PRINCIPIA IURIS N° 11 - Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
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Principia<br />
<strong>IURIS</strong><br />
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS<br />
SECCIONAL TUNJA<br />
FACULTAD DE DERECHO<br />
<strong>Tunja</strong><br />
Colombia<br />
REVISTA DE DERECHO<br />
<strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong><br />
<strong>N°</strong> <strong>11</strong><br />
TUNJA, 2009-1<br />
Nº. <strong>11</strong> pp. 1-192<br />
Enero<br />
Junio<br />
2009 ISSN: 0124-2067
ENTIDAD EDITORA<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>, <strong>Seccional</strong> <strong>Tunja</strong><br />
DIRECTOR<br />
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina<br />
EDITOR<br />
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
NúMERO DE LA REVISTA<br />
ONCE (<strong>11</strong>)<br />
PERIODICIDAD<br />
SEMESTRAL<br />
ISSN<br />
0124-2067<br />
DIRECCIóN POSTAL<br />
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>, <strong>Seccional</strong> <strong>Tunja</strong>.<br />
Calle 19 # <strong>11</strong>-64. <strong>Tunja</strong>, Boyacá, Colombia.<br />
TELéFONO<br />
(8) 7440404 Ext. 1024<br />
CORREO ELECTRóNICO<br />
revistaderecho@ustatunja.edu.co<br />
dhiguera@ustatunja.edu.co<br />
DISEñADOR PORTADA: Santiago Suárez<br />
CORRECCIóN DE ESTILO: César A. López Vega<br />
clopezv@ustatunja.edu.co<br />
REVISIóN INgLéS: Carlos Manuel Araque López<br />
ESTUDIANTES COLAbORADORAS: María Alejandra Orjuela Ramírez y Jennifer Ayala Toca<br />
ANOTACIóN: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos<br />
reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depósito legal.
DIRECTIVAS INSTITUCIóN<br />
Fr. Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.<br />
Rector <strong>Seccional</strong><br />
Fr. Tiberio Polanía Ramírez, O.P.<br />
Vicerrector Académico<br />
Fr. érico Juán Macchi Céspedes, O.P.<br />
Vicerrector Administrativo y Financiero<br />
Fr. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.<br />
Decano de División<br />
Ph.D. Ciro Nolberto güechá Medina.<br />
Decano de Facultad<br />
Mg. galo Christian Numpaque Acosta.<br />
Director Centro de Investigaciones<br />
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez.<br />
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
Esp. Yenny Carolina Ochoa Suárez.<br />
Secretaria de División<br />
COMITé CIENTÍFICO<br />
Ph.D. Pierre Subra de bieusses<br />
<strong>Universidad</strong> París X, Francia<br />
Mg. galo Christian Numpaque Acosta<br />
Director Centro de Investigaciones<br />
Ph.D. Pablo guadarrama<br />
<strong>Universidad</strong> Central de las Villas, Cuba<br />
Ph.D. Carlos Mario Molina betancur<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>, Colombia<br />
Ph.D. Ricardo Rivero<br />
<strong>Universidad</strong> de Salamanca, España
COMITé EDITORIAL SECCIONAL<br />
Fr. Tiberio Polanía Ramírez, O.P.<br />
Vicerrector Académico.<br />
Mg. galo Christian Numpaque Acosta.<br />
Director Centro de Investigaciones.<br />
Mg. Andrea Sotelo Carreño.<br />
Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo.<br />
PARES ACADéMICOS EXTERNOS:<br />
Mg. Santiago bordamalo.<br />
Departamento de Humanidades.<br />
Mg. Robinson Sanabria.<br />
Docente <strong>Universidad</strong> Libre de Colombia<br />
Mg. Eduardo Andrés Velandia.<br />
Docente <strong>Universidad</strong> Libre de Colombia<br />
Mg. galo Cristian Numpaque Acosta<br />
Director Centro de Investigaciones.<br />
Esp. Laura Johana Cabarcas Castillo<br />
Tribunal Superior Administrativo de Boyacá<br />
Ph.D. Yolanda M. guerra garcía<br />
<strong>Universidad</strong> Militar de Colombia<br />
Ph.D. Carlos Mario Molina betancur<br />
Director de Maestría de Derecho Público,<br />
<strong>Universidad</strong> de Medellín.<br />
COMITé EDITORIAL FACULTAD<br />
Ph.D. Ana Yazmín Torres Torres<br />
<strong>Universidad</strong> Carlos III, España.<br />
Ph.D. Yolanda M. guerra garcía<br />
Madison University, Estados Unidos.<br />
C. Ph.D. gloria Yaneth Vélez Pérez<br />
<strong>Universidad</strong> de Medellín, Colombia<br />
C. Ph.D. Juán Ángel Serrano Escalera<br />
<strong>Universidad</strong> Carlos III, España.<br />
PARES ACADéMICOS INTERNOS:<br />
Ph.D. Ana Yazmín Torres Torres<br />
Docente Investigadora Facultad de Derecho<br />
Mg. germán bernal Camacho<br />
Docente Investigador Facultad de Derecho<br />
Esp. Álvaro bertel Oviedo<br />
Docente Investigador Facultad de Derecho<br />
Mg. Jorge Enrique Patiño Rojas<br />
Docente investigador Facultad de Derecho<br />
Ph.D. Ciro Nolberto güechá Medina<br />
Decano de la Facultad de Derecho
Editorial<br />
Presentación<br />
Principia<br />
<strong>IURIS</strong><br />
<strong>Tunja</strong><br />
Colombia<br />
CONTENIDO<br />
SECCIóN I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIóN INSTITUCIONAL<br />
Acto Terrorista… Un Concepto Posible, pero ¿Conveniente? ................................<br />
Miguel Andrés López Martínez<br />
Derecho de la Competencia Económica y Derecho de Marcas:<br />
¿Una auténtica tensión jurídica? ........................................................................<br />
Fernando Arias García<br />
La Evaluación en La Educación Superior ............................................................<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
Gobernanza Multinivel en La Unión Europea ......................................................<br />
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez<br />
Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
El Control Político por el Concejo: Casos Bogotá, D.C.<br />
y Barbosa Santander ..........................................................................................<br />
Fauder Ernesto Mayorga<br />
SECCIóN II. TEMA CENTRAL – FILOSOFÍA DEL DERECHO EN COLOMbIA:<br />
HISTORIA, AXIOLOgÍA Y CONTEMPORANEIDAD.<br />
Albores Jusfilosóficos Colombianos .....................................................................<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.<br />
Nº. <strong>11</strong> pp. 1-192<br />
Enero<br />
Junio<br />
2009 ISSN: 0124-2067
Constitucionalismo Colombiano y “Constitución” Tomista:<br />
Aprestamiento para un Diálogo ...........................................................................<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra<br />
Las Impurezas de la Teoría Impura del Derecho.<br />
La Adaptación de la Teoría Pura del Derecho de Nieto Arteta ..............................<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
SECCIóN III. TEMÁTICAS INTERNACIONALES,<br />
EXTRANJERAS Y COMPARADAS.<br />
El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad<br />
en Francia y en Colombia ...................................................................................<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
La Constituyente en Venezuela ...........................................................................<br />
Nerio Volcán García
CONTENTS<br />
Editorial .............................................................................................................<br />
Presentation .......................................................................................................<br />
PART I. ARTICLES OF INSTITUTIONAL PRODUCTION<br />
Terrorist Act… A Possible Concept But… ¿Convenient? .......................................<br />
Miguel Andrés López Martínez<br />
Right of the Economic Competition And Trademark Law:<br />
An authentic juridical tension? ...........................................................................<br />
Fernando Arias García<br />
The Evaluation in the Top Education ..................................................................<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
Gobernanza Multilevel in the European Union ....................................................<br />
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez<br />
Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
The Political Control of the Council: Cases Bogotá, D.C.<br />
and Barbosa Santander ......................................................................................<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas<br />
Fauder Ernesto Mayorga.<br />
PART II. CENTRAL TOPIC PHILOSOPHY OF THE RIgHT IN COLOMbIA:<br />
HISTORY, AXIOLOgÍA AND CONTEMPORANEOUSNESS.<br />
Beginning Iusphilosophical in Colombia .............................................................<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.
Colombian constitutionalism and “Constitution” Thomistic:<br />
Dressing for a Dialogue .......................................................................................<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra<br />
The Impurities Of The Impure Theory Of Law.<br />
The Adjustment Of The Pure Theory Of Law Of Nieto Arteta ................................<br />
Carlos Alberto Perez Gil<br />
PART III. - INTERNATIONAL, FOREIgN AND COMPARED SUbJECT MATTERS.<br />
The Constitutional Review Body Works in France and Colombia .........................<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
The Constituent Assembly in Venezuela ..............................................................<br />
Nerio Volcán García
EDITORIAL<br />
En desarrollo de estas humildes letras, no puedo evitar pensar en las palabras<br />
del maestro Manuel Atienza, “un intelectual- si todavía cabe emplear esta expresión-<br />
no puede ser otra cosa que un pesimista activo: alguien que se esfuerza por<br />
mejorar algún aspecto del mundo, a pesar de conocer que el éxito no sólo no está<br />
asegurado, sino que en muchas ocasiones es sumamente improbable y en el mejor<br />
de los casos muy limitados.”(Atienza; 1997) 1 .<br />
Evidentemente, el resultado se ha venido mostrando en nuestro proyecto académico-institucional,<br />
la revista <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong>, refleja los aportes de académicos 2<br />
que se esfuerzan por compartir su arrojo y vocación con el mundo, en el intento<br />
inagotable de transmitir conocimiento, construir la ciencia y sembrar la semilla<br />
de la investigación.<br />
Es necesario exaltar el compromiso de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> <strong>Seccional</strong> <strong>Tunja</strong>,<br />
la Facultad de Derecho, el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas,<br />
docentes y estudiantes que día a día aúnan esfuerzos, en el arduo trasegar<br />
de la investigación académica, con un doble y firme propósito, en primer lugar con<br />
expectativa meramente formal, la cual materializamos con nuestro compromiso<br />
por indexar esta publicación, a la vez, que tenemos un segundo propósito más<br />
activo y profundo, el cual es, construir un espacio de debate, crítica y proposición<br />
que contribuya al cambio y progreso social.<br />
<strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Número <strong>11</strong> presenta como tema central “La filosofía del derecho<br />
en Colombia: historia, axiología y contemporaneidad”, en búsqueda del impacto y<br />
la integridad, que deben aspirar a lograr todos los resultados intelectuales. Nuestra<br />
meta es contribuir en la realización de la Misión Institucional, fortaleciendo la<br />
docencia, desarrollando la investigación con miras al impacto social con el ánimo<br />
de construir la formación integral y humanista que nos caracteriza, en búsqueda<br />
de estos objetivos invitamos a la participación en la próxima edición de nuestra<br />
revista cuyo tema central será “Punición, Análisis críticos”.<br />
En este espacio reconocemos a todos aquellos que han dejado su huella en esta<br />
exigente empresa, quienes con tenacidad han persistido en la construcción de un<br />
mejor espacio académico, investigativo y profesional, en el cual seguir ejerciendo<br />
su vocación, la cual cada vez nos enseña más su lado activo.<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
Editor<br />
1 AtienzA, Manuel. Derecho y Argumentación, <strong>Universidad</strong> externado de Colombia, 1997, pág. 18. Bogotá.<br />
2 Pesimistas Activos.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 9
PRESENTACIóN<br />
El estudio e investigación de la filosofía del derecho, se hace imperioso por la connotación<br />
que sin duda alguna imprime al perfeccionamiento de teorías argumentativas<br />
y de interpretación, dirigidas a desarrollar los diferentes enfoques que en<br />
la complejidad del derecho se pueden contemplar.<br />
El análisis y la deducción a partir de principios, es el método que marca el camino<br />
hacia la búsqueda de los fundamentos jurídicos y las normas generales que fundamentan<br />
y racionalizan el derecho, con el fin de disponer de los criterios necesarios<br />
para organizar la sociedad desde un marco jurídico, en procura de entretejer,<br />
la esencia de la filosofía del derecho.<br />
Es por ello, que hoy hacemos referencia a <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>, quien, basado en la división<br />
que había realizado Aristóteles, distingue la filosofía en dos segmentos: la<br />
filosofía teórica, caracterizada por la búsqueda del saber sin otro fin; y la filosofía<br />
práctica (que ahora nos ocupa), centrada en la búsqueda del saber con la finalidad<br />
de dirigir nuestro obrar, dentro de la cual se da lugar a tres tratados: la ética, la<br />
filosofía del derecho y la filosofía del arte (Noguera Laborde, 1997)1.<br />
Es grato para la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> <strong>Seccional</strong> <strong>Tunja</strong>, dar a conocer a la comunidad<br />
académica, jurídica e intelectual en general, la presente edición de nuestra<br />
publicación institucional <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Número <strong>11</strong>, cuyo tema central es<br />
“Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad”, pues<br />
tal como fue expresado en uno de nuestros resultados de investigación, el Centro<br />
de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, es uno de los pocos<br />
grupos que está trabajando con proyectos de filosofía como empresa intelectual<br />
determinada (Toulmin,1971)2, en desarrollo de los planes y la estructura epistemológica<br />
de nuestra línea de investigación en filosofía institucional y del derecho.<br />
Fray Luis Antonio Vargas Alfonso, O.P.<br />
Decano de División de Derecho<br />
1 nogUerA LABorDe, rodrigo. elementos de la filosofía del derecho, <strong>Universidad</strong> Sergio Arboleda, 1997,<br />
págs. 9-10.<br />
2 toULMin, S. (1971). La comprensión humana. el uso colectivo y la evolución de los conceptos. Madrid:<br />
edit. Alianza.(fuente original)<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • <strong>11</strong>
Sección i:<br />
ArtículoS de producción inStitucionAl.<br />
pArt i:<br />
reSeArch ArticleS. SAnto tomáS univerSity.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 13
ACTO TERRORISTA… UN CONCEPTO POSIbLE PERO…<br />
¿CONVENIENTE?<br />
TERRORIST ACT… A POSSIbLE CONCEPT bUT…<br />
¿CONVENIENT?<br />
Miguel Andrés López Martínez*<br />
Fecha de entrega: 20-04-2009<br />
Fecha de aprobación: 2-06-2009<br />
RESUMEN**<br />
El terrorismo es un signo patológico de<br />
nuestra realidad nacional, relativamente<br />
independiente de la coyuntura internacional.<br />
Su desarrollo se explica principalmente<br />
por la íntima relación existente<br />
entre éste y el conflicto armado interno<br />
aunque no sea este siempre su causa<br />
inmediata. En esta oportunidad, nos<br />
cuestionamos acerca de la posibilidad y<br />
la conveniencia de lograr un concepto de<br />
acto terrorista. Respecto de la primera,<br />
encontramos que sí es posible alcanzar<br />
una delimitación de las principales características<br />
de lo que se puede entender por<br />
acto terrorista aunque, se advierte, no de<br />
manera absoluta, sí por lo menos instrumental<br />
y provisionalmente. En cuanto a<br />
la conveniencia, encontramos que es necesario<br />
y urgente por dos razones: Sólo<br />
mediante la claridad conceptual al respecto<br />
se puede aventurar la construcción<br />
de criterios claros de decisión de casos en<br />
los que se cuestione la responsabilidad<br />
del Estado (i). Frente a la vaguedad en la<br />
definición, podría pensarse en un Estado<br />
susceptible de ser declarado terrorista y<br />
dar lugar así a la aplicación de regímenes<br />
objetivos de responsabilidad como el de<br />
daño especial (ii).<br />
* Docente investigador, adscrito al grupo de investigaciones Socio- Jurídicas de la Facultad de Derecho,<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> tomás, <strong>Seccional</strong> tunja, maloma<strong>11</strong>ster@gmail.com.<br />
** Artículo de investigación científica y tecnológica, producto del proyecto “responsabilidad del estado por<br />
actos terroristas”, vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal<br />
del Centro de investigaciones Socio- jurídicas de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> tomás de tunja.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 15
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
PALAbRAS CLAVE<br />
Conflicto armado. Terrorismo. Acto<br />
Terrorista.<br />
AbSTRAC<br />
In a country as Colombia, we can<br />
not think about the concept of terrorism<br />
such as the other countries do.<br />
Colombian terrorism has a political<br />
meaning as a result of the strong relationship<br />
with the conflict. At this<br />
time, we question about the possibility<br />
and convenience of a concept<br />
1. INTRODUCCIóN<br />
En las siguientes líneas se encuentra<br />
condensada apenas la primera etapa<br />
de recolección de información y<br />
constitución de marcos referenciales<br />
de una investigación más amplia que<br />
actualmente se está desarrollando al<br />
interior del Semillero de Derecho Administrativo<br />
perteneciente al Grupo de<br />
Investigaciones Socio – Jurídicas de la<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> de <strong>Tunja</strong>, en<br />
el marco del Proyecto de Responsabilidad<br />
del Estado por Atentados terroristas<br />
que se adelanta actualmente. El<br />
escrito se encuentra dividido en tres<br />
partes así: Una primera, en la que se<br />
busca un entendimiento del fenómeno<br />
terrorista a partir del conflicto armado<br />
del país. En la segunda, se averigua<br />
por la posibilidad de lograr una definición<br />
de acto terrorista. Finalmente<br />
en la tercera, se plantea un juicio de<br />
conveniencia sobre la utilidad de un<br />
concepto de acto terrorista, por las<br />
ventajas que podría representar en la<br />
conformación de criterios de análisis<br />
a la hora de condenar o exonerar al<br />
16<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
concerning terrorist act. First, it is<br />
possible to find the main elements<br />
for a provisional concept. Second, it<br />
is needful and urgent in order to two<br />
reasons: because the concept allows<br />
constructing better arguments in judicial<br />
decisions (i). The indefinite concept,<br />
leads to the idea of a terrorist<br />
State, and the possibility of its objective<br />
responsibility.<br />
KEY WORDS<br />
Conflict. Terrorism. Terrorist act.<br />
Estado, de la obligación de indemnizar<br />
los daños ocasionados a los particulares.<br />
2. PROPUESTA METODOLógICA<br />
INICIAL<br />
El estudio emprendido, del cual apenas<br />
presentamos sus primeros avances,<br />
tiene como objetivo general averiguar<br />
cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial<br />
que el Consejo de Estado ha<br />
dado al tema de la responsabilidad extracontractual<br />
de la Nación por actos<br />
terroristas, para así poder determinar<br />
su impacto en los presupuestos de las<br />
entidades públicas que han resultado<br />
condenadas.<br />
Se trata entonces de una investigación<br />
de tipo Analítico – descriptivo, documental:<br />
Descriptivo por cuanto busca<br />
recoger la posición jurisprudencial asumida<br />
por el Consejo de Estado a través<br />
de sus fallos. Analítico: Irá más allá de<br />
la simple lectura de sentencias. Éstas,<br />
serán apenas un insumo para dar aplicación<br />
a la metodología del análisis di-
námico de precedentes e ingeniería de<br />
reversa propuesta por el profesor Diego<br />
Eduardo López Medina. Con la utilización<br />
de esta herramienta se clarificará<br />
mejor el sentido histórico de las decisiones<br />
tomadas por el Consejo de Estado.<br />
El universo de estudio serán los fallos<br />
del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso<br />
administrativo, Sección Tercera.<br />
De esta categoría se seleccionarán,<br />
para empezar, quince sentencias que<br />
ponen fin a procesos por demandas de<br />
reparación directa, proferidas durante<br />
los años de 1992 a 2005.<br />
En esta oportunidad, centraremos<br />
nuestra atención en el primero de los<br />
objetivos específicos (planteados como<br />
necesarios para alcanzar el principal);<br />
se trata entonces de encontrar una definición<br />
clara y funcional de acto terrorista<br />
y valorar su impacto e importancia<br />
sobre las decisiones del Consejo de<br />
Estado. Para alcanzarlo, fue necesario<br />
cuestionarnos por la naturaleza del<br />
fenómeno terrorista, lo que nos llevó<br />
a hacer una revisión bibliográfica del<br />
conflicto armado y sus actores en la<br />
historia colombiana. Lo anterior, teniendo<br />
en cuenta que en un comienzo<br />
procuramos integrar las definiciones<br />
de terrorismo, dadas por el Código<br />
Penal (ley 599 de 2000) con las explicaciones<br />
de los títulos de imputación<br />
dadas desde la teoría general de la responsabilidad<br />
estatal; llegando a concluir,<br />
que se trata de dos esquemas<br />
jurídicos independientes, en los que<br />
la institución de la tipicidad no cuenta<br />
con los mismos alcances en uno y en<br />
otro. Es por eso que decidimos aventurarnos<br />
a la búsqueda de elementos<br />
propios, que nos permitieran la construcción<br />
de un concepto más cercano<br />
al derecho administrativo.<br />
Miguel Andrés López Martínez<br />
3. DESCRIPCIóN DE RESULTADOS<br />
3.1 EL TERRORISMO COMO HE-<br />
RRAMIENTA DE INTIMIDA-<br />
CIóN EN EL ESCENARIO DEL<br />
CONFLICTO<br />
Sin pretender una exhaustiva explicación<br />
del conflicto armado colombiano,<br />
podemos empezar por afirmar que<br />
ha sido visto como una situación de<br />
contradicción de intereses (inherente<br />
a toda sociedad) cuyos orígenes se remontan<br />
incluso a la época pre – republicana.<br />
Para Fernán González (2004),<br />
su comienzo se atribuye a tres causas:<br />
la excesiva concentración de la propiedad<br />
privada sobre la tierra, que motivó<br />
grandes oleadas de migraciones campesinas<br />
hacia zonas política y geográficamente<br />
aisladas del resto del país;<br />
la construcción del estado con una<br />
desigual incorporación de territorios,<br />
lo que desembocó en una marginalización<br />
de las poblaciones de colonos<br />
alejados del centro y, la manipulación<br />
ejercida por las élites en aquellas zonas<br />
integradas políticamente, que dio<br />
paso a las primeras manifestaciones<br />
“semifeudales” de poder a nivel nacional<br />
y regional.<br />
La historia del país, antes que contar la<br />
tragedia terrorista de las dimensiones<br />
actuales, da cuenta de un escabroso<br />
holocausto que constituyó el comienzo<br />
de un largo relato escrito con sangre.<br />
Nuestro conflicto se ha caracterizado,<br />
desde los albores de la república, por<br />
la dificultad de integración de intereses<br />
en proyectos políticos de concertación<br />
nacional, debido a “la existencia<br />
en Colombia de más territorio que<br />
nación, y de más nación que estado”<br />
(Pizarro, Ortiz, Lair, 2004).<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 17
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
El conflicto armado alcanzó su máxima<br />
expresión durante la década de los<br />
noventas. Se distinguen tres etapas en<br />
este período: De ajuste, estancamiento<br />
y recrudecimiento (Spagat, 2003).<br />
Período de Ajuste: Va de los años de<br />
1988 a 1991. Se caracterizó por la reorganización<br />
estratégica de los actores<br />
armados. El tiempo en que las guerrillas<br />
encontraron en el narcotráfico<br />
una fecunda fuente de financiación, a<br />
la vez que los paramilitares recibieron<br />
el apoyo de narcotraficantes para contrarrestar<br />
la arremetida guerrillera.<br />
Estancamiento: De 1992, año en que<br />
se creó la Coordinadora Guerrillera Simón<br />
Bolívar, hasta 1995. Se caracterizó<br />
por una disminución en la intensidad<br />
del conflicto, debido al cambio en<br />
las políticas de defensa oficiales, y a la<br />
silenciosa expansión de las guerrillas<br />
por el territorio, lo que dio como resultado<br />
un “empate negativo”, o en otras<br />
palabras: una situación en la que,<br />
pese a los enfrentamientos y a ciertas<br />
diferencias en tecnología, ningún grupo<br />
podía aniquilar completamente al<br />
otro (Pizarro et al., 2004).<br />
Recrudecimiento: Comprende los años<br />
de 1996 hasta el año 2002. Se caracterizó<br />
por dos fenómenos: la organización<br />
a nivel nacional de los grupos paramilitares<br />
en forma de Autodefensas<br />
Unidas de Colombia (i), lo que originó<br />
un endurecimiento del conflicto. Un<br />
fuego cruzado en el que la población<br />
civil se insertó como tercero interpuesto<br />
frente a los actores armados, en el<br />
18<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
sentido de que, debido al replanteamiento<br />
estratégico de las guerrillas,<br />
fue más fácil para estas, aprovechar<br />
en su favor la presión internacional<br />
de los derechos humanos y el Derecho<br />
Internacional Humanitario, infiltrando<br />
combatientes entre los civiles,<br />
para hacer más difíciles las tareas de<br />
persecución y combate de las fuerzas<br />
del Estado y de los paramilitares. Lo<br />
anterior, motivó la vinculación directa<br />
de los habitantes de ciudades y zonas<br />
rurales, al conflicto, por la mera suposición<br />
de colaboración con otros grupos<br />
enemigos (Sschlenker, Iturralde,<br />
2006).<br />
El mapa del conflicto, muestra sus<br />
principales actores, sobrevivientes<br />
de constantes cambios de estrategia:<br />
búsqueda de recursos, aceptación de<br />
su autoridad local y, por supuesto,<br />
conservación de ciertos puntos geográficos<br />
importantes para el desarrollo<br />
de actividades bélicas: guerrillas, bandas<br />
criminales -fruto del proceso de<br />
desmovilización paramilitar 1 y fuerzas<br />
del Estado. Las guerrillas, por razones<br />
de diferencia tecnológica y numérica,<br />
han optado por incrementar el índice<br />
de sus ataques, y por evitar las confrontaciones<br />
directas (combates) con<br />
otros grupos; mientras que las bandas<br />
resultantes de la desmovilización paramilitar,<br />
antes que evitar los combates,<br />
se han encargado de limpiar a la<br />
población civil, de posibles infiltraciones<br />
guerrilleras, y de mantener el control<br />
del poder local; las fuerzas militares,<br />
por su parte y debido a la presión<br />
internacional, han optado por estra-<br />
1 Aunque se trate de una denominación distinta, no podemos pasar por alto que se trata de un fenómeno<br />
de autodefensa de fuerte raigambre en la dinámica del conflicto.
tegias de guerra más mesuradas, que<br />
sin embargo causan daños a la población<br />
(Sánchez et al., 2004). Las guerrillas<br />
ya no pueden establecerse de<br />
manera permanente en determinados<br />
espacios, sino que necesitan controlar<br />
algunas posiciones, evitando al máximo<br />
el choque frontal con las Fuerzas<br />
del Estado.<br />
La primera consecuencia que el anterior<br />
cambio de estrategia trae consigo,<br />
es que en la lucha por mantener<br />
ciertas posiciones, se rompe aún más<br />
el lazo que une a los actores armados<br />
con la población civil, y se acentúa la<br />
necesidad de recurrir a la fuerza para<br />
someterla, y es en este punto en el que<br />
el terror cobra vital importancia como<br />
instrumento de guerra. La dinámica<br />
territorial del nuevo conflicto ha puesto<br />
a sus dos principales actores en<br />
una guerra de tercero interpuesto. La<br />
heterogeneidad de grupos armados,<br />
ha motivado ataques contra las bases<br />
de apoyo enemigo en la población, y<br />
ha sido el terror, el mejor recurso para<br />
mantener el monopolio de poder y su<br />
legitimidad en el conglomerado social<br />
(Bechara, Echandía, 2006).<br />
La dinámica terrorista se enmarca<br />
dentro de la del conflicto. Su principal<br />
objetivo se resume en la consolidación<br />
de posiciones, y en la disminución<br />
del espacio de acción del grupo<br />
rival. El ejercicio de violencia impersonal,<br />
hace más brutal la actividad bélica,<br />
y ello genera más miedo en la población<br />
(Sschlenker, Iturralde, 2006).<br />
Pero debe aclararse que no todos los<br />
actos terroristas tienen como causa<br />
inmediata al conflicto. La historia sangrienta<br />
de la persecución al narcotráfico,<br />
por ejemplo, ilustra claramente<br />
Miguel Andrés López Martínez<br />
cómo no toda acción dirigida a producir<br />
miedo tiene como trasfondo una<br />
confrontación entre grupos armados.<br />
Hecha la aclaración tenemos entonces<br />
que, desde la óptica del conflicto armado,<br />
el terrorismo se ha convertido<br />
en una herramienta de intimidación<br />
consistente en la “teatralización” de<br />
la violencia hacia sectores de la población<br />
civil, infraestructura pública<br />
o grandes personalidades de la vida<br />
nacional, que busca: “Sembrar parálisis<br />
social, establecer o reforzar control<br />
territorial y adquirir protagonismo en<br />
el panorama nacional” (Pizarro et al.,<br />
2004; 142).<br />
3.2 ¿ES POSIbLE ALCANZAR UNA<br />
DEFINICIóN DE ACTO TERRO-<br />
RISTA?<br />
El terrorismo es un fenómeno enmarcado<br />
en medio de una guerra de<br />
significados. Es por eso que desde la<br />
academia, se han comenzado a buscar<br />
definiciones que se catalogan<br />
como instrumentales -por la utilidad<br />
que pueden prestar en la elaboración<br />
de explicaciones más complejas a fenómenos<br />
conexos, y por la flexibilidad<br />
de sus elementos para adaptarla<br />
a nuevos cambios sociales-. Teniendo<br />
en cuenta lo anterior un concepto que<br />
nos parece, si no el más apropiado,<br />
dada su generalidad, sí el más aproximado,<br />
es el propuesto por Eric Lair<br />
(2004; 131): según este autor, se trata<br />
de una formación conceptual sintética<br />
de toda una “serie de actividades<br />
encaminadas a infundir miedo en la<br />
sociedad civil”.<br />
Si bien no es fácil llegar a un acuerdo<br />
sobre un concepto de terrorismo, debemos<br />
preguntarnos por la posibilidad de<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 19
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
encontrar una definición de acto terrorista.<br />
Esto al menos nos excusa de participar<br />
en un debate mucho más amplio<br />
pero, a la vez, nos permite concentrar<br />
mejor nuestra atención en el análisis de<br />
los alcances prácticos del fenómeno.<br />
Definir acto terrorista no resulta ser<br />
tan complicado como sí lo es para el<br />
terrorismo. Partiendo de la base de que<br />
se trata de una conducta humana, se<br />
han dado varios conceptos que permiten<br />
reunir sus características. Desde<br />
el punto de vista penal, se encuentra<br />
caracterizado en dos tipos a saber: Actos<br />
de terrorismo, como aquella agresión<br />
indiscriminada o excesiva que recae<br />
sobre la población civil en forma<br />
de ataques, amenazas, represalias y<br />
otros actos de violencia cuya finalidad<br />
primordial es la de aterrorizarla, todo<br />
ello en el marco de un conflicto armado<br />
(Ley 599 de 2000. Artículo 144) 2 .<br />
Por otra parte, el delito de terrorismo,<br />
que busca la protección de un bien jurídico<br />
distinto como lo es la seguridad<br />
pública; La ley penal, establece, artículo<br />
343, una descripción en la que la<br />
finalidad del acto es el mismo: generar<br />
zozobra o un estado de temor en la población<br />
mediante algunos mecanismos<br />
o elementos que pongan en peligro su<br />
vida, integridad y libertad. Son similares<br />
características a las consignadas<br />
en el artículo 144, difieren en algunos<br />
elementos como que no es necesario<br />
que la conducta se produzca en desarrollo<br />
de un conflicto armado.<br />
La Corte Constitucional (Sentencia C<br />
– 134 de 1993) y algunos doctrinan-<br />
20<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
tes (Galindo, 2002), han propuesto<br />
elaboraciones conceptuales que nos<br />
permiten aventurarnos a proponer<br />
una definición de acto terrorista que<br />
haga posible incluir los principales<br />
elementos de trabajo para una teoría<br />
de la responsabilidad extracontractual<br />
del Estado: es así como proponemos,<br />
que puede considerarse por tal: toda<br />
acción, emprendida por una o más<br />
personas, que pretende, a través de la<br />
“teatralización” (Pizarro et. al., 2004)<br />
de la violencia, generar en la sociedad<br />
un temor que inhiba su capacidad de<br />
reacción, y de configuración institucional,<br />
ocasionando daños; cuya reparación<br />
queda en manos del Estado, al<br />
ser éste un sujeto susceptible de imputación<br />
por haber contribuido, aún<br />
de manera indirecta, en su producción.<br />
3.3 ¿NOS CONVIENE SAbER QUé<br />
ES UN ACTO TERRORISTA?<br />
Para algún sector de la academia resulta<br />
innecesario un concepto de terrorismo<br />
y de acto terrorista (Galindo,<br />
2002):<br />
(…) aunque la definición de acto terrorista<br />
como fenómeno sociológico sea<br />
posible, la misma no tiene la misma<br />
relevancia para las ciencias jurídicas.<br />
(…) existe una definición en este sentido<br />
en materia penal, sin embargo,<br />
sin importar si ese concepto abarca<br />
todas las situaciones fácticas que<br />
puedan recibir tal calificativo, el juez<br />
penal no puede realizar una interpretación<br />
extensiva del mismo en virtud<br />
2 en esta modalidad el acto se ve como una conducta atentatoria de personas y bienes que ostentan una<br />
especial protección por parte del Derecho internacional Humanitario.
del principio de tipicidad que rige las<br />
conductas punitivas. (…) En materia<br />
contencioso-administrativa la situación<br />
es similar, pues al no existir un<br />
régimen jurídico especial para este<br />
tipo de conductas, el juzgador sólo<br />
podrá condenar al Estado por los<br />
daños que estas produzcan cuando<br />
puedan imputársele en virtud de un<br />
título jurídico idóneo. (…) De esta forma<br />
se puede concluir que una definición<br />
jurisprudencialmente aceptada<br />
de acto terrorista, además de ser innecesaria,<br />
sería inconveniente, pues<br />
podría confundir a los asociados con<br />
respecto a los casos en los que puede<br />
esperar que el Estado le indemnice<br />
los daños que estos le causen (p.<strong>11</strong>2).<br />
Como se verá, el asunto no es tan<br />
sencillo. Contrario a lo que se afirma,<br />
consideramos que es conveniente y<br />
urgente lograr un acuerdo en torno a<br />
una definición de acto terrorista para<br />
la justicia contencioso – administrativa.<br />
Esto por dos razones: La primera:<br />
Porque sólo mediante la claridad conceptual<br />
al respecto se puede aventurar<br />
la construcción de criterios claros de<br />
decisión de casos en los que se cuestione<br />
la responsabilidad del Estado (i).<br />
Segunda: Frente a la vaguedad en la<br />
definición, podría pensarse que el Estado<br />
también es susceptible de cometerlos,<br />
dando así lugar a la aplicación<br />
de regímenes objetivos de responsa-<br />
Miguel Andrés López Martínez<br />
bilidad como el del daño especial (ii).<br />
Veamos:<br />
Se acusa de incoherente a la jurisprudencia<br />
del Consejo de Estado, al<br />
momento de determinar la responsabilidad<br />
de las entidades frente a<br />
actos terroristas, por los constantes<br />
cambios que se presentan en cuanto<br />
al título o argumento utilizado para<br />
imputar la obligación de reparar los<br />
perjuicios ocasionados (Peláez, 2000;<br />
140): unas veces por falla del servicio,<br />
otras por riesgo excepcional 3 . Las exigencias<br />
para poder hablar de uno u<br />
otro son bien distintas, ya que bajo el<br />
primero es necesario probar la falla de<br />
la administración, mientras que en el<br />
segundo basta con demostrar la materialización<br />
de un riesgo, previamente<br />
creado por la administración, sin necesidad<br />
de que ésta hubiere incumplido<br />
un deber constitucional o legal. En<br />
algunas ocasiones, el máximo tribunal<br />
de lo contencioso se limita a citar decisiones<br />
en donde el asunto es similar,<br />
sin tener en cuenta que la aplicación<br />
de cada título de imputación depende<br />
exclusivamente de los presupuestos<br />
fácticos de cada caso concreto. No<br />
puede haber disciplina de precedentes<br />
judiciales cuando no se tiene una elaboración<br />
sistemática de las decisiones,<br />
en donde se falle alrededor de problemas<br />
jurídicos planteados con base en<br />
una tipología de actos terroristas que<br />
3 A este respecto son ilustrativos los fallos en que fue condenada la nación por el atentado a las instalaciones<br />
del DAS el 6 de diciembre de 1989: Consejo de estado. Sección tercera. Sentencias de: 17 de noviembre<br />
de 1995. expediente no. 9889. C. P.: Carlos Betancourt. 27 de julio de 1995, exp. no. 10091. C. P.:<br />
Daniel Suárez. 27 de julio de 1995, exp. no. 10120, C. P.: Daniel Suárez. <strong>11</strong> de mayo de 1995, exp. no.<br />
10092, C. P.: Julio César Uribe. Febrero 9 de 1995, exp. no. 9550, C. P.: Julio César Uribe Acosta. Aunque<br />
con algún desorden argumentativo desde el punto de vista incremental, todas coincidieron en la decisión.<br />
Sorpresivamente, el mismo magistrado que falló algunos de estos procesos, resultó exonerando de responsabilidad<br />
al estado por el atentado al periódico Vanguardia Liberal de Bucaramanga, teniendo similares<br />
supuestos de hecho, se hicieron exigencias de previsibilidad diferentes. Consejo de estado. Sección tercera.<br />
Sentencia del 28 de abril de 1994. expediente no. 7733. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 21
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
permita construir subreglas. Esto sí<br />
crea un ambiente de inseguridad en<br />
los administrados al no permitirles saber<br />
con claridad bajo cuál título pueden<br />
reclamar la indemnización de perjuicios.<br />
Dentro del estudio de la responsabilidad<br />
extracontractual, se ha afirmado<br />
que no es posible atribuir al Estado<br />
la obligación de indemnización a título<br />
de daño especial; ya que en ningún<br />
momento puede entenderse que<br />
el Estado, en ejercicio de una actividad<br />
lícita, sea partícipe directo en un<br />
acto terrorista (Hernández, 2007; 156<br />
– 176). El anterior argumento cuenta<br />
con una lógica tremendamente convincente,<br />
pero no puede ser aceptado<br />
como verdad absoluta si antes no se<br />
tiene claridad acerca del concepto de<br />
acto terrorista. Veamos, si se admitiese<br />
que no es necesaria ni conveniente<br />
una definición –y desarrollásemos un<br />
esquema de responsabilidad patrimonial<br />
carente de la misma–; se podría<br />
aceptar que el Estado, en el marco de<br />
un conflicto armado y en ejercicio de<br />
actividades lícitas, fuese un potencial<br />
agente de actos terroristas.<br />
En consecuencia, sería viable la declaración<br />
de responsabilidad por daño<br />
especial, ya que al no existir una delimitación<br />
clara, quedaría abierta la<br />
posibilidad de que cualquier actor del<br />
conflicto se convirtiese en sujeto agente<br />
del acto.<br />
4. CONCLUSIóN<br />
Sin el ánimo de rendir culto a un concepto<br />
de acto terrorista, debemos advertir<br />
su posibilidad y conveniencia en<br />
el derecho administrativo. Tal y como<br />
22<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
se presentaron los argumentos, todo<br />
parece indicar, que su formación y<br />
orientación depende, en gran medida,<br />
del hecho de reconocer o no, la<br />
existencia del fenómeno del conflicto<br />
armado interno. Del reconocimiento<br />
de tal situación, por parte del juez administrativo,<br />
depende la formación de<br />
criterios que servirán en el futuro para<br />
determinar si nos encontramos ante<br />
un Estado guerrero, que puede dañar<br />
legítimamente a sus integrantes, o<br />
frente a una víctima más de actos terroristas.<br />
Como se puede ver, el tema<br />
permite dar apenas las pinceladas de<br />
un interesante juego de palabras en el<br />
que no sería bueno resultar perdidos.<br />
Lo que se busca entonces es que en<br />
medio de la lúdica conceptual, seamos<br />
cada vez más los ganadores.<br />
5. REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS.<br />
- BECHARA, E., ECHANDíA C. (2006)<br />
Dossier. Cuatro años del gobierno<br />
Uribe: Balance y Perspectivas. Revista<br />
Análisis Político número 57,<br />
Instituto de Estudios Políticos y<br />
Relaciones Internacionales (IEPRI).<br />
<strong>Universidad</strong> Nacional de Colombia,<br />
Bogotá.<br />
- GALINDO, S. R., (2002). Los Títulos<br />
Jurídicos de Imputación en la Responsabilidad<br />
Extracontractual del<br />
Estado por Actos Terroristas, Pontificia<br />
<strong>Universidad</strong> Javeriana, Bogotá<br />
– 2002. Retrieved (el veintidós (22)<br />
de Enero 2007) Página <strong>11</strong>1 – <strong>11</strong>4.<br />
From: http: //www.javeriana.edu.<br />
co/biblos/tesis/derecho/dere4/<br />
Tesis – 27. Formato PDF.<br />
- GONzáLEz, F. (2004), Conflicto<br />
Violento en Colombia: una perspec-
tiva de largo plazo. Artículo publicado<br />
en la revista Controversia, <strong>N°</strong><br />
181 de Febrero de 2004. Disponible<br />
en Internet en: http://www.cinep.org.<br />
co/revistas/controversia/<br />
- HERNáNDEz, A. (2007) Artículo<br />
Principio de responsabilidad y responsabilidad<br />
del estado por daños<br />
causados por actos terroristas. Publicado<br />
en: La constitucionalización<br />
de las sociedades contemporáneas.<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>. Bogotá.<br />
- MONDRAGóN, H. (2002) La Organización<br />
Campesina en un Ambiente<br />
de Terror. Cuadernos Tierra y<br />
Justicia. Instituto Latinoamericano<br />
de Servicios Legales Alternativos<br />
(ILSA). Agencia Sueca de Cooperación<br />
Internacional para el Desarrollo<br />
(ASDI). Secretariado Nacional de<br />
Pastoral Social. Instituto de Estudios<br />
Ambientales de la <strong>Universidad</strong><br />
Nacional (IDEA). Bogotá.<br />
- PIzARRO, E. (2004) LAIR Eric, OR-<br />
TIz Carlos Miguel, Guerra en Colombia:<br />
Actores Armados, Bogotá:<br />
IEPRI.<br />
Miguel Andrés López Martínez<br />
- PELáEz, J.C. (2000). Reflexiones<br />
sobre los fundamentos de la jurisprudencia<br />
administrativa francesa<br />
y colombiana en materia de actos<br />
de terrorismo, Instituto de Estudios<br />
Constitucionales Carlos Restrepo<br />
Piedrahita, Bogotá: <strong>Universidad</strong> Externado<br />
de Colombia, Primera edición,<br />
Bogotá.<br />
- SáNCHEz, G. (2004) Violencias<br />
y Estrategias colectivas en la región<br />
Andina. Bolivia, Colombia,<br />
Ecuador, Perú y Venezuela. Bogotá:<br />
IEPRI, Grupo Editorial Norma,<br />
IFEA. Gonzalo Sánchez. Primera<br />
edición.<br />
- SPAGAT M. (2006). La Dinámica del<br />
Conflicto colombiano, 1988 – 2003.<br />
Informe realizado para CERAC. Retrieved<br />
29 de enero de 2006. From:<br />
www.cerac.org.co. Formato PDF.<br />
- SSCHLENkER J. e Iturralde<br />
(2006, Julio 2). Derechos humanos<br />
y actores armados: ¿humanización<br />
del conflicto o estrategia de<br />
guerra? El Tiempo. UN Periódico,<br />
Págs. 2 y 3.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 23
DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONóMICA Y DERECHO DE<br />
MARCAS: ¿UNA AUTéNTICA TENSIóN JURÍDICA?<br />
RIgHT OF THE ECONOMIC COMPETITION AND TRADEMARK<br />
LAW: AN AUTHENTIC JURIDICAL TENSION?<br />
Fernando Arias García *<br />
Fecha de entrega: 15-02-2009<br />
Fecha de aprobación: 5-06-2009<br />
RESUMEN. **<br />
El derecho de marcas tiende a la protección<br />
de la propiedad industrial de<br />
su creador imprimiendo unos derechos<br />
exclusivos de explotación económica<br />
sobre la Marca. Ello implica<br />
una inevitable restricción en la participación<br />
en el mercado por parte de<br />
algunos agentes económicos, ello es,<br />
una limitación legítima a la competencia<br />
económica. Puede afirmarse que a<br />
mayor derecho marcario, existe menos<br />
derecho de la competencia y viceversa,<br />
lo que advierte una presunta tensión<br />
entre un derecho de la competencia<br />
que implica libertad en la producción<br />
de bienes y servicios y un derecho<br />
marcario que envuelve una exclusiva<br />
de explotación económica. En tal sentido<br />
se hace imperioso determinar si<br />
para el caso colombiano, la tensión<br />
teórica planteada es real o aparente<br />
en el marco de competencias jurisdiccionales<br />
y administrativas que detenta<br />
la Superintendencia de Industria y<br />
Comercio.<br />
* Mg. en Derecho Público. Docente-investigador adscrito al grupo de investigaciones Socio- Jurídicas de la<br />
Facultad de Derecho, <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> tomás, <strong>Seccional</strong> tunja. Correo: farias@ustatunja.edu.co.<br />
** Artículo de investigación Científica y tecnológica. resultado del Proyecto “Derecho de la Competencia<br />
económica y Derecho de Marcas, ¿Una auténtica tensión jurídica?”, vinculado a la línea de investigación<br />
en derecho privado y relaciones entre particulares del Centro de investigaciones Socio- jurídicas la <strong>Universidad</strong><br />
<strong>Santo</strong> tomás de tunja.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 25
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
PALAbRAS CLAVE<br />
Derecho de la competencia económica.<br />
Derecho de marcas. Propiedad Intelectual.<br />
Leyes antimonopolio<br />
AbSTRACT<br />
The jurisdictional competitions on<br />
which it counts the Supervision of<br />
Industry and Commerce (SIC) include<br />
among others, subjects like the<br />
investigations that are they declare<br />
in the matter of right of marks and<br />
of right of the economic competition.<br />
Theoretically which is denoted that<br />
to straight mark major, less right of<br />
the competition exists and opposite,<br />
notices an inevitable tension bet-<br />
1. INTRODUCCIóN.<br />
Tradicionalmente la actividad mercantil<br />
siempre estuvo ligada al quehacer<br />
personal y directo del comerciante. No<br />
obstante, la necesidad de seguridad<br />
jurídica especialmente frente al cumplimiento<br />
de las garantías de crédito<br />
requeridas para comerciar, hicieron<br />
que se consolidara la idea del establecimiento<br />
de comercio.<br />
En tal sentido, el establecimiento de<br />
comercio se convierte en una forma<br />
de patrimonio jurídico del comerciante<br />
que tiene una principalísima finalidad:<br />
garantizar estabilidad en el ejercicio<br />
de la función del comerciante, lo<br />
que involucra un plus de cumplimiento<br />
y seriedad en las transacciones que<br />
se realicen. El establecimiento de comercio<br />
le da solidez a los negocios jurídicos<br />
ya que generalmente, cuando se<br />
26<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
ween a right of the competition that<br />
implies freedom in the production<br />
of goods and services and a mark<br />
right that an exclusive right of economic<br />
operation surrounds. In such<br />
sense it is made urgent determine<br />
if a true legal tension of the jurisdictional<br />
competitions and the sentences<br />
exists within the framework<br />
that have emanated of the SIC in<br />
the matter of right of the competition<br />
and the right of marks.<br />
KEY WORDS<br />
Straight of the economic competition.<br />
Straight of marks. Intellectual property.<br />
Laws anti-trust.<br />
adquieren productos de cierta envergadura<br />
el consumidor se siente, por<br />
regla general, más seguro de comprar<br />
en un almacén, frente a la transacción<br />
que pudiere realizar con cualquier persona<br />
que le ofrezca el mismo producto,<br />
pero sin tener un establecimiento.<br />
El fenómeno presentado desde la óptica<br />
capitalista es de tal trascendencia,<br />
que la actividad misma del comerciante<br />
es transformada, al punto que el establecimiento<br />
deja de ser un conjunto<br />
