br />
a vigência da Constituição de 1.988, senão<br />
vejamos:<br />
O artigo 140, I, “c” da Constituição Federal<br />
de 1.967 (reproduzido no artigo 145, I, “c” da E.C.<br />
n. 1/69) dispunha que eram brasileiros natos:<br />
“c) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe<br />
brasileiros, não estando estes a serviço do<br />
Brasil, desde que, registrados em repartição<br />
brasileira competente no exterior, ou não<br />
registrados, venham a residir no Brasil antes<br />
de atingir a maioridade. Neste caso, alcança-<br />
da, esta, deverão, dentro de quatro anos, optar<br />
pela nacionalidade brasileira;”<br />
(destaques não constam no original)<br />
Portanto, eram requisitos para a aquisição da<br />
nacionalidade originária:<br />
(1) Ser filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira<br />
que não estivesse a serviço do Brasil;<br />
(1.1) Ser registrado em repartição brasileira<br />
competente no exterior que foi requisito<br />
introduzido pela Carta de 1967, ou<br />
(1.2) Não sendo registrado, conforme o caso<br />
anterior, vir residir no Brasil antes de<br />
atingir a maioridade e se já fosse maior<br />
de 21 anos (CC/16), optar pela nacionalidade<br />
brasileira dentro de quatro anos a<br />
contar da maioridade.<br />
A redação originária da C.F./88 manteve os<br />
requisitos anteriores, porém, retirou a condição<br />
temporal, tendo a alínea “c” a seguinte redação:<br />
“c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro<br />
ou mãe brasileira, desde que sejam registrados<br />
em repartição brasileira competente,<br />
ou venham a residir na República Federativa<br />
do Brasil antes da maioridade, e alcançada<br />
esta, optem em qualquer tempo pela nacionalidade<br />
brasileira”.<br />
(grifos nossos)<br />
Na vigência da Carta de 1988, a E.C.R. n. 3<br />
de 07 de junho de 1.994 alterou este dispositivo,<br />
suprimindo a possibilidade de registro em repartição<br />
brasileira competente no exterior e o requisito<br />
da maioridade no caso da opção de brasileiro<br />
que venha a residir no País. Assim, o interessado<br />
poderia vir fixar residência no Brasil a qualquer<br />
tempo e também a qualquer tempo poderia optar<br />
pela nacionalidade brasileira:<br />
“c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro<br />
ou de mãe brasileira, desde que venham a<br />
residir na República Federativa do Brasil e<br />
optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade<br />
brasileira”.<br />
(grifos não constam no original)<br />
Com a supramencionada reforma do texto<br />
constitucional originário, por meio da E.C.R. n.<br />
03/94, passou-se a exigir, por conseguinte, a residência<br />
no Brasil como condição sine qua non<br />
para adquirir o status de brasileiro nato. Nas palavras<br />
do Prof. José Afonso da Silva, esta alteração<br />
trouxe em seu cerne o princípio da real vinculação<br />
territorial como pressuposto para a aquisição da<br />
nacionalidade brasileira nata.
Tal princípio é internacionalmente conhecido<br />
como Princípio da Efetividade que no entendimento<br />
do Prof. Francisco Rezek, estipula que o<br />
vínculo patrial não deve fundar-se na pura formalidade<br />
ou no artifício, mas na existência de laços<br />
sociais consistentes entre o indivíduo e o Estado 9 .<br />
Ao se manifestar sobre este princípio fortemente<br />
difundido no Direito Internacional Clássico,<br />
o ilustre Celso Duvivier faz uma análise histórica<br />
das suas primeiras aparições ainda no século<br />
XIX, in litteris:<br />
“(...) Parece que a primeira vez em que o princípio<br />
da efetividade foi utilizado em nacionalidade<br />
foi no <strong>Instituto</strong> de DI, em virtude da<br />
eleição, para membro, de um internacionalista<br />
que podia ser considerado como sendo<br />
ao mesmo tempo alemão e austríaco. Louis<br />
Renault propôs que o referido membro teria<br />
para o <strong>Instituto</strong> a nacionalidade de que ele se<br />
utilizasse realmente (1888). Esta questão foi<br />
levantada em virtude de o DI limitar o número<br />
dos membros de cada Estado. (...) <strong>10</strong> ”.<br />
Ainda em 1912, a Corte Permanente de Arbitragem,<br />
no denominado caso Canevaro (Canavero)<br />
11 12 , também se posiciona no sentido de que o<br />
vínculo de nacionalidade deve ser efetivo, contudo,<br />
a maior parte dos internacionalistas vê no famoso<br />
caso Nottebohm (Liechtenstain v. Guatemala) o<br />
grande marco do Princípio da Efetividade 13 .<br />
O Caso Nottebohm foi levado à Corte Internacional<br />
de Justiça pelo Principado de Liechtenstain<br />
que alegou ter a Guatemala adotado medidas<br />
contrárias 14 a Friedrich Notebohm, cidadão (naturalizado)<br />
do Principado, e solicitou restituição/<br />
compensação de caráter indenizatório. Por sua<br />
vez, em sua defesa, o estado guatemalteco sustentou<br />
que o pedido era impossível, uma vez que a<br />
concessão da nacionalidade de Liechtenstain para<br />
Friedrich Notebohm não obedeceu aos preceitos<br />
internacionais então vigentes.<br />
Ora, o Princípio da Efetividade guiava a<br />
atuação dos Estados, que por força do endosso<br />
diplomático, protegia seus respectivos nacionais.<br />
Nesse panorama, a Corte Internacional de Justiça,<br />
após analisar o contexto fático do caso, por 11<br />
votos a 3, decidiu que assistia razão à Guatemala<br />
e declarou que a nacionalidade somente é internacionalmente<br />
reconhecida se real e efetiva, ou seja,<br />
aquela que está de acordo com os fatos e é baseada<br />
nos mais fortes vínculos factuais (v.g., endereço<br />
do indivíduo envolvido, local de seus interesses<br />
profissionais, vínculos familiares, participação na<br />
vida pública etc.) entre o interessado e o Estado<br />
que concedeu a dita nacionalidade.<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
O referido caso é o exemplo clássico do poderio<br />
exercido pelo Princípio da Efetividade (representado<br />
pelo endosso diplomático) que a posteriori,<br />
como será visto, foi paulatinamente sendo<br />
substituído pela proteção internacional dos direitos<br />
humanos.<br />
Em que pese tal princípio, fato é que após<br />
esta E.C.R. verificou-se que apesar do intuito do<br />
constituinte revisor de reforçar os laços de territorialidade<br />
para aquisição da nacionalidade brasileira<br />
originária, a supressão da possibilidade do<br />
registro consular ou diplomático de filhos de pai<br />
ou de mãe brasileira nascidos no estrangeiro e não<br />
estando a serviço do Brasil, gerou casos de pessoas<br />
que se tornaram apátridas 15 por viverem em países<br />
que adotam o critério do jus sanguinis, uma<br />
vez que não viessem a residir no Brasil 16 .<br />
Assim, a E.C. n. 54, de 20 de setembro de<br />
2.007 procurou corrigir esta grave falha, restaurando<br />
a possibilidade de registro consular, bem<br />
como o requisito da maioridade para exercício da<br />
opção, dando à alínea “c” a seguinte redação:<br />
“c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro<br />
ou de mãe brasileira, desde que sejam<br />
registrados em repartição brasileira competente<br />
ou venham a residir na República<br />
Federativa do Brasil e optem, em qualquer<br />
tempo, depois de atingida a maioridade,<br />
pela nacionalidade brasileira”.<br />
(destaques não constam no original)<br />
O ADCT também foi modificado para receber<br />
o novo artigo 95 para disciplinar as questões<br />
surgidas no lapso de vigência da E.C.R. n. 3/94 e a<br />
nova E.C. n. 54/07:<br />
“Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 07<br />
de junho de 1994 e a data da promulgação<br />
desta Emenda Constitucional, filhos de pai<br />
brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados<br />
em repartição diplomática ou consular<br />
brasileira competente ou em ofício de registro,<br />
se vierem a residir na República Federativa<br />
do Brasil.”<br />
A evolução do tratamento constitucional da<br />
matéria denota a preocupação do legislador brasileiro<br />
em atender aos princípios e regras tutelados<br />
no âmbito internacional. A Carta de 1988 em sua<br />
redação originária procurou afastar todas as possibilidades<br />
de casos de apatridia, dando ao direito<br />
à nacionalidade a natureza de direito fundamental.<br />
Apesar do grave embroglio criado pela E.C.R.<br />
03/94, que privilegiou o princípio da efetividade<br />
em detrimento dos direitos humanos, a ordem<br />
309
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
originária foi a posteriori restaurada com a E.C.<br />
n. 54/07.<br />
3. DISPOSITIVOS INTERNACIONAIS<br />
PROTETIVOS DO DIREITO À NACIO-<br />
NALIDADE<br />
A primeira tentativa de garantir à toda pessoa<br />
o direito à nacionalidade ocorreu em 1.930,<br />
na Conferência de Codificação de Haia, realizada<br />
sob os auspícios da Liga das Nações. Dita Conferência<br />
adotou a Convenção sobre Certas Questões<br />
3<strong>10</strong><br />
Relacionadas com o Conflito de Leis de Nacionalidade<br />
e dois protocolos 17 .<br />
No âmbito regional, em 1.933, a Sétima<br />
Conferência Internacional dos Estados Americanos,<br />
inspirada pela Conferência de 1.930, adotou<br />
a Convenção de Montevidéu sobre a Nacionalidade<br />
das Mulheres e a Convenção sobre Nacionalidade<br />
18 .<br />
Por conseguinte, diversos instrumentos internacionais<br />
foram se sucedendo, trazendo em<br />
seu bojo a proteção do direito à nacionalidade, entre<br />
os quais merecem destaque:<br />
INSTRUMENTO INTERNACIONAL LOCALIZAÇÃO<br />
1948<br />
Declaração Americana de Direitos Humanos<br />
1948<br />
Declaração Universal dos Direitos Humanos<br />
1954<br />
Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas<br />
1961<br />
Convenção para reduzir os casos de Apatridia<br />
1966<br />
Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas<br />
1969<br />
Convenção Americana de Direitos Humanos<br />
1989<br />
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da<br />
Criança<br />
1990<br />
Convenção sobre a Proteção dos Direitos de todos os<br />
trabalhadores migratórios e de seus familiares<br />
É válido notar que a Convenção Européia de<br />
Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais,<br />
elaborada logo após a Segunda Guerra foi omissa<br />
em relação à proteção específica e expressa do direito<br />
à nacionalidade. Este fato é importante para<br />
vislumbrar que, naquele momento histórico, o<br />
tema da proteção internacional do direito à nacionalidade<br />
ainda era bastante delicado, em virtude<br />
Art. XIX – Toda pessoa tem direito à nacionalidade que legalmente<br />
lhe corresponda, podendo mudá-la, se assim o desejar,<br />
pela de qualquer outro país que estiver disposto à concedê-la.<br />
Art. 15 – 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.<br />
2. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade,<br />
nem do direito de mudá-la.<br />
Vide nota 13<br />
Vide nota 13<br />
Art. 24 (3) – Toda criança tem direito a adquirir uma nacionalidade.<br />
Art. 20 – 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.<br />
2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo<br />
território houver nascido se não tiver a outra. 3. A ninguém<br />
se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do<br />
direito de mudá-la.<br />
Art. 7 – A criança será inscrita imediatamente depois do seu<br />
nascimento e terá direito desde que nasceu a um nome, a adquirir<br />
uma nacionalidade e, na medida do possível, conhecer<br />
seus pais e ser cuidada por eles. 2. Os Estados partes velarão<br />
pela aplicação destes direitos em conformidade com sua legislação<br />
nacional e as obrigações que tenham contraído em virtude<br />
dos instrumentos internacionais pertinentes nesta esfera<br />
sobretudo quando a criança resultará, de outro modo, apátrida.<br />
Art. 29 – Todos os filhos de trabalhadores migratórios terão<br />
direito a ter um nome, o registro de seu nascimento e a ter uma<br />
nacionalidade.<br />
das cicatrizes deixadas pela questão das minorias<br />
nacionais na Europa na primeira metade do século<br />
XX. Ademais, a questão da soberania estatal<br />
ainda detinha considerável força perante a comunidade<br />
internacional, visto que estava se iniciando<br />
o processo de internacionalização da proteção<br />
dos direitos humanos.
Por conta dessa omissão, no ano de 1.997,<br />
foi elaborada a Convenção Européia Sobre Nacionalidade,<br />
que traz uma série de princípios gerais<br />
relativos à nacionalidade, a saber: (i) competência<br />
do Estado – reafirma que é competência de<br />
cada Estado determinar quem serão seus nacionais,<br />
entretanto, a fixação destes critérios restam<br />
condicionados à obediência às Convenções Internacionais,<br />
ao direito internacional consuetudinário<br />
e princípios legais geralmente reconhecidos<br />
no tocante à nacionalidade; (ii) princípios – estabelece<br />
que as normas de direito interno de cada<br />
Estado sobre nacionalidade devem assegurar que<br />
todos os indivíduos tenham nacionalidade, que<br />
a apatridia seja evitada, que nenhum indivíduo<br />
seja arbitrariamente privado de sua nacionalidade<br />
e que o casamento ou a dissolução dele não são<br />
critérios para aquisição ou perda da nacionalidade<br />
e; (iii) não discriminação – as normas sobre<br />
nacionalidade não deverão conter distinções nem<br />
incluir qualquer prática que conduza à discriminação<br />
em razão de sexo, religião, raça, cor ou origem<br />
nacional ou étnica 19 .<br />
4. A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DO<br />
DIREITO À NACIONALIDADE E A<br />
QUESTÃO DA SOBERANIA ESTATAL<br />
O marco jurisprudencial que internacionaliza<br />
a proteção do direito à nacionalidade é o caso<br />
dos decretos de naturalização forçada na Tunísia<br />
e no Marrocos, que foi uma Opinião Consultiva<br />
formulada pelo Conselho da Liga das Nações à<br />
antiga Corte Permanente de Justiça Internacional.<br />
O mais interessante neste Parecer, submetido<br />
à análise ainda nos idos da década de 20, é que<br />
a Corte chegou à conclusão de que a nacionalidade<br />
é um assunto de domínio reservado do Estado.<br />
Todavia, e aqui se encontra a sua importância, o<br />
porquê dessa conclusão foi amplamente discutido,<br />
verbis:<br />
“(...) it might well be said that the jurisdiction<br />
of a State is exclusive within the limits fixed<br />
by international law – using this expression<br />
in its wider sense, that is to say, embracing<br />
both customary law and general as well as<br />
particular treaty law. (...) The words ‘solely<br />
within the domestic jurisdiction’ seem rather<br />
to contemplate certain matters which, tought<br />
they may very closely concern the interests<br />
of more than one State, are not, in principle,<br />
regulated by international law (…) The question<br />
whether a certain matter is or is not<br />
solely within the jurisdiction of a state is<br />
an essentially relative question; it depends<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
upon the development of international relations.<br />
Thus, in the present state of international<br />
law, questions of nationality are, in<br />
the opinion of the Court, in principle within<br />
this reserved domain. For the purpose of<br />
the present opinion, it is enough to observe<br />
that it may well happen that, in a matter<br />
which, like that of nationality, is not, in principle,<br />
regulated by international law, the right<br />
of a State to use its discretion is nevertheless<br />
restricted by obligations which it may have<br />
undertaken towards other States. In such a<br />
case, jurisdiction which, in principle, belongs<br />
solely to the State, is limited by rules of international<br />
law (…)” 20 . (destaques não constam<br />
no original).<br />
Logo, o posicionamento da antiga Corte Permanente<br />
é paradigmático e segundo o professor<br />
Johannes M. M. Chan, enfatiza três pontos principais,<br />
quais sejam, que (i) a competência dos<br />
Estados para determinar os critérios de aquisição<br />
da nacionalidade pode ser afetada pelo direito<br />
internacional; (ii) existe uma limitação da competência<br />
do Estado em matéria de nacionalidade<br />
e essa limitação não é estática para o direito internacional<br />
e; (iii) a despeito de em 1923 uma<br />
norma constumeira internacional estabelecer que<br />
questões relativas à nacionalidade integravam a<br />
jurisdição exclusiva dos Estados, tal fato depende<br />
do desenvolvimento das relações internacionais 21 .<br />
A partir de então, estabeleceu-se o marco<br />
inicial do processo da internacionalização da proteção<br />
ao direito à nacionalidade, uma vez que a<br />
permanência de uma matéria no âmbito da jurisdição<br />
exclusiva do Estado foi condicionada ao desenvolvimento<br />
das relações internacionais 22 .<br />
Entretanto, não se pode negligenciar o fato de<br />
que, ainda na década de 1930, o direito à nacionalidade<br />
permanecia estreitamente ligado à idéia<br />
predominantemente estatocêntrica e a proteção internacional<br />
dos indivíduos estava inexoravelmente<br />
vinculada ao mecanismo do endosso diplomático.<br />
Note-se que o endosso diplomático se funda<br />
no próprio vínculo jurídico-político do indivíduo<br />
com o seu Estado nacional, aliado ao poder discricionário<br />
estatal quanto à decisão política de<br />
endossar a disputa internacional envolvendo um<br />
nacional seu, o que exclui desta [proteção] os indivíduos<br />
e grupos de indivíduos apátridas e as<br />
vítimas de violações de direitos humanos perpetradas<br />
pelos seus próprios Estados de origem nacional,<br />
evidenciando-se assim a fragilidade deste<br />
mecanismo em face de populações extremamente<br />
vulneráveis.<br />
311
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
Sendo assim, enquanto a proteção diplomática<br />
é discricionária e está condicionada pela nacionalidade<br />
(efetiva) como vinculum juris entre o<br />
Estado endossante e seu nacional, a proteção internacional<br />
dos direitos humanos é imperativa e<br />
põe em relevo a obrigação geral de proteger e garantir<br />
os direitos de pessoas ou grupos de pessoas<br />
que estejam sob a jurisdição de um Estado Parte<br />
em um tratado internacional, independentemente<br />
da existência ou não de vínculo de nacionalidade<br />
entre o Estado violador e a vítima.<br />
4.1 A Cláusula de Domínio Reservado do<br />
Estado<br />
É sabido que quando se fala na proteção internacional<br />
do direito à nacionalidade, é indispensável<br />
a discussão em torno da soberania estatal,<br />
principalmente no que toca às questões concernentes<br />
à competência nacional exclusiva do Estado,<br />
tarefa arduamente desenvolvida com a evolução<br />
do direito internacional.<br />
Na Conferência de São Francisco, em 1.945,<br />
os debates foram intensos, principalmente porque<br />
havia uma considerável diversidade de pontos de<br />
vista a respeito do problema da jurisdição exclusiva<br />
do Estado 23 .<br />
Em 14 de junho de 1.945, com 33 votos a<br />
favor e 4 contra, foi aprovado o art. 2, parágrafo 7<br />
da Carta da ONU, in litteris:<br />
312<br />
“Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará<br />
as Nações Unidas a intervirem em<br />
assuntos que dependam essencialmente da<br />
jurisdição de qualquer Estado, ou obrigará os<br />
membros a submeterem tais assuntos a uma<br />
solução, nos termos da presente Carta: este<br />
princípio, porém, não prejudicará a aplicação<br />
das medidas coercitivas constantes do capítulo<br />
VII”<br />
A cláusula de jurisdição exclusiva do Estado<br />
também foi expressamente inserida no Pacto de<br />
Bogotá, de 1.948, no âmbito do continente americano,<br />
assim como na Carta da Organização da<br />
Unidade Africana e no Pacto da Liga dos Estados<br />
Árabes 24 .<br />
Ademais, em consonância com o que leciona<br />
o Prof. Cançado Trindade, não há resposta estritamente<br />
jurídica para o problema dos assuntos<br />
relacionados à competência nacional exclusiva do<br />
Estado, pontuando, todavia que<br />
“(...) O domínio reservado dos Estados está<br />
atualmente sendo submetido a um processo<br />
contínuo de redução. A competência nacional<br />
exclusiva, nesse contexto, torna-se um resquí-<br />
cio de autoridade discricionária confiada pelo<br />
direito internacional ao domínio reservado<br />
dos Estados. Mas sendo o conceito mutável e<br />
dependendo do desenvolvimento das relações<br />
internacionais, é necessário um abordamento<br />
flexível assim como uma interpretação no<br />
sentido de tornar os Estados responsáveis por<br />
seu comportamento quando este afetar a comunidade<br />
internacional em áreas de interesse<br />
internacional. A prática das organizações internacionais<br />
não tem permitido que os Estados<br />
determinem por si mesmos os assuntos<br />
pertencentes ao seu domínio reservado. Tem<br />
ela, ao contrário, salientado a responsabilidade<br />
dos Estados por violações de suas obrigações<br />
internacionais (...)” 25 .<br />
(grifos não constam no original)<br />
4.2 O Direito à Nacionalidade como Direito<br />
Humano<br />
Após a quebra de paradigma relacionada<br />
com a questão da jurisdição exclusiva do Estado<br />
e ainda tendo em mente a chamada fase legislativa<br />
da internacionalização da proteção dos direitos<br />
humanos, paulatinamente ocorreu (e ainda<br />
vem ocorrendo) uma abertura dos ordenamentos<br />
jurídicos nacionais ao sistema internacional de<br />
proteção dos direitos humanos e, por óbvio, uma<br />
relativização do conceito de soberania, consoante<br />
ensina o Professor português Joaquim José Gomes<br />
Canotilho:<br />
“(...) o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente,<br />
das respectivas Constituições<br />
Nacionais, está hoje cada vez mais vinculado<br />
a princípios e regras de direito internacional.<br />
É como se o Direito Internacional fosse transformado<br />
em parâmetro de validade das próprias<br />
Constituições nacionais (cujas normas<br />
passam a ser consideradas nulas se violadoras<br />
das normas de jus cogens internacional). O<br />
Poder Constituinte soberano criador de Constituições<br />
está longe de ser um sistema autônomo<br />
que gravita em torno da soberania do<br />
Estado (...)” 26 .<br />
Por conseguinte, sendo o direito à nacionalidade<br />
um direito inerente a todo ser humano, não<br />
há que se falar em domínio reservado do Estado,<br />
dado o atual desenvolvimento do direito internacional<br />
e, particularmente, do direito internacional<br />
dos direitos humanos.<br />
Nesse momento, é necessário clarificar que<br />
não se trata de usurpar dos Estados a competência<br />
para definir os critérios de aquisição de naciona-
lidade, mas de limitar a discricionariedade na definição<br />
destes critérios com o objetivo máximo de<br />
proteger o indivíduo. Nas palavras do Prof. Cançado<br />
Trindade,<br />
“(...) em definitivo, o tema da nacionalidade<br />
não pode ser considerado apenas sob a ótica<br />
da pura discricionariedade estatal, pois sobre<br />
ele incidem princípios gerais do direito internacional<br />
assim como deveres que emanam diretamente<br />
do direito internacional como, por<br />
exemplo, o dever de proteção. Encontram-se,<br />
pois, a meu juízo, inteiramente superadas certas<br />
construções em matéria de nacionalidade<br />
(originária ou adquirida) da doutrina tradicional<br />
e estatocêntrica, tais como, por exemplo,<br />
a da potestade estatal ilimitada, a da vontade<br />
estatal exclusiva, a do interesse único do Estado,<br />
assim como a teoria contratualista (uma<br />
variante do voluntarismo). Para dita superação<br />
tem decididamente contribuído o advento<br />
e o impacto do Direito Internacional dos Direitos<br />
Humanos. No plano do direito interno,<br />
a aquisição da nacionalidade é uma questão<br />
de ordre public, que condiciona e regulamenta<br />
as relações entre os indivíduos e o Estado,<br />
mediante o reconhecimento e a observância<br />
de direitos e deveres recíprocos. A atribuição<br />
da nacionalidade, matéria de ordem pública,<br />
tem sempre presente, no plano do direito interno,<br />
princípios e deveres emanados do direito<br />
internacional, em testemunho da interação<br />
ou interpenetração dos ordenamentos jurídicos<br />
nacional e internacional (...)” 27 .<br />
Logo, com vistas à máxima proteção do ser<br />
humano, e como já exposto alhures, a nacionalidade<br />
deixa de ser um vinculum juris (distintamente<br />
da proteção diplomática) e passa a ser<br />
constituída pela condição de vítima de alegadas<br />
violações de direitos humanos (em um contexto<br />
fundamentalmente distinto da proteção internacional<br />
dos direitos humanos) 28 .<br />
5. ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA PERTI-<br />
NENTE AO TEMA NA CORTE INTERA-<br />
MERICANA<br />
Nesta seção será analisada a jurisprudência<br />
da Corte Interamericana de Direitos Humanos relacionada<br />
à proteção do conteúdo e finalidade do<br />
direito à nacionalidade, tendo em conta a universalização<br />
da proteção deste direito.<br />
O marco protetivo internacional perante o<br />
Sistema Interamericano de Direitos Humanos relacionado<br />
ao direito à nacionalidade, reconhecido<br />
no art. 20 da Convenção Americana de Direitos<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
Humanos, é a Opinião Consultiva n. 04, emitida<br />
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos<br />
em 19 de janeiro de 1.984 29 .<br />
Igualmente, a mesma Corte Interamericana,<br />
no julgamento de casos contenciosos, já se<br />
manifestou em três oportunidades sobre o direito<br />
à nacionalidade, quais sejam, Castillo Petruzzi<br />
e outros contra Peru, Ivcher Bronstrein contra<br />
Peru e meninas Yean e Bosico contra República<br />
Dominicana.<br />
Dada a importância deste estudo jurisprudencial<br />
regional, a partir de agora serão esmiuçados<br />
os principais argumentos desenvolvidos pela<br />
Corte Interamericana que evidenciam a efetiva<br />
tutela internacional da proteção do direito à nacionalidade.<br />
Em sentença de 30 de maio de 1.999, no<br />
caso Castillo Petruzzi, a Corte Interamericana<br />
se pronunciava pela primeira vez em sua história<br />
sobre uma suposta violação da proteção elencada<br />
no art. 20 da Convenção Americana de Direitos<br />
Humanos.<br />
Os fatos que levaram o caso à Corte Interamericana<br />
se inserem no contexto histórico delineado<br />
entre os anos de 1980 a 1994, período em que<br />
o Peru sofria com uma grave convulsão social gerada<br />
por atos terroristas. Castillo Petruzzi e outros<br />
três chilenos foram julgados e condenados à prisão<br />
perpétua por um Tribunal peruano sem rosto<br />
pertencente à justiça militar pelo cometimento do<br />
delito de traição à pátria.<br />
A Corte Interamericana entendeu que no<br />
caso em comento não foi violado o direito à nacionalidade<br />
dos cidadãos chilenos, visto que en ningún<br />
momento se ha cuestionado o afectado su<br />
derecho a esa nacionalidad, ni se ha pretendido<br />
crear o imponer, artificialmente, entre el Perú<br />
y los inculpados el vínculo característico de la<br />
relación de nacionalidad, con los consiguientes<br />
nexos de lealtad o fidelidad. Cualesquiera consecuencias<br />
jurídicas inherentes a ella, existen solamente<br />
con respecto a Chile y no al Perú y no<br />
se alteran por el hecho de que se aplique un tipo<br />
penal denominado traición a la patria, lo cual<br />
sólo plantea el problema de un nomem juris que<br />
el Estado utiliza en su legislación, y sin que ello<br />
suponga que los inculpados adquieran deberes de<br />
nacionalidad propios de los peruanos 30 .<br />
Apesar de não ter reconhecido dita violação<br />
ao art. 20, a Corte firmou o entendimento de que<br />
o direito à nacionalidade tem duplo aspecto, vez<br />
