¿No es Derecho penal del enemigo, ni tampoco Derecho penal ...

ALGUNAS OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
LA CADENA PERPETUA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO.
¿No es Derecho penal del enemigo, ni tampoco Derecho penal simbólico?
SUMARIO:
1. Introducción
Estuardo L.
MONTERO CRUZ (*)
1. Introducción.- 2. Antecedentes históricos de la cadena perpetua.-
3. Antecedentes de la cadena perpetua en el Perú.- 4. La pena perpetua en
el Ordenamiento jurídico penal peruano.- 5. La Constitucionalidad de la
cadena perpetua en el Perú.- 6. Algunas otras consideraciones. a) Sobre la
definición de la cadena perpetua. b) Cadena perpetua y Derecho penal del
“enemigo”. (Los prefijos “re” y el principio de proporcionalidad). c)
Cadena perpetua y Derecho penal simbólico. 7. Conclusiones.
“Muchísimos miran la muerte con una vista tranquila y entera,
quien por fanatismo, quien por vanidad, que casi siempre
acompaña al hombre más allá del sepulcro; quien por un
esfuerzo último y desesperado, o de no vivir, o salir de miseria;
pero ni el fanatismo ni la vanidad está entre los cepos y las
cadenas, bajo el azote, bajo el yugo, en una jaula de hierro; y
el desesperado no acaba sus males sino los principia.
BECCARIA
La cadena perpetua es una institución jurídica que –en la actualidad– ha sido adoptada
por los diferentes ordenamientos jurídico penales en el mundo, ello ha dado origen a
muchas críticas sobre lo que tiene que soportar un sujeto que ha sido condenado a ésta.
Pero muy aparte de tales objeciones realizadas, los Estados la han adoptado, algunos en
su forma originaria (es decir, como se concebía antiguamente), otros la han
desnaturalizado adecuándola a un respeto de las “garantías mínimas” que debe brindar
todo Estado Democrático de Derecho.
(*) Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO), Trujillo-Perú.
(e-mail: e.montero.c@hotmail.com)
1

El objeto de estudio de nuestro trabajo son las sentencias (STC) 010-2002 y 003-2005
emitidas por nuestro Tribunal Constitucional, que han considerado que la cadena
perpetua es una institución jurídica “constitucional”. En este trabajo, luego de poner a
conocimiento del lector la evolución histórica de esta institución jurídica y su
antecedente en el Perú, pretendemos analizar las otras consideraciones –que no han sido
observadas– respecto a dichas sentencias sobre el mencionado tema, bajo el prisma de la
dogmática penal moderna, realizando nuestras propias valoraciones y estableciendo
nuestra posición. 1
Respecto de las consideraciones objeto de nuestro estudio, desprendemos las siguientes
interrogantes. En nuestro país ¿es lo mismo entender a la pena de cadena perpetua que
la pena privativa de la libertad vitalicia?; respecto a la interpretación del Tribunal
Constitucional ¿no es la cadena perpetua una manifestación del Derecho penal del
enemigo?, ¿no responde la cadena perpetua a ser Derecho penal simbólico?
2. Antecedentes históricos de la cadena perpetua
Habíamos iniciado este tema con alguna reflexión –allá arriba– de BECCARIA.
Probablemente suene duro lo expresado por él, tal vez justificada –en su tiempo–
solamente como propuesta ante la pena de muerte, pero injustificada por inhumana
frente al encierro “absoluto” de la libertad como penitencia.
Hablar de la cadena perpetua nos remonta precisamente hablar del ilustre profesor
italiano Cesare BECCARIA el inventor ideológico de la adopción de la cadena perpetua
como institución jurídico penal. Si bien, a BECCARIA se le conoce como aquel hombre
que “humanizó el Derecho penal” y que propugnó un sistema penal garantista,
oponiéndose a la pena de muerte y propagador de un Derecho penal humanitario. Pero
aunque parezca paradójico, él incurrió en una contradicción, dado que no se puede
propugnar las penas mitigadas o atemperadas sino que a la vez también debió rechazar
la cadena perpetua –al menos tal y como él la propugnó en ese tiempo– por ser
inhumana.
1 Sin redundar en los estudios a los otros considerandos que ya han sido estudiados por algunos juristas. Además,
debemos advertir que es muy probable y somos conscientes de ello, a las críticas que habrá de ser sometida
nuestra respuesta sobre el mencionado tema, pero asumimos los riesgos.
2

BECCARIA en contraposición a la pena de muerte, fundamentó a favor de la cadena
perpetua: “no es el freno más fuerte contra los delitos el especial espectáculo
momentáneo, aunque terrible, de la muerte de un malhechor, sino el largo y dilatado
ejemplo de un hombre que, convertido en bestia de servicio y privado de libertad,
recompensa con sus fatigas aquella sociedad que ha ofendido”. 2
El ilustre filósofo italiano indicaba que no era conveniente la pena de muerte sino que,
en lugar de ésta, una prisión perpetua sería mejor, pues en su opinión “muchísimos
miran la muerte con una vista tranquila y entera, quien por fanatismo, quien por
vanidad, que casi siempre acompaña al hombre más allá del sepulcro; quien por un
esfuerzo último y desesperado, o de no vivir, o salir de miseria; pero ni el fanatismo ni
la vanidad está entre los cepos y las cadenas, bajo el azote, bajo el yugo, en una jaula
de hierro; y el desesperado no acaba sus males sino los principia”. 3
Continua el autor diciendo: “Si se me dijese que la esclavitud es tan dolorosa, y por
tanto igualmente cruel que la muerte, responderé que sumando todos los movimientos
infelices de la esclavitud lo será aún más; pero éstos se reparten sobre toda la vida, y
aquella ejercita toda su fuerza en un momento, y en esto se halla la ventaja de la pena
de esclavitud, que atemoriza más a quien la ve que a quien la sufre”. 4
Frente a todo lo expresado por BECCARIA, se colocaba entonces como el creador de lo
que él denominó “pena de la esclavitud perpetua”, ahora conocida como pena privativa
de la libertad perpetua (cadena perpetua) o pena privativa de la libertad vitalicia (pena
vitalicia).