de bienes apilados por el comerciante<br />
con un fin determinado, para convertirse<br />
en un verdadero centro de imputación<br />
jurídica, ya que involucra<br />
derechos de explotación de bienes y<br />
servicios adscritos a una clientela adquirida.<br />
Cuando un empresario detenta<br />
un establecimiento de comercio o<br />
una empresa, uno de los componentes<br />
del mismo que le es más dable pre-
servar es el de la clientela, ello es, el<br />
conjunto de personas naturales y jurídicas<br />
que mantienen con el establecimiento<br />
o la empresa relaciones comerciales<br />
permanentes.<br />
La clientela es al establecimiento de<br />
comercio como el patrimonio es a la<br />
persona. Si alguien atenta contra el<br />
patrimonio como atributo de la personalidad<br />
con el fin de desconocer derechos<br />
consolidados de propiedad o de<br />
posesión sobre los mismos, el ordenamiento<br />
jurídico otorga mecanismos legales<br />
para ampararlo: acción directa,<br />
acción penal, acción administrativa y<br />
acción civil; así mismo si alguien atenta<br />
contra la clientela, como primordial<br />
elemento del establecimiento de<br />
comercio o de la empresa por medios<br />
irregulares, también se cuentan con<br />
herramientas e instrumentos legales<br />
para protegerla, que no son otros, sino<br />
los que plantea el derecho de la competencia<br />
económica.<br />
Aunado a lo anterior, el derecho de la<br />
competencia económica genera como<br />
necesaria consecuencia, el que se determinen<br />
mecanismos tendientes a<br />
la protección del consumidor frente<br />
al posible abuso de poder empresarial.<br />
En un reciente estudio sobre el<br />
derecho de la competencia mexicano,<br />
Witker y Varela (2003, pág. 16), manifiestan<br />
que “En esa lucha por apropiarse<br />
de la mayor parte del mercado<br />
a través de la influencia en los gustos<br />
y preferencias de los clientes, puede<br />
incurrirse en abusos que perjudique<br />
a los consumidores, que al no contar<br />
con información completa, pueden<br />
adquirir bienes y servicios cuyas características<br />
no sean los que la publicidad<br />
indica”.<br />
Fernando Arias García<br />
El concepto de autonomía privada,<br />
no pocas veces llamado por la Jurisprudencia<br />
Constitucional como autonomía<br />
negocial, pero con idéntica<br />
significación (Corte Constitucional,<br />
Sentencias T-081 de 1993, SU-157<br />
de 1999, SU-166 de 1999, SU-167 de<br />
1999, T-838 de 2002, T-468 de 2003,<br />
T-592 de 2003 y C-151 de 2004) se<br />
sienta en la facultad que detenta toda<br />
persona con el fin de autorregular y<br />
disponer de su esfera particular de<br />
intereses personales y patrimoniales<br />
lo que implica un claro reconocimiento<br />
constitucional a la libre actuación<br />
privada, entendida la misma como el<br />
derecho a reaccionar como “homo economicus<br />
frente a determinadas dinámicas<br />
del mercado” (Corte Constitucional.<br />
Sentencia SU-157 de 1999).<br />
La autorregulación de los propios intereses<br />
desarrollados a partir de conceptos<br />
como la iniciativa privada “se<br />
inscribe en la dinámica de la libertad<br />
que reconoce a toda persona el poder<br />
de decidir su propia esfera personal<br />
y patrimonial” (Corte Constitucional.<br />
Sentencia T-240 de 2003) no puede<br />
entenderse como una concesión, menos<br />
aun un otorgamiento dadivoso del<br />
Estado, sino como un verdadero reconocimiento<br />
a un derecho subjetivo<br />
ya existente, tal como lo cita Alarcón<br />
(1996, pág. 3) y la misma Corte Constitucional:<br />
“El derecho a la autonomía<br />
privada no es entonces un derecho patrimonial,<br />
no es reconocido ex singuli,<br />
ni depende de ciertas situaciones jurídicas,<br />
no es disponible ni enajenable<br />
por parte de su titular o de un tercero<br />
(Estado o particular) y no es atribuido<br />
ex negotium sino que tiene su<br />
fuente directa en la Constitución y en<br />
la ley, y constituye desarrollo impres-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 27
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
cindible tanto del derecho al reconocimiento<br />
de la personalidad jurídica<br />
(art. 14 superior) como del derecho al<br />
libre desarrollo de la personalidad y el<br />
principio general de libertad (art. 16<br />
superior)”. (Corte Constitucional. Sentencia<br />
T-423 de 2003).<br />
La consideración como derecho subjetivo<br />
de la libertad económica privada ha<br />
trascendido al ámbito práctico dentro<br />
de la órbita de los derechos fundamentales:<br />
“Nuestra jurisprudencia constitucional<br />
parece en algún momento<br />
haber considerado a la libertad económica<br />
como un derecho fundamental y<br />
consecuentemente susceptible de ser<br />
protegido a través de la acción de tutela,<br />
en otro momento, y de manera más<br />
constante y reciente la ha concebido<br />
como un derecho fundamental por conexidad”.<br />
(Montaña. 2002, pág. 62).<br />
Pero por otra parte, cuando el mismo<br />
Estado a través de la Superintendencia<br />
de Industria y Comercio -en adelante<br />
S.I.C.-, otorga el registro de una<br />
marca, está dando la posibilidad a su<br />
titular de ejercer un legítimo derecho<br />
de monopolio exclusivo –exclusivas de<br />
explotación– sobre su uso por parte de<br />
terceros lo que impide legítimamente<br />
la existencia de iniciativa privada y<br />
de contera, de competencia económica<br />
sobre el producto o servicio objeto de<br />
la marca.<br />
En forma hipotética podría sintetizarse<br />
que a mayor derecho marcario,<br />
existiría menos derecho de la competencia<br />
como mecanismo protector de<br />
la iniciativa privada y que a mayor<br />
derecho de la competencia, existiría<br />
eventualmente una menor posibilidad<br />
de regulación del derecho marcario.<br />
28<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Ello determinaría una inevitable tensión<br />
entre un derecho de la competencia<br />
denotado en la amplitud de la<br />
regulación para incentivar la iniciativa<br />
privada económica y un derecho marcario<br />
que al implicar una exclusiva de<br />
explotación económica a favor de sus<br />
titulares, limitan legítimamente el derecho<br />
consagrado en el artículo 333 de<br />
la C.P.<br />
Teniendo en cuenta que el otorgamiento<br />
o la denegación de derechos marcarios<br />
al igual que las investigaciones<br />
que se relacionan con la presunta vulneración<br />
al derecho de la competencia<br />
económica son actividades que corresponden<br />
a una misma entidad en el<br />
ámbito colombiano, institucionalmente<br />
se denotaría diáfana la existencia de<br />
la citada tensión, especialmente en el<br />
marco de las competencias jurisdiccionales<br />
de la SIC, en la medida en que<br />
no pocas veces, una misma conducta<br />
objeto de reproche, podrá eventualmente,<br />
afrentar al derecho marcario y<br />
a su turno, al derecho de la competencia<br />
económica.<br />
2. METODOLOgÍA.<br />
Se trata de una investigación descriptiva<br />
y bibliográfica, básicamente tendiente<br />
a determinar la formulación de<br />
un problema jurídico específico y que<br />
implica establecer si en el marco de las<br />
competencias jurisdiccionales y administrativas<br />
de la Superintendencia<br />
de Industria y Comercio, existe una<br />
verdadera tensión jurídica en materia<br />
de Derecho de la Competencia y en el<br />
marco del Derecho de Marcas.<br />
El contenido del presente trabajo pretende<br />
evidenciar la estructuración
normativa del Derecho de la Competencia<br />
Económica en el marco de las<br />
competencias emanadas de la SIC a<br />
efectos de dilucidar el problema jurídico<br />
central de investigación. De la<br />
misma forma se trata de un trabajo<br />
eminentemente preliminar a efectos<br />
de una expectante complementación<br />
frente al régimen del Derecho Marcario<br />
y las conclusiones finales del proyecto.<br />
En la misma se realizó una revisión<br />
amplia de pronunciamientos emanados<br />
de la S.I.C. en materia de redefinición<br />
del Derecho de la Competencia<br />
Económica, así como de otros relacionados<br />
con el otorgamiento de Derechos<br />
Marcarios a efectos de verificar<br />
la interrelación de estos dos subsegmentos<br />
normativos.<br />
De la misma forma se realizó una revisión<br />
de la doctrina nacional y comparada<br />
sobre el tema, tendiente a verificar<br />
la existencia de la tensión materia<br />
de investigación.<br />
2.3 RESULTADOS.<br />
APRECIACIONES PRELIMINARES.<br />
Los bienes inmateriales se encuentran<br />
caracterizados por unas especiales<br />
condiciones que los hacen claramente<br />
diferenciables de los corpóreos; en<br />
primer lugar por su evidente temporalidad.<br />
Efectivamente los derechos incorpóreos,<br />
al ser una creación del ingenio<br />
humano, sólo tienen un término concreto<br />
de protección, vencido el cual, la<br />
creación pasará por regla general al<br />
conocimiento general, lo que denota<br />
Fernando Arias García<br />
la llamada “magnanimidad del conocimiento”,<br />
representada en su Universalidad<br />
(el conocimiento es la base<br />
del desarrollo de la Sociedad). Es por<br />
ello que la protección otorgada desde<br />
el régimen jurídico del Derecho de<br />
Autor sólo salvaguarda a sus titulares<br />
-personas naturales- durante la vida<br />
del autor y 80 años más. Para Personas<br />
Jurídicas es de 50 años contados<br />
a partir del último día del año en que<br />
tuvo lugar la interpretación o ejecución,<br />
la primera publicación del fonograma<br />
o, de no ser publicado, de su<br />
primera fijación, o la emisión de su<br />
radiodifusión. En igual sentido, al titular<br />
de una Patente de Invención se le<br />
protegerá durante 20 años a partir de<br />
la fecha que determine la Superintendencia<br />
de Industria y Comercio.<br />
Al respecto la Corte Constitucional<br />
Colombiana establece (C-334 de 12 de<br />
Agosto de 1993. M.P. Alejandro Martínez<br />
Caballero):<br />
“En efecto, la doctrina coincide en<br />
afirmar que una creación del espíritu<br />
que beneficie la cultura de un pueblo<br />
es algo que involucra simultáneamente<br />
los derechos del creador como<br />
los derechos de la comunidad. Tanto<br />
a nivel tecnológico como artístico, un<br />
nuevo aporte nunca es un fenómeno<br />
individual. De allí que el derecho de<br />
propiedad sobre dichos aportes no sea<br />
intemporal sino que, por un fenómeno<br />
convencional de transacción entre<br />
el mínimo que exige el goce exclusivo<br />
y el máximo de difusión que la comunidad<br />
exige, se fija discrecionalmente<br />
por el legislador un término razonable<br />
al cabo del cual el derecho individual<br />
de propiedad se extingue. La temporalidad<br />
del derecho intelectual busca fi-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 29
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
nalmente resolver la tensión que existe<br />
entre el interés privado y el interés<br />
público”.<br />
El régimen jurídico especial en materia<br />
de derechos de autor otorga unos<br />
términos de protección de menor duración<br />
que los emanados del Derecho<br />
de Autor: 10 años para Patentes de<br />
Modelo de Utilidad, Diseños Industriales<br />
y Esquema de Trazado de Circuitos<br />
Electrónicos; 10 años prorrogables<br />
para el caso de Marcas, Lemas o<br />
Depósito de los Nombres comerciales<br />
(declarativo y no constitutivo del derecho)<br />
y 20 años para el caso de las<br />
Patentes de Invención. Cualquiera de<br />
los derechos constituidos o reconocidos<br />
por la Superintendencia de Industria<br />
y Comercio (oficina nacional competente<br />
en los términos de la Decisión<br />
486 de 2000) son cedibles mediante<br />
escrito inscribible en la S.I.C. (artículos<br />
56, 85, 105, 133, 161, 179, 184,<br />
189 y 199 de la Decisión 486 de 2000<br />
de la C.A.C. La generalidad del régimen<br />
jurídico en materia de Propiedad<br />
Industrial aparece en la Decisión 486<br />
de 2000 de la C.A.C.<br />
Su régimen busca la protección jurídica<br />
de aquellos bienes cuyo objeto es<br />
el de distinguir y diferenciar los productos<br />
y servicios que se encuentran<br />
disponibles en el mercado. Tienen la<br />
capacidad de ser representados gráficamente<br />
y de ser individualizados en<br />
forma univoca.<br />
Una Marca es por excelencia, el signo<br />
apto para distinguir productos y servicios<br />
en el mercado (OTAMENDI. 1995.<br />
p. 356), siempre que la misma sea<br />
susceptible de representación gráfica,<br />
mediante el uso de Palabras, Imáge-<br />
30<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
nes, Figuras, Sonidos, Olores, Letras,<br />
Números, color delimitado (Bercovitz.<br />
2003. p. 471.), táctil, etc. En forma amplia<br />
los artículos 135 y 136 de la Decisión<br />
486 de 2000, establecen aquellos<br />
signos, que por falta de distintividad o<br />
por ser genéricos o descriptivos o por<br />
afectar injustificadamente derechos<br />
de terceros, no son susceptibles de ser<br />
registrados como tales.<br />
El registro de una Marca otorga exclusiva<br />
de aplicación, uso y explotación<br />
por el término de 10 años prorrogables.<br />
Su no uso por un término superior<br />
a 3 años, determina la cancelación<br />
del registro y puede licenciarse obligatoriamente<br />
por parte de un tercero.<br />
También es dable licenciar la marca<br />
en forma voluntaria mediante escrito<br />
contentivo de la transferencia, debiendo<br />
el mismo registrarse en la S.I.C.<br />
Dicho licenciamiento voluntario, “…<br />
implica únicamente la autorización a<br />
utilizar la marca, reteniéndose el titular<br />
de ésta los restantes derechos relativos<br />
al signo en cuestión” (Bertone, y<br />
Cabanellas, 1999. Pág. 302).<br />
3.1 LA REDEFINICIóN DEL DERE-<br />
CHO DE LA COMPETENCIA.<br />
La posibilidad de autoconducción de<br />
los intereses propios sólo es posible en<br />
la medida en que estos se correspondan<br />
al marco de acción dado por el<br />
ordenamiento jurídico, por las buenas<br />
costumbres y por las órdenes originadas<br />
en las autoridades judiciales y<br />
administrativas; de igual forma, si se<br />
pretenden adquirir todos los efectos<br />
emanados de la autonomía privada,<br />
deben hacerse ingentes sacrificios en<br />
el cumplimiento de requisitos y formalidades<br />
ad sustanciam actus que
le ha querido imprimir el legislador a<br />
la ejecución de los negocios jurídicos.<br />
Desde ya avizoramos un claro sometimiento<br />
de la autonomía privada a los<br />
designios del orden público, vicisitud<br />
no desconocida en el derecho comparado,<br />
tal como lo establece el Tribunal<br />
Constitucional Español al advertir<br />
que “...además, en un Estado social y<br />
democrático de Derecho, como el que<br />
proclama el art. 1 de la Constitución,<br />
es lícitamente posible para el legislador<br />
la introducción de límites y restricciones<br />
al ejercicio de derechos de<br />
contenido patrimonial, como son los<br />
de propiedad y libertad de empresa,<br />
por razones derivadas de su función<br />
social” (STC 227 de 1993).<br />
Así lo entendió el constituyente de<br />
1991 quien planteó en el artículo 333<br />
de la Carta Política de Colombia, la<br />
garantía de la actividad económica y<br />
la iniciativa privada, no obstante enmarcada<br />
en los límites del bien común.<br />
Dicho reconocimiento también<br />
fue acogido en su momento por la<br />
Constitución Nacional de 1886 mediante<br />
Acto Legislativo 01 de 1968,<br />
consagrando en su artículo 32, la<br />
garantía a los derechos de libre empresa<br />
e iniciativa privada. No obstante<br />
el texto político de 1991 establece<br />
en forma innovadora que para el<br />
ejercicio de la actividad económica y<br />
la iniciativa privada, “...nadie podrá<br />
exigir permisos previos ni requisitos<br />
sin autorización de la ley.”; de igual<br />
forma trae enunciados teóricos novedosos<br />
como los de “libre competencia<br />
económica”, “empresa” y “posición<br />
dominante”.<br />
Correa Henao (2002, pág. 79) establece<br />
que: “En este sentido, la liber-<br />
Fernando Arias García<br />
tad de empresa, junto a su dimensión<br />
subjetiva, tiene otra objetiva e institucional,<br />
en cuanto elemento de un<br />
determinado sistema económico, y<br />
se ejerce dentro de un marco general<br />
configurado por las reglas, tanto estatales<br />
como autonómicas, que ordenan<br />
la economía de mercado y, entre<br />
ellas, las que tutelan los derechos de<br />
los consumidores, preservan el medio<br />
ambiente, u organizan el urbanismo<br />
y una adecuada utilización del territorio<br />
por todos”. En igual sentido,<br />
Ariño Ortiz (2003, pág. 261) añade:<br />
“Por lo tanto, la libertad de empresa<br />
debe respetar las reglas de competencia<br />
leal. Si la libertad de empresa da<br />
lugar a una posición dominante desde<br />
la que se manipula o falsea el mercado<br />
(abuso de posición dominante)<br />
se está haciendo un mal uso de la libertad<br />
de empresa, pues vulnera la<br />
competencia”.<br />
Concurrir a la celebración de negocios<br />
jurídicos y realizar las más variadas<br />
transacciones comerciales tradicionalmente<br />
había sido un poder detentado<br />
en forma casi exclusiva por parte<br />
de los particulares, al punto que era<br />
referencia en la existencia de la economía<br />
de mercado. De hecho, algún sector<br />
doctrinal (Palacio Mejía, 1999, Pág.<br />
52) enuncia como requisitos mínimos<br />
para su existencia, el que concurran<br />
elementos como un mercado eficiente,<br />
la libertad de contratar y la estabilidad<br />
y libertad de precios. Dichas son<br />
condiciones distintas a las requeridas<br />
como requisitos para que operen los<br />
mercados, que no son otros que los<br />
de tener la posibilidad de apropiarse<br />
de los bienes y servicios (artículo 58,<br />
Constitución Política de Colombia) y el<br />
respeto a los contratos.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 31
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
La participación estatal en actividades<br />
que le generaran lucro no entrañaba<br />
trascendencia para la doctrina intervencionista<br />
con la que creció el Estado<br />
moderno desde la teorización keynesiana<br />
(Bejarano 1996). El Estado se<br />
consideró como un mal gestor para<br />
que el mercado funcionara en forma<br />
tal, que en términos de Samuelson y<br />
Norhaus (1996, p. 35) “compradores y<br />
vendedores de un bien en forma conjunta<br />
determinasen su precio y cantidad<br />
de producción”.<br />
La intervención estatal se centró<br />
en sectores básicos de bienestar, lo<br />
que coincide con la prestación de<br />
servicios públicos de los que el Estado<br />
es titular; ello explica por qué<br />
bajo la visión keynesiana se hacen<br />
relevantes algunas consideraciones<br />
a favor tanto del déficit como de la<br />
deuda pública. La deuda –tanto pública<br />
como privada– desempeña un<br />
papel positivo en la economía: A medida<br />
que el ingreso aumenta, igual<br />
sucede con el ahorro. El estímulo<br />
del gasto a través de la prestación<br />
de servicios públicos y del fortalecimiento<br />
de los centros generadores de<br />
empleos públicos y privados necesariamente<br />
genera un incremento en la<br />
generación de oferta, lo que conduce<br />
indefectiblemente al aumento del<br />
consumo y expansión en materia de<br />
servicios públicos y por otra parte a<br />
la creación de más empresas que satisfagan<br />
la demanda creada (Gueli,<br />
1999). Esta novedosa participación<br />
estatal, genera un necesario impulso<br />
del derecho de la competencia económica<br />
ya que el Estado competidor<br />
se somete a ella, siendo entonces su<br />
interés, es el de competir a la par con<br />
los particulares.<br />
32<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
3.2 DERECHO DE LA COMPETEN-<br />
CIA ECONóMICA: PESQUISA<br />
CASUÍSTICO-LEgISLATIVA EN<br />
EL MARCO DE LAS PROVIDEN-<br />
CIAS DE LA S. I. C.<br />
El derecho de la competencia económica<br />
ha sido tradicionalmente estudiado<br />
desde las escuelas de derecho<br />
(Velandia, 2001), en forma casi exclusiva<br />
desde la óptica de la competencia<br />
desleal, desconociendo injustificadamente<br />
con ello la existencia del<br />
cuerpo normativo relacionado con las<br />
prácticas restrictivas de la competencia.<br />
Consideramos que la conceptualización<br />
del derecho de la competencia<br />
debe develar en su integridad las relaciones<br />
que pretende regular, ello es,<br />
las relaciones jurídicas de un entorno<br />
de libre competencia económica.<br />
Efectivamente, el derecho de la competencia<br />
desleal se encarga de los “excesos”<br />
de la competencia, mientras el<br />
derecho de las prácticas restrictivas<br />
de la competencia se encarga de la<br />
omisión en la competencia, ello es, de<br />
su “ausencia”. Cualquiera de los dos<br />
vicios expuestos supone una ruptura<br />
de las condiciones normales del mercado,<br />
bien porque arbitrariamente se<br />
agrede al competir, como por el hecho<br />
de que se evite maliciosamente competir<br />
(Velandia, 2008).<br />
En este contexto traemos a colación<br />
la amplitud de este último vocablo de<br />
la voz del profesor Alfonso Miranda<br />
(1993, pág. 48): “Se entiende por libertad<br />
de competencia económica, la posibilidad<br />
efectiva que tienen los participantes<br />
en un mercado, de concurrir<br />
a él en contienda con los demás, con el<br />
objeto de ofrecer y vender bienes o ser-
vicios a los consumidores, y de formar<br />
y mantener una clientela”.<br />
3.2.1 DERECHO DE LA COMPE-<br />
TENCIA DESLEAL.<br />
No obstante, a partir de la expedición<br />
de la Ley 155 de 1959 podría considerarse<br />
la estructuración de un claro<br />
marco normativo de la competencia,<br />
sólo a partir de la vigencia de la Ley<br />
256 de 1996, es dable hablar de una<br />
auténtica consolidación legislativa de<br />
derecho de la competencia desleal.<br />
La Ley 256 de 1996, no sólo plantea<br />
la existencia de una completa “tipicidad”<br />
en la materia, sino que denota<br />
una cláusula general prohibitiva de<br />
la competencia desleal, que no es otra<br />
que la establecida en su artículo 7.<br />
Apunta Bercovitz (1992, pág. 471) que:<br />
“Es normal que la regulación de la<br />
competencia desleal incluya una cláusula<br />
general prohibitiva de esa competencia,<br />
seguida de una enumeración<br />
de supuestos concretos de comportamientos<br />
prohibidos. La experiencia<br />
pone de manifiesto que ese planteamiento<br />
es el más eficaz. Por una parte<br />
tipifica los principales supuestos<br />
de competencia desleal que aparecen<br />
en la práctica; y por otra, gracias a la<br />
cláusula general se establece la prohibición<br />
en unos términos que permiten<br />
incluir los supuestos no especialmente<br />
previstos…”.<br />
En dicho clausulado general y frente a<br />
la tipificación de un comportamiento<br />
mercantil como de competencia desleal,<br />
deben entenderse incluidas conductas<br />
trasgresoras sean ellas objetivas<br />
como subjetivas. En las primeras<br />
no incumbe estudiar la noción de cul-<br />
Fernando Arias García<br />
pa del agente económico agresor para<br />
que se configure competencia desleal,<br />
ya que de conformidad con el artículo<br />
7 de la Ley 256 de 1996 se considera<br />
que constituye competencia desleal,<br />
“…todo acto o hecho que se realice en<br />
el mercado con fines concurrenciales,<br />
cuando resulte contrario a las sanas<br />
costumbres mercantiles…”. Pero no<br />
sólo las conductas objetivas son materia<br />
de reproche por parte del derecho<br />
de la competencia desleal ya que también<br />
las subjetivas quebrantan dicho<br />
ordenamiento.<br />
Es claro que en las conductas subjetivas<br />
debe ser trascendente el análisis<br />
de la noción de “culpa”, en los términos<br />
del artículo antes citado: “…se<br />
considera que constituye competencia<br />
desleal, todo acto o hecho que se realice<br />
en el mercado con fines concurrenciales,<br />
cuando resulte contrario… al<br />
principio de la buena fe comercial… o<br />
bien cuando esté encaminado a afectar<br />
o afecte la libertad de decisión del<br />
comprador o consumidor, o el funcionamiento<br />
concurrencial del mercado”.<br />
Para el derecho nacional no sería aplicable<br />
en forma íntegra la afirmación<br />
de Alberto Bercovitz (1992, pág. 473)<br />
que establece: “…cualquiera que sea<br />
la cláusula general, la calificación de<br />
un comportamiento como competencia<br />
desleal no exige que se haya producido<br />
con mala fe subjetiva de su autor.”<br />
3.2.1.1 LA DESVIACIóN DE LA<br />
CLIENTELA Y LOS ACTOS<br />
DE CONFUSIóN E IMITA-<br />
CIóN.<br />
El artículo 8 de la Ley 256 de 1996<br />
establece como conducta desleal a la<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 33
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
competencia el “…desviar la clientela<br />
de la actividad, prestaciones mercantiles<br />
o establecimientos ajenos siempre<br />
que sea contraria a las sanas costumbres<br />
mercantiles o a los usos honestos<br />
en materia industrial o comercial”. La<br />
aplicación de la citada norma se hizo<br />
irrebatible en el caso conocido por parte<br />
de la S.I.C. donde se zanjó debate<br />
entre la sociedad nacional Hipertiendas<br />
e Hipermercados Carrefour de Colombia<br />
Ltda. y la multinacional francesa<br />
Carrefour, ya que de conformidad<br />
con los hallazgos del proceso, se demostró<br />
que las sociedades nacionales<br />
se constituyeron en personas jurídicas<br />
con la denominación de la multinacional<br />
francesa que se alistaba a ingresar<br />
al mercado nacional (S.I.C., 2006).<br />
Parece claro en el caso antes anotado<br />
que el usar y constituir sociedades<br />
bajo la denominación de una persona<br />
jurídica debidamente reconocida en el<br />
concierto internacional, atenta contra<br />
las sanas costumbres mercantiles y<br />
los usos honestos en materia industrial<br />
o comercial.<br />
Por otra parte el artículo 10 de la Ley<br />
256 de 1996 revela los actos de confusión<br />
contrarios a la competencia económica<br />
al denotar que: “…se considera<br />
desleal toda conducta que tenga por<br />
objeto o como efecto crear confusión<br />
con la actividad, las prestaciones mercantiles<br />
o el establecimiento ajenos”.<br />
Para ejemplificar los actos confusos<br />
constitutivos de competencia desleal<br />
bien por tratarse de confusión estricto<br />
sensu o por entenderse la misma en<br />
sentido amplio, la S.I.C. trae a colación<br />
el caso de los establecimientos de<br />
comercio y denominaciones “La Brasa<br />
Roja” vrs. “Brasón Rojo”, donde existe<br />
34<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
claridad en la posibilidad indebida de<br />
asociación, bien en la potencial mezcla<br />
de identidades entre los productos<br />
y servicios de los establecimientos expuestos<br />
o bien porque existe virtual<br />
identificación de un solo responsable<br />
jurídico frente a las denominaciones<br />
expuestas.<br />
Debe anotarse que en su estudio, la<br />
S.I.C. no se ha limitado a realizar la<br />
respectiva indagación en el contexto<br />
lingüístico y gramático de las denominaciones<br />
que impliquen presunto<br />
quebrantamiento a la competencia<br />
desleal, sino que ha realizado serios<br />
estudios gráficos para determinar la<br />
identidad de empaques de productos<br />
en casos paradigmáticos como los de<br />
lnvercárdenas S.A. (Maizena) y Disa<br />
S.A. (Fécula de Maíz) (SIC, Auto 2761<br />
Agosto 4 de 2004) o productos Isodine<br />
y Mck (SIC, Auto 5046 del 27 de octubre<br />
de 2000).<br />
Frente a los actos de imitación debe<br />
advertirse que no todos ellos son contrarios<br />
a la competencia económica, ya<br />
que, para que la conducta sea reprochada<br />
debe tratarse de una imitación<br />
exacta y minuciosa y en la medida en<br />
que se genere confusión acerca de la<br />
procedencia empresarial de la prestación<br />
o comporte un aprovechamiento<br />
indebido de la reputación ajena. En<br />
los términos del artículo 14 de la Ley<br />
256 de 1996, “También se considerará<br />
desleal la imitación sistemática de<br />
las prestaciones e iniciativas empresariales<br />
de un competidor cuando dicha<br />
estrategia se halle encaminada a impedir<br />
u obstaculice su afirmación en el<br />
mercado y exceda de lo que según las<br />
circunstancias, pueda reputarse como<br />
una respuesta natural del mercado”.
3.2.1.2 ACTOS DE DESORgANI-<br />
ZACIóN, INDUCCIóN A LA<br />
RUPTURA CONTRACTUAL<br />
Y VIOLACIóN DE SECRE-<br />
TOS.<br />
En la Resolución 31714 del 19 de noviembre<br />
de 2003 la S.I.C. estudia el<br />
caso “Cabarría & Cía. S. A.” vrs. “Grafi<br />
x Digital S. A.” como quiera que la primera<br />
de las sociedades citadas acusa<br />
a la segunda de actos de desorganización,<br />
inducción a la ruptura contractual<br />
y violación de secretos. Frente a<br />
los hechos que se anotan, apareció<br />
demostrado por parte de la S.I.C. que<br />
“el señor Eduardo Consuegra explotó<br />
a favor de la sociedad Grafi x Digital S.<br />
A. secretos industriales, empresariales<br />
y comerciales respecto de los cuales<br />
accedió y frente a los cuales tenía un<br />
deber de reserva, guarda y custodia”,<br />
pues había sido representante legal de<br />
Cabarría & Cía. S. A.<br />
El análisis realizado por la S.I.C. evidenció<br />
la existencia de divulgación o<br />
explotación indebida de secretos industriales<br />
por parte de la demandada,<br />
conducta que es más reprochable si se<br />
tiene en cuenta que en el régimen jurídico<br />
andino de protección a los secretos<br />
empresariales, excepcionalmente<br />
la protección no es temporal sino<br />
que perdura (Penner, 2000) mientras<br />
subsistan las condiciones para que<br />
la información no sólo se mantenga<br />
como secreta -que la información o<br />
conocimiento privilegiado no sea generalmente<br />
conocido, ni sea fácilmente<br />
accesible por quienes se encuentran<br />
en los círculos que normalmente manejan<br />
la información respectiva-, sino<br />
que tenga un valor comercial por ser<br />
secreta y haya sido objeto de medidas<br />
Fernando Arias García<br />
razonables tomadas por su legítimo<br />
poseedor para mantenerla secreta.<br />
En el mismo caso antes citado se evidenció<br />
quebrantamiento al artículo 17<br />
de la Ley 256 de 1996 como quiera que<br />
se probó que la demandada indujo a<br />
trabajadores, proveedores, clientes y<br />
otros obligados con el fin de infringir<br />
los deberes contractuales básicos<br />
que habían contraído con su competidor.<br />
Para la S.I.C., “la sociedad Grafi x<br />
Digital S. A., …indujo indebidamente<br />
a algunos clientes de la demandante<br />
a que terminaran regularmente sus<br />
contratos de suministro pactados, inducidos<br />
por aseveraciones engañosas<br />
sobre la intención de Cabarría de terminar<br />
con su línea de productos y servicios<br />
de artes gráficas, y retirarse del<br />
mercado”.<br />
Debe advertirse que si bien las conductas<br />
que incentivan la generación<br />
de nuevas empresas y establecimientos<br />
de comercio basadas en la capacidad<br />
de extrabajadores de la competencia<br />
no son per se, conductas<br />
descalificables, no obstante cuando<br />
la desvinculación se realiza en forma<br />
masiva, puede tener como efecto<br />
la desorganización interna de las empresas<br />
competidoras, lo que evidencia<br />
afrenta al artículo 17 de la Ley 256 de<br />
1996. (SIC, Resolución 31714 del 19<br />
de noviembre de 2003).<br />
Para la SIC: “crear sociedades en las<br />
cuales los socios son expertos en una<br />
actividad determinada, es un acto natural<br />
en el mercado, como también lo<br />
es realizar ofertas de trabajo a personas<br />
que conozcan las labores que desarrollarían.<br />
No obstante lo anterior,<br />
cuando con dichas conductas se des-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 35
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
organiza internamente una empresa<br />
ajena, particularmente una competidora,<br />
la Ley 256 de 1996 considera<br />
que tal actitud constituye un acto de<br />
competencia desleal”. (S.I.C., Resolución<br />
31714 del 19 de noviembre de<br />
2003).<br />
3.2.2 DERECHO DE LAS PRÁCTI-<br />
CAS RESTRICTIVAS DE LA<br />
COMPETENCIA: ACUERDOS<br />
RESTRICTIVOS DE LA COM-<br />
PETENCIA.<br />
Regular la competencia económica<br />
supone que también existan contingencias<br />
jurídicas que eviten concentraciones<br />
empresariales indeseadas,<br />
acuerdos que marginen el libre mercado<br />
o actos que supongan una sustracción<br />
constante de la competición.<br />
Cuando se dispersa el mercado en una<br />
amplia gama de partícipes, se reducen<br />
las posibilidades de que la excesiva<br />
concentración empresarial pueda producir<br />
presiones políticas antidemocráticas.<br />
Según cita el profesor Alfonso<br />
Miranda (1989, pág. 60): “En efectos,<br />
desde un ángulo sociológico-político (o<br />
no económico), las leyes antimonopolísticas<br />
se han aplicado con la finalidad<br />
exclusiva de controlar el poder de<br />
los grandes conglomerados industriales<br />
a favor de los pequeños empresarios”.<br />
Es de anotar que con anterioridad a<br />
la expedición de la Ley 446 de 1998,<br />
la S.I.C. sólo detentaba algunas funciones<br />
para investigar las prácticas<br />
restrictivas de la competencia y no,<br />
conductas que implicaran quebrantamiento<br />
a la competencia desleal, la<br />
cual era una función exclusiva de los<br />
jueces. No obstante el artículo 143 de<br />
36<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
la Ley 446 de 1998 estableció: “La Superintendencia<br />
de Industria y Comercio<br />
tendrá respecto de las conductas<br />
constitutivas de la competencia desleal<br />
las mismas atribuciones señaladas<br />
legalmente en relación con las disposiciones<br />
relativas a promoción de la<br />
competencia y prácticas comerciales<br />
restrictivas”.<br />
Ello denotó un prodigioso avance frente<br />
al cambio que venía generando en<br />
la tradicional esquematización de los<br />
poderes públicos al otorgársele funciones<br />
jurisdiccionales a un órgano<br />
típicamente administrativo, lo que no<br />
aduce sorpresa, pero que sí genera inquietudes<br />
si se advierte la virtual confusión<br />
que se pudiese generar en un<br />
órgano administrativo que fuese a la<br />
vez “juez y parte”.<br />
Y es que el tema no es fácil de asimilar:<br />
Si entendemos en su prístino concepto<br />
que la Administración de Justicia<br />
constituye una función pública estatal<br />
que impregna a una persona investida<br />
de autoridad de hacer cumplir<br />
sus decisiones y a la vez resuelva, en<br />
forma imparcial e independiente, los<br />
conflictos que surjan entre los asociados<br />
sobre “la titularidad y la manera<br />
de ejercer un específico derecho, consagrado<br />
por el ordenamiento jurídico<br />
vigente” (Corte Constitucional, Sentencia<br />
C-242 de 1997), no es cómodamente<br />
entendible el que dicha función<br />
sea ejercida por un órgano que como<br />
la S.I.C., a la vez detenta atribuciones<br />
inconfundiblemente administrativas<br />
tales como las de ejercer inspección,<br />
vigilancia y control o imponer las multas<br />
y sanciones pecuniarias en caso de<br />
incumplimiento. En buena fortuna la<br />
Corte Constitucional zanjó el debate
doctrinal al establecer que: “…no podrá<br />
un mismo funcionario o despacho<br />
de la superintendencia aludida, ejercer<br />
función jurisdiccional respecto de<br />
los casos en los cuales haya ejercido<br />
anteriormente sus funciones administrativas<br />
ordinarias de inspección, vigilancia<br />
y control” (Corte Constitucional,<br />
Sentencia C-649 de 2001).<br />
Las funciones de la S.I.C. en materia<br />
de comportamientos restrictivos de la<br />
competencia aparecen reseñados en el<br />
numeral 2 del artículo 2 del Decreto<br />
2153 de 1992, no obstante debe especificarse<br />
que frente a la facultad de imposición<br />
de sanciones pertinentes por<br />
violación de las normas sobre prácticas<br />
comerciales restrictivas y promoción<br />
de la competencia, el trámite que<br />
detenta la S.I.C. es eminentemente administrativo.<br />
El decreto 2153 de 1992<br />
instaura 18 posibilidades de prácticas<br />
anticompetitivas agrupadas en acuerdos,<br />
actos contrarios a la competencia,<br />
abuso de la posición dominante<br />
y concentraciones empresariales indeseables.<br />
No obstante lo anterior, la<br />
S.I.C. no es el único ente encargado de<br />
resolver vía administrativa, las disputas<br />
en materia de práctica restrictivas<br />
toda vez que la Superintendencia de<br />
Servicios Públicos y la Superintendencia<br />
Bancaria también cuentan con las<br />
mismas facultades, frente a contenidos<br />
donde exista competencia de dichos<br />
entes de inspección y vigilancia.<br />
Los comportamientos de quienes ejerzan<br />
una actividad económica (actos)<br />
serán considerados contrarios a la libre<br />
competencia en la medida en que<br />
infrinjan normas sobre publicidad contenidas<br />
en el estatuto de protección al<br />
consumidor, influencien a una empre-<br />
Fernando Arias García<br />
sa para que incremente los precios de<br />
sus productos o servicios o para que<br />
desista de su intención de rebajar los<br />
precios o se nieguen a vender o prestar<br />
servicios a una empresa o discriminar<br />
en contra de la misma cuando<br />
ello pueda entenderse como una retaliación<br />
a su política de precios.<br />
No obstante, los actos y acuerdos constitutivos<br />
de prácticas restrictivas de la<br />
competencia económica son permitidos<br />
cuando tengan por objeto la cooperación<br />
en investigaciones y desarrollo<br />
de nueva tecnología, cumplimiento de<br />
normas, estándares y procedimientos,<br />
métodos, sistemas y formas de utilización<br />
de facilidades comunes.<br />
En materia de la posición dominante<br />
que se ejerza en los mercados, ello es,<br />
la posibilidad de determinar, directa o<br />
indirectamente sus condiciones, debe<br />
anotarse que la misma no es reprimida<br />
per se por el ordenamiento nacional,<br />
sino en la medida en que existe<br />
abuso. Para su tipificación, el artículo<br />
50 del Decreto 2153 de 1992 estableció<br />
un amplio catálogo de las mismas.<br />
Un claro juicio de abuso de posición<br />
dominante frente a condiciones discriminatorias<br />
para operaciones equivalentes,<br />
se da frente al caso Satena<br />
como quiera que la misma empresa<br />
estableció descuentos permanentes<br />
otorgados a personas de las fuerzas<br />
militares, estudiantes y clérigos, en<br />
las rutas donde presta el servicio de<br />
transporte aéreo. Para la S.I.C. el<br />
otorgamiento de descuentos constituye<br />
una táctica en principio no objetable,<br />
no obstante en la medida en que<br />
dichos descuentos sean instrumentos<br />
idóneos para abusar de la posición do-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 37
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
minante y establecer discriminaciones<br />
entre usuarios de servicios homogéneos,<br />
los mismos serán inválidos.<br />
Bien se trate de contratos, convenios,<br />
concertaciones, prácticas concertadas<br />
o conscientemente paralelas entre dos<br />
o más empresas, algunos de los acuerdos<br />
que se consideran contrarios a la<br />
libre competencia son citados en el artículo<br />
47 del Decreto 2153 de 1992.<br />
Para el caso de la fijación directa o<br />
indirecta de precios, debe advertirse<br />
que si bien la S.I.C. históricamente<br />
ha iniciado un considerable número<br />
de investigaciones, generalmente las<br />
mismas terminan mediante la oferta<br />
de garantías con el fin de permitir a<br />
la empresa la finalización voluntaria<br />
de la conducta reprochada, incorporando<br />
una garantía suficiente. La<br />
fijación de precios fue intensivamente<br />
estudiada en el caso de las aerolíneas<br />
American Airlines, Continental<br />
Airlines y British Airways en razón a<br />
la reducción del 10% al 6% en las comisiones<br />
reconocidas a las agencias<br />
de viajes por venta de sus tiquetes.<br />
El proceso fue terminado por autorización<br />
de la Aeronáutica Civil, demostrándose<br />
en el plenario que cada<br />
una de las empresas actuó en forma<br />
independiente obedeciendo instrucciones<br />
de sus respectivas casas matrices,<br />
descartándose el acuerdo restrictivo.<br />
Las condiciones de venta discriminatorias<br />
como práctica restrictiva<br />
fue objeto de análisis en el asunto de<br />
la sociedad CASA LUkER S.A. frente<br />
a las comunicaciones enviadas a la<br />
empresa MAkRO de COLOMBIA S.A.<br />
en el que se denotaba el otorgamien-<br />
38<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
to de un descuento del 7% no transferible<br />
al público, aplicable al precio<br />
del aceite GOURMET. Para la S.I.C.<br />
este hecho necesariamente afecta la<br />
independencia de las decisiones de<br />
la empresa, lo que es suficiente para<br />
determinar la infracción.<br />
Los acuerdos que tengan por objeto<br />
o tengan como efecto la repartición<br />
de mercados entre productores<br />
o entre distribuidores es una alianza<br />
indebida que como infracción reprochable,<br />
requiere la producción de un<br />
resultado. En el caso relacionado<br />
con empresas cementeras afiliadas<br />
al Instituto Colombiano de Cemento,<br />
la S.I.C. comprobó que entre marzo<br />
y noviembre de 1999 existió un aumento<br />
de ventas en algunas zonas<br />
del país perfectamente correlativo a<br />
una disminución de ventas en otras<br />
zonas. Esta conducta tiene una marcada<br />
relación frente a la asignación<br />
de cuotas de producción o de suministro,<br />
ello es la limitación de la producción<br />
de bienes o servicios con el<br />
fin de presionar alza de precios.<br />
4. CONCLUSIONES.<br />
- Las tensiones jurídicas que generan<br />
los fenómenos económicos son<br />
más marcados a partir de la vigencia<br />
de la Carta Política de 1991.<br />
Efectivamente desde la promulgación<br />
de la Constitución de 1991 se<br />
advirtió sobre la doble connotación<br />
que concebía el determinar cuál era<br />
la fisonomía económica que había<br />
adoptado el Constituyente ya que<br />
por una parte existían acápites que<br />
implicaban serias facultades de intervención<br />
estatal en la economía y<br />
por la otra, textos que denotaban
la opción de asumir la propiedad<br />
privada, la libertad de precios y el<br />
derecho de la competencia como pilares<br />
de la economía de mercado.<br />
- Una de dichas tensiones se evidencia<br />
en dos ramas del derecho<br />
mercantil que teóricamente se proyectan<br />
como complementarias: El<br />
Derecho de la Competencia intenta<br />
pregonar la defensa de la iniciativa<br />
privada en la producción de bienes<br />
y servicios, pero a su vez, el Derecho<br />
de Marcas se funda sobre la<br />
posibilidad de que el titular de un<br />
registro marcario ejerza un legítimo<br />
derecho de monopolio exclusivo<br />
sobre su creación, que impide<br />
la existencia de libre competencia<br />
económica sobre el producto o servicio<br />
objeto de la marca. Teóricamente<br />
existe una relación inversamente<br />
proporcional entre estas<br />
dos disciplinas jurídicas: a mayor<br />
derecho marcario, existe menos<br />
derecho de la competencia y viceversa.<br />
- Una afección al mercado puede ser<br />
objeto de reproche mercantil desde<br />
el derecho de la competencia<br />
económica y por parte del derecho<br />
marcario. Si deseara plantearse el<br />
debate en términos de problema jurídico,<br />
podría establecerse el mismo<br />
como sigue: ¿Existe una verdadera<br />
tensión jurídica en el marco de las<br />
competencias jurisdiccionales de la<br />
S.I.C. en materia de Derecho de la<br />
Competencia y en el marco del Derecho<br />
de Marcas? El mismo debe<br />
tener respuestas concretas en el<br />
marco de providencias emanadas<br />
de la S.I.C., previo estudio del Derecho<br />
de Marcas.<br />
Fernando Arias García<br />
5. REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS<br />
5.1 DOCTRINA.<br />
- ALARCON, F. (1996). Fundamentos<br />
Constitucionales del Negocio Jurídico<br />
y de las Obligaciones. Revista<br />
Ideación Jurídica No. 05. Págs.: 2-4.<br />
- ARCHILA, E. J. (1994). Antecedentes<br />
Constitucionales y Régimen de<br />
Prácticas Comerciales Restrictivas.<br />
Revista de la Asociación Nacional<br />
de Industriales. Pág. 15.<br />
- _____________. (1994). Criterios de<br />
aplicación de las normas de competencia.<br />
Revista Apertura Internacional.<br />
Pág. 21.<br />
- ARIñO, G. (2003). Principios de Derecho<br />
Público Económico. Bogotá:<br />
<strong>Universidad</strong> Externado de Colombia-Fundación<br />
de Estudios de la<br />
Regulación.<br />
- Bejarano, J. A. (1996).¿Qué es Neoliberalismo?,<br />
Su significado en la<br />
historia de las ideas y en la economía.<br />
Biblioteca Virtual. Banco de la<br />
Republica. www.banrep.gov.co. Recuperado<br />
el 7 de Marzo de 2006.<br />
- Bercovitz, A. (2003). Apuntes de<br />
Derecho Mercantil. Navarra: Editorial<br />
Aranzadi S.A.<br />
- _____________. (1992). Competencia<br />
desleal, Código de Comercio, evaluación<br />
y perspectivas. Bogotá: Cámara<br />
de Comercio de Bogotá.<br />
- CORREA, M. (2002). Relación entre<br />
la libertad de empresa e interés<br />
general. Pesquisa en la jurispru-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 39
40<br />
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
dencia del tribunal constitucional<br />
español. Revista de Jurisprudencia<br />
Administrativa No. 2. Departamento<br />
de Derecho Administrativo.<br />
Departamento de Derecho Administrativo.<br />
<strong>Universidad</strong> Externado<br />
de Colombia. www.uexternado.<br />
edu.co Recuperado el 12 de Agosto<br />
de 2006.<br />
- GüELL, R. (1999). La Globalización<br />
y el Empleo: Una Visión Crítica.<br />
www.ucentral.edu Recuperado<br />
el 23 de Agosto de 2006.<br />
- MIRANDA, A. (1993). Abuso de la<br />
posición dominante: Perspectivas<br />
de aplicación en Colombia a la luz<br />
del Derecho Comparado. Revista<br />
Universitas No. 85. Pontificia <strong>Universidad</strong><br />
Javeriana.<br />
- ______________. (1989). El derecho<br />
a la competencia en Colombia. Revista<br />
Derecho de Derecho Económico,<br />
no 9. Librería el Profesional.<br />
- MONTAñA, A. (2002). Alcances de<br />
la Libertad Económica Privada en el<br />
Régimen de Servicios Públicos introducido<br />
por la Constitución Política<br />
de 1991. Revista de Jurisprudencia<br />
Administrativa No. 2. Departamento<br />
de Derecho Administrativo. <strong>Universidad</strong><br />
Externado de Colombia. www.<br />
uexternado.edu.co. Recuperado el<br />
12 de Agosto de 2006.<br />
- PALACIO, H. (1999). La Economía<br />
en el Derecho Constitucional Colombiano.<br />
Bogotá: Derecho Vigente.<br />
- SAMUELSON, P. A. y NORHAUS,<br />
W. (1996). Economía. Madrid: Mc-<br />
Graw-Hill.<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
- VELANDIA, M. (2001). Catálogo de<br />
Acuerdos Restrictivos de la Competencia.<br />
Colección de Derecho<br />
Económico. Homenaje a Enrique<br />
Low Murtra. Tomo III. Bogotá: <strong>Universidad</strong><br />
Externado de Colombia.<br />
- _____________ (2008). Derecho de<br />
la competencia y del consumo. Bogotá:<br />
<strong>Universidad</strong> Externado de<br />
Colombia.<br />
- V. PENNER, (2000). The idea of<br />
property in Law, Oxford, pág. 109<br />
y <strong>11</strong>9 ss. STS 25-IV-1900, Colección<br />
legislativa, t. 89, Pág. 538, citada<br />
por AMAT LLARI, Derecho de<br />
los negocios, 54, “La protección de<br />
las ideas en el Derecho español”.<br />
- WITkER, J. y VARELA, A. 2007) Derecho<br />
de la Competencia Económica<br />
en México. www.bibliojuridica.<br />
org/libros/libro.html=<strong>11</strong>51. Recuperado<br />
el día 25 de Abril de 2007.<br />
5.2 JURISPRUDENCIA.<br />
5.2.1 CORTE CONSTITUCIONAL.<br />
(COLOMbIA).<br />
- Sentencia C-242 de 1997. 20 de<br />
Mayo de 1997 M. Pág. Hernando<br />
Herrera Vergara.<br />
- Sentencia C-649. 20 de Junio de 2001.<br />
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.<br />
- Sentencia C-334 de 12 de Agosto de<br />
1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.<br />
- Sentencia C-334 de 12 de Agosto<br />
de 1993. M.P. Alejandro Martínez<br />
Caballero.