que por uma parte significa dotar o indivíduo de<br />
um mínimo de amparo jurídico nas relações internacionais,<br />
ao estabelecer através de sua nacionali-<br />
313
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
dade sua vinculação com um determinado Estado<br />
e, por outra, implica protegê-lo contra a privação<br />
de sua nacionalidade de forma arbitrária 31 .<br />
Já na sentença exarada em 6 de fevereiro de<br />
2.001, no caso Ivcher Bronstein, foi reconhecida<br />
a violação da proteção ao direito à nacionalidade,<br />
tendo a Corte reafirmado os argumentos já trazidos,<br />
ainda na década de 80, quando da Opinião<br />
Consultiva n. 04/84, bem como aqueles estabelecidos<br />
no caso Castillo Petruzzi, in litteris:<br />
314<br />
“(...) 86. El derecho a la nacionalidad está reconocido<br />
por el derecho internacional. Este<br />
Tribunal considera que se trata de un derecho<br />
de la persona humana y ha manifestado que<br />
[l]a nacionalidad [...] debe ser considerada<br />
como un estado natural del ser humano. Tal<br />
estado es no sólo el fundamento mismo de<br />
su capacidad política sino también de parte<br />
de su capacidad civil (Cfr. Propuesta de modificación<br />
a la Constitución Política de Costa<br />
Rica relacionada con la naturalización. Opinión<br />
Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de<br />
1984. Serie A Nº. 4, párr. 32.)<br />
87. Sobre el artículo 20 de la Convención, la<br />
Corte ha establecido que éste abarca un doble<br />
aspecto:<br />
[e]l derecho a tener una nacionalidad significa<br />
dotar al individuo de un mínimo de amparo<br />
jurídico en las relaciones internacionales,<br />
al establecer a través de su nacionalidad su<br />
vinculación con un Estado determinado; y el<br />
de protegerlo contra la privación de su nacionalidad<br />
en forma arbitraria, porque de ese<br />
modo se le estaría privando de la totalidad de<br />
sus derechos políticos y de aquellos derechos<br />
civiles que se sustentan en la nacionalidad<br />
del individuo (Cfr. Caso Castillo Petruzzi y<br />
otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie<br />
C, Nº. 52, párr. <strong>10</strong>0; y Propuesta de modificación<br />
a la Constitución Política de Costa<br />
Rica relacionada con la naturalización, supra<br />
nota 77, párr. 34.) ( )” 32 .<br />
Em consonância com os fatos reconhecidos<br />
pela Corte Interamericana, o Estado peruano privou<br />
arbitrariamente a nacionalidade de Ivcher<br />
Bronstein, cidadão peruano naturalizado e acionista,<br />
diretor e presidente do Canal – Frequência<br />
Latina, com o objetivo de retirá-lo do controle do<br />
referido canal (que é privativo daqueles que possuem<br />
a nacionalidade peruana) e de restringir sua<br />
liberdade de expressão, a qual se manifestava por<br />
meio de denúncias de graves violações de direitos<br />
humanos e de atos de corrupção.<br />
Por fim, tem-se o emblemático caso das meninas<br />
Yean e Bosico, no bojo do qual a Comissão<br />
alegou que a República Dominicana, por meio de<br />
suas autoridades do Registro Civil, negou às meninas<br />
Dilcia Oliven Yean e Violeta Bosico Cofi suas<br />
certidões de nascimento, apesar de terem elas nascido<br />
em território dominicano e da Constituição<br />
daquele país adotar o jus soli para determinar quem<br />
são seus cidadãos, e obrigou-as a permanecer em<br />
uma situação de contínua ilegalidade e vulnerabilidade<br />
social (apatridia), violações que adquirem<br />
maior gravidade quando se trata de crianças. Tal<br />
privação do direito à nacionalidade trouxe consequências<br />
desastrosas às vítimas, que ficaram inclusive<br />
impedidas de frequentar a escola.<br />
Ao analisar as violações de direitos humanos<br />
alegadas no presente caso, a Corte Interamericana<br />
consolidou definitivamente sua jurisprudência<br />
no que concerne ao direito à nacionalidade,<br />
excluindo qualquer questionamento<br />
por ventura existente quanto à real e efetiva<br />
tutela internacional de sua proteção, verbis:<br />
“( ) 136. Respecto al derecho consagrado en el<br />
artículo 20 de la Convención, la Corte entiende<br />
que la nacionalidad es la expresión jurídica<br />
de un hecho social de conexión de un individuo<br />
con un Estado (Cfr. Caso Nottebohm<br />
(Liechtenstein vs. Guatemala), segunda fase.<br />
Sentencia de 6 de abril de 1955. Corte Internacional<br />
de Justicia, ICJ Reports 1955, pág.<br />
23.). La nacionalidad es un derecho fundamental<br />
de la persona humana que está consagrado<br />
en la Convención Americana, así como<br />
en otros instrumentos internacionales, y es<br />
inderogable de conformidad con el artículo 27<br />
de la Convención.<br />
(…)<br />
140. La determinación de quienes son nacionales<br />
sigue siendo competencia interna de los<br />
Estados. Sin embargo, su discrecionalidad en<br />
esa materia sufre un constante proceso de restricción<br />
conforme a la evolución del derecho<br />
internacional, con vistas a una mayor protección<br />
de la persona frente a la arbitrariedad de<br />
los Estados. Así que en la actual etapa de desarrollo<br />
del derecho internacional de los derechos<br />
humanos, dicha facultad de los Estados<br />
está limitada, por un lado, por su deber de<br />
brindar a los individuos una protección igualitaria<br />
y efectiva de la ley y sin discriminación
y, por otro lado, por su deber de prevenir, evitar<br />
y reducir la apatridia ( )” 33 .<br />
6. IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO IN-<br />
TERNACIONAL DO DIREITO À NA-<br />
CIONALIDADE E A SALVAGUARDA DE<br />
OUTROS DIREITOS<br />
Uma vez tendo sido reconhecida a nacionalidade<br />
como um estado natural do ser humano, a<br />
perspectiva clássica que concebia a nacionalidade<br />
como um atributo que o Estado outorgava a seus<br />
súditos vem evoluindo para um conceito de nacionalidade<br />
em que, junto com a competência dos<br />
Estados, reveste o caráter de um direito da pessoa<br />
humana 34 .<br />
Desta feita, a nacionalidade, além de direito<br />
fundamental internacionalmente reconhecido,<br />
é mecanismo de exercício de outros direitos fundamentais<br />
como a própria Corte Interamericana<br />
reconheceu no já citado caso das meninas Yean e<br />
Bosico. Vejamos:<br />
“(...)137. La importancia de la nacionalidad<br />
reside en que ella, como vínculo jurídico político<br />
que liga una persona a un Estado determinado,<br />
permite que el individuo adquiera<br />
y ejerza los derechos y responsabilidades<br />
propias de la pertenencia a una comunidad<br />
política. Como tal, la nacionalidad es un<br />
prerrequisito para el ejercicio de determinados<br />
derechos (…)” 35 .<br />
No mesmo diapasão, o atual representante<br />
brasileiro na Corte Internacional de Justiça e ex-<br />
-Juiz Presidente da Corte Interamericana de Direitos<br />
Humanos, Prof. Cançado Trindade, consignou<br />
– em belíssimo voto no Caso das Irmãs Serrano<br />
Cruz – as intrínsecas e necessárias correlação e<br />
coexistência entre o direito à identidade e o direito<br />
à nacionalidade:<br />
“(...) El derecho a la identidad, en el presente<br />
caso de las Hermanas Serrano Cruz bajo<br />
la Convención Americana, se desprende particularmente<br />
de los derechos al nombre y a<br />
la protección de la familia (artículos 18 y 17,<br />
respectivamente, de la Convención). Pero en<br />
otras circunstancias, en algún otro caso, podría<br />
igualmente desprenderse de otros derechos<br />
consagrados en la Convención (tales<br />
como, v.g., el derecho a la personalidad jurídica,<br />
artículo 3; el derecho a la libertad personal,<br />
artículo 7; el derecho a la libertad de<br />
conciencia y religión, artículo 12; el derecho a<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
la libertad de pensamiento y expresión; el derecho<br />
a la nacionalidad, artículo 20) (...)” 36 .<br />
(destaques não constam no original)<br />
Por fim, a nacionalidade, portanto, não mais<br />
é vista como um vínculo jurídico e político que estabelece<br />
o liame entre o indivíduo e o Estado, mas<br />
antes denota um direito fundamental que deve ser<br />
protegido internacionalmente, seja porque o Estado<br />
se compromissou internacionalmente, seja<br />
porque o objeto e o fim do direito internacional<br />
dos direitos humanos é a máxima proteção do ser<br />
humano.<br />
CONCLUSÃO<br />
O estudo em comento tratou como tema<br />
central da proteção do conteúdo e finalidade do direito<br />
à nacionalidade, desde seu nascimento como<br />
uma potestade exclusiva do Estado até a sua real e<br />
efetiva tutela pelo direito internacional dos direitos<br />
humanos.<br />
A priori, foi delineado o conceito tradicional<br />
de nacionalidade – sendo esta uma consequência<br />
de um vínculo jurídico e político com um determinado<br />
Estado. Por conseguinte, foram trazidos a<br />
evolução constitucional brasileira e o vertiginoso<br />
crescimento de dispositivos internacionais relacionados<br />
à matéria.<br />
Neste ponto, imperioso mencionar, quanto à<br />
evolução constitucional, a uma, o reconhecimento<br />
do direito à nacionalidade como um direito inserido<br />
no catálogo de direitos e garantias fundamentais<br />
e a duas, o empenho do legislador pátrio<br />
em amoldar os critérios para a aquisição de nacionalidade<br />
presentes na Constituição atual do Estado<br />
brasileiro às normas internacionais vigentes.<br />
Outrossim, quanto à internacionalização da<br />
proteção do direito à nacionalidade – cujo marco<br />
clássico é a opinião consultiva junto à antiga Corte<br />
Permanente de Justiça Internacional no caso<br />
dos decretos de naturalização forçada da Tunísia e<br />
do Marrocos –, tem-se que a construção evolutiva<br />
desta mudança de posicionamento (inicialmente<br />
visto como uma competência nacional exclusiva<br />
e posteriormente com uma efetiva proteção<br />
internacional) espelha-se na lenta derrocada das<br />
denominadas questões de jurisdição doméstica do<br />
Estado e, consequentemente, na relativização do<br />
clássico conceito de soberania.<br />
Particularmente após a Segunda Guerra<br />
Mundial, em virtude da crescente preocupação<br />
com a proteção internacional da pessoa humana,<br />
estando o mundo ainda sob o forte impacto sofri-<br />
315
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
do com os regimes totalitários, inaugurou-se uma<br />
nova fase no direito internacional, consolidando<br />
definitivamente o direito internacional dos direitos<br />
humanos 37 .<br />
Neste espeque, ainda que se mantenha no<br />
âmbito do direito interno e exclusivo do Estado soberano<br />
o estabelecimento dos critérios para a aquisição<br />
e perda da nacionalidade, dado o atual estágio<br />
da internacionalização da proteção dos direitos<br />
humanos, existe uma forte e atuante limitação<br />
nesta discricionariedade estatal outrora irrevogável.<br />
Em se tratando de um direito inerente ao ser<br />
humano, os critérios que definem a nacionalidade<br />
em cada Estado não mais estão somente ao alvedrio<br />
da jurisdição interna.<br />
Tal fato, aliás, restou evidenciado com o estudo<br />
dos principais casos da Corte Interamericana<br />
de Direitos Humanos relacionados ao direito<br />
à nacionalidade, que buscam, como não poderia<br />
deixar de ser, a máxima proteção do ser humano.<br />
Neste ponto, forçoso reconhecer o empenho<br />
do legislador pátrio em amoldar os critérios para a<br />
316<br />
aquisição de nacionalidade do Estado brasileiro às<br />
normas internacionais vigentes.<br />
Por oportuno, reafirme-se o primado pelo<br />
diálogo constante e frutífero entre constitucionalistas<br />
e internacionalistas em prol da efetiva e<br />
universal proteção do direito à nacionalidade, que<br />
como mencionado, é pressuposto para o exercício<br />
de outros direitos fundamentais.<br />
Logo, tendo este panorama delineado (de limitação<br />
das questões de domínio reservado dos<br />
Estados, da relativização do conceito de soberania<br />
e da internacionalização da proteção dos direitos<br />
humanos), bem como uma vez analisados a evolução<br />
constitucional brasileira e o vertiginoso crescimento<br />
de dispositivos internacionais que trazem<br />
a proteção à nacionalidade, tem-se que, nos dias<br />
atuais, o direito à nacionalidade está sob os auspícios<br />
da efetiva tutela do direito internacional dos<br />
direitos humanos, sendo os Estados instados a<br />
responder internacionalmente caso descumpram<br />
as obrigações assumidas.
AZEVEDO, Wanderson Bezerra de. O Brasileiro<br />
Nato Provisioriamente e a Emenda Constitucional<br />
n. 54/2007. Jus Navigandi, Teresina, ano 12,<br />
n. 1859, 3 ago 2008. Disponível em: Acesso<br />
em: 02 fev 2009.<br />
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O<br />
domínio reservado dos Estados na prática das Nações<br />
Unidas e das organizações internacionais.<br />
In: O direito internacional em um mundo em<br />
transformação. Rio de janeiro: Renovar, 2002.<br />
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito<br />
constitucional e teoria da constituição. Coimbra:<br />
Livraria Almedina, 1998.<br />
CHAN SC (HON), Johannes M. M. The Right to<br />
a Nationality as a Human Rights: The Current<br />
Trend Towards Recognition in: Human Rights<br />
Law Journal 1-14, (1991) 12.<br />
Corte IDH. Proposta de Modificação da Constituição<br />
Política da Costa Rica Relacionada com a<br />
Naturalização. Opinião Consultiva OC-4/84 de<br />
19 de janeiro de 1984. Série A, Nº. 4.<br />
_________. Caso Castillo Petruzzi e otros Vs.<br />
Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de<br />
30 de maio de 1999. Série C, Nº. 52.<br />
_________. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Mérito,<br />
Reparações e Custas. Sentença de 6 de fevereiro<br />
de 2001. Série C, Nº. 74.<br />
_________. Caso das Irmãs Serrano Cruz Vs. El<br />
Salvador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 1º. de março de 2005. Série C, Nº. 120<br />
_________. Caso das Meninas Yean e Bosico Vs.<br />
República Dominicana. Exceções Preliminares,<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
REFERÊNCIAS<br />
Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 8 de<br />
setembro de 2005. Série C, Nº. 130.<br />
Corte Permanente Internacional de Justiça. Série<br />
B (B04). Nationality Decrees Issued in Tunis<br />
and Morocco. Adivisory Opinion of 7 February,<br />
1923.<br />
LOUREIRO, Sílvia Maria da Silveira. Tratados Internacionais<br />
sobre Direitos Humanos na Constituição.<br />
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.<br />
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito<br />
Internacional Público. São Paulo: Revista dos<br />
Tribunais, 2006.<br />
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso<br />
de Direito Internacional Público. Tomo II. Rio<br />
de Janeiro: Renovar, 2008.<br />
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio<br />
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso<br />
de Direito Constitucional. 2ª ed. rev. e atu. São<br />
Paulo: Saraiva, 2008.<br />
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.<br />
22ª ed. atu. São Paulo: Atlas S/A , 2007.<br />
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito<br />
Constitucional Internacional. 7. Ed., rev., amp.<br />
e atu. São Paulo: Saraiva, 2006.<br />
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público<br />
– Curso Elementar. <strong>10</strong>.a ed. São Paulo: Saraiva,<br />
2007, p. 182.<br />
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional<br />
Positivo. 29 ed., rev. e atu. São Paulo:<br />
Malheiros, 2007.<br />
317
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
1. O trabalho é resultante de pesquisa desenvolvida<br />
no âmbito do Programa de Apoio à Iniciação<br />
Científica (PAIC) 2008/2009 da Universidade<br />
do Estado do Amazonas financiado pela Fundação<br />
de Amparo à Pesquisa do Estado do Amazonas<br />
(FAPEAM), tendo sido premiado como<br />
melhor artigo científico do referido programa<br />
no âmbito da Escola Superior de Ciências Sociais<br />
no ano de 2009.<br />
2. Mencione-se que a Corte Interamericana já havia<br />
se manifestado sobre a proteção ao direito à<br />
nacionalidade nos casos contenciosos Castillo<br />
Petruzzi e Outros contra Peru (sentença de 30<br />
de maio de 1999) e Ivcher Bronstein contra Peru<br />
(sentença de 03 de fevereiro de 2001). Igualmente,<br />
ainda no âmbito do Sistema Interamericano<br />
de Direitos Humanos, a Opinião Consultiva n.<br />
04/84 (proposta de modificação da Constituição<br />
Política da Costa Rica relacionada com naturalização)<br />
também trata de questões relacionadas<br />
ao direito à nacionalidade.<br />
3. Nas palavras do professor Celso Duvivier de<br />
Albuquerque Mello, o conceito de nacionalidade<br />
é vislumbrado através de duas óticas, quais<br />
sejam, a sociológica e a jurídica. Sendo assim,<br />
enquanto que na perspectiva sociológica há a<br />
vinculação do conceito de nacionalidade ao<br />
conceito de nação (correspondendo ao grupo de<br />
indivíduos que possuem a mesma língua, raça,<br />
religião e um ‘querer viver em comum’), sob a<br />
ótica jurídica se qualifica nacionalidade como<br />
o vínculo jurídico-político que une o indivíduo<br />
ao Estado. Saliente-se que, para o deslinde da<br />
presente pesquisa, será utilizada apenas a concepção<br />
jurídica deste conceito. Cfr. MELLO,<br />
Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito<br />
Internacional Público. Tomo II. Rio de<br />
Janeiro: Renovar, 2008, pp. 991/992.<br />
4. Cfr., inter alia, SILVA, José Afonso da. Curso de<br />
Direito Constitucional Positivo. 29ª ed., rev.<br />
e atu. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 319; MO-<br />
RAES, Alexandre de. Direito Constitucional.<br />
22ª ed. atu. São Paulo: Atlas S/A, 2007, p. 198;<br />
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito<br />
Internacional Público. São Paulo: Revista<br />
dos Tribunais, 2006, p. 372; MELLO, Celso<br />
Duvivier de Albuquerque. Op. cit, p. 992.<br />
5. No estudo em análise serão utilizadas indistintamente<br />
as expressões “jurisdição interna”,<br />
“jurisdição doméstica”, “jurisdição exclusiva”,<br />
318<br />
NOTAS<br />
“domínio reservado”, e “competência nacional<br />
exclusiva”.<br />
6. A própria doutrina clássica tem admitido que,<br />
em que pese a nacionalidade historicamente ter<br />
sido um assunto de jurisdição exclusiva do Estado,<br />
poder-se-ia falar numa possível internacionalização<br />
tendo em conta a multiplicação de<br />
dispositivos internacionais protetivos em torno<br />
do assunto. Cfr. neste sentido: MELLO, Celso<br />
Duvivier de Albuquerque. Op. cit., p. 992/993 e<br />
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio<br />
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.<br />
Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. rev. e<br />
atu. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 716<br />
7. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio<br />
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.<br />
Op. cit., p. 715.<br />
8. Cfr. SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 319.<br />
9. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público<br />
– Curso Elementar. <strong>10</strong>ª ed. São Paulo:<br />
Saraiva, 2007, p. 182.<br />
<strong>10</strong>. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Op.<br />
cit., p. <strong>10</strong>05.<br />
11. Em linhas gerais, o Prof. Valerio Mazzuoli descreve<br />
a situação que foi submetida ao crivo da<br />
Corte Permanente de Arbitragem:<br />
“(...) Rafael Canevaro era peruano pelo critério<br />
jus soli e italiano pelo jus sanguinis. Ante um<br />
processo tributário sofrido no Peru, e ante o<br />
perigo iminente de expropriação de seus bens,<br />
Canevaro solicitou proteção diplomática da<br />
Itália. A Corte Permanente de Arbitragem, em<br />
acórdão de 1912, não deferiu o seu pedido por<br />
entender não poder um Estado de que é nacional<br />
o indivíduo agir contra o outro Estado onde<br />
esse mesmo indivíduo também é nacional, podendo,<br />
contudo, qualquer deles defender esse<br />
nacional contra um terceiro Estado (...)” MA-<br />
ZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 380.<br />
12. No mesmo diapasão, o Prof. Francisco Rezek<br />
traça o panorama em que se desenrolou o referido<br />
caso:<br />
“(...) Uma sentença arbitral proferida em 1.912,<br />
no caso Canevaro, ilustrou corretamente esse<br />
princípio [da igualdade soberana]. Rafael Canevaro<br />
era um binacional nato, italinao jure sanguinis,<br />
peruano jus soli. No Peru entregou-se<br />
aos negócios e teve participação na vida pública,<br />
a ponto de se haver um dia candidatado a<br />
senador. Quando medidas fiscais e expropria-
tórias do governo peruano alcançaram parte de<br />
seu patrimônio, Canevaro pretendeu valer-se<br />
da proteção diplomática de uma de suas pátrias<br />
– a Itália – contra justamente a outra, o Peru.<br />
A sentença arbitral, de lavra de Louis Renault,<br />
considerou irreceptível a demanda italiana, por<br />
ser o réu um Estado que também contava Canevaro<br />
entre seus nacionais. Ficou claro que<br />
ambos os vínculos patriais desse homem eram<br />
legítimos à luz do direito das gentes: tanto a<br />
Itália quanto o Peru poderiam eventualmente<br />
endossar alguma reclamação sua contra a<br />
Espanha ou o Brasil; nenhum deles, contudo,<br />
poderia pretender proteger o nacional comum<br />
exatamente contra o outro(...)”. REZEK, Francisco.<br />
Op. cit., p. 279.<br />
13. Nesse sentido, o próprio Prof. Duvivier:<br />
“(...) A CIJ declarou: ‘A nacionalidade é um elo<br />
jurídico que tem em sua base um fato social<br />
de ‘união’, uma solidariedade efetiva de existência,<br />
de interesse, de sentimentos junto a<br />
uma reciprocidade de direitos e deveres. Ela é,<br />
pode-se dizer, a expressão jurídica do fato que<br />
o indivíduo ao qual ela é conferida, seja diretamente<br />
pela lei, seja por um ato de autoridade,<br />
está mais estreitamente ligado à população do<br />
Estado que lhe conferiu a nacionalidade do que<br />
à de qualquer outro Estado’ (...)” MELLO, Celso<br />
Duvivier de Albuquerque. Op. cit., p. <strong>10</strong>05.<br />
14. Tais medidas se consubstanciaram em medidas<br />
expropriatórias por parte do governo guatemalteco<br />
em seu patrimônio construído durante<br />
trinta e quatro anos. Friedrich Notebohm era<br />
alemão de nascimento e impossibilitado de<br />
contar, no contexto da Segunda Guerra Mundial,<br />
com a proteção alemã, dirigiu-se ao exíguo<br />
Principado de Liechtenstain, pagou certas taxas<br />
e tornou-se nacional. Cfr. REZEK, Francisco.<br />
Op. cit., p. 280.<br />
15. “(...) Há mais de um quarto de século antes da<br />
adoção da Convenção para reduzir os casos de<br />
Apatridia (1961), se assinalou que (ainda que se<br />
atendo à necessidade de avanços no direito internacional<br />
convencional e deixando de tomar<br />
em conta também o direito internacional geral)<br />
urgia abordar o problema dos apátridas (tanto<br />
os que sempre estão despossuídos de nacionalidade<br />
quanto aqueles que a tiveram e a perderam)<br />
tendo presente que a própria organização<br />
da comunidade internacional pressupunha que<br />
a condição normal de todos os indivíduos era<br />
ter uma nacionalidade, e que a apatridia representava,<br />
pois, uma anomalia com consequências<br />
desastrosas (...)” Corte IDH. Caso das<br />
Meninas Yean e Bosico Vs. República Domi-<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
nicana. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações<br />
e Custas. Sentença de 8 de setembro de<br />
2005. Série C, Nº. 130. Voto Razonado do Juiz<br />
Cançado Trindade. par. 5. (tradução livre).<br />
16. O próprio Supremo Tribunal Federal teve que<br />
lidar com os problemas advindos com a reforma<br />
constitucional em 1994. Três casos interessantes<br />
trazem a interpretação dada pelo órgão<br />
guardião da Constituição ao dispositivo, quais<br />
sejam, (i) Questão de Ordem am Ação Cautelar<br />
n. 70; (ii) RE n. 418.096-1 e; (iii) RE n.<br />
415.957-1.<br />
Nesse passo, quando do julgado da Questão de<br />
Ordem , o STF entendeu não existir a possibilidade<br />
de declarar alguém (filho de brasileiro,<br />
nascido no estrangeiro) brasileiro nato antes<br />
da decisão do processo de opção. Já no julgado<br />
dos dois recursos extraordinários, o Órgão<br />
máximo do judiciário entendeu pela possibilidade<br />
de se declarar alguém (filho de brasileiro,<br />
nascido no estrangeiro) brasileiro nato<br />
provisoriamente até que ela seja confirmada<br />
por meio da opção, ou seja, o fato gerador da<br />
nacionalidade brasileira deixou de ser opção e<br />
passou a ser o simples fato de vir a residir no<br />
Brasil. Cfr. AZEVEDO, Wanderson Bezerra de.<br />
O Brasileiro Nato Provisoriamente e a Emenda<br />
Constitucional n. 54/2007. Jus Navigandi, Teresina,<br />
ano 12, n. 1859, 3 ago 2008. Disponível<br />
em: Acesso em: 02 fev 2009.<br />
17. Os resultados, entretanto, foram modestos.<br />
Cfr. CHAN SC (HON), Johannes M. M. The<br />
Right to a Nationality as a Human Rights:<br />
The Current Trend Towards Recognition” in:<br />
Human Rights Law Journal 1-14, (1991) 12,<br />
pp. 2-3.<br />
18. CHAN SC (HON), Johannes M. M. Op. cit., p. 5<br />
19. O Professor Duvivier informa que a elaboração<br />
da Convenção Européia sobre Nacionalidade<br />
revela a tendência à internacionalização deste<br />
tema e expõe que “(...) Ela (a Convenção) determina,<br />
entre outras coisas, o seguinte: a) a legislação<br />
sobre nacionalidade é de competência<br />
do estado. Os demais estados devem respeitar a<br />
legislação; b) cada indivíduo tem direito a uma<br />
nacionalidade; c) o casamento não é modo de<br />
aquisição e nem de perda de nacionalidade; d) o<br />
estado deve dar a sua nacionalidade aos recém-<br />
-nascidos no seu território que de outro modo<br />
seriam apátridas (...)”MELLO, Celso Duvivier<br />
de Albuquerque. Op. cit., p. 993.<br />
20. Corte Permanente Internacional de Justiça. Série<br />
B (B04). Decretos de Naturalização Força-<br />
319
Sílvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva<br />
320<br />
da na Tunísia e no Marrocos. Opinião Consultiva<br />
de 7 de fevereiro de 1923. (tradução livre)<br />
21. CHAN SC (HON), Johannes M. M. Op. cit., p. 2<br />
22. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O<br />
domínio reservado dos Estados na prática das<br />
Nações Unidas e das organizações internacionais.<br />
In: O direito internacional em um mundo<br />
em transformação. Rio de janeiro: Renovar,<br />
2002, p. 475.<br />
23. “(...) As Delegações da Bolívia e da Noruega,<br />
por exemplo, propuseram, sem sucesso, a supressão<br />
do parágrafo 7 do artigo 2 da Carta das<br />
Nações Unidas. Uma série de propostas das<br />
Delegações do Brasil, Tchecoeslováquia, Equador,<br />
Grécia, México, Peru, Turquia e Venezuela<br />
apoiava a tese de que as controvérsias sobre<br />
se uma questão recairia ou não no domínio<br />
reservado deveriam ser decididas definitivamente<br />
pela Corte Internacional de Justiça. Tais<br />
propostas, de igual maneira, não vingaram. A<br />
questão foi novamente discutida durante as<br />
reuniões do Comitê I/1 da Conferência através<br />
de uma emenda apresentada pela Delegação<br />
grega (...) A proposta grega recebeu apoio das<br />
delegações do Peru e da Tchecoeslováquia, mas<br />
a ela se opôs o representante dos Estados Unidos<br />
(...) Quando em votação, a emenda grega<br />
deixou de obter a maioria de dois terços necessária<br />
a sua aprovação. Uma outra emenda, (foi)<br />
apresentada pela delegação belga (...) A essa<br />
proposta opôs-se o delegado da Austrália (...)<br />
Em votação, a emenda belga não foi aprovada.<br />
O Comitê I/1 considerou então uma emenda<br />