Como afirma PEÑA CABRERA, desde fines del 700 la cadena perpetua ha sido pensada
como una nueva pena. En el Ancién régimen solamente la iglesia incluía a la cadena
perpetua como una forma de pena. Así lo confirma en su práctica criminalis, Julio
CHIARI (1525-1575), precisando: “la pena de cárcel perpetua no es empleada por los
laicos, incluso, apuntaba este autor, que se recurriría a medios más expeditivos: horca,
hacha, descuartizamiento, despeñamiento, decapitación, inmersión, cocción,
2 BECCARIA, Cesare; “De los delitos y las penas”, Edit. Fondo de Cultura Económica, Puebla, México, p. 276. (Título
original: Dei delitti e delle pene-1764).
3 Ibídem., p. 277 y ss.
4 Ibíd., p. 278.
3

enrodamiento, la amputación de una mano o ambas por el delito de hurto, el corte de la
lengua por blasfemia, etc., estas eran las penas normales”. 5
La segregación perpetua se realiza en cualquiera de los conventos que usaba la iglesia
para condenar a los herejes. El empleo de esta clase de pena partía de un presupuesto
ideológico –desde ese punto de vista correcto– como era el recuperar mediante la
condena, al pecador el medio severo en qué consistía el aislamiento perpetuo. Desde
este contexto, la esperanza no se desvanecía, al contrario, era conquistar mediante la
expiación el arrepentimiento y no pocas veces el perdón que confería la iglesia. Deviene
interesante rememorar la sentencia que se infringió a GALILEO GALILEI por sospecha de
herejía: “este santo oficio te condena a la cárcel formal, reservándonos la facultad de
aminorar, cambiar y levantar en todo o en parte la mencionada pena”. Como se ve, era
una pena sin fecha predeterminada, vale decir, quedaba bajo la completa
discrecionalidad de la autoridad. 6
3. Antecedentes de la cadena perpetua en el Perú
La Cadena perpetua en el Perú tiene como antecedente el D. Ley Nº 25475 artículo 21,
de fecha 6 de mayo de 1992 que lo incorpora por primera vez. Así, tal como lo afirma
BRAMONT-ARIAS, esto “(d)ebido a la incesante actividad terrorista en dichos años, el
legislador se vio obligado a incorporar en el ordenamiento jurídico penal la cadena
perpetua…”. 7 En entonces, es cuando a partir de ese momento se incluyó al Código
penal dicha pena.
Según el autor antes citado, “en un principio se tuvo la intención de aplicar dicha
sanción solo para delito de terrorismo, pero tal como se plasmó el artículo 29 se podía
aplicar a cualquier delito en donde el legislador no hubiese indicado el máximo de la
pena”. 8
5
PEÑA CABRERA, Raúl; “Traición a la patria y arrepentimiento terrorista”, 1ra Edic., Grijley, Lima, 1994, p. 169.
6
Ibídem.
7
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto; “La pena de cadena perpetua en la legislación nacional”, en Actualidad
Jurídica, Tomo 111, Febrero, 2003, p. 83.
8 Ibídem.
4

4. La pena perpetua en el Ordenamiento penal peruano
Actualmente, en nuestro Código penal los delitos que tienen sanción de cadena perpetua
son:
En los Delitos contra la libertad:
Secuestro: Art. 152 (parte in fine) 9 , donde la pena será de cadena perpetua cuando
concurran junto a los presupuestos del tipo básico, cualquiera de los siguientes
presupuestos que servirán como agravantes:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como
consecuencia de dicho acto.
Delitos contra la libertad sexual
Violación sexual de menor de edad: Art. 173 10 , donde la pena será de cadena perpetua,
cuando concurran los presupuestos del tipo básico y si la víctima tiene menos de diez
años de edad.
También en la parte in fine de dicho artículo, la pena será de cadena perpetua, cuando
concurran los presupuestos del tipo básico y si la víctima tiene entre diez años de edad y
menos de catorce, o si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho,
en cualquiera de los casos, el agente será sancionado con la correspondiente pena, si es
que tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.
Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave: Art. 173-A 11 ,
donde la pena será de cadena perpetua, cuando la víctima tenga entre diez años de edad
y menos de catorce, o tenga entre catorce años de edad y menos de dieciocho,
causándole la muerte o le produzca lesión grave, y donde el agente pudo prever este
resultado o si ha procedido con crueldad.
9
Artículo 152 del Código Penal peruano, modificado por el D. Leg. Nº 982.- Decreto legislativo que modifica el
Código pena, aprobado por D. Leg. Nº 635 (22/07/2007).