- Sala Plena. Sentencia C-398 de 7<br />
de Septiembre de 1995, M.P. José<br />
Gregorio Hernández Galindo.<br />
- Sentencias T-081 de 1993, SU-157<br />
de 1999, SU- 166 de 1999, SU –<br />
167 de 1999, T-838 de 2002, T-468<br />
de 2003, T-592 de 2003 y C-151 de<br />
2004.<br />
- Sala Plena. Sentencia SU-157 de 10<br />
de Marzo de 1999. M. P. Alejandro<br />
Martínez Caballero.<br />
- Sentencia No. T-240 de 23 de Junio<br />
de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes<br />
Muñoz.<br />
- Sentencia T-423 de 23 de Mayo de<br />
2003. Sala Séptima de Revisión.<br />
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.<br />
- Sala Plena. Sentencia SU-157 de 10<br />
de Marzo de 1999. M. P. Alejandro<br />
Martínez Caballero.<br />
5.2.2 CONSEJO DE ESTADO. (CO-<br />
LOMbIA).<br />
- Sección Primera. Sentencia de 21<br />
de Mayo de 1992. M.P. Miguel González<br />
Rodríguez.<br />
Fernando Arias García<br />
5.2.3 TRIbUNAL CONSTITUCIONAL<br />
ESPAñOL.<br />
- STC 227 de 1993.<br />
5.2.4 TRIbUNAL DE JUSTICIA DEL<br />
ACUERDO DE CARTAgENA.<br />
- Proceso 3-IP-95 Providencia de 7 de<br />
Agosto de 1995.<br />
- Proceso 2-IP-89. Providencia de 19<br />
de Octubre de 1989.<br />
- Proceso 27-IP-95. Providencia de<br />
25 de Octubre de 1996.<br />
5.2.5 SUPERINTENDENCIA DE IN-<br />
DUSTRIA Y COMERCIO. (CO-<br />
LOMbIA).<br />
- Auto No. 2761 Agosto 4 de 2004.<br />
- Concepto No. 2068. Abril 25 de<br />
2003. Radicación No. 03032142.<br />
- Auto 2477 de 4 de Noviembre de 2003.<br />
- Auto No. 05046 del 27 de octubre<br />
de 2000.<br />
- Resolución 31714 del 19 de noviembre<br />
de 2003.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 41
LA EVALUACIóN EN LA EDUCACIóN SUPERIOR<br />
THE EVALUATION IN THE HIgHER<br />
EDUCATION<br />
Luís Heliodoro Jaime González *<br />
Fecha de recepción: 18-03-2009<br />
Fecha de aprobación: 15-05-2009<br />
RESUMEN **<br />
El presente artículo presenta una serie<br />
de reflexiones en relación a las políticas<br />
de evaluación educativa, su incidencia<br />
en la calidad de los aprendizajes,<br />
bondades y dificultades del proceso de<br />
evaluación, coherencia entre los sistemas<br />
de evaluación previstos para la<br />
educación básica y media en relación<br />
a los empleados en las universidades<br />
Colombianas; los mitos y verdades<br />
frente a la acreditación Institucional,<br />
paradigmas en la evaluación de los<br />
programas, evaluación de los aprendizajes<br />
y la evaluación del desempeño<br />
docente y de las gestión Institucional<br />
en procura de lograr la calidad.<br />
PALAbRAS CLAVES<br />
Evaluación, desempeño, gestión, planes<br />
de mejoramiento, calidad educativa.<br />
* Mg. en Docencia Universitaria. Docente Facultad de Derecho UStA tunja; luigijam@hotmail.com.<br />
** Artículo de revisión, proyecto de investigación “observatorio nacional de Políticas de evaluación educativa”.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 43
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
AbSTRACT<br />
This article presents a series of reflections<br />
on the evaluation of educational<br />
policies, its impact on the quality<br />
of learning, virtues and difficulties of<br />
the evaluation process, consistency<br />
between evaluation systems provided<br />
for primary and secondary education<br />
in relation to employees in the universities,<br />
the myths and truths ver-<br />
1. INTRODUCCIóN<br />
El presente artículo es una reflexión<br />
que resulta de un proyecto de investigación<br />
denominado Observatorio<br />
Nacional de Políticas de Evaluación<br />
Educativa, ONPE, realizado con otras<br />
18 <strong>Universidad</strong>es públicas y privadas,<br />
de Bogotá, <strong>Tunja</strong>, Manizales, Leticia,<br />
Medellín, Bucaramanga y Fusagasugá,<br />
entre otras. Estas Instituciones de<br />
educación Superior, preocupadas por<br />
los altos índices de deserción y mortalidad<br />
académica en las universidades,<br />
especialmente, en los primeros<br />
semestres de formación profesional y<br />
en razón a la búsqueda de la calidad y<br />
la excelencia académica que postulan<br />
las políticas educativas, investigan los<br />
modelos de evaluación, que utilizan<br />
los docentes para evaluar los aprendizajes,<br />
se quiere apreciar cómo se evalúa<br />
el desempeño profesional del docente<br />
por parte de los estudiantes y de<br />
los directivos, así mismo se pretende<br />
visualizar la gestión administrativa de<br />
las universidades, especialmente las<br />
vinculadas al proyecto de investigación,<br />
como son: La <strong>Universidad</strong> de Antioquia,<br />
la <strong>Universidad</strong> de Medellín, la<br />
44<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
sus Institutional accreditation, paradigms<br />
in the evaluation, assessment<br />
of learning and teacher performance<br />
assessment and the management in<br />
order to achieve quality.<br />
KEY WORDS<br />
Evaluation, performance, management,<br />
improvement plans, educational<br />
quality.<br />
UPTC de <strong>Tunja</strong>, la <strong>Universidad</strong> Cooperativa<br />
de Colombia, <strong>Seccional</strong> Bucaramanga,<br />
la <strong>Universidad</strong> de Manizales,<br />
la <strong>Universidad</strong> Javeriana de Bogotá,<br />
la <strong>Universidad</strong> de Cundinamarca, la<br />
Uniminuto de Bogotá, la UPN de Bogotá,<br />
la <strong>Universidad</strong> de Amazonía, la<br />
<strong>Universidad</strong> Los Libertadores entre<br />
otras.<br />
Se quiere apreciar el grado de confiabilidad<br />
de estas evaluaciones y su coherencia<br />
con las políticas gubernamentales,<br />
institucionales y los lineamientos<br />
que plantea el Consejo Nacional de<br />
Acreditación-CNA para la acreditación<br />
de la calidad de las Instituciones.<br />
Se inicia con una reflexión de la problemática<br />
que se presenta entre los<br />
modelos y sistemas de evaluación cualitativa<br />
de la educación básica y media<br />
y los sistemas de evaluación cuantitativa<br />
que desarrollan las <strong>Universidad</strong>es.<br />
Se cuestionan algunos decretos<br />
que permitieron la promoción en la<br />
educación (Básica, D. 230 de febrero<br />
<strong>11</strong> de 2002,) decreto que de acuerdo<br />
con los criterios recogidos en la Asamblea<br />
Nacional de Educación, provocó
la pérdida de la calidad educativa al<br />
bajar los niveles de exigencia, para aumentar<br />
la cobertura educativa.<br />
Hoy se vislumbra un panorama nuevo,<br />
tal vez más dinámico cuando el<br />
gobierno Nacional consciente de esta<br />
problemática emite el decreto 1290<br />
de abril 16 de 2009, allí se aumenta<br />
el nivel de exigencia y se promueven<br />
nuevas formas y modelos para activar<br />
la valoración académica, en los niveles<br />
de educación básica y media. Replantea<br />
la necesidad de hacer ajustes<br />
a los planes de desarrollo curricular<br />
dispuestos en el decreto 1860 (de qué<br />
año?), promueve los planes de mejoramiento<br />
académico como parte del sistema<br />
de modernización educativa.<br />
Es importante resaltar cómo las secretarías<br />
de educación, departamentales<br />
y Municipales, organizaron encuentros<br />
regionales para discutir y analizar<br />
los problemas y bondades del sistema<br />
educativo. El observatorio Nacional<br />
de Políticas de Evaluación educativa<br />
ONPE, participó en estos foros regionales,<br />
recogió información y presentó<br />
ponencias en procura de los planes de<br />
mejoramiento de la valoración Institucional,<br />
en la educación Básica.<br />
Así mismo recoge ideas y criterios de<br />
evaluación dinámica de los exámenes<br />
para la calidad de la educación Nacional<br />
que promueven los ECAES. Y la validez<br />
de los posibles resultados que se obtengan<br />
en cada programa de formación.<br />
2. LA EVALUACIóN EN LA EDU-<br />
CACIóN SUPERIOR<br />
Uno de los problemas de la educación<br />
superior está relacionado con los sis-<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
temas de evaluación, para alcanzar los<br />
estándares de calidad, cobertura y eficiencia<br />
que señalan las políticas educativas<br />
nacionales; las <strong>Universidad</strong>es<br />
en el desarrollo de sus actividades académicas,<br />
basadas en los lineamientos<br />
de la ley 30 de 1992, procuran mejorar<br />
los modelos de evaluación, implementan<br />
nuevas propuestas y modelos<br />
pedagógicos, pero aún persisten dificultades,<br />
para apreciar la realidad<br />
educativa en toda su dimensión. Una<br />
dificultad detectada, está referida a la<br />
forma como se evalúan los aprendizajes<br />
de los estudiantes en las diferentes<br />
áreas del conocimiento, otra, la forma<br />
como se evalúa el desempeño del docente,<br />
de igual forma, como se evalúa<br />
la gestión administrativa, los planes<br />
de desarrollo Institucional, el currículo,<br />
los convenios y las demás actividades<br />
propias de la academia.<br />
Es importante reflexionar sobre aspectos<br />
como: ¿para qué evaluamos?,<br />
¿cómo evaluamos? y a ¿quiénes evaluamos?<br />
Así mismo es indispensable<br />
revisar la utilidad que se le da a este<br />
proceso, ya que muy pocos reconocen<br />
su utilidad real; acaso se evalúa para<br />
castigar ¿ó para mejorar las deficiencias<br />
detectadas en el proceso, con los<br />
denominados planes de mejoramiento?<br />
El foro Latinoamericano de políticas<br />
de evaluación educativa FLAPE, la<br />
Federación Colombiana de Educadores<br />
FECODE, el observatorio Nacional<br />
de políticas de evaluación educativa,<br />
ONPE, preocupados por la carencia de<br />
políticas que orienten este proceso en<br />
el espacio de la formación Profesional<br />
han iniciado propuestas y proyectos<br />
de investigación para mejorar e innovar<br />
este importante proceso.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 45
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
Es tan importante este aspecto que las<br />
universidades idearon la realización<br />
de especializaciones, maestrías y doctorados<br />
en evaluación, se han formado<br />
expertos en el área, pero su labor<br />
todavía no ha alcanzado los objetivos<br />
propuestos, en razón que es muy difícil<br />
romper los paradigmas de la evaluación<br />
tradicional.<br />
En 1990, se publicó un informe financiado<br />
por la UNESCO, el PNUD,<br />
UNICEF y el Banco Mundial, en él se<br />
plantea la necesidad de mejorar la calidad<br />
de la educación básica, previa<br />
a la formación profesional, asimismo<br />
se prevé el uso de la tecnología como<br />
parte vital en el desarrollo del conocimiento<br />
científico.<br />
La CEPAL por su parte, promueve el<br />
cambio de paradigmas con equidad<br />
y es así como en 1996 Jaques Delors<br />
publica con la ayuda de la UNESCO,<br />
el libro “LA EDUCACIóN ENCIERRA<br />
UN TESORO”, en él se afirma que la<br />
educación es el eje para el desarrollo,<br />
por lo que promueve cambios en<br />
las estructuras del sistema educativo,<br />
aprender a conocer, aprender a hacer<br />
y aprender a ser.<br />
El decreto 272 de 1998, establece las<br />
condiciones básicas para los programas<br />
de educación, ante la baja calidad<br />
de los programas, lo que va a ser una<br />
de las acciones preliminares, para la<br />
acreditación previa de los programas<br />
de formación profesional que asume<br />
el Consejo Nacional de Acreditación<br />
CNA.<br />
La legislación vigente, establece propuestas<br />
de evaluación para los planes<br />
y mallas curriculares, los modelos pe-<br />
46<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
dagógicos, los métodos de enseñanza,<br />
la evaluación del desempeño docente,<br />
la evaluación de los aprendizajes, la<br />
evaluación de la gestión, los proyectos<br />
de desarrollo académico, la evaluación<br />
de los apoyos logísticos y la planta física<br />
y la competitividad profesional.<br />
El decreto 2566 de 2003, establece<br />
los créditos académicos, en donde las<br />
universidades tendrán que desarrollar<br />
sus programas de acuerdo con esta<br />
propuesta, lo anterior implica una<br />
nueva y más profunda revisión a las<br />
políticas de desarrollo académico, de<br />
los sistemas de evaluación previstos,<br />
en las prácticas pedagógicas y de la<br />
innovación académica, que debe ser<br />
concordante con otras propuestas de<br />
pares académicos que visualicen una<br />
misma formación para hacer posible<br />
la transferencia y la movilidad estudiantil<br />
en los diferentes contextos de<br />
formación profesional como lo establece<br />
la ley.<br />
La asamblea Nacional de educación<br />
hizo una revisión de la calidad de la<br />
educación básica, como consecuencia<br />
de este análisis se visualizaron los problemas<br />
que originó, la implementación<br />
del decreto 230 de 2003, que enfatiza<br />
la promoción automática, que es evaluada<br />
desde un enfoque cualitativo.<br />
La misma asamblea cuestionó los sistemas<br />
de evaluación que utiliza la educación<br />
superior, la cual está orientada<br />
a partir de la evaluación cuantitativa y<br />
que ha provocado un choque de paradigmas,<br />
entre la educación básica y la<br />
educación superior.<br />
Lo anterior parece ser un factor muy<br />
importante en la mortalidad académi-
ca y deserción escolar en los primeros<br />
semestres de la educación Superior a<br />
causa de las exigencias de la evaluación.<br />
El gobierno promueve la implementación<br />
de los exámenes de calidad de<br />
la educación Superior ECAES, lo cual<br />
coloca en entredicho la calidad de los<br />
programas en la formación profesional.<br />
Es importante recordar que la ley 30<br />
de 1992, le concede autonomía a las<br />
universidades para que diseñen, desarrollen<br />
y evalúen sus programas de<br />
formación profesional.<br />
La educación superior no puede ser<br />
ajena a las necesidades de formación<br />
profesional que requiere el contexto<br />
social, por lo cual se establece que las<br />
universidades tienen una responsabilidad<br />
social, para desarrollar los planes<br />
de docencia, investigación y extensión,<br />
como parte de los programas<br />
de formación profesional.<br />
La propuesta pedagógica de estos programas<br />
estará apoyada por el uso de<br />
la tecnología de la Información y la comunicación<br />
TIC; de igual manera serán<br />
factores predominantes la calidad<br />
y la competitividad en un mundo globalizado,<br />
que requiere de permanente<br />
actualización y capacitación del recurso<br />
humano y de los programas que se<br />
ofrecen.<br />
El problema de la evaluación educativa<br />
en sus diferentes niveles no es solamente<br />
de orden técnico instrumental,<br />
relacionado con el establecimiento de<br />
criterios y normas precisas y “objetivas”<br />
para que a partir de los resulta-<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
dos se excluya, se clasifique, se promueva,<br />
se jerarquice o se sancione. La<br />
problemática es mucho más compleja<br />
y requiere de procesos democráticos<br />
y participativos de reflexión y comprensión,<br />
crítica, y propositiva, que<br />
solamente pueden darse a partir de la<br />
investigación, la formación y la socialización.<br />
La comunidad académica debe generar<br />
ideas y estrategias que permitan<br />
detectar los problemas y generar propuestas<br />
de solución, por tal razón no<br />
podemos excluir los núcleos temáticos<br />
ni los núcleos problemáticos del marco<br />
de la investigación en lo que se refiere<br />
a la valoración y desempeño de estudiantes<br />
y docentes en este proceso.<br />
La implementación de políticas evaluativas<br />
de carácter masivo, que someten<br />
a los docentes, estudiantes, programas,<br />
instituciones, currículo y PEI a la<br />
adopción de estándares nacionales e<br />
internacionales, restando autonomía y<br />
limitando la creatividad, deliberativa y<br />
propositiva de la actividad pedagógica.<br />
La desarticulación entre la evaluación<br />
y las concepciones de sociedad,<br />
pedagogía, educación, conocimiento y<br />
aprendizaje, generan rompimientos o<br />
fracturas del modelo educativo.<br />
El ejercicio de la política necesariamente<br />
debe estar vinculado al proceso,<br />
ya que de allí parten los lineamientos<br />
básicos que deben implementarse<br />
para mejorar la calidad y cobertura<br />
del proceso. Lo importante es que antes<br />
de emitir una reglamentación se<br />
conozcan las necesidades educativas<br />
del contexto y por ende los sistemas<br />
de valoración apropiados para detec-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 47
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
tar las falencias y rediseñar los planes<br />
de mejoramiento académico.<br />
El padre Carlos Eduardo Vasco (1999),<br />
por ejemplo enfatiza en la necesidad<br />
de implementar las prácticas pedagógicas,<br />
como un factor de calidad en la<br />
formación profesional y visualizar el<br />
ambiente de los aprendizajes.<br />
Las nuevas propuestas, permiten hacer<br />
una auto evaluación de los planes<br />
y programas educativos, revisar permanentemente<br />
el proyecto educativo<br />
Institucional - PEI, desde donde se<br />
establecen las competencias del tutor<br />
o acompañante en el proceso de formación<br />
profesional propuesto desde el<br />
imaginario social del contexto.<br />
La calidad educativa en un mundo<br />
globalizado cada día es más exigente,<br />
las necesidades apremiantes del mundo<br />
económico, crean nuevas expectativas,<br />
la calidad y la competitividad se<br />
hacen más importantes dentro del espacio<br />
académico, por lo que el nuevo<br />
profesional deberá ser formado para<br />
enfrentarse a una nueva realidad<br />
social, lo anterior supone una permanente<br />
evaluación y actualización de los<br />
planes curriculares, de los contenidos<br />
temáticos, de las prácticas académicas<br />
y de los sistemas de investigación,<br />
que le permitan un acercamiento real<br />
a las necesidades de formación que requiere<br />
el contexto en donde convive.<br />
Sergio Tabón (2006), recalca en la necesidad<br />
de implementar las competencias<br />
dentro del plan curricular como<br />
un elemento para alcanzar la calidad<br />
y responder a las expectativas de la<br />
oferta y la demanda profesional, teniendo<br />
presente que las universidades<br />
48<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
a diferencia de la empresas, son Instituciones<br />
sociales que tienen el deber<br />
de contribuir a formar personas humanas<br />
íntegras.<br />
Las universidades tienen como uno<br />
de sus ejes la construcción del conocimiento<br />
de alto impacto y relevancia<br />
para el dominio público, mientras que<br />
las empresas generan conocimiento<br />
pero para su propio servicio.<br />
La evaluación de los aprendizajes y la<br />
evaluación de los planes curriculares<br />
no son exclusivas de la academia, es<br />
importante apreciar la evaluación del<br />
contexto social en donde se interactúa,<br />
basado en la racionalidad, la condición<br />
humana y multiculturalidad<br />
que nos afecta, producto de la globalización,<br />
sin perder la identidad propia<br />
de cada contexto socio político.<br />
De acuerdo con lo definido para el examen<br />
experimental en el 2002, la evaluación<br />
comprende comprobar el desarrollo<br />
de las competencias básicas que<br />
debe poseer un profesional, permite revisar<br />
la malla curricular, la flexibilidad<br />
y/o rigidez de los programas, los contenidos<br />
temáticos, los núcleos problemáticos<br />
y la calidad de los programas<br />
de formación profesional que se desarrollan<br />
en concordancia con los lineamientos<br />
dispuestos en el sistema de<br />
créditos que promueve el decreto 2566<br />
de 2003 y la resolución 2768 de 2003,<br />
del Ministerio de Educación Nacional.<br />
Referenciar el examen, de acuerdo con<br />
los estándares de calidad, para los<br />
programas de pregrado, nos permite<br />
revisar y comparar modelos en procura<br />
de innovar, actualizar y propender<br />
por la calidad.
La evaluación de los aprendizajes es<br />
concebida como un proceso mediante<br />
el cual se generan espacios de interacción<br />
entre el que aprende y el objeto<br />
a aprender, poniendo en actividad sus<br />
necesidades, posibilidades y logros,<br />
permitiendo tomar decisiones pertinentes<br />
y oportunas para mejorar su<br />
proceso de aprendizaje, en este sentido<br />
la evaluación debe ser entendida<br />
como un medio para el mejoramiento<br />
continuo del proceso didáctico.<br />
La evaluación de los aprendizajes se caracteriza<br />
por ser integral, continua, sistémica,<br />
flexible y participativa. Cumple<br />
fundamentalmente con dos funciones,<br />
la función pedagógica, centrada preferiblemente<br />
en la regulación del proceso<br />
de aprendizaje y la función social que<br />
constata o certifica el logro de determinados<br />
aprendizajes, como efectos del<br />
proceso de formación. Son objeto de<br />
evaluación las capacidades, los conocimientos<br />
y las actitudes, lo cual se operativiza<br />
mediante los indicadores.<br />
En la evaluación del diseño curricular,<br />
se pueden considerar desde los aspectos:<br />
• La coherencia entre la fundamentación<br />
y el desarrollo de las actividades<br />
académicas, culturales y sociales<br />
que se realicen en concordancia<br />
con el PEI.<br />
• La pertinencia de los contenidos<br />
conceptuales, procedimentales y<br />
actitudinales, expresados en el diseño<br />
de las competencias por desarrollar.<br />
• La eficacia de las metodologías utilizadas<br />
para el desarrollo de los mó-<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
dulos y/o la ejecución de programas<br />
y proyectos pedagógicos.<br />
• Coherencia y vinculación de los<br />
contendidos teóricos del aula con la<br />
práctica a partir de suplir las necesidades<br />
que experimente el contexto<br />
social en donde se interactúe.<br />
• La transversalidad de los enfoques,<br />
áreas y disciplinas que se precisen<br />
como respuesta de las necesidades<br />
personales, educativas, formativas,<br />
culturales y sociales.<br />
• Acciones de evaluación en el proceso<br />
de formación.<br />
• La incorporación de contenidos significativos<br />
en el diseño y gestión de<br />
los proyectos pedagógicos e investigativos.<br />
• Desde lo metodológico tiene que ver<br />
con el proceso mismo de la construcción<br />
y puesta en marcha de la<br />
propuesta pedagógica.<br />
• Los planes de desarrollo institucional,<br />
las políticas educativas, y las<br />
necesidades reales de la comunidad.<br />
• El modo de abordar los problemas y<br />
conflictos que pueden surgir a partir<br />
de la valoración de los procesos.<br />
• Las modalidades en relación con el<br />
contexto social, lo político, o cultural,<br />
lo productivo a nivel nacional e<br />
internacional.<br />
• Las dificultades operativas, el poder<br />
organizacional y la forma como se<br />
lleva a cabo la toma de decisiones.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 49
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
El proceso evaluativo del diseño curricular<br />
y los planes de mejoramiento<br />
están orientados a modificar y reestructurar<br />
los planes y programas que<br />
resulten poco satisfactorios y no den<br />
respuesta a las necesidades reales de<br />
la población educativa, la evaluación o<br />
valoración pretende mejorar las deficiencias<br />
para alcanzar los logros y superar<br />
las deficiencias encontradas.<br />
Un factor determinante es el que nos<br />
permite reflexionar a partir de las competencias;<br />
una evaluación por competencias<br />
privilegia la comprensión, el<br />
análisis y la crítica de los conocimientos.<br />
Aprecia la coherencia entre las<br />
necesidades del contexto y el diseño<br />
y desarrollo de los planes curriculares<br />
de cada disciplina, para el ejercicio<br />
profesional desde lo interpretativo, lo<br />
propositivo y lo argumentativo.<br />
La comprensión y el análisis coherente<br />
del significado de las falencias o<br />
debilidades deben contrastar con las<br />
fortalezas y dinámicas del proceso en<br />
procura de mejorar y alcanzar los estándares<br />
de calidad y el diseño de los<br />
planes de mejoramiento académico y<br />
curricular de acuerdo al caso.<br />
Otro elemento básico en los procesos<br />
de valoración académica, es la auto<br />
evaluación, como una reflexión pedagógica<br />
formativa, que le permite al docente<br />
apreciar sus fortalezas y debilidades<br />
en el proceso.<br />
La emisión de juicios y de información<br />
clasificada por el mismo protagonista,<br />
permite explorar su pensamiento y su<br />
propia realidad, le facilita la oportunidad<br />
para que él mismo diseñe sus propios<br />
planes de mejoramiento o para<br />
50<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
que continué, si es el caso, en la dinámica<br />
en la cual fue muy bien valorado.<br />
Esta práctica permite apreciar el valor<br />
que cada quien tiene de sí mismo, le<br />
permite contrastar su formación frente<br />
al desempeño y a las necesidades<br />
del medio en donde interactúa, permite<br />
que cada persona aprecie sus<br />
dificultades y vaya a su propio ritmo,<br />
permite confrontar la evaluación de<br />
los directivos y la evaluación de los estudiantes<br />
y la de sus compañeros y tener<br />
una valoración más integral y real.<br />
Crea hábitos de reflexión continua y<br />
debe ser vista de acuerdo a los lineamientos<br />
y políticas de la Institución,<br />
sin vulnerar los intereses y expectativas<br />
del evaluado.<br />
La evaluación debe darse en todos<br />
los niveles, directivos, docentes y estudiantiles,<br />
el sujeto y el objeto de la<br />
evaluación deben ser apreciados para<br />
poder incentivar cambios y lograr calidad<br />
en todos los procesos educativos.<br />
Las universidades son espacios de reflexión<br />
sobre la sociedad y el mundo<br />
empresarial, por lo cual no pueden estar<br />
sometidas ciento por ciento a las<br />
leyes del mercado, la construcción del<br />
conocimiento se proyecta a partir de la<br />
investigación científica. Los criterios de<br />
eficiencia y eficacia no se pueden determinar<br />
totalmente, porque es un proceso<br />
de búsqueda en la incertidumbre, con<br />
unos cuantos puntos de apoyo, tampoco<br />
podemos determinar con exactitud el<br />
ritmo y la capacidad de aprendizaje de<br />
los estudiantes ya que cada uno de ellos<br />
es único con necesidades y características<br />
muy particulares, sólo podríamos<br />
tener un acercamiento promedio de los<br />
resultados grupales.
La formación para la evaluación en los<br />
docentes universitarios, en la perspectiva<br />
de la gestión de calidad, tiene que<br />
tener en cuenta, cuáles son las funciones<br />
de la <strong>Universidad</strong> y construir su<br />
propio modelo, tanto para los procesos<br />
administrativos como para los procesos<br />
de docencia, investigación y extensión,<br />
sin olvidar la responsabilidad social que<br />
ello implica, deben tener una conectividad<br />
entre ellos, para promover la formación<br />
de valores, destrezas y conocimientos<br />
que los vinculen de manera eficiente<br />
dentro del mundo de la competitividad<br />
que exige el mundo globalizado.<br />
La investigación frente al proceso de<br />
evaluación y a la calidad, presupone<br />
crear y desarrollar nuevos conocimientos<br />
y metodologías que contribuyan al<br />
avance y productividad de la sociedad,<br />
formando investigadores competentes<br />
para visualizar las problemáticas<br />
que surgen de la implementación de<br />
los nuevos modelos pedagógicos, lo<br />
ideal entonces es integrar la formación<br />
investigativa, dentro de la formación<br />
profesional, para que los nuevos<br />
profesionales estén en capacidad de<br />
resolver problemas y aporten a la solución<br />
de las necesidades del contexto.<br />
La evaluación en la extensión universitaria<br />
debe valorar y revisar los procesos<br />
de formación continua, la asesoría<br />
y requerimientos de los profesionales,<br />
de las empresas y del desarrollo científico<br />
disciplinar de la profesión, mediante<br />
convenios de cooperación, con<br />
entidades públicas y privadas que permitan<br />
vincular a los estudiantes y docentes<br />
en este proceso.<br />
La comunidad aprecia y evalúa el trabajo<br />
de las universidades y le mani-<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
fiesta un reconocimiento, en razón a<br />
que es una fuente de consulta, de asesoría<br />
y de permanente investigación,<br />
que debe liderar la innovación y la calidad<br />
para la competitividad.<br />
3. CONCLUSIONES<br />
Los procesos de evaluación de la gestión<br />
académica y administrativa de la<br />
educación superior deben ser analizados<br />
y proyectados en los planes de<br />
mejoramiento institucional para dar<br />
solución a las deficiencias encontradas<br />
en el proceso evaluativo y propender<br />
al éxito, de lograr los objetivos<br />
dispuestos en los planes de desarrollo<br />
institucional para alcanzar la calidad,<br />
la eficiencia y la cobertura profesional<br />
que requiere el contexto social.<br />
Es importante apreciar que muchos de<br />
los resultados positivos o negativos de<br />
este proceso, son consecuencia de los<br />
modelos implementados desde preescolar<br />
y la educación básica, al aplicar<br />
modelos y políticas de evaluación que<br />
no corresponden a la realidad del contexto<br />
escolar.<br />
La educación y la evaluación no pueden<br />
ser islas independientes en ninguno<br />
de los niveles de la educación formal,<br />
por tal motivo se deben revisar los<br />
modelos y políticas vigentes para este<br />
proceso educativo donde cada institución<br />
es responsable de mejorar e implementar<br />
las reformas de acuerdo con<br />
sus necesidades, se requiere que los<br />
docentes participen activamente con<br />
propuestas para innovar los modelos<br />
de educación, forjadas en su experiencia<br />
profesional y deben ser confrontadas<br />
con las nuevas realidades tecnológicas<br />
y las políticas de desarrollo<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 51
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
de las instituciones propuestas en los<br />
planes de mejoramiento institucional.<br />
4. REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS<br />
- BOGOYA, D. (2000). Proyecto Pedagógico.<br />
<strong>Universidad</strong> Nacional de<br />
Colombia<br />
- BRIONES, G. (1999). Evaluación<br />
Educacional. Convenio Andrés Bello<br />
CEID #53 al 60.<br />
- BRUNNER, J. J. (1999). Encuentro<br />
con el siglo XXI. UNESCO.<br />
- CABALLERO, P. (1995, Marzo). La<br />
reforma educativa en Colombia,<br />
educación y cultura. # 34.<br />
- CAJIAO, F. (2006). La Evaluación<br />
de los Maestros .edit. Magisterio.<br />
- CABRA, F. (2007). La Evaluación de<br />
los aprendizajes. U. Javeriana.<br />
- Colombia, Congreso de la República,<br />
Ley 30 de Diciembre 28 de 1992<br />
por el cual se organiza el servicio<br />
público de la Educación Superior.<br />
- Colombia, Ministerio de Educación<br />
Nacional, Foros educativos al Tablero<br />
# 44 (2008) Evaluar para Valorar,<br />
Plan Decenal.<br />
- Colombia, Presidencia de la República,<br />
Decreto 2566 de Septiembre<br />
10 de 2003, Por el cual se establecen<br />
las condiciones mínimas de calidad<br />
y demás requisitos para el ofrecimiento<br />
y desarrollo de programas<br />
académicos de educación superior y<br />
se dictan otras disposiciones.<br />
52<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
- DíAz BARRIGA, ángel. Problemas<br />
y Retos de la Evaluación Educativa<br />
Perfiles# 37.<br />
- FRANCESCO, G. (1996). Problemas<br />
de la renovación Educativa. Bogotá:<br />
Biblioteca del Educador.<br />
- FORERO, F. (1999). Educabilidad y<br />
Enseñabilidad, CNA Bogotá.<br />
- HEMEL, S. (2007). Gestión y Administración<br />
Educativa, edit. Magisterio.<br />
- JAIME, L. H. (2008). Experiencias<br />
Significativas de la Evaluación Escolar,<br />
Memorias I, Secretaría de<br />
Educación de Boyacá.<br />
- MONTENEGRO, I. (2003). Evaluación<br />
del desempeño Docente, edit.<br />
Magisterio.<br />
- MORíN, E. (2002). Los siete Saberes<br />
para la Educación del futuro.<br />
- NIEVES, J. (1994). Interrogar o<br />
Examinar. Edit. Magisterio<br />
- PÉREz, A. (1993). Teoría y evaluación<br />
de la Educación Superior. Argentina:<br />
REI.<br />
- SALINAS, D. (2002) La Evaluación<br />
entre la Teoría y la Realidad, Grao<br />
Barcelona.<br />
- SANTOS, M. A. (2004). El Momento<br />
de la Meta Evaluación<br />
Educativa.<br />
- SUáREz, P. A. (2007). Evaluación<br />
y Políticas Educativas.<br />
ONPE, UPN.
- Tobón, S. (2006). Competencias.<br />
Calidad y Educación Superior,<br />
edit. Magisterio.<br />
- TOBóN, S. (2005). Formación basada<br />
en las Competencias. Diseño Curricular<br />
y didáctico, Bogotá: ECOE.<br />
- TORRES, G. (1995). Hacia una<br />
comprensión de la Evaluación del<br />
Luís Heliodoro Jaime González<br />
Aprendizaje. Bogotá.<br />
- PÉREz, A. (1993). Teoría y evaluación<br />
de la Educación Superior. Argentina:<br />
REI.<br />
- VACO, C. E. (2001). Las prácticas<br />
Educativas como elemento de Formación<br />
y Evaluación, edit. Magisterio.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 53
gObERNANZA MULTINIVEL EN LA UNIóN EUROPEA<br />
MULTILEVEL gOVERNANCE IN THE EUROPEAN UNION<br />
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez *<br />
Hugo Fernando Guerrero Sierra **<br />
Fecha de recepción: 22-04-2009<br />
Fecha de aprobación: 24-06-2009<br />
RESUMEN ***<br />
Desde los conceptos de Gobernanza y<br />
Gobernanza Multinivel, este artículo<br />
presenta un acercamiento a la configuración<br />
de esta estrategia política en<br />
la Unión Europea, y cómo este proceso<br />
está presente en el desarrollo de procesos<br />
combinados de descentralización<br />
política y cambio institucional de<br />
entidades territoriales.<br />
Se evidencia, igualmente, cómo la flexibilidad<br />
institucional, la autonomía y<br />
la cooperación son favorecidas por la<br />
Gobernanza Multinivel tanto en contextos<br />
locales como en regionales, sin<br />
negar el papel del Estado Central en<br />
el proceso de orientación, toma de decisiones<br />
y la puesta en práctica de la<br />
política pública.<br />
Finalmente, se hace una reflexión sobre<br />
algunos elementos que resaltan la<br />
importancia de la Gobernanza Multinivel<br />
en la cohesión de espacios fragmentados<br />
caracterizados por la crisis<br />
y la incertidumbre.<br />
* C.Ph.D en gobierno y Políticas Públicas por la <strong>Universidad</strong> Complutense de Madrid, Docente en la <strong>Universidad</strong><br />
del rosario.<br />
** Mg. en relaciones internacionales, Docente-investigador adscrito al grupo de investigaciones Socio- Jurídicas<br />
UStA tunja.<br />
*** Artículo de reflexión resultado de la investigación “Cooperación internacional” de la línea Derecho Constitucional<br />
y Construcción Democrática del Centro de investigaciones Socio- jurídicas de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong><br />
tomás de tunja.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 55
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
PALAbRAS CLAVE.<br />
Gobernanza, Gobernanza Multinivel,<br />
Relaciones Intergubernamentales,<br />
Descentralización, Unión Europea.<br />
AbSTRAC<br />
Based on the concepts Governance<br />
and Multilevel Governance, this research<br />
considers the configuration of<br />
this political strategy in the European<br />
Union and how this process is present<br />
in combined process of political decentralization<br />
and institutional change in<br />
territorial entities.<br />
Here is also showed how institutional<br />
flexibility, autonomy and coope-<br />
1. INTRODUCCIóN<br />
El Sistema Internacional en las últimas<br />
décadas se ha enfrentado a<br />
constantes cambios, debido a los<br />
múltiples desafíos como el terrorismo<br />
global, la globalización, constantes<br />
procesos de descentralización, etc.<br />
En los últimos años el nivel regional<br />
ha ido recobrando gran importancia<br />
a través de los procesos de democratización,<br />
integración y descentralización.<br />
La Unión Europea es el mejor<br />
de los ejemplos, gracias a la institucionalización<br />
del concepto de subsidiaridad<br />
y a los procesos de descentralización<br />
que se enmarcan dentro<br />
del proceso integrador, pero también<br />
por la existencia de estados federales<br />
(Alemania), casi federales (Italia) o<br />
autonómicos (España).<br />
Las relaciones internacionales de la<br />
UE, de sus estados miembros y de<br />
56<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
ration are favored by the Multilevel<br />
Governance in both local and regional<br />
contexts, without denying the central<br />
state’s role in the process of orientation,<br />
decision making and public<br />
policy´s implementation.<br />
Finally, some elements for a reflection<br />
on the importance of Multilevel Governance<br />
in the cohesion of fragmented<br />
spaces characterized by crisis and uncertainty<br />
are contributed.<br />
KEY WORDS<br />
Governance, Multilevel Governance,<br />
Intergovernment Relations, Decentralization,<br />
European Union<br />
las diferentes redes de actores que<br />
se entremezclan en la elaboración de<br />
políticas públicas comunitarias, han<br />
sido temas que han cobrado amplia<br />
relevancia y están en permanente foco<br />
de análisis, al ser procesos que continuamente<br />
están en cambio. De allí<br />
la importancia de estudiar este tema y<br />
tratar de hacer un breve acercamiento<br />
a lo que se ha configurado como la Gobernanza<br />
Multinivel en la Unión Europea.<br />
Por lo anterior, se pretende respaldar<br />
la idea de que el efecto combinado de<br />
la integración Europea y la descentralización<br />
política tiende a modificar el<br />
papel y las funciones de las entidades<br />
territoriales, favoreciendo de esta manera<br />
la flexibilidad, la autonomía y<br />
la cooperación, mucho más fáciles de<br />
llevar a cabo a escala regional o local<br />
que a escala central. Sin desconocer,<br />
de esta manera, el papel del Estado
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
central en la coordinación de los entes<br />
de decisión para la implementación de<br />
políticas públicas, siendo fundamental,<br />
por un lado, para un proceso de<br />
cohesión que se ve enfrentado a entornos<br />
fragmentados y caracterizados por<br />
la incertidumbre y por otro, para una<br />
buena profundización de los objetivos<br />
y principios que fundamentan lo que<br />
se ha denominado Gobernanza Multinivel<br />
(GMN).<br />
De esta forma, se pretende primero,<br />
hacer un desarrollo de los conceptos<br />
de Gobernanza y Gobernanza Multinivel,<br />
y los parámetros que soportan estas<br />
ideas en el ámbito de la Unión Europea.<br />
Por último, se hará referencia<br />
al sector regional y al futuro de lo que<br />
previsto en el libro blanco de la Gobernanza<br />
propuesto en el año 2001.<br />
2. ¿QUé ES LA gObERNANZA?<br />
El concepto surge en el contexto de las<br />
transformaciones del Estado. Estas<br />
alteraciones se atribuyen, en primer<br />
lugar, a la globalización; en segundo<br />
lugar, a la integración Europea (como<br />
uno de los fenómenos más importantes<br />
en el ámbito político); como tercer<br />
aspecto, a los procesos de descentralización<br />
y devolución del poder político,<br />
y, por último, a la desconcentración<br />
del poder a nivel territorial.<br />
La Gobernanza se identifica con los<br />
cauces y los mecanismos a través de<br />
los cuales las diferentes preferencias<br />
se convierten en elecciones políticas<br />
efectivas, es decir, a la conversión de<br />
la pluralidad de los intereses sociales<br />
en una acción unitaria, alcanzando<br />
las expectativas de los actores sociales<br />
(kohler-koch, 1999). Por tanto, se<br />
configura como el conjunto de normas,<br />
principios y valores que pautan<br />
a la interacción entre actores que intervienen<br />
en el desarrollo de una determinada<br />
política pública.<br />
En la actualidad esta interacción se<br />
produce en entornos más o menos estables<br />
que se conocen como redes 1 de<br />
políticas públicas. Esta concepción de<br />
redes de políticas públicas hace referencia<br />
a la teoría de entramado o Networks<br />
Theory, la cual tiende a considerar<br />
que las fronteras entre lo estatal<br />
y lo no estatal son movedizas y que<br />
existe una serie de puentes entre las<br />
dos esferas.<br />
Las políticas públicas se conciben<br />
como el resultado de interrelaciones<br />
e interdependencias entre varias instituciones,<br />
grupos e individuos que<br />
conforman una red de influencia mutua<br />
y en donde las jerarquías reales no<br />
siempre son las que están formalmente<br />
establecidas. Cada política, por su<br />
singularidad, tendrá una red distinta<br />
de actores que el analista tratará de<br />
descubrir (Roth, 2006).<br />
La Gobernanza significa una nueva<br />
forma de gobernar más cooperativa,<br />
en la que las instituciones públicas<br />
y las no públicas, actores públicos y<br />
privados, participan y cooperan en la<br />
1 en el campo de políticas públicas existen tres enfoques que se fundamentan en la concepción de entramado<br />
o de redes: la red de política (policy network), la comunidad de política (policy community) y las coaliciones<br />
de militantes (advocacy coalitions) Ver roth Deubel André noeth Políticas Públicas. Formulación<br />
implementación y evaluación eD Aurora 2006.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 57
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
formulación y aplicación de la política<br />
y las políticas públicas (Maynitz,<br />
1998). Es por ello que la Gobernanza<br />
se ha traducido en un reclamo político<br />
durante la década de los noventa,<br />
en donde este concepto se ha recogido<br />
como una nueva manera de pensar<br />
sobre las capacidades estatales y las<br />
relaciones entre el Estado y la sociedad.<br />
kooiman argumenta que la Gobernanza,<br />
en el momento actual, es un<br />
fenómeno ínter organizacional y que<br />
se entiende mejor bajo la perspectiva<br />
de la co-gestión, co-dirección y co-guía<br />
(kooiman J., 1993).<br />
3. LA gObERNANZA MULTINIVEL<br />
(gMN)<br />
El concepto GMN, aunque ha sido<br />
criticado por su imprecisión, recoge<br />
de manera gráfica la realidad global<br />
que no permite mantener la jerarquía<br />
arcaica de reparto de poder, sino que<br />
obliga al reparto de información y<br />
competencias para poder hacer frente<br />
a los crecientes y complejos problemas<br />
de la sociedad y economía contemporánea.<br />
1<br />
En la Unión Europea, cuando se habla<br />
de GMN, se hace referencia a la conjunción<br />
de diferentes niveles, en los<br />
cuales se ha evidenciado una transposición<br />
de tareas y objetivos de los diferentes<br />
niveles, quitándoles a algunos<br />
el poder que detentaban anteriormente<br />
y generando nuevas tareas a otros.<br />
58<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Igualmente, se ha evidenciado una exclusión<br />
y disparidad en cuanto a nivel<br />
participativo subnacional en el ámbito<br />
supranacional. Es por ello que no<br />
todas las regiones de los diferentes<br />
países tienen la misma participación,<br />
sino que la participación del nivel subnacional<br />
en la política está dada por<br />
las estrategias que llevan a cabo para<br />
poder llegar a instancias supranacionales<br />
por medio del lobby y de otros<br />
mecanismos políticos.<br />
Desde las dos perspectivas básicas<br />
que analizan la Gobernanza, por un<br />
lado, encontramos el intergubernamentalismo,<br />
el cual presume que los<br />
Estados-Nación son teóricamente los<br />
únicos actores relevantes. Bajo esta<br />
perspectiva, La Unión Europea aparece<br />
como un ejemplo clásico de organización<br />
interestatal.<br />
Estas organizaciones son creadas<br />
para servir a los objetivos de sus estados<br />
miembros y, al hacerlo, sus acciones<br />
están legitimadas por el acuerdo<br />
de los diferentes gobiernos. En otras<br />
palabras, el sistema de gobierno multinivel<br />
de la Unión Europea se conceptualiza<br />
en un modelo de relaciones intergubernamentales<br />
de nivel único.<br />
Por otro lado, la concepción supranacionalista<br />
analiza las instituciones<br />
de la Unión Europea como si<br />
fueran, o debieran ser, una forma<br />
de gobierno parecida a los modelos<br />
de Estados-Nación democráticos<br />
(Liphart, 1999).<br />
1 está generalmente admitido que tras la reforma de los fondos estructurales de 1988 y la introducción<br />
del principio de partnership se ha desarrollado un sistema de gobernanza multinivel (Arriba Varas, 2006).