movida pela Delegação australiana, propondo<br />
que a última sentença do artigo sobre o domínio<br />
reservado dispusesse: ‘Mas esse princípio<br />
não deverá prejudicar a aplicação das medidas<br />
coercitivas do capítulo VIII, seção B (do texto de<br />
Dumbarton Oaks) (...) Quase todos os oradores<br />
concordaram naquela ocasião ao reconhecer<br />
que o objetivo do parágrafo proposto era o de<br />
defender dois princípios, quais sejam: primeiramente,<br />
um reconhecimento explícito da regra<br />
postulando que ‘não deverá haver interferência<br />
indevida no domínio reservado dos vários Estados’<br />
e, em segundo lugar, que ‘deverá ser assegurado<br />
o desempenho por parte do Conselho de<br />
Segurança de suas funções para a manutenção<br />
da paz e da segurança (...) A 13 de junho de<br />
1945, a emenda australiana era aprovada por<br />
31 votos a favor e 3 contra, com 5 abstenções,<br />
tornando-se assim parte do atual artigo 2(7) da<br />
carta da ONU (...)”. CANÇADO TRINDADE,<br />
Antônio Augusto. Op. cit., pp. 414/415.<br />
24. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto.<br />
Op.cit., p. 418.<br />
25. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto.<br />
Op.cit., pp. 475/476.<br />
26. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito<br />
constitucional e teoria da constituição.<br />
Coimbra: Livraria Almedina, 1998, pp. 1217-<br />
1218.<br />
27. Corte IDH. Caso das Meninas Yean e Bosico<br />
Vs. República Dominicana. Exceções Preliminares,<br />
Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 8 de setembro de 2005. Série C, Nº. 130.<br />
Voto Razonado do Juiz Cançado Trindade. par.<br />
2 e 3. (tradução livre)<br />
28. Ibidem, par. 7. (tradução livre)<br />
29. Esta Opinião Consultiva foi solicitada pelo governo<br />
da Costa Rica e refere-se à proposta de<br />
modificação dos artigos 14 e 15 de sua Constituição<br />
Política. Em brevíssima síntese, entre<br />
outros aspectos, a Corte examinou a nacionalidade<br />
como um estado natural do ser humano<br />
e fundamento para suas capacidades civil e<br />
política. Igualmente, a Corte admitiu ser dos<br />
Estados a competência para determinar e regular<br />
aspectos relacionados à nacionalidade; entretanto<br />
ponderou que a evolução evidenciada<br />
nesta matéria demonstra que o direito internacional<br />
impõe certos limites à discricionariedade<br />
do Estado e, em seu estado atual, a regulamentação<br />
da nacionalidade não só diz respeito aos<br />
Estados, mas também às exigências de proteção<br />
integral dos direitos humanos. Corte IDH.<br />
Proposta de Modificação da Constituição Política<br />
da Costa Rica Relacionada com a Naturalização.<br />
Opinião Consultiva OC-4/84 de 19<br />
de janeiro de 1984. Série A, Nº. 4.<br />
30. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi e otros<br />
Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 30 de maio de 1999. Série C, Nº. 52,<br />
par. <strong>10</strong>2.<br />
31. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi e otros<br />
Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 30 de maio de 1999. Série C, Nº. 52,<br />
par. <strong>10</strong>0.<br />
32. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru.<br />
Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 6 de<br />
fevereiro de 2001. Série C, Nº. 74, par. 86/87.<br />
33. Corte IDH. Caso das Meninas Yean e Bosico<br />
Vs. República Dominicana. Exceções Preliminares,<br />
Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 8 de setembro de 2005. Série C, Nº. 130,<br />
par. 136-140.
34. Corte IDH. Proposta de Modificação da Constituição<br />
Política da Costa Rica Relacionada<br />
com a Naturalização. Opinião Consultiva<br />
OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984. Série A,<br />
Nº. 4, par. 32-33.<br />
35. Corte IDH. Caso das Meninas Yean e Bosico<br />
Vs. República Dominicana. Exceções Preliminares,<br />
Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 8 de setembro de 2005. Série C, Nº. 130,<br />
par. 137.<br />
36. Corte IDH. Caso das Irmãs Serrano Cruz Vs.<br />
El Salvador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença<br />
de 1º. de março de 2005. Série C, Nº.<br />
120. Voto Dissidente do Juiz Cançado Trindade.<br />
par. 22. (tradução livre)<br />
37. “(…) No momento em que os seres humanos<br />
se tornam supérfluos e descartáveis, no mo-<br />
Direito à Nacionalidade: Da Competência Nacional Exclusiva à Efetiva Proteção Internacional<br />
mento em que vige a lógica da destruição, em<br />
que cruelmente se abole o valor da pessoa humana,<br />
torna-se necessária a reconstrução dos<br />
direitos humanos, como paradigma ético capaz<br />
de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do<br />
totalitarismo significou a ruptura do paradigma<br />
dos direitos humanos, por meio da negação<br />
do valor da pessoa humana como valor fonte<br />
do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade<br />
de reconstruirmos direitos humanos,<br />
como referencial e paradigma ético que aproxime<br />
o direito da moral. Nesse cenário, o maior<br />
direito passa a ser, adotando a terminologia de<br />
Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja,<br />
o direito a ser sujeito de direitos (...)”. PIO-<br />
VESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito<br />
Constitucional Internacional. 7ª Ed., rev.,<br />
amp. e atu. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 116.<br />
321
THE SCOPE OF REPARATIONS IN THE CASE-LAW<br />
OF THE INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS 1<br />
1. INTRODUCTION<br />
International human rights law has included<br />
the right of every victim to effective remedies<br />
in its corpus juris. Despite the international recognition<br />
achieved in the second half of the 20 th<br />
century, after 50 years of the end of the Second<br />
World War as many as 200 million people have<br />
died in over 3<strong>10</strong> international and non-international<br />
conflicts around the world. 2 The right<br />
to effective remedies generally remains without<br />
effective enforcement, except as provided for by<br />
the European and American Conventions on Human<br />
Rights, and applied by the European Court<br />
of Human Rights and the Inter-American Court<br />
of Human Rights, respectively.<br />
The present study analyses the interpretation<br />
and application by the Inter-American Court<br />
of Human Rights (“IACtHR”), of the five forms of<br />
reparation identified in The Basic Principles and<br />
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation<br />
for Victims of Gross Violations of International<br />
Human Rights Law and Serious Violations of<br />
International Humanitarian Law, recently adopted<br />
(in December 2005) by the U.N. General Assembly.<br />
The present study will at first consider<br />
the historical evolution of the right to reparation<br />
under public international law and its further integration<br />
to international human rights law. Secondly,<br />
it will analyze the interpretation and application<br />
of each form of reparation – restitution,<br />
compensation, rehabilitation, satisfaction, and<br />
guarantees of non-repetition – by the IACtHR, as<br />
well as – thirdly - identify key concepts of its case-<br />
-law, such as the notions of full reparation and<br />
damage to project of life.<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Vinícius Fox Drummond Cançado Trindade<br />
Bacharelando em Direito pela Universidade de Brasília (unb); Intercambista Conveniado<br />
na Universidade de Utrecht, Holanda.<br />
“Spiritual development is the supreme end of human existence and the highest expression thereof ”.<br />
Preamble of the American Declaration on the Rights and Duties of Man, the first international human<br />
rights instrument of a general nature, adopted in April of 1948.<br />
2. THE HISTORICAL EVOLUTION OF<br />
THE RIGHT TO REPARATION UNDER<br />
INTERNATIONAL LAW<br />
When a State is found responsible for an<br />
internationally wrongful act, two linked obligations<br />
automatically arise under the law of State<br />
Responsibility. First, the responsible State must<br />
cease that act and guarantee its non-repetition; 3<br />
secondly, it must provide full reparation for damages<br />
caused by that act, whether they are material<br />
or moral. 4 In Factory at Chorzow, the Permanent<br />
Court of International Justice (“PCIJ”) defined<br />
the function of the obligation to provide reparation<br />
as to “(…) wipe out all the consequences of<br />
the illegal act and re-establish the situation which<br />
would, in all probability, have existed if that act<br />
had not been committed”. 5 Since then the International<br />
Court of Justice (“ICJ”) has consistently<br />
reaffirmed that the obligation of the responsible<br />
State to make full reparation is well established in<br />
general international law. 6<br />
If restitution is unavailable or inadequate to<br />
ensure full reparation, it may be partially or entirely<br />
substituted by compensation. 7 As the PCIJ<br />
subsequently found in Factory at Chorzow, the<br />
role of compensation is to fill in any gaps so as<br />
to ensure full reparation for damage suffered. 8 Satisfaction<br />
is the third form of reparation that the<br />
responsible State may have to provide if the damage<br />
cannot be made good by restitution or compensation.<br />
9 According to the International Law<br />
Commission (“ILC”), satisfaction is the remedy<br />
for those injuries, not financially assessable – and<br />
frequently of a symbolic nature –, which amount<br />
323
to an affront to the State. <strong>10</strong> The forms of satisfaction<br />
may consist in, for example, the declaration<br />
of the wrongfulness of the act by a judicial body 11<br />
or a formal request for apology.<br />
However, the system of reparation pursuant<br />
to public international law, as identified by the<br />
ILC, is strictly set under an inter-state reality.<br />
When applied in the realm of international human<br />
rights law, such legal concepts must be adapted<br />
to fit into a reality between unequal entities,<br />
that is, the State and the individual.<br />
3. THE RIGHT TO REPARATION UNDER<br />
INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS<br />
LAW<br />
Traditionally, reparations for serious human<br />
rights violations used to be conceived in the context<br />
of State Responsibility until the end of the<br />
Second World War. Wrongs committed by a State<br />
against its own nationals were regarded as domestic<br />
affairs, whereas wrongs committed by a<br />
State against nationals of another State (aliens)<br />
gave rise to claims by the other State as asserting<br />
its own rights, and not the rights of the victims<br />
themselves. After the Second World War, with the<br />
proclamation of international human rights, victims<br />
saw a progressive recognition of their right<br />
to pursue reparation before domestic courts and,<br />
having exhausted the internal remedies, before international<br />
tribunals. The integration of human<br />
rights into State Responsibility extended the obligations<br />
assumed by States not only towards other<br />
States but also to individuals. 12<br />
The international right to reparation has a<br />
dual meaning: it has a (a) procedural dimension,<br />
which comprehends the right to effective remedies<br />
or, in other words, the formal access to justice; and<br />
(b) a substantive dimension, that is, the material<br />
access to justice. 13 Provisions providing a right to<br />
an effective remedy can be found in numerous<br />
international instruments, in particular article 6<br />
of the Universal Declaration of Human Rights,<br />
article 2 of the International Covenant on Civil<br />
and Political Rights, article 6 of the International<br />
Convention on the Elimination of all Forms of<br />
Racial Discrimination, article 14 of the Convention<br />
against Torture and Other Cruel, Inhuman or<br />
Degrading Treatment or Punishment, article 39 of<br />
the Convention on the Rights of the Child, article<br />
3 of the Hague Convention respecting the Laws<br />
and Customs of War on Land (Convention IV), article<br />
91 of the I Protocol Additional to the Geneva<br />
Conventions of 12 August 1949, article 7 of the<br />
African Charter on Human and Peoples’ Rights,<br />
324<br />
article 25 of the American Convention on Human<br />
Rights, article 13 of the European Convention for<br />
the Protection of Human Rights and Fundamental<br />
Freedoms, and articles 68 and 75 of the Rome<br />
Statute of the International Criminal Court.<br />
The substantive dimension of the right to an<br />
effective remedy is reflected in the general principle<br />
of law of wiping out the consequences of the<br />
wrongs committed. 14 It is the material access to<br />
justice. In this respect, the General Assembly of<br />
the United Nations adopted Resolution 60/147,<br />
in December 2005, called Basic Principles and<br />
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation<br />
for Victims of Gross Violations of International<br />
Human Rights Law and Serious Violations of International<br />
Humanitarian Law (“Basic Principles”),<br />
which points out that victims are entitled to the<br />
following types of reparation: restitution, compensation,<br />
rehabilitation, satisfaction, and guarantees<br />
of non-repetition. Accordingly, the Basic Principles<br />
have identified distinct forms of reparations from<br />
the perspective of the victims, of their needs, aspirations<br />
and claims. Those principles, together with<br />
the UN Declaration on Basic Principles of Justice<br />
for Victims of Crime and Abuse of Power (1985)<br />
and the Updated Set of Principles for the Protection<br />
and Promotion of Human Rights Through Action<br />
to Combat Impunity by the UN Commission on<br />
Human Rights (2005), seem to indicate the existence<br />
of customary international rules governing<br />
individual reparation claims.<br />
Although most international tribunals were<br />
established long before the adoption of the Basic<br />
Principles, the content of that resolution is<br />
widely accepted. Indeed, regional human rights<br />
courts have applied the five forms of reparation,<br />
the Inter-American Court of Human Rights being<br />
the most innovative, especially with respect to<br />
satisfaction and guarantees of non-repetition.<br />
Likewise, national truth and reconciliation commissions<br />
have taken important steps to provide<br />
redress and implement permanent programmes<br />
for social development.<br />
The forthcoming sections will track the Basic<br />
Principles as they are interpreted and implemented<br />
by the Inter-American Court of Human Rights.<br />
4. THE SCOPE AND IMPACT OF REPARA-<br />
TIONS ORDERED BY THE INTER-AME-<br />
RICAN COURT OF HUMAN RIGHTS<br />
The Inter-American Court of Human Rights<br />
has developed a global reputation for being progressive<br />
in the realm of reparations, having consis-
tently awarded every form of reparation both in the<br />
context of individual and collective claims. The holistic<br />
approach of the IACtHR has defined important<br />
concepts, such as full reparation (reparación<br />
integral) and damage to a project of life (proyecto de<br />
vida), and has interpreted the right to reparation in<br />
the light of the particularities of traditional groups<br />
and communities. Due to the factual nature of the<br />
cases before the Court, restitution has often been<br />
impossible, particularly in cases of death, severe<br />
psychological trauma, complete destruction of property<br />
or forced disappearances.<br />
The IACtHR’s faculty to order reparations<br />
is consecrated in Article 63(1) of the American<br />
Convention on Human Rights, which states the<br />
following:<br />
If the Court finds that there has been a violation<br />
of a right or freedom protected by this<br />
Convention, the Court shall rule that the injured<br />
party be ensured the enjoyment of his<br />
right or freedom that was violated. It shall<br />
also rule, if appropriate, that the consequences<br />
of the measure or situation that constituted<br />
the breach of such right or freedom be<br />
remedied and that fair compensation be paid<br />
to the injured party.<br />
The language of Article 63(1) is clear in disclosing<br />
to the Court a wide horizon in the matter<br />
of reparations. In fact, the drafting history (travaux<br />
préparatoires) of the American Convention<br />
reveals no debate about conferring broad remedial<br />
competence on the Court. Initially, the Inter-<br />
-American Commission on Human Rights had<br />
worked from drafts that replicated the language of<br />
Article 50 of the European Convention on Human<br />
Rights, and so were more restrictive with respect<br />
to forms of reparation other than compensation.<br />
However, Guatemala’s written comments on the<br />
Commission’s draft sought to strengthen the article<br />
further, so as to add other remedies for the<br />
consequences of the act that impaired the injured<br />
rights and that the injured party be guaranteed<br />
the enjoyment of the violated right. The drafting<br />
Committee II largely accepted these proposals,<br />
and the Plenary adopted the present version of<br />
Article 63(1) without discussion, giving the Court<br />
powers to (a) ensure that the victim enjoys future<br />
respect for the right or freedom that was violated;<br />
(b) remedy the consequences of the violation; and<br />
(c) compensate for the harm. 15<br />
The IACtHR, in the exercise of its judicial<br />
discretion, has interpreted and applied extensively<br />
Article 63(1) of the American Convention according<br />
to the teleological method of interpretation,<br />
which is provided by Article 31 of the 1969 Vienna<br />
Convention on the Law of Treaties. There is no<br />
other international tribunal that has awarded so<br />
many different and creative measures of reparation<br />
as the IACtHR. It regards reparations as “measures<br />
aimed at eliminating, moderating or compensating<br />
the effects of the violations committed. Their nature<br />
and amount depend on the characteristics of<br />
the violation and, at the same time, on pecuniary<br />
and non-pecuniary damaged caused”. 16 The Court<br />
has based its progressive case-law mainly on the<br />
jurisprudential criterion of full reparation (reparación<br />
integral), which takes into account the integrality<br />
of the personality of the victim, that is, the<br />
impact that the human rights violation had upon<br />
the victim’s potentialities and capacities and, consequently,<br />
upon his or her project of life (proyecto<br />
de vida). 17 In fact, for the purpose of achieving full<br />
reparation, the Court has also applied the principle<br />
of jura novit curia in cases in which petitioners did<br />
not specifically alleged a particular violation of the<br />
American Convention.<br />
In addition, recent reforms of the Rules of<br />
Procedure of the IACtHR have enlarged the participation<br />
of victims before the Court. In 1996<br />
the Rules of Procedure were reformed so as to<br />
confer locus standi to the victims exclusively for<br />
the reparations stage. In 2000 a new reform extended<br />
the locus standi of the representatives of<br />
victims to all stages of the proceedings before the<br />
Court. The fact that victims are able to independently<br />
present their views and arguments before<br />
the Court enabled judges to determine the nature<br />
of reparations with greater precision in a case-<br />
-by-case basis. Moreover, the constant assistance<br />
of experts (psychologists, anthropologists, social<br />
scientists, forensic and medical professionals) has<br />
proved to be of paramount importance in the assessment<br />
of the harms suffered by victims.<br />
5. RESTITUTION AS INTERPRETED BY<br />
THE INTER-AMERICAN COURT OF<br />
HUMAN RIGHTS<br />
Restitution should, whenever possible, restore<br />
the victim to the original situation before the<br />
human rights violation. Measures of restitution<br />
include the restoration of liberty, enjoyment of<br />
human rights, identity, family life and citizenship,<br />
return to one’s place of residence, restoration of<br />
employment, and return of property. 18<br />
The IACtHR has reviewed a series of unfair<br />
domestic judgments so as to restore the right to personal<br />
liberty. In Loayza Tamayo, for example, the<br />
Court declared that the trial to which the victim was<br />
325
subjected violated rights enshrined in the American<br />
Convention. For that reason, the Court (a) ordered<br />
the release of the victim, 19 and (b) declared that that<br />
trial had no legal effect and all the respective proceedings<br />
and records were null and void. 20<br />
The IACtHR has also ordered measures of<br />
restitution with respect to economic and social<br />
rights, mainly in the employment context. In Baena<br />
Ricardo et al., the Court ordered Panama to<br />
reinstate 270 workers that had their rights violated<br />
or, if that was not possible, to provide employment<br />
alternatives with similar condition, salaries<br />
and remuneration as they had at the time their rights<br />
were violated. 21 Similarly, in Loayza Tamayo,<br />
the Court found that Peru had an obligation to<br />
reinstate the victim in her previous job and ensure<br />
that she receives her salaries, social security<br />
and employment benefits. 22<br />
As to the return of property, one may single<br />
out the consideration given by the Court to<br />
cultural particularities, especially in the context<br />
of indigenous populations and traditional territories.<br />
In Moiwana Community, the Court ordered<br />
Suriname to take legislative, administrative,<br />
and any other necessary measures to ensure the<br />
property rights of the members of the Moiwana<br />
community in relation to the traditional territories<br />
from which they were expelled. 23 Similarly, in<br />
Yakye Axa Community, the Court declared that<br />
the measures of territorial restitution for indigenous<br />
populations must be guided primarily by the<br />
meaning of the land for them. The Court further<br />
stated that this same criterion should be applied<br />
in compensation measures, in case the State is<br />
unable to return the traditional territories. 24 This<br />
cultural perspective on restitution was also applied<br />
in Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community,<br />
in which the Court stressed the following:<br />
326<br />
“Given the characteristics of the instant case,<br />
some specifications are required on the concept<br />
of property in indigenous communities.<br />
Among indigenous peoples there is a communitarian<br />
tradition regarding a communal form<br />
of collective property of the land, in the sense<br />
that ownership of the land is not centered on<br />
an individual but rather on the group and its<br />
community. Indigenous groups, by the fact<br />
of their very existence, have the right to live<br />
freely in their own territory; the close ties of<br />
indigenous people with the land must be recognized<br />
and understood as the fundamental<br />
basis of their cultures, their spiritual life, their<br />
integrity, and their economic survival”. 25<br />
It could be inferred from the case-law of the<br />
IACtHR that restitution of traditional territories<br />
can also imply the restoration of the right to manifest<br />
one’s religion. As the Court stated, “for indigenous<br />
communities, relations to the land are<br />
not merely a matter of possession and production<br />
but a material and spiritual element which they<br />
must fully enjoy, even to preserve their cultural<br />
legacy and transmit it to future generations.” 26<br />
6. COMPENSATION AS INTERPRETED<br />
BY THE INTER-AMERICAN COURT OF<br />
HUMAN RIGHTS<br />
When restitution is factually impossible, the<br />
Court resorts to compensation. It usually awards<br />
material and moral damages, alongside the use<br />
of other types of reparations. Regarding the prioritization<br />
of restitution over compensation, the<br />
Court has stressed:<br />
The reparation of harm caused by a violation<br />
of an international obligation requires, whenever<br />
possible, full restitution (restitutio in<br />
integrum), which consists in restoring the<br />
situation that existed before the violation occurred.<br />
When this is not possible, as in the<br />
present case, it is the task of this Tribunal<br />
to order the adoption of a series of measures<br />
that, in addition to guaranteeing respect for<br />
the rights violated, will ensure that the damage<br />
resulting from the infractions is repaired,<br />
by way, inter alia, of payment of an indemnity<br />
as compensation for the harm caused. 27<br />
The IACtHR has understood that material<br />
damages cover both lucro cessans (loss of profit)<br />
and damnum emergens (consequential damages).<br />
Punitive damages are generally not allowed.<br />
Damnum emergens comprehends expenses<br />
incurred into by the victim as a result of the violation,<br />
such as, inter alia, medical services, transportation,<br />
lodging, and investigation of the victim’s<br />
whereabouts. 28 Lucro cessans comprehends every<br />
loss of income as a consequence of the violation,<br />
such as the suspension of the salary of the victim<br />
or of their next of kin, 29 or any other circumstance<br />
that adversely impacts the labor capacity of the<br />
victim. In the case of survivors, the calculation of<br />
the compensation includes the time that the victim<br />
remained unemployed. 30 The notion of lucro<br />
cessans also comprehends loss of opportunities.<br />
In Cantoral Benavides, the Court considered that<br />
the violation of the victim’s rights interrupted his<br />
studies, and so it ordered a compensation for what
he otherwise would have received as a salary of a<br />
newly graduated biologist. 31<br />
The IACtHR defines moral damages as the<br />
suffering and distress caused to the victims and<br />
to their next of kin, and detriment to very significant<br />
personal values, such as non-pecuniary<br />
alterations in the conditions of existence of the<br />
victim and their family. 32 Those damages include<br />
feelings of frustration and impotence in face of<br />
the authorities’ failure to investigate, 33 humiliation,<br />
fear, anxiety, insecurity, and feelings of inferiority,<br />
34 which can be exacerbated by the special<br />
vulnerability of the victim. In cases of serious violations<br />
of human rights, the Court has consistently<br />
applied the presumption of moral damage to<br />
the victim’s next of kin. 35<br />
In addition to ordering indemnity payments<br />
to victims as compensation for the harm caused<br />
by a State Party, the IACtHR has ordered States<br />
to invest a certain amount in works or services<br />
of collective interest for the benefit of a community<br />
as a whole, by common agreement with the<br />
community and under the supervision of the<br />
Inter-American Commission on Human Rights.<br />
Thus, the Court has attempted not only to repair<br />
the right violated but also to improve the social<br />
conditions that make victims vulnerable to further<br />
human rights violations. This type of collective<br />
compensation was ordered in cases that involved<br />
a plurality of victims, such as the Mayagna<br />
(Sumo) Awas Tingni Community case. 36 In this<br />
case, the absence of “delimitation, demarcation,<br />
and titling of the property of indigenous communities”<br />
37 created conflicts about land ownership.<br />
An interpretive contribution of the IACtHR<br />
in the realm of compensation is its consideration<br />