10
Artículo 173 del Código Penal peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28704 (05/04/2006).
11
Artículo 173 del Código Penal peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28704 (05/04/2006).
5

Violación seguida de muerte o lesión grave: Art. 177 12 , la pena será de cadena perpetua,
cuando el agente que realice el delito de violación haya puesto en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir a su víctima, causándole la muerte o
produciéndole lesión grave, habiendo podido prever este resultado o si procedió con
crueldad.
Delitos contra el patrimonio
Robo agravado: Art. 189 13 , donde la pena será de cadena perpetua cuando concurran los
presupuestos del tipo básico y cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte
de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.
Extorsión: Art. 200 (parte in fine) 14 , donde la pena será de cadena perpetua cuando
concurran junto a los presupuestos del tipo básico, cualquiera de los siguientes
presupuestos que servirán como agravantes:
1. El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de ésta
circunstancia.
3. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia
de dicho acto.”
Contra la tranquilidad pública
Terrorismo: Decreto Ley Nº 25475, la pena será de cadena perpetua cuando concurra
los requisitos del tipo básico, y alguno de los siguientes presupuestos:
1. Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en
calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel
nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización.
2. Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de
aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de la
eliminación física de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere el
medio empleado.
12 Artículo 173 del Código Penal peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28704 (05/04/2006).
13 Texto del Artículo según modificación efectuada mediante el artículo 1º de la Ley Nº 27472 del (05/06/2001).
14 Artículo 152 del Código Penal peruano, modificado por el D. Leg. Nº 982.- Decreto legislativo que modifica el
Código pena, aprobado por D. Leg. Nº 635 (22/07/2007).
6

5. La Constitucionalidad de la cadena perpetua en el Perú
Ahora bien, entrando en el tema, nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que la
cadena perpetua es una institución jurídica “constitucional”. 15 En esta parte del trabajo,
veremos brevemente algunos puntos que hemos creído conveniente analizar sobre las
STC 010-2002 y STC 003-2005, que los magistrados del tribunal han asumido como
criterios para su constitucionalidad, entre otras posturas.
• STC 010-2002
En enero del 2003 el Tribunal Constitucional peruano se pronunció sobre la Acción de
inconstitucionalidad, contra los Decretos Leyes N. os 25475, 25659, 25708 y 25880, así
como sus normas complementarias y conexas. Uno de los puntos que se requirieron
revisar para decláralo inconstitucional, fue sobre Cadena perpetua (D. Ley Nº 25475).
Los demandantes cuestionaban la validez constitucional de la aplicación de la pena de
cadena perpetua, por considerarla incompatible con el numeral 2) del artículo 5º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 139º, inciso 2), de la
Constitución.
Ante ello, el Tribunal Constitucional, consideró que al tener el Sistema penitenciario
como fines los prefijos re ("reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación"), se
deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de
manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria.
Además que si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los
alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal,
directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se
reincorpore a la sociedad.
En este sentido, para el Tribunal “la ‘cadena perpetua’, en su regulación legal actual, es
intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin
15 Aquí, debemos aclarar que hablar de “constitucionalidad” no es igual que hablar de legitimidad. Aunque
“debería” ser la legitimidad un pilar de lo constitucional, cosa que no siempre ocurre. El hecho de que una norma
se encuentre en la Constitución –aun cuando ésta tenga una naturaleza democrática– o sea interpretada
favorablemente por el TC, no siempre lo hace legítima. Dicho con un ejemplo, no sería “legítima” si se aplicara la
pena de muerte, aunque está establecida en nuestra Constitución Política; ni tampoco sería legítima que el TC
fundamente favorablemente que la pena de muerte es constitucional, y por ende aplicable. En el caso del tema en
exposición con las características establecidas tal y como está –adelantando una respuesta–, si puede hablarse de
una constitucionalidad legítima.
7

embargo carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en
algún momento pueda reincorporarse a la sociedad.” 16
Sin embargo, el Tribunal no consideró “que la inconstitucionalidad de la cadena
perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza –es decir, la
Cadena perpetua no es inconstitucional per se–, pues ciertamente tal incompatibilidad
podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas
que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación.” 17
El Tribunal consideró que no puede declararse la inconstitucionalidad de tal
disposición, pues podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se
buscan remediar. En ese sentido, “al tenerse que expedir una sentencia de "mera
incompatibilidad" en este punto, el Tribunal Constitucional considera que corresponde
al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan
que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación”. 18
El sustento de argumentación de nuestro Tribunal estuvo bajo los supuestos análogos de
la cadena perpetua en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ratificado nuestro país
mediante Decreto Supremo N.° 079-2001-RE), donde se había previsto la posibilidad de
revisar la sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años.
Que “si bien dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los
sentenciados por los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el legislador
nacional puede adoptar medidas de semejante naturaleza a fin de contrarrestar los
efectos inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena
de cadena perpetua. 19
Asimismo, refiere que, también “el legislador nacional puede introducir un régimen
legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la
realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocialización. Ese es
el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que la cadena
perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocialización y de dignidad
16 STC 010-2002-AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 183.
17 STC 010-2002-AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 190. (Cursivas nuestras)
18 STC 010-2002-AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 190.
19 STC 010-2002-AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 191.
8

de la persona, a través de la Ley Nº 663 del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado que,
luego de quince años de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio de la
semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación sucede en la mayoría
de países europeos y también en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino,
donde la pena de cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal, pues
como dispuso la Ley Nº 24660, el reo condenado a cadena perpetua goza de libertad
condicional a los veinte años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas
transitorias y de semilibertad que pueden obtenerse a los quince años de internamiento.