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
En este caso, el centro de atención está<br />
en las interacciones entre un gobierno<br />
individual y sus integrantes; por tanto,<br />
los estudios normativos se centran<br />
en las relaciones entre los actores del<br />
nivel europeo (supranacional), enfatizando,<br />
tanto en la falta de rendición<br />
de cuentas democrática, como en la<br />
existencia de los mecanismos institucionales<br />
que facilitan la receptividad a<br />
los intereses de los integrantes. Mientras<br />
que la investigación empírica se<br />
centrará tanto en los resultados de<br />
las elecciones europeas y la influencia<br />
del parlamento europeo, como en los<br />
canales para la presión (lobby) satisfactoria<br />
a nivel europeo. Es decir, la<br />
representación de los intereses “difusos”,<br />
el papel de la solución deliberativa<br />
de problemas en la comitología<br />
europea y la inclusividad de las “redes<br />
políticas” europeas en que participan<br />
asociaciones empresariales, empresas<br />
multinacionales, grupos de ecologistas<br />
y de consumidores y otras ONG’s,<br />
implicadas en el proceso de intermediación<br />
de intereses.<br />
De otro lado, la perspectiva supranacional<br />
de las teorías de la política<br />
comparada, tampoco puede representar<br />
fácilmente a un sistema de gobierno<br />
europeo en el que los estados<br />
miembros siguen estando dotados de<br />
una amplia variedad de competencias<br />
y en el que las limitadas competencias<br />
de los actores supranacionales surgen<br />
de los acuerdos entre los estados<br />
miembros. En donde la legislación comunitaria<br />
depende principalmente<br />
del acuerdo entre los gobiernos miembros;<br />
y en el que los estados miembros<br />
se encargan de la ejecución de las regulaciones<br />
comunitarias (Morata F.,<br />
2004).<br />
En general, estas tendencias tienen en<br />
cuenta la naturaleza multinivel de las<br />
instituciones y de los procesos de gobierno<br />
europeo, pero también enfatizan<br />
su singularidad y, por ello, tienen<br />
el efecto de crear un ámbito separado<br />
y teóricamente distinto de estudios<br />
sobre la comunidad europea.<br />
Sin duda alguna, la UE no es una democracia<br />
mayoritaria o consensual,<br />
pero tampoco sus estructuras y procesos<br />
de intermediación de intereses,<br />
son congruentes con los modelos ideales<br />
de pluralismo, corporativismo e incluso,<br />
de Gobernanza de Redes. Sus<br />
estructuras y procesos intergubernamentales<br />
generalmente no se adaptan<br />
a los modelos legales de la federación,<br />
confederación o incluso organización<br />
internacional (Morata F., 2004).<br />
Por esta razón, es mejor hablar de la<br />
Unión Europea como un OPNI (Objeto<br />
Político no Identificado), tal como lo<br />
planteó en su momento Jacques Delors<br />
para contemplar de manera sarcástica<br />
la diferente entremezcla de<br />
conceptos, a la vez que la dificultad de<br />
enmarcar a la misma dentro de una<br />
posición teórica específica que permita<br />
analizar su fuente de acción.<br />
En este marco, la UE puede ser percibida<br />
como un sistema de negociación<br />
cuya legitimidad depende, en última<br />
instancia, de la capacidad de generar<br />
estrategias efectivas de resolución de<br />
los problemas comunes; de allí que se<br />
encuentren una multiplicidad de actores<br />
específicos en cada sector de intervención;<br />
relaciones de interdependencia;<br />
objetivos compartidos; divisiones<br />
borrosas entre los intereses públicos y<br />
los privados; y nuevas y diversas for-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 59
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
mas de acción, intervención y control<br />
(Morata F., 2004).<br />
Igualmente, se ha evidenciado que la<br />
UE es un proceso notablemente complejo<br />
por sus diferentes características,<br />
políticas, jurídicas y económicas.<br />
De ahí la importancia del papel que<br />
juega en este aspecto la Gobernanza,<br />
ya no caracterizada como una Gobernanza<br />
jerárquica, en una sola instancia,<br />
sino que estamos hablando de<br />
una Gobernanza Multinivel, esto es,<br />
un ámbito supranacional, un ámbito<br />
nacional y uno subnacional.<br />
En esta visión de Gobernanza se entremezclan<br />
diferentes actores 2 , caracterizados<br />
por una interdependencia mutua<br />
3 , donde la participación política de<br />
los mismos cobra un carácter relevante.<br />
De esta manera, la razón última de<br />
la participación de los grupos privados<br />
en los procesos públicos de decisiones<br />
no es otra que el logro de un correcto<br />
ejercicio de la acción de gobierno en<br />
una sociedad cada vez más tecnificada<br />
y compleja. Por tanto, la forma<br />
más acertada de lograrlo es fomentar<br />
la participación del mayor número posible<br />
de concurrentes (Liphart, 1989),<br />
para de esta manera lograr un alto de<br />
legitimidad de las decisiones tomadas<br />
en un escenario multinivel.<br />
60<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
3.1 LA EUROPEIZACIóN<br />
La GMN en la Unión Europea ha ido<br />
de la mano con otro concepto importante,<br />
es el concepto de europeización,<br />
el cual se empieza a aplicar al análisis<br />
de políticas públicas de la UE, caracterizado<br />
como un proceso gradual que<br />
transforma la política de los estados.<br />
Este término se ha usado para describir<br />
los efectos de la integración europea<br />
en la política y en las políticas de<br />
los estados miembros, así como el proceso<br />
de desarrollo de las instituciones<br />
políticas a nivel europeo.<br />
La GMN es el rasgo que ha caracterizado<br />
lo que se ha venido configurando<br />
como el proceso de europeización de<br />
las instituciones que detentan la toma<br />
de decisiones. Este proceso podemos<br />
abordarlo atendiendo a los siguientes<br />
conceptos:<br />
1. Ajuste Mutuo: El modo por defecto<br />
de respuestas políticas europeizadas<br />
para incrementar la interdependencia<br />
económica es “ajuste mutuo”. En este<br />
punto, los gobiernos siguen adoptando<br />
sus propias políticas nacionales,<br />
pero lo hacen como respuesta y anticipación<br />
a las opciones políticas de<br />
otros gobiernos. Por lo tanto, estas interacciones<br />
estratégicas entre gobier-<br />
2 Se conoce como una red a un conjunto relativamente estable de relaciones de naturaleza no jerárquica e<br />
interdependiente que vinculan a una diversidad de actores, que comparten un interés común sobre una<br />
política y que intercambian recursos para conseguir este interés compartiendo, a sabiendas, que la cooperación<br />
es la mejor forma de conseguir los objetivos perseguidos.<br />
3 interdependencia, porque los actores persiguen objetivos comunes que no pueden conseguir por ellos mismos<br />
sino mediante la relación de diferentes actores, e igualmente, para implementar las políticas, es necesario<br />
una conjunción de todos los actores, siendo sin duda los más importantes para la implementación, el<br />
nivel subnacional o regional (tercer nivel).
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
nos pueden ser analizadas como un<br />
juego no-cooperativo. En respuesta a<br />
las restricciones que se han dado a los<br />
estados miembros, algunos estados<br />
han intentando alejarse del modo de<br />
ajuste mutuo y controlar la competencia<br />
de los sistemas a través de la<br />
coordinación o la centralización de las<br />
funciones de gobiernos a nivel europeo.<br />
Sin embargo, en el estado-nación<br />
democrático, la política a nivel nacional<br />
tiende a tener la mayor notabilidad.<br />
Por lo tanto, un cambio de las<br />
funciones de gobierno de corrección<br />
del mercado subnacional al nacional<br />
está generalmente asociado no sólo al<br />
aumento de la capacidad de solución<br />
de problemas, sino también al aumento<br />
de la legitimidad democrática. Por<br />
el contrario, ninguno de estos efectos<br />
está asegurado cuando las competencias<br />
se trasladan del nivel nacional al<br />
europeo.<br />
2. Negociaciones Intergubernamentales:<br />
En el nivel más bajo de institucionalización,<br />
el gobierno europeizado<br />
funciona en el modo de las<br />
negociaciones intergubernamentales.<br />
En este punto las políticas nacionales<br />
están coordinadas o estandarizadas<br />
por acuerdos a nivel europeo. Pero<br />
los gobiernos nacionales mantienen<br />
todo el control del proceso decisorio.<br />
Ninguno de ellos puede ser vinculado<br />
sin su propio consentimiento y la<br />
transformación de los acuerdos en<br />
normas nacionales y su implementación<br />
se mantienen totalmente bajo su<br />
control. Aparte de ello, este modo se<br />
aplica al segundo y al tercer pilar de<br />
la “política exterior y de seguridad común”<br />
y la “cooperación política y judicial<br />
en materia penal”. Puesto que todos<br />
los participantes tienen un veto, la<br />
legitimidad de las políticas adoptadas<br />
puede ser indirectamente derivada de<br />
la legitimidad de los gobiernos democráticamente<br />
responsables.<br />
3. Dirección Jerárquica: es el modo en<br />
que las competencias están completamente<br />
centralizadas a nivel europeo y<br />
ejercidas por actores supranacionales<br />
sin la participación de los gobiernos de<br />
los estados miembros.<br />
4. Decisiones Conjuntas: El modo de<br />
decisión conjunta combina aspectos de<br />
las negociaciones intergubernamentales<br />
y de la centralización supranacional.<br />
Se aplica a la mayoría de las áreas políticas<br />
del primer pilar, que incluye tanto<br />
las competencias relativas a la creación<br />
del mercado como las de corrección del<br />
mercado de la Comunidad Europea. Si<br />
los gobiernos miembros están unidos<br />
en su oposición a las iniciativas de la<br />
Comisión, o si los intereses nacionales<br />
de mayor relevancia son fuertemente<br />
divergentes, se bloquearán las soluciones<br />
europeas. La legitimidad institucional<br />
de los procedimientos de decisión<br />
conjunta pierde su base intergubernamental.<br />
Por la lógica de los tratados originarios,<br />
la legislación europea estuvo<br />
ante todo legitimada por el acuerdo de<br />
gobiernos nacionales democráticamente<br />
responsables.<br />
De esta manera la europeización se<br />
produce de dos maneras: desde abajo,<br />
a través de la movilización institucional<br />
en búsqueda de recursos financieros,<br />
políticos y simbólicos; y desde<br />
arriba, mediante la oferta de nuevas<br />
oportunidades en forma de programas<br />
específicos y actividades encaminadas<br />
a estimular a las regiones como actores<br />
políticos y económicos de la Unión.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 61
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
3.2 PRINCIPIOS DE LA gObER-<br />
NANZA<br />
Desde el punto de vista normativo, el<br />
concepto de Gobernanza debe integrar<br />
principios que le permitan garantizar<br />
la mayor democraticidad posible y la<br />
consecución de sus propios objetivos.<br />
Estos principios son aquellos que impliquen<br />
un buen funcionamiento de la<br />
Gobernanza y que, por tanto, le permitan<br />
conseguir sus objetivos.<br />
Si la Gobernanza supone la toma de<br />
decisiones en contextos complejos y<br />
cambiantes con una pluralidad de actores<br />
que representan intereses diferentes,<br />
los principios de buena Gobernanza<br />
han de poder garantizar que:<br />
- Estén todos los actores que han de<br />
62<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
estar, cada uno de ellos asumiendo su<br />
papel.<br />
- Los actores tengan las condiciones<br />
necesarias y suficientes para poder tomar<br />
las decisiones que les correspondan<br />
y que, por ende, se puedan tomar<br />
las decisiones (Cerillo A., 2005).<br />
En este sentido y basándonos en el<br />
Libro Blanco de la Gobernanza Europea,<br />
los principios que han de garantizar<br />
la consecución de los objetivos<br />
son los que a continuación se relacionan:<br />
transparencia 4 , participación 5 ,<br />
rendición de cuentas (accountability) 6 ,<br />
eficacia 7 y coherencia 8 . Igualmente se<br />
hace referencia a otros principios de<br />
Gobernanza multinivel como son: el de<br />
subsidiaridad (que hace referencia a la<br />
elección del mejor nivel que ha de ac-<br />
4 La transparencia tiene importantes consecuencias, puesto que, por un lado, permite incrementar la legitimidad<br />
democrática de las propias administraciones, y por otro, ayuda a que los ciudadanos se conviertan<br />
en participantes activos, y no únicamente reactivos, en los asuntos públicos. La transparencia se erige en<br />
un mecanismo a través del cual se manifiesta el principio de rendición de cuentas (accountability) de los<br />
poderes públicos. Ver Vargas Velásquez Alejo “notas sobre el estado y las políticas públicas”. Bogotá.<br />
Almudena editores. 1999<br />
5 La gobernanza puede ser definida como un sistema de administración en red, en la que los actores públicos<br />
y privados comparten la responsabilidad de definir políticas y regular y proveer servicios. Por ello<br />
una variedad de actores no gubernamentales, empresas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones<br />
profesionales, entidades no lucrativas, se incorporan a la toma de decisiones públicas de maneras<br />
muy diferentes. Desde esta perspectiva todos aquellos actores que ostenten intereses, recursos o visiones<br />
deberán poderse incorporar en las redes de acuerdo con las normas y pautas que en cada momento se<br />
establezcan. en Cerillo Martínez Agustí “la gobernanza hoy” en Cerillo Martínez Agustí, la gobernanza<br />
hoy: 10 textos de referencia. instituto nacional de Administración Pública de Madrid 2005.<br />
6 La gobernanza implica una redefinición de los mecanismos de rendición de cuentas. en los últimos años<br />
han ido surgiendo nuevos mecanismos que son más flexibles y permiten superar los problemas planteados.<br />
La rendición de cuentas horizontal englobaría los mecanismos públicos creados por el estado a fin de<br />
supervisar los propios abusos e ineficiencias (los defensores del pueblo, las estructuras de poder descentralizados,<br />
la participación ciudadana, el control de la prensa, el establecimiento de medidas de control<br />
administrativo internas o el acceso a la información y la transparencia).<br />
7 La eficacia es la consecución del resultado que corresponde a los objetivos preestablecidos por la organización.<br />
8 es importante que independientemente de tener unos objetivos articulados es que estos objetivos sean<br />
consistentes y estén coordinados, porque existen determinadas políticas que rebasan las fronteras de las<br />
políticas sectoriales, por lo cual repercuten en otros ámbitos sectoriales, y por tanto inciden en otros intereses.
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
tuar), el de complementariedad (también<br />
conocido como subsidiaridad horizontal,<br />
mediante el que se define que<br />
actores públicos o privados actuarán),<br />
el de proporcionalidad (que implica<br />
que se utilice el mejor instrumento<br />
para conseguir los objetivos propuestos),<br />
el de flexibilidad (permite la adaptación<br />
a las circunstancias concretas<br />
a que se ha de hacer frente en cada<br />
momento), y el de objetividad (impone<br />
un deber de ponderación de las circunstancias<br />
del caso, impidiendo la<br />
toma de decisiones desconectadas del<br />
supuesto concreto) (Xiol J, 2007).<br />
3.3 REPRESENTACIóN EN LA gObERNANZA<br />
MULTINIVEL<br />
A lo largo de los últimos años numerosos<br />
estudios han puesto de relieve las<br />
trasformaciones del estado-nación en<br />
Europa. Éstas se expresan de distintas<br />
formas: desde arriba, a partir del<br />
proceso de globalización; desde abajo,<br />
a partir de la importancia creciente de<br />
las ciudades y de las regiones, en general<br />
a partir del fortalecimiento del<br />
mercado y la sociedad civil organizada,<br />
es decir, en el proceso de descentralización.<br />
La proliferación de actividades de representación<br />
a escala europea ha conocido<br />
diversas etapas. La primera<br />
oleada comenzó en 1951, con el establecimiento<br />
en Luxemburgo de organizaciones<br />
con intereses en el sector del<br />
Carbón y del Acero, que pretendían<br />
influir en la alta autoridad de la Comunidad<br />
Económica del Carbón y del<br />
Acero (CECA).<br />
El segundo período fue el que siguió<br />
a la ratificación del Tratado de Roma.<br />
Los tratados de la UE crearon el Comité<br />
Económico y Social (CES), órgano<br />
consultivo europeo, que representa<br />
las distintas categorías de actividades<br />
económicas y sociales y brinda un foro<br />
de debate y reflexión tanto a escala europea<br />
como nacional. En otras palabras<br />
el CES constituye el foro europeo<br />
de reflexión de las organizaciones y<br />
asociaciones de la sociedad civil (CO-<br />
MITÉ DE LAS REGIONES, 2002).<br />
En los años 1958 y 1959 se fundaron<br />
importantes grupos de presión europeos,<br />
como el COPA (Comité de las<br />
Organizaciones Profesionales Agrarias<br />
de la UE), COGECA (Comité General<br />
de Cooperativismo Agrario de la UE).<br />
Tras la creación del grupo COPA-CO-<br />
GECA, la importancia cada vez mayor<br />
del sector industrial y de las PYME llevó<br />
a la creación de UNICE (Unión de<br />
Confederaciones de la Industria y de<br />
las Organizaciones Empresariales de<br />
Europa), ERT (Mesa Redonda de Industriales<br />
Europeos), Eurochambers<br />
(Asociación de Cámaras de Comercio<br />
o Industria Europeas).<br />
Este segundo período duró quince<br />
años, a lo largo de los cuales se fue<br />
construyendo el sistema europeo.<br />
Conscientes de que la UE estaba poniendo<br />
en práctica una política que<br />
afectaba a ámbitos que les interesaban<br />
especialmente, y de que a escala<br />
europea existían grupos de presión<br />
que defendían de forma activa intereses<br />
opuestos, se instalaron en Bruselas<br />
empresas multinacionales, grupos<br />
nacionales de presión, entidades locales<br />
o regionales e incluso organismos<br />
gubernamentales de terceros países.<br />
Cabría decir que empezó a generarse<br />
un círculo vicioso que implicó a un<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 63
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
número cada vez mayor de grupos de<br />
presión organizados y grupos europeos.<br />
La presencia creciente de grupos<br />
de interés trasladó la presión al Parlamento<br />
Europeo (COMITÉ DE LAS RE-<br />
GIONES, 2002 Ibídem, p.43).<br />
La tercera oleada fue la que sucedió<br />
con la firma de la AUE (Acta Única<br />
Europea) de 1992 y a la introducción<br />
del proyecto de mercado interior. En<br />
la primera y segunda fase sólo empresas<br />
grandes y poderosas consiguieron<br />
hacer oír su voz y estar representadas<br />
en Europa, posterior a este proceso, y<br />
con la cada vez mayor configuración<br />
del ámbito regional y la vinculación de<br />
nuevos actores, en el mismo proceso<br />
europeo se han dado mecanismos y<br />
procesos que han llevado a que las regiones<br />
tengan una mayor representación<br />
en el ámbito decisorio en el campo<br />
de políticas públicas.<br />
3.3.1 LAS REgIONES Y LA gObER-<br />
NANZA MULTINIVEL (EL TER-<br />
CER NIVEL)<br />
La GMN al ser un sistema policéntrico<br />
en el que las unidades subestatales<br />
o subnacionales, se han incorporado<br />
al proceso político como portadoras, o<br />
como representantes de intereses y de<br />
identidades diferentes, ha afectado la<br />
división territorial; pero no afecta por<br />
igual, depende de la estructura territorial<br />
del Estado, por tanto el impacto<br />
depende de si son estados unitarios,<br />
mixtos o federados.<br />
Lo que ocurre en el tercer nivel es que se<br />
trata de coordinar la integración de las<br />
regiones o las estructuras subestatales<br />
y la toma de decisiones en la elaboración<br />
de políticas públicas europeas.<br />
64<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
En la UE conviven distintos modos de<br />
Gobernanza en función de las políticas.<br />
Se detectan, en efecto, diferencias<br />
institucionales y de procedimiento entre<br />
el método comunitario, aplicado<br />
a las políticas tradicionales, como la<br />
competencia en la PAC (Política Agraria<br />
Comunitaria), “la coordinación<br />
abierta”, aplicada a las políticas económicas,<br />
entre otras.<br />
El enfoque de la Gobernanza Multinivel,<br />
inicialmente basado en el análisis<br />
de la política de cohesión, pone sobre<br />
todo el acento en la dispersión de la<br />
autoridad, entre los distintos niveles<br />
de Gobernanza y entre los actores implicados.<br />
En general, la GMN subraya sobre<br />
todo el hecho de que ningún actor individual<br />
está en condiciones de ofrecer<br />
respuestas únicas y universales a los<br />
problemas que atraviesan las distintas<br />
escalas de gobiernos (Morata F, 2004).<br />
De ahí que las redes sean las que mejor<br />
expliquen el entramado de relaciones<br />
que se vislumbran en la UE. Éstas<br />
se crean, para la consecución de objetivos<br />
comunes, facilitan el aprendizaje<br />
mutuo de los participantes y presentan<br />
la ventaja de la adaptación a los<br />
nuevos problemas. Por tanto la GMN<br />
no implica sólo la idea de descentralización,<br />
sino también el desarrollo de<br />
las relaciones verticales y horizontales<br />
necesarias para fortalecer el sistema<br />
de Gobernanza.<br />
Es por ello que la GMN se enfoca en<br />
la desaparición de las fronteras estatales<br />
derivada de la integración europea,<br />
cuyo principal efecto es el desplazamiento<br />
del centro de gravedad de la
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
política, a la vez hacia el nivel supranacional<br />
y hacia el territorio.<br />
Las más de 200 oficinas de representación<br />
regional instaladas en Bruselas<br />
evidencia la relevancia creciente de los<br />
temas europeos para el territorio (todas<br />
estas oficinas representan el lobby<br />
en Bruselas, siendo esta una actividad<br />
constructiva, civilizada, aceptada y<br />
pluridisciplinar) 9 , gracias a ello se ha<br />
establecido el lobby, no como un tráfico<br />
de influencias, ni tampoco de fenómenos<br />
soborno o corrupción.<br />
Se trata, muy al contrario, de una “actividad<br />
civilizada, profesional y constructiva<br />
que permite la participación<br />
de empresas y ciudadanos en el proceso<br />
de toma de decisiones de los poderes<br />
públicos” 10 .<br />
De otro lado, los actores locales y regionales<br />
presentan doble ventaja de<br />
acercar las decisiones a los ciudadanos<br />
y de expresar la pluralidad de<br />
identidades presentes en el espacio<br />
europeo. Las decisiones ya no dependen<br />
de las autoridades centrales, los<br />
actores territoriales disponen de más<br />
posibilidades para actuar por debajo y<br />
por encima del Estado. El efecto combinado<br />
de la integración europea y la<br />
descentralización política tiende a modificar<br />
el papel y las funciones de las<br />
entidades territoriales.<br />
3.3.2 REPRESENTACIóN POLÍTICA<br />
DE LAS REgIONES<br />
Los entes regionales también sintieron<br />
la necesidad de estar representados.<br />
No obstante, en el primer tratado de<br />
la CE, específicamente en el tratado<br />
CECA, no estaba prevista la participación<br />
de las regiones, los estados federados<br />
o las provincias. La competencia<br />
en asuntos comunitarios recaía en los<br />
estados miembros o con representación<br />
permanente.<br />
Esta situación cambió ligeramente<br />
tras la firma de los tratados de Roma,<br />
cuando se creó el cargo de representante<br />
de los estados federados (en el<br />
caso de la República Federal de Alemania),<br />
lo que supuso, por primera<br />
vez, un cambio en la representación<br />
en ámbitos europeos que tienen efectos<br />
directos en los estados miembros.<br />
Igualmente, esta situación planteó de<br />
nuevo un recorte drástico de las competencias<br />
internas de algunas autoridades<br />
regionales, sobre todo en el<br />
caso alemán. Sin embargo, la aprobación<br />
del AUE (Acta Única Europea),<br />
muestra un cambio respecto de la lógica<br />
dominada por el objetivo de la<br />
armonización hacia el reconocimiento<br />
mutuo y, por tanto, hacia la consideración<br />
de las unidades subordinadas.<br />
Aun así no hubo una importante<br />
9 Mientras en los países de nuestra esfera cultural el lobbying es sinónimo de tráfico de influencias y corrupción,<br />
Bruselas ha consagrado un peculiarísimo estilo en las relaciones entre el poder (la Ue, en este caso) y<br />
los administradores (fundamentalmente los ciudadanos, las empresas y el mundo económico) Ver Pellerín<br />
emiliano Alonso. el lobby en la Unión europea. ed. esic Madrid 1995 Pág. 46.<br />
10 Bruselas ha consagrado un lobbying peculiar y enormemente eficaz: el lobbying ante la Ue habla por sí<br />
solo. Unas 15.000 personas que lo practican, multitud de oficinas y un modelo propio de hacer pasillo en<br />
las instituciones comunitarias. Ver ibídem, p. 23<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 65
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
modificación importante en cuanto a<br />
la exclusión de las del proceso político<br />
de la UE (COMITÉ DE LAS REGIO-<br />
NES, 2002).<br />
El principal canal “no institucionalizado”<br />
de que disponen las entidades<br />
regionales son las oficinas regionales<br />
de información. Desde su sede en Bruselas,<br />
estos organismos supervisan la<br />
evolución de las políticas comunitarias,<br />
constituyen un sistema de alerta<br />
precoz para sus colegas nacionales,<br />
permiten tener acceso a funcionarios<br />
y políticos, proporcionan información<br />
a la comisión y ejercen presión para<br />
recaudar fondos.<br />
Muchas entidades regionales aspiran<br />
a estar presentes en Bruselas para<br />
“evitar que su posición política sea pasada<br />
por alto por los gobiernos nacionales<br />
que actúen fuera de su alcance<br />
en Europa” (Marks-McAdam, 1999) y<br />
para mejorar sus relaciones con otros<br />
niveles de gobierno. El canal “institucionalizado”<br />
más accesible para las<br />
entidades regionales es el Comité de<br />
las Regiones.<br />
No obstante, es difícil medir su eficacia,<br />
puesto que se desconoce en qué<br />
medida su grado de influencia en las<br />
políticas permite cambiar políticas de<br />
la UE o hasta qué punto sus gobiernos<br />
utilizan la información recabada por<br />
ellas. Aun así el número de oficinas de<br />
representación regional en Bruselas<br />
ha aumentado considerablemente de<br />
2 en 1984 a 199 en 2000, y hasta el<br />
momento se calculan el doble de éstas.<br />
En la segunda y tercera oleada, en<br />
términos de representación de las regiones,<br />
se empezó a escuchar también<br />
66<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
la voz de otros interlocutores, como la<br />
sociedad civil. Los grupos de presión<br />
han aumentado de esta manera en los<br />
últimos 30 años de 800 a 2000, especialmente<br />
por la puesta en marcha del<br />
mercado interior.<br />
El Comité de las Regiones da voz a<br />
aquellos que, como las entidades locales,<br />
por ejemplo, no pueden permitirse<br />
abrir una oficina en Bruselas, prevé la<br />
participación de las entidades regionales<br />
en el proceso, proporciona un foro<br />
para formar coaliciones, permite la acción<br />
conjunta y difunde información.<br />
El Comité de las Regiones no es una<br />
cámara territorial, es una institución<br />
consultiva; su función, por lo tanto, es<br />
la de emitir dictámenes en determinadas<br />
materias que tienen que ver con<br />
las políticas regionales. Estos dictámenes<br />
van al Consejo y a la Comisión.<br />
Los estados, entonces, envían los representantes<br />
al Comité de las Regiones,<br />
el cual se conforma a través de<br />
un sistema de cuotas en función de la<br />
población de cada estado.<br />
De otro lado, las entidades regionales<br />
y locales han creado redes para ejercer<br />
presión sobre la UE, como por ejemplo<br />
las redes de ciudades, el consejo<br />
de municipios y regiones de Europa,<br />
el congreso de poderes locales y regionales<br />
de Europa, una red de regiones<br />
periféricas marítimas, la Asamblea de<br />
regiones de Europa y otras.<br />
El Consejo de Europa también ha fomentado<br />
el papel de las regiones a través<br />
de la Carta Europea de Autonomía<br />
local de 1985, por la que las partes se<br />
comprometen a aplicar las normas básicas<br />
para garantizar la independencia
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
política, administrativa y financiera de<br />
las entidades locales. En virtud de la<br />
carta, la legislación nacional y, en su<br />
caso la Constitución, deberán contemplar<br />
el principio de autogobierno local.<br />
Las entidades locales, dentro de los límites<br />
establecidos por la ley, han de<br />
poder gestionar y regular los asuntos<br />
públicos bajo su propia responsabilidad,<br />
en interés de la población local.<br />
Por ello, la carta considera que las entidades<br />
más próximas a los ciudadanos<br />
deberían asumir preferiblemente<br />
responsabilidades públicas, mientras<br />
que sólo se recurriría al nivel superior,<br />
si en el nivel más próximo no es posible<br />
lograr una coordinación y un ejercicio<br />
más eficaz de las funciones. Establece,<br />
a este fin, los principios relativos a la<br />
protección de los límites de la autoridad<br />
local, la existencia de estructuras<br />
y recursos administrativos adecuados<br />
para las tareas de las entidades locales,<br />
las condiciones en las que ejercen<br />
sus competencias, la supervisión administrativa<br />
de las actividades de las<br />
entidades locales, recursos financieros<br />
de las mismas y la protección jurídica<br />
del autogobierno local (COMITÉ<br />
DE LAS REGIONES, 2002).<br />
La participación en la Comisión, se<br />
hace a través de comités, la comisión<br />
es el principal actor en la elaboración<br />
de políticas públicas, a la comisión le<br />
corresponde la iniciativa legislativa y<br />
ejercer control de la agenda, en el control<br />
del gobierno participan directamente<br />
diversos actores entre ellos las<br />
regiones.<br />
Lo mencionado anteriormente deja entrever<br />
que si bien algunas redes regionales<br />
ejercen una fuerte actividad de<br />
presión, en su mayoría las regiones y<br />
los organismos locales no pueden considerarse<br />
grupos de presión, sino entes<br />
de naturaleza institucional con capacidad,<br />
por lo tanto, de participar en<br />
el proceso de planificación. El tratado<br />
de Maastricht tuvo en cuenta esta diferencia<br />
al valorar el papel de las regiones.<br />
De otro lado en el año 2004 se convocaba<br />
bajo la presidencia holandesa,<br />
la primera reunión de alto nivel sobre<br />
la Gobernanza Europea de los representantes<br />
estatales del nivel regional<br />
y local en los distintos estados miembros,<br />
el objetivo de esta convocatoria<br />
era debatir sobre la gobernanza en la<br />
UE, esta reunión desde entonces se ha<br />
llevado a cabo con carácter anual. La<br />
siguiente reunión de alto nivel se llevó<br />
a cabo a finales del año 2005, bajo<br />
presidencia británica. En esta reunión<br />
se concluyó que “el dotar a los niveles<br />
subestatales de gobierno de un mayor<br />
grado de participación en la elaboración<br />
de las normas de ejecución, aumentaba<br />
la legitimidad del derecho<br />
europeo” (Vara, 2006).<br />
Este sin duda ha sido otro de los mecanismos<br />
que ha llevado a que los entes<br />
locales y regionales tengan una mayor<br />
participación en cuanto a temáticas y<br />
procedimientos que permitan profundizar<br />
y ahondar en los principios de<br />
configurar una verdadera GMN.<br />
3.4 EL LIbRO bLANCO SObRE<br />
LA gObERNANZA EUROPEA.<br />
PERSPECTIVAS A FUTURO<br />
A principios del año 2000 la comisión<br />
presentó la reforma de la Gobernanza<br />
Europea como uno de sus cuatro ob-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 67
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
jetivos estratégicos. Los acontecimientos<br />
políticos que se han producido desde<br />
entonces han puesto de manifiesto<br />
que la Unión se enfrenta a un doble<br />
reto: no sólo se debe actuar con urgencia<br />
para adoptar la Gobernanza en el<br />
marco de los tratados existentes, sino<br />
que también es necesario ampliar el<br />
debate sobre el futuro de Europa.<br />
“La Comisión europea, publicó en junio<br />
de 2001 su “Libro Blanco de la gobernanza<br />
europea”. Ante las opiniones<br />
más o menos fundadas de déficit democrático<br />
en europa, pérdida del interés<br />
de los europeos, baja participación<br />
en las elecciones y el crecimiento del<br />
denominado euro-escepticismo, en el<br />
año 2000 la comisión europea inició su<br />
proceso de reforma.<br />
eL Libro Blanco marcó la puerta de salida<br />
con sus propuestas de apertura<br />
del proceso político europeo, a fin de<br />
implicar a los ciudadanos y a la sociedad<br />
civil en la elaboración y ejecución<br />
de las nuevas políticas públicas.<br />
La propuesta lanzada por el Libro Blanco<br />
giraba en torno a la idea liderada<br />
por romano Prodi de la descentralización:<br />
la necesidad de la reforma del método<br />
comunitario siguiendo un enfoque<br />
menos orientado hacia la legislación y<br />
que se nutriera más de elementos no legislativos”<br />
(Vara, 2006 ibídem).<br />
Para cumplir con lo anterior era necesario<br />
fomentar los Cinco Principios<br />
que constituyen la base de una buena<br />
Gobernanza y que son la base de los<br />
cambios propuestos en el libro blanco:<br />
1. Apertura: Las instituciones deberían<br />
trabajar de una forma más abier-<br />
68<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
ta, junto con los estados miembros,<br />
desarrollando una comunicación más<br />
activa sobre la labor de la UE y sobre<br />
las decisiones que ésta adopta.<br />
2. Participación: La calidad, la pertinencia<br />
y la eficacia de las políticas de<br />
la Unión dependen de la amplia participación<br />
de los ciudadanos en todas<br />
y cada una de las distintas fases del<br />
proceso, desde la concepción hasta la<br />
aplicación de las políticas.<br />
3. Responsabilidad: Es preciso aclarar el<br />
papel de cada uno en los procesos legislativo<br />
y ejecutivo. Cada una de las instituciones<br />
de la UE debe explicar su papel<br />
en Europa y asumir la responsabilidad<br />
que le incumba. Pero también se precisa<br />
una mayor claridad y responsabilidad,<br />
por parte de los estados miembros y de<br />
todos los agentes que participan en el<br />
desarrollo y aplicación de las políticas de<br />
la UE en los distintos niveles.<br />
4. Eficacia: Las políticas deben ser eficaces<br />
y oportunas, y producir los resultados<br />
buscados sobre la base de<br />
unos objetivos claros, de la evaluación<br />
de su impacto en el futuro, y, en su<br />
caso, de la experiencia acumulada.<br />
5. Coherencia: Las políticas desarrolladas<br />
y las acciones emprendidas<br />
deben ser coherentes y fácilmente<br />
comprensibles. La necesidad de coherencia<br />
en la Unión es cada vez mayor,<br />
dado que sus tareas son cada vez más<br />
complejas y la ampliación aumentará<br />
la diversidad; desafíos tales como el<br />
del cambio climático o la evolución demográfica<br />
rebasan las fronteras de las<br />
políticas sectoriales que han cimentado<br />
la construcción de la Unión; las entidades<br />
regionales y locales están cada
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
vez más involucradas en las políticas<br />
comunitarias. (U.E, 2001)<br />
La aplicación de estos principios refuerza<br />
la aplicación de los principios<br />
de proporcionalidad y subsidiaridad:<br />
Desde la concepción de las políticas<br />
hasta su aplicación, la elección del nivel<br />
en el que ha de efectuarse (desde el<br />
nivel comunitario hasta el nivel local),<br />
y la elección de los instrumentos utilizados<br />
deben estar en proporción con<br />
los objetivos perseguidos. Esto quiere<br />
decir que antes de poner en marcha<br />
una iniciativa es esencial comprobar<br />
de forma sistemática:<br />
1. Si la actuación pública es realmente<br />
necesaria.<br />
2. Si el nivel europeo es el más<br />
apropiado para dicha actuación.<br />
3. Si las medidas previstas son<br />
proporcionales a los objetivos.<br />
Los cambios propuestos en el Libro<br />
Blanco se dividen en cuatro secciones.<br />
La primera se centra en los medios de<br />
reforzar la participación en la elaboración<br />
y aplicación en las políticas de la<br />
UE. La segunda se refiere a la mejora de<br />
la calidad y la aplicación de las políticas<br />
comunitarias. La tercera tiene por objeto<br />
reforzar el vínculo entre la Gobernanza<br />
Europea y el lugar que la Unión ocupa<br />
en el mundo y, el último, aborda el papel<br />
de las instituciones (Carlonge A., 2005).<br />
3.4.1 LAS REgIONES Y EL COMITé<br />
DE LAS REgIONES EN EL LIbRO<br />
bLANCO<br />
El Libro Blanco pide más responsabilidades<br />
para las entidades regiona-<br />
les y locales, sin que ello interfiera en<br />
los marcos institucionales nacionales.<br />
Insta a que las regiones participen<br />
más activamente en campañas informativas,<br />
a mantener un diálogo más<br />
sistemático sobre las políticas de la<br />
UE, a contribuir a la flexibilización de<br />
las políticas comunitarias y a participar<br />
en los contratos experimentales<br />
relativos a políticas comunitarias de<br />
fuerte impacto territorial.<br />
Teniendo en cuenta que las regiones<br />
y las ciudades son las encargadas de<br />
aplicar las políticas comunitarias en<br />
el ámbito local, y como tales pide una<br />
mayor participación en la elaboración<br />
de las políticas de la UE en una fase<br />
temprana: 1. Posición de las Instituciones<br />
de la UE, los estados miembros<br />
y las regiones; 2. La distribución rígida<br />
de competencias frente a la distribución<br />
flexible.<br />
La distribución de competencias ha<br />
suscitado las más diversas opiniones.<br />
Los estados federados alemanes desempeñaron<br />
un papel fundamental al<br />
solicitar “quién hace qué” en la UE. Se<br />
trata de devolver a los estados miembros<br />
y, en algunos casos, a las regiones,<br />
algunas competencias que en<br />
la actualidad son prerrogativa de la<br />
UE, como la política agrícola, regional<br />
y cultural. Según la Asamblea de las<br />
regiones de Europa, en el reparto de<br />
competencias que se debería incluir<br />
en un tratado constitucional, las responsabilidades<br />
podrían clasificarse<br />
en función de las siguientes categorías:<br />
Competencias exclusivas, competencias<br />
compartidas y competencias<br />
complementarias de la UE. Este<br />
nuevo catálogo de competencias debería<br />
aclarar el reparto de tareas con el<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 69
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
fin de proteger determinados ámbitos<br />
fundamentales de competencia de los<br />
estados miembros, como la organización<br />
regional, la independencia de las<br />
autoridades locales, la cultura o la<br />
aplicación de la norma comunitaria. <strong>11</strong><br />
El Parlamento Europeo ha advertido el<br />
riesgo de rigidez en la repartición de<br />
competencias en el “informe sobre la<br />
delimitación de competencias entre la<br />
Unión Europea y los estados miembros”,<br />
el informe sostiene la siguiente<br />
clasificación de competencias:<br />
Competencias Exclusivas: Define los<br />
poderes exclusivos de la Unión por<br />
ámbitos, como política monetaria,<br />
aduanera, relaciones económicas exteriores,<br />
financiación del presupuesto<br />
comunitario y la política exterior, en<br />
los que la responsabilidad primaria<br />
recae en la Unión. Los estados miembros<br />
únicamente pueden intervenir de<br />
acuerdo con las condiciones y los límites<br />
establecidos por la Unión.<br />
Competencias Compartidas entre la<br />
UE y los estados miembros, en los<br />
que la legislación comunitaria debe<br />
establecer las directrices y a los estados<br />
miembros les compete adaptarlas<br />
a sus ordenamientos jurídicos. Las<br />
competencias compartidas deben incluir<br />
ámbitos de las siguientes categorías:<br />
70<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Agricultura, pesca, transporte, redes<br />
trans-europeas, medio ambiente, investigación<br />
y desarrollo tecnológico,<br />
política regional y de cohesión, política<br />
social, asociación de países y territorios<br />
de ultramar, cooperación al desarrollo<br />
y energía.<br />
ámbitos relacionados con la defensa y<br />
la seguridad común y con la seguridad<br />
interior y la justicia.<br />
Competencias complementarias: En<br />
los casos en los que la intervención de<br />
la Unión sólo complementa la de los<br />
estados miembros, que mantienen la<br />
capacidad de aplicar la legislación ordinaria<br />
(educación, formación, juventud,<br />
protección civil, cultura, deporte<br />
y turismo, así como contratos comerciales<br />
y civiles).<br />
Competencias Políticas: competencias<br />
que no se pueden aplicar jurídicamente<br />
y son ejercidas por las instituciones<br />
de la Unión, para orientar y garantizar<br />
la coordinación.<br />
Competencias exclusivas de los estados<br />
miembros: El informe no considera<br />
necesario enumerarlas; se presupone<br />
que los estados tienen competencia<br />
si las disposiciones constitucionales<br />
no establecen lo contrario. Se debe reforzar<br />
e intensificar los principios de<br />
subsidiaridad y proporcionalidad.<br />
<strong>11</strong> otros estados miembros también han solicitado mayor flexibilidad, entre otros el reino Unido, los Países<br />
Bajos, Francia, y también las asociaciones regionales. el gobierno británico se ha mostrado preocupado<br />
por la idea de un catálogo de competencias, que crearía un “conjunto de valores rígido, estático y legalista”<br />
en discordancia con los criterios de flexibilidad, diversidad y dinamismo, que, según el Ministerio Británico<br />
de Asuntos europeos, constituyen el factor determinante del éxito de la Ue. el gobierno de los países bajos<br />
sostiene que es importante repartir de forma más adecuada las competencias entre la Ue y los estados<br />
miembros, y definir los responsables y las responsabilidades.