to the economic realities facing States Parties. For<br />
example, in the case of Aloeboetoe v. Suriname,<br />
the Court took into account Suriname’s objection<br />
that reparations should be in line with the current<br />
social and economic reality in Suriname. 38 As<br />
a result, apart from requiring the state to pay a<br />
reduced amount (USD 453,<strong>10</strong>2) to the victims’<br />
relatives, the Court ordered other non-pecuniary<br />
measures, such as the reopening of a school in<br />
Gujaba and the staffing of it with teaching and<br />
administrative personnel, and making a medical<br />
dispensary operational in the same locality. 39<br />
It is worth noting that whereas national law<br />
has been used to support the calculation of reparations<br />
before the European Court of Human<br />
Rights, 40 national law does not play a significant<br />
role in its Inter-American counterpart. The Court<br />
focuses exclusively on international law in virtually<br />
every case. 41<br />
7. REHABILITATION AS INTERPRETED<br />
BY THE INTER-AMERICAN COURT OF<br />
HUMAN RIGHTS<br />
More so than its regional peers, the Inter-<br />
-American Court has identified the power of rehabilitation<br />
in both individual and collective reparations,<br />
and for family members of victims as well<br />
as victims themselves. Nonetheless, the Court<br />
has usually used terms other than rehabilitation,<br />
like assistance, and has always ordered rehabilitation<br />
alongside other types of reparations. Rehabilitation<br />
includes medical and psychological care<br />
as well as legal and social services. 42<br />
In the case of the Mapiripán Massacre, for<br />
example, the Court covered several types of reparations.<br />
First, the IACtHR ordered the State of<br />
Colombia to provide the next of kin of the victims,<br />
upon notification of those already identified and<br />
upon identification of others not yet individually<br />
identifiable, adequate medical treatment through<br />
national health services so as to reduce psychological<br />
disorders. Second, the Court ordered Colombia<br />
to ensure security conditions for the next<br />
of kin of the victims, as well as other inhabitants<br />
of Mapiripán who had been displaced, to return<br />
to Mapiripán and reintegrate themselves in their<br />
hometowns. The same approach was taken in the<br />
case of the Moiwana Community, whereby the<br />
Court ordered Suriname to ensure the safety of<br />
those community members who decided to return<br />
to Moiwana Village. 43<br />
The Inter-American Court ordered States to<br />
provide medical and psychological treatment to<br />
victims’ next of kin in several other cases, such as<br />
the case of Castro-Castro Prison, 44 the Massacre of<br />
Pueblo Bello case, 45 and the Massacres of Ituango<br />
case, amongst others. Interestingly, in the Massacres<br />
of Ituango case the Court went even further<br />
by ordering Colombia to implement a housing<br />
program and provide appropriate housing to the<br />
surviving victims who lost their homes. 46<br />
In the Plan de Sánchez v. Guatemala case,<br />
the Court was asked to provide appropriate redress<br />
for a Mayan indigenous community devastated<br />
by the mass murder of over 250 persons.<br />
This was the first time an international tribunal<br />
ordered reparations for the survivors and next of<br />
kin of a full-scale massacre. 47 The Court ordered,<br />
among other things, the investigation, prosecution,<br />
and punishment of the responsible parties;<br />
327
a public acceptance of responsibility for the case’s<br />
facts; establishment of a village housing program;<br />
medical and psychological treatment for all surviving<br />
victims; implementation of educational and<br />
cultural programs; and the translation of the judgment<br />
into the appropriate Mayan language. 48<br />
In some cases involving the victimization of<br />
groups, the Court ordered States to establish trust<br />
funds on behalf of the whole community, so as to<br />
enhance their economic and social development.<br />
In Moiwana Community, for example, the Court<br />
ordered Suriname to establish a community development<br />
fund. 49 Similarly, in Aloeboetoe, the<br />
Court ordered Suriname to establish two trust<br />
funds, one on behalf of the minor children and<br />
the other on behalf of adult beneficiaries, and a<br />
foundation to all the victims of the community. 40<br />
This demonstrates the Court’s use of rehabilitation<br />
as a form of collective reparation.<br />
It is worth noting that the Court has incorporated<br />
several educational measures reparations<br />
orders, which fall most obviously under the notion<br />
of rehabilitation, although not exclusively. On the<br />
one hand, in the realm of rehabilitation, victims<br />
received scholarships and educational materials,<br />
such as books, uniforms and class materials; 51 on<br />
the other hand, in the area of guarantees of non-<br />
-repetition, States were ordered to provide training<br />
in human rights and international humanitarian<br />
law to members of the Armed Forces, National<br />
Police, and heath care service, amongst others. 52<br />
8. SATISFACTION AS INTERPRETED BY<br />
THE INTER-AMERICAN COURT OF<br />
HUMAN RIGHTS<br />
The Inter-American Court has distinguished<br />
itself in developing the practice of ordering non-<br />
-pecuniary reparations, regardless of the size of<br />
the case or the human rights violations alleged.<br />
As forms of satisfaction, the Court has ordered<br />
measures such as (a) the construction of monuments<br />
and naming of streets in memory of victims;<br />
(b) the creation of national days, ceremonies,<br />
commemoration and tributes to victims; (c) the<br />
verification of the facts and full disclosure of the<br />
truth, including the search for the whereabouts of<br />
disappeared victims; and (d) the issuance of public<br />
apologies, official declarations, and the publication<br />
of its own judgment.<br />
In some cases the IACtHR used broad terminology<br />
to describe the nature of the memorials to<br />
be built, such as “memorial monument”, 53 whereas<br />
in other cases the Court specifically addressed<br />
328<br />
the measures to be taken, such as the naming and<br />
inaugurating of a school with the name of the victims.<br />
54 When the Court takes the decision of ordering<br />
the construction of a memorial, it usually<br />
imposes the requirement of consulting the parties<br />
on relevant questions, such as the location of the<br />
memorial, the date for completion, and the agents<br />
who shall carry out the process of construction. 55<br />
In most cases – mainly those involving massacres<br />
– the monuments are intended to pay tribute<br />
to a collective form of victimization. Even<br />
though a monument may be built on behalf of<br />
only one victim, the petitioners usually seek to<br />
leave a deeper social trace, that is, they seek to<br />
share their reparation with society at large and for<br />
posterity. 56 The Trujillo-Oroza case is one such<br />
example, whereby the mother of the victim asked<br />
of the Court that “(…) a monument should be<br />
erected to the memory of José Carlos because this<br />
would allow future generations to learn about this<br />
part of Bolivia’s history and because the next of<br />
kin of detained-disappeared persons have the right<br />
to perpetuate the memory of the youth who<br />
died because they disagreed with the political<br />
system.” 57 The Court ordered Bolivia to officially<br />
assign the name of the victim to an educational<br />
establishment in Santa Cruz. 58<br />
Similarly, in the case of the Mapiripán Massacre,<br />
the IACtHR ordered Colombia to build, within<br />
one year of the judgement, an appropriate and<br />
dignified monument in remembrance of the facts<br />
in the Mapiripán Massacre. 59 The same approach<br />
was taken in the case of the Moiwana Community<br />
v. Suriname, since the Court ordered the State to<br />
build a memorial to the victims and to carry out<br />
a public ceremony whereby apologies should be<br />
made to the family member of the victims. 60<br />
The IACtHR has also ordered the construction<br />
of monuments in service of transitional justice.<br />
Three Peruvian cases, Barrios Altos, La Cantuta,<br />
and Prison of Castro-Castro illustrate the role<br />
that the construction of a monument can play in<br />
a society experiencing a time of transition – in the<br />
case of Peru, the end of both the Fujimori government<br />
and the fight against the Sendero Luminoso<br />
group. In 2001 the Court ordered the construction<br />
of a “memorial monument” in Lima for all<br />
the victims of the Barrios Altos case. 61 Then, in<br />
the case of La Cantuta (2006) the Peruvian State<br />
argued that a monument known as El Ojo que<br />
Llora (“The Crying Eye”), built by a private association<br />
in collaboration with State authorities,<br />
already existed in memoriam of all victims of violence<br />
in Peru. The Court ordered that the names
of the ten victims of the La Cantuta case should<br />
be included in the memorial. 62<br />
Finally, in the case of the Castro-Castro Prison,<br />
Peru once again complained that it had already<br />
built a monument for the victims, but the<br />
Court insisted that all the people declared as deceased<br />
victims in the case should be represented<br />
in the monument. 63 Today El Ojo que Llora is a<br />
well-known monument in Peru, located in the<br />
centre of Lima (Campo de Marte), and includes<br />
the names of all persons that were identified by<br />
the reports of the Peruvian Truth and Reconciliation<br />
Commission as victims of terrorist groups<br />
and State agents in Peru.<br />
Satisfaction as the search for truth has also<br />
been employed in several judgments on reparations<br />
before the IACtHR. In that context, the<br />
Court has emphasized the legal obligations of<br />
States to investigate the facts that caused the<br />
violation in question, to punish the perpetrators,<br />
and to publish the truth in the national media.<br />
For example, in the cases of Gutiérrez Soller v.<br />
Colombia (2005), Mapiripán Massacre v. Colombia<br />
(2005), and Maritza Urrutia v. Guatemala<br />
(2003), the Court ordered the State to investigate<br />
the facts, identify, prosecute and punish those<br />
responsible, and to publish the truth and the results<br />
of the trial in national newspapers. In fact,<br />
in Moiwana Community, the Court declared that<br />
the family members of victims of serious human<br />
rights, as well as society as a whole, have a right<br />
to truth, 64 highlighting that “the right to truth,<br />
once recognized, constitutes an important means<br />
of reparation.” 65 This measure is extremely relevant<br />
when “designed to restore [the victims’] reputation<br />
and honor.” 66 Thus, unlike the European<br />
Court of Human Rights, the interpretation of satisfaction<br />
advanced by the IACtHR, as the search<br />
for truth, surpasses the former’s limited notion of<br />
declaratory relief.<br />
The Street Children case illustrates how the<br />
Court has taken account of cultural particularities<br />
into its judgments. Given the paramount importance<br />
in Mayan culture of giving a proper burial to<br />
mortal remains, the IACtHR ordered, apart from<br />
pecuniary compensation, that the State of Guatemala<br />
provide resources and adopt measures for<br />
the transfer of the mortal remains of the victims<br />
and their subsequent burial in the place chosen by<br />
their parents. 67 This decision was clearly motivated<br />
by the desire of the next of kin to give the victims’<br />
mortal remains an appropriate burial, “according<br />
to their religious beliefs and customs.” 68<br />
The IACtHR also ordered Guatemala to designate<br />
an educational centre with a name allusive to the<br />
young victims and place in it a plaque with the<br />
names of each of the five street children that were<br />
murdered. 69<br />
A similar approach was taken in Moiwana<br />
Community: apart from pecuniary compensation,<br />
the Court ordered the State to recover the mortal<br />
remains of the Moiwana community members<br />
and deliver them to the surviving members. Likewise,<br />
in Neira Alegria et al. v. Peru, the Court<br />
stated: “as a form of moral reparation, the Government<br />
has the obligation to do all in its power to<br />
locate and identify the remains of the victims and<br />
deliver them to their next of kin”. 70 The separate<br />
opinion by Judge Cançado Trindade in the Street<br />
Children case stresses that the Court should not<br />
limit itself to the award of compensation since the<br />
“integrality” of the human being and human suffering<br />
require an integral form of reparation. He<br />
then highlights the need to use rehabilitation in<br />
concert with satisfaction measures. 71<br />
Also in the context of cultural particularities,<br />
in the public hearings of the case of Mayagna<br />
(Sumo) Awas Tingni Community, the indigenous<br />
members of the Mayagna Community stressed the<br />
vital importance of their relation to the lands where<br />
they live, not only for their own subsistence, but<br />
also for their religious beliefs and the integrity of<br />
the families. Thus, the Court ordered that the delimitation,<br />
demarcation and titling of that property<br />
should be done according to the customary law<br />
of the Mayagna Community, that is, their values,<br />
customs and mores, 72 defining the scope of reparations<br />
by the social context of victims.<br />
The IACtHR has also made important jurisprudential<br />
contributions to reparations for victims<br />
of massacres, in which restitution was simply<br />
impossible. 73 In these, the Court found that the<br />
distinction between direct and indirect victims<br />
was inappropriate, 74 thereby enlarging the notion<br />
of victimhood and their ability to seek redress. 75<br />
Moreover, since those cases involved an indefinite<br />
plurality of victims, the Court opted to establish<br />
a new criterion for ordering reparations, namely,<br />
that unidentified beneficiaries could be eventually<br />
included in an open-list and entitled to the reparations<br />
set by the Court, even if their names were<br />
not included in the petition prepared by the Inter-<br />
-American Commission. This criterion can be<br />
found mainly in the Colombian and Guatemalan<br />
cases. 76 In fact, the Inter-American system allows<br />
victims to file a group petition claiming reparations<br />
for violations of their collective rights. In the<br />
Saramaka People v. Suriname case, for example,<br />
the application was filed on behalf of the indigenous<br />
community of the Saramaka people. 77<br />
329
Interestingly, in several cases concerning<br />
massacres, States have acknowledged their international<br />
responsibility during the public hearings<br />
before the IACtHR. In fact, in some cases States<br />
have spontaneously issued public apologies for<br />
the victims. 78<br />
A unique contribution by the IACtHR to the<br />
notion of satisfaction is its concern for the temporal<br />
dimension of the suffering of victims, specifically<br />
through the concept of “project of life.” 79 The<br />
rationale of the concept of project of life is that the<br />
State must offer the victims means to fulfill their<br />
main projects of life when the violation that they<br />
suffered may be considered an insurmountable<br />
obstacle to the realization of those projects. Thus,<br />
in the case of Cantoral Benavides, the Court ordered<br />
Peru to provide the victim with the means to<br />
carry out and complete his studies at a university<br />
of recognized academic quality, since it was precisely<br />
his unlawful imprisonment that denied his<br />
project to pursue a university degree. 80 The Court<br />
went even further in the case of Gómez-Palomino<br />
versus Peru by applying the concept of project of<br />
life in an intergenerational perspective. Accordingly,<br />
the Court took into account that serious human<br />
rights violations leave lingering after-effects<br />
on the victims and their next of kin directly harmed,<br />
and so affect the new generations in different<br />
ways. 81 Thus, in order to achieve integral reparation,<br />
the Court ordered Peru to provide the<br />
siblings of the victim or, if so desired, to their sons<br />
and daughters, with scholarships and educational<br />
material as a measure of satisfaction. 82<br />
Furthermore, the IACtHR has consistently<br />
ordered the publication of its judgments so as to<br />
restore the dignity and reputation of the victims<br />
and persons closely connected with them. For that<br />
purpose, the Court has ordered the publication of<br />
its judgments in the native language of the victims,<br />
such as Maya-Achí, Miskito, Sumo, and Rama, 83<br />
through official gazettes and newspapers with national<br />
circulation, 84 radio stations with broad coverage,<br />
85 websites, 86 and bulletins of the armed forces.<br />
87 Alongside the publication of the judgment,<br />
the Court has ordered States to promote public acts<br />
of acknowledgment of its international responsibility<br />
and tribute to the memory of the victims. 88<br />
9. GUARANTEES OF NON-REPETITION<br />
AS INTERPRETED BY THE INTER-AME-<br />
RICAN COURT OF HUMAN RIGHTS<br />
Guarantees of non-repetition comprise measures<br />
of legislative, judicial and executive nature,<br />
as well as broad structural measures of a policy<br />
330<br />
nature, mainly institutional reforms aiming at<br />
the protection and promotion of human rights. 89<br />
Due to their preventive purpose, guarantees of<br />
non-repetition “benefits society as whole”, 90 and<br />
is therefore an important step in achieving collective<br />
redress for victims of gross violations of<br />
human rights.<br />
The IACtHR has ordered measures of executive<br />
nature that aimed, inter alia, at the protection<br />
of persons in the legal profession and human<br />
rights defenders, the promotion of human rights<br />
and international humanitarian law education<br />
to pertinent sectors of society, and the reform of<br />
detention centers according to the international<br />
standards. In Myrna Mack Chang, the Court ordered<br />
the State to provide security measures to<br />
members of the judicial system involved in the<br />
investigation of the murder of the victim. 91 In the<br />
same case, after identifying the participation of<br />
military officials in the killing of Myrna Mack,<br />
an anthropologist and human rights activist, the<br />
Court ordered Guatemala to provide human rights<br />
and international humanitarian law education<br />
to members of the Armed Forces and the<br />
National Police. 92 The Court issued similar orders<br />
in subsequent cases, such as La Cantuta 93 , Mapiripán<br />
Massacre, 94 Tibi, 95 Massacres of Ituango, 96<br />
and Ximenes Lopes. 97<br />
The IACtHR has also ordered significant legislative<br />
measures to harmonize provisions of domestic<br />
law with the American Convention on Human<br />
Rights. There are several cases in which the<br />
Court ordered States to repeal 98 , adopt and amend<br />
national laws, 99 including, if necessary, national<br />
constitutions, <strong>10</strong>0 so as to avoid further violations<br />
of the American Convention. Interestingly, in a<br />
memorable dictum of the Barrios Altos judgment,<br />
the Court held that self-amnesty laws lack legal<br />
effect because they violate non-derogable rights<br />
recognized by international human rights law and<br />
established in the American Convention. <strong>10</strong>1<br />
As to the judicial measures, the Court has<br />
consistently ordered States to investigate, prosecute<br />
and, if appropriate, punish the individuals<br />
responsible for the human rights violation. <strong>10</strong>2 Accordingly,<br />
States must remove all de facto and de<br />
jure obstacles that obstruct the investigation of<br />
the facts, and ensure that the next of kin of the<br />
victim or their representatives have full access to<br />
and participate in all stages and instances of the<br />
domestic criminal proceedings. As stated by the<br />
Court, “impunity promotes the chronic repetition<br />
of human rights violations and leaves victims and<br />
their families, who have a right to know the truth
about the facts, totally defenseless”; <strong>10</strong>3 hence the<br />
preventive nature of such judicial measures.<br />
As set forth in the case-law of the IACtHR,<br />
guarantees of non-repetition of human rights violations<br />
are also based on the education and training<br />
in the human rights area, which have a broad<br />
structural scope aimed at ending a culture of<br />
ignorance and discrimination in a specific sector<br />
of society or against a certain social groups. Thus,<br />
the Court has ordered specific human rights training<br />
to judicial servants, medical and health-<br />
-care professionals, police officers, and military<br />
agents. <strong>10</strong>4 Similarly, after identifying a “culture<br />
of gender-based discrimination” in Mexico, <strong>10</strong>5 the<br />
Court ordered the State to implement permanent<br />
education in human rights and gender in order<br />
to develop the capacity of the society to recognize<br />
the discrimination that women suffer in their<br />
daily life. <strong>10</strong>6<br />
Other measures of preventive nature have<br />
been ordered to society as a whole. In El Salvador,<br />
thousands of girls and boys were separated from<br />
their families as a result of an internal armed conflict.<br />
In order to enable those children to regain<br />
their identity and their past, the Court ordered<br />
the State to create a genetic information system<br />
to permit identification of family members<br />
and enhance their reunification. <strong>10</strong>9 Likewise, the<br />
Court ordered Guatemala to create a webpage and<br />
database for the search of children abducted and<br />
illegally retained during the internal conflict. <strong>10</strong>8<br />
<strong>10</strong>. CONCLUSION<br />
Full reparation transcends the purely economical<br />
perspective on the human person. Solutions<br />
of private law, such as concepts of material and<br />
moral damage, and elements of damnum emergens<br />
and lucrum cessans, are strongly influenced<br />
by a patrimonial content and interest. The IACtHR<br />
refused to undertake the pure and simple<br />
transposition of such concepts into the domain<br />
of the international human right law. <strong>10</strong>9 For that<br />
reason, the Court began advancing not only a new<br />
case-law on reparations, but also a new theory governing<br />
victims´ redress (collective and individual),<br />
bearing in mind the integrality of the personality<br />
of the victim, and the impact upon this latter<br />
of the human rights violation.<br />
After the case of Aloeboetoe v. Suriname,<br />
when the victims were awarded several non-<br />
-pecuniary measures of reparation, the IACtHR<br />
started to develop what later became the most<br />
prominent characteristic of its case-law: a holistic<br />
and non-pecuniary approach to reparations. 1<strong>10</strong> It<br />
was mainly after the cases of Loayza Tamayo and<br />
the Street Children (“Villagran Morales”) that the<br />
Court began to take into account that the integrality<br />
of the personality of the victim demands full<br />
reparation (reparación integral) for the damages to<br />
the project of life of the victim.<br />
The innovative approach of the IACtHR to<br />
satisfaction as a more meaningful form of reparation<br />
than mere “declaratory relief” – historically<br />
utilized by the European system – is an outcome<br />
of its willingness to consider the integrality of the<br />
victim and the collective impact of reparations. Indeed,<br />
satisfaction and guarantees of non-repetition<br />
have an important collective dimension: they inform<br />
society as a whole about the need to improve<br />
social policies according to international human<br />
rights standards. Thus, reparations are not simply<br />
backward looking. They aim to reintegrate the<br />
marginalized and stigmatized victims into society,<br />
playing an important role in the ending social exclusion.<br />
They also aim to rebuild and reform certain<br />
sectors of the society in order to create the<br />
conditions for communities to prosper. Furthermore,<br />
reparations can also represent the society’s<br />
acknowledgement of the harm done to the victim,<br />
and so recreate bonds of social solidarity. 111<br />
The Court’s consideration for relative cultural<br />
contexts and the desired wishes of the individuals<br />
and communities is of paramount importance.<br />
Overemphasizing pecuniary compensation in the<br />
domain of international human rights law, apart<br />
from being insufficient to achieve full redress,<br />
may also have negative impacts on victims and<br />
communities. For example, in Chile, studies have<br />
concluded that the impact of individual pecuniary<br />
measures of compensation awarded by the Government<br />
on the Mapuche indigenous communities<br />
have distorted family relations of solidarity<br />
and negatively affected community networks. 112<br />
Likewise, in Argentina, sociological studies<br />
have pointed that a considerable part of the society<br />
was not favorable to the administrative pecuniary<br />
measures of compensation for victims of enforced<br />
disappearance. Families believed that agreeing<br />
to receive this type of reparation was to presume<br />
the victim dead. Moreover, families had a sense<br />
of guilt for demanding money as a consequence<br />
of the disappearance of the victim. Many beneficiaries<br />
felt that by accepting this money the State<br />
would buy their silence and subsequently abandon<br />
the search for truth. In other words, families<br />
felt that pecuniary compensation was a measure<br />
for replacing true justice. For those reasons, the<br />
sociologist Elizabeth Jelín concluded that “most<br />
of the families preferred measures of restitution,<br />
331
satisfaction, and above all, guarantees that this<br />
would never take place again”. 113<br />
Under the concept of full redress, the five<br />
forms of reparation are seen as complementary<br />
rather than mutually exclusive. In certain cases,<br />
more than one form of reparation may commend<br />
victims in order to render justice. 114 Thus, reparations<br />
should combine individual and collective,<br />
material and symbolic measures.<br />
The potential impact of the case-law of the<br />
IACtHR onto the other two regional human rights<br />
courts is arguable. The African Court of Human<br />
and Peoples’ Rights still does not have a case-law<br />
on reparations, whereas the European Court of<br />
332<br />
Human Rights Article has been interpreting and<br />
applying article 50 of the European Convention<br />
restrictively, mainly awarding pecuniary forms<br />
of reparation. Nonetheless, the experience in Latin<br />
America may become extremely useful to the<br />
International Criminal Court (“ICC”), since the<br />
nature of crimes (e.g. crimes against humanity)<br />
that the IACtHR has dealt with are likely to come<br />
before the ICC. In this context, Article 75 of the<br />
Rome Statute allows the ICC to appropriate reparation<br />
in respect of victims. While it specifically<br />
mentions restitution, compensation and rehabilitation,<br />
it also uses the terminology “including,”<br />
meaning that the list of reparations in Article 75<br />
is not exhaustive.