Incluso, puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores
importantes al momento de establecer los límites temporales”. 20
En fin, el Tribunal concluyó que, “el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo
es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los
beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena
intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los
términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de
iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las
sentencias condenatorias”. 21
Posterior a dicha sentencia, el poder legislativo delega facultades al poder ejecutivo,
para que éste legisle sobre materia antiterrorista, dando origen el Decreto Leg. Nº 921
que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua y el límite máximo de las penas
temporales para los delitos de terrorismo y vinculante para todos los demás delitos
sancionados con esta pena.
En relación al régimen jurídico de cadena perpetua, se dispuso que ésta sea revisada
cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad y se realizará
conforme al procedimiento establecido en el Capítulo V del Código de Ejecución Penal,
el cual por disposición del artículo 4 del decreto en referencia se incorpora a dicho
código.
20 STC 010-2002-AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 193.
21 STC 010-2002-AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 194.
9

En tal sentido, la cadena perpetua será revisada de oficio o a pedido de parte por el
órgano jurisdiccional que impuso la pena, cuando el condenado haya cumplido 35 años
de privación de libertad. Para ello, dicho órgano jurisdiccional ordenará al Consejo
Técnico Penitenciario que en un plazo de 15 días organice el expediente. Asimismo
dispondrá que en el mismo plazo se practiquen al condenado, exámenes físico, mental y
otros que considere conveniente.
• STC 003-2005
Luego, el 9 de agosto del 2006, se reunió el Tribunal Constitucional en sesión del Pleno
Jurisdiccional, para resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto
Legislativo 921 entre otros Decretos legislativos. En el que solo ocuparemos del
Decreto Legislativo mencionado, por la relación que tiene con nuestro tema.
Aquí, el Tribunal Constitucional consideró que “el régimen jurídico de la cadena
perpetua establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las objeciones de
inconstitucionalidad y, por ello, cumple lo dispuesto en la STC 0010-2002-AI/TC. Y
constata que el legislador ha introducido diversos mecanismos para hacer que una pena,
prima facie, sin límites temporales, como la cadena perpetua, sea susceptible de devenir
en temporalmente limitada a través del referido procedimiento de revisión”. 22
En esta parte, el Tribunal se pronuncio sobre que, “una de las impugnaciones que los
demandantes hacen a la cadena perpetua no se relaciona tanto con el hecho de que se la
mantenga en el ordenamiento penal, sino de que el procedimiento establecido en el
Decreto Legislativo 921 habría dejado a la libre y arbitraria decisión del órgano
jurisdiccional la posibilidad de declarar cumplida la pena. Desde la perspectiva de los
demandantes, tal circunstancia no levantaría el cuestionamiento del Tribunal expresado
en la STC 0010-2002-AI/TC, acerca de la ausencia de límites temporales de la cadena
perpetua, por lo que debería declararse su inconstitucionalidad”. 23
Según el Tribunal “la objeción debe ser desestimada. –…Pues– observa que la
iniciación del procedimiento de revisión de la pena de cadena perpetua, transcurrido los
22 STC 003-2005-AI, n.m., p. 21.
23 STC 003-2005-AI, n.m., p. 22.
10

35 años de privación de la libertad, no supone, per se, que se cancele la pena. Al igual
que lo que sucede con otros beneficios penitenciarios, el transcurso de dicho lapso de
privación de la libertad sólo constituye el cumplimiento del supuesto legalmente
previsto para que se dé inicio al procedimiento contemplado en el artículo 59-A del
Código de Ejecución Penal, siendo su concesión una posibilidad derivada del
cumplimiento de los fines constitucionales de la pena, a cargo de la interpretación que el
Juez Penal realice de la ley, de conformidad con lo resuelto en la STC 4220-
2005PHC/TC.” 24
En ese sentido, el Tribunal Constitucional no comparte el cuestionamiento que realizan
los demandantes del procedimiento de revisión de la cadena perpetua; por el contrario
estima que es razonable y proporcional. 25
6. Algunas otras consideraciones
Aquí hemos considerado hacer nuestra propia valoración sobre la definición de la
cadena perpetua en nuestro país, respecto a la sentencia 003-2005. Ahora, el Tribunal
Constitucional en la sentencia 010-2002 ha considerado (aquí las otras
consideraciones) su negativa de la cadena perpetua a un Derecho penal del enemigo, y
otra de no ser un Derecho penal simbólico; motivo por el cual, será analizada también
por nosotros.
a) Sobre la definición de la cadena perpetua
Tratando de buscar una definición a la Cadena perpetua o prisión perpetua, encontramos
que ésta, es entendida comúnmente como “pena de encarcelamiento de por vida del
condenado” 26 (pena vitalicia) o pena privativa de la libertad perpetua.
Aparentemente, dos palabras distintas (cadena perpetua y pena vitalicia) bajo la misma
semántica. Pero tal definición, actualmente no es la adecuada si tuviéramos en cuenta lo
establecido por nuestro Tribunal Constitucional, sobre esta en nuestro ordenamiento
jurídico penal, quienes tratando de respetar la dignidad del ser humano, se han visto en
24 STC 003-2005-AI, n.m., p. 23.
25 STC 003-2005-AI, n.m., p. 40.
26 Según lo define la Wikipedia.
11

la obligación de desnaturalizar la cadena perpetua como originariamente se entendía, es
decir, como la que fue propugnada por BECCARIA.