4. CONCLUSIONES<br />
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
1. La construcción de la Unión Europea<br />
ha establecido una nueva<br />
estructura de Gobernanza transnacional.<br />
La Unión Europea es,<br />
sin duda, más que un régimen, un<br />
marco contractual o una arena de<br />
negociación. Se puede describir<br />
mejor como un sistema complejo<br />
multinivel cuyas dinámicas no se<br />
pueden entender en el marco conceptual<br />
desarrollado para el análisis<br />
de la Gobernanza política en los<br />
estados-nación.<br />
2. En la UE se han evidenciado dos<br />
consecuencias en materia de Gobernanza<br />
en el proceso de integración:<br />
por un lado, saca a relucir nuevos<br />
problemas de Gobernanza a nivel<br />
nacional: las decisiones políticas<br />
europeas afectan las condiciones<br />
de las políticas nacionales eficaces<br />
que se mantienen en la estructura<br />
del campo regulatorio, a la vez que<br />
restringen libertades de elección de<br />
la política nacional. Esto ha llevado<br />
a una pérdida de control de los gobiernos<br />
nacionales, y de otro lado,<br />
requiere la extensión de la teoría de<br />
la Gobernanza a nivel supranacional.<br />
3. La GMN ha llevado a un fortalecimiento<br />
de las relaciones intergubernamentales,<br />
donde las decisiones<br />
para el lineamiento e implementación<br />
de políticas públicas deben pasar<br />
por estamentos de cooperación<br />
y coordinación entre los diferentes<br />
niveles.<br />
4. Se ha configurado una transformación<br />
profunda en la manera de ha-<br />
cer políticas públicas. Estas ya no<br />
se tejen sólo en actores de ámbito<br />
estatal, sino que aparte de encontrarse<br />
la UE en multiplicidad de<br />
niveles, en ellos mismos participan<br />
diferentes actores, viéndose revitalizado<br />
el nivel sub-estatal. Esta situación<br />
ha encontrado en el lobby,<br />
la forma de hacer llegar a los entes<br />
supranacionales sus intereses, y<br />
así influir en la agenda política.<br />
5. A pesar de la existencia de un mayor<br />
reconocimiento del nivel subestatal,<br />
y la necesidad de ampliar<br />
y flexibilizar las relaciones de los<br />
estamentos con ese nivel, las jerarquías<br />
formales permanecen y no<br />
se han visto alteradas de manera<br />
notoria por la emergencia del nivel<br />
sub-estatal.<br />
6. Las redes de actores son las que<br />
mejor explican el entramado de relaciones<br />
que se vislumbran en la<br />
UE. Éstas se crean para la consecución<br />
de objetivos comunes, facilitan<br />
el aprendizaje mutuo de los participantes<br />
y presentan la ventaja de la<br />
adaptación a los nuevos problemas.<br />
Por tanto, la GMN no implica sólo la<br />
idea de descentralización, sino también<br />
el desarrollo de las relaciones<br />
verticales y horizontales necesarias<br />
para fortalecer el sistema de Gobernanza.<br />
7. De acuerdo a lo anterior se advierte<br />
que nos encontramos en un proceso<br />
de consolidación de la Gobernanza<br />
Multinivel. Aun quedan muchas cosas<br />
por hacer, a pesar de los grandes<br />
esfuerzos que se han llevado<br />
porque allá una vinculación más<br />
profunda de las regiones, hasta hoy<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 71
72<br />
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
su participación sigue siendo débil<br />
y sin mayor impacto en el campo de<br />
decisión y configuración de las políticas<br />
públicas comunitarias.<br />
5. REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS<br />
- ARRIBAS, G. (2006). Gobernanza<br />
Multinivel en la Unión Europea y<br />
las regiones con o sin una constitución<br />
en Fernández Natividad. Las<br />
relaciones internacionales de las regiones:<br />
actores sub-nacionales, paradiplomacia<br />
y gobernanza multinivel<br />
ED. kölling, Stelios Stavridis.<br />
- CALONGE, A. (2005). Gobernanza<br />
Europea: El papel de las instituciones<br />
y la centralidad de la Comisión,<br />
en Revista de Derecho de la Unión<br />
Europea. zaragoza.*<br />
- CERILLO, A. (2005). La Gobernanza<br />
hoy en Cerillo Martínez, Agusti,<br />
La Gobernanza hoy: 10 textos de<br />
referencia. Instituto Nacional de<br />
Administración Pública de Madrid.<br />
- Comité de las Regiones (2002). Las<br />
dimensiones regional y local en el<br />
establecimiento de nuevas formas<br />
de Gobernanza en Europa, Bruselas.<br />
- European Commission European<br />
Governance. A while paper, European<br />
Commission of the communities:http//eurlex.europa.eu/lesUriServ/site/en/com/2001<br />
- kOHLER-kOCH, B. (1999). The evolution<br />
and transformation of European<br />
Governance, en B. kohler y E.<br />
Rainer (Eds), The transformation of<br />
European Governance. London.<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
- kOOIMAN, J. (1993) Modern governance.<br />
New government-society interactions.<br />
Ed Sage, London.<br />
- LIJPHART, A. (1989). Democracia en<br />
las sociedades plurales. Una investigación<br />
comparativa. Grupo Editor<br />
Latinoamericano, Buenos Aires.<br />
- LIPHART, A. (1999) Patterns of democracy.<br />
Government forms and<br />
performance in thirty-six countries.<br />
Yale University Press, New Haven.<br />
- MANGAS, A. (1980). El comité de<br />
representantes permanentes de las<br />
comunidades Europeas. Madrid<br />
Centro de Estudios Constitucionales.<br />
- MANGAS, A. & LIñAN, D. (2002)<br />
Instituciones y Derecho de la Unión<br />
Europea. Ed. Tecnos. Madrid.<br />
- MARkS, G. McAdam D (1999). Social<br />
Movements and the changing<br />
structure of political opportunity in<br />
the European Union. En: Governance<br />
in the European Union. London.<br />
- MAYNITz, R. (1998). New challenges<br />
to governance theory, European<br />
University Institute, The Robert<br />
Schuman centre-Jean Monet Chair<br />
papers N 50. Florence.<br />
- MORATA, F. (2000) Políticas Públicas<br />
en la Unión Europea. Ed. Ariel.<br />
Barcelona.<br />
- MORATA, F. (2004). Gobernanza<br />
Multinivel y cooperación subestatal<br />
en la Unión Europea. En: Morata<br />
Francesc, Lachapelle Guy, Paquin<br />
Stephane (eds); Globalización, Go-
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra<br />
bernanza e identidades. Fundación<br />
Carles PI I Sunyer Barcelona.<br />
- PELLERíN, Emiliano Alonso (1995).<br />
El lobby en la Unión Europea. Ed.<br />
Esic. Madrid.<br />
- ROTH, A.N. (2006). Políticas Públicas,<br />
Formulación, Implementación<br />
y Evaluación. Ed. Aurora. Bogotá.<br />
- VARGAS, A. (1999) Notas sobre el<br />
Estado y las políticas públicas. Bogotá.<br />
Almudena Editores. Bogotá.<br />
- XIOL J. (2007) Gobernanza y gobernabilidad<br />
en el ámbito judicial. Papel<br />
del Consejo General del Poder<br />
Judicial. En Jornadas sobre buena<br />
administración de justicia y tutela<br />
judicial efectiva. Barcelona.<br />
PÁgINAS DE INTERNET<br />
- http://ec.europa.eu/index_es.htm<br />
- http://ec.europa.eu/news/regions/080307_1_es.htm<br />
- http://europa.eu/institutions/<br />
consultative/cor/index_es.htm<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 73
EL CONTROL POLÍTICO POR EL CONCEJO:<br />
CASOS bOgOTÁ, D.C. Y bARbOSA SANTANDER<br />
COUNCIL POLITICAL CONTROL:<br />
CASES OF bOgOTÁ, D.C. AND bARbOSA, SANTANDER<br />
Fauder Ernesto Mayorga *<br />
Fecha de recepción: <strong>11</strong>-02-2009<br />
Fecha de aprobación: 23-06-2009<br />
RESUMEN **<br />
Para abordar el tema se expone la<br />
constitucionalidad y legalidad de la cesión<br />
de control político y de vigilancia<br />
de los concejos municipales y distritales<br />
al Alcalde para demostrar cómo se<br />
limita el ejercicio del control Político, a<br />
la gestión administrativa de cada Municipio<br />
o Distrito como muestran los<br />
casos de Bogotá, D.C. y Barbosa (Santander)<br />
para finalizar con propuestas<br />
dirigidas a modernizar esta institución,<br />
eje vital para el Derecho Constitucional<br />
y Administrativo, soportes<br />
jurídicos en la toma de decisiones que<br />
no tienen otro objetivo, más que el de<br />
inyectar desarrollo integral, a las comunidades<br />
de su propio entorno.<br />
PALAbRAS CLAVE:<br />
Control Político, Concejo Municipal,<br />
Concejo Distrital, Alcaldía.<br />
* Auxiliar de investigador del grupo de investigaciones Socio- Jurídicas de la Facultad de Derecho, <strong>Universidad</strong><br />
<strong>Santo</strong> tomás seccional tunja, Colombia. email: faudertorres@hotmail.com.<br />
** Artículo de investigación científica, producto del proyecto “responsabilidad por actos de corrupción en los<br />
contratos estatales”, vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad<br />
estatal del Centro de investigaciones Socio - jurídicas de la Facultad.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 75
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
AbSTRACT<br />
To address the topic sets out the constitutionality<br />
and legality of the transfer<br />
of political control and surveillance of<br />
municipal and district councils to the<br />
mayor and thus demonstrate how its<br />
limited the exercise of political control<br />
to the administration of each district<br />
or municipality as in cases of Bogotá<br />
D.C. and Barbosa (Santander), to end<br />
1. INTRODUCCIóN<br />
Los Concejos Municipales y Distritales,<br />
son instituciones muy importantes<br />
dentro de la democracia participativa<br />
tanto a nivel nacional como<br />
municipal, es la célula político – administrativa;<br />
funciones como la aprobación<br />
de los planes de desarrollo, los<br />
esquemas o planes de ordenamiento<br />
territorial, el presupuesto y más<br />
de 150 atribuciones que tienen los<br />
concejos para regular la vida de cada<br />
ente territorial, esta conquista se logró<br />
gracias a la constitución de 1991,<br />
que permitió que la descentralización<br />
administrativa fuera una realidad y<br />
que los recursos realmente satisfagan<br />
las necesidades básicas, para que se<br />
logre mejorar la calidad de vida de los<br />
ciudadanos.<br />
2. METODOLOgÍA<br />
La investigación que se propone es jurídica-social<br />
porque, examinadas las<br />
realidades de las instituciones objeto<br />
de estudio, determinaremos la aplicación<br />
de ciertas categorías jurídicas<br />
(control político y de vigilancia de los<br />
concejos municipales).<br />
76<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
with proposals to modernize the institution,<br />
vital axis for constitutional law<br />
and administrative law, legal support<br />
in making decisions that have no objective<br />
furthermore than to development<br />
of their near communities.<br />
KEY WORDS<br />
Political control, the City Council, District<br />
Council, Mayor.<br />
3. CONSTITUCIONALIDAD Y LEgALIDAD<br />
EN LA CESIóN DE<br />
FACULTADES DE LOS CONCE-<br />
JOS MUNICIPAL Y DISTRITAL<br />
A LOS ALCALDES<br />
El principal sustento jurídico de la<br />
entrega y/o cesión de facultades del<br />
concejo al Alcalde y del control político,<br />
se encuentra consignado en los<br />
Artículos 312 y 313 Numeral 3 de la<br />
Constitución Política de Colombia; en<br />
el artículo 32 – numeral 3 y Art. 38 de<br />
la Ley 136 de 1994 y Art. 6 del Acto<br />
legislativo 01 de 2007.<br />
La adición al artículo 313 de la Constitución<br />
Política de Colombia mediante<br />
el Acto Legislativo 001 de 2007,<br />
en el Art. 5 reforma el Art. 312 de la<br />
Constitución Nacional donde eleva<br />
la categoría de Corporación Político-<br />
Administrativa lo cual representa un<br />
reconocimiento y lo reviste de funciones<br />
políticas, en el sentido de realzar<br />
las funciones que tiene esta corporación<br />
en el sentido de ejercer un control<br />
político a toda la Administración<br />
Municipal y Distrital, tan es así que<br />
el mismo acto legislativo en su Art.<br />
6, adiciona la moción de censura a
los Concejos Municipales, esta herramienta<br />
que sólo estaba permitida<br />
para el Congreso de la República<br />
constituye un avance importante en<br />
las herramientas para ejercer el control<br />
político, pero a su vez, excluye los<br />
concejos en los municipios donde sus<br />
habitantes sean menores de 25.000; y<br />
plantea concejos de primera y segunda<br />
categoría, continuando con la desigualdad<br />
jurídica, e imposibilitando el<br />
avance de los concejos municipales y<br />
distritales como una institución, sólida,<br />
estructurada y eficaz.<br />
El municipio como organización administrativa<br />
requiere sistemas de control<br />
que garanticen la obtención de los objetivos<br />
que como unidad de gobierno<br />
local persigue (Tamayo Borrero, 1988).<br />
Una de estas modalidades de control<br />
político - administrativo ejercido por el<br />
Concejo Municipal, es el ejercido sobre<br />
la marcha de la administración municipal<br />
en general y sobre la actuación<br />
de los distintos funcionarios municipales<br />
en particular, es como una especie<br />
de control interno.<br />
Para continuar con los conceptos<br />
constitucionales, doctrinales y jurisprudenciales<br />
se debe destacar el<br />
significado de “Concejo municipal”.<br />
Definido éste como una corporación<br />
político – administrativa de elección<br />
popular. A su vez, “los controles en la<br />
administración del municipio permiten<br />
que quienes están al frente de los<br />
destinos de éste, no se conviertan en<br />
cuerdas sueltas sin ninguna vigilancia<br />
que puedan provocar el desenfreno, la<br />
irresponsabilidad y el caos en alguno<br />
de los aspectos de la vida político – administrativa<br />
del ente local” (Gaviria<br />
Correa, 1990).<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
Según la ley 489 de 1998 en su Artículo<br />
39 Inciso 5º, los concejos distritales<br />
y municipales son corporaciones administrativas<br />
de elección popular que<br />
cumplen las funciones que les señalan<br />
la Constitución Política y la Ley.<br />
Desde la Jurisprudencia, en Sentencia<br />
C-405/98 Corte Constitucional y<br />
sentencia del Consejo de Estado de<br />
febrero 17 de 2000- Radicado bajo<br />
el No. 5731, se dice en la naturaleza<br />
administrativa del Concejo Municipal<br />
que los concejos carecen de ciertas potestades<br />
que son propias del Congreso,<br />
como órgano político de representación<br />
plural nacional que es. Si bien,<br />
los concejos ejercen una facultad reglamentaria<br />
y dictan normas generales<br />
válidas en el respectivo municipio,<br />
en sentido estricto carecen de potestad<br />
legislativa porque ella está concentrada<br />
en el Congreso de la República.<br />
En la misma jurisprudencia la naturaleza<br />
administrativa en su numeral<br />
5. dice: “que las asambleas departamentales<br />
y los concejos municipales, a<br />
pesar de ser órganos de representación<br />
plural y de elección directa por la ciudadanía,<br />
no son en estricto rigor organismos<br />
políticos, en el mismo sentido<br />
que lo es el Congreso de la república”.<br />
Estas instituciones son, como lo señala<br />
claramente la Constitución, Corporaciones<br />
Administrativas (CP Art. 299<br />
y 312), lo cual armoniza con la naturaleza<br />
unitaria del Estado colombiano<br />
(CP Art. 1º.). En el numeral 6. menciona,<br />
que: “el Congreso expide leyes en<br />
múltiples ámbitos y es titular además<br />
de la cláusula general de competencia,<br />
mientras que los concejos reglamentan<br />
las funciones y los servicios a su cargo,<br />
dictan las normas orgánicas municipales<br />
de presupuesto, regulan los usos<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 77
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
del suelo y promulgan las normas necesarias<br />
para la protección del patrimonio<br />
ecológico y cultural municipal. en<br />
el mismo numeral señala que los concejos<br />
municipales tienen a su cargo, entre<br />
otras funciones, el control político sobre<br />
la gestión gubernamental.” Dijo entonces<br />
la Corte entre otras cosas que: “la<br />
distribución del poder entre varios órganos<br />
significa su limitación y control<br />
mediante un sistema de pesos y contrapesos,<br />
que permiten hacer realidad<br />
la responsabilidad política de los titulares<br />
del poder” (torres Alzate, 2004).<br />
La separación de funciones representa,<br />
por lo tanto, una garantía institucional<br />
para el correcto funcionamiento<br />
del aparato estatal. Esta garantía institucional<br />
constituye un presupuesto<br />
normativo necesario para el control<br />
horizontal y vertical del poder político.<br />
En su numeral 7º. de la misma Sentencia,<br />
“los Concejos ejercen entonces<br />
un control político sobre la administración<br />
local…. Que ni los concejales gozan<br />
de todas las prerrogativas que la<br />
Carta atribuye a los representantes<br />
y senadores, puesto que Colombia es<br />
una república unitaria...” El control de<br />
los concejos, por su parte, se refiere<br />
a los asuntos propios de la democracia<br />
local. Esto es lo que explica la sentencia<br />
T-405 de 1996 (Torres Alzate,<br />
2004).<br />
En relación con el ejercicio de la Función<br />
Pública la Sentencia C-209 de<br />
2000, argumenta que el “Concejo es<br />
el órgano deliberante de dicha entidad<br />
territorial al que corresponde expedir<br />
las normas que facilitan el desarrollo y<br />
ejecución de las políticas – económicas<br />
y sociales – propuestas por el gobier-<br />
78<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
no municipal, e igualmente, a quien<br />
compete ejercer control político sobre<br />
las actividades administrativas que<br />
adelanta el Alcalde. En esa medida, la<br />
responsabilidad del primero ante sus<br />
electores es personal dando paso a la<br />
revocatoria del mandato, en tanto que<br />
al segundo se le imputa una responsabilidad<br />
colectiva en lo que toca con el<br />
ejercicio colegiado de sus funciones…”<br />
(Corte Constitucional. C-209 de 2000)<br />
4. LIMITANTES EN EL EJERCI-<br />
CIO DEL CONTROL POLÍTICO<br />
EN LA CESIóN DE FACULTA-<br />
DES DE LOS CONCEJALES A<br />
LOS ALCALDES MUNICIPALES<br />
Y DISTRITALES.<br />
El estudio tiene trascendencia ya que<br />
los municipios después de la descentralización<br />
administrativa y presupuestal<br />
ha tenido un verdadero desarrollo<br />
por el tema de las transferencias<br />
y la autonomía, lo cual ha permitido<br />
que realmente se solucionen los problemas<br />
sociales de cada comunidad.<br />
No fue fácil adquirir este derecho, las<br />
diferencias entre los centralistas y federalistas,<br />
lucha que duró muchos<br />
años, debido a que los primeros sostenían<br />
que los recursos debían manejarse<br />
desde el gobierno nacional,<br />
lo cual no facilitaba el desarrollo de<br />
los municipios, debido a la corrupción<br />
del gobierno central que no permitía<br />
que llegaran los recursos a los municipios<br />
para que satisficiera las respectivas<br />
necesidades, dicho manejo presupuestal<br />
tenía sustento jurídico en la<br />
Constitución de 1886, por otro lado la<br />
Constitución de 1991 trajo como elemento<br />
moderno, la tan solicitada descentralización,<br />
que fue recibida con
jolgorio por los demócratas que veían<br />
por fin el sueño hecho realidad, de un<br />
Estado Social de Derecho y que ello<br />
conllevaría a que la democracia participativa<br />
dejara de ser una utopía para<br />
ser una realidad nacional y así permitir<br />
que el gobierno se encargara de<br />
los proyectos macros del país, los departamentos<br />
asumirían la responsabilidad<br />
de las regiones y cada municipio<br />
haría lo propio en lo local.<br />
Para que esto se hiciera realidad, se<br />
establecieron las elecciones programáticas<br />
de los Alcaldes (Art. 259 C.N.),<br />
permitiendo que la comunidad elija el<br />
programa de gobierno más viable para<br />
cada municipio y este a la postre se<br />
convirtiera en la base del llamado Plan<br />
de Desarrollo, obligando al Alcalde a<br />
su cumplimiento, de lo contrario se<br />
verá abocado a la revocatoria del mandato.<br />
Es aquí, donde el Concejo Distrital<br />
o Municipal entra a jugar un papel<br />
importante ya que es el encargado de<br />
facultar o no al Alcalde, para desarrollar<br />
todo lo anteriormente expuesto.<br />
La primera tarea del Concejo es debatir<br />
y aprobar o no el Plan de Desarrollo,<br />
que es el fruto de la concertación<br />
del Plan de Gobierno con la comunidad<br />
como ejercicio de cada 4 años.<br />
De manera triangular, en la primera<br />
línea el Concejo al aprobar el plan de<br />
desarrollo o diferentes programas, tiene<br />
su función de organizar, programar<br />
y planear los Planes y Programas<br />
para el desarrollo local. La segunda<br />
línea se desarrolla a través de la cesión<br />
pro tempore de facultades durante<br />
cada año para que el Alcalde tenga<br />
todo el manejo político - administrativo;<br />
ello no permite controlar y evaluar<br />
el desempeño del ejecutivo local,<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
de los secretarios del despacho, y hacer<br />
el seguimiento a todos los planes<br />
y programas, así como de acompañar<br />
a la administración para cumplir sus<br />
fines y metas. La tercera línea, tiene<br />
su desarrollo en la moción de censura,<br />
la elección del personero y la elección<br />
del contralor, teniendo la oportunidad<br />
a través de éstos y otros actos administrativos<br />
como los acuerdos y las<br />
proposiciones que sirven para verificar<br />
que los recursos se inviertan en su totalidad<br />
mediante sus directrices y todo<br />
el esquema que se traza con el Plan de<br />
Desarrollo y los esquemas de Ordenamiento<br />
Territorial, para que la brecha<br />
entre ricos y pobres se disminuya y la<br />
justicia social sea un hecho y que la<br />
inversión en la comunidad logre erradicar<br />
el analfabetismo, la desnutrición<br />
y garantice el acceso a la salud, agua<br />
potable y vías de comunicación, en fin,<br />
mejorar la calidad de vida de los habitantes<br />
de cada municipio.<br />
Cuadro 1: Gráfica Didáctica de pensamiento<br />
para ejercer las tres líneas de tareas del<br />
Concejo.<br />
Esta pirámide tiene en su núcleo el<br />
Control Político como enlace de cada<br />
una de las tres líneas que lo constituyeron<br />
y así lo ha entendido la Corte<br />
que a través de la jurisprudencia<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 79
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
ha venido dándole importancia a estos<br />
temas. Cada elemento es necesario<br />
para el funcionamiento del otro y<br />
están concadenados entre sí, por eso<br />
si alguno de ellos no está presente se<br />
concluye que la columna vertebral que<br />
es el Concejo del Municipio no cumple<br />
con sus funciones, simplemente el sistema<br />
colapsa.<br />
Por todas las razones anteriormente<br />
expuestas es importante que el legislador<br />
modernice esta institución, que<br />
hoy por hoy debe ser de carácter político-administrativa<br />
y aunar esfuerzos<br />
por fortalecer el trabajo que viene<br />
realizando la ESAP, en la capacitación<br />
para los concejales y exigir que tengan<br />
su acreditación como requisito para<br />
ejercer este cargo 1 .<br />
Adelantar campañas pedagógicas, que<br />
permitan la toma de conciencia de la<br />
real importancia de ser concejal y que<br />
el votante también sepa elegir, ya que<br />
si percibimos que los concejos siguen<br />
entregando facultades plenas, no se<br />
permite realizar el control político, convirtiéndolos<br />
en una figura decorativa o<br />
en un secretario más del despacho, al<br />
mando del Alcalde, permitiendo una<br />
dictadura local, con las consecuencias<br />
para la democracia y más específicamente<br />
para los pesos y contra pesos,<br />
que deben existir, ya que el Concejo<br />
regula el desarrollo económico y social<br />
Municipal, así como el desarrollo institucional.<br />
1 Lo cual, claramente debería establecerse mediante reforma constitucional.<br />
80<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
5. CATEgORÍAS DE CONTROL<br />
POLÍTICO EN EL MUNICIPIO<br />
El Control Político es una de las tareas<br />
importantes del Concejo Municipal.<br />
Para establecer sus categorías se debe<br />
entender cuál es la mision y cuál es el<br />
ejercicio del Control Político.<br />
El Control Político por parte del Concejo<br />
tiene como esencia, la de vigilar,<br />
debatir o controvertir, la gestión que<br />
cumplen todas las autoridades municipales.<br />
Implica la intervención del<br />
Concejo, para que el Alcalde y su gabinete<br />
den cuenta a la población, sobre<br />
el cumplimiento de planes y programas<br />
previamente aprobados.<br />
Por ello, es fundamental que el Concejal<br />
entienda qué es control político,<br />
cómo se puede ejercer, sobre quién recae,<br />
cuál es el rol del concejo municipal<br />
frente a este control.<br />
El Concejo Municipal ejerce el control<br />
político en aspectos básicos como: Programa<br />
de Gobierno, Plan Municipal de<br />
Desarrollo, POT y Planes Sectoriales;<br />
el control recae sobre: El Alcalde, los<br />
Secretarios de Despacho, los Jefes de<br />
Departamentos Administrativos, el representante<br />
legal de Entidades Descentralizadas,<br />
el Personero, el Contralor<br />
y otras autoridades municipales.<br />
Igualmente, existen obstáculos en el<br />
ejercio del Control Político, entre los
cuales están: La funcion del Concejo<br />
frente al control político, la cual debería<br />
estar regulada por el marco legal; la<br />
falta de reglamentación de la función<br />
de control político, por falta de claridad<br />
sobre el procedimiento a seguir<br />
por el Concejo, Concejales, Alcaldes y<br />
muchos otros actores que han confundido<br />
la función de control político con<br />
la función de controles disciplinarios,<br />
administrativos, fiscales, creando confusión<br />
alrededor de la función básica,<br />
la falta de claridad sobre la función<br />
de control político, para algunos entendida<br />
como una sanción; para otros<br />
como falta de reconocimiento al rol de<br />
los voceros de las bancadas y falta de<br />
experiencia. La costumbre de los Concejos<br />
Municipales de otorgar facultades<br />
extraordinarias; y la falta de una<br />
asesoría técnica.<br />
Es por lo anterior, que se puede categorizar<br />
el control político en 5 aspectos:<br />
-Público) Debe ser reconocido por todos<br />
los actores de la vidad local; -Formal)<br />
Que sea necesario para un fin; -Oportuno)<br />
para que la comunidad conozca, a<br />
través del Concejo, sobre las ejecutorias<br />
del gobierno y sus servidores públicos<br />
con anterioridad; -Neutral) Que quienes<br />
lo ejercen no se dejen influenciar;<br />
-Transparente) Para que se vea el objeto<br />
del control que se está ejerciendo.<br />
Fundamentado en lo anterior, existen<br />
medios para ejercer el control político<br />
como: citaciones, cuestionarios, informes<br />
escritos, debates, declaraciones,<br />
la moción de censura y otros como los<br />
asuntos propios del cargo del servidor<br />
público y las actuaciones adelantadas<br />
durante la gestión municipal, establecidas<br />
en los artículos 38, 39 y 40 de la<br />
Ley 136 de 1994.<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
6. FUNCIONES DE CONTROL PO-<br />
LÍTICO QUE TIENEN LOS CON-<br />
CEJOS MUNICIPALES Y DIS-<br />
TRITALES.<br />
Al Concejo Municipal y Distrital, le corresponde:<br />
1) La discusión y aprobación del presupuesto<br />
y planes de desarrollo presentados<br />
por iniciativa del Alcalde a<br />
través de los cuales se reflejan los fines<br />
y objetivos de la administración y<br />
hacia lo que oriente su voluntad política<br />
el Concejo Municipal. En este<br />
aspecto la corporación controla si en<br />
el presupuesto y el Plan de Desarrollo<br />
se le ha efectuado una racionalización<br />
adecuada de los ingresos y egresos del<br />
municipio y si estos apuntan al cumplimiento<br />
de las metas y objetivos que<br />
persigue la administración, es decir, si<br />
en estos se concretan las políticas de<br />
la Administración municipal.<br />
2) La citación al Alcalde o a los secretarios<br />
del despacho a sus sesiones ordinarias<br />
para oir explicaciones sobre los<br />
diferentes aspectos que comprenden<br />
las políticas del gobierno municipal.<br />
3) El análisis o evaluación de los informes<br />
anuales del Alcalde, Personero<br />
y Controlador Municipal con el fin de<br />
constatar si se cumplieron las políticas<br />
de la administración y proponer<br />
los ajustes pertinentes.<br />
7. FIgURA DE CESIóN DE FACUL-<br />
TADES DE LOS CONCEJOS MU-<br />
NICIPALES Y DISTRITALES<br />
Esta figura está consagrada en la<br />
Constitución Política, en el artículo<br />
313 numeral 3º. “Autorizar al Alcalde<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 81
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
para celebrar contratos y ejercer pro<br />
tempore precisas funciones de las que<br />
corresponde al Concejo”.<br />
En concordancia, el Decreto 1333 de<br />
1986, plantea la siguiente figura en<br />
su artículo 92 Numeral 7 “Autorizar<br />
al Alcalde para celebrar contratos, negociar<br />
empréstitos, enajenar bienes<br />
municipales y ejercer, pro tempore,<br />
precisas funciones de las que corresponde<br />
a los Concejos”.<br />
La ley 136 de 1994 Régimen de los<br />
municipios, en su artículo 32 numeral<br />
3º contempla: “Reglamentar la<br />
autorización al Alcalde para contratar,<br />
señalando los casos en que requiere<br />
autorización previa del Concejo.”<br />
Antes de entrar en detalles del análisis<br />
del tema materia de investigación será<br />
enriquecedor para el mismo, traer a<br />
colación apuntes sobre la materia que<br />
nos esgrime el Doctor Jaime Castro en<br />
los cuales señala en primer lugar la semejanza<br />
de revestir al Presidente de la<br />
República de facultades extraordinarias<br />
con las atribuciones concedidas<br />
por el artículo 313 numeral 3 de la C.<br />
P. de 1991, de las cuales se desprende<br />
el Concejo para trasladarlas al Alcalde,<br />
“este queda habilitado para dictar Decretos<br />
que tienen el mismo valor y la<br />
misma fuerza jurídica de los actos que<br />
expide el concejo. Se consideran acuerdos<br />
para todos los efectos a que hubiere<br />
lugar. Pueden derogar o reformar<br />
los acuerdos que antes haya expedido<br />
el Concejo sobre la materia objeto de<br />
las facultades” (Castro, 2004, p.124).<br />
Por otro lado el Doctor Jaime Castro<br />
señala los requisitos de validez que<br />
debe reunir el acuerdo que otorga fa-<br />
82<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
cultades las cuales recaen sobre la<br />
temporalidad de las mismas y la especificidad.<br />
En razón de lo dicho, el<br />
Alcalde sólo puede hacer uso de las facultades<br />
que se le confiere dentro del<br />
término que se le fije y en relación con<br />
los temas y asuntos que de manera<br />
concreta y precisa haya determinado<br />
el Concejo.<br />
Es preciso señalar que hay tres temáticas<br />
que, por su naturaleza, son indelegables<br />
por el Concejo en otras autoridades:<br />
los impuestos, la elección de<br />
funcionarios y la adopción de decisiones<br />
que se refieran a la organización<br />
interna de los Concejos.<br />
La ley 136 de 1994 Art. 91, literal D<br />
numeral 4º, dispone que las facultades<br />
que se otorguen para reestructurar<br />
la administración deben exigir que<br />
el Alcalde garantice la vigencia de los<br />
principios de la igualdad, economía,<br />
celeridad y publicidad de que habla el<br />
art. 209 de la Constitución Política.<br />
Otorgar facultades extraordinarias a<br />
nivel municipal es mucho más fácil<br />
que en el plano nacional. Así ocurre<br />
porque la Constitución, en su art. 150,<br />
numeral 10, le establece al Congreso<br />
limitaciones y restricciones que no le<br />
impone a los concejos.<br />
En efecto, el Congreso sólo puede otorgarlas<br />
hasta por seis meses. Cuando<br />
la necesidad lo exija o la conveniencia<br />
aconseje, deben ser solicitadas expresamente<br />
por el gobierno, su aprobación<br />
requiere la mayoría absoluta de<br />
los miembros de una y otra cámara<br />
y no se podrán conferir para expedir<br />
códigos, leyes estatutarias, orgánicas,<br />
ni para decretar impuestos. Tampoco,
para dictar las llamadas leyes-marco.<br />
Restricciones comparables a las anotadas<br />
no existen a nivel local.<br />
Como se puede observar, la temática<br />
planteada por el autor permite tener<br />
claridad sobre el tema y cómo es el<br />
procedimiento de la cesión de facultades<br />
del Concejo a los Alcaldes, da luz<br />
para establecer lo que el constituyente<br />
quería cuando se aprobó la norma,<br />
con una rápida lectura no ofrece complejidad,<br />
pero en la práctica y la realidad<br />
es otra, ya que la norma dejó la<br />
facultad a los Concejos de reglamentar<br />
las facultades, así lo ratifica la Corte<br />
en la Sentencia T 207 de 1994:<br />
“A los concejos municipales les corresponde<br />
la expedición de acuerdos mediante<br />
los cuales cumplen, entre otras,<br />
la función de autorizar al Alcalde para<br />
celebrar contratos, Desde luego, el Concejo<br />
es autónomo en el ejercicio de sus<br />
competencias y, por tanto, es discrecional<br />
de la Corporación expedir o no un<br />
Acuerdo en tal sentido, es decir, bien<br />
puede el Concejo Municipal autorizar al<br />
Alcalde para celebrar contratos o convenios”<br />
(Corte Constitucional, 1994).<br />
Si bien es cierto, que en primer término<br />
es facultativo de cada Concejo entregar<br />
facultades o no al ejecutivo, lo<br />
que resulta ambiguo es la facultad de<br />
reglamentar estas facultades ya que al<br />
dejar abierta la posibilidad no es camisa<br />
de fuerza para la corporación expedir<br />
la reglamentación para cuando<br />
se entregan facultades a cada Alcalde.<br />
El Concejo de Bogotá muy tímidamente<br />
plantea en el siguiente artículo una<br />
reglamentación o por lo menos hace<br />
seguimiento a las facultades y su utilización:<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
Artículo 12 Numeral <strong>11</strong> del ACUERDO<br />
No.071 DE 2004 del Concejo de Bogotá<br />
“revestir pro tempore al Alcalde<br />
Mayor de precisas facultades para el<br />
ejercicio de funciones que corresponden<br />
al concejo. el Alcalde le informará<br />
sobre el uso que haga de las facultades<br />
al término de su vencimiento”.<br />
Para explicar un poco más el tema,<br />
es preciso leer con detenimiento lo<br />
expuesto en la sentencia de la Corte<br />
Constitucional C- 738 de julio <strong>11</strong> de<br />
2001:<br />
“Pues bien, si una de las funciones propias<br />
de los Concejos es la de autorizar<br />
al Alcalde para contratar, tal y como lo<br />
dispone el artículo 313-3 Superior, es<br />
claro que la facultad de reglamentar lo<br />
relacionado con tal autorización también<br />
forma parte de sus competencias<br />
constitucionales, por virtud del numeral<br />
1 del mismo canon constitucional.<br />
es decir, si los Concejos pueden reglamentar<br />
el ejercicio de sus propias funciones,<br />
y una de sus funciones es la de<br />
autorizar al Alcalde para contratar, se<br />
concluye lógicamente que tales corporaciones<br />
cuentan con la competencia<br />
constitucional para reglamentar el ejercicio<br />
de tal atribución, y que no es necesario<br />
que el legislador haya trazado,<br />
con anterioridad, una regulación detallada<br />
del tema. Así, en criterio de esta<br />
Corporación, este último precepto constitucional<br />
es un fundamento suficiente<br />
para que el Legislador haya confirmado<br />
que las Corporaciones municipales<br />
de elección popular tienen la posibilidad<br />
de reglamentar una de sus funciones<br />
constitucionales propias, cual es la<br />
de otorgar al correspondiente jefe de la<br />
administración municipal autorizaciones<br />
para contratar”.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 83
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
Tanto la norma de carácter constitucional,<br />
como las que regulan la materia,<br />
así como las dos exposiciones que<br />
realiza la Corte, nos muestran que los<br />
Concejos Municipales y Distritales tienen<br />
en su órbita la facultad de revestir<br />
pro tempore funciones específicas<br />
al ejecutivo local, como también que<br />
son ellos en su seno quienes regulan<br />
esta entrega. Aquí es donde radica el<br />
eje central del estudio, de cómo esta<br />
cesión tiene aspectos importantes y<br />
relevantes para la vida municipal.<br />
Es el Concejo quien tiene la responsabilidad<br />
que el constituyente le entregó<br />
para que éste a su buen juicio se despoje<br />
temporalmente para que el Alcalde<br />
pueda ejercer funciones específicas<br />
con el fin de poder desplegar el Plan de<br />
Desarrollo, los Esquemas o Planes de<br />
Ordenamiento Territorial, todas las decisiones<br />
importantes que de una u otra<br />
manera afectan la vida de la comunidad<br />
y el desarrollo local pasan por el<br />
Concejo, para que éste, que es un foro<br />
democrático, debata la conveniencia<br />
jurídica y social para cada municipio<br />
e interprete cada momento histórico, si<br />
bien el Concejo entrega esa facultad, el<br />
mismo legislador le da el margen para<br />
que pueda maniobrar y calcule qué<br />
tiempo es el necesario para cada materia,<br />
y puede hacer el seguimiento si<br />
se cumplió o no con los programas o<br />
proyectos. Hasta el momento la norma<br />
no ofrece dificultad para su interpretación,<br />
es amplia, bien diseñada, plantea<br />
de fondo los pesos y contrapesos necesarios<br />
para la democracia, el Alcalde<br />
no puede tener todos los poderes en<br />
sus manos y el Concejo no puede convertirse<br />
en la piedra en el zapato, estos<br />
dos poderes deben encontrarse en beneficio<br />
de la comunidad.<br />
84<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
El Concejo es el polo a tierra para aterrizar<br />
al Alcalde y no permitir el abuso<br />
del poder, la corrupción y la malversación<br />
de fondos, defender los interés de<br />
la comunidad, vigilar que los recursos<br />
se inviertan y las necesidades básicas<br />
insatisfechas se solucionen, este es el<br />
espíritu de la norma en discusión, por<br />
eso la comunidad al elegir el Concejo<br />
entrega su voluntad para que esta corporación<br />
en su nombre y representación<br />
busque el bien común, la justicia<br />
social, y la igualdad, cumpliendo con<br />
nuestro Estado social de derecho.<br />
Se ha descrito el desarrollo doctrinal,<br />
jurisprudencial y las teorías frente a la<br />
entrega de facultades por parte del Concejo,<br />
pero en la práctica la realidad es<br />
bien compleja, ya que las facultades se<br />
convierten en negociables entre el Alcalde<br />
y el Concejo. Al interior del Concejo<br />
se acomodan las mayorías o pactan<br />
coaliciones con el fin de entregar estas<br />
facultades a cambio de burocracia y<br />
contratación. Aquí también se negocia<br />
la elección del personero o contralor,<br />
esta es la realidad que no queremos enfrentar<br />
y que desafortunadamente es<br />
una práctica que se ha convertido en<br />
costumbre y se asume como normal<br />
en la actividad politiquera, desde luego<br />
no podemos generalizar pero desafortunadamente<br />
eso ocurre en la mayoría<br />
de los Concejos de los municipios, para<br />
comprobar lo anteriormente expuesto<br />
y poder tener más elementos de juicio,<br />
traemos como ejemplo, apartes del texto<br />
del proyecto de acuerdo mediante el<br />
cual se entregan las facultades:<br />
“Por medio del cual se otorgan facultades<br />
al Alcalde municipal y se dictan<br />
otras disposiciones” y en la parte de<br />
Acuerda, en su artículo primero contem-
pla: “Facúltese al Alcalde Municipal por<br />
el término de un año, para que contrate,<br />
celebre convenios con entidades públicas<br />
o privadas, gestione empréstitos,<br />
adicione, acredite, contra acredite partidas<br />
del presupuesto general de rentas y<br />
gastos de la actual vigencia. Así mismo,<br />
se autoriza al ejecutivo para renegociar<br />
la deuda pública, con miras a mejorar<br />
las condiciones de pago u optimizar la<br />
inversión local, de la misma manera se<br />
autoriza la asunción de obligación que<br />
afecte el presupuesto de vigencias futuras<br />
que están asignadas en el plan<br />
de desarrollo y/o programa de gobierno<br />
inscrito por el Alcalde Municipal de<br />
acuerdo con lo establecido en el artículo<br />
9 de la ley 179 de diciembre de 1994”<br />
(Acuerdo No. 001 de 1998 del Concejo<br />
Municipal de Barbosa Santander).<br />
Como podemos observar, el Alcalde es<br />
revestido de toda clase de facultades,<br />
y en ningún momento se reglamentan<br />
estas facultades; lo cual constituye<br />
traspaso de poderes equivalente a girar<br />
un cheque en blanco, esto en contraprestación<br />
de puestos y contratación,<br />
también es cierto que cuando el Alcalde<br />
no obtiene estas facultades recurre<br />
al chantaje público donde se expone a<br />
los Concejales a un juicio político para<br />
presionar la entrega pro tempore de<br />
funciones del Concejo, y si los concejales<br />
no utilizan argumentos y motivos<br />
de conveniencia terminan cediendo a<br />
los caprichos del Alcalde, no sólo entregan<br />
facultades omnímodas, permitiendo<br />
la intromisión en la elección del<br />
personero y contralor para que éste<br />
ponga su cuota en estos cargos, y así<br />
poder manejar estos órganos de con-<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
trol disciplinario y fiscal. Lo cual convierte<br />
al Alcalde en un dictador municipal,<br />
esta es la práctica de la entrega<br />
de facultades del Concejo a los Alcaldes,<br />
pero esto no termina aquí, existen<br />
Alcaldes que juegan jurídicamente con<br />
estas facultades y de manera maquiavélica<br />
introducen esta misma facultad<br />
plena en la parte resolutiva como parte<br />
integral del acuerdo mediante el cual<br />
se aprueba el presupuesto general de<br />
rentas y gastos de cada vigencia con<br />
el fin de que el Concejo no pueda en<br />
el momento que quiera recuperar estas<br />
facultades no lo pueda hacer, ya que<br />
sólo el Alcalde tiene la iniciativa en materia<br />
del presupuesto así lo estipula el<br />
artículo 315 numeral 5º de la Constitución,<br />
esta maniobra jurídica permite<br />
que el Alcalde asegure esta facultad<br />
durante un año permitiendo el pleno<br />
control de toda la actividad político administrativa<br />
y de control del municipio.<br />
Otros municipios interpretan la norma<br />
de manera adecuada y conveniente, se<br />
otorgan facultades con un tiempo definido,<br />
facultad expresa y reglamentada<br />
que les permita a los Concejos no perder<br />
su función y que la comunidad esté verdaderamente<br />
enterada y así proteger los<br />
intereses generales de la misma. Siendo<br />
esta la expresión de la voluntad popular<br />
para mantener el contrato social.<br />
8. TRAbAJO DE CAMPO EN LOS<br />
CONCEJOS DE bARbOSA, SAN-<br />
TANDER Y bOgOTÁ DISTRITO<br />
CAPITAL 2 .<br />
Tomamos los Concejos de Bogotá, D.C.<br />
y Barbosa Santander, para realizar el<br />
2 Soportes y resultados sobre el trabajo de campo se encuentran en el Centro de investigaciones Socio-<br />
Jurídicas de la UStA tunja, en el informe de investigación radicado en abril de 2009.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 85
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
trabajo de campo y poder establecer si<br />
la entrega plena de facultades limita<br />
el control político. Función primordial<br />
de los Concejos, a pesar de que<br />
estos dos Concejos tienen algunas diferencias<br />
de formas y no de fondo por<br />
tratarse de un Concejo Distrital y uno<br />
Municipal, el primero regido por el Decreto<br />
ley 1421 de 1993 y el segundo<br />
en términos generales por la ley 136<br />
de 1994 y el Art. 313 de la Constitución.<br />
En su esencia sus funciones son<br />
iguales pero es necesario tener estos<br />
dos referentes para poder abarcar la<br />
investigación de manera integral.<br />
8.1 CONCEJO DE bOgOTÁ, DIS-<br />
TRITO CAPITAL<br />
En primer término los resultados de la<br />
evaluación y el desempeño del Concejo<br />
de Bogotá, tomando como referencia el<br />
primer período de 2007. Se destaca el<br />
gran número de corporados y su grupo<br />
de asistencia de cada Concejal, lo cual<br />
permite un mayor desempeño y el manejo<br />
de los temas a tratar en este cabildo.<br />
De igual manera el nivel de profesionalismo<br />
y la responsabilidad con<br />
la que se asume esta dignidad, que los<br />
ciudadanos les confirieron en las urnas<br />
influye el voto de opinión que busca<br />
la independencia de los Concejales<br />
del Alcalde de turno.<br />
Es fundamental resaltar que tienen<br />
mecanismos internos para calificar<br />
el desempeño tanto de los Concejales<br />
como de la corporación, lo cual permite<br />
que la corporación conozca de<br />
primera mano el desempeño de sus<br />
representantes. El Concejo de Bogotá<br />
tiene reglamentados pro tempore,<br />
para que el Alcalde ejerza otras funciones,<br />
el Concejo da cumplimiento y no<br />
86<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
entrega facultades omnímodas, lo cual<br />
permite que los corporados, mantengan<br />
su razón de ser y del control político.<br />
De acuerdo al boletín mensual<br />
“Consejo cómo vamos” de septiembre<br />
de 2007, específicamente para el primer<br />
semestre fueron radicados 408<br />
Proyectos de Acuerdo, se logró enviar<br />
a trámites 370 acuerdos incluidos del<br />
semestre anterior. De 778 ponencias<br />
se rindieron 169, lo cual produjo como<br />
resultado, la aprobación de 18 acuerdos,<br />
arduo trabajo realizado por este<br />
Concejo que logró debatir en algunos<br />
días hasta <strong>11</strong> proyectos por sesión.<br />
Acuerdos importantes para la ciudad<br />
fueron aprobados entre los cuales se<br />
encuentran: estímulos para promover<br />
la calidad de la educación en los Colegios<br />
Oficiales, crear los grupos locales<br />
de sabios y el grupo central de sabios<br />
de Bogotá, D.C. etc.<br />
En cuanto al control político tema central<br />
de nuestro estudio, se destacan<br />
36 iniciativas que buscan la revisión<br />
de programas y entidades de la administración,<br />
temas como la movilidad<br />
urbana, salud y empresas de servicios<br />
públicos. Estos resultados de acuerdo<br />
al “Boletín No. 8 del Concejo como vamos”.<br />
Estos datos permiten establecer cómo<br />
el mismo Concejo se evalúa y denota<br />
su alto nivel de compromiso con la Comunidad<br />
que lo eligió, en términos generales<br />
de buenos resultados, vemos<br />
Concejales comprometidos y se destaca<br />
la labor del Concejal Carlos Alberto<br />
Baena López, del movimiento Mira y<br />
el pésimo desempeño de Luís Olivares<br />
Rodríguez del Movimiento Colombia<br />
Viva, más adelante se harán comen-
tarios de la manera conjunta tanto<br />
de los resultados de este desempeño<br />
como los debates de control político<br />
que inciden en la no entrega de facultades<br />
plenas.<br />
Esta herramienta permitió liderar debates<br />
serios que se asumieron a profundidad,<br />
donde se tocaron temas<br />
neurálgicos para el desarrollo de la<br />
Capital de la República, como ejemplo<br />
tenemos el de Movilidad Urbana y<br />
Empresas de Servicios Públicos. Estos<br />
debates tienen como características,<br />
primero, un control preventivo,<br />
segundo, hacer un acompañamiento<br />
a la administración con crítica constructiva<br />
y con propuestas reales que<br />
busca la solución a cada problemática.<br />
Este escenario realmente fortalece<br />
la democracia, reuniendo los representantes<br />
de diferentes sectores,<br />
tales como intelectuales, indígenas y<br />
comerciantes, que tienen asiento en<br />
esta corporación, mediante el diálogo<br />
civilizado, la argumentación jurídica y<br />
la conveniencia social, todo esto dentro<br />
del marco de nuestro Estado Social<br />
de Derecho.<br />
Como no se entregaron facultades plenas,<br />
existe una verdadera dinámica<br />
entre el Alcalde y los Concejales, cada<br />
uno desde su órbita ejerciendo sus<br />
funciones y por ende ejercen la teoría<br />
de los pesos y contrapesos.<br />
8.2 CONCEJO DE bARbOSA (SAN-<br />
TANDER)<br />
En cuanto al desempeño del Concejo<br />
de Barbosa Santander, su resultado es<br />
pobre por no decir nulo, sólo se aprobó<br />
un acuerdo que hace referencia al<br />
presupuesto para el 2008, las propo-<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
siciones no pasaron de 5 y los debates<br />
de Control Político fueron de 0, ya<br />
que sólo se trató en una sesión el tema<br />
de la planta de sacrificio sin ninguna<br />
conclusión ni trascendencia.<br />
En algunas intervenciones de los secretarios<br />
de despachos no se tocaron<br />
temas ni reformas, su desempeño es<br />
vergonzoso dejando inerme a la población<br />
que los eligió, dejando al garete<br />
al municipio y su administración. Este<br />
resultado es preocupante si tenemos<br />
en cuenta que es esta corporación la<br />
que está encargada de representar los<br />
intereses de la comunidad y le está entregando<br />
facultades plenas y sin reglamentación<br />
al Alcalde.<br />
En el cuadro nº 2 exponemos el seguimiento<br />
que se le hizo a este Concejo.<br />
Se aplicó la metodología implementada<br />
en el Concejo de Bogotá que ofrece<br />