1. The present research was undertaken by the<br />
author at Utrecht University, the Netherlands,<br />
during the academic year of 2009-20<strong>10</strong>,<br />
under the supervision of Professor Leo Zwaak,<br />
to whom the author expresses his thanks and<br />
appreciation.<br />
2. Bassiouni, Cherif. Victim’s Rights: International<br />
Recognition. In: The Pursuit of International<br />
Criminal Justice: Victimization, and Post-<br />
-Conflict Justice, vol. I. Antwerp: Intersentia,<br />
20<strong>10</strong>, p. 581.<br />
3. See Articles on Responsibility of States for Internationally<br />
Wrongful Acts, art. 30, adopted<br />
by the International Law Commission in 2001.<br />
4. Id, art. 31.<br />
5. Permanent Court of International Justice. Case<br />
Concerning the Factory at Chorzow (Claim for<br />
Indemnity – the Merits). Publications of the<br />
PCIJ, Series A, No. 17, 13 September 1928, pp.<br />
27-28.<br />
6. ICJ. Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary<br />
v. Slovakia), Judgement, I.C.J. Reports 1997, p.<br />
81, para. 152; Avena and Other Mexican Nationals<br />
(Mexico v. United States of America),<br />
Judgment, I.C.J. Reports 2004, p. 59, para. 119;<br />
Armed Activities on the Territory of the Congo<br />
(Democratic Republic of the Congo v. Uganda),<br />
Judgment, I.C.J. Reports 2005, p. 168, para.<br />
259; Reparation for Injuries Suffered in the Service<br />
of the United Nations, Advisory Opinion,<br />
I.C.J. Reports 1949, p. 184. See also IACtHR,<br />
Case of Blake v. Guatemala. Judgement of January<br />
22, 1999 (Reparations and Costs), para. 33,<br />
whereby the Court recognizes that reparation is<br />
a rule of international customary law.<br />
7. See Articles on Responsibility of States for Internationally<br />
Wrongful Acts, art. 36, adopted<br />
by the International Law Commission in 2001.<br />
8. Permanent Court of International Justice. Case<br />
Concerning the Factory at Chorzow (Claim for<br />
Indemnity – the Merits). Publications of the<br />
PCIJ, Series A, No. 17, 13 September 1928, pp.<br />
47-48.<br />
9. See Articles on Responsibility of States for Internationally<br />
Wrongful Acts, art. 37, adopted<br />
by the International Law Commission in 2001.<br />
<strong>10</strong>. Report of the International Law Commission<br />
on the work of its fifty-third session (A/CN.4/<br />
NOTES<br />
SER.A/2001/Add.1). Geneva: United Nations,<br />
2007, p. <strong>10</strong>6.<br />
11. See, for instance, the Corfu Channel case, where<br />
the Court granted Albania’s request to declare<br />
the wrongfulness of the action of the British<br />
Navy in order to provide “appropriate satisfaction”.<br />
ICJ, Corfu Channel, Merits, p. 35.<br />
12. UN Doc. S/2000/<strong>10</strong>63. Letter dated 12 October<br />
2000 from the President of the International<br />
Criminal Tribunal for the former Yugoslavia<br />
addressed to the Secretary-General, para. 20.<br />
13. Shelton, Dinah. Remedies in International Human<br />
Rights Law. New York: Oxford U. Press,<br />
2005, pp. 7-9.<br />
14. Boven, Theo van. Victims’ Rights to a Remedy<br />
and Reparation: the new United Nations Principles<br />
and Guidelines. In: Reparations for Victims<br />
of Genocide, War Crimes and Crimes against<br />
Humanity. Leiden: Nijhoff, 2009, p. 24.<br />
15. Shelton, Dinah. Remedies in International Human<br />
Rights Law. New York: Oxford U. Press,<br />
2005, p. 217.<br />
16. IACtHR. Case of Vargas-Areco v. Paraguay.<br />
Judgment of September 26, 2006 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 142.<br />
17. See Case of Loayza Tamayo v. Peru, Judgment<br />
of 27 November 1998 (Reparations and Costs),<br />
Joint Separate Opinion of Judges A.A. Cançado<br />
Trindade and A. Abreu Burelli. See also Case<br />
of the “Street Children” (Villagran-Morales et<br />
al.) v. Guatemala, Judgment of May 26, 2001<br />
(Reparations and Costs), Separate Opinion of<br />
Judge A.A. Cançado Trindade.<br />
18. UNGA Res. 147, 21 March 2006, A/<br />
RES/60/147, para. 19.<br />
19. IACtHR. Case of Loayza-Tamayo v. Peru, Judgment<br />
of September 17, 1997 (Merits), para. 84.<br />
20. IACtHR. Case of Loayza-Tamayo v. Peru, Judgment<br />
of November 27, 1998 (Reparations and<br />
Costs), para. 122. See also Case of Herrera<br />
Ulloa v. Costa Rica, Judgment of July 2, 2004<br />
(Preliminary Objections, Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 195.<br />
21. IACtHR. Case of Baena Ricardo et al. v. Panama,<br />
Judgment of February 2, 2001 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 214(7).<br />
333
22. IACtHR. Case of Loayza-Tamayo v. Peru, Judgment<br />
of November 27, 1998 (Reparations and<br />
Costs), paras. 113-116.<br />
23. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgement of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), operative para. 3. See also the Case of<br />
the Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community<br />
v. Nicaragua, Judgment of August 31, 2001<br />
(Merits, Reparations and Costs), operative<br />
para. 3-4.<br />
24. IACtHR. Case of the Yake Axa Indigenous<br />
Community v. Paraguay. Judgment of June 17,<br />
2005 (Merits, Reparations and Costs), para.<br />
149. See also the Case of the Sawhoyamaxa<br />
Indigenous Community v. Paraguay. Judgment<br />
of March 29, 2006 (Merits, Reparations and<br />
Costs).<br />
25. IACtHR. Case of the Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua, Judgment<br />
of August 31, 2001 (Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 149.<br />
26 Ibid.<br />
27. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgement of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 170. See also: Case of the Serrano-Cruz<br />
Sisters, Judgment of March 1st., 2005.<br />
Series C No.120, para. 135; Case of Carpio-Nicolle<br />
et al., Judgment of November 22, 2004.<br />
Series C No.117, para 87; and Case of the Plan<br />
de Sánchez Massacre. Reparations, Judgment<br />
of November 19, 2004. Series C No. 116, para.<br />
53.<br />
28. Rojas Báez, Julio José. La Jurisprudencia de la<br />
Corte Interamericana de Derechos Humanos<br />
en material de Reparaciones y los criterios del<br />
proyecto de Articulos sobre Responsabilidad<br />
del Estado por hechos iinternacionalmente ilicitos.<br />
In: American University International<br />
Law Review, vol. 23, n. 1, 2007, p. <strong>10</strong>8. See<br />
also the following cases: Juan Humberto Sánchez<br />
v. Honduras, Judgment of June 7, 2003<br />
(Preliminary Objections, Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 166(c); Bulacio v. Argentina,<br />
Judgment of September 18, 2003 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 89; SUárez-Rosero<br />
v. Ecuador, Judgment of January 20, 1999 (Reparations<br />
and Costs), para. 60.<br />
29. See IACtHR, Case of Bámaca-Velásquez v.<br />
Guatemala, Judgment of February 22, 2002<br />
(Reparations and Costs), para. 54(a), whereby<br />
the Court granted a sum of money to Mrs.<br />
334<br />
Harbury for the time that she took investigating<br />
the whereabouts of her husband as well<br />
as struggling against the obstructions and acts<br />
of denial of justice, which did not allow her to<br />
practice her profession.<br />
30. IACtHR. El Amparo v. Venezuela, Judgment of<br />
September 14, 1996 (Reparations and Costs),<br />
para. 28.<br />
31. IACtHR. Cantoral-Benavides v. Peru, Judgment<br />
of December 3, 2001 (Reparations and<br />
Costs), para. 49.<br />
32. IACtHR. Bulacio v. Argentina, Judgment of<br />
September 18, 2003 (Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 90; Juan Humberto Sánchez v.<br />
Honduras, Judgment of June 7, 2003 (Preliminary<br />
Objection, Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 168; El Caracazo v. Venezuela,<br />
Judgment of August 29, 2002 (Reparations and<br />
Costs), para. 94; Trujillo Oroza v. Bolivia, Judgment<br />
of February 27, 2002 (Reparations and<br />
Costs), para. 77.<br />
33. IACtHR, Case of Blake v. Guatemala. Judgment<br />
of January 22, 1999 (Reparations and<br />
Costs), para. 20(e).<br />
34. IACtHR. Case of Loayza-Tamayo v. Peru, Judgment<br />
of September 17, 1997 (Merits), para. 57.<br />
35. IACtHR. Case of the Street Children (Villagrán-<br />
-Morales et al.) v. Guatemala, Judgment of<br />
May 26, 2001 (Reparations and Costs), para.<br />
68; Case of Aloeboetoe et al. v. Suriname, Judgment<br />
of September <strong>10</strong>, 1993 (Reparations and<br />
Costs), para. 71; Case of Velásquez Rodríguez<br />
v. Honduras, Judgment of July 21, 1989 (Reparations<br />
and Costs), para. 50; Case of Godínez<br />
Cruz v. Honduras, Judgment of July 21, 1989<br />
(Reparations and Costs), para. 48.<br />
36. IACtHR. Case of the Mayagna (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua, Judgment<br />
of August 31, 2001 (Merits, Reparations and<br />
Costs), operative para. 6.<br />
37. Id. at operative para 3.<br />
38. Id at para 34.<br />
39. IACtHR. Case of Aloeboetoe et al. v. Suriname.<br />
Judgement of September <strong>10</strong>, 1993 (Reparations<br />
and Costs).<br />
40. See for example, ECtHR, Case of Lithgow and<br />
Others, <strong>10</strong>2 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1986), in<br />
which compensation awarded for the taking of<br />
property was based on domestic U.K. law.<br />
41. Cf., for example, the case of Velásquez-Rodríguez<br />
v. Honduras; case of Godínez Cruz v.<br />
Honduras.
42. UNGA Res. 147, 21 March 2006, A/<br />
RES/60/147, para. 21.<br />
43. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgement of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), operative para. 4.<br />
44. IACtHR. Case of the Miguel Castro-Castro Prison<br />
v. Peru. Judgment of November 25, 2006<br />
(Merits, Reparations and Costs), operative<br />
para. 13-14.<br />
45. IACtHR. Case of Pueblo Bello Massacre v. Colombia.<br />
Judgment of January 21, 2006 (Merits,<br />
Reparations and Costs), para. 11.<br />
46. IACtHR. Case of the Ituango Massacres v. Colombia.<br />
Judgment of July 1, 2006 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and Costs),<br />
operative para. 19.<br />
47. See Separate opinion of Judge Cançado Trindade,<br />
April 2004: the “Plan Sanchez Case was<br />
of far greater magnitude than preceding cases<br />
such as Aloeboetoe v. Suriname.”<br />
48. IACtHR. Plan de Sánchez Masacre v. Guatemala<br />
case. Judgment of 19 November, 2004<br />
(Reparations and Costs), para. 93.<br />
49. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgement of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), operative para. 5.<br />
50. IACtHR. Case of Aloeboetoe et al. v. Suriname.<br />
Judgment of September <strong>10</strong>, 1993 (Reparations<br />
and Costs), para. <strong>10</strong>0.<br />
51. See, for example, the case of Barrios Altos v.<br />
Peru. Judgment of November 30, 2001 (Reparations<br />
and Costs), operative para. 4.<br />
52. Cf. infra.<br />
53. IACtHR. Case of Barrios Altos v. Peru. Judgement<br />
of November 30, 2001 (Reparations and<br />
Costs), operative para. 5.<br />
54. IACtHR. Cf. Street children case, op. cit., para.<br />
122.<br />
55. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgement of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 218. Inter-American Commission<br />
on Human Rights. Villatina Massacre v.<br />
Colombia, Case 11.141, Report No. <strong>10</strong>5/05,<br />
October 27, 2005, para. 25.<br />
56. MEGRET, (F.), “Of Shrines, Memorials and<br />
Museums: Using the International Criminal<br />
Court’s Victim Reparation and Assistance Regime<br />
to Promote Transitional Justice.” Electro-<br />
nic copy available at: http://papers.ssrn.com/<br />
sol3/papers.cfm?abstract_id=1403929.<br />
57. IACtHR. Case of Trujillo-Oroza v. Bolivia.<br />
Judgment of February 27, 2002 (Reparations<br />
and Costs), para. 46.<br />
58. Ibid, operative para. 6.<br />
59. IACtHR. Case of the “Mapiripán Massacre” v.<br />
Colombia. Judgement of September 15, 2005<br />
(Merits, Reparations, Costs), operative para.<br />
<strong>10</strong>-13.<br />
60. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgement of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), operative para. 2-7.<br />
61. IACtHR. Case of Barrios Altos v. Peru. Judgement<br />
of November 30, 2001 (Reparations and<br />
Costs), operative para. 5.<br />
62. IACtHR. Case of La Cantuta v. Peru. Judgement<br />
of November 29, 2006 (Merits, Reparations<br />
and Costs), operative para. 12.<br />
63. IACtHR. Case of the Miguel Castro-Castro Prison<br />
v. Peru. Judgment of November 25, 2006<br />
(Merits, Reparations and Costs), para. 454.<br />
64. For the notion of truth as a form of satisfaction<br />
to the family members of the victims, see:<br />
Myrna Mack Chang versus Guatemala (2003);<br />
Hermanas Serrano Cruz versus El Salvador<br />
(2005); Trujillo Oroza versus Bolivia (2002);<br />
Huilca Tecse versus Peru (2005); Carpio Nicolle<br />
et al. versus Guatemala (2004); 19 Tradesmen<br />
versus Colombia (2004); Bámaca Velásquez<br />
versus Guatemala (2002); Barrios Altos<br />
versus Peru (2001).<br />
65. IACtHR. Case of the Moiwana Community v.<br />
Suriname. Judgment of June 15, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 204.<br />
66. Inter-American Commission on Human Rights.<br />
Juan Manuel Contreras San Martín, Victor<br />
Eduardo Osses Conejeros, and José Soto Ruz<br />
v. Chile. Case 11.715, Report No. 32/02, March<br />
12, 2002, para. 14.<br />
67. IACtHR. Case of the “Street Children” (Villagrán<br />
Morales et al.) versus Guatemala. Judgement<br />
of May 26, 2001 (Reparations and Costs),<br />
operative para. 6.<br />
68. Id, para. <strong>10</strong>2.<br />
69. Id, operative para. 7.<br />
70. IACtHR. Case of Neira-Alegría et al. v. Peru.<br />
Judgment of September 19, 1996, para. 69.<br />
335
71. Cançado Trindade, A.A., Separate Opinion in<br />
the Case of the “Street Children” (Villagrán Morales<br />
et al.) vs. Guatemala. Judgement of May<br />
26, 2001 (Reparations and Costs), para. 28, 35<br />
and 37.<br />
72. IACtHR. Case of the Mayagma (Sumo) Awas<br />
Tingni Community v. Nicaragua, Judgment<br />
of August 31, 2001 (Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 164 and operative para. 4.<br />
73. In most of the massacre cases before the Inter<br />
American Court, States have accepted responsibility<br />
for the massacres.<br />
74. See the Street Children case, whereby the Court<br />
found that the mothers of the street children<br />
should also be considered direct victims, but in<br />
relation to other human rights violations.<br />
75. Note that this innovative notion of victim is not<br />
limited to massacre cases. See IACtHR, Case of<br />
the Sisters Yean and Bosico v. Dominican Republic.<br />
Judgment of September 8, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and Costs);<br />
Case of Cesti-Hurtado v. Peru. Judgment of May<br />
31, 2001 (Reparations and Costs).<br />
76. IACtHR. Mapiripán Massacre v. Colombia.<br />
Judgment of September 15, 2005 (Merits, Reparations,<br />
and Costs), paras. 247 and 257(b);<br />
Case of the Plan de Sánchez Massacre v. Guatemala,<br />
Judgment of November 19, 2004<br />
(Reparations), para. 67. See also Case of the<br />
Moiwana Community v. Suriname. Judgement<br />
of June 15, 2005 (Preliminary Objections, Merits,<br />
Reparations and Costs), para. 178.<br />
77. IACtHR. Case of the Saramaka People v. Suriname.<br />
Judgment of November 28, 2007 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations, and<br />
Costs), para. 22.<br />
78. IACtHR. Case of Mapiripán Massacre v. Colombia<br />
(2005). Judgment of September 15, 2005<br />
(Merits, Reparations and Costs), para. 314, whereby<br />
Colombia expresses “(…) it’s deep respect<br />
and sympathy for the victims of the facts that<br />
took place in Mapiripán in July 1997, and (…)<br />
evokes their memory to state its regret and to<br />
apologize to their next of kin and to Colombian<br />
society”. Similarly, see Case of the Moiwana<br />
Community v. Suriname. Judgment of June 15,<br />
2005 (Preliminary Objections, Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 216.<br />
79. The concept of “project of life” was first applied<br />
by the Court in the case Loayza Tamayo versus<br />
Peru and later in Street Children v. Guatemala<br />
(2001), Cantoral Benavides v. Peru (2001), Gómez<br />
Palomino versus Peru (2005).<br />
336<br />
80. IACtHR. Case of Cantoral Benavides v. Peru.<br />
Judgment of December 3, 2001 (Reparations<br />
and Costs), operative para. 6.<br />
81. IACtHR. Case of Gómez-Palomino v. Peru.<br />
Judgment of November 22, 2005 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 146.<br />
82. Id, paras. 145, 148.<br />
83 IACtHR. Case of the Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala, Judgment of November 19,<br />
2004 (Reparations), para. <strong>10</strong>2; Case of Yatama<br />
v. Nicaragua, Judgment of June 23, 2005 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 253.<br />
84. IACtHR. Case of the Plan de Sánchez Massacre<br />
v. Guatemala, Judgment of November 19,<br />
2004 (Reparations), para. <strong>10</strong>2.<br />
85. IACtHR. Case of Yatama v. Nicaragua, Judgment<br />
of June 23, 2005 (Preliminary Objections,<br />
Merits, Reparations and Costs), para.<br />
253.<br />
86. IACtHR. Case of Serrano-Cruz Sisters v. El Salvador.<br />
Judgment of March 1, 2005 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 195.<br />
87. IACtHR. Case of Carpio-Nicolle et al. v. Guatemala,<br />
Judgment of November 22, 2004 (Merits,<br />
Reparations and Costs), para. 138.<br />
88. IACtHR. Case of Huilca Tecse v. Peru, Judgment<br />
of March 3, 2005 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 111; Case of the Serrano-<br />
-Cruz Sisters v. El Salvador, Judgment of March<br />
1, 2005 (Merits, Reparations and Costs), para.<br />
194; Case of Carpio-Nicolle et al. v. Guatemala,<br />
Judgment of November 22, 2004 (Merits,<br />
Reparations and Costs), para. 136; Case of the<br />
Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay,<br />
Judgment of June 17, 2005 (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 226.<br />
89. UNGA Res. 147, 21 March 2006, A/<br />
RES/60/147, para. 23.<br />
90. IACtHR. Case of Trujillo-Oroza v. Bolivia. Judgement<br />
of February 27, 2002 (Reparations and<br />
Costs), para. 1<strong>10</strong>.<br />
91. IACtHR. Case of Myrna Mack Chang v. Guatemala.<br />
Judgement of November 25, 2003 (Merits,<br />
Reparations and Costs), operative para. 6.<br />
92. See supra n. <strong>10</strong>4 at para. 282.<br />
93. IACtHR . Case of La Cantuta v. Peru. Judgement<br />
of November 29, 2006 (Merits, Reparations<br />
and Costs), operative para. 15.
94. IACtHR. Case of the “Mapiripán Massacre” v.<br />
Colombia. Judgement of September 15, 2005<br />
(Merits, Reparations, Costs), operative para. 13.<br />
95. IACtHR. Case of Tibi v. Ecuador, Judgment of<br />
September 07, 2004 (Preliminary Objections,<br />
Merits, Reparations and Costs), operative<br />
para. 13.<br />
96. IACtHR. Case of the Ituango Massacres v. Colombia.<br />
Judgment of July 1, 2006 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and Costs),<br />
operative para. 21.<br />
97. In this case the education and training program<br />
was targeted at health care staff. IACtHR. Case<br />
of Ximenes Lopes v. Brazil, Judgment of July 4,<br />
2006 (Merits, Reparations and Costs), operative<br />
para. 8.<br />
98. IACtHR. Case of Barrios Altos v. Peru. Judgement<br />
of March 14, 2001 (Merits), operative<br />
para. 4; Case of La Cantuta v. Peru. Judgement<br />
of November 29, 2006 (Merits, Reparations<br />
and Costs), operative para. 7. Case of Almonacid<br />
Arellano et al v. Chile. Judgement of<br />
September 26, 2006 (Preliminary Objections,<br />
Merits, Reparations and Costs), operative para.<br />
3 and 5.<br />
99. IACtHR. Case of Castillo Petruzzi v. Peru. Judgement<br />
of May 30, 1999 (Merits, Reparations<br />
and Costs), operative para. 14.<br />
<strong>10</strong>0. IACtHR. Case of “The Last Temptation of<br />
Christ” (Olmedo-Bustos et al) v. Chile. Judgement<br />
of February 5, 2001 (Merits, Reparations<br />
and Costs), operative para. 4.<br />
<strong>10</strong>1. IACtHR. Case of Barrios Altos v. Peru. Judgement<br />
of March 14, 2001 (Merits), paras.<br />
41-44.<br />
<strong>10</strong>2. IACtHR. Case of Baldeón García v. Peru,<br />
Judgment of April 6, 2006 (Merits, Reparations,<br />
and Costs), para. 199; Case of Escué<br />
Zapata v. Colombia, Judgment of July 4, 2007<br />
(Merits, Reparations and Costs), para. 166;<br />
Case of the Rochela Massacre v. Colombia,<br />
Judgment of May 11, 2007 (Merits, Reparations,<br />
and Costs), para. 295.<br />
<strong>10</strong>3. IACtHR. Case of Heliodoro Portugal v. Panama,<br />
Judgment of August 12, 2008 (Preliminary<br />
Objections, Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 244.<br />
<strong>10</strong>4. IACtHR. Case of La Cantuta v. Peru, Judgment<br />
of November 29, 2006 (Merits, Reparations<br />
and Costs), paras. 240-241; Case of<br />
Ximenes-Lopes v. Brazil, (Merits, Reparations<br />
and Costs), para. 250; Case of the Caracazo v.<br />
Venezuela, Judgment of August 29, 2002 (Re-<br />
parations and Costs), para. 127; Case of Myrna<br />
Mack Chang v. Guatemala, Judgment of<br />
November 25, 2003 (Merits, Reparations and<br />
Costs), para. 282; Case of Gutiérrez-Soler v.<br />
Colombia, Judgment of September 12, 2005<br />
(Merits, Reparations and Costs), para <strong>10</strong>6.<br />
<strong>10</strong>5. IACtHR. Case of González et al. (“Cotton<br />
Field”) v. Mexico, Judgment of November 16,<br />
2009 (Preliminary Objection, Merits, Reparations,<br />
and Costs), paras. 164.<br />
<strong>10</strong>6. IACtHR. Case of González et al. (“Cotton<br />
Field”) v. Mexico, Judgment of November 16,<br />
2009 (Preliminary Objection, Merits, Reparations,<br />
and Costs), paras. 540-541.<br />
<strong>10</strong>7. IACtHR. Case of Serrano-Cruz Sisters v. El<br />
Salvador. Judgment of March 1, 2005 (Merits,<br />
Reparations and Costs), para. 193. Similarly,<br />
see the case of the Mapiripán Massacre v.<br />
Colombia. Judgment of September 15, 2005<br />
(Merits, Reparations, and Costs), para. 308.<br />
<strong>10</strong>8. IACtHR. Case of the “Las dos Erres” Massacre<br />
v. Guatemala, Judgment of November 24,<br />
2009 (Preliminary Objection, Merits, Reparations,<br />
and Costs), para. 271-274.<br />
<strong>10</strong>9. See Case of Loayza Tamayov. Peru, Judgment<br />
of 27 November 1998 (Reparations and<br />
Costs), Joint Separate Opinion of Judges A.A.<br />
Cançado Trindade and A. Abreu Burelli.<br />
1<strong>10</strong>. Salvioli, Fabian. Que veulent les victimes de<br />
violations graves des droits de l’homme? In:<br />
Réparer les violations graves et massives des<br />
droits de l’homme: La Cour interaméricaine,<br />
pionnière et modèle? Paris: Société de législation<br />
comparée, 20<strong>10</strong>, pp.31-67.<br />
111. De Greiff, Pablo. Justice and Reparations, In:<br />
The Handbook of Reparations. New York:<br />
Oxford University Press, 2006, pp. 451-477;<br />
Roht-Arriaza, Naomi. Reparations in International<br />
Law and Practice. In: The Pursuit of<br />
International Criminal Justice: Victimization,<br />
and Post-Conflict Justice, vol. I. Antwerp: Intersentia,<br />
20<strong>10</strong>, pp. 655-698.<br />
112. Cf. Pérez, Teresa, Herzfeld, Roberta, Sales,<br />
Pau. Muerte y Desaparición Forzada en la<br />
Araucanía: una aproximación étnica – efectos<br />
psicosociales e interpretación sociocultural de<br />
la repression política vivida por los familiares<br />
de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches<br />
y no-mapunches. In: Ko’aga Roñe’eta<br />
Online Journal, Series X, available at: http://<br />
www.derechos.org/koaga/x/mapuches.<br />
113. Jeiín, Elizabeth apud Guembe, Maria José.<br />
Economic Reparations for Grave Human Ri-<br />
337
Vinícius Fox Drummond Cançado Trindade<br />
338<br />
ghts Violations: The Argentinean Experience.<br />
In: The handbook of reparations. Pablo<br />
de Greiff (ed.). New York: Oxford University<br />
Press, 2006, p. 38.<br />
114. Boven, Theo van. Victims’ Rights to a Remedy<br />
and Reparation: the new United Nations<br />
Principles and Guidelines. In: Reparations for<br />
Victims of Genocide, War Crimes and Crimes<br />
against Humanity. Leiden: Nijhoff, 2009, p. 39.