Tal desnaturalización ha dado lugar a comprender la cadena perpetua de dos formas: a)
Es decir, entender la perpetuidad como absoluta, donde se equipararía ésta a una pena
privativa de la libertad vitalicia, que según creemos equivaldría con lo que en palabras
de Mario JULIANO ha denominado una “pena de muerte encubierta” 27 , o tal vez como –
la denominó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos– “prisión perpetua
ineludible” 28 ; b) O entender la perpetuidad con un sentido relativo, es decir, una
temporalidad indeterminada; que se identificaría –según el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos– con lo que se conoce ahora como “prisión perpetua
discrecional” 29 , adoptada por el Perú 30 .
b) Cadena perpetua y Derecho penal del “enemigo”. (Los prefijos “re” y el
principio de proporcionalidad)
El Tribunal Constitucional ha referido que “la política de persecución criminal de un
Estado constitucional democrático no puede distinguir(se) entre un Derecho penal de
los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que
distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre
ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos
otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por
ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son
aplicables los fines constitucionales de las penas –es decir, los prefijos re– antes
aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total
eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un
27 Fuente: Rio Negro online. “La prisión perpetua es pena de muerte encubierta”. Disponible en:
http://www.rionegro.com.ar/diario/2007/08/23/20078r23s01.php
28 LÓPEZ ORTEGA, Juan José; “Cadena perpetua y pena de muerte. El principio de especialidad”, en las Publicaciones
del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,
Universidad de Castilla-La Mancha, 2006, p. 4.
29 Ibídem.
30 Aquí, debo hacer una anotación. En nuestro país, no se trata tampoco de entender –como así lo han entendido
algunos– que cadena perpetua es igual a 35 años de pena privativa de la libertad. Pues la diferencia radica, en que
ésta última, al cumplirse el tiempo establecido, es decir los 35 años de pena privativa de libertad,
automáticamente cesará en su condena. Mientras que la pena de cadena perpetua, recién a los 35 años de
cumplido puede cesar (nótese el carácter potestativo y discrecional del juzgador), donde el magistrado tomará en
cuenta muchos factores en el individuo durante su estancia en el centro penitenciario, de ser positivo el juzgador
decidirá aplicar la excarcelación, para terminar con su condena. De ser negativo, el juzgador negará su
excarcelación, manteniendo la condena, pero dejando la posibilidad que después de transcurrido 1 año, se realice
una nueva revisión de su pena, de oficio o a petición de parte.
12

Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por
otro lado, en el principio político democrático”. 31
Ante esto, creemos que la valoración que intenta realizar el Tribunal Constitucional
sobre la cadena perpetua, negando la relación de la cadena perpetua a un Derecho penal
del enemigo, considerando que en un Estado Constitucional tal diferenciación –es
decir, entre ciudadanos y enemigos– no existe, nos parece poco creíble.
Que no deba existir, es verdad, pero no podemos ser ciegos a semejante realidad, ya
que existe; está probado que un Estado constitucional también realiza una distinción
entre quienes como ciudadano y quienes como enemigos, y no de forma arbitraria, por
el contrario, legítima. Talvéz no necesite hacer una distinción expresa, por cuanto
dicha distinción está tácita en su ordenamiento legal. Y se puede distinguir cuando nos
tratamos explicar las garantías que el Estado de Derecho le otorga –inconscientemente–
unas por ejemplo a un terrorista, y otras a un estafador por así decirlo. Es evidente que
son distintas, hay mucha diferencia. Este último es tratado aun como persona en
Derecho, mientras que el primero –el terrorista– es tratado como enemigo 32 .
Ahora, el art. IX del Título preliminar del CP peruano prescribe que “la pena tiene la
función preventiva, protectora y resocializadora”; consideramos, que la resocialización
(quiérase o no) como una función de la pena, tal como lo ha expresado POLAINO
NAVARRETE, “no es que sea incorrecto, sino que –a nuestro juicio– es irreal, porque,
como queda dicho, la resocialización no es conditio sine qua non de la pena, sino una
finalidad que todo Estado constitucional ha de racionalmente tender: si, por la razón
que fuera, no se consigue la rehabilitación o reinserción del delincuente, la pena sigue
siendo válida y no por ello habría de ser declarada inconstitucional” 33 . Entonces, la idea
de la resocialización no es función dogmática de la pena (como si la que se desprende
del Derecho penal del ciudadano y del enemigo), sino sólo una loable finalidad que
31 STC 003-2005-AI, n.m., p. 16. (cursivas nuestras)
32 JAKOBS, Günther; “La pena estatal: significado y finalidad”, en El Fundamento del Sistema Jurídico Penal, Ara, Lima
2005, p. 64. Opina el autor que será “enemigo”, “quien no presta la garantía mínima que es imprescindible para
ser tratado como persona”.
33 POLAINO NAVARRETE, Miguel; “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas”, Grijley, Lima, 2004, p. 129.
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debe “intentar” alcanzarse 34 , que a nuestro juicio, es la función del Derecho
penitenciario, así establecida por nuestra Constitución Política 35 de Estado.