una comprensión rápida sobre el desempeño<br />
de los Concejales.<br />
En el caso de Barbosa, se revisaron las<br />
actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias<br />
y el libro de radicado de<br />
los acuerdos y se constató que para el<br />
periodo en estudio solamente se aprobaron<br />
dos acuerdos. El primero dando<br />
facultades plenas y el segundo aprobando<br />
el proyecto de presupuesto.<br />
En cuanto a las facultades que se aprobaron<br />
en su Art. 1, expresa: “facúltese<br />
al Alcalde municipal por el término<br />
de un año, para que contrate, celebre<br />
convenios con entidades públicas o<br />
privadas, gestione empréstitos, adicione,<br />
acredite, contra acredite, partidas<br />
del presupuesto general de rentas y<br />
gastos de la actual vigencia, así mismo<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 87
88<br />
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
se autorice al ejecutivo para renegociar<br />
la deuda pública, con miras a mejorar<br />
las condiciones de pago u optimizar la<br />
inversión local, de la misma manera<br />
se autoriza la asunción de obligaciones<br />
que afectan el presupuesto de vi-<br />
Cuadro Nº 2 1 CONSOLIDADO PRIMER SEMESTRE DESEMPEñO<br />
NOMBRE PARTIDO POLíTICO COMISIóN 2007 DESEMPEñO<br />
CRUz áNGEL PALACIO CARDE-<br />
NAS<br />
SEGUNDO<br />
MARTíNEz<br />
MANUEL CEPEDA<br />
JAIME LUENGAS<br />
OSWAR ROBERTO PIRA JIMÉ-<br />
NEz<br />
VíCTOR MAURICIO TORRES LA-<br />
DINO<br />
áLVARO HERNáNDEz PEñA<br />
ANDRÉS VALENCIA CASTAñE-<br />
DA<br />
CARLOS ALBERTO CARRILLO<br />
TOBOS<br />
TATIANA FERNANDA ATENCIO<br />
BOTELLO<br />
JOSÉ DE JESÚS GALEANO<br />
HERNáNDEz<br />
LUIS AQUILEO GONzáLEz<br />
ERNESTO VARGAS PINzóN<br />
JUAN PABLO GARCíA PENAGOS<br />
Con lo anterior se constata que el control<br />
político fue inexistente y la gestión<br />
del Concejo en iguales proporciones.<br />
9. CONCLUSIóN<br />
El estudio permite concluir que la<br />
entrega de facultades plenas, no sólo<br />
afecta estructuralmente sus funciones<br />
como lo expuse en el triángulo,<br />
si no que atenta contra nuestro Es-<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
MOVIMIENTO NUEVO<br />
LIBERALISMO<br />
PARTIDO COLOMBIA<br />
SIEMPRE<br />
PARTIDO COLOMBIA<br />
SIEMPRE<br />
PARTIDO COLOMBIA<br />
SIEMPRE<br />
PARTIDO COLOMBIA<br />
SIEMPRE<br />
MOVIMIENTO EQUIPO<br />
COLOMBIA<br />
PARTIDO CONSERVA-<br />
DOR<br />
gencias futuras, que están asignadas<br />
al plan de desarrollo y/o programa de<br />
gobierno inscrito por el Alcalde”.<br />
Cuadro Nº 2. Fuente: Trabajo de campo de<br />
autor del auxiliar<br />
00.00<br />
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00.00<br />
tado Social de Derecho, inclusive empujando<br />
toda esta situación a un Estado<br />
de cosas inconstitucionales. Ya<br />
que es una problemática que afecta<br />
la institucionalidad de esta corporación,<br />
la cual ya se ve bastante amenazada,<br />
podemos citar a manera de<br />
referencia que entre los años 2000<br />
al 2007, las autoridades registraron<br />
254 asesinatos de Concejales en ejerció<br />
de sus funciones. Sumado a la
grave situación que se vivió durante<br />
el año 2002, cuando las FARC declaró<br />
objetivo militar a todos los Concejales<br />
del país.<br />
Si a esto le sumamos el número de<br />
Concejales procesados independiente<br />
de su responsabilidad o no, todo<br />
lo anterior nos conduce a la urgente<br />
necesidad de poner sobre el tapete la<br />
realidad jurídica, histórica y social, de<br />
esta corporación. Porque no se estaría<br />
cumpliendo con los fines esenciales<br />
del Estado. Lo cual permite proponer<br />
al Congreso de la República, junto a la<br />
Federación de Concejales así como de<br />
los académicos, una restructuración de<br />
esta corporación que le permita modernizarse.<br />
Hay que destacar que el acto<br />
legislativo 01 de 2007, introduce un<br />
importante avance al reconocer que es<br />
una corporación político-administrativa.<br />
Pero hacen falta herramientas para<br />
cumplir con estas funciones. También<br />
la Moción de censura que trae un nuevo<br />
elemento al control político, pero se<br />
hace necesario reglamentarla para no<br />
caer en el abuso del poder.<br />
Para iniciar el debate académico y producto<br />
de la investigación de este trabajo.<br />
Me permito proponer los cambios<br />
que a mi juicio son necesarios<br />
para que los Concejos sean viables y<br />
eficientes:<br />
1) Incluir como requisito para poderse<br />
posesionar, certificado de capacitación<br />
otorgado por la ESAP.<br />
2) Reglamentar la entrega de facultades,<br />
y exigir una mayoría calificada<br />
para la aprobación de este acuerdo<br />
prohibiendo la entrega de facultades<br />
plenas.<br />
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
3) Que el Concejo rinda informe de su<br />
gestión cada año a la comunidad en<br />
un cabildo abierto.<br />
4) Reducir el número de Concejales,<br />
para hacerlos viables, no importa<br />
la cantidad si no la calidad, además<br />
para hacer unos ajustes presupuestales<br />
y establecer un salario<br />
mensual de acuerdo a un porcentaje<br />
del sueldo del Alcalde.<br />
5) Permitir en todos los Concejos a<br />
través de firmas de convenios con<br />
las facultades de derecho, que sus<br />
egresados puedan hacer la judicatura<br />
ad honorem, esto para permitir<br />
una asesoría permanente y necesaria<br />
en estos cabildos.<br />
6) Establecer la escuela de estudios<br />
permanentes, donde los Concejales<br />
tengan la oportunidad de capacitarse<br />
y que permita evaluar el desempeño<br />
de los Concejos.<br />
7) La elección del Personero y Contralor<br />
debe realizarse por voto popular,<br />
para evitar que tanto Concejo<br />
como Alcalde no tengan la oportunidad,<br />
de influenciar estos cargos<br />
de control. Otra manera sería crear<br />
un mecanismo que mediante inscripción<br />
de abogados con especialización<br />
en derecho administrativo,<br />
constitucional o político, y con una<br />
experiencia mínima de 3 años en el<br />
ramo, para crear una lista de elegibles<br />
escogida por los Tribunales.<br />
8) La designación del Control interno<br />
de la Administración la debe realizar<br />
la Personería, de terna que envíen,<br />
los profesionales de derecho<br />
que tengan su domicilio en la po-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 89
90<br />
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas<br />
blación, otro de los juzgados, y por<br />
último las <strong>Universidad</strong>es presentes<br />
en la región.<br />
Esta propuesta está encaminada a fortalecer<br />
institucionalmente esta corporación<br />
para adecuarla a las circunstancias,<br />
democráticas y sociales del país,<br />
es importante recalcar que la situación<br />
de los Concejales es muy compleja, ya<br />
que la gran mayoría de ellos prestan su<br />
nombre para ser elegidos y poder representar<br />
a los ciudadanos, partiendo del<br />
principio universal de la buena fe, son<br />
utilizados por las maquinarias politiqueras<br />
de quienes saben el “tejemaneje”<br />
de la cosa pública, o muchas veces desconocen<br />
la dimensión de sus determinaciones,<br />
ya que si el Alcalde no trabaja<br />
siempre encontrará en el Concejo la excusa<br />
de su ineptitud, pero cuando las<br />
cosas van bien no vemos en las placas<br />
el nombre de ningún Concejal, en otras<br />
palabras el Concejo siempre será la cenicienta,<br />
son los que ponen los muertos,<br />
los chivos expiatorios en la esfera<br />
judicial, son los que ponen los votos,<br />
los que mueven el engranaje de la democracia,<br />
pero desafortunadamente los<br />
peones de los varones electorales, y caciques<br />
de los partidos políticos que los<br />
mueven a su antojo, los utilizan para la<br />
época electoral y después los desechan.<br />
Esta crisis está tocando fondo, por tal<br />
razón se hace necesaria la intervención<br />
del Estado para remediar, y de raíz estructurar<br />
un Concejo a la altura de la<br />
circunstancia que cumpla con los fines<br />
del estado, social de derecho.<br />
10. REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS<br />
- Colombia, Corte Constitucional<br />
(1998, agosto), “Sentencia C-405”.<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
M.p. Martínez Caballero, A. Bogotá,<br />
D.C.<br />
- Colombia, Corte Constitucional<br />
(1996, Agosto), “Sentencia T-405”.<br />
M.p. Martínez Caballero, A. Bogotá,<br />
D.C.<br />
- Colombia, Corte Constitucional<br />
(1994) “Sentencia T-207”. M.p. Hernández<br />
Galindo, J. Bogotá, D.C.<br />
- Colombia, Corte Constitucional<br />
(2001, Julio) “Sentencia C-738”.<br />
M.p. Montealegre Lynett, E. Bogotá,<br />
D.C.<br />
- Colombia, Consejo de Estado<br />
(2000, Febrero) Radicación: 5731.<br />
M.p. Navarrete Barreto, I., Sala de<br />
lo Contencioso Administrativo, Sección<br />
Primera. Bogotá, DC.<br />
- Colombia (2008), Constitución Política<br />
de Colombia, Bogotá, Legis.<br />
- Colombia, Ley 136 de 1994 y art. 6<br />
del Acto Legislativo 01 de 2007.<br />
- Colombia, Ley 489 de 1998.<br />
- Colombia, Decreto1333 de 1986.<br />
- Colombia, Decreto-Ley 1421 de<br />
1993.<br />
- Colombia, Ley 179 de diciembre de<br />
1994.<br />
- Colombia, Acuerdo no. 001 de 1998<br />
del Concejo Municipal de Barbosa<br />
Santander.<br />
- Escuela Superior de Administración<br />
Pública. (2007). Modulo V – el
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga<br />
Control Político y el Concejo Municipal.<br />
Cartilla “el Viernes del Concejal,”.<br />
Bogotá, D.C. Autor.<br />
- HERNáNDEz, P. (2003). Concejo<br />
Municipal. Bogotá: Común Presencia<br />
editores.<br />
- HERNáNDEz, P. (1994). Mecanismos<br />
de Participación Ciudadana<br />
–Ley 134 de 1994. Bogotá: ESAP-<br />
Publicaciones.<br />
- HERNáNDEz, P. (1999). Descentralización,<br />
Desconcentración y Delegación<br />
en Colombia. Bogotá, D.C. Legis.<br />
Págs. 220-222.<br />
- MADRID-MALO, M. (1997). Diccionario<br />
de la Constitución Política. Bogotá:<br />
Legis. Pág. 173.<br />
- TORRES, H. (2004). Aspectos Municipales,<br />
Concejo Municipal. (1era.<br />
Ed.). Bogotá, D.C. Biblioteca Jurídica.<br />
- CASTRO, J. (2004). Cartilla del Concejal-novena<br />
edición. Cabildo, vocero<br />
de la democracia local. Extraído a<br />
la 8:30 pm del 15 de junio de 2008<br />
de http/cabildo.com.co/Artículos/<br />
cc_siete.<br />
- Concejo Cómo Vamos. (2007). Boletín<br />
mensual de septiembre de Concejo<br />
Cómo Vamos (no. 8). Autor.<br />
- GAVIRIA CORREA, Gonzalo (1990).<br />
Nuevo Manual de Administración<br />
Municipal. (4ta. Ed.). Medellín, Colombia.<br />
Biblioteca Jurídica Diké.<br />
Pág. 157.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 91
Sección ii: temA centrAl- FiloSoFíA del<br />
derecho en colombiA: hiStoriA, AxiologíA y<br />
contemporAneidAd.<br />
pArt ii: centrAl topic - philoSophy oF the<br />
lAw in colombiA: hiStory, AxiologicAl And<br />
contemporAneouSneSS.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 93
ALbORES JUSFILOSóFICOS COLOMbIANOS<br />
bEgINNINg IUSPHILOSOPHICAL IN COLOMbIA<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres. *<br />
Fecha de recepción: 26-04-2009<br />
Fecha de aprobación: 05-06-2009<br />
RESUMEN **<br />
El presente artículo busca rescatar<br />
algunas figuras cimeras en el campo<br />
de la iusfilosofía colombiana, con tal<br />
fin, he estudiado las obras de autores<br />
como Félix Betancur, José María Uria,<br />
José Rafael Cabanillas, Jaime Sanín<br />
Greifenstein, entre muchos otros,<br />
quienes citan como fuentes las obras<br />
de los jesuitas, las de Víctor Cathrerein<br />
y Francisco Ginebra, consultando<br />
estos autores en concreto puedo concluir<br />
que su filosofía es iusnaturalista<br />
en la línea Aristotélicotomista.<br />
De estas obras estamos extractando<br />
sus ideas fundamentales a fin de observar<br />
en que comulgan o discrepan<br />
con autores patrios y en que siguen o<br />
se separan de las grandes corrientes<br />
iusfilosóficas, en el momento hemos<br />
estudiado los primeros quince años,<br />
pudiendo analizar los albores de la filosofía<br />
del Derecho en Colombia, estudiando<br />
hasta el momento previo a la<br />
llegada del positivista a las corrientes<br />
de pensamiento de forma dominante.<br />
PALAbRAS CLAVE<br />
Filosofía del derecho, siglo XX y Colombia.<br />
* esp. en Derecho Penal y Criminología, Docente- investigador adscrito al grupo de investigaciones Socio-<br />
Jurídicas de la UStA- tunja: e-mail csalazar@ustatunja.edu.co<br />
** Artículo de investigación producto del proyecto de investigación “Historia de la Filosofía del Derecho en<br />
Colombia” vinculado a la línea de investigación Filosofía institucional Político Jurídica en Diálogo con el<br />
Derecho Público contemporáneo del Centro de investigaciones Socio- jurídicas de la Facultad.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 95
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
AbSTRAC<br />
The article attempts to rescue some<br />
incipient figures in the field of the Colombian<br />
philosophie law, in order to,<br />
I have studied authors as Felix Betancur,<br />
José María Uria, José Rafael<br />
Cabanillas, Jaime Sanin Greifenstein,<br />
among many others, who cite the<br />
sources the works of the Jesuits, Víctor<br />
Cathrerein and Francisco Ginebra,<br />
of the consultation of these authors I<br />
was conclude that his philosophy is<br />
Aristotelian and Thomistic.<br />
We are extracting the fundamental<br />
ideas from these works in order<br />
1. INTRODUCCIóN:<br />
A través de todas las etapas de nuestra<br />
historia, se han preparado en las<br />
instituciones universitarias, personas<br />
para ejercer la profesión de abogado.<br />
En los currículos de estas carreras<br />
siempre se ha enseñado Filosofía del<br />
Derecho, aún cuando se le haya dado<br />
diversas denominaciones; por ejemplo<br />
Derecho Natural, Tratado de Legislación,<br />
Benthamismo, Iusfilosofía, etc.,<br />
pero siempre se ha enseñado y aprendido<br />
los fundamentos del derecho y<br />
sus fines últimos.<br />
En el encaballamiento de los siglos<br />
XIX y XX se presentó un resurgimiento<br />
del iusnaturalismo, palpable<br />
en los primeros años del siglo. De<br />
ese período trataremos en la presente<br />
ponencia.<br />
96<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
to observe in which points there is<br />
agreement or disagreement whit Colombian<br />
Authors and in which points<br />
they follow or depart from the<br />
main currents iusfilosofia; in the<br />
moment we studied the first fifteen<br />
years and we can analyzed the beginnings<br />
Colombian philosophy of<br />
law. We have studied until the moment<br />
before the arrival the legal positivism<br />
to the currents of thought<br />
in dominant form.<br />
KEY WORDS<br />
Philosophy of law, Century XX, Colombia.<br />
2. METODOLOgÍA.<br />
Por la naturaleza del trabajo, nuestro<br />
método será eminentemente documental<br />
y descriptivo, lo que en ningún<br />
momento quiere decir que queramos<br />
evadir la responsabilidad analítica con<br />
las fuentes primarias y secundarias<br />
que trabajaremos sobre la filosofía del<br />
derecho en Colombia.<br />
Como fuentes primarias tomaremos<br />
los textos sobre filosofía del Derecho<br />
escritos en Colombia en el siglo XX y<br />
como fuentes secundarias tomaremos<br />
las escasas referencias que se han hecho<br />
sobre estos trabajos. Comparando<br />
los pensamientos producidos en el<br />
ambiente intelectual nacional con las<br />
grandes corrientes iusfilosóficas del<br />
mundo para atisbar qué hay de original<br />
en el autor patrio y otear su desarrollo<br />
cronológico, para concluir cuál
ha sido el derrotero seguido por nuestros<br />
jusfilósofos y en cuales corrientes<br />
filosóficas se han matriculado.<br />
3. RESULTADOS DESARROLLO.<br />
Durante la Época Colonial en los centros<br />
educativos de la Nueva Granada<br />
se enseñaban los denominados Trivium<br />
(gramática, retórica, dialéctica)<br />
y Quadrivium (aritmética, geometría,<br />
astronomía y música), todo ello cohesionado<br />
por la teología; materias que<br />
eran requisito previo para el ingreso<br />
a las facultades mayores de derecho<br />
y teología, dado que medicina no se<br />
enseñó en este virreinato por falta de<br />
recursos.<br />
En el siglo XVII encontramos en “Santafé<br />
de Bogotá la Regia y Pontificia<br />
<strong>Universidad</strong> de <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> de Aquino,<br />
fundada en 1580 por los dominicos,<br />
la <strong>Universidad</strong> Javeriana de Santafé,<br />
erigida por los jesuitas en 1621,<br />
el Colegio Mayor de Nuestra Señora<br />
del Rosario, encomendada al clero secular<br />
en 1653 y la <strong>Universidad</strong> Agustiniana<br />
San Nicolás de Bari” (Quevedo<br />
1985 pág. 681), esta educación se caracterizó<br />
por el predominio de la teología<br />
y la supremacía del silogismo,<br />
pues éste será “la técnica por medio de<br />
la cual se ejerce la lección, el dictado<br />
y la disputación, bajo la cual se leen<br />
y arguyen los catedráticos y se ejercitan<br />
los colegiales. Para la universidad<br />
colonial el problema de conocimiento<br />
no consiste, entonces, en buscar la<br />
verdad, sino en denominar una técnica<br />
que permita expresar y comunicar<br />
una verdad, la cual es sabida de antemano”<br />
(Quevedo 1985 pág.682). Los<br />
libros eran casi inexistentes y tan solo<br />
el maestro dictaba la lección. En filo-<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres<br />
sofía, los jesuitas leerán los libros de<br />
los físicos (comentarios de los escritos<br />
de Aristóteles) y los dominicos estudiarán<br />
la metafísica aristotélica ‘cristianizada<br />
sin deformación por el Doctor<br />
Angélico’. En teología la doctrina<br />
de <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>, para los dominicos<br />
escuchada a través de la defensa de<br />
Melchor Cano y Domingo Báñez y para<br />
los jesuitas por medio de la lectura de<br />
Francisco Suárez, Gabriel Vázquez y<br />
Luis Molina.<br />
En cuanto atañe a la filosofía es de<br />
anotar que no se enseñó el tomismo<br />
en su forma más prístina, pura y<br />
transparente, basado en la lectura e<br />
interpretación directa de sus textos,<br />
sino que se hizo no de segunda mano<br />
sino por octava o novena, por ende el<br />
pensamiento del Aquinate no solo se<br />
encontraba entre brumas, sino totalmente<br />
desfigurado y como ya se señaló<br />
tan solo se limitaba al uso y abuso<br />
del silogismo; sola técnica y poca sustancia.<br />
Con el ascenso de Los Borbones al<br />
trono de España, se inicia una labor<br />
de renovación cultural, educativa y<br />
científica, cuyos principales hitos se<br />
encuentran en las expediciones botánicas,<br />
que se desplazan por estas<br />
provincias de ultramar, siendo la del<br />
virreinato de la Nueva Granada encabezada<br />
por don José Celestino Mutis;<br />
surgiendo la necesidad de una reforma<br />
educativa en este virreinato para<br />
lo cual el Virrey Guirior, encarga al<br />
Fiscal de la Audiencia don Francisco<br />
Moreno y Escandón; (criollo ilustrado,<br />
quien por demás había recibido del<br />
Rey Carlos III el encargo de notificar<br />
la orden de expulsión de los jesuitas<br />
de Santafé y ocupar sus bienes) quien<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 97
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
elabora un proyecto para erigir una<br />
universidad pública, el cual le genera<br />
una serie de protestas y reacciones de<br />
tal envergadura que no llega a realizarse<br />
dicho proyecto. Posteriormente<br />
en 1774, por orden del virrey redacta<br />
un plan de educación provisional,<br />
a regir en los colegios, en tanto se erige<br />
la universidad pública; dicho plan<br />
es aprobado por la junta superior de<br />
aplicaciones y entró a ejecutarse a regañadientes<br />
aun cuando no en su totalidad.<br />
El punto de partida obligado<br />
seguiría siendo la filosofía, soportada<br />
en la matemática y en la filosofía experimental,<br />
por ende enfrentada al escolasticismo<br />
y a la especulación, se recomienda<br />
“el espíritu de elección de todo<br />
lo bueno y de lo que se hallase más<br />
conducente en los autores modernos<br />
para los elementos de una útil filosofía<br />
… tomando de cada disertación lo más<br />
esencial”(Quevedo 1985 pág.688) llegándose<br />
así a “una filosofía ecléctica<br />
fundamentada en la razón y definida<br />
por su relación con las matemáticas”<br />
(Quevedo 1985 pág.689). Ante la propuesta<br />
de prescribir la enseñanza del<br />
tomismo; se levanta en el Colegio del<br />
Rosario la voz de Manuel de Caycedo,<br />
quien se opone y continúa con la cátedra.<br />
En cuanto se refiere al estudio del<br />
derecho se ordena se inicie con la<br />
enseñanza del Derecho Romano, siguiendo<br />
con las Leyes de Indias o<br />
derecho patrio, para finalizar con el<br />
Derecho Canónico. En cuanto al Derecho<br />
Natural que ya se enseñara en<br />
la península siguiendo los textos de<br />
Pufendorf y Heinesio no se conoció<br />
en estas universidades y tendría que<br />
pasar casi un siglo para que ello ocurra.<br />
En los años siguientes se desa-<br />
98<br />
• REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
rrollará el proceso de emancipación o<br />
separación de España y el inicio de la<br />
era republicana; durante buena parte<br />
de ese siglo XIX, se presentó una discusión<br />
filosófica o mejor iusfilosófica<br />
importante y trascendental, sobre<br />
la cual ha corrido mucha tinta y fue<br />
la relacionada con el benthamismo<br />
y el antibenthamismo; iniciándose<br />
durante la presidencia de Francisco<br />
de Paula Santander, cuando ordenó<br />
que se enseñara en la carrera de jurisprudencia<br />
la filosofía sensualista<br />
siguiendo los textos de Jeremías<br />
Bentham y Tracy y la posterior prohibición<br />
de dicha enseñanza por Simón<br />
Bolívar, cuando ocupó la dirección<br />
del ejecutivo. En esta discusión<br />
intervinieron no solo los filósofos, los<br />
catedráticos y los estudiantes, sino<br />
también los políticos, los sacerdotes,<br />
los periodistas, etc. llegándose a los<br />
golpes, las pedreas y hasta las excomuniones<br />
para los alumnos del Rosario<br />
y San Bartolomé; concluyó cuando<br />
don José María Samper publica en<br />
1873 su obra “Curso elemental de la<br />
ciencia de la legislación, dictado en<br />
lecciones morales”; texto calificado<br />
por el profesor de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong><br />
<strong>Tomás</strong>: Germán Marquínez Argote,<br />
como una obra de síntesis y criterio<br />
conciliador. Si bien la discusión se<br />
acaba teóricamente, en la praxis continúa,<br />
pero en controversias menores<br />
y sin tanto fervor.<br />
Coetánea con la promulgación de la<br />
Constitución de 1886, en el Colegio<br />
de Nuestra Señora del Rosario (bajo<br />
la rectoría de Carlos Martínez Silva)<br />
se torna a la enseñanza de la filosofía<br />
tomista, ejemplo que es rápidamente<br />
seguido por los jesuitas en el colegio<br />
de San Bartolomé.
En 1891 inicia su rectorado en el Rosario:<br />
Rafael María Carrasquilla (que se<br />
prolongará por cuarenta años) quien<br />
le da nuevo impulso a la filosofía, convirtiendo<br />
aquel centro en el más importante<br />
del renacimiento tomista en<br />
Colombia.<br />
Ya entrando en los primeros años del<br />
siglo XX, hoy de nuestro interés y más<br />
precisamente en la Filosofía del Derecho,<br />
debemos acotar que esta disciplina<br />
no es una asignatura nueva, es por<br />
demás de muy vieja data, tan solo que<br />
se le ha denominado en diversas formas:<br />
Derecho Natural, Derecho Racional,<br />
Derecho Moral, Jusnaturalismo,<br />
Ética, Filosofía del Derecho e incluso<br />
hoy con neologismos tales como: Jusfilosofía<br />
o Jurislogía, e incluso el jesuita<br />
José María Uría la denominaba<br />
Diceología o Ciencia del Derecho. No<br />
obstante, denomínese como se denomine,<br />
sus tres problemas a estudiar<br />
son:<br />
1.- El problema del saber jurídico o indagación<br />
crítica del derecho.<br />
2.- El problema del ser jurídico o fenomenología<br />
jurídica.<br />
3.- El problema del hacer jurídico o indagación<br />
deontológica, como lo acota<br />
desde la <strong>Universidad</strong> Nacional del profesor<br />
Rafael Cabanillas (1937 pág. 8).<br />
Ya entrando en materia, centrémonos<br />
en las figuras más relevantes que llenan<br />
el panorama de la jurislogía colombiana<br />
en los primeros años del pasado<br />
siglo.<br />
Durante el primer cuarto de siglo se<br />
destaca en el campo iusfilosófico la<br />
figura de Monseñor Rafael María Carrasquilla,<br />
nacido en Bogotá en 1857,<br />
hijo del poeta Ricardo Carrasquilla, a<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres<br />
los veintiséis años se ordenó sacerdote<br />
dedicándose inicialmente al trabajo<br />
pastoral, (párroco en tres parroquias,<br />
una de ellas La Catedral), posteriormente<br />
se destacó como poeta, teólogo,<br />
orador sagrado, cuentista, biógrafo y<br />
ante todo maestro, pues desde 1891<br />
y hasta 1930 año de su muerte, se<br />
entregó al trabajo pedagógico. Desde<br />
la rectoría del Colegio del Rosario, refuerza<br />
la enseñanza de la filosofía del<br />
Aquinate, siguiendo el modelo de la<br />
escuela de Lovaina. Con ello se hunde<br />
del todo la filosofía del utilitarismo,<br />
que se había venido predicando en el<br />
siglo anterior. Esta recuperación de<br />
la filosofía perenne, también la impulsó<br />
fuera del claustro universitario<br />
que regentaba, cuando pudo orientar<br />
la educación del país como Secretario<br />
de Instrucción Pública durante la<br />
presidencia de Miguel Antonio Caro.<br />
En 1905 funda la Revista del Colegio<br />
Mayor de Nuestra Señora del Rosario,<br />
durante muchos años único medio de<br />
divulgación filosófica del país; su discípulo<br />
Darío Echandía recordaba que<br />
“de su cátedra emanaba un noble sentimiento<br />
de tolerancia que le permitía<br />
combatir una doctrina sin perjuicio de<br />
comprenderla y sin herir a las personas”<br />
(VARIOS 1985 pág. 26)<br />
A través de su cátedra de ética enseña<br />
temas que tienen íntima relación<br />
con la órbita del derecho, tales como<br />
la ley, el derecho, el deber, la libertad,<br />
siguiendo como ya hemos señalado la<br />
doctrina del Doctor Angélico, por ende<br />
define la ley como: la ordenación de la<br />
razón promulgada para el bien común<br />
por quien tiene el cuidado de la comunidad;<br />
con el vocablo ordenación se<br />
indica su obligatoriedad, que no debe<br />
confundirse con el consejo, el cual es<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 • 99
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
eminentemente optativo. A la libertad,<br />
señala, le es preciso una ley que le<br />
señale el camino a seguir “uno de los<br />
derechos y deberes de la suprema potestad<br />
es dictar leyes positivas para el<br />
bien común y sancionarlas con recompensas<br />
y castigos” (Carrasquilla, 1985<br />
pág. 66).<br />
En cuanto atañe a la ley, ésta se divide<br />
en divina y humana, natural y<br />
positiva, preceptiva y prohibitiva. La<br />
ley eterna es “la rama de la sabiduría<br />
de Dios que rige todas las acciones<br />
de las criaturas” (Carrasquilla,<br />
1961pág. 335). La participación de<br />
la ley eterna en la criatura racional<br />
es la ley natural que se basa en los<br />
primeros principios de conocimiento<br />
innato, tales como hacer el bien, evitar<br />
el mal y de cuyas conclusiones se<br />
forma el derecho natural; los primeros<br />
principios y sus conclusiones son<br />
preceptos primarios, las conclusiones<br />
que la ley natural no es suficientemente<br />
conocida, ni suficientemente<br />
determinada, ni suficientemente<br />
sancionada; es necesaria “para que<br />
remotas son preceptos secundarios.<br />
La ley natural es obligatoria. La ley<br />
positiva, que puede ser humana o<br />
divina es promulgada por medio del<br />
lenguaje; es indispensable dado precise<br />
la aplicación de la ley natural a<br />
los casos particulares” (Carrasquilla,<br />
1961 pág. 77); ha de ser útil, apropiada<br />
al bien común que no pugne con<br />
la ley natural y divina, justa, posible,<br />
promulgada, acomodada a la comunidad;<br />
una ley que tenga todas estas<br />
características, “pasa a ser obligación<br />
moral obedecerla”(Carrasquilla, 1961<br />
pág. 78); por ser honesta, por ser justa,<br />
ha de distribuir proporcionalmente<br />
entre los asociados las ventajas y<br />
100•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
las cargas, los derechos y deberes, y<br />
su posibilidad de cumplimiento ha de<br />
ser tanto física como moral.<br />
En tanto, la cátedra de Filosofía del<br />
Derecho es regentada por el sacerdote<br />
Carlos Martínez Silva, quien igualmente<br />
había sido rector de dicho claustro<br />
universitario; define la signatura como<br />
“la ciencia que partiendo de principios<br />
evidentes, investiga los derechos de la<br />
naturaleza humana, considerada en la<br />
integridad de sus relaciones esenciales<br />
y en su desarrollo natural”(Martínez,<br />
1886 pág. 15), junto con la ética conforman<br />
un solo cuerpo; “la ley jurídica<br />
está subordinada a la moral y contenida<br />
en ella porque la voluntad humana<br />
es el conjunto de ambas, porque existe<br />
una relación de causalidad entre los<br />
dos momentos de la voluntad humana,<br />
el querer y el obrar, porque toda<br />
ley impuesta al hombre debe influir<br />
en el doble elemento de que consta”<br />
(Martínez, 1886 pág. 15). Tanto el derecho<br />
positivo como el derecho racional<br />
guardan una gran armonía, pues<br />
el primero debe hacer que sus leyes<br />
sean conformes y subordinadas a los<br />
postulados del segundo.<br />
Hace la siguiente y original apreciación<br />
sobre los derechos “objetivo y subjetivo;<br />
el primero es la facultad imperativa<br />
de Dios que manda conservar la proporción<br />
en las relaciones esenciales a<br />
la sociedad humana. El derecho subjetivo<br />
es la potestad moral inviolable<br />
del hombre que lo autoriza para obrar<br />
según la proporción de las relaciones<br />
esenciales a la sociedad humana. El<br />
derecho subjetivo depende del objetivo.<br />
Tanto el uno como el otro giran en<br />
torno de Dios” (Martínez, 1886 pág.<br />
15).
El derecho natural cuyas características<br />
son su unidad, universalidad e inmutabilidad,<br />
tiene como fundamento<br />
la naturaleza humana “la simple existencia<br />
del hombre” (Martínez, 1886 p.<br />
16).<br />
En 1904 obtiene su título de Bachiller<br />
en Jurisprudencia Víctor Andrés<br />
Belaúnde, con su tesis “La filosofía<br />
del derecho y el método positivo” en<br />
la cual manifiesta su descontento sobre<br />
la enseñanza de la materia, pues<br />
en la misma solo se didactiza sobre<br />
Derecho Natural, siguiendo para ello<br />
autores eclesiásticos tales como Taparelli,<br />
“Curso Elemental de Derecho<br />
Natural”, Rafael Fernando Concha<br />
“Curso de Filosofía del Derecho” o el<br />
padre Ginebra “Elementos de ética y<br />
derecho natural”, no debiéndose confundir<br />
este derecho natural con el Derecho<br />
Filosófico, pues el primero es el<br />
conjunto de principios inmutables y<br />
eternos grabados en todos los espíritus,<br />
siendo expresión de la justicia, en<br />
tanto que el Derecho Filosófico es “el<br />
conjunto de principios de razón que se<br />
oponen a las instituciones positivas o<br />
legales” (Belaunde, 1904 p. 16). Define<br />
la Filosofía del Derecho como la “ciencia<br />
de los últimos principios, de las últimas<br />
nociones en materia de derecho”<br />
(Belaunde, 1904 p. 16), definición que<br />
no es positiva sino metafísica y recaba<br />
en esta apreciación, señalando que<br />
“los metafísicos derivan la idea del derecho<br />
… de la concepción de una ley<br />
moral eterna e inmutable, que rige …<br />
los actos humanos … los positivistas<br />
prescinden … de todo prejuicio sobre<br />
la ley moral, cuya inmutabilidad<br />
y eternidad, están desmentidas por la<br />
experiencia y la historia” (Belaunde,<br />
1904 p.<strong>11</strong>)<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres<br />
El Derecho Natural, afirma ser inmutable,<br />
universal e innato; pero el hombre<br />
ha venido transformándose y variando<br />
a través de las edades, uno era<br />
el del cuaternario, otro el medieval a<br />
quien importaban las cuestiones religiosas,<br />
otro el de la edad moderna a<br />
quien importaban las cuestiones políticas,<br />
otro el contemporáneo a quien<br />
sólo importan las cuestiones económicas;<br />
en igual forma, su naturaleza no<br />
ha permanecido idéntica, con el tiempo<br />
se han modificado sus propiedades,<br />
sus tendencias, sus necesidades, sus<br />
costumbres, su modo de ser, amén de<br />
ello, los hombres no son todos iguales,<br />
existen profundas diferencias entre<br />
ellos y los principios cardinales de:<br />
vida, propiedad, libertad, han variado<br />
con el paso de los siglos.<br />
Al hablarse del estado natural del<br />
hombre, -acota- no se ha señalado generalmente<br />
su estado social, sino uno<br />
de aislamiento, siendo éste “un estado<br />
prejurídico o antejurídico, no jurídico;<br />
en estado natural hubieron de vivir los<br />
antropoides, pero no el hombre que es<br />
social” (Belaunde, 1904 p. <strong>11</strong>). Sintetiza<br />
que el derecho no debe estudiarse<br />
desde un punto de vista histórico y<br />
por ende estático (¿?), sino desde uno<br />
dinámico y positivo, pues es “un fenómeno<br />
social,… viviente, que evoluciona<br />
sin cesar” (Belaunde, 1904 p. 41),<br />
debiéndose fundir lo histórico con lo<br />
positivo, mirando no solo lo que fue<br />
o es el derecho, sino lo que debe ser;<br />
conllevando no solo un fin especulativo,<br />
sino práctico, constituyéndose en<br />
un arte jurídico. “Por una reacción extremada,<br />
se abandona la antigua metafísica<br />
y siguiendo el método positivo,<br />
solo se quiere hacer estudios analíticos<br />
o particulares de las institucio-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •101
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
nes jurídicas. Pero esto no basta, son<br />
necesarios los estudios sobre puntos<br />
generales y abstractos que dentro del<br />
método positivo, también tienen lugar”<br />
(Belaunde, 1904 p. 47).<br />
Finalmente pugna, porque esta materia<br />
se enseñe al término de los estudios<br />
de jurisprudencia y no al inicio,<br />
como ya se realizaba en México, puesto<br />
que se requieren conocer: conceptos,<br />
propiedades, elementos, orígenes<br />
y evolución de los fenómenos jurídicos<br />
particulares para estudiar el concepto,<br />
propiedades, elementos, orígenes y<br />
evolución del derecho en general, pues<br />
“la Filosofía del Derecho es la síntesis<br />
de todas las reglas jurídicas” (Belaunde,<br />
1904 p. 21).<br />
En el año de 1909 escribe en Inglaterra<br />
Carlos Arturo Torres su obra maestra:<br />
“ídola Fori”, profundo e inagotable tesoro<br />
de filosofía política, poco estudiada<br />
en nuestro medio; había nacido en<br />
Santa Rosa de Viterbo en 1867, fue<br />
diplomático, periodista, crítico literario,<br />
destacándose en este aspecto los<br />
importantes estudios que realizó sobre<br />
algunas de las tragedias de Shakespeare.<br />
Aun cuando no se movió en el<br />
mundo de la filosofía, como ensayista<br />
tocó temas relacionados con ella,<br />
dándoles un tratamiento alejado del<br />
tomismo imperante en ese momento<br />
en nuestro medio. Se le vincula con<br />
el “arielismo” que había iniciado José<br />
Enrique Rodó en el Uruguay, que buscaba<br />
un latinoamericanismo a oponer<br />
a la cultura anglosajona que ya se nos<br />
imponía. Murió en Caracas dos años<br />
después.<br />
Sobre “ídola Fori”, García Calderón<br />
señaló: “Es una crítica a nuestras su-<br />
102•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
persticiones mentales, estrecheces de<br />
tradición, deformaciones hereditarias.<br />
En las plazas de nuestras ciudades<br />
coloniales también hay ídolos, viejos<br />
fetiches que engendran luchas irreparables.<br />
A veces bajo la sugestión de<br />
retóricos bizantinos, los ídolos se convierten<br />
en fantasmas sangrientos. Y<br />
la historia de América ha sido hasta<br />
hoy la danza macabra de multitudes<br />
ignorantes alrededor de los ídolos verbales”<br />
(García 1967 p. 598). “Hay el<br />
fanatismo de la religión y el fanatismo<br />
de la irreligión; la superstición de la fe<br />
y la superstición de la razón, la idolatría<br />
de la tradición y la idolatría de<br />
la ciencia; la intransigencia de lo antiguo<br />
y la intransigencia de lo nuevo; el<br />
despotismo ideológico y el despotismo<br />
racionalista; la incomprensión conservadora<br />
y la incomprensión liberal”<br />
(Torres, 1969 p. 193). Ante tales corrientes<br />
es preciso mantener una actitud<br />
crítica, serena, enemiga del escepticismo<br />
enervante y de la fe absoluta”<br />
(García, 1967 p. 599). Propugna por<br />
la necesidad de una evolución mental,<br />
puesto que todo en el mundo está en<br />
continuo cambio, en continua transformación,<br />
todo en la historia es inestable,<br />
igual acontece con los partidos<br />
políticos y los dogmas ídem. Torres recoge<br />
la herencia intelectual de Bello y<br />
Alberdi y con José E. Rodó proponen<br />
nuevos rumbos para nuestra América.<br />
Dedica un importante acápite para<br />
estudiar los derechos humanos que<br />
ya hacía más de un siglo habían sido<br />
divulgados por la asamblea Nacional<br />
Francesa, pero con una mente moderna,<br />
amplia y abierta como la suya,<br />
afirma que estos derechos no son pétreos,<br />
sino dinámicos y que la misma<br />
humanidad los va descubriendo, así
nos enseña: “las leyes de la naturaleza<br />
no son el decálogo inmutable y<br />
absoluto, gravado en la eternidad del<br />
bronce y superior a toda derogación;<br />
nuevos puntos de vista han surgido<br />
que, modifican sustancialmente los<br />
puntos de vista científicos y atenúan<br />
sus otras implacables conclusiones;<br />
aquellas leyes son más maleables,<br />
más elásticas, y, si vale la expresión<br />
susceptibles de más permisivas interpretaciones”<br />
(Torres, 1969 p. 241),<br />
“el espíritu democrático rectifica esas<br />
mismas leyes naturales. Cuando quiera<br />
que la necesidad se revela de poner<br />
a salvo los derechos esenciales de<br />
la persona humana contra las inclemencias<br />
de la fuerza y el abuso, que la<br />
naturaleza, impasible y fría como una<br />
tumba, consiente y sanciona. Pero esa<br />
actividad modificadora no es propiamente<br />
antifísica, sino una tendencia<br />
de humanización de la áspera hostilidad<br />
primitiva de las cosas; la democracia,<br />
en su esencia no es sino la reacción<br />
de la conciencia humana en el<br />
sentido de la justicia. Si la naturaleza<br />
niega a los débiles el derecho a la vida,<br />
el espíritu democrático en nombre de<br />
una equidad superior al ciego y brutal<br />
fatalismo de las cosas, ofrece la esperanza<br />
de la rehabilitación al caído, y<br />
al paria la posibilidad de la ascensión”<br />
(Torres, 1969 p. 242); “el principio<br />
del derecho mínimo de cada uno en<br />
el patrimonio colectivo de la humanidad,<br />
representa una de las más nobles<br />
conquistas de la civilización” (Torres,<br />
1969 p. 243). Sobre el hecho vital a la<br />
libertad, enfatiza que esta no es ilimitada,<br />
que no es libertinaje, que su límite<br />
se encuentra en el derecho ajeno,<br />
su límite es extrínseco y natural y que<br />
el intervencionismo del Estado en ese<br />
fuero es inaceptable “toda limitación<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres<br />
de la libertad personal, toda forma de<br />
intromisión del Estado en el real inviolable<br />
de los fueros individuales, venga<br />
de donde viniere, fue y ha sido para el<br />
liberalismo el más intolerable y menos<br />
tolerado de los abusos” (Torres, 1969<br />
p.142).<br />
Igualmente en el mismo año de 1909<br />
el profesor de la <strong>Universidad</strong> Nacional<br />
Pedro María Carreño, con la debida licencia<br />
eclesiástica publica su “Filosofía<br />
del Derecho, conferencias dictadas<br />
en la Facultad de Derecho y Ciencias<br />
Políticas de Bogotá. Tomo I Ética y<br />
Derecho Individual”; el segundo tomo<br />
que versaría sobre derecho social nunca<br />
vio la luz.<br />
En las páginas preliminares de su<br />
obra asevera que “el criterio jurídico,<br />
no puede formarse sin un estudio previo<br />
de la Filosofía del Derecho” (Carreño,<br />
1909 p. 8), anotando, ello sí, que<br />
esta disciplina no se constituye en un<br />
tribunal implacable de la jurisprudencia,<br />
ni es un árbitro exclusivo; puesto<br />
que en otras ciencias se encuentran<br />
pruebas y elementos específicos; no<br />
obstante a fin de no extraviarse en inútiles<br />
disquisiciones, es mejor recurrir<br />
desde un inicio a un principio fundamental<br />
filosófico” (Carreño, 1909 p. 8).<br />
Inicia su obra con un estudio de ética<br />
o filosofía moral (que ya señalamos<br />
son nombres que se le han dado a la<br />
Filosofía del Derecho) planteando tres<br />
temas fundamentales a saber: el fin<br />
del hombre, la ley y la libertad. Sobre<br />
esta última (siguiendo la escolástica)<br />
la divide en divina y humana; la primera<br />
a la vez la subdivide en eterna,<br />
natural y positiva. “La ley eterna es la<br />
idea divina que desde la eternidad or-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •103
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
dena a todos los seres a sus fines, esta<br />
ley es absolutamente inmutable y Dios<br />
no la puede reformar, adicionar, ni<br />
suspender” (Carreño, 1909 p. 28), esta<br />
ley es participada a todos los seres de<br />
la naturaleza, a los irracionales a través<br />
de las leyes físicas y al hombre mediante<br />
la ley moral, llamada también<br />
ley natural (Carreño, 1909 p. 30) la<br />
cual “tiene su último fundamento en<br />
Dios y su fundamento inmediato en la<br />
naturaleza humana” (Carreño, 1909<br />
p.31), sus preceptos fundamentales<br />
son: hacer el bien y evitar el mal, que<br />
no pueden ser ignorados por hombre<br />
alguno, dado que son conocidos por<br />
las luces de su razón.<br />
Siguiendo la doctrina de <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>,<br />
acepta su definición de ley como<br />
la ordenación de la razón para el bien<br />
común, promulgada por quien tiene<br />
el cuidado de la comunidad; enfatizando<br />
que es ordenación o dictamen<br />
de la razón y no de la voluntad (como<br />
en el siglo XVIII fue afirmado por los<br />
humanistas), por ser de la razón es<br />
susceptible de perfección; siempre<br />
debe dirigirse al bien común, puesto<br />
que “una disposición que atañe<br />
al bien particular y exclusivo de un<br />
solo individuo, no es propiamente<br />
ley” (Carreño, 1909 p. 40), agregando<br />
que dicha ley “debe ser justa,<br />
porque se dirige al bien común o<br />
sea al bien de la sociedad que está<br />
compuesta de hombres ligados entre<br />
sí recíprocamente”(Carreño, 1909 p.<br />
45). Como a la ley ya sea natural o positiva,<br />
le corresponde no solo regular<br />
las acciones libres de las personas,<br />
sino también obligarlas, surge de ello<br />
el deber, que “es la necesidad moral<br />
de ejecutar u omitir una acción” (Carreño,<br />
1909 p.49).<br />
104•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
En cuanto hace al Derecho Natural,<br />
reflexiona que si bien el derecho positivo<br />
refleja cierto espíritu nacionalista<br />
e incluso algo de provincialismo, ello<br />
no ocurre, ni puede ocurrir en el Derecho<br />
Natural que es idéntico para todos,<br />
pues “la nacionalidad no puede<br />
jamás alterar la especie humana” (Carreño<br />
1909 p. 79); el Derecho Natural<br />
no está sujeto a mudanzas, dado que<br />
todos los hombres son de una misma<br />
especie y por tanto no difieren los<br />
unos de los otros … todos son específicamente<br />
iguales” (Carreño, 1909 p.94)<br />
aún cuando en su individualidad son<br />
desiguales, lo cual traducido al campo<br />
de la justicia, conlleva a la existencia<br />
de dos clases de justicia: la conmutativa<br />
y la distributiva, a las cuales es<br />
preciso agregar la legal.<br />
Sus autores preferidos en este campo<br />
son: M. A. Boistel, profesor de Filosofía<br />
del Derecho en la facultad de París y autor<br />
del “Curso de Filosofía del Derecho”,<br />
publicado en 1889 y el Padre Francisco<br />
Ginebra, autor de “Elementos de Filosofía”,<br />
editado en Bogotá en 1893.<br />
Y para concluir esta primera parte del<br />
recorrido histórico iusfilosófico colombiano,<br />
nos encontramos con el artículo<br />
titulado: “Orígenes filosóficos e históricos<br />
del derecho” publicado en 1915 en<br />
la Revista Jurídica, órgano de la Sociedad<br />
Jurídica de la <strong>Universidad</strong> Nacional,<br />
trabajo presentado por Antonio<br />
Salgar de la C. al concurso abierto por<br />
dicha sociedad para proveer vacantes<br />
en la facultad.<br />
Señala el autor que su texto se ciñe al<br />
programa del Cardenal Prisco en sus<br />
“Prolegómenos a la Filosofía del Derecho”<br />
y consta de tres partes:
1.- Origen filosófico del Derecho.<br />
2.-Formación histórica del Derecho<br />
3.- Carácter religioso del Derecho en<br />
sus orígenes.<br />
Tras de señalar el origen etimológico<br />
de la palabra derecho, nos indica que<br />
el lenguaje común y el pensar ídem de<br />
todos los pueblos, da y ha dado a la<br />
palabra derecho el significado de rectitud,<br />
definiendo al derecho como “la<br />
rectitud moral en cuanto dirige los actos<br />
de la voluntad hacia su fin natural,<br />
esto es el bien absoluto o sea Dios”<br />
(Salgar de la C. 1915 p.94).<br />
En relación con la libertad del ser humano<br />
nos señala que este puede “ver<br />
las causas de sus actos, sus progresos<br />
y sus consecuencias, conoce el fin<br />
que debe cumplir y los preceptos que<br />
debe llenar, es libre y tiene voluntad<br />
para hacer u omitir una acción; puede<br />
reflexionar, luego puede dirigir sus acciones”<br />
(Salgar de la C. 1915 p. 94). Y<br />
sobre los Derechos Naturales, citando<br />
a Grocio dice que consisten “en ciertos<br />
principios de la recta razón que nos<br />
enseñan que un acto es moral o inmoral<br />
según pueda adaptarse necesariamente<br />
a una naturaleza racional y social;<br />
y que por tanto Dios el autor de la<br />
naturaleza requiere o prohíbe la comisión<br />
de tal acto” (Salgar de la C. 1915<br />
p. 96), siendo “de tal modo inmutable<br />
que Dios mismo no puede cambiarlo”<br />
(Salgar de la C. 1915 p. 97).<br />
En los cinco años siguientes no se<br />
encuentra publicación alguna y solo<br />
hasta inicios de la década del veinte,<br />
Ignacio Escallón, empieza en la <strong>Universidad</strong><br />
Nacional la publicación de<br />
sus “Estudios de Filosofía del Derecho”,<br />
pero ello será otro tema.<br />
Carlos Gabriel Salazar Cáceres<br />
4. CONCLUSIóN:<br />
Hemos visto como la asignatura Filosofía<br />
Jurídica se ha difundido en los<br />
primeros años del siglo XX y como son<br />
varios los tratadistas de ella en las<br />
universidades Nacional y del Rosario,<br />
apuntando en esos albores al iusnaturalismo<br />
de corriente tomista para<br />
explicar los principios fundamentales<br />
del derecho y cuáles son los fines a<br />
los cuales debe llegar, en pocas palabras<br />
es el Iusnaturalismo la corriente<br />
jusfilosófica que encamina el derecho<br />
colombiano en los inicios del pasado<br />
siglo.<br />
En los años subsiguientes serán muchos<br />
los estudiosos que sigan este derrotero.<br />
5. REFERENCIAS bIbLIIOgRÁFICAS<br />
- BELAUNDE, V. (1904). La filosofía<br />
del derecho y el método positivo, Tipografía<br />
de El Lucero, Lima.<br />
- CABANILLAS, J.( 1937) Apuntes sobre<br />
Filosofía del Derecho, Popayán,<br />
Imprenta y encuadernación del Departamento<br />
del Cauca, p. 8.<br />
- CARRASQUILLA, R. (1985) Ensayos<br />
sobre la doctrina liberal, Bogotá, Imprenta<br />
de Antonio María Silvestre.<br />
- CARRASQUILLA R. (1961) Nociones<br />
de Ética, Obras completas de Tomo<br />
III, V. 2. Bogotá, Imprenta Nacional.<br />
- CARREñO, P. Filosofía del derecho,<br />
Bogotá, Imprenta de la Luz, p. 8.<br />
- GARCíA, F. (1967). Carlos Arturo<br />
Torres y su obra. Revista Univer-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •105
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
sidad de Antioquia, Medellín, (80),<br />
p. 598.<br />
- MARTíNEz, C. (1886) Programa del<br />
curso de Filosofía del Derecho. Bogotá,<br />
Imprenta de la Luz.<br />
- QUEVEDO, E. y zALDUA, A.<br />
(1985). Historia de Colombia,<br />
Bogotá, Salvat editores.- Salgar<br />
de la C. A. (1915). Orígenes filo-<br />
106•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
sóficos e históricos del derecho,<br />
Revista Jurídica, Bogotá, 1915,<br />
(63), p. 94.<br />
- TORRES, C. (1969). ídola Fori, <strong>Tunja</strong>,<br />
<strong>Universidad</strong> Pedagógica y Tecnológica<br />
de Colombia, p. 193.<br />
- AA. VV. (1985). La Filosofía en Colombia<br />
Bibliografía del siglo XX. Bogotá,<br />
<strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong>.