ANEXOS
ADDRESS TO THE U.N. HUMAN RIGHTS COMMITTEE<br />
ON THE OCCASION OF THE COMMEMORATION<br />
OF ITS <strong>10</strong>0 TH SESSION<br />
(PALAIS DES NATIONS, UNITED NATIONS, GENEVA, 29 OCTOBER 20<strong>10</strong>)<br />
I. INTRODUCTION<br />
1. This is a significant day to all those devoted<br />
to the international protection of human<br />
rights: we all gather today, 29 October 20<strong>10</strong>, here<br />
at the United Nations Headquarters in Geneva,<br />
to commemorate the <strong>10</strong>0 th session of the U.N.<br />
Human Rights Committee, the organ established<br />
by the International Covenant on Human Rights<br />
to supervise compliance with its provisions. The<br />
Committee has been doing so, along the years of<br />
its existence, in the faithful exercise of its functions,<br />
by means either of its Views on communications<br />
under the Optional Protocol (Article 5(4)),<br />
or of its Concluding Observations on reports of<br />
States Parties to the Covenant, or else of its General<br />
Comments.<br />
2. I am particularly honoured by, and grateful<br />
for, the kind invitation to address this commemorative<br />
act of the <strong>10</strong>0 th session of the Committee.<br />
More than three decades ago, by the end<br />
of 1977 and the beginning of 1978, I had the occasion<br />
to assist in the processing, in the old U.N.<br />
Division of Human Rights, here at the Palais des<br />
Nations in Geneva, of the first lot of communications,<br />
for examination by the Human Rights<br />
Committee. The great majority of them conformed<br />
what came to be known, in those days, as<br />
the cycle of cases concerning Uruguay. Much of<br />
South America was, in those years, plagued by authoritarian<br />
and repressive regimes, which became<br />
one of the earliest challenges faced by the Human<br />
Rights Committee in its history. Today, 33 years<br />
later, if we look back, we are bound to express our<br />
recognition for the significant contribution, in all<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
Former President of Inter Inter-American Court of Human Rights;<br />
Judge of the International Court of Justice<br />
continents, of the Human Rights Committee, to<br />
the international protection of human rights.<br />
II. VIEWS ON COMMUNICATIONS.<br />
3. In so far as the petitioning system is concerned,<br />
the Committee’s handling of communications<br />
provides a clear illustration of its interpretation<br />
of the Covenant provisions concerning the<br />
absolute prohibition of torture or ill-treatment, a<br />
wide range of protected rights (such as the right to<br />
life, the right to a fair hearing, the right to liberty<br />
and security of person, the right to freedom of movement,<br />
the right of aliens not to be expelled arbitrarily,<br />
the right to privacy and family and reputation,<br />
among others). The Committee has further<br />
interpreted the Covenant’s provisions on, e.g., the<br />
prohibition of slavery, servitude and forced labour,<br />
as well as its provisions on fundamental freedoms<br />
(such as the freedom of thought and conscience<br />
and religion, the freedom of expression, the freedoms<br />
of assembly and association).<br />
4. By means of its Views on communications,<br />
the Committee has further interpreted the<br />
Covenant to deal with crucial issues, such as, for<br />
example, that of non-derogable rights and states of<br />
emergency 1 . In relation to another key issue, that<br />
of non-discrimination, the Committee gave a pioneering<br />
contribution when, in its views in the cases<br />
of Broeks and Zwaan-de Vries versus The Netherlands<br />
in 1987, it found a breach of Article 26 of the<br />
Covenant in respect of social security benefits, and<br />
upheld, in a ground-breaking way, an autonomous<br />
right to non-discrimination, thus paving the way<br />
for further developments on the issue.<br />
341
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
5. It is, moreover, deserving of singling out<br />
the way the Committee has tackled the issue of<br />
arbitrariness of public authorities, in its Views<br />
on communications. The Committee has avoided<br />
equating arbitrariness only with the expression<br />
“against the law”. Thus, in the Marques de<br />
Morais versus Angola case (2005), inter alia, it<br />
gave arbitrariness a broader interpretation, so as<br />
to encompass elements of injustice, lack of due<br />
process of law, inappropriateness, and lack of<br />
predictability. Likewise, earlier on, in the R. Mojica<br />
versus Dominican Republic case (1994) and<br />
in the Tshishimbi versus Zaire case (1996), the<br />
Committee warned that an interpretation that<br />
would allow States Parties “to tolerate, condone<br />
or ignore” threats made by public authorities to<br />
the personal liberty and security of non-detained<br />
individuals under the jurisdiction of the States<br />
Parties concerned, “would render ineffective the<br />
guarantees of the Covenant” 2 .<br />
III. CONCLUDING OBSERVATIONS ON<br />
REPORTS OF STATES PARTIES.<br />
6. In so far as the reporting system is concerned,<br />
by means of its Concluding Observations the<br />
Human Rights Committee has, along the years<br />
of its operation, contributed to give precision to<br />
the scope of the rights protected under the Covenant,<br />
as well as to the corresponding obligations<br />
incumbent upon States Parties. Moreover, the<br />
Committee has, in the exercise of this function,<br />
at times disclosed the impact of the International<br />
Law of Human Rights upon distinct chapters of<br />
Public International Law: a pertinent illustration<br />
is provided by its acknowledgment of the continuity<br />
of human rights obligations in cases of State<br />
succession 3 . Last but not least, by discharging<br />
its tasks in respect of the reporting system under<br />
the Covenant, the Committee has undertaken a<br />
continuous monitoring of the situation of human<br />
rights in States Parties around the world.<br />
IV. General Comments.<br />
7. By means of its General Comments, the<br />
Human Rights Committee has provided invaluable<br />
guidance to its interpretation of the relevant<br />
provisions of the Covenant on Civil and Political<br />
Rights. Its successive General Comments (33<br />
to date) have covered a wide range of topics. The<br />
principle of humanity underlies the two general<br />
comments, ns. 9 (1982, para. 3) and 21 (1992,<br />
para. 4) on Article <strong>10</strong> of the Covenant (humane<br />
treatment of persons deprived of their liberty).<br />
The principle of humanity, usually invoked in the<br />
domain of International Humanitarian Law, thus<br />
342<br />
extends itself also to that of International Human<br />
Rights Law. And, as the Committee rightly stated<br />
in its general comment n. 31 (2004), “both<br />
spheres of law are complementary, not mutually<br />
exclusive” (para. 11).<br />
8. The principle of humanity, thus understood<br />
in its wide dimension, permeates the<br />
Committee’s consideration of the fundamental<br />
right to life (Article 6) lato sensu, in its general<br />
comments ns. 6 (1982 para. 2) and 14 (1984,<br />
paras. 2-7). The Committee stresses therein the<br />
“supreme duty” to prevent wars and other acts of<br />
mass violence (which “continue to be a scourge of<br />
humanity”), and calls upon all States, “in the interest<br />
of mankind”, to rid the world of the menace<br />
of nuclear weapons. The Committee has likewise<br />
devoted special attention to the fundamental<br />
principle of non-discrimination: in its general<br />
comment n. 18 (1989), the Committee singles<br />
out the wide scope of that fundamental principle,<br />
by pointing out that while Article 2 circumscribes<br />
the rights to be protected against discrimination<br />
to those enshrined into the Covenant, Article 26<br />
goes much further in providing in itself an autonomous<br />
right, and in prohibiting discrimination<br />
“in law or in fact in any field regulated and protected<br />
by public authorities”(para. 12).<br />
9. In its recent and lengthy general comment<br />
n. 32 (2007), the Committee identified the right<br />
to equality before the courts and tribunals and<br />
to a fair trial, as “a key element of human rights<br />
protection” and “a procedural means to safeguard<br />
the rule of law” (para.2). In the Committee’s understanding,<br />
Article 14 of the Covenant contains<br />
guarantees that “States Parties must respect, regardless<br />
of their legal traditions and their domestic<br />
law” (para.4). Thus, to deviate from the fundamental<br />
principles of fair trial, encompassing the<br />
presumption of innocence, “is prohibited at all<br />
times” (para.6).<br />
<strong>10</strong>. This whole issue is linked to access to<br />
justice itself, as Article 14 encompasses the right<br />
of access to the courts and tribunals and to equality<br />
before them. This right<br />
“is not limited to citizens of States Parties, but<br />
must also be available to all individuals, regardless<br />
of nationality or statelessness, or whatever<br />
their status, whether asylum-seekers, refugees,<br />
migrant workers, unaccompanied children or<br />
other persons, who may find themselves in the<br />
territory or subject to the jurisdiction of the State<br />
Party”(para.9).<br />
11. The Committee added that the guarantees<br />
of Article 14 - in particular that of equality of all
Address to the U.N. Human Rights Committee on the Occasion of the Commemoration of its <strong>10</strong>0th session<br />
persons before the courts and tribunals - apply in<br />
all circumstances, including when domestic law<br />
entrusts a judicial body with the task of deciding<br />
about expulsions and deportations (para.62). The<br />
issue was also examined by the Committee in its<br />
general comment n. 15 (1986), wherein it pondered<br />
that Article 13 of the Covenant clearly aims<br />
at preventing arbitrary expulsions, in providing<br />
that expulsions can only be carried out “in pursuance<br />
of a decision reached in accordance with<br />
law”, without discrimination, and giving the alien<br />
the means to pursue his appeal against expulsion<br />
(para.<strong>10</strong>).<br />
12. Some of the general comments of the Human<br />
Rights Committee, on certain issues of substantive<br />
as well as procedural law, were soon to<br />
echo in other mechanisms of human rights protection,<br />
both at U.N. and at regional levels. Such<br />
was the case, for example, of general comment<br />
n. 24 (1994), on issues relating to reservations to<br />
the Covenant on Civil and Political Rights or the<br />
Optional Protocols thereto. I promptly captured<br />
this contribution of the Committee, in my Separate<br />
Opinions in the Blake versus Guatemala case<br />
(Judgments on Preliminary Objections, Merits,<br />
and Reparations), decided shortly afterwards by<br />
the Inter-American Court of Human Rights.<br />
13. And, throughout my years of Presidency<br />
of the Inter-American Court (1999-2004), I kept<br />
in mind the keen awareness, on the part of the<br />
Human Rights Committee, of the time factor in<br />
the settlement of cases raising issues of competence<br />
ratione temporis. In this respect, reference<br />
can also be made to the Committee’s general<br />
comment n. 26 (1997), on the continuity of<br />
obligations, with an incidence in another area of<br />
international law. The Committee boldly stated<br />
therein that “the Covenant is not the type of treaty<br />
which, by its nature, implies a right of denunciation”<br />
(para.3). In insisting that “international<br />
law does not permit a State which has ratified or<br />
acceded or succeeded to the Covenant to denounce<br />
it or withdraw from it” (para.5), the Committee<br />
reiterated the view that it has consistently taken<br />
in its long-standing practice, to the effect that<br />
“The rights enshrined in the Covenant belong to<br />
the people living in the territory of the State Party.<br />
(...) Once the people are accorded the protection<br />
of the rights under the Covenant, such protection<br />
devolves with territory and continues to belong<br />
to them, not-withstanding change in government<br />
of the State Party, including dismemberment in<br />
more than one State or State succession or any<br />
subsequent action of the State Party designed to<br />
divest them of the rights guaranteed by the Covenant”<br />
(para.4).<br />
14. The general obligation of States Parties<br />
to respect and to ensure the rights recognized by<br />
the Covenant (Article 2(1)) was examined by the<br />
Committee in its general comment n. 31 (2004).<br />
Such general obligation, added to the specific obligations<br />
in respect of each of the protected rights,<br />
were all obligations erga omnes partes, as Article<br />
2 is couched in such terms as to make it clear<br />
that “every State Party has a legal interest in the<br />
performance by every other State Party of its obligations”<br />
(para.2). The enjoyment of the protected<br />
rights is to be secured to all individuals, irrespective<br />
of any circumstances, under the jurisdiction<br />
of the State Party (para. <strong>10</strong>). This applies also to<br />
cases of expulsions (para. 12). States Parties are<br />
thus to conform their domestic law and practices<br />
with the Covenant (para.13), and are to provide<br />
accessible and effective remedies to individuals to<br />
vindicate the protected rights (para. 15).<br />
15. General comment n. 31 further asserts<br />
that States Parties are to secure the “direct applicability”<br />
of the Covenant provisions in domestic<br />
law, as well as the “interpretive effect” of the Covenant<br />
provisions in the application of domestic<br />
law (para. 15). Article 2(3) provides for reparations<br />
to individuals whose Covenant rights have<br />
been violated, and the Committee noted in this<br />
respect that reparations can consist of:<br />
“restitution, rehabilitation and measures of<br />
satisfaction, such as public apologies, public<br />
memorials, guarantees of non-repetition and<br />
changes in relevant laws and practices, as<br />
well as bringing to justice the perpetrators of<br />
human rights violations” (para.16).<br />
Last but not least, general comment n. 31<br />
espoused the view that the individual’s right to an<br />
effective remedy:<br />
“may in certain circumstances require States<br />
Parties to provide for and implement provisional<br />
or interim measures to avoid continuing<br />
situations and to endeavour to repair at the<br />
earliest possible opportunity any harm that<br />
may have been caused by such violations” 4 .<br />
V. CONCLUSIONS<br />
16. In the exercise of its functions, the Human<br />
Rights Committee has thus aptly identified,<br />
in its interpretation of the Covenant on Civil<br />
and Political Rights, the proper time and space<br />
dimensions in all its consequences. Examples of<br />
the former are provided by its endorsement of the<br />
343
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
notions of continuing situation 5 and persistent<br />
effects, in its handling of communications, as well<br />
as, in certain circumstances, of potential victims 6 .<br />
As to the latter, an example is provided by its endorsement<br />
of the extra-territorial application of<br />
the protected rights.<br />
17. The hermeneutics pursued by the Human<br />
Rights Committee, on the basis of the general<br />
rule of treaty interpretation (Article 31 of the<br />
two Vienna Conventions on the law of Treaties of<br />
1969 and 1986), has been proper to a system of<br />
protection which is ineluctably victim-oriented. It<br />
has disclosed distinct features, namely:<br />
344<br />
a) it has pursued a hermeneutical criterion<br />
grounded on the principle pro persona humana,<br />
pro victima;<br />
b) it has pursued a holistic approach, relating<br />
the protected rights inter se (thus avoiding<br />
to consider them in isolation from each<br />
other), in a way conducive to the acknowledgement<br />
of the interdependence and<br />
indivisibility of all human rights;<br />
c) it has worked in the framework of the universality<br />
of human rights.<br />
18. The contribution of the Human Rights<br />
Committee to the international protection of human<br />
rights has been reckoned within the United<br />
Nations system as a whole, and indeed beyond it,<br />
at regional level. There have been, in recent years,<br />
successive judgments of the European Court<br />
of Human Rights which refer to Views adopted<br />
by the Committee on communications. Likewise,<br />
the Inter-American Court of Human Rights,<br />
ever since my years serving and presiding it until<br />
now, has referred, in successive judgments,<br />
to the Views, as well as General Comments, of<br />
the Committee. And I am confident that the new<br />
African Court on Human and Peoples’ Rights will<br />
be no exception to this trend.<br />
19. Turning back to the universal level, the<br />
International Court of Justice, as the principal<br />
judicial organ of the United Nations, has, in the<br />
exercise of its contentious as well as advisory<br />
functions in recent years, referred either to relevant<br />
provisions of the Covenant on Civil and<br />
Political Rights, or to the work of its supervisory<br />
organ, the Human Rights Committee. Thus, as<br />
to contentious cases, in its Judgement in the case<br />
of Armed Activities on the Territory of the Congo<br />
(D.R. Congo versus Uganda, 19.12.2005), the<br />
Court held that the Covenant provisions were<br />
applicable to the case. Shortly afterwards, in its<br />
Judgment in the case of the Application of the<br />
Convention against Genocide (Bosnia-Herzegovina<br />
versus Serbia and Montenegro, 26.02.2007),<br />
the Court recalled the wording of Articles 2 and<br />
3 of the Covenant to support its interpretation of<br />
the meaning of the word “undertakes” in the Convention<br />
against Genocide (Article 1).<br />
20. As to its advisory function, the ICJ held,<br />
in its Advisory Opinion on Legal Consequences<br />
of the Construction of a Wall in the Occupied<br />
Palestinian Territory (09.07.2004), that the<br />
Covenant is not unconditionally suspended in<br />
times of conflict (para. <strong>10</strong>6), and that the Covenant<br />
applies outside the States Parties’ territory<br />
when they exercise their jurisdiction therein, as<br />
emerges from the legislative history of the Covenant,<br />
as well as from the consistent practice of the<br />
Human Rights Committee (paras. <strong>10</strong>7-111 and<br />
134). Earlier on, in its Advisory Opinion on the<br />
Threat of Use of Nuclear Weapons (08.07.1996),<br />
the ICJ referred to Article 6 (right to life) of the<br />
Covenant. Very recently, in my Separate Opinion<br />
in the Court’s Advisory Opinion on Accordance<br />
with International Law of the Declaration of Independence<br />
of Kosovo (22.07.20<strong>10</strong>), I deemed it<br />
fit to refer to Article 1 of the Covenant(s) as well<br />
as to the Human Rights Committee’s position<br />
on the States’ automatic succession in respect of<br />
human rights treaties and on the extra-territorial<br />
application of human rights (paras. 154 and 191),<br />
- already referred to.<br />
21. At the end of this incursion into the<br />
work of the Human Rights Committee, along<br />
its first <strong>10</strong>0 sessions, singling out some of the<br />
main positions it has adopted, in its Views on<br />
Communications, its Concluding Observations<br />
on States Reports, and its General Comments,<br />
and their repercussions, we can conclude that the<br />
Committee’s contribution, through the interpretation<br />
of the Covenant, to the evolution of the International<br />
Law of Human Rights itself, has been<br />
remarkable. On the present commemoration of<br />
the <strong>10</strong>0 th session of the Committee, may I present<br />
my compliments to it, and the expression of confidence<br />
that it will continue to render its invaluable<br />
contribution to the cause of the prevalence of<br />
human rights along its next <strong>10</strong>0 sessions. Thank<br />
you very much for your attention.