La pena en su función común, es un instrumento de aseguramiento contrafáctico y
cognitivo de la vigencia de la norma (función manifiesta), 36 donde el Derecho le
reconoce al sujeto que delinque, su hecho como “un desliz reparable” 37 ; pero existe otra
función distinta a la función normal de la pena, esta es neutralizadora de peligros
(función latente). En esta última ya no se restablece la vigencia de la norma sino que se
neutraliza un peligro 38 , este sujeto es considerado un peligro, al no haber prestado la
garantía cognitiva de comportase como persona en Derecho y además de haber dañado
la seguridad cognitiva de los ciudadanos, el Derecho ya no confía en él, y lo reconoce
como un individuo “enemigo”. 39
La función latente de la pena en el Derecho penal neutraliza –en este caso de cadena
perpetua– al sujeto peligroso teniéndolo apartado de los ciudadanos o de los que se
comportan conforme a Derecho, por más tiempo; ahora, el cumplimiento de su condena
en el centro de penitencia, no deja de tener el objetivo rehabilitador del penado, pero
siempre que se tenga en cuenta el trato digno del ser humano y carácter excepcional de
ésta para su aplicación.
Ahora bien, si en nuestro país no se llega al objetivo rehabilitador, pues es porque el
problema central lo tiene el sistema penitenciario, que no cuenta con las condiciones
necesarias para cumplir su objetivo y no la pena en sí como neutralizadora. Si un sujeto
34 Ibídem.(Lo del paréntesis es nuestro)
35 Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Inc. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.
36 JAKOBS, Günther; “La pena estatal...”, p. 47. Afirma JAKOBS que “el dolor sirve para la salvaguardia cognitiva de la
vigencia de la norma; éste es el fin de la pena, como la contradicción de la negación de la vigencia por parte del
delincuente es su significado”.
37 JAKOBS, Günther; “Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Colección
de estudios Nº 35, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005 p. 26. Según el autor “el delito no aparece
como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable”.
38 Ibídem., p. 40.
39 Explicado en términos de teoría de sistemas, si la sociedad se construye por normas, y al dañar estos sujetos la
confianza cognitiva de los ciudadanos en las normas, se corre el riego que el sistema social se autodestruya. Por lo
que al Derecho penal, ya no le importa reafirmar la vigencia de la norma con la contradicción, sino de neutralizar
a aquel individuo que ha menoscabado la seguridad cognitiva de los demás ciudadanos en las normas, ya que ha
puesto en peligro el sistema social. De esta forma, el sistema social se autodefiende neutralizando esa fuente de
peligro.
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que se encuentra condenado a una pena de cadena perpetua, y logra el presupuesto de
haber cumplido con el máximo de una pena temporal determinada, servirá para revisar
su pena de cadena perpetua, además de tomarse en cuenta su comportamiento dentro del
centro penitenciario. Aquí (en el centro penitenciario), si bien es un paradigma alcanzar
la rehabilitación en sentido material, por lo menos formalmente deberán mostrar su
comportamiento conforme a Derecho. Es decir, terminará la excepción de la cadena
perpetua en este sujeto cuando luego de alcanzar el presupuesto del máximo que ha
establecido el legislador 40 , y se haya comportado en su estancia en el centro
penitenciario –por lo menos– “formalmente” conforme a Derecho (aquí su prestación
cognitiva), entonces obtendrá su calificación positiva y por ende, su excarcelación, de lo
contario, no.
En este sentido tanto el enemigo y el ciudadano, están bajo el mismo sistema
penitenciario, por lo que se espera que éste (es decir, el Derecho penitenciario) “pueda”
cumplir su función en ambos casos, así las cosas.
En cuanto al principio de proporcionalidad, en nuestro caso, a la cadena perpetua, la
interpretación que hace el Tribunal Constitucional, es que para determinar la aplicación
o no de la cadena perpetua, ha de ser sometido al test de proporcionalidad. Es decir, tal
como refiere GARCIA CAVERO, la proporcionalidad de la pena –como la cadena
perpetua– hay que someterla a un test que determine su idoneidad, necesidad y
proporcionalidad 41 . En cuanto a la idoneidad 42 , debe determinarse que las penas
previstas para los delitos… gravísimos, resulten adecuadas para mantener la identidad
normativa esencial de la sociedad. (…) En cuanto a la necesidad 43 , este juicio nos
permite señalar que solamente hay que recurrir a las características de un Derecho
penal del enemigo si no es posible conseguir el mismo efecto confirmador de la
vigencia de la norma con el Derecho penal del ciudadano. Al Derecho penal del
40 Aunque creemos que aparte de estar de acuerdo con la existencia de la cadena perpetua para casos graves, el
legislador debe contemplar un máximo “temporal determinado” de la pena establecido con estudios
criminológicos y no tal como está (actualmente la ppl. es de 35 años). Debe seguirse un buen ejemplo como lo
han hecho los legisladores de algunos otros Estados. Aunque tal vez con ello, tenga que modificarse gran parte de
las penas de los delitos establecidos en el Código penal.
41 Según el Tribunal Constitucional, estos son los requisitos a los que debe ser sometido toda pena. Como en el caso
de la cadena perpetua, aun cuando ellos haya negado que esta pertenezca al Derecho penal del enemigo. GARCÍA
CAVERO toma dicha interpretación del Tribunal Constitucional (es decir, sobre el test de proporcionalidad), y lo
enfoca dentro del Derecho penal del enemigo.