CONSTITUCIONALISMO COLOMbIANO Y “CONSTITUCIóN”<br />
TOMISTA: APRESTAMIENTO PARA UN DIÁLOgO<br />
COLOMbIAN CONSTITUTIONALISM AND THOMISTIC<br />
“CONSTITUTION”: DRESSINg FOR A DIALOgUE<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra *<br />
Fecha de entrega: 10-03-2009<br />
Fecha de aprobación: 15-05-2009<br />
RESUMEN **<br />
En el marco de la dinámica constitucional,<br />
determinante de los fines del<br />
Estado y de su estructura, como el de<br />
los valores y los derechos fundamentales,<br />
se pretende buscar la influencia<br />
del pensamiento político tomista en el<br />
desarrollo del constituconalismo colombiano,<br />
desde sus raíces coloniales,<br />
pasando por la “Patria Boba”, hasta<br />
alcanzar la Constitución del 91, lo anterior<br />
teniendo en cuenta que el pensamiento<br />
político latinoamericano no<br />
nace de la independencia, ni depende<br />
solamente de la Ilustración, sino que el<br />
humanismo que lo inspira se remonta<br />
a los inicios de la colonia. Es así que se<br />
hace necesario alcanzar no solamente<br />
la comprensión de las estructuras<br />
normativas, sino también sus motivaciones<br />
socio-políticas y económicas y<br />
las motivaciones ideológicas.<br />
De esta forma y sin dejar de lado que la<br />
opción temática es la axiología iusfundamental<br />
constitucional colombiana y<br />
la axiología iusfundamental tomista es<br />
preciso tener presente que el tomismo,<br />
al igual que los distintos factores que<br />
* Mg. en Filosofía, Docente – investigador adscrito al grupo de investigaciones Socio- Jurídicas, facultad de<br />
derecho UStA tunja: rcardenas@ustatunja.edu.co<br />
** Artículo de reflexión producto de la línea de investigación Filosofía institucional Político Jurídica en Diálogo<br />
con el Derecho Público contemporáneo, proyecto: “Filosofía tomista y Filosofía Política Contemporánea” del<br />
Centro de investigaciones Socio-Jurídicas.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •107
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
han condicionado la evolución de la<br />
comprensión de las instituciones políticas,<br />
tiene su propia historia y penetra,<br />
de manera teórica y práctica, en<br />
la historia constitucional.<br />
PALAbRAS CLAVE<br />
Pensamiento latinoamericano, instituciones<br />
político-jurídicas, constitucionalismo,<br />
tomismo político-jurídico.<br />
AbSTRACT<br />
Under the constitutional dynamics,<br />
determining the state’s objectives and<br />
structure, as the values and fundamental<br />
rights, is to seek the influence of Thomistic<br />
political thought in the development<br />
of Colombian´s constitucon law its<br />
colonial roots, through the “Patria Boba”,<br />
reaching the Constitution of 91, the above<br />
given that the Latin American political<br />
thought is not born of independence, not<br />
only depends on the Enlightenment, but<br />
1. INTRODUCCIóN: SINERgIA<br />
ENTRE EL PENSAMIENTO LA-<br />
TINOAMERICANO Y LAS INS-<br />
TITUCIONES POLÍTICO-JURÍ-<br />
DICAS<br />
Hacer filosofía latinoamericana explícita<br />
ha sido una tarea de mediados del<br />
siglo XX; pero este ejercicio reflexivo<br />
y crítico ha rescatado los ensayos filosofantes<br />
del pasado, condicionados<br />
por las transformaciones sociales, políticas<br />
y culturales de cada momento<br />
histórico del continente. El filosofar<br />
en este continente —como esfuerzo de<br />
reflexión sobre nuestra realidad— ha<br />
tenido diversas maneras de enfocarse,<br />
y cada enfoque ha contado con un<br />
108•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
the humanism that inspired it goes back<br />
to the beginning of the colony. Thus it<br />
is necessary to achieve not only the understanding<br />
of regulatory structures, but<br />
also their motivations and socio-economic<br />
policies and ideological motivations.<br />
In this way, and not forgetting the thematic<br />
option is legally and fundamentally<br />
Colombian constitutional axiology<br />
axiology legally and fundamentally<br />
Thomistic and it should be noted that<br />
Thomism, as the various factors that<br />
have conditioned the development<br />
of understanding of political institutions,<br />
has its own history and enters,<br />
in theory and practice in constitutional<br />
history.<br />
KEY WORDS<br />
Latin American Thought, political and<br />
legal institutions, constitutionalism, political<br />
and legal Thomism.<br />
singular o peculiar punto de partida,<br />
según las preferencias del pensador:<br />
heredero del idealismo, heredero del<br />
marxismo, heredero de la neoescolástica,<br />
heredero del existencialismo o del<br />
enfoque analítico…<br />
El presente proyecto de investigación,<br />
con intención institucional, pretende<br />
rastrear los influjos del pensamiento<br />
político tomista en el desarrollo del<br />
constitucionalismo colombiano, desde<br />
sus raíces coloniales, pasando por la<br />
“Patria Boba”, hasta alcanzar la Constitución<br />
del 91. Puesto que se trata de<br />
un proceso inseparable del constitucionalismo<br />
occidental, que lo condiciona<br />
y orienta, esa búsqueda de com-
prensión no podrá hacer caso omiso de<br />
los grandes hitos de la marcha constitucional<br />
europea y norteamericana. La<br />
“Constitución” de Maurizio Fioravanti<br />
sugiere pasos metódicos al respecto.<br />
(Fioravanti, 2001)<br />
2. EL PROCESO DE INVESTIgACIóN<br />
En un primer momento, el propósito<br />
era establecer el posible influjo tomista<br />
en el origen y evolución de nuestras<br />
instituciones políticas; pero la lectura<br />
de fuentes primarias y fuentes secundarias<br />
condujo a replantear tal propósito:<br />
era necesario reducir el objeto de<br />
investigación a un problema de suficiente<br />
alcance en la dinámica constitucional,<br />
determinante de los fines del<br />
Estado y de su estructura, como el de<br />
los valores y los derechos fundamentales.<br />
Esto decidió la opción temática: la<br />
axiología iusfundamental constitucional<br />
colombiana y la axiología iusfundamental<br />
tomista, con el doble enfoque<br />
diacrónico y sincrónico. Influyeron en<br />
esta preferencia algunas pistas sugeridas<br />
por el neoconstitucionalista y<br />
teórico de los derechos fundamentales<br />
Robert Alexy, quien, por otra parte,<br />
considera al Aquinate como un “iusnaturalista<br />
serio” (Alexy, 2005) a quien<br />
hay que tener en cuenta.<br />
El método investigativo no es unidireccional,<br />
ni es camisa de fuerza. La misma<br />
tradición tomista llevó a la convicción<br />
de que solamente el objeto es<br />
el que impone el método, que resulta<br />
dependiente, en sus fases, de la naturaleza<br />
del primero. Así, pues, el objeto<br />
procesual que es el “constitucionalismo”<br />
exige, para su comprensión evolutiva,<br />
un enfoque genético y contextuado:<br />
el constitucionalismo colombiano<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra<br />
no nace por generación espontánea, y<br />
no se explica solo. Es el resultado periférico<br />
de una larga historia de por lo<br />
menos 2.500 años atrás.<br />
Con Fioravanti se aprende, además,<br />
que el tomismo político-jurídico es<br />
producto de la historia anterior al siglo<br />
XIII y es, al mismo tiempo, factor clave<br />
en la evolución constitucional posterior,<br />
especialmente por su penetración<br />
en el constitucionalismo anglosajón<br />
modélico y en el constitucionalismo<br />
latino (francés/hispánico). En 1981,<br />
en “Raíces escolásticas de la Constitución<br />
Norteamericana”, O. Carlos<br />
Stoetzer, de la Fordham University<br />
de New York, señalaba los elementos<br />
doctrinales básicos de la comprensión<br />
constitucional tomista y precisaba su<br />
destino en el desarrollo del constitucionalismo<br />
posterior, con énfasis en la<br />
consolidación de las instituciones inglesas<br />
y norteamericanas, mostrando<br />
los nudos de conexión más importantes<br />
de la red de influencias. (Franciscanum,<br />
1981)<br />
Por su parte, en 2006, el constitucionalista<br />
español Enrique álvarez Conde<br />
explica en su Curso de Derecho Constitucional:<br />
“La Escolástica española<br />
no hizo sino actualizar las tesis tomistas.<br />
Las cortapisas al poder absoluto<br />
de los monarcas, tan en boga en<br />
los siglos XVI y XVII, eran en realidad<br />
una defensa indirecta del régimen político<br />
“mixto” propugnado por Aquino<br />
que, con el tiempo, se convertirá en el<br />
paradigma teórico de la moderna democracia<br />
constitucional y permitirá a<br />
las democracias cristianas reivindicar<br />
para el santo el patrocinio del contemporáneo<br />
Estado de Derecho.” (álvarez,<br />
2006)<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •109
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
Ateniéndonos a los descubrimientos<br />
de Stoetzer, se comprende también<br />
que la tradición dominicana, en<br />
la que el constitucionalismo tomista<br />
se inscribe, influyó igualmente en la<br />
evolución del “régimen mixto”. El núcleo<br />
axiológico iusfundamental que ha<br />
dado sentido creativo al constitucionalismo<br />
de la Orden de Predicadores<br />
tuvo eco en las instituciones inglesas<br />
y norteamericanas.<br />
3. MODELO ORIENTADOR<br />
Recogiendo los resultados de las distintas<br />
experiencias lectivas, se cayó en<br />
<strong>11</strong>0•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
la cuenta de que el objeto de investigación<br />
exigía la revisión de dos largas<br />
líneas convergentes, como secuencias<br />
de influencias alternantes representables<br />
mediante el modelo “espina de<br />
pescado”: a lo largo de la columna vertebral,<br />
el constitucionalismo, se van<br />
incrustando los distintos factores que,<br />
desde los griegos, han condicionado<br />
la evolución de la comprensión de las<br />
instituciones políticas: pre-platonismo,<br />
platonismo, aristotelismo, evolución<br />
romana, agustinismo, tomismo,<br />
etc., hasta llegar al constitucionalismo<br />
latinoamericano. El siguiente diagrama<br />
visualiza el modelo:
De acuerdo con el gráfico anterior, el<br />
tomismo tiene su propia historia y penetra,<br />
de manera teórica y práctica,<br />
en la historia constitucional. No se<br />
trata de recoger toda esa historia, sino<br />
de asumir el tomismo contemporáneo,<br />
en sus autores “de punta”, para convertirlo<br />
en visor axiológico-iusfundamental<br />
a fin de observar críticamente<br />
el plexo axiológico-iusfundamental del<br />
constitucionalismo colombiano, con<br />
énfasis en la Constitución de 1991.<br />
4. APROXIMACIONES MúLTIPLES<br />
Como se trata de un objeto de investigación<br />
complejo, se han venido haciendo<br />
abordajes según la disponibilidad<br />
bibliográfica, sin sujeción a la sucesión<br />
rigurosa que impondría el enfoque<br />
genético “espina de pescado”. Por<br />
esa razón, las lecturas actuales van y<br />
vienen entre fuentes de filosofía política<br />
latinoamericana, historia constitucional<br />
colombiana, IDRISCA de<br />
las Constituciones de la “Patria Boba”,<br />
examen del constitucionalismo dominicano,<br />
lectura de los textos políticos<br />
tomasianos, abordajes al neoconstitucionalismo<br />
contemporáneo, etc…<br />
El término de la investigación se logrará<br />
cuando se logren articular orgánicamente<br />
los resultados parciales que<br />
posibiliten una aproximación suficientemente<br />
comprensiva del núcleo iusfundamental<br />
constitucional en perspectiva<br />
tomista. No hay un camino<br />
(met-odos) solo para el investigador.<br />
También para él vale la propuesta de<br />
Machado: “Se hace camino al andar”.<br />
Naturalmente que no se trata de un<br />
andar sin término: como el camino<br />
investigativo tiene propósito prefijado,<br />
éste obliga a concentrar todos los<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra<br />
esfuerzos lectivos y reflexivos para alcanzarlo<br />
en tiempo razonable.<br />
A pesar de que se ha realizado un estudio<br />
comparativo de las diez primeras<br />
Constituciones colombianas, los<br />
resultados —que se darán a conocer<br />
en informe posterior— han exigido<br />
responder algunas preguntas acerca<br />
de la evolución política latinoamericana<br />
desde la colonia, dado que esos<br />
tímidos ensayos constitucionales requieren<br />
un contexto que explique<br />
frente a qué reaccionan y por qué modelo<br />
de vida social optan, en el marco<br />
del devenir continental que las condiciona.<br />
5. ACERCA DE LA EVOLUCIóN<br />
POLÍTICA LATINOAMERICANA<br />
DESDE LA COLONIA<br />
Algunos autores como Carlos Beorlegui<br />
(2006), refiriéndose al período de<br />
la conquista y la colonización, señalan<br />
que al hacer historia de la filosofía latinoamericana<br />
es necesario tener presente<br />
la visión tanto de los “vencedores”<br />
(los conquistadores) como de los<br />
“vencidos” (los nativos y los mismos<br />
descendientes mestizos de los conquistadores),<br />
pues inicialmente “hay<br />
un transplante de cultura postiza que<br />
no tenía en cuenta ni la mentalidad,<br />
ni la situación cultural de los nativos”<br />
(álvarez, 2006___ ), lo cual se fue traduciendo<br />
gradualmente en conciencia<br />
tácita de rebelión.<br />
Hay que tener en cuenta que ese inevitable<br />
transplante va a desencadenar<br />
una serie de hechos políticos que irán<br />
siendo determinantes para la gradual<br />
consolidación del proyecto independentista<br />
y el surgimiento de las nue-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •<strong>11</strong>1
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
vas repúblicas, con sus respectivas<br />
cartas constitucionales, que al mismo<br />
tiempo son el resultado de una simbiosis<br />
entre praxis socio-política de resistencia<br />
y teoría filosófica amplia, de<br />
fuerte influencia exógena.<br />
La filosofía en América latina, más que<br />
ser una comprensión teórica de la realidad,<br />
ha sido un instrumento de toma<br />
de conciencia para la actuación práctica<br />
y eso es lo que ya puede empezar a<br />
vislumbrarse a través de los primeros<br />
protagonistas de nuestra historia independentista,<br />
como Tupac Amaru en<br />
el Perú (símbolo de las rebeliones comuneras<br />
finalizando la segunda mitad<br />
del siglo XVIII), o José Antonio Galán<br />
en Colombia (líder popular del “Movimiento<br />
Comunero” en 1782), por presentar<br />
algunos ejemplos. Buena parte<br />
de nuestros pensadores latinoamericanos,<br />
en lugar de construir especulativas<br />
reflexiones acerca de abstractos<br />
problemas filosóficos, han dedicado<br />
sus esfuerzos al servicio de necesidades<br />
sociopolíticas y socioculturales<br />
en su respectivo momento histórico o<br />
época.<br />
El filosofar latinoamericano, en la<br />
perspectiva política y constitucional<br />
que aquí intentamos analizar, tiene<br />
un doble origen: por un lado, la tradición<br />
que viene desde los griegos y llega<br />
hasta nosotros, especialmente por el<br />
influjo de las misiones dominicanas,<br />
franciscanas, agustinas y jesuíticas<br />
que se fueron asentando poco a poco a<br />
través de sus conventos, sus universidades<br />
y colegios. Podría afirmarse que<br />
el primer influjo filosófico —que nos<br />
va encaminando hacia la independencia<br />
y la concreción de sistemas político-jurídicos—<br />
no es solamente el de<br />
<strong>11</strong>2•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
la ilustración, sino el de la tradición<br />
escolástica que va formando las mentalidades<br />
de las generaciones de colegiales<br />
de las instituciones educativas<br />
de la Iglesia.<br />
Desde temprano, en los inicios de la<br />
colonización, va arraigando entre los<br />
hijos de los caciques y los hijos de los<br />
colonizadores (“criollos”) una ideología<br />
que va a saturar la mentalidad del “común”,<br />
antecedente de todos los comunerismos,<br />
desde el modelo paraguayo<br />
hasta el neogranadino. Elemento de<br />
esa ideología es la convicción de que<br />
hay “derechos naturales” que hay que<br />
respetar o reclamar, y que es preciso<br />
cotejar la teoría con la realidad. No en<br />
vano Fray Antón de Montesinos hizo el<br />
gran reclamo sobre la humanidad indiana<br />
en 15<strong>11</strong>. Ese reclamo inspiró a<br />
la Escuela de Salamanca y dio sentido<br />
a la actividad por los derechos humanos<br />
de un Las Casas. Y a través del<br />
tiempo, tales derechos terminan considerándose<br />
universalmente para toda<br />
forma de organización social o humana.<br />
Los primeros ensayos del quehacer<br />
filosófico-político, ligado a las transformaciones<br />
sociales, pareciera que se<br />
empezaron a gestar con el movimiento<br />
de la Ilustración. Sin embargo, ya hay,<br />
antes de estos eventos, una “siquis común”,<br />
alimentada especialmente por<br />
la tradición católica. Esto, por supuesto,<br />
no quiere decir, que la Ilustración<br />
no haya calado también de manera<br />
profunda en la concreción de idearios<br />
políticos para generar la revolución y<br />
alcanzar, por esa vía, la independencia.<br />
No cabe duda, por ejemplo, de<br />
que la “Ilustración” latinoamericana<br />
proporcionó las formas externas de la
materia política autóctona que venía<br />
transformándose en moldes ibéricos.<br />
La preocupación de los “ilustrados”<br />
latinoamericanos por revitalizar los<br />
estudios sobre los valores de las culturas<br />
precolombinas y hacer investigación<br />
sobre la flora y fauna de estas<br />
tierras, como es el caso de Francisco<br />
José de Caldas o José Celestino Mutis,<br />
son una muestra de que no sólo conformaban<br />
el preámbulo de un nuevo<br />
sujeto histórico de la cultura y la vida<br />
político-social que se estaba gestando<br />
en otras partes del mundo, sino que<br />
además, se enorgullecían, como lo<br />
afirma Pablo Guadarrama, “...de autoconstituírse<br />
en objeto de la búsqueda<br />
científica y de la reflexión antropológica<br />
del nuevo siglo de las luces”.(Guadarrama,<br />
2001 ___).<br />
Pero las ideas humanistas, que fueron<br />
cada vez más tomando fuerza en<br />
América Latina, no pueden ser consideradas<br />
como simple eco del humanismo<br />
europeo o como el mero aspirar<br />
del “eructo” intelectual exhalado por<br />
los ilustrados de la Europa de aquel<br />
importante siglo XVIII. Entre los intelectuales<br />
y activistas eclesiásticos<br />
del siglo XVI y XVII ya había preocupaciones<br />
semejantes, por ejemplo, en<br />
la “Apologética Historia” de un Las Casas<br />
o en la “Historia” del neogranadino<br />
Fray Alonso de zamora. También<br />
del siglo XVII, Francisco Javier Alegre,<br />
jesuita mexicano, realizó una síntesis<br />
del pensamiento de su época con<br />
un estilo propio. Reflexionó a partir<br />
de sus vivencias en México durante la<br />
colonia, sobre las desigualdades naturales<br />
y sociales de los hombres, al<br />
punto de oponerse rotundamente a la<br />
esclavitud y sugerir que la autoridad<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra<br />
no debía fundarse en el poder divino,<br />
y mucho menos en el Papa, sino en el<br />
consenso de la comunidad.(Guadarrama,<br />
2001).<br />
Lo anterior permite ver cómo empiezan<br />
a vislumbrarse las primeras manifestaciones<br />
de desalienación y emancipación<br />
en todos los sentidos. Este aspecto,<br />
sin lugar a dudas, se debe al doble<br />
fenómeno que aquí se viene tratando:<br />
el influjo de la escolástica política (lucha<br />
contra la tiranía, en versión especialmente<br />
tomista) y el próximo influjo<br />
del enciclopedismo.<br />
Figuras como Francisco Javier Clavijero,<br />
también jesuita mexicano, rompieron<br />
con el tradicionalismo colonial<br />
haciendo hincapié en los valores<br />
culturales de los pueblos indígenas.<br />
Pablo Guadarrama señala a Clavijero<br />
como un gestor del humanismo tardío<br />
latinoamericano; alguien que intentó<br />
pensar la originalidad precolombina<br />
como una de la claves diferenciadoras<br />
de la nueva humanidad continental.<br />
Parece que Clavijero se hubiera inspirado<br />
en el famoso discurso del dominico<br />
Antón de Montesinos de 15<strong>11</strong>,<br />
defendiendo y contraponiendo la “racionalidad”<br />
del pueblo americano con<br />
la racionalidad europea. Clavijero, refiriéndose<br />
al hombre latinoamericano,<br />
consideraba: “Sus almas son radicalmente<br />
y en todo semejantes a los<br />
otros hijos de Adán y dotados de las<br />
mismas facultades; nunca los europeos<br />
emplearon más desacertadamente<br />
su razón, que cuando dudaron de<br />
la racionalidad de los americanos. El<br />
estado de cultura en que los españoles<br />
hallaron a los mexicanos, excede<br />
en gran manera al de los mismos es-<br />
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
pañoles cuando fueron conocidos por<br />
los griegos, los romanos, los galos, los<br />
germanos y los bretones”. (Guadarrama,<br />
2001 ___).<br />
En el pensamiento ilustrado latinoamericano<br />
se manifestaron casi todas<br />
las corrientes del pensamiento filosófico<br />
y teológico venidos de todas partes<br />
de Europa. Sin embargo, estas manifestaciones,<br />
extrapoladas al contexto<br />
nuestro, atendieron otro tipo de situaciones<br />
y circunstancias, una de ellas,<br />
el caso de la condición humana de los<br />
aborígenes y las implicaciones prácticas<br />
que esta opción generaba en un<br />
mundo organizado sobre la desigualdad<br />
de racionalidades.<br />
Una vez desarrollada la primera etapa<br />
de gestación, la segunda etapa corresponderá<br />
a la independencia de América,<br />
con utilización inmediata del arsenal<br />
ideológico e institucional de las<br />
revoluciones modélicas: norteamericana<br />
y francesa. Esta etapa de ruptura se<br />
desarrolló en un período relativamente<br />
corto, de 1808 a 1826, si lo comparamos<br />
con el largo período colonial. Sin<br />
embargo, y como ya se ha mencionado,<br />
apenas se esperaba un estallido de la<br />
acumulación secular de reivindicaciones,<br />
al modo como aparece una avalancha<br />
inesperada al estallar el dique de<br />
aguas retenidas por años. El contexto<br />
exógeno próximo: Ilustración y revolución<br />
fueron factores que activaron la<br />
ruptura del dique, pero que no cargaron<br />
propiamente la retención de fuerzas<br />
(indígenas, criollas, mestizas…).<br />
Sabemos que la historia, en su dinamismo<br />
permanente, enlaza un acontecimiento<br />
y otro y trama distintos<br />
ingredientes concomitantes que no se<br />
<strong>11</strong>4•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
pueden aislar sino artificialmente. Todos<br />
los hechos históricos están ligados<br />
en torno a factores determinantes (catástrofes<br />
naturales, guerras, revoluciones…),<br />
que, al afectar los grandes<br />
centros del poder mundial, repercuten<br />
en lugares diferentes del mundo, con<br />
distinta intensidad según las distintas<br />
formas de dependencia. Por tal razón,<br />
los antecedentes de nuestra independencia<br />
no solo debemos buscarlos en<br />
el interior de las colonias, sino también<br />
más allá de sus límites fronterizos.<br />
El proceso independentista echó las<br />
bases de una nueva conciencia, de intención<br />
prospectiva, que se traducirá<br />
en los talantes de una cuádruple tipología<br />
de agonistas del cambio, responsables<br />
de la maduración de la nueva<br />
mentalidad nacionalista:<br />
Activistas populares: aquellos que<br />
atizaron motivos populares (intereses<br />
del “común”), sin provocar movimientos<br />
políticos. Reclamaron mejoras socioeconómicas<br />
a favor del pueblo bajo,<br />
como Antonio Galán en la famosa Revolución<br />
de los Comuneros.<br />
Activistas científicos: aquellos que<br />
se dedicaron a la investigación y dirigieron<br />
movimientos de reconocimiento<br />
de las riquezas naturales de cada región,<br />
como la expedición botánica neogranadina,<br />
sin intereses inmediatos<br />
por cambios políticos. Tan sólo se buscaba<br />
describir la geobotánica de cada<br />
país, como recurso para intervenir en<br />
la producción mercantil en auge por<br />
las nuevas demandas internacionales.<br />
Activistas políticos: que se formaron<br />
a través de sus viajes por distintos<br />
pueblos de Europa y descubrieron, en
perspectiva nueva, el atraso y el abandono<br />
de las colonias. Al regresar a sus<br />
países, empezaron a organizar movimientos,<br />
sociedades secretas, para<br />
instigar reivindicaciones y buscar formas<br />
de lucha por la libertad.<br />
Activistas ideológicos: aquellos que<br />
divulgaron ideas encaminadas a formar<br />
una opinión pública favorable al<br />
cambio y a la renovación de las instituciones,<br />
proponiendo modelos inéditos<br />
de sociedad alternativa. Con<br />
frecuencia eran juristas de formación<br />
en ambos derechos (civil y canónico)<br />
y actuaban espontáneamente como<br />
redactores de textos jurídicos, inspirados<br />
en los modelos europeos o norteamericanos<br />
que acababan de conocer.<br />
Esta cuádruple tipología, que actúo<br />
entre finales del siglo XVIII y los diez<br />
primeros años del siglo XIX, influyó de<br />
manera articulada en el proceso de ruptura<br />
y el nacimiento de la nueva conciencia<br />
“nacional”: estaban presentes<br />
los reclamos del pueblo, las propuestas<br />
científicas, los proyectos políticos y<br />
las fórmulas jurídicas. Al analizar, por<br />
ejemplo, las “Constituciones de la Patria<br />
Boba”, no podemos contentarnos<br />
con la intelección de la normatividad:<br />
es preciso buscar más allá los intereses<br />
de esa cuádruple tipología de agonistas.<br />
Solamente así podremos descubrir<br />
el alcance del núcleo axiológico<br />
y iusfundamental que da sentido a sus<br />
estructuras normativas.<br />
6. CONCLUSIóN<br />
La tesis de las páginas anteriores es que<br />
el pensamiento político latinoamericano<br />
no nace de la independencia, ni depende<br />
solamente de la Ilustración, sino que<br />
Robinson Arí Cárdenas Sierra<br />
el humanismo que lo inspira se remonta<br />
a los inicios de la colonia, en cuyo<br />
seno se gestan ideas desalienadoras e<br />
instituciones progresistas, favorecidas<br />
por la educación escolástica de colegios<br />
y universidades, que alimenta cierto<br />
grado de heterodoxia, así sea de manera<br />
diasporizada. El desaparecido ex presidente<br />
de Colombia, Alfonso López Michelsen,<br />
afirmaba que los comienzos de<br />
la historia de la República de Colombia<br />
no tienen como punto de partida el período<br />
independentista, sino que se remontan<br />
mucho más atrás: hacia 1549,<br />
año en que se crea la primera Audiencia<br />
de Sante Fe (Uribe, 1985). Fue la<br />
Real Audiencia la que, por intermedio<br />
de sus jueces, fomentó reivindicaciones<br />
colectivas y fue educando para el ejercicio<br />
de los cabildeos y las protestas masivas.<br />
Las Leyes de Indias, en su aplicación<br />
restringida, favorecían prácticas<br />
de ese tipo, que, sin duda, fomentaron<br />
el surgimiento gradual de la conciencia<br />
generalizada del poder de la acción colectiva.<br />
Un “grito” de independencia no<br />
es suficiente para que, de repente, se<br />
movilicen tras un propósito compartido<br />
pueblos enteros. Tales pueblos debían<br />
haber vivido por generaciones, así fuese<br />
de manera soterrada, algunas aspiraciones<br />
aglutinantes.<br />
Ese poder de acción colectiva no tenía,<br />
al principio, rumbo claro: no era fácil<br />
que líderes y masas tuvieran la percepción<br />
de que era necesaria la “independencia”.<br />
Se sentían parte de una gran<br />
comunidad transcontinental y pensaban<br />
que había llegado el tiempo de dejar<br />
de ser tratados como ciudadanos de<br />
segunda. Si ese reconocimiento se hubiese<br />
dado, no hubiese sido necesario<br />
llevar la revolución hacia la ruptura. Se<br />
esperaba una transformación integral<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •<strong>11</strong>5
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
del antiguo Imperio. Al descubrir que<br />
era necesaria una ruptura radical, la<br />
llevaron a cabo, pero pronto se desconcertaron<br />
como se desconcierta el adolescente<br />
que, de pronto, se encuentra<br />
liberado de ataduras familiares, pero<br />
que sufre crisis al no hallarse con una<br />
identidad definida. Por eso, entre 1810<br />
y 1815, la Nueva Granada, por ejemplo,<br />
vivó un período de aprendizaje,<br />
en busca de hallar definición política<br />
para la inédita situación de “libertad”.<br />
Como no había conciencia unificada<br />
de nación, era muy difícil el acuerdo o<br />
el consenso acerca de las condiciones<br />
institucionales para asegurar el futuro<br />
de esa libertad, y el desacuerdo se tradujo<br />
pronto en dos bandos opuestos:<br />
los federalistas de Camilo Torres y los<br />
centralistas de Nariño, lo que generó la<br />
primera guerra civil.<br />
Entre tanto, abundaron las propuestas<br />
constitucionales, con distinta filiación<br />
partidista: la del Socorro (1810),<br />
la de Cundinamarca (18<strong>11</strong>), la de <strong>Tunja</strong><br />
(18<strong>11</strong>), la de Antioquia (1812), la<br />
de Cartagena (1812), otra de Cundinamarca<br />
(1812), de Mariquita (1815),<br />
otra de Antioquia (1815), la de Pamplona<br />
(1815), la de Neiva (1815), amén de<br />
varias actas federativas por regiones…<br />
Estos ensayos constitucionales fueron<br />
aleccionando para el aprendizaje más<br />
maduro después de la liberación definitiva<br />
de 1819. En esta investigación<br />
se ha avanzado en el examen de las<br />
distintas propuestas constitucionales<br />
mencionadas, en un esfuerzo comparativo<br />
y de contraste, tratando de alcanzar<br />
no solamente la comprensión<br />
de las estructuras normativas, sino<br />
también sus motivaciones socio-políticas<br />
y económicas y las motivaciones<br />
ideológicas.<br />
<strong>11</strong>6•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
7. bIbLIOgRAFÍA<br />
- ALEXY, R. (2005): “La Institucionalización<br />
de la Justicia”, Comares,<br />
Granada.<br />
- áLVAREz, E. (2006): “Curso de Derecho<br />
Constitucional”, Tecnos, Madrid.<br />
- BEORLEGUI, C. (2006): “Historia<br />
del pensamiento filosófico latinoamericano<br />
(una búsqueda incesante<br />
de la identidad)”; Ed. <strong>Universidad</strong><br />
de Deusto, segunda edición.<br />
- FIORAVANTI, M. (2001) “Constitución”,<br />
Trotta, Madrid.<br />
- GUADARRAMA, P. (2001): “Humanismo<br />
en el Pensamiento Latinoamericano”<br />
Ed. Ciencias Sociales.<br />
La Habana Cuba.<br />
- Ponencia de 1981, en Núm. 77 de<br />
“Franciscanum”, Revista de la <strong>Universidad</strong><br />
San Buenaventura de Bogotá.<br />
- URIBE, D. (1985) “Las Constituciones<br />
de Colombia”, Ed. Cultura<br />
Hispánica; Volumen I-Instituto de<br />
Cooperación Iberoamericana, Madrid.<br />
- URIBE, D. (1985): “Las Constituciones<br />
de Colombia”, Ed. Cultura Hispánica;<br />
Volumen II-Instituto de Cooperación<br />
Iberoamericana, Madrid.<br />
- URIBE, D. (1985): “Las Constituciones<br />
de Colombia”, Ed. Cultura<br />
Hispánica; Volumen III-Instituto de<br />
Cooperación Iberoamericana, Madrid.
LAS IMPUREZAS DE LA TEORÍA IMPURA DEL DERECHO.<br />
LA ADAPTACIóN DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO<br />
DE NIETO ARTETA.<br />
THE IMPURITIES OF THE IMPURE THEORY OF LAW. THE<br />
ADJUSTMENT OF THE PURE THEORY OF LAW<br />
OF NIETO ARTETA.<br />
Carlos Alberto Pérez Gil *<br />
Fecha de entrega: 20-04-2009<br />
Fecha de aprobación: 23-05-2009<br />
RESUMEN **<br />
La reciente obra del profesor Diego López<br />
Medina “Teoría impura del derecho”,<br />
al utilizar la crítica literaria del<br />
norteamericano Harold Bloom afirma<br />
que la obra “Teoría Pura del derecho”<br />
del profesor vienes Hans kelsen por su<br />
sin igual creatividad científica tiene la<br />
calidad de canónica. La obra de kelsen<br />
es transnacional y en sus viajes<br />
de transplante a países, en virtud del<br />
fenómeno de “misreding” los teóricos<br />
locales la tergiversan. Las múltiples<br />
deficiencias explicativas del fenómeno<br />
de la recepción teórica en países<br />
latinoamericanos requiere se utilice<br />
otro método que las supla las deficiencias<br />
de explicación y, además, tenga<br />
el mismo nivel de cientificidad. Utilizando<br />
la epistemológica evolutiva del<br />
profesor inglés Stephen Toulmin, la<br />
hipótesis de la ponencia sostiene que<br />
la interpretación de la Teoría Pura del<br />
Derecho, realizada por el teórico local<br />
Luis Nieto Arteta constituye una inter-<br />
* Mg. en Derecho de la <strong>Universidad</strong> nacional de Colombia, docente investigador adscrito al Centro de investigaciones<br />
Socio Jurídicas <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> tomás, seccional tunja.<br />
** Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación “exploración sobre las actuales empresas<br />
intelectuales en Filosofía Jurídica”, vinculado a la línea de investigación: Filosofía institucional Político-<br />
Jurídica en Diálogo con el Derecho Público contemporáneo del Centro de investigaciones Socio-Jurídicas.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •<strong>11</strong>7
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
pretación adaptada desde la filosofía<br />
general de los maestros Carlos Cossio<br />
y Luis Recasens Siches, y no constituye<br />
una mutación tergiversadora por<br />
ser aprendiz local. La hipótesis utiliza<br />
la concepción meta-teórica historicista<br />
la cual afirma que una teoría dentro<br />
de ambientes intelectuales en las que<br />
intervienen factores psicológicos individuales<br />
y socio-históricos subsiste si<br />
se adapta a tales ambientes.<br />
PALAbRAS CLAVES<br />
Teoría pura del derecho, teoría impura<br />
del derecho, misreading, deficiencias<br />
de explicación.<br />
AbSTRACT<br />
The latest book by the professor Diego<br />
López Medina “Impure Theory of<br />
Law”, talks about literary criticism by<br />
Harold Bloonn, saying that the book<br />
“Pure Theory of Law” by the professor<br />
Vienes Hans kelsen, because of his<br />
endless scientific creativity, it`s a canonical<br />
thing. This book by kelsen is<br />
transnational and during his trips to<br />
different countries, the local theorists<br />
distort it due to a “misreading” pheno-<br />
1. INTRODUCCIóN: EL FENóME-<br />
NO DE LA RECEPCIóN DE LA<br />
“TEORÍA PURA DEL DERE-<br />
CHO” DESDE EL MARCO DE LA<br />
CRÍTICA LITERARIA<br />
La recién publicada tesis doctoral del<br />
profesor Diego López Medina titulada<br />
“La teoría impura del derecho. La transformación<br />
de la cultura jurídica latinoamericana”;<br />
ha planteado a la comuni-<br />
<strong>11</strong>8•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
menon. The multiple explanatory deficiencies<br />
of this theoretical reception<br />
in Latin-american countries, requires<br />
a different method that supplies the<br />
explanatory deficiencies and, besides,<br />
it must have the same level of<br />
scientificity. Using this evolutionary<br />
epistemology by the English professor<br />
Stephen Toulmin, the hypothesis<br />
of the Pure Theory of Law stated by<br />
the local theorist Luis Nieto Arteta,<br />
constitutes an interpretation adapted<br />
from the general philosophy by the<br />
professors Carlos Cossio and Luis Recasens<br />
Siches, it doesn`t constitute a<br />
distorted mutation for being a local<br />
apprentice. The hypothesis uses the<br />
meta-theoretical and historical conception,<br />
which declares that a theory<br />
within intellectual atmospheres, in<br />
which some psychological factors of<br />
an individual and socio-cultural type<br />
can subsist if it is adapted to those<br />
atmospheres.<br />
KEY WORDS<br />
The pure theory of law, the impure<br />
theory of law, misreding, deficiencies<br />
explanation.<br />
dad académico-jurídica, el problema de<br />
la recepción de la Teoría Pura del Derecho<br />
del profesor vienés Hans kelsen<br />
(1881 -1973) en Hispanoamérica.<br />
El profesor López, plantea el problema<br />
de la recepción de dicha obra instrumentando<br />
la “teoría de la influencia”<br />
en la creación poética del crítico literario<br />
norteamericano Harold Bloom.<br />
La hipótesis de éste podría enunciarse
así: en la literatura universal existen<br />
ciertas obras que por su originalidad<br />
estética merecen la denominación<br />
de “modelo” o “canon”. A esta élite<br />
de obras solo pertenecen veintiséis;<br />
las demás son productos de la “mala<br />
lectura”--misreading-- o “malas imitaciones”<br />
(mímesis) de aprendices (o efebos)<br />
de estas obras canónicas.<br />
La hipótesis del profesor López podría<br />
enunciarse analógicamente a la teoría<br />
de Bloom así: la Teoría Pura del Derecho<br />
es una obra canónica, por su excepcional<br />
originalidad, lo cual hace<br />
que sea objeto de imitación aplicativa<br />
e interpretativa en los distintos ordenamientos<br />
nacionales. En su “viaje” de<br />
transplante por los países sin tradición<br />
productiva teórica--países periféricos-el<br />
canon es tergiversado por los teóricos<br />
locales, los cuales son aprendices --o<br />
efebos-- del teórico productor de dicho<br />
canon. En el caso de implantación en<br />
Colombia del canon iusteórico kelseniano,<br />
es tergiversado, inicialmente, por el<br />
teórico local Luis Nieto Arteta al cual se<br />
le puede considerar un efebo débil.<br />
Entonces, y para efectos de su narración<br />
de mutaciones, López instrumenta,<br />
parcialmente, el enfoque de<br />
Harold Bloom el cual en sus obras el<br />
“Canon occidental” y “La ansiedad de<br />
la influencia” y afirma que los teóricos<br />
locales o regionales, por su condición<br />
de subdesarrollo desempeñan el rol de<br />
aprendices débiles-efebos- que terminan<br />
siendo prisioneros teóricos, respecto<br />
a alguna de las obras canónicas<br />
de la Teoría Transnacional del Derecho<br />
(López, 2004).<br />
Como consecuencia de la combinación<br />
de modos de tergiversación o mala lec-<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
tura de la Teoría Pura del Derecho, en<br />
América Latina, ocurrieron varios fenómenos<br />
que determinaron una lectura<br />
transmutada, sub-estándar local y<br />
hermenéuticamente incompleta.<br />
La recepción del teórico central Hans<br />
kelsen en América Latina se ubica en<br />
dos niveles y en tres momentos distintos<br />
según López. En un primer nivel la obra<br />
es recepcionada por los efebos académicos<br />
(efebos débiles, menos débiles). Sus<br />
tergiversaciones están caracterizadas<br />
porque ellas buscan preservar el rigor<br />
de la filosofía del derecho. El otro nivel<br />
de recepción tergiversadora está dado<br />
por los vulgarizadores jurídicos (efebos<br />
más débiles) que establecen una relación<br />
de continuidad entre el clasicismo<br />
y la Teoría Pura del Derecho. Ello dio<br />
como resultante una forma popular,<br />
práctica y fácil de la Teoría Pura del Derecho<br />
por demás pervertida, que López<br />
(2004) titula de pop.<br />
En general, afirma el Profesor López,<br />
los productos intelectuales iusteóricos<br />
de América Latina han sido malas<br />
copias de los productos teóricos norteamericanos,<br />
franceses y en general<br />
europeos (López, 2004). En consecuencia<br />
el objetivo de su tesis doctoral<br />
será narrar el itinerario del viaje de la<br />
Teoría Pura del Derecho desde Viena a<br />
Latinoamérica. Pretenderá demostrar<br />
que tal teoría muta interpretativamente<br />
en su transplante (López, 2004).<br />
2. LAS IMPUREZAS DE LA TEO-<br />
RÍA IMPURA PARA EXPLICAR<br />
EL FENóMENO DE LA RECEP-<br />
CIóN TEóRICA<br />
Algunos de los vacíos explicativos señalados<br />
por el propio director de la<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •<strong>11</strong>9
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
tesis del profesor López, Duncan kennedy<br />
son:<br />
Es radicalmente incompleta en la narrativa<br />
de la interacción entre los autores<br />
colombianos locales y la Teoría<br />
Transnacional del Derecho.<br />
No se desarrolla la relación entre teoría<br />
local y la teoría pop (la teoría jurídica<br />
implícita en las masas de operadores<br />
del derecho.) (López, 2004).<br />
A los cuales se pueden agregar:<br />
• Las conclusiones de la Teoría Impura<br />
del Derecho conducen a afirmaciones<br />
incontrastables con la<br />
realidad fenoménica y solo sean coherentes<br />
con el mundo fantástico<br />
de la poesía.<br />
• Desconoce la estructura de las teorías,<br />
al afirmar que la interpretación<br />
de un elemento accidental de<br />
la teoría determina la mutación o<br />
tergiversación de toda la teoría.<br />
• Desconoce que la aplicación de las<br />
teorías científicas como sistemas de<br />
proposiciones están determinadas<br />
por el sentido de sus usuarios en<br />
contextos intelectuales.<br />
3. FORMULACIóN DE LA HIPóTE-<br />
SIS DEL ARTÍCULO<br />
La interpretación de la Teoría Pura del<br />
Derecho, realizada por el teórico local<br />
Luis Nieto Arteta, lo contrario a lo que<br />
sostiene la teoría impura del Derecho:<br />
• Constituye una interpretación<br />
adaptativa a través de la filosofía<br />
general, desde la iusteoría egológica<br />
del maestro Carlos Cossio, e interpretaciones<br />
de Legaz Lacambra y de<br />
Luis Recasens Siches.<br />
120•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
• No es producto del subdesarrollo<br />
teórico del sitio de recepción.<br />
• No es una interpretación tergiversadora<br />
y no altera el núcleo estructural<br />
de la Teoría Pura del Derecho.<br />
3.1 FORMULACIóN DE LA HIPóTE-<br />
SIS DE TRAbAJO.<br />
• Desde la epistemología evolutiva es<br />
posible proponer una red interpretativa<br />
de la Teoría Pura del Derecho<br />
en Colombia, de la adaptación de<br />
teóricos locales según ambientes<br />
intelectuales micro-locales, dentro<br />
de la cual la interpretación de la<br />
teoría pura del derecho de Luis Nieto<br />
Arteta es un ejemplo.<br />
4. ELEMENTOS MORFOLógICOS<br />
DE UNA TEORÍA DE LA CIENCIA<br />
Dado que el problema del presente<br />
trabajo versa sobre cierta concepción<br />
de la naturaleza de la teoría del derecho<br />
construible a partir de un método<br />
científico que la verifique, y sobre la<br />
mutabilidad de la Teoría Pura del Derecho<br />
con ocasión de su “viaje” transnacional<br />
desde su lugar de producción<br />
a lugares de recepción, se hace necesario<br />
confeccionar el instrumento teórico<br />
que permita esclarecer la concepción<br />
de cientificidad de la Teoría Pura<br />
del Derecho que a ella subyace.<br />
La teorización científica sobre los diferentes<br />
ámbitos de la realidad genera<br />
distintos saberes, los cuales pueden a<br />
su vez ser objeto de estudio de nuevas<br />
teorizaciones. Así puede existir teorización<br />
de primer nivel, cuando se trata<br />
de teorizar sobre un objeto fáctico o<br />
formal, y teorización de segundo nivel<br />
o metateorización cuando el objeto de
teorización es una teoría misma.(Diez y<br />
Moulines 1975).<br />
En términos de teoría de la ciencia, La<br />
metaterorización de las teorías empíricas<br />
puede ser concebida como cálculos<br />
interpretados (concepción axiomática)<br />
1 , como proyectos de investigación<br />
(concepción historicista) 2 , o como entidades<br />
modelo-teóricas (concepción<br />
semántica).<br />
La concepción axiomática afirma que<br />
una teoría es científica en la medida<br />
en que la teoría del conjunto de sus<br />
afirmaciones pueda “resumir” o “concentrar”<br />
en algunas afirmaciones de<br />
las que se derivan todas las restantes<br />
mediante un proceso de inferencia deductiva.<br />
A las afirmaciones que forman<br />
parte de ese “conjunto-resumen” consideradas<br />
primitivas, se les denomina<br />
“axiomas”, y a las afirmaciones que se<br />
deducen de los axiomas, consideradas<br />
derivadas, se las denomina: teoremas.<br />
(Diez y Moulines, 1975).<br />
Ahora bien, la aplicación o realización<br />
de una metateoría axiomática se realiza<br />
a través de un modelo. El paradigma<br />
de modelo axiomático de ciencia es<br />
realizado por la obra de Euclides.<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
Es claro que Hans kelsen acoge este<br />
modelo metateórico axiomático para<br />
formular la Teoría Pura del Derecho.<br />
Su teoría es una estructura sistémica<br />
de principios y proposiciones que<br />
puede aplicarse a cualquier modelo<br />
empírico de derecho sin distinciones<br />
de tiempo y lugar. Así, se desprende<br />
fácilmente en su concepción de derecho<br />
como sistema de normas.<br />
La segunda concepción metateórica<br />
llamada historicista, sostiene que las<br />
teorías no poseen su valor y su validez<br />
en sí mismas por su coherencia lógica,<br />
sino por la relación de utilidad con las<br />
necesidades socio-históricas. De otra<br />
manera, las teorías son proyectos de<br />
investigación contextualizados en ambientes<br />
económicos, políticos, etc. Estas<br />
ideas básicas de metateorización historicista<br />
se concretan en las nociones de<br />
paradigma o matriz disciplinar, de T.S.<br />
kuhn; de programas de investigación<br />
de Imre Lakatos; de tradición de investigación<br />
en Larry Laudan; o de empresas<br />
intelectuales de Stephen Toulmin. 3<br />
La tercera concepción metateórica, llamada<br />
concepción semántica, considera<br />
que las teorías son entidades modelo-teóricas<br />
4 . Aparece esta concepción<br />
1 es desarrollada en los años treintas del siglo pasado por reichenbach, ramsey y Carnap, más tarde se<br />
llamará la Concepción Heredada. Será dominante en la filosofía de la ciencia hasta los años setenta.<br />
2 Desarrollada en los años sesenta por Hanson, toulmin, Kuhn, Feyerabend y Lakatos y después Laudan.<br />
3 Para este modelo metateórico,en términos de Moulines las teorías científicas son: entidades sumamente<br />
complejas y dúctiles, susceptibles de evolucionar en el tiempo sin perder los hechos y parte explica, y se<br />
contrasta con lo así conceptualizado en su identidad. tienen diversos niveles de empiricidad. Parte de la<br />
teoría conceptualiza. Llevan asociadas normas, valores, o simplemente indicaciones metodológicas y evaluativas,<br />
algunas de ellas fuertemente dependientes del contexto socio-histórico.<br />
4 en realidad no se trata de una sola concepción, sino de una familia que comparte algunos elementos generales<br />
relativamente unitarios. A la familia pertenecen Suppes y su escuela de Stanford; van Fraseen, giere<br />
en estados Unidos. Chiara y toraldo di Francia en italia; Przleki y Wójcicki en Polonia; y la concepción<br />
estructuralista de las teorías de Sneed.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •121
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
como efecto de la concepción historicista;<br />
pero radicaliza la crítica contra<br />
el modelo axiomático por la caracterización<br />
de ésta en aspectos sintácticos.<br />
Puesto que la noción de modelo es una<br />
noción fundamentalmente semántica,<br />
se sostiene que las teorías constituyen<br />
una clase de axiomas, y ello implica<br />
que toda diferencia en axiomas supone<br />
una diferencia de teorías.(Diez y<br />
Moulines, 1975).<br />
Para capturar y formular en términos<br />
precisos estas ideas, la subcorriente estructuralista<br />
semántica ha desarrollado<br />
el concepto de red teórica, que expresa<br />
la naturaleza sincrónica de las teorías<br />
en toda su riqueza estructural. Una red<br />
teórica es un conjunto de elementos<br />
teóricos que guardan cierta relación entre<br />
sí. 5 Las redes explicativas están caracterizadas<br />
por cualidades nucleares y<br />
accidentales, que determinan la identidad<br />
o genecidad de una teoría<br />
En consecuencia, es posible determinar<br />
la estructura morfológica del la<br />
teoría pura del derecho a partir del<br />
análisis de la concepción metateorica<br />
semántica, la estructura morfológica<br />
nuclear está determinada por una red<br />
explicativa constituida por ocho ejes,<br />
los cuales se desarrollan en nueve capítulos.<br />
122•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
El artículo acoge, para efectos de demostrar<br />
la hipótesis, parcialmente el<br />
modelo metateórico historicista en la<br />
particular concepción del inglés Stephen<br />
Toulmin denominada epistemología<br />
evolutiva,<br />
5. ELEMENTOS SOCIO-HISTóRI-<br />
COS DE LA ADAPTACIóN DE<br />
LAS TEORÍAS DE LA CIENCIA.<br />
Este concibe tanto a las teorías como<br />
a los marcos culturales de interpretación<br />
como objetos que evolucionan,<br />
según factores, endógenos o exógenos,<br />
que determinan la perpetuación,<br />
adaptación o extinción de las mismas.<br />
Para ello, Toulmin instrumenta la<br />
“teoría de la evolución de las especies”<br />
de Charles Darwin. Es decir, mediante<br />
el recurso metafórico de la Teoría de<br />
la evolución de las “entidades vivas”,<br />
se pueden explicar la evolución de las<br />
“entidades culturales”, tales como, el<br />
lenguaje, los conceptos y teorías, sin<br />
que altere su naturaleza antológica.<br />
Que Toulmin enuncia así:<br />
La teoría poblacional darwinista de la<br />
“variación y selección natural” es un<br />
ejemplo de una forma más general<br />
de explicación histórica, y que este<br />
mismo esquema es también aplicable,<br />
en condiciones apropiadas, a<br />
5 La idea es que el conjunto represente la estructura (sincrónica) de una teoría en sus diferentes<br />
estratos; esto es, en sus diversos niveles de especificidad. tal conjunto de elementos muy generales,<br />
se va concretando progresivamente en direcciones diversas cada vez más restrictivas y<br />
específicas, las cuales van conformando las “ramas” de la teoría-red. La relación que se ha de<br />
dar entre los elementos teóricos para considerar el conjunto una red ha de ser de “concreción”<br />
o “especificación” o, una “relación de especialización”. es decir, en las redes arbóreas hay un<br />
elemento teórico básico del cual todos los demás elementos teóricos de la red son especializaciones.<br />
Ahora bien, una teoría posee elementos formales que se identifican con su “núcleo” y otro<br />
elemento “aplicativo” que se denomina; dominio de aplicaciones pretendidas. en conclusión,<br />
resumidamente, la morfología estructural de las teorías está conformada por redes explicativas<br />
con diferentes niveles de especialización, y las alteraciones morfológicas están determinadas<br />
por la interpretación o por la aplicación de sectores de dichas redes.