Address to the U.N. Human Rights Committee on the Occasion of the Commemoration of its <strong>10</strong>0th session<br />
1. Cf., e.g., [Various Authors] Droits intangibles et<br />
états d’exception (eds. D. Prémont et alii), Bruxelles,<br />
Bruylant, 1996, pp. 1 ss.<br />
2. Para. 5.4, in both cases. In the L. Rajapakse versus<br />
Sri Lanka case (2006), likewise, the Committee<br />
again pondered that personal security<br />
was to be safeguarded in distinct circumstances,<br />
also beyond the context of formal deprivation<br />
of liberty.<br />
3. Cf., e.g., F. Pocar, “Patto Internazionale sui Diritti<br />
Civili e Politici ed Estradizione”, in Diritti<br />
dell´Uomo, Estradizione ed Espulsione (Atti<br />
del Convegno di Ferrara di 1999 per Salutare<br />
G. Battaglini, ed. F. Salerno), Padua/Milan, Cedam,<br />
2003, pp. 89-90.<br />
4. Para. 19 (emphasis added).<br />
NOTES<br />
5. On the origins of the notion of “continuing situation”,<br />
and its configuration in international<br />
litigation and case-law, and in international<br />
legal conceptualization at normative level, cf.:<br />
ICJ, case of the Jurisdictional Immunities of the<br />
State (Counter-Claim, Germany versus Italy,<br />
Order of 06.07.20<strong>10</strong>), Dissenting Opinion of<br />
Judge A.A. Cançado Trindade, paras. 55-94.<br />
6. The notion of “potential victim” was soon to<br />
mark presence in the evolving international case-law<br />
in the domain of international human<br />
rights protection; cf. A.A. Cançado Trindade,<br />
“Co-existence and Co-ordination of Mechanisms<br />
of International Protection of Human Rights”,<br />
202 Recueil des Cours de l´Académie de<br />
Droit International de La Haye (1987), ch. XI,<br />
pp. 262-283.<br />
345
CONVENIO GENERAL DE COLABORACIÓN QUE CELEBRAN<br />
POR UNA PARTE EL CENTRO JURÍDICO UNIVERSITARIO,<br />
REPRESENTADO EN ESTE ACTO POR SU RECTORA<br />
DRA. RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA, QUE EN LO SUCESIVO<br />
SE DENOMINARÁ “EL CENTRO”; Y POR LA OTRA, EL INSTITUTO<br />
BRASILEÑO DE DERECHOS HUMANOS, REPRESENTADO EN ESTE<br />
ACTO POR SU PRESIDENTE EL DR. CÉSAR BARROS LEAL, QUE<br />
EN LO SUCESIVO SE DENOMINARÁ “EL IBDH” CONFORME<br />
A LAS DECLARACIONES Y CLÁUSULAS SIGUIENTES:<br />
DECLARACIONES:<br />
I. DECLARA “EL CENTRO” POR CONDUC-<br />
TO DE SU REPRESENTANTE LEGAL<br />
a) Que es el ente académico de la Asociación Civil<br />
constituida mediante escritura pública número<br />
cincuenta y seis mil ochocientos cuarenta<br />
y uno, de fecha tres de septiembre de mil novecientos<br />
noventa y dos, otorgada ante la fe de notario<br />
público número sesenta del distrito federal,<br />
Lic. Francisco de P. Morales Díaz, y que dentro<br />
de sus objetivos plasmados en sus estatutos se<br />
encuentran, entre otros, el impulsar las acciones<br />
tendientes a estimular las posiciones profesionales<br />
y académicas en las áreas de la prevención<br />
del delito, la readaptación social, la adaptación<br />
de menores y en general del estudio de las conductas<br />
antisociales así como celebrar acuerdos<br />
con instituciones para la realización de sus fines<br />
de una manera profesional.<br />
b) Que dentro de sus programas de trabajo en<br />
el campo de la investigación y profesionalización,<br />
su interés se enfoca hacia la formación<br />
de profesionales acreditados que cuenten con<br />
los elementos de capacitación, sensibilización y<br />
aptitudes, así como con el perfil adecuado para<br />
desarrollarse dentro de las áreas específicas de la<br />
prevención la adaptación y readaptación sociaL,<br />
por medio del centro jurídico universitario.<br />
c) Que la doctora Ruth Villanueva Castilleja, se<br />
encuentra facultada para suscribir este acuerdo<br />
en representación del “Centro”.<br />
d) Que para efectos del presente acuerdo, señala<br />
como domicilio el ubicado en Misterios nº.<br />
534, Colonia Industrial, Delegación Política<br />
Gustavo A. Madero, C.P. 07800, México, Distrito<br />
Federal.<br />
II. DECLARA “EL IBDH” POR CONDUC-<br />
TO DE SU REPRESENTANTE LEGAL<br />
a) Que se encuentra legalmente constituido como<br />
asociación civil en Fortaleza, Ceará, Brasil bajo<br />
las normas y leyes establecidas en este País.<br />
b) Que, dentro de sus objetivos, “EL IBDH” desarrolla<br />
la enseñanza y la investigación de los<br />
Derechos Humanos, así como su promoción,<br />
buscando el intercambio en esta materia a nivel<br />
Nacional e Internacional.<br />
c) Que el Doctor César Barros Leal tiene las atribuciones<br />
que le han sido concedidas por quienes<br />
representa en su carácter de Presidente de<br />
“EL IBDH”, para la celebración del Presente<br />
Convenio.<br />
d) Que para los efectos legales de este instrumento<br />
señala como su domicilio, el ubicado en la<br />
calle José Carneiro da Silveira, número 15,<br />
apartamento 301, Cocó, Fortaleza, Ceará, Brasil,<br />
Código Postal 60.192.030.<br />
III. DECLARAN AMBAS PARTES<br />
a) Reconocerse recíprocamente el carácter y las<br />
facultades con las que comparecen a la firma<br />
del presente convenio.<br />
b) El presente acto lo suscriben libre de toda violencia,<br />
error, lesión, dolo o mala fe, por lo que<br />
desde ahora renuncian en perjuicio a invocar<br />
algún vicio del consentimiento.<br />
c) Que atendiendo a los objetivos y funciones<br />
que la sociedad les ha confiado, consideran de<br />
347
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
348<br />
fundamental importancia para el desarrollo<br />
de sus respectivos fines institucionales realizar<br />
acciones de colaboración en el campo de la<br />
educación, de la investigación y el análisis, que<br />
favorezcan el desarrollo de los conocimientos<br />
en el área de los Derechos Humanos, la Criminología,<br />
el Sistema de Seguridad Pública, Penitenciario<br />
y de Menores Infractores.<br />
d) Que reconocen la importancia de desarrollar<br />
lazos académicos y de amistad que propicien el<br />
mutuo entendimiento de los pueblos de Brasil<br />
y México, así como ampliar la colaboración en<br />
las áreas educativas de la Criminología, el Sistema<br />
de Seguridad Pública, Penitenciario y de<br />
Menores Infractores.<br />
Expuesto lo anterior, las partes están de<br />
acuerdo en sujetar sus compromisos en los términos<br />
y condiciones previstos en las siguientes:<br />
PRIMERA: OBJETO<br />
CLÁUSULAS<br />
El objeto del presente Convenio es el establecimiento<br />
de las bases conforme a las cuales ambas<br />
partes llevarán a cabo actividades de complementación<br />
y colaboración académica, científica y cultural,<br />
encaminadas a realizar acciones conjuntas<br />
para promover el estudio, análisis e investigación<br />
en materia de los Derechos Humanos, Criminología,<br />
el Sistema de Seguridad Pública, Penitenciario<br />
y de Menores Infractores en relación a los diversos<br />
programas de estudio que se ofrecen en “EL CEN-<br />
TRO”, mediante el desarrollo de Convenios de Colaboración<br />
Específicos en áreas de interés común.<br />
SEGUNDA: ALCANCE<br />
Para el cumplimiento del objeto del presente<br />
Convenio, las partes llevarán a cabo las siguientes<br />
actividades:<br />
a) Impulsar la realización de Cursos, Diplomados<br />
y Talleres acerca de temas relacionados con<br />
los programas de estudio que ofrece “EL CEN-<br />
TRO” a fin de promover una cultura de respeto<br />
a la legalidad;<br />
c) Las partes promoverán investigaciones de manera<br />
conjunta en temas relacionados con los<br />
jóvenes en riesgo y el conflicto con la Ley Penal<br />
y su vinculación con los Derechos Humanos,<br />
la Criminología y otras áreas del conocimiento<br />
afines;<br />
d) Impulsarán la creación, publicación y difusión<br />
de obras literarias y estudios que atañen a temas<br />
relacionados con la justicia de menores, la<br />
prevención del delito, los Derechos Humanos,<br />
la Criminología, el Sistema de Seguridad Pública,<br />
Penitenciario y de Menores Infractores y los<br />
que atañen a los programas de estudio con los<br />
que cuenta “EL CENTRO”.<br />
e) Las partes se comprometen a facilitar el acceso<br />
al material bibliográfico, hemerográfico y documental<br />
que esté vinculado con los temas de<br />
interés.<br />
f) Ambas Instituciones podrán gestionar convenios<br />
con organismos gubernamentales y de la<br />
sociedad civil, en el ámbito Nacional e Internacional,<br />
que conlleven a: diseño de proyectos<br />
de investigación conjunta en temas de interés<br />
común; preparación de docentes en especialidades;<br />
asesorías para estudios de posgrado; y cualquier<br />
otra modalidad que las partes convengan.<br />
TERCERA: CONVENIOS ESPECÍFICOS<br />
Para el desarrollo de las actividades señaladas<br />
en la cláusula anterior, las partes elaborarán<br />
programas de trabajo a efecto de delimitar el alcance<br />
de los compromisos que tendrá cada una.<br />
Los programas de trabajo y su desarrollo se<br />
elevarán a la categoría de Convenios Específicos,<br />
los cuales deberán constar por escrito y describirán<br />
con precisión sus objetivos, las actividades<br />
a desarrollar, calendarios y lugares de trabajo,<br />
personal involucrado, enlaces y coordinadores o<br />
responsables, recursos técnicos y materiales, publicación<br />
de resultados y actividades de difusión,<br />
controles de evaluación y seguimiento, aportaciones<br />
económicas de cada una, así como aquellos<br />
aspectos y elementos necesarios para determinar<br />
sus propósitos y alcances.<br />
CUARTA: COMISIÓN DE SEGUIMIENTO<br />
Y EVALUACIÓN<br />
Las partes acuerdan constituir una Comisión<br />
de Seguimiento y Evaluación del cumplimiento<br />
del presente instrumento, la cual se integrará por<br />
igual número de miembros de cada una de las partes<br />
y deberá quedar constituida dentro de los quince<br />
(15) días posteriores a la suscripción de este<br />
Convenio General de Colaboración.<br />
La Comisión de Seguimiento y Evaluación<br />
tendrá las funciones siguientes:<br />
a) Elaborar el Programa Anual de Trabajo,<br />
que deberá anexarse al presente Convenio<br />
General de Colaboración;<br />
b) Recibir propuestas de colaboración de<br />
cualquiera de las partes y transmitirlas a
Convenio General de Colaboración que Celebran por una Parte el Centro Jurídico Universitario, Representada of por su Rectora, Dra. Ruth<br />
Villanueva Castilleja y por la Otra, el <strong>Instituto</strong> Brasileño de Derechos Humanos, Representado por su Presidente, Doctor César Barros Leal<br />
la otra en la modalidad de programas y<br />
proyectos de colaboración específica;<br />
c) Vigilar el efectivo cumplimiento del presente<br />
Convenio General de Colaboración<br />
y sus Anexos;<br />
d) Designar a los funcionarios y áreas responsables<br />
de la ejecución de Convenios de<br />
Colaboración Específicos por cada una de<br />
las partes, estableciéndolos en el Programa<br />
de Trabajo que corresponda;<br />
e) Recomendar a las partes la adopción de las<br />
medidas correctivas que juzguen pertinentes<br />
para optimizar el perfeccionamiento<br />
del presente Convenio y de sus Anexos.<br />
f) Reunirse por lo menos una vez al año, en<br />
el lugar y fechas previamente acordadas<br />
para evaluar el avance y cumplimiento de<br />
las actividades definidas en el Programa<br />
Anual de Trabajo.<br />
g) Proponer a las partes las modificaciones al<br />
Convenio General de Colaboración y sus<br />
Anexos;<br />
h) Presentar a las partes un informe final por<br />
escrito y por etapas, cuando sea necesario,<br />
sobre los resultados obtenidos de la ejecución<br />
de los Convenios de Colaboración<br />
Específicos, así como la conveniencia de<br />
continuar, ampliar o finiquitar cada Convenio.<br />
Los informes finales también se<br />
harán del conocimiento de las autoridades<br />
diplomáticas correspondientes.<br />
La Comisión de Seguimiento y Evaluación<br />
podrá invitar a sus reuniones a personas o representantes<br />
de organizaciones de su respectivo país<br />
para que asesoren y apoyen en su caso, la planificación<br />
y ejecución de las actividades de colaboración<br />
realizadas dentro de este Convenio.<br />
QUINTA: OBTENCIÓN DE RECURSOS<br />
Las partes convienen que los gastos resultantes<br />
de las actividades de colaboración definidas<br />
en el Programa Anual de Trabajo, así como los<br />
gastos que genere la Comisión de Seguimiento y<br />
Evaluación, serán sufragados con base en su disponibilidad<br />
de fondos presupuestarios asignados<br />
para ello. Asimismo, convienen en buscar de forma<br />
conjunta o separada, ante otras instituciones<br />
u organismos de carácter nacional o internacional,<br />
la obtención de los recursos necesarios para<br />
el desarrollo de los programas o proyectos objeto<br />
de este Convenio y de los Convenios Específicos<br />
que en su caso se firmaren, para el supuesto de<br />
que dichos recursos no puedan ser aportados total<br />
o parcialmente por las partes.<br />
SEXTA: CONFIDENCIALIDAD<br />
Las partes guardarán confidencialidad respecto<br />
de las actividades materia de este Convenio,<br />
en los casos que se considere necesario o que expresamente<br />
se comuniquen las partes.<br />
Asimismo, podrán utilizar libremente toda<br />
la información intercambiada en virtud del presente<br />
Convenio, excepto en aquellos casos en que<br />
la parte que la suministró haya establecido restricciones<br />
o reservas de su uso y difusión. En ningún<br />
caso podrá ser transferida por una de las partes a<br />
terceros, sin el consentimiento previo de la otra<br />
parte otorgado por escrito.<br />
SÉPTIMA: DERECHOS DE AUTOR Y<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
Las partes convienen que la difusión objeto<br />
del presente convenio se realizará de común<br />
acuerdo. En los Convenios Específicos que se celebren,<br />
se deberá definir y precisar a quién pertenecerá<br />
la titularidad de la propiedad intelectual<br />
generada, en caso de no determinarlo se sujetarán<br />
a lo previsto en este instrumento.<br />
La titularidad de los derechos de autor en su<br />
aspecto patrimonial corresponde a la parte cuyo<br />
personal haya realizado el trabajo que sea objeto<br />
de publicación, dándole el debido reconocimiento<br />
a quienes hayan intervenido en la realización<br />
del mismo.<br />
Las partes convienen que las publicaciones<br />
de diversas categorías (artículos, folletos, etc.) así<br />
como las coproducciones y difusión objeto del presente<br />
instrumento y los trabajos que se deriven<br />
de la ejecución de los convenios específicos, que<br />
sean susceptibles de protección intelectual corresponderá<br />
a la parte cuyo personal haya realizado<br />
el trabajo objeto de protección, dándole el debido<br />
reconocimiento a quienes hayan intervenido en la<br />
realización del mismo, por lo que gozarán, en lo<br />
que corresponda, de los derechos otorgados por las<br />
leyes en materia de propiedad intelectual tanto en<br />
la República mexicana como en el extranjero.<br />
En caso de trabajos generados y de los cuales<br />
no sea posible determinar el grado de participación<br />
del “CENTRO” y de “EL IBDH”, la titularidad de<br />
la propiedad intelectual corresponderá a las dos en<br />
partes iguales, otorgando el debido reconocimiento<br />
a quienes hayan intervenido en la realización<br />
de los mismos.<br />
349
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
Queda expresamente entendido que las partes<br />
podrán utilizar en sus tareas académicas los<br />
resultados obtenidos de las actividades amparadas<br />
por el presente instrumento.<br />
OCTAVA: RELACIÓN LABORAL<br />
Las partes convienen que el personal comisionado<br />
por cada una de ellas para la realización<br />
del objeto materia de este Convenio se entenderá<br />
relacionado exclusivamente con aquella que lo<br />
empleó. Por ende, asumirá su responsabilidad por<br />
este concepto y en ningún caso serán considerados<br />
como patrones solidarios o sustitutos.<br />
Si en la realización de un programa interviene<br />
personal que preste sus servicios a instituciones<br />
o personas distintas a las partes, éste continuará<br />
bajo la dirección y dependencia de la institución o<br />
persona para la cual trabaja, por lo que su participación<br />
no originará relación de carácter laboral<br />
con el “CENTRO” ni con el “IBDH”.<br />
NOVENA: INTERCAMBIO DE INFOR-<br />
MACIÓN<br />
Las partes podrán utilizar toda la información<br />
intercambiada en virtud del presente Convenio,<br />
excepto en aquellos casos en que la parte<br />
que la suministró haya establecido restricciones o<br />
reservas de su uso o difusión. En ningún caso podrá<br />
ser transferida por una de las partes a terceros,<br />
sin el consentimiento previo de la otra, otorgado<br />
por escrito.<br />
Asimismo, las partes convienen en que la propiedad<br />
intelectual que se derive de los programas<br />
y/o proyectos realizados, así como la información<br />
intercambiada al amparo del presente Convenio,<br />
quedarán sujetos a la legislación nacional aplicable<br />
de ambos países, así como a los tratados en<br />
materia de propiedad intelectual y de acceso a la<br />
información de los que México y Brasil sean parte.<br />
DÉCIMA: VIGENCIA Y TERMINACIÓN<br />
ANTICIPADA<br />
El presente Convenio tendrá una vigencia de<br />
cuatro años, contados a partir de la fecha de su firma<br />
y podrá ser prorrogado previa evaluación de los<br />
resultados obtenidos, mediante notificación escrita<br />
de la parte interesada, a menos que una de ellas<br />
comunique a la otra por escrito y con tres meses<br />
de antelación su intención de darlo por terminado.<br />
Para el caso de terminación, ambas partes tomarán<br />
las medidas necesarias para evitar perjuicios,<br />
tanto a ellas como a terceros, en el entendido<br />
350<br />
de que deberán continuar hasta su conclusión las<br />
acciones ya iniciadas.<br />
DÉCIMA PRIMERA: MODIFICACIONES<br />
Este instrumento podrá ser modificado o<br />
adicionado por voluntad de las partes; las modificaciones<br />
o adiciones obligarán a los signatarios a<br />
partir de la fecha de su firma.<br />
DÉCIMA SEGUNDA: RESPONSABILIDAD<br />
CIVIL<br />
Ambas partes están exentas de toda responsabilidad<br />
civil por los daños y perjuicios que se<br />
puedan derivar en caso de incumplimiento total o<br />
parcial del presente Convenio, debido a caso fortuito<br />
o de fuerza mayor, entendiéndose por esto<br />
a todo acontecimiento, presente o futuro, ya sea<br />
fenómeno de la naturaleza o no, que esté fuera del<br />
dominio de la voluntad, que no pueda preverse o<br />
que aún previéndose no pueda evitarse, incluyendo<br />
la huelga y el paro de labores académicas o administrativas.<br />
En tales supuestos las partes revisarán<br />
de común acuerdo el avance de los trabajos<br />
para establecer las bases de terminación.<br />
DÉCIMA TERCERA: SOLUCIÓN DE CON-<br />
TROVERSIAS<br />
Las partes manifiestan que el presente Convenio<br />
General de Colaboración es producto de la<br />
buena fe, por lo que realizarán todas las acciones<br />
que estén a su alcance y sean inherentes a<br />
su cumplimiento; sin embargo, en caso de que<br />
existan controversias deberán solucionarse por la<br />
Comisión de Seguimiento y Evaluación a que se<br />
refiere la Cláusula Cuarta.<br />
Leído que fue el presente instrumento y enteradas<br />
las partes de su contenido y alcances lo<br />
firman por duplicado en la ciudad de México DF,<br />
a los _________ del mes de ____________ de 20<strong>10</strong>.<br />
POR “EL CENTRO”<br />
DRA. RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA<br />
Rectora<br />
POR “EL IBDH”<br />
DR. CÉSAR BARROS LEAL<br />
Presidente<br />
TESTIGOS DE HONOR<br />
POR “EL CENTRO”<br />
DR. ALFREDO LÓPEZ MARTÍNEZ<br />
POR “EL IBDH”<br />
DR. NÉSTOR JOSÉ MÉNDEZ GONZÁLEZ
PACTO INTERAMERICANO POR LA EDUCACIÓN<br />
EN DERECHOS HUMANOS<br />
El <strong>Instituto</strong> Interamericano de Derechos Humanos,<br />
el Ministerio de Educación de El Salvador<br />
y el Ministerio de Educación de la República<br />
Oriental del Uruguay convergen en la importancia<br />
de promover a la educación en derechos humanos<br />
como sustrato ético y eje articulador del sistema<br />
educativo formal y como condición necesaria para<br />
el desarrollo de capacidades ciudadanas que conduzcan<br />
al fortalecimiento del sistema democrático<br />
y la vigencia efectiva de los derechos humanos.<br />
Por ello acuerdan impulsar un plan de trabajo<br />
que constituya, por un lado, la profundización<br />
en los avances que en ambos países se han producido<br />
en materia de educación en derechos humanos.<br />
Por el otro, servir de ejes paradigmáticos para<br />
impulsar mayores progresos en esta materia en<br />
América Latina y el Caribe, a través de la difusión<br />
que de esta experiencia realicen conjuntamente<br />
con el IIDH.<br />
El <strong>Instituto</strong> sostiene como tarea fundamental<br />
e ineludible de la democracia el cumplimiento<br />
del derecho a la educación y el derecho a la educación<br />
en derechos humanos, de acuerdo a lo establecido<br />
en el art.13 del Protocolo Adicional a la<br />
Convención Americana sobre Derechos Humanos<br />
en materia de Derechos Económicos, Sociales<br />
y Culturales –Protocolo de San Salvador-. El IIDH<br />
considera inviable cualquier acción dirigida a la<br />
convivencia pacífica, la superación de la pobreza y<br />
el desarrollo social y económico que soslaye la inversión<br />
sostenida y oportuna para el cumplimiento<br />
de tales derechos, pues son condicionantes del<br />
ejercicio de los demás derechos humanos.<br />
El IIDH tiene capacidad, recursos y experiencia<br />
para apoyar en los procesos de reforma e implementación<br />
curricular, desarrollo de programas de<br />
capacitación docente y la producción o adecuación<br />
de herramientas didácticas, además de coadyuvar<br />
en procesos jurídico y político pedagógicos para<br />
impulsar otras acciones coligadas.<br />
Precisamente por ello se plantea, a grande<br />
rasgos, el desarrollo de acciones en esos tres campos,<br />
enfatizando en los puntos de conexión que<br />
conducen al fortalecimiento de la dimensión pedagógica<br />
de la educación en derechos humanos, a<br />
través de una estrategia de incidencia sucesiva y<br />
complementaria:<br />
1. RECONOCIMIENTO LEGAL DEL DE-<br />
RECHO A LA EDUCACIÓN EN DERE-<br />
CHOS HUMANOS<br />
El IIDH reconoce la relevancia y promueve<br />
el reconocimiento estatal de los derechos humanos<br />
en el ámbito legal, a través de la suscripción y<br />
ratificación de los instrumentos internacionales y<br />
su inclusión expresa en la constitución política y<br />
las leyes. Asimismo, el desarrollo de la normativa<br />
que permite la instalación y funcionamiento de<br />
los mecanismos legales de protección y realización<br />
de tales derechos. En el ámbito de la educación en<br />
derechos humanos, el IIDH promueve, especialmente,<br />
el Protocolo de San Salvador que, como se<br />
señaló, reconoce el derecho a la educación y a la<br />
educación en derechos humanos y establece el estándar<br />
interamericano en esta materia. En el marco<br />
de este Pacto, el IIDH se propone impulsar los<br />
mayores desarrollos jurídicos que permitan garantizar<br />
la plena vigencia del derecho a la educación<br />
en derechos humanos. En el ámbito educativo,<br />
refiriéndonos al centro escolar, el reconocimiento<br />
legal y la protección de los derechos tiene una<br />
manifestación y realización que debe evidenciarse<br />
y ser objeto de atención desde las autoridades públicas.<br />
Promoción y protección de los derechos humanos<br />
de estudiantes y docentes.<br />
La educación en derechos humanos, más que<br />
un simple contenido intelectual, debe ser entendida<br />
como mediadora entre la prescripción<br />
normativa y la realización de los derechos en<br />
la cotidianidad. Por ello, la incorporación de<br />
estos contenidos teóricos al aula tiene sentido<br />
en tanto están inspirados e inspiran ciertos<br />
valores y actitudes que conducen al desarrollo<br />
de determinadas competencias ciudadanas de<br />
convivencia. Por lo tanto, su efectividad se<br />
mide en cuanto esta enseñanza impregna y<br />
transforma la interrelación entre los agentes<br />
educativos, sobre la base común de la dignidad<br />
humana. Pero también los derechos humanos<br />
en la escuela implican necesariamente<br />
la existencia de garantías de su respeto a<br />
través de normas de conducta y mecanismos<br />
de protección. En el ámbito extraescolar debe<br />
351
Pacto Interamericano por la Educación en Derechos Humanos<br />
352<br />
existir un marco jurídico correspondiente que<br />
garantice a docentes y estudiantes el respeto<br />
del Estado de sus derechos y el desarrollo de<br />
normas y políticas para ampliar y mejorar esa<br />
protección. Desde ese punto de vista, es insostenible<br />
la acción pedagógica en el aula sin<br />
avances correspondientes en el ámbito jurídico<br />
y político y la sociedad en general.<br />
2. Desarrollo de políticas públicas educativas<br />
Hacer operativas las normas de protección<br />
de los derechos humanos requiere el desarrollo de<br />
estrategias político-administrativas que implican<br />
la ejecución de acciones interrelacionadas desde el<br />
Estado en distintos ámbitos. Garantizar que todos<br />
los niños, niñas y jóvenes en edad escolar reciban<br />
una educación de calidad que contemple, como<br />
contenido y práctica central, a los derechos humanos.<br />
En esta materia, deben considerarse acciones<br />
de la más distinta índole que tiendan a garantizar<br />
la superación de cualquier obstáculo que impide<br />
la realización de ese derecho. En el marco de este<br />
Plan, se plantean, al menos, cuatro campos concretos<br />
de acción.<br />
Dotación de infraestructura y recursos técnicos:<br />
Los Ministerios de Educación realizarán esfuerzos<br />
necesarios para impulsar mayores y<br />
mejores avances en materia de infraestructura<br />
y dotación de recursos técnicos con el fin de<br />
garantizar las condiciones indispensables para<br />
el trabajo educativo, especialmente en centros<br />
educativos en zonas relegadas del desarrollo<br />
económico y social, como forma de desarrollar<br />
acciones positivas tendientes a la superación<br />
de la inequidad. El IIDH ofrecerá sus buenos<br />
oficios para fomentar y facilitar el intercambio<br />
de experiencias regionales en este campo y el<br />
acercamiento con otros sectores interesados en<br />
colaborar con estas iniciativas.<br />
Diseño, adecuación e implementación cu-<br />
rricular.<br />
El currículum o plan de estudios es una manifestación<br />
principal de la política pública. La<br />
selección de contenidos y el modelo metodológico<br />
de implementación expresan una visión<br />
política de Estado. El Estado democrático, por<br />
tanto, requiere reflejar en el desarrollo curricular<br />
los principios que inspiran ese modelo<br />
y que están asociados, inexorablemente a los<br />
derechos humanos. La educación en derechos<br />
humanos debe ser, entonces, contenido<br />
teórico y práctico explícito de la educación<br />
democrática y, en ese sentido, una tarea impostergable<br />
en los países de la región. Por ello<br />
el IIDH ha desarrollado una Propuesta curricular<br />
y metodológica para la incorporación<br />