42 STC 003-2005-PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m.240.
43 STC 003-2005-PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m.242.
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enemigo sólo hay que recurrir cuando sea necesario para asegurar el mínimo de
confianza en las normas del sistema social. En cuando a la proporcionalidad en sentido
estricto 44 , resulta fácilmente constatable que la severidad de la pena de estos delitos no
resulta preponderante sobre el mantenimiento de la identidad normativa del propio
sistema social. 45
c. Cadena perpetua y Derecho penal simbólico
El Tribunal Constitucional además ha sostenido que: el hecho que la cadena perpetua
responda a fines constitucionales, “ello no quiere decir tampoco que el Derecho penal
constitucional se convierta en un Derecho penal "simbólico”, sino que debe responder
eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los
bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de Derecho tiene la
obligación de proteger– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y
respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la
concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad…” 46
No pretendemos abordar profundamente el tema del Derecho penal simbólico, pero sí
dejar sentadas algunas observaciones.
Que la cadena perpetua responda a fines constitucionales, no implica que no se
convierta o que no forme parte de un Derecho penal simbólico, aún por más
constitucional que sea.
En el Derecho penal –a decir de JAKOBS– se desprenden “distintas” funciones –entre
las más conocidas las funciones manifiestas y latentes–, pero hay otra función, como p.
ej. la función simbólica 47 , que consiste “en el efecto psicológico que en los ciudadanos
provoca la actuación del Estado en materia penal, esto es, la configuración de las leyes
penales y la aplicación de las mismas en la realidad social”. 48
44 STC 003-2005-PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m.244.
45 GARCÍA CAVERO, Percy; “¿Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo?”, op.cit., III.2.A.
46 STC 003-2005-PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m., p. 17.
47 Como ha señalado POLAINO NAVARRETE, algunos autores han sostenido que la función simbólica legitima por sí
sola el sistema penal, lo cual es incorrecto. POLAINO NAVARRETE, Miguel; “Derecho penal…”, p. 253 y ss.
48 Ibídem., p. 255.
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Como ha sostenido el profesor de la Universidad de Málaga, DÍEZ RIPOLLÉS “al derecho
penal le es consustancial el uso de los efectos simbólicos y que, en efecto, se ha servido
siempre de ellos, por lo general con plena conciencia de su legitimidad, para la
obtención de sus fines” 49 .
En Frankfurt, Windried HASSEMER también ha sostenido “que las leyes, especialmente
las penales, están vinculadas de una u otra forma a efectos simbólicos, no es en
principio ningún reproche, sino que cuando menos de acuerdo a la opinión
contemporánea es una simple obviedad”. 50 En este sentido, –en palabras de DÍEZ
RIPOLLÉS– consideramos, “que la desacreditación que se produce de los efectos
simbólicos es apresurada, pues, en contra de lo que se sostiene, no sólo están en
condiciones de proteger bienes jurídicos a través de la prevención de comportamientos
sino que, además, resultan imprescindibles para lograr tales propósitos”. 51
Talvéz lo estimado incorrectamente por Tribunal Constitucional, y lo puesto al
descubierto por la doctrina, nos lleve a plantearnos si ¿todo Derecho penal simbólico es
legítimo? Creemos que el Derecho penal simbólico –entendido como efectos
expresivo-integradores– constituye uno de los pilares fundamentales de la utilización
legítima de la pena. Ahora, los efectos instrumentales, entendidos como aquellos que
no son expresivos ni integradores, no tienen la exclusiva prevención de
comportamientos. El denominado derecho penal simbólico constituye un caso de
49 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, apartado I.
50 HASSEMER, Winfried; “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, apartado II.
51 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho penal simbólico…”, apartado II.2. Afirma el autor que: “es frecuente en la
literatura jurídico-penal contraponer a los efectos instrumentales los efectos simbólicos de la pena. De este modo,
los efectos instrumentales… tendrían la capacidad para modificar la realidad por la vía de prevenir la realización
de comportamientos indeseados. Los efectos simbólicos…, estarían conectados al fin o la función de transmitir a
la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos, y su capacidad de influencia quedaría confinada a las
mentes o las conciencias, en las que producirían emociones o, cuando más, representaciones mentales”
(Apartado II.1). Luego el autor recomienda “sustituir el término “simbólico” por otro menos prejuicioso” pero que
guarde relación con éste, por lo que el denomina efecto “expresivo-integradores”, dice: “consideraríamos efecto
expresivo al que suscita emociones o sentimientos en las conciencias; y estaríamos ante un efecto integrador
cuando se generen determinadas representaciones valorativas en las mentes” (Apartado II.2); HASSEMER,
Winfried; “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, apartado II.3. El autor afirma: “cuando más
exigentes se formulen los fines preventivos de la pena (resocialización del delincuente; intimidación de la
capacidad delictiva; reafirmación de las normas fundamentales), cuanto más extensos sean los fines de la pena,
más claramente parece su contenido simbólico: Persiguen con la ayuda de una intervención instrumental del
Derecho penal (en cierto modo acorde con ésta práctica) transmitir (cognitiva y emotivamente) el mensaje de una
vida de fidelidad al Derecho”.