entidades y poblaciones históricas<br />
de otros tipos. (Diez y Moulines 1975)<br />
En consecuencia, existe una correspondencia<br />
de la evolución de la experiencia<br />
sensible, cognitiva, social o<br />
personal con la extinción o perpetuación<br />
de conceptos o teorías. De otra<br />
manera, los conceptos y las teorías,<br />
como los seres vivos dependen para su<br />
supervivencia o extinción de medios<br />
intelectual constituidos por población<br />
de usuarios que los adaptan a su experiencia<br />
intelectual personal y social.<br />
Para efectos de diferenciar los elementos<br />
personales del creador intelectual,<br />
es posible utilizar una matriz psicofisiológica.<br />
Para efectos de diferenciar<br />
los elementos sociales, es posible utilizar<br />
una matriz socio-históricos. Pero<br />
una lectura funcional integral de la<br />
instrumentación de conceptos y teoría<br />
es posible demostrarlo con una matriz<br />
empírico-real.<br />
En consecuencia, la producción intelectual<br />
(en éste caso la adaptación<br />
de una teoría fuera del ambiente intelectual<br />
local) está condicionada por la<br />
experiencia social y no puede existir<br />
la originalidad por fuera de ella. Además,<br />
los conceptos no poseen existencia<br />
significativa solitaria, sino que se<br />
integran a otros conceptos formando<br />
familias, poblaciones o sistemas dinámicos<br />
que una comunidad particular<br />
de usuarios instrumenta para tener<br />
un orden racional. De tal manera que<br />
un concepto o una nueva interpretación<br />
conceptual debe integrarse funcionalmente<br />
a dicha población.<br />
Aplicar la epistemología evolutiva al<br />
análisis del ambiente intelectual local<br />
de nuestro país durante la primera mi-<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
tad del siglo XX se requiere el examen<br />
psico-individual del teórico local en los<br />
que se subsume el análisis históricosocial.<br />
6. DESCRIPCIóN DE LA ECOLOgÍA<br />
INTELECTUAL EN COLOMbIA<br />
ENTRE LA PRIMERA MI-<br />
TAD DEL SIgLO XX<br />
Para efectos de lograr la descripción<br />
del ambiente intelectual de la recepción<br />
en nuestro de la Teoría Pura del<br />
Derecho a su llegada de su “viaje” de<br />
su sitio de producción, se utilizará<br />
como instrumento metodológico el diseño<br />
de una matriz empírico-real.<br />
En la matriz se articulan, a su vez,<br />
los niveles de análisis vertical y horizontal.<br />
El vertical, discrimina entre<br />
componentes intelectuales anteriores<br />
al período estudiado, (primera mitad<br />
de siglo pasado) que actúan como<br />
macro-referente interpretativo cultural<br />
y componentes actuales al periodo<br />
de análisis. El nivel horizontal articula<br />
la descripción nacional y focal.<br />
Este último, se centra en la narración<br />
del ambiente socio-intelectual nacional<br />
soslayando el ambiente intelectual<br />
local de Luis Nieto Arteta. Por lo<br />
tanto, la matriz empírico real podría<br />
ser como se muestra en el cuadro 1.<br />
Anexo uno.<br />
6.1 ANTECEDENTES IDEOLógICO-<br />
E HISTóRICOS DEL AMbIEN-<br />
TE LOCAL COLOMbIANO EN LA<br />
PRIMERA MITAD DEL SIgLO XX<br />
Desde el marco epistemológico evolutivo,<br />
lo que sucedió con el hecho de la<br />
conquista de América por parte de España,<br />
no es una eliminación de una<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •123
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
ecología intelectual por otra; sino de<br />
la fusión adaptativa de las dos culturas,<br />
dando como resultante una nueva<br />
ecología intelectual híbrida que permitió<br />
la subsistencia de una y otra, bajo<br />
un rasgo común: la conservación de<br />
estructuras ideológicas religiosas. El<br />
proceso de hibridación se delineará en<br />
forma breve a continuación.<br />
Pasadas las guerras fraticidas de la<br />
república naciente, Colombia se encontraba<br />
en una tensión de dos concepciones<br />
intelectuales: una conservadora<br />
6 y la otra innovadora 7 .<br />
La primera confusión que debían resolver<br />
los próceres con ocasión de su<br />
independencia política; confusión que<br />
plasmada por Bolívar en la Carta de<br />
Jamaica fue la contradicción cultural:<br />
mantener una estructura intelectual<br />
fundamentada en el tradicionalismo<br />
escolástico o la de realizar una independencia<br />
intelectual e implementar<br />
las ideas laicas provenientes de Europa<br />
y Estados Unidos de Norte América.<br />
La contradicción entre realidad empírica<br />
y realidad teórico deseada, produ-<br />
124•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
jo en la estructura intelectual del siglo<br />
XIX en Colombia tensiones entre concepciones<br />
eclécticas modernas y conservadurismo<br />
político-cultural dando<br />
lugar a mutaciones conceptuales nucleares<br />
por parte de la institucionalidad<br />
dominante.<br />
Antes de la institucionalización del<br />
conservadurismo en 1886, la organización<br />
social, política y jurídica experimentó<br />
fracasos de formas aplicativas<br />
de teorías locales de romanticismos 8 y<br />
utopismos en sus versiones económico-<br />
políticas.<br />
Los nombres de Saint-Simón, Proudhon,<br />
Jeremías Bentham Louis Blanc<br />
fueron en su momento los guías ideológicos<br />
de teóricos políticos locales<br />
como Ezequiel Rojas, José Eusebio<br />
Caro, Manuel María Madiedo.<br />
Pero, una percepción intelectual conservadurista<br />
impuesta por las estructuras<br />
dominantes sobre la población<br />
hispanoamericana, produce una narrativa<br />
conservadora de los hechos revolucionarios<br />
en Francia de 1789. Una<br />
visión conservadora, del acto revolu-<br />
6 Se identificaba en defender el fundamento sobrenatural de la sociedad, el pacto social divino, a la iglesia<br />
católica como institución, la alianza con el vaticano, la intolerancia ideológica y política, la educación confesional,<br />
la persecución a los adversarios políticos y científicos, la reimplantación de la pena de muerte, el<br />
control por la iglesia de la vida pública y privada de los individuos. etc.<br />
7 Se identificaban con las ideas políticas y filosóficas laicas. La pretensión de realizar una separación entre<br />
la iglesia y el estado, la construcción de un régimen político sustentado sobre un contractualismo y una<br />
sociedad realizada sobre postulados pragmáticos o utilitarismo. el liberalismo pretendía una independencia<br />
más que política, una independencia intelectual a través de concepciones laicas de las relaciones<br />
políticas y jurídicas implantando la educación como instrumento liberador de la visión mítica resumida en<br />
el catecismo del padre Astete.<br />
8 Se llama así a una expresión del romanticismo político cuyo rasgo era ver en el cristianismo una religión de<br />
oprimidos y de gentes ingenuas y sencillas. esta interpretación mesiánica y proletaria del cristianismo se<br />
mezcló con el socialismo utópico como el fourierismo y el sansiomonismo y con corrientes de ideas como el<br />
llamado catolicismo liberal que intentó fundar en Francia Lamennais. La corriente política del liberalismo<br />
colombiano llamada “gólgota” muy influida por el romanticismo político, se inclinó mucho por la interpretación<br />
de la idea cristiana
cionario tiende a ser en esencia antihistórico.<br />
En los momentos históricos de la revolución<br />
en Francia a la realidad empírica<br />
socio-política correspondió su<br />
correlato poblacional teórico: el racionalismo,<br />
la secularización de los políticos,<br />
el iusnaturalismo laico, la noción<br />
de progreso y el contractualismo.<br />
Su impacto arrastró en los teóricos<br />
locales concepciones formales y noformales.<br />
(Jaramillo, 2001).<br />
El ideario de la Iglesia y del partido<br />
conservador erigió en Ley suprema<br />
desterrar de la mente de los individuos,<br />
de la percepción colectiva, la<br />
idea de ciudadanía y todos los elementos<br />
simbólicos que se basará no<br />
en parámetros de la política sino de<br />
la religión. Pero, ello no solamente implica<br />
implantación de una concepción<br />
jurídico-institucional, sino además, la<br />
imposición de un modelo moral cultural.<br />
La trilogía conceptual de la revolución<br />
francesa, libertad, igualdad y<br />
fraternidad; sobre supuestos teóricos<br />
políticos laicos mutó en Colombia, semánticamente,<br />
a caridad, obediencia y<br />
cristiandad, en una población conceptual<br />
de construcción de feligresía y no<br />
de ciudadanía. (Jaramillo, 2001)<br />
A principios del siglo XX los partidos<br />
políticos tradicionales y los gobiernos<br />
de turno, sin que haya variado “el imaginario<br />
social”, pretendieron adaptar<br />
los ideales revolucionarios franceses<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
con proceso de industrialización y urbanización,<br />
en la mal llamada “Republica<br />
liberal”, conformando estructuralmente<br />
no un progresismo, sino un<br />
“retroprogresismo”. 9<br />
6.2 ECOLOgÍA INTELECTUAL DE<br />
LA TEORÍA JURÍDICA<br />
A pesar de existir pensadores que propugnaban<br />
por una concepción laica<br />
de las relaciones político-jurídicas y<br />
la propuesta de un carácter científico<br />
positivo de la ciencia durante el siglo<br />
XIX, el referente de la cultura de la<br />
población colombiana fue el neoescolasticismo<br />
y neoliberalismo. Y ello es<br />
explicable porque el Estado no fue capaz<br />
de construir un proyecto diferente<br />
al tradicionalismo colonial, acorde al<br />
desarrollo institucional de Inglaterra,<br />
Francia o Norteamérica.<br />
Solo hasta la década de 1880 –en la<br />
que se consolida los ideales de Miguel<br />
Antonio Caro, Rafael Núñez y Tomas<br />
Carrasquilla– se realiza una vuelta definitiva<br />
hacia una concepción neoescolástica<br />
de las relaciones político-jurídicas,<br />
con su institucionalización en la<br />
Constitución de 1886.<br />
Sin embargo, el segundo tercio del siglo<br />
está caracterizado por los siguientes<br />
hechos: la finalización de la hegemonía<br />
conservadora que incidía negativamente<br />
a cambios económico-políticos<br />
y sociales. En segundo lugar, y como<br />
consecuencia, comienza el despegue<br />
9 en términos del pensador sogamoseño rafael gutiérrez girardot, las razones por las cuales nuestra historia<br />
ha postergado la revolución democrática ha sido por el peso de la inercia y de los privilegios, los vicios<br />
heredados de la tradición señorial, anacrónica, hispánica, los compromisos de las clases emergentes con<br />
el pasado y el atraso, el sincretismo de lo moderno y lo postmoderno, todo ello ha conducido a una circunstancia<br />
que puede llamarse como: “retroprogresismo”<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •125
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
hacia procesos de industrialización.<br />
En tercer lugar un proceso de urbanización<br />
producto del desplazamiento<br />
del campesinado. Y por último, el carácter<br />
cultural y social de un proceso<br />
modernizante sin modernidad.<br />
Dentro de la línea de liberales clásicos<br />
se destacaron figuras representativas<br />
como Eduardo <strong>Santo</strong>s, Luis Eduardo<br />
Nieto Caballero y Luís López de Mesa,<br />
que, entre otros participaron de la “Generación<br />
del Centenario”. Los orígenes<br />
intelectuales de su formación habría<br />
que buscarlos en los pensadores franceses<br />
o ingleses del siglo XIX, como Mill<br />
y Spencer. Otra línea de liberalismo que<br />
podría llamarse liberal modernizadora o<br />
pragmática, estaba representada por la<br />
figura de Alfonso López Pumarejo.<br />
La teoría que influyó en lo económico<br />
fue la de keynes 10 y en “Teoría del Estado”<br />
de León Duguit <strong>11</strong> .<br />
Por otra parte, muchas de las reformas<br />
modernizantes emprendidas por<br />
Alfonso López Pumarejo suponían una<br />
secularización de la sociedad y del Estado,<br />
lo que afectaba necesariamente<br />
la situación de la Iglesia. Es el Monseñor<br />
Builes el que toma la vocería del<br />
movimiento reaccionario y pide pide la<br />
lucha contra la república liberal, pues<br />
se hallaban en plena persecución legal<br />
contra la religión: no se trata de una<br />
persecución sangrienta que provocaría<br />
126•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
reacciones, sino de una persecución<br />
legal y soterrada, que iba adormeciendo<br />
a los católicos y corrompiendo al<br />
pueblo, logrando su finalidad: destronar<br />
a Cristo (Jaramillo, 2001).<br />
En realidad, lo único que la reforma<br />
pretendía era una normal secularización<br />
de la vida política y de la legislación<br />
de Colombia, pero que chocaba<br />
normalmente con la mentalidad sacralizada<br />
de la jerarquía y clero del país.<br />
En 1936, la pastoral colectiva de los<br />
obispos se dedica a los aspectos teóricos<br />
del comunismo y de la doctrina social<br />
de la Iglesia insistiendo en que ella<br />
no patrocina ninguna injusticia ni de<br />
ricos ni de pobres, sino que busca una<br />
inteligencia cordial entre todos los hombres<br />
por la caridad. (Jaramillo, 2001).<br />
En la pastoral de 1940 se vuelve a aclarar<br />
que la Iglesia no sólo no reprueba<br />
sino que recomienda la creación de<br />
sindicatos obreros, pero recordando<br />
que el sindicalismo “no es un arma de<br />
lucha, sino un medio de llegar a la paz<br />
social”. (Jaramillo, 2001).<br />
7. ANÁLISIS FACTORES ACTUAN-<br />
TES EN LA PRIMERA MITAD<br />
DEL SIgLO XX DEL AMbIENTE<br />
LOCAL INTELECTUAL<br />
El eje transversal de la política de gobierno<br />
de López Pumarejo hacia la pre-<br />
10 Que en las relaciones internacionales se materializó a través de la política del gobierno norteamericano<br />
hacia nuestro país en el llamado “new Deal”. La aplicación de dicha teoría trajo consigo la intervención del<br />
estado en la economía a través de grandes planes de obras públicas y la educación.<br />
<strong>11</strong> Que influyó y pretendió aplicarse durante este período. Uno de los rasgos característicos de ésta es la<br />
tendencia a disminuir la distancia entre el derecho privado y el derecho público o la idea de introducir la<br />
idea en el derecho civil de la función social de la propiedad.
tendida modernización de la sociedad<br />
colombiana fue la educación. Este nuevo<br />
interés cristalizó en el gran propósito<br />
nacional de López Pumarejo de dotar<br />
al Estado de una <strong>Universidad</strong>. Pública<br />
fuerte, cohesionada y de consolidada<br />
calidad académica, que sirviera de eje<br />
principal para el sistema universitario<br />
del país, del cual fuese el organismo<br />
rector. En tal sentido se logró que el<br />
Congreso expidiera en 1935 la Ley 68<br />
orgánica de <strong>Universidad</strong> Nacional.<br />
7.1 PRODUCCIóN INTELECTUAL DE<br />
LOS EgRESADOS EN LA UNIVER-<br />
SIDAD NACIONAL DE COLOMbIA.<br />
Tomando como muestra de producción<br />
intelectual los trabajos de grado para<br />
optar por el título de abogado en la Facultad<br />
de Derecho, en la <strong>Universidad</strong><br />
Nacional de Colombia, desde la tesis del<br />
estudiante H.F Urrutia cuyo título es:<br />
“Las relaciones diplomáticas entre Ecuador<br />
y Colombia” presentada en 1934,<br />
hasta la tesis del estudiante Hernando<br />
Reyes Duarte cuyo trabajo se tituló:”La<br />
división horizontal de la propiedad inmueble”<br />
presentado en el año 1948 se<br />
presentaron 270 sin que ningún trabajo<br />
éste referido al tema de la “ Teoría del<br />
Derecho” y menos aún referido al tema<br />
de la “ Teoría pura del derecho”. 12<br />
7.2. ENSAYOS EN LA REVISTA JU-<br />
RÍDICA SObRE LA “TEORÍA<br />
PURA DEL DERECHO”<br />
Otro escenario donde se indica la recepción<br />
teórica es en las revistas es-<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
pecializadas. Se tomó como muestra<br />
la “Revista Jurídica” como órgano de<br />
expresión de la “Sociedad jurídica Camilo<br />
Torres” desde 1890 las cuales fueron<br />
suspendidas en 1935 y renacidas<br />
en 1943. La Revista tiene un proceso<br />
evolutivo que va desde una publicación<br />
perteneciente a un grupo cerrado de<br />
miembros de la “sociedad Jurídica “a<br />
una publicación con participación amplia<br />
del estudiantado y el profesorado<br />
de la universidad Nacional de Colombia.<br />
A pesar de su entusiasmo, la “Revista”<br />
no logró construir una “tradición<br />
problémica” y menos una organización<br />
con producción iusteórica capaz de<br />
trascender el ámbito académico local.<br />
8. PSICO-FISIOLOgÍA DE LUIS<br />
NIETO ARTETA<br />
Resume así el maestro Gonzalo Cataño<br />
la producción intelectual de uno<br />
de los hombres teóricos colombianos<br />
reconocidos internacionalmente en la<br />
primera mitad del siglo pasado:<br />
Luis Eduardo Nieto Arteta constituye<br />
un caso singular en la historia intelectual<br />
de Colombia. En una vida activa<br />
de no más de veinte años escribió cinco<br />
libros y un y un poco más de ciento<br />
cincuenta ensayos y artículos, donde<br />
discutió casi todas las disciplinas de<br />
las ciencias humanas. La historia, la<br />
filosofía, la sociología, la economía, las<br />
ciencias jurídicas y la política ocuparon<br />
su atención en diversos momentos<br />
de su corta existencia (Cataño,<br />
1977____).<br />
12 Por el simple “gusto de inquirir” se encontró una sola tesis que trabaja específicamente la obra de Kelsen.<br />
el trabajo fue presentado en 1990 para optar por el título de filósofo por la estudiante Luz Karime gaitán<br />
Feo el cual se tituló” Kant y el positivismo en la filosofía del derecho en Kelsen” este trabajo fue dirigido<br />
por el maestro Jaime Vélez Saenz.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •127
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
Nieto ocupó cargos en la Cancillería.<br />
Unas veces en el Departamento de<br />
Asuntos Económicos y Comerciales y<br />
otras en el de Organismos Internacionales;<br />
como jefe de este último departamento<br />
viajó con la delegación colombiana<br />
a la Conferencia de San Francisco.<br />
En esta oportunidad conoce a Hans<br />
kelsen. Así el profesor Cataño narra el<br />
encuentro con el maestro vienes:<br />
Nieto manifestó a kelsen el gran interés<br />
que su obra filosófica había despertado<br />
en los pensadores latinoamericanos y<br />
las reacciones que produjo en escritores<br />
como Carlos Cossio. La entrevista<br />
estuvo enfocada sobre problemas de<br />
la lógica jurídica y sus diversos tratamientos<br />
por parte de filósofos europeos<br />
y latinoamericanos. (Cataño, 1977).<br />
8.1. ObRAS PUbLICADAS RELACIO-<br />
NADAS CON LA IUSTEORÍA<br />
• “kant, Estammler, kelsen”, Revista<br />
Derecho, Medellín,1939;<br />
• ” Recaséns Siches y la Filosofía del<br />
Derecho” Revista Derecho,1940;<br />
• ”Dialogo con el profesor kelsen sobre<br />
lógica jurídica”, <strong>Universidad</strong><br />
Nacional de Bogotá, 1945;<br />
• ”Problemas de la lógica del deber<br />
ser y problemas de la ontología jurídica”,<br />
Revista universidad del Cauca,1947;<br />
• “El hombre, la vida, la cultura y el<br />
derecho”, <strong>Universidad</strong> Bolivariana,<br />
Medellín,1941;<br />
• “Lógica, fenomenología y formalismo<br />
jurídico”, <strong>Universidad</strong> Bolivariana,<br />
Medellín,1941;<br />
• “La sociología y los valores jurídicos”,<br />
<strong>Universidad</strong> Bolivariana, Medellín,1939;<br />
• “Lógica del deber ser y ontología”;<br />
128•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
<strong>Universidad</strong> Nacional de Bogotá<br />
1945;<br />
• “Consideraciones críticas en torno<br />
a Fritz Schreir”, <strong>Universidad</strong> de Antioquia,<br />
Medellín,1950;<br />
• “Fenomenología, filosofía social y<br />
sociología”, <strong>Universidad</strong> de Antioquia,<br />
Medellín,1944;<br />
• “Lógica y ontología en la esfera de lo<br />
jurídico”, <strong>Universidad</strong> de Antioquia,<br />
Medellín,1953;<br />
• “La interpretación exacta de la teoría<br />
pura del derecho”, <strong>Universidad</strong><br />
de Antioquia, Medellín,1942;<br />
• “La interpretación de las normas jurídicas”,<br />
Bogotá, Editorial El Tiempo<br />
presente 1976.<br />
8.2. INTERPRETACIóN DE LA “TEO-<br />
RÍA PURA DEL DERECHO” EN<br />
“LA INTERPRETACIóN DE LAS<br />
NORMAS JURÍDICAS”<br />
Este ensayo publicado varias décadas<br />
después de su muerte, alude a la actividad<br />
de la interpretación no reducida a la<br />
interpretación jurídico-positiva, sino a<br />
la interpretación de la norma como vida<br />
humana objetivada. El ensayo tiende a<br />
descentrar la interpretación como actividad<br />
racional causalista en la sociedad<br />
capitalista. Así, entonces, alude en sus<br />
acápites a temas como: Condiciones<br />
históricas de la Escuela de la exégesis;<br />
El racionalismo en la interpretación de<br />
las ciencias jurídicas; Vida humana e<br />
interpretación de las normas jurídicas.<br />
Específicamente, en el segundo acápite,<br />
el ensayo relaciona el optimismo del<br />
burgués y el optimismo del racionalista.<br />
El primero lo ahínca sobre su anhelo<br />
productivista; el segundo, tiene la ley<br />
como expresión de la verdad. El tercer<br />
capítulo realiza la reflexión del tema a<br />
través de la obra de Carlos Cossio.
Interpretación de elementos morfológicos<br />
de la Teoría Pura del Derecho en:<br />
“La interpretación exacta de la Teoría<br />
Pura del derecho”. En este ensayo--<br />
publicado en Medellín en 1942-- se<br />
pretende hacer una interpretación<br />
de la Teoría Pura del Derecho desde<br />
adentro mismo de una concepción<br />
lógico-formalista de la ciencia positiva.<br />
En consecuencia, el ensayo está<br />
caracterizado por la ausencia de interpretación<br />
ecléctica, como estila el<br />
autor, para centrarse en la explicación<br />
de la obra kelseniana como teoría<br />
del conocimiento jurídico. En el<br />
Cuadro 2 se hace una comparación<br />
de las proposiciones interpretativas<br />
adaptativas del teórico local<br />
Luis Nieto Arteta de la estructura<br />
morfológicas de la Teoría Pura del<br />
Derecho.<br />
Como se muestra en el cuadro dos,<br />
con recuadros en negrilla se resalta<br />
las mutaciones adaptativas que realiza<br />
el teóricos local de la interpretación<br />
“Teoría pura del derecho”. El maestro<br />
Nieto Arteta lo hace utilizando elementos<br />
de la interpretativos que realiza<br />
Luis Legaz Lacambra, sobre la estructura<br />
lógica formal de la “Teoría pura”:<br />
Pero simultáneamente se apoya en la<br />
interpretación que hace el profesor argentino<br />
Carlos Cossio desde la”Teoría<br />
egològica” en la que postula la lógica<br />
trascendental la cual, a su vez es el<br />
desarrollo de la “Teoría fenomenológica”<br />
de Edmund Husserl.<br />
Pero más allá de explorar sus laberintos<br />
eclécticos se trata de destacar<br />
el haber sido el precursor en el<br />
conocimiento de la Teoría Pura del<br />
Derecho con un amplio arsenal interpretativo.<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
8.3 ANÁLISIS DE LAS MUTACIO-<br />
NES EN LA ESTRUCTURA DE<br />
LA TEORÍA PURA DEL DERE-<br />
CHO CON OCASIóN DE LA IN-<br />
TERPRETACIóN DEL TEóRICO<br />
LOCAL LUIS NIETO ARTETA<br />
Aplicando los instrumentos de análisis<br />
dados por Toulmin, a continuación se<br />
muestran tales cambios de la estructura<br />
morfológica de la Teoría Pura del<br />
Derecho con la interpretación adaptativa<br />
que hiciera el teórico local.<br />
Como se aprecia en la respectivo cuadro,<br />
las mutaciones no se operan sobre<br />
toda la estructura, sino sobre puntos<br />
focales que no alteran la genesidad de<br />
la Teoría Pura del Derecho. Las mutaciones<br />
focales operan por la interpretación<br />
de los iufilosófos Carlos Cossio y<br />
Luis Recasens Siches y Luis Legaz Lacambra,<br />
contra la concepción axiomática,<br />
desde la concepción meta-teorica<br />
historicista.<br />
8.4. RED INTERPRETATIVA EN CO-<br />
LOMbIA DE LA TEORIA PURA<br />
DEL DERECHO SEgúN AMbIENTES<br />
INTELECTUALES MI-<br />
CROLOCALES.<br />
Con base en el desarrollo del marco<br />
epistemológico delineado anteriormente,<br />
y lo afirmado en el texto del<br />
profesor Villar en su libro, “kelsen en<br />
Colombia“se puede establecer una red<br />
de interpretaciones que de la “Teoría<br />
pura del derecho” se hizo en éste periodo<br />
en Colombia”.<br />
Las relaciones de los teóricos locales<br />
colombianos están diferenciados por<br />
líneas oscuras punteadas que significan<br />
relaciones hermenéuticamente<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •129
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
estrechas. Por el contrario, las líneas<br />
claras punteadas significan relaciones<br />
hermenéuticamente alejadas.<br />
Por otro lado, cada una de estas interpretaciones<br />
se encuentra en ciudades<br />
en las que existen ambientes<br />
intelectuales distintos. Nótese que las<br />
relaciones no se deben a compartir<br />
“organizaciones empresariales intelectuales”<br />
comunes; sino a producciones<br />
individuales en esas ciudades. Según<br />
ello, Nieto Arteta y Jaime Vélez Saenz<br />
comparten la concepción de la lógica<br />
formal y trascendental de la Teoría<br />
Pura del Derecho Rafael Carrillo,<br />
Sanin Griefenstein y Luís Villar Borda<br />
comparten el fundamento metajurídico<br />
de la norma fundante de la Teoría<br />
Pura del Derecho. (Cataño, 1977)” Ver<br />
Cuadro 3. Anexo tres. Fuente. Autor.<br />
9. CONCLUSIONES<br />
El medio intelectual dominante en Colombia<br />
hasta 1948, está caracterizado<br />
por una masa poblacional mayoritaria<br />
de analfabetos que usan las explicaciones<br />
mítico-religiosas. Con fundamento<br />
neotomista. Las concepciones<br />
de ciencia positiva y filosofía moderna,<br />
realizada por intelectuales de este periodo<br />
fueron marginales a dicho medio<br />
intelectual dominante.<br />
Durante el periodo estudiado los ideales<br />
emancipatorios académicos de la<br />
<strong>Universidad</strong> Nacional de Colombia<br />
fueron marginales al medio intelec-<br />
130•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
tual dominante caracterizado por una<br />
perspectiva antisecular, antimoderna<br />
y retroprogresista.<br />
El ámbito intelectual en la primera<br />
mitad del siglo XX no fue permeado<br />
por intereses iusteóricos, y prevalecieron<br />
en el producto intelectual del estudiantado<br />
intereses instrumentales<br />
prácticos del derecho, y así lo demuestra<br />
las tesis de grado en la <strong>Universidad</strong><br />
Nacional.<br />
EL teórico local, Luis Nieto Arteta realizó<br />
una interpretación adaptativas de<br />
la obra del profesor vienés Hans kelsen<br />
dominante en la cultura colombiana<br />
en el periodo analizado.<br />
El medio intelectual dominante en<br />
Colombia en el periodo estudiado no<br />
posibilitó la creación de empresas<br />
intelectuales—en términos toulminianos--que<br />
permitieran desarrollar<br />
problemas teórico-disciplinares y organizaciones<br />
humanas alrededor de<br />
dicha empresa.<br />
Esta artículo indicó la posibilidad de<br />
realizar una lectura es de la epistemología<br />
evolutiva de la recepción en Colombia<br />
de la Teoría Pura del derecho<br />
en la que se relaciona la descripción<br />
de la obra teoría más importante del<br />
derecho moderno al mismo tiempo que<br />
se mantiene el debate sobre la teorización<br />
local de interpretación adaptativa<br />
de los teóricos locales de las Teorías<br />
transnacionales.
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
Cuadro 1. Table uno.<br />
MATRIZ EMPÍRICO REAL DE LA ECOLOgÍA INTELECTUAL<br />
EN LA SEgUNDA MITAD DEL SIgLO XX<br />
PObLACIóN<br />
CONCEPTUAL<br />
TERRITORIO<br />
gEOgRÁFICO<br />
Teoría Colombia<br />
TEORíA<br />
PURA<br />
DEL<br />
DERECHO<br />
NACIONAL<br />
FACTORES<br />
ANTECEDENTES<br />
Ambiente<br />
intelectual nacional<br />
Origen de la hibridación<br />
intelectual<br />
monopolio ius<br />
teórico<br />
Ideas liberales<br />
Fisiología psicológica<br />
de teóricos<br />
locales.<br />
Caro-Núñez<br />
FACTORES ACTUANTES EN LA<br />
PRIMERA MITAD DEL SIgLO XX<br />
Ambiente iusteórico<br />
local<br />
Poder eclesial<br />
Producción ius<br />
teórica<br />
Fisiología intelectual<br />
de Nieto<br />
Arteta. Interpretación<br />
de la TPD<br />
Red de adaptaciones<br />
locales<br />
Red interpretativa<br />
de la<br />
Teoría Pura<br />
del<br />
Derecho<br />
Cuadro 2. Anexo dos.<br />
COMPARACIóN DE LA RED PROPOSICIONAL DE LA TEORÍA PURA DEL<br />
DERECHO DE HANS KELSEN Y LA INTERPRETACIóN DEL TEóRICO LOCAL<br />
LUIS NIETO ARTETA<br />
ELEMENTO<br />
MORFOLógICO<br />
Derecho y<br />
Naturaleza.<br />
Derecho y<br />
Moral<br />
Derecho y<br />
Ciencia<br />
Estática jurídica.<br />
Dinámica jurídica<br />
La interpretación.<br />
HANS KELSEN NIETO ARTETA<br />
El contenido del sistema normativo<br />
debe estar desposeído de conte-<br />
nidos jurídicos.<br />
La justificación del contenido del<br />
sistema debe ser por el sistema<br />
mismo, no por la moral.<br />
La naturaleza del sistema normativo<br />
es prescriptiva de conductas<br />
válidas o inválidas<br />
El sistema jurídico establece relaciones<br />
equilibradas entre normas.<br />
El contenido de la norma fundante<br />
se encuentra desposeída de contenidos<br />
axiológicos.<br />
La interpretación del sistema normativo<br />
involucra elementos subjetivos<br />
que deben objetivarse con<br />
elementos del sistema.<br />
El contenido del sistema normativo<br />
es apriorístico.<br />
La ciencia jurídica no es política<br />
ni es un capítulo de la<br />
moral.<br />
La naturaleza del sistema es<br />
prescriptiva apriorística por lo<br />
que involucra la lógica formal y<br />
la lógica trascendental.<br />
El sistema jurídico establece<br />
correlaciones entre derechos y<br />
deberes.<br />
La norma fundamental es un<br />
supuesto y lógico-epistemológico<br />
que crea la unidad del<br />
orden jurídico.<br />
La interpretación de las normas<br />
jurídicas es la valoración<br />
vivida por el intérprete. Valoración<br />
de contenido variable<br />
contingente.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •131
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.<br />
Cuadro 3. Anexo tres.<br />
132•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1
10. bIbLIOgRAFÍA<br />
- BLOOM, H. (1998) El canon occidental.<br />
La escuela y los libros de<br />
todas las épocas, traducc Damian<br />
Alou, Edit. Anagrama. Tercera edición<br />
Barcelona.<br />
- --------- (1991) La angustias de las<br />
influencias, edit. Monte ávila. Caracas.<br />
- CARRILLO, R. (1957), Ambiente<br />
axiológico de la teoría Pura del derecho.<br />
<strong>Universidad</strong> Nacional de Colombia.<br />
Bogotá.<br />
- ------------, (1985) Filosofía del Derecho<br />
como filosofía de la persona,<br />
en la filosofía en Colombia, compilador<br />
Rubén Sierra Mejía, Edit. procultura,<br />
Bogotá.<br />
- DE AGUIAR E SILVA, V.(1975).<br />
Teoría de la literatura, edit. Gredos<br />
traducc Valentín García Yebra. Madrid.<br />
- JANIk, R. y TOULMIN, S. (1974).<br />
La Viena de Wittegenstein, Edit.<br />
Taurus, Madrid.<br />
- JARAMILLO, J. (2001). El pensamiento<br />
colombiano en el siglo XIX,<br />
Edit. Alfa Omega Bogotá.<br />
- JARAMILLO, R. (1998). Colombia:<br />
la modernidad postergada, Edit Gerardo<br />
Rivas Moreno, Bogotá.<br />
Carlos Alberto Pérez Gil<br />
- kELSEN, H. (1977). La teoría pura<br />
del derecho. Traducc Roberto Vernengo,<br />
Edit. <strong>Universidad</strong> Nacional<br />
Autonóma de México.<br />
- LóPEz, D. (2004). La Teoría impura<br />
del derecho. La transformación de<br />
la cultura jurídica latinoamericana.<br />
Edit. Legis Bogotá.<br />
- LORITE, J. (1982). El animal paradójico.<br />
Fundamentos de antropología<br />
filosófica. Edit alianza <strong>Universidad</strong><br />
.Madrid.<br />
- NIETO, Arteta, L.(…..). Economía y<br />
cultura en la historia de Colombia.<br />
Edit. <strong>Universidad</strong> Nacional de Colombia,<br />
Bogotá.<br />
- -------- (1945). La interpretación<br />
exacta de la teoría pura del derecho.<br />
<strong>Universidad</strong> de Antioquia. Medellín.<br />
- -------- (1976). La interpretación de<br />
las normas jurídicas. editorial el<br />
Tiempo presente. Bogotá.<br />
- PÉREz, A.R. (1998). Modelos de<br />
cambio científico. en Investigación<br />
y teoría científica edit. Iberoamericana.<br />
- TOULMIN, S. (1958). La comprensión<br />
humana. Edit. Ariel. Madrid.<br />
- VILLAR, L. (1991). kelsen en Colombia.<br />
edit. Temis, Bogotá.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •133
Sección iii: temáticAS internAcionAleS,<br />
extrAnjerAS y compArAdAS.<br />
pArt iii: internAtionAl, Foreign And compAred<br />
Subject mAtterS.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •135
EL EJERCICIO DEL óRgANO DE CONTROL DE<br />
CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA Y EN COLOMbIA<br />
THE CONSTITUTIONAL REVIEW bODY WORKS IN FRANCE AND<br />
COLOMbIA.<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez *<br />
Fecha de entrega: 12-03-2009<br />
Fecha de aprobación: 05-05-2009<br />
“¡Y yo iba a pronunciar una<br />
conferencia! ¡Y ustedes se disponían<br />
a escucharla! no, es demasiado,<br />
tengamos al menos el valor de<br />
despertar o por lo menos de admitir<br />
que queremos despertar y que lo<br />
único que puede salvarnos es el casi<br />
insoportable valor de pasar la mano<br />
sobre esta indiferente obscenidad<br />
geométrica, mientras decimos todos<br />
juntos: Mide un metro veinte de ancho<br />
y dos cuarenta de largo más o menos,<br />
es de roble macizo, o de caoba, o de<br />
pino barnizado. ¿Pero acabaremos<br />
alguna vez, sabremos lo que es esto?<br />
no lo creo, será inútil.”<br />
Julio Cortázar (2008). Lucas, su arte<br />
nuevo de pronunciar conferencias.<br />
RESUMEN **<br />
El presente artículo pretende mostrar<br />
el resultado de la investigación comparativa<br />
sobre el control de constitucionalidad<br />
en Francia y en Colombia.<br />
Nuestro trabajo se realizó con el método<br />
de análisis jurídico, tomando como<br />
fuentes constitutivas del estado del<br />
arte los textos doctrinales sobre teoría,<br />
historia y control constitucional,<br />
mientras que para el desarrollo puntual<br />
del escrito tomamos las fuentes<br />
directas que crean las dos estructuras<br />
jurídico-estatales, la normatividad positiva<br />
y los precedentes jurisprudenciales.<br />
Finalmente nuestra intención<br />
será mostrar la dinámica abstracta<br />
del órgano de control de constitucionalidad,<br />
es decir cómo la doctrina concibe<br />
que deben ser las funciones del<br />
encargado de velar por la supremacía<br />
constitucional y cómo ésta es aplicada<br />
por las instituciones estudiadas, para<br />
evitar una simple comparación paralela<br />
o una exposición de precedentes sin<br />
concatenación.<br />
* Mg. en Derecho Público, investigador-Director del Centro de investigaciones Socio-Jurídicas,<br />
miembro del grupo de investigaciones de la facultad de Derecho de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> tomás,<br />
<strong>Seccional</strong> tunja.<br />
** Artículo de revisión bibliográfica producto del proyecto “el órgano de control de constitucionalidad comparado”,<br />
vinculado a la línea de investigación en constitucionalismo y construcción democrática del Centro<br />
de investigaciones Socio- jurídicas la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> tomás de tunja, realizado con el apoyo de los<br />
estudiantes de la facultad de derecho, Bertolt Delfín rivera Colmenares y Jenifer Ayala.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •137
PALAbRAS CLAVE:<br />
Constitucionalismo, bloque de constitucionalidad,<br />
control de constitucionalidad,<br />
espíritu soberano.<br />
AbSTRACT<br />
This article aims to show the results<br />
of comparative research on the control<br />
of constitutional review in France and<br />
Colombia and the body of this, using<br />
the method of legal analysis, on the<br />
component sources of the art state<br />
theoretical texts about the constitutional<br />
theory, history and constitutional<br />
1. INTRODUCCIóN:<br />
Las concepciones humanistas en el<br />
campo del derecho se han visto respaldadas<br />
con las nuevas corrientes jurídicas<br />
que han superado el formalismo<br />
del exitismo positivista retomando los<br />
principios del interés general, de la voluntad<br />
soberana y justicia común, dando<br />
prioridad a los elementos dogmáticos<br />
de la norma suprema y buscando<br />
el espíritu del constituyente primario.<br />
Es decir que vemos con satisfacción<br />
un progreso en la conciencia del pensamiento<br />
jurídico, así como en los estudios<br />
y las discusiones académicas,<br />
los cuales no se centran, como en los<br />
viejos textos de derecho, sobre las formas<br />
procesales, los términos o las solemnidades<br />
de los actos, sino sobre las<br />
instituciones políticas de una nación y<br />
sobre los derechos fundamentales que<br />
la rigen (De la Calle, H. 2006).<br />
En este espacio pretendemos tratar<br />
el tema del control de constituciona-<br />
138•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
review, while the development work<br />
we take the main sources that create<br />
the two-state legal structures, positive<br />
regulations and precedents. Finally we<br />
will show the abstract dynamic of the<br />
body of constitutional review and how<br />
this is implemented by the institutions<br />
designed, to prevent a simple comparison<br />
or a parallel exhibition of precedents<br />
without concatenation.<br />
KEY WORDS:<br />
Constitutionalism, block of constitutionality,<br />
judicial review, people’s will.<br />
lidad en Francia y en Colombia desde<br />
la perspectiva comparada, entendiendo<br />
por supuesto que se trata en esta<br />
ocasión, de hacer un breve bosquejo<br />
sobre cómo se desarrollan estas figuras<br />
jurídicas en los diferentes sistemas.<br />
La intención no es mostrar una sucesión<br />
de ejemplos respecto de diferentes<br />
precedentes de la Corte Constitucional<br />
Colombiana y el Consejo<br />
Constitucional Francés pues precisamente<br />
la actividad mental y los procesos<br />
de pensamiento consisten en<br />
crear conceptos abstractos para posteriormente<br />
aplicarlos a un caso concreto<br />
(kant, E. 2002), es por esto que<br />
nuestro objetivo será mostrar la dinámica<br />
abstracta del órgano del control<br />
de constitucionalidad y cómo ésta<br />
es aplicada por las instituciones estudiadas.<br />
Resaltando las diferencias<br />
entre los dos sistemas respecto de su<br />
conformación, sus competencias, su<br />
forma de operar, sus funciones y sus<br />
fuentes normativas.
2. CONSTITUCIóN:<br />
ESTRUCTURACIóN DEL PO-<br />
DER ESTATAL, MATERIALIZA-<br />
CIóN DE LA SObERANÍA POPU-<br />
LAR Y NORMA SUPREMA.<br />
La Constitución es concebida como el<br />
acto Jurídico- Político fundador de un<br />
Estado de Derecho, con su suscripción<br />
se establece una estructura institucional<br />
que distingue claramente, entre la<br />
fuente del poder supremo nacional,<br />
es decir la soberanía, las instituciones<br />
encargadas de su ejercicio, lo cual<br />
se conoce como estructura orgánica y<br />
los individuos que ejercen ese poder<br />
institucionalizado mediante actos de<br />
administración, estas categorías son<br />
entendidas en la doctrina constitucional<br />
como soberanía, estado y gobierno<br />
(Pierre-Caps, 2006), al tratarse de poder<br />
institucional perteneciente a toda<br />
la comunidad y no a los individuos,<br />
nadie se encuentra sobre las reglas de<br />
la nación ni sobre sus ciudadanos.<br />
La Constitución siendo un acto que<br />
por naturaleza se despliega en aplicación<br />
del poder radicado en la soberanía<br />
popular, deberá, para cumplir sus<br />
propósitos, plantearse como compendio<br />
de reglas jurídicas que organizan<br />
la vida política de una comunidad,<br />
estableciendo cómo se accederá a los<br />
diversos órganos de poder y los limites<br />
tanto formales como materiales del<br />
ejercicio de éste, regulando la estructura<br />
orgánica de las instituciones y estableciendo<br />
el marco axiológico dentro<br />
del cual estas deben ejercer sus funciones<br />
(Bernal, C. 2005, Favoreau, L.<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
1996, Negri, A. 1992 ,Rousseau, D.<br />
2006, Rousseau, J. 1990).<br />
Ahora bien, es claro que no podrá (la<br />
Constitución) regular todas las situaciones<br />
que se susciten en una comunidad,<br />
intenta, en cambio, configurarse<br />
como la primera declaración de los<br />
lineamientos generales y básicos de la<br />
comunidad, por lo tanto estarán elevados<br />
a rango constitucional, las reglas<br />
y los principios más importantes de la<br />
nación, encontramos así la norma suprema<br />
de la sociedad civil de la cual<br />
se desprenderán las demás reglas que<br />
buscarán regir las conductas de una<br />
comunidad. (Jacque, J. 2003).<br />
Esta doctrina contractualista es más<br />
que una tesis abstracta, como se pudo<br />
evidenciar en Colombia con la convocatoria<br />
a la Asamblea Nacional Constituyente<br />
a través de la séptima papeleta,<br />
la cual consistió en aquel momento<br />
en un auténtico acto de soberanía popular<br />
(Uprimny R. 2006).<br />
El reconocimiento de la soberanía<br />
popular y el sometimiento de toda la<br />
comunidad a una ley fundamental<br />
común, es definido como Republica<br />
(Rousseau, J. 1990), se comprenderá<br />
que su forma de gobierno más idónea<br />
(e ideal) será la democrática 1 , entendida<br />
como ejercicio del poder donde<br />
las decisiones son tomadas por la<br />
mayoría de los ciudadanos, claro, por<br />
razones evidentemente prácticas se<br />
reconoce que no todas las decisiones<br />
son tomadas por el total de la comunidad,<br />
la cual designará a una mino-<br />
1 La democracia es entendida en un doble significado, como poder del pueblo y como forma de gobierno de<br />
las mayorías, en este sentido nos referimos en nuestro escrito.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •139
ía para que regle la vida de la sociedad<br />
2 .<br />
Así, sí la Constitución debe ser encuadrada<br />
en un marco democrático y la<br />
ley debe ser su instrumento de aplicación<br />
tras ser promulgada por los representantes<br />
del pueblo, se esperará<br />
que esta (la ley en sentido material) se<br />
encuentre siempre conforme al espíritu<br />
popular, el cual se suscribe como lo<br />
hemos expresado en la Carta Magna,<br />
configurándose como materialización<br />
de una democracia-republicana, por<br />
lo tanto no puede promulgarse o aplicarse<br />
cualquier ley, solamente será<br />
válida la regla de derecho que éste<br />
conforme al espíritu de la nación, si<br />
bien el legislador material puede proferir<br />
reglas jurídicas conforme al trámite<br />
y la competencia establecida, si<br />
se actúa en contraposición a los valores<br />
y principios nacionales elevados<br />
a rango constitucional deberá desestimarse<br />
esa norma. Dicho de otra forma<br />
la Constitución es reconocida como la<br />
norma primaria de una sociedad la<br />
cual establece las instituciones y los<br />
derechos más preciados de una comunidad<br />
y por lo tanto las normas que de<br />
ella se desprendan no podrán contradecirle.<br />
(Eisenmann, C. 1986, kelsen,<br />
H. 1962, Uprimny Yepes, R. 2004).<br />
Es acá donde encuentra su razón de<br />
ser el control de constitucionalidad,<br />
140•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
entendiéndolo como el ejercicio de valorar<br />
la congruencia entre las reglas y<br />
principios constitucionales y las normas<br />
de inferior jerarquía, realizándose<br />
esta actividad con fuerza jurisdiccional<br />
y valor de cosa juzgada, esta función<br />
realizada por el órgano de control<br />
de constitucionalidad es simplemente<br />
la consecuencia necesaria de tener<br />
una norma con valor jurídico, pues<br />
de nada sirve una regla de derecho si<br />
no existe quién sancione su incumplimiento,<br />
así la estabilidad de la democracia<br />
y del Estado Social de Derecho<br />
pasará por la efectividad del control<br />
de constitucionalidad 3 . (Eisenmann,<br />
C. 1986, kelsen, H. 1962, Prieto, L.<br />
1997, Roussillon, H. 2000)<br />
3. LAS DIFERENCIAS EN EL CON-<br />
TROL DE CONSTITUCIONALI-<br />
DAD.<br />
En Colombia una parte considerable<br />
de la evolución del derecho constitucional<br />
la vemos influenciada por la<br />
dogmática francesa, particularmente<br />
por la declaración de 1789 de la Revolución<br />
(Vedel, G. et Luchaire, F. 1990),<br />
es decir la Declaración Universal de<br />
los Derechos del Hombre y del Ciudadano,<br />
a través de la cual fue inspirada<br />
la lucha independentista colombiana<br />
y las reivindicaciones sociales de<br />
la nación, estableciéndose finalmente<br />
en 1991 una Constitución garantista<br />
2 Conforme con esta lógica es que se concibe el sistema de gobierno Colombiano como una democracia representativa,<br />
por lo menos prioritariamente, pues, es posible que se tomen decisiones directamente por las<br />
mayorías, como en los referendos y plebiscitos.<br />
3 no parece coincidencia que los regímenes tiránicos y antidemocráticos muestren una marcada apatía por<br />
el respeto al texto constitucional, sus valores, principios y reglas. Así mismo no sorprende que muchas naciones<br />
al regresar a la democracia suscriban textos Constitucionales amplios y explícitos en las garantías,<br />
como un esfuerzo por evitar que estos regímenes se repitan en el futuro, tal es el caso de la Constitución<br />
española tras el régimen de Francisco Franco, o de la Alemania después del nazismo.
y pluralista con un control considerablemente<br />
sólido para proteger los principios,<br />
valores y derechos reconocidos<br />
constitucionalmente (Tobo, J. 2006).<br />
Mientras tanto, Francia ha permanecido<br />
desde 1958 con la Constitución de<br />
la llamada quinta República francesa,<br />
con un control atemperado, es decir de<br />
mínima expresión (Luchaire, F. 1997)<br />
ejercido sólo de forma a priori 4 , esta<br />
forma de control de constitucionalidad<br />
en la cual el examen de constitucionalidad<br />
se realiza únicamente antes de<br />
la promulgación de la ley se estableció<br />
por primera vez en los textos constitucionales<br />
en Colombia con la reforma<br />
constitucional 03 de 1910 primer<br />
(Tobo, J. 2006, Olano, H. 2001) 5 .<br />
Esta característica, originada en el<br />
pensamiento jurídico nacional y aplicada<br />
por el sistema normativo galo, no<br />
le ha impedido al Consejo Constitucional<br />
Francés ejercer una protección<br />
efectiva de los derechos y garantías<br />
ciudadanas, en gran medida gracias<br />
a la evolución de su jurisprudencia,<br />
ni tampoco ha sido impedimento para<br />
que todo el sistema institucional-normativo<br />
de los franceses regule satisfactoriamente<br />
las relaciones sociales<br />
de su comunidad (Drago, G. 2006, Luchaire,<br />
F. 1997, Luchaire, F. 2002).<br />
Tratándose en ambos casos de sistemas<br />
jurídicos de derecho legislado era<br />
previsible pensar en que se instaura-<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
ran órganos competentes de juzgar