de la educación en derechos humanos en la<br />
educación formal que pretende ofrecer lineamientos<br />
para el trabajo que en este campo<br />
corresponde realizar a los Ministerios de Educación.<br />
En el marco de este Pacto, el IIDH<br />
continuará ofreciendo asistencia técnica especializada<br />
a los encargados de reforma curricular<br />
y áreas temáticas o asignaturas a las que<br />
les corresponda el desarrollo del tema con el<br />
fin de apoyarlos en este trabajo de fundamental<br />
importancia.<br />
Abordaje de la exclusión, la discriminación<br />
y la pobreza desde la educación en derechos<br />
humanos:<br />
La exclusión, la discriminación y la pobreza<br />
–especialmente esta última, que es epítome<br />
de las primeras– constituyen situaciones generalmente<br />
contrapuestas al ejercicio pleno<br />
del derecho a la educación. Es una suerte de<br />
círculo vicioso pues esas circunstancias representan<br />
obstáculos reales de acceso, permanencia<br />
y conclusión del sistema educativo,<br />
y la falta de educación, a su vez, profundiza<br />
esas contradicciones a la dignidad humana y<br />
la sociedad democrática. Por lo tanto, estas<br />
deberán ser motivo de atención principal de<br />
la acción educativa al menos desde un punto<br />
de vista objetivo (como contenido de estudio)<br />
y subjetivo (como atención del sujeto que sufre<br />
estas situaciones). En cuanto al primero, el<br />
currículum debe tratar de manera manifiesta<br />
estos temas para analizarlos en su dimensión<br />
histórica y para comprender el rol de cada persona,<br />
en su contribución ciudadana, para su<br />
superación. En relación al ámbito subjetivo,<br />
deben desarrollarse acciones que permitan<br />
la inclusión en el sistema educativo de las<br />
personas que excluidas por cualquier motivo,<br />
especialmente por razón de la pobreza. El<br />
derecho a recibir una educación sistemática,<br />
de calidad, que le permita a la persona recibir<br />
formación técnica y ética significativa, es una<br />
condición sine qua non para el ejercicio pleno<br />
de los demás derechos humanos, la ciudadanía<br />
democrática y para aspirar a un proyecto<br />
de vida personal. Las acciones que deben<br />
emprenderse para hacer real este derecho implican<br />
acciones que pasan por el desarrollo<br />
de infraestructura, la inversión tecnológica<br />
y desarrollo de proyecto directos de atención
de los estudiantes y sus familias, a través de<br />
becas o estímulos para crear condiciones que<br />
garanticen su acceso, permanencia y conclusión<br />
del sistema educativo.<br />
Seguridad y erradicación de la violencia:<br />
La escuela no es ajena a su entorno. La inseguridad<br />
ciudadana y las manifestaciones de<br />
violencia se reproducen en la escuela. La explicación<br />
de este fenómeno trasciende al ámbito<br />
educativo y por lo tanto sus soluciones<br />
requieren del concurso y la articulación de diversas<br />
instituciones y sectores. Sin embargo,<br />
desde las autoridades educativas deben plantearse<br />
soluciones y propuestas que permitan<br />
acciones de prevención, atención, contención<br />
y superación. La educación en derechos humanos<br />
debe tener un rol orientador central en<br />
cualquier política que pretenda enfrentar este<br />
problema. En este campo el IIDH dispone<br />
también de amplia experiencia y redes de contactos<br />
en el trabajo con fuerzas de seguridad,<br />
entidades de la sociedad y comunidades, por<br />
lo cual puede también fungir como facilitador<br />
del diálogo para la definición de acuerdos para<br />
el trabajo conjunto y complementario.<br />
3. Fortalecimiento de las condiciones<br />
y recursos pedagógicos del sistema<br />
educativo para la educación en derechos<br />
humanos<br />
La realización de la educación en derechos<br />
humanos se produce en el aula, en el diálogo entre<br />
los agentes educativos. Las acciones previamente<br />
señaladas permiten crear condiciones de distinta<br />
índole para su desarrollo, pero en el ámbito escolar<br />
debe garantizarse el desarrollo de las condiciones<br />
pedagógicas para hacer posible, en última instancia,<br />
la educación en derechos humanos. Esto<br />
implica el diseño e implementación de un modelo<br />
metodológico para poner en práctica el currículum<br />
en el aula, a través del acto educativo, con<br />
miras a la realización de los derechos humanos<br />
en la cotidianidad. La primera condición tiene que<br />
ver con el desarrollo y fortalecimiento de capacidades<br />
teórico conceptuales y metodológicas en los<br />
docentes; la segunda está vinculada al diseño, desarrollo<br />
y puesta a disposición de docentes y estudiantes<br />
de herramientas pedagógicas de apoyo<br />
que son indispensables para la labor educativa; la<br />
tercera tiene que ver con el desarrollo de espacios<br />
y capacidades en los y las estudiantes para la participación<br />
política.<br />
Pacto Interamericano por la Educación en Derechos Humanos<br />
Formación y capacitación continua de docentes.<br />
Durante 30 años el IIDH ha dedicado sus<br />
mayores esfuerzos a este campo. Posee una<br />
larga trayectoria que se muestra con más de<br />
15,000 agentes del sistema educativo formal<br />
capacitados en la región así como el desarrollo<br />
e implementación de programas de estudio<br />
para educadores en distintos niveles y respondiendo<br />
a diversas necesidades concretas.<br />
La estrategia de trabajo probada como más<br />
efectiva por el IIDH en esta materia se enfoca<br />
en capacitar a agentes multiplicadores que<br />
trasladen su aprendizaje, en un efecto cascada,<br />
a sus colegas. Actualmente se cuenta con<br />
un programa de capacitación que combina<br />
el ejercicio presencial (seminarios-talleres)<br />
con la capacitación a distancia (Aula Virtual<br />
Interamericana). Ambas metodologías<br />
han mostrado su pertinencia y eficacia para<br />
el trabajo con educadores y educadoras. La<br />
propuesta de estas capacitaciones, coherente<br />
con la concepción institucional de los derechos<br />
humanos, incorpora las dimensiones<br />
histórica, normativa, social, política, ética y<br />
vivencial de los derechos humanos. En cuanto<br />
a la población meta, el IIDH enfatiza por<br />
igual en las personas que actualmente ejercen<br />
la docencia y en aquellas que aun están en<br />
formación profesional (universidades y escuelas<br />
normales), así como a otros agentes educativos<br />
que coadyuvan en este proceso (otros<br />
funcionarios públicos vinculados al ámbito<br />
educativo, encargados de educación de entidades<br />
de la sociedad civil, funcionarios de organismos<br />
internacionales que colaboran con<br />
los sistemas educativos en diferentes campos,<br />
docentes y estudiantes universitarios y líderes<br />
comunitarios).<br />
Trabajo de asesoría a Ministerios –o sus proveedores–<br />
para el desarrollo de materiales didácticos.<br />
El IIDH tiene una larga trayectoria en la producción<br />
de herramientas didácticas para la<br />
educación en derechos humanos. Actualmente<br />
cuenta con una colección de más de 200 títulos,<br />
entre impresos, audiovisuales y digitales,<br />
dirigidos específicamente a la capacitación docente<br />
y al apoyo del trabajo en el aula, los cuales<br />
constituyen una de las principales fuentes<br />
de referencia en la materia para los educadores<br />
de la región. El IIDH ha apoyado solicitudes<br />
expresas de Ministerios de Educación para el<br />
desarrollo de materiales específicos en contextos<br />
determinados, los cuales se han convertido<br />
en textos oficiales de estudios (vg. Módulos de<br />
353
Pacto Interamericano por la Educación en Derechos Humanos<br />
354<br />
Educación Cívica y Derechos Humanos y Cuadernos<br />
de trabajo para estudiantes de educación<br />
media, desarrollados para El Salvador en<br />
conjunto con el Departamento de Ciencias de<br />
la Educación de la Universidad Centroamericana<br />
José Simeón Cañas).<br />
El IIDH pone a disposición de los Ministerios<br />
su colección bibliográfica, sea como referencia<br />
o como base de adecuación contextualizada<br />
de otros materiales. Asimismo, ofrece su experiencia<br />
académica para la construcción de<br />
nuevas herramientas didácticas.<br />
Gobiernos estudiantiles y otros ámbitos de<br />
participación política de estudiantes:<br />
El ejercicio de la ciudadanía no resulta de<br />
manera automática, requiere del desarrollo<br />
de ciertas capacidades que se pueden y deben<br />
aprender y practicar en el ámbito escolar. Pero<br />
no basta el discurso académico; se requiere<br />
del ejercicio del objeto de ese conocimiento:<br />
los derechos y responsabilidades de las personas.<br />
Para ello el sistema educativo debe crear<br />
las condiciones y espacios para que los niños,<br />
niñas y jóvenes aprendan y practiquen, en espacios<br />
que sean significativos y trasciendan la<br />
mera simulación, lo que significa ser titular<br />
de derechos y sus respectivas responsabilidades<br />
y el rol de cada uno en la sociedad democrática,<br />
a través del desarrollo de capacidades<br />
para el conocimiento crítico de la realidad, el<br />
diálogo, la negociación y la convivencia, entre<br />
otros. En algunos países existe la figura de<br />
los gobiernos estudiantiles, a través de la cual<br />
los y las estudiantes de los centros educativos<br />
eligen en procesos electorales escolares a sus<br />
representantes, quienes tienen diversas atribuciones,<br />
según cada caso. En otro lugares, se<br />
cuenta con otros espacios de representación<br />
y participación, formales y no formales. De<br />
cualquier manera, es un propósito del Pacto<br />
fortalecer y dar mayor significado a los modelos<br />
que enseñan y estimulan la participación<br />
política de los y las estudiantes y promover su<br />
existencia y desarrollo en todos los sistemas<br />
educativos de la región.<br />
Esta clasificación de ámbitos y acciones derivadas,<br />
si bien se basa en ciertas características<br />
propias, se desdibuja hasta cierto punto a la hora<br />
de la implementación. Las acciones señaladas son<br />
complementarias, aún reconociendo su especificidad,<br />
y en la mayoría de casos y situaciones implican<br />
interacciones, abordajes interinstitucionales,<br />
intersectoriales e interdisciplinarios y la necesidad<br />
de comprenderlas e implementaras en el marco<br />
de una estrategia. Por eso el IIDH, reconociendo<br />
el mandato de cada institución, especialmente<br />
del Ministerio de Educación, estimula el trabajo<br />
concertado y articulado entre todas las partes intervinientes<br />
para optimizar recursos y maximizar<br />
resultados en cada ámbito señalado.<br />
En ese sentido, espera que el Pacto Interamericano<br />
por la Educación en Derechos Humanos constituya<br />
motivo para el desarrollo de un modelo de<br />
incidencia jurídica, política y pedagógica que fortalezca<br />
la vigencia efectiva del derecho a la educación<br />
y la educación en derechos humanos, de acuerdo a<br />
lo establecido en el Protocolo de San Salvador.
PRÉSENTATION DE L’ OUVRAGE INTITULÉ<br />
“INTERNATIONAL LAW FOR HUMANKIND:<br />
TOWARDS A NEW JUS GENTIUM”<br />
(PALAIS DE LA PAIX, LA HAYE, LE 13 OCTOBRE 20<strong>10</strong>)<br />
Messieurs les Juges, Ambassadeurs, Professeurs;<br />
Mesdames et Messieurs,<br />
1. Le présent ouvrage trouve son origine<br />
dans le Cours Général de Droit International<br />
Public que j’ai délivré à l’Académie de Droit International<br />
de La Haye en juillet et août 2005.<br />
Dispenser un tel Cours est certainement le plus<br />
grand honneur qui puisse être accordé à un scholar<br />
du Droit International, et représente le couronnement<br />
d’une vie universitaire consacrée à<br />
l’étude et à l’enseignement de cette discipline.<br />
Lorsque, en 1999, le Curatorium de l’Académie<br />
de La Haye m’a chargé de préparer le Cours Général<br />
de 2005, j’ai entrepris - parallèlement aux<br />
travaux de recherche auxquels je m’étais promptement<br />
attelé - de revoir mes propres écrits et de<br />
mettre de l’ordre dans mes souvenirs personnels.<br />
Ayant eu le privilège de connaître une grande proximité<br />
avec les grands thèmes de notre époque et<br />
leur évolution, ainsi que de travailler personnellement<br />
sur certains d’entre eux pendant plus d’une<br />
trentaine d’années, c’est avec un sentiment de<br />
reconnaissance que j’ai eu l’heur de transmettre,<br />
lors de mon Cours Général de 2005, la somme<br />
de mes réflexions en la matière et mon message<br />
fondamental aux nouvelles générations de juristes<br />
internationaux.<br />
2. Ce Cours Général que j’ai délivré en 2005,<br />
sous l’intitulé International Law for Humankind :<br />
Towards a New Jus Gentium, restera gravé dans<br />
ma mémoire comme le plus beau et le plus gratifiant<br />
exercice de transmission aux nouvelles générations<br />
de la substance de mon message. Près<br />
de cinq ans plus tard, j’ai entrepris de mettre à<br />
jour le Cours Général en question, lequel paraît<br />
aujourd’hui, en 20<strong>10</strong>, dans ce nouveau tome de<br />
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·<br />
Antônio Augusto Cançado Trindade<br />
Ancien Président de la Cour Interaméricaine des Droits de l´Homme;<br />
Juge de la Cour Internationale de Justice<br />
la très sélective Monograph Series de l’Académie<br />
de La Haye. Mon intention est d’y offrir un tour<br />
d’horizon de l’état actuel et des perspectives du<br />
droit international à la lumière d’un Leitmotiv<br />
présent dans l’ensemble de cette discipline telle<br />
qu’elle existe aujourd’hui, en privilégiant certains<br />
domaines dans lesquels cette idée-force se manifeste<br />
tout particulièrement.<br />
3. Ma propre expérience m’a fait comprendre<br />
que ce Leitmotiv correspondait à la manière<br />
dont je concevais au fond moi-même le droit international<br />
contemporain, à savoir, comme un<br />
corpus juris tendant de plus en plus à répondre<br />
aux besoins et aux aspirations des êtres humains,<br />
des peuples et de l’humanité tout entière. Il va<br />
sans dire que, dans mon examen de ce Leitmotiv,<br />
je n’ai vu aucune raison que ce soit de me limiter<br />
au droit international positif. En fait, il me semble<br />
d’autant plus nécessaire aujourd’hui de dépasser<br />
cette perspective, ce que j’ai tâché de faire à chaque<br />
fois que j’ai été appelé à me prononcer sur des<br />
questions de droit international ces trente dernières<br />
années. Etant donné l’expérience internationale<br />
qu’elle a accumulée jusqu’à ce jour, la communauté<br />
internationale ne peut faire abstraction<br />
des valeurs universelles.<br />
4. En fait, dans le présent ouvrage, j’expose<br />
en substance que la dimension purement interétatique<br />
du droit international doit sans aucun<br />
doute être dépassée et qu’elle appartient au passé;<br />
que la personnalité juridique internationale s’est<br />
développée pour s’étendre aujourd’hui non seulement<br />
aux Etats et aux organisations internationales,<br />
mais aussi aux individus - à la personne<br />
humaine, - qui sont les véritables sujets (et non<br />
de simples «acteurs») du droit international; que<br />
355
Antònio Augusto Cançado Trindade<br />
toutes les conditions sont réunies pour que, à ce<br />
début du XXI e siècle, nous allions de l’avant en<br />
bâtissant un nouveau jus gentium, pourvu que<br />
nous tenions compte des besoins sociaux et des<br />
aspirations de la communauté internationale (civitas<br />
maxima gentium) et de l’humanité dans son<br />
ensemble afin, par nos réponses, d’y satisfaire.<br />
5. Le message que je souhaite adresser aux<br />
nouvelles générations est donc, pour l’essentiel, un<br />
message d’espoir et de foi en l’avenir du droit international.<br />
À cette fin, il est extrêmement important<br />
de sauvegarder les principes fondamentaux<br />
de notre discipline et de ne pas éluder la question<br />
essentielle des fondements du droit des gens. Le<br />
développement du droit international dans l’esprit<br />
universaliste que je défends depuis des années ne<br />
peut que s’inscrire parfaitement dans la logique<br />
universelle qui caractérise les origines historiques<br />
de cette discipline. L’ensemble de la communauté<br />
internationale nourrit aujourd’hui des préoccupations<br />
légitimes à l’égard des conditions de vie des<br />
peuples du monde entier, et le droit international<br />
contemporain ne peut rester indifférent à ce phénomène.<br />
6. J’ai voulu dépeindre ce nouveau jus gentium<br />
des temps modernes tel que je le percevais,<br />
c’est-à-dire, comme un droit international au<br />
service de l’humanité, en suivant dans le présent<br />
ouvrage un plan qui - tout au long de ses 28 chapitres<br />
- tourne autour de huit grands thèmes, à<br />
savoir: l’évolution vers un nouveau jus gentium<br />
et la dimension temporelle du droit international<br />
(partie I); les fondements du droit international<br />
356<br />
(partie II); le processus de formation du droit international<br />
moderne, y compris les sources formelles<br />
ainsi que matérielle de celui-ci (partie III);<br />
les sujets de droit international, qui comprennent<br />
les Etats, les organisations internationales, la<br />
personne humaine (individuellement ou en groupes),<br />
et l’humanité (partie IV); les constructions<br />
conceptuelles du droit international au service de<br />
l’humanité (partie V); les considérations fondamentales<br />
d’humanité dans le corpus juris du droit<br />
international, qui reflètent l’humanisation de ce<br />
dernier (partie VI); la construction de la préeminence<br />
du droit (rule of law) au niveau international,<br />
qui reconnaît le besoin et la quête d’une compétence<br />
internationale obligatoire (partie VII);<br />
les acquis hérités des conférences mondiales des<br />
Nations Unies et, enfin, la codification et le développement<br />
progressif liés à l’universalisation<br />
du droit international dans le cadre de l’évolution<br />
vers un nouveau jus gentium, ou droit international<br />
pour l’humanité (partie VIII).<br />
7. Je ne doute pas que les nouvelles générations<br />
de juristes internationaux tâcheront de<br />
faire en sorte que ce processus d’universalisation<br />
et d’humanisation du droit international se poursuive,<br />
en restant fidèles à la pensée des pères fondateurs<br />
de notre discipline et de la doctrine empreinte<br />
de lucidité qu’est le droit des gens, tout<br />
en restant attentives aux besoins et aspirations<br />
de la communauté internationale et de toute<br />
l’humanité des temps modernes. Je vous remercie<br />
de toute votre attention.
CONSELHO EDITORIAL<br />
• Antônio Augusto Cançado Trindade (Presidente de Honra)<br />
Ph.D. (Cambridge – Prêmio Yorke) em Direito Internacional; Professor Titular da<br />
Universidade de Brasília e do <strong>Instituto</strong> Rio Branco; Juiz e ex-Presidente da Corte<br />
Interamericana de Direitos Humanos; ex-Consultor Jurídico do Ministério das<br />
Relações Exteriores do Brasil; Membro do Conselho Diretor do <strong>Instituto</strong> Internacional<br />
de Direitos Humanos (Estrasburgo) e da Assembléia Geral do <strong>Instituto</strong> Interamericano<br />
de Direitos Humanos; Membro Titular do “Institut de Droit International” e Juiz da<br />
Corte Internacional de Justiça (Haia).<br />
• César Oliveira de Barros Leal (Presidente)<br />
Pós-doutor em Estudos Latino-americanos (Faculdade de Ciências Políticas e Sociais da<br />
Universidade Nacional Autônoma do México); Doutor em Direito com menção honorífica<br />
pela UNAM; Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará; Procurador do Estado<br />
do Ceará; Professor da Faculdade de Direito da UFC; ex-Membro Titular do Conselho<br />
Nacional de Política Criminal e Penitenciária; Membro da Assembléia Geral do <strong>Instituto</strong><br />
Interamericano de Direitos Humanos e da Academia Brasileira de Direito Criminal;<br />
Membro da Academia Cearense de Letras e da Academia de Ciências Sociais do Ceará.<br />
• Paulo Bonavides (1 o Vice-Presidente)<br />
Doutor em Direito; Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal<br />
do Ceará; Professor Visitante nas Universidades de Colônia (1982), Tennessee (1984) e<br />
Coimbra (1989); Presidente Emérito do <strong>Instituto</strong> Brasileiro de Direito Constitucional;<br />
Doutor Honoris Causa pela Universidade de Lisboa; Titular das Medalhas “Rui<br />
Barbosa”, da Ordem dos Advogados do Brasil (1996) e “Teixeira de Freitas”, do <strong>Instituto</strong><br />
dos Advogados Brasileiros (1999).<br />
• Washington Peluso Albino de Souza (2 o Vice-Presidente)<br />
Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais;<br />
ex-Diretor e Decano da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais;<br />
Presidente da Fundação Brasileira de Direito Econômico.<br />
• Alexsandra de Lima<br />
Graduada em Letras; ex-Professora de Francês do Núcleo de Línguas da Universidade<br />
Estadual do Ceará – UECE; Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR.<br />
• Antônio Álvares da Silva<br />
Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Federal de<br />
Minas Gerais; Juiz Togado do Tribunal Regional do Trabalho – TRT – da 3ª Região.<br />
• Antônio Celso Alves Pereira<br />
Ex-Reitor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Professor de Direito Internacional<br />
Público da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Professor<br />
de Política Internacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro.<br />
• Antônio Otávio Sá Ricarte<br />
Professor Assistente do <strong>Instituto</strong> Rio Branco; ex-Delegado no Brasil ante o Escritório<br />
das Nações Unidas em Genebra.<br />
357
Conselho Editorial do IBDH<br />
• Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros<br />
Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores do Brasil; Professor de Direito<br />
Internacional da Universidade de Brasília, da Universidade Católica do Rio Grande<br />
do Sul e da Universidade do Vale do Rio dos Sinos.<br />
• Arnaldo Oliveira<br />
Diretor-Presidente da Editora Del Rey; Especialista em Publicações na Área Jurídica.<br />
• Carlos Weis<br />
Defensor Público do Estado de São Paulo; Professor de Direitos Humanos da Academia<br />
de Polícia do Estado de São Paulo; ex-Membro do Conselho Nacional de Política<br />
Criminal e Penitenciária.<br />
• Dimas Macedo<br />
Mestre em Direito; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará;<br />
Procurador do Estado do Ceará; Membro da Academia Cearense de Letras e da Academia<br />
de Ciências Sociais do Ceará.<br />
• Emilia Segares<br />
Secretária Adjunta da Corte Interamericana de Direitos Humanos.<br />
• Emmanuel Teófilo Furtado<br />
Pós-doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de Salamanca – Espanha; Professor<br />
Visitante da Universidade de Havre - França; Professor de Direito da Universidade<br />
Federal do Ceará; Juiz Titular da <strong>10</strong>ª Vara do Trabalho de Fortaleza.<br />
• Gerardo Caetano<br />
Historiador e Politólogo; Doutor em História, Universidade Nacional de La Plata, Argentina;<br />
Coordenador Acadêmico do Observatório Político do <strong>Instituto</strong> de Ciência Política,<br />
Universidade da República (desde 2005 até a presente data); Integrante a título individual<br />
do Conselho Superior da Faculdade Latino-americana de Ciências Sociais (FLACSO); Investigador<br />
e Catedrático Titular Grau 5 na Universidade da República.<br />
• Gonzalo Elizondo Breedy<br />
Professor Titular da Universidade da Costa Rica; ex-Diretor da Área de Instituições<br />
Públicas do <strong>Instituto</strong> Interamericano de Direitos Humanos.<br />
• Hélio Bicudo<br />
Ex-Deputado Federal (Partido dos Trabalhadores – São Paulo); ex-Presidente da Comissão<br />
Interamericana de Direitos Humanos.<br />
• Hermes Vilchez Guerrero<br />
Mestre em Direito; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de<br />
Minas Gerais; Professor da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade<br />
Católica de Minas Gerais; ex-Membro Titular do Conselho Nacional de Política Criminal<br />
e Penitenciária; Secretário Geral da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção<br />
de Minas Gerais; Membro do Conselho Editorial da Livraria Del Rey Editora Ltda.<br />
• Juan Carlos Murillo<br />
Representante do ACNUR para a América Central.<br />
358
Conselho Editorial do IBDH<br />
• Julieta Morales Sánchez<br />
Professora da Faculdade de Direito da Universidade Autônoma do México; Mestre em<br />
Direito com Menção Honorífica pela UNAM e Doutoranda nesta mesma Instituição;<br />
Título de Especialista em Direitos Humanos e Certificado de Estudos Avançados de<br />
Doutorado em Direito Constitucional pela Universidade de Castilla La Mancha (Espanha).<br />
• Manuel E. Ventura Robles<br />
Secretário da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Membro Associado do<br />
<strong>Instituto</strong> Hispano-Luso-Americano de Direito Internacional.<br />
• Margarida Genevois<br />
Membro da Comissão de Justiça e Paz do Estado de São Paulo; Coordenadora da Rede<br />
Brasileira de Educação em Direitos Humanos.<br />
• Maria Glaucíria Mota Brasil<br />
Doutora em Serviço Social; Mestre em Sociologia; Professora Adjunta do Departamento<br />
de Serviço Social e do Mestrado em Políticas Públicas e Sociedade da Universidade<br />
Estadual do Ceará.<br />
• Néstor José Méndez González<br />
Advogado; Professor da UNAM; Diretor Geral do <strong>Instituto</strong> Nacional de Apoio a<br />
Vítimas e Estudos em Criminalidade (México).<br />
• Pablo Saavedra Alessandri<br />
Secretário da Corte Interamericana de Direitos Humanos.<br />
• Renato Zerbini Ribeiro Leão<br />
Doutor em Direito Internacional e Relações Internacionais pela Universidade Autônoma<br />
de Madri – UAM; Representante do ACNUR no Brasil; Pesquisador Associado na<br />
Universidade de Brasília; Professor da UniCEUB em Brasília; Advogado.<br />
• Roberto Cuéllar<br />
Diretor Executivo do <strong>Instituto</strong> Interamericano de Direitos Humanos; ex-Diretor de<br />
Investigação e Desenvolvimento do <strong>Instituto</strong> Interamericano de Diretos Humanos.<br />
• Ruperto Patiño Manffer<br />
Doutor em Direito pela Universidade Nacional Autônoma do México, com<br />
especialidade em Direito Constitucional e Administrativo; Diretor da Faculdade de<br />
Direito da Universidade Nacional Autônoma do México.<br />
• Sílvia Maria da Silveira Loureiro<br />
Mestre em Direito pela Universidade de Brasília; Especialista em Direito Processual<br />
pelo <strong>Instituto</strong> Superior de Administração e Economia da Amazônia/Fundação Getúlio<br />
Vargas; Professora do Curso de Direito da Escola Superior de Ciências Sociais da<br />
Universidade do Estado do Amazonas.<br />
• Theresa Rachel Couto Correia<br />
Doutora em Direito Internacional e Integração Econômica pela Universidade do<br />
Estado do Rio de Janeiro; Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado<br />
pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro; Graduada em Direito pela<br />
Universidade de Fortaleza; Bolsista de Pós-doutorado do Programa PRODOC/CAPES<br />
na Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (2008-20<strong>10</strong>).<br />
359
ÁREA DE LOGÍSTICA<br />
Ambiente de Gestão dos Serviços de Logística<br />
Célula de Produção Gráfica<br />
OS 2011-01/4.979 - Tiragem: 1.500