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superación de los límites utilitarios que el propio principio teleológico 52 de la sanción
penal marca a la intervención penal. Se caracteriza de modo general porque producen a
través de la pena efectos sociopersonales expresivo-integradores que carecen de
legitimidad “no por su naturaleza”, sino porque no se acomodan a las decisiones
políticocriminales que fundamentan la pena. 53
Un Derecho penal simbólico que abandone el plano utilitario (principio teleológico), y
el plano no utilitario (principio de proporcionalidad y humanidad de las penas), ya de
por sí es ilegítimo; también cuando no se acomode a las decisiones políticocriminales
que fundamentan la pena.
Somos conscientes que el Derecho penal simbólico no está reducido al ámbito de la
conminación penal o, lo que es lo mismo, a un problema relativo a las decisiones
legislativas. Su propagación al ámbito de la imposición y ejecución de la pena –como
en la cadena perpetua– a través de las decisiones legislativas, judiciales y
penitenciarias correspondientes es cada vez más evidente y se echan en falta de
estudios sobre decisiones judiciales y de ejecución de pena –como la aplicación de ésta
para algunos casos– que han merecido el calificativo de simbólicas, en un sentido
crítico.
La vinculación a la ley no debe implicar una apreciación formalista del derecho,
desconectada de las necesidades sociales, el legítimo margen de interpretación que la
ley debe posibilitar no ha de aprovecharse para satisfacer demandas expresivos-
integradores de la sociedad o de los poderes públicos no legitimadas. 54
En este sentido, el hecho que la cadena perpetua pertenezca a un Derecho simbólico no
la hace ilegítima. Dentro del simbolismo será legítima cuando considere el plano
52 El principio teleológico, estaría constituido por lo que corrientemente se denomina los fines de la pena. Con estos
se determinan los efectos sociopersonales que se quieren lograr con la pena. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho
penal simbólico…”, apartado II.4.
53 Aquí tendría sentido lo dicho por CANCIO MELIÁ sobre lo simbólico en sentido crítico que puede ser el Derecho
penal del enemigo. CANCIO MELIÁ, Manuel; “¿”Derecho penal” del enemigo?”, en JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Colección
de estudios Nº 35, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005 p. 51.; HASSEMER, Winfried; “Derecho penal
simbólico…”, apartado II. El autor hace una estimación al derecho penal simbólico, en sentido crítico sin negar
posible legitimidad: así afirma que “un derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de
una política criminal y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia” (apartado V.3).
54 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho penal simbólico…”, apartado V.3.
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utilitario (principio teleológico), y el plano no utilitario (principio de proporcionalidad
y humanidad de las penas), y además, cuando se acomode a las decisiones
políticocriminales que fundamentan la pena. Por lo que estimamos, como incorrecta la
interpretación de la cadena perpetua hecha por el Tribunal Constitucional en su huida
del derecho penal simbólico.
7. Conclusiones
La cadena perpetua en el ordenamiento jurídico penal peruano goza de
constitucionalidad, al contener mecanismos de excarcelación, 55 según la valoración del
Tribunal Constitucional; de esta misma interpretación, se desprende que en el Perú la
cadena perpetua es “discrecional”, o si se quiere, la perpetuidad de la pena, tiene un
sentido solamente “relativo”.
La cadena perpetua, es el lapso de tiempo más severo de penitencia frente a otras penas
que cumple un “sujeto peligro”; y que descriptivamente, comprobaría, sin lugar a dudas
la aplicación de un Derecho penal del enemigo, con fundamentos de legitimidad, en
algunos casos, aun cuando este haya sido negado por el Tribunal Constitucional. Su
aplicación como derecho penal del enemigo puede respetar el principio de
proporcionalidad y el objeto constitucional del derecho penitenciario.
La cadena perpetua, formaría parte del derecho penal simbólico y no por ello es
ilegítima; así presenta simbólicamente efectos que sí son legítimos concordante con una
políticacriminal, y otro, que son ilegítimos sin un programa de políticacriminal.
La cadena perpetua en nuestro país, goza de legitimidad parcialmente. Es decir, algunos
tipos penales sancionados con esta pena, (p. ej. terrorismo) gozan de una legitimidad
material de la cadena perpetua, en tanto es necesaria para neutralizar “peligros
constantes”, y también de una formal, en tanto el legislador responda con criterios
político criminales. En verdad no estimamos que sería apropiado apresurar una
respuesta para considerar ilegítima la aplicación de la cadena perpetua en los delitos de
violación sexual de menores, ni en la extorsión, por cuanto creemos, que cuenta con una
55 Creemos, que si en un primer momento no se declaró su inconstitucionalidad, pues es, por lo mismo que es
legítima o válida, pues no consideraron “que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar
la invalidez de la disposición que la autoriza”.
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legitimidad material, pero no con una formal, por lo que en este sentido necesita ser
ajustada. Asimismo, otros tipos penales que también son sancionados con esta pena
carecen de legitimidad material y formal; esta última (la legitimidad formal) en tanto
que responde a criterios no político criminales, sí a criterios político electorales, lo que
está llevando al legislador poco a poco a generalizar su aplicación (e. ej. los delitos de
robo agravado (in fine), de secuestro).
Finalmente, concluimos que la cadena perpetua debe mantenerse, para ser utilizada en
determinados delitos sumamente graves que hayan menoscabado la seguridad cognitiva
de los ciudadanos, y deba ser aplicada excepcionalmente para determinados “sujetos
peligrosos” siempre que se respete las mínimas garantías que todo Estado Democrático
de Derecho debe brindar.
Trujillo, Junio 2008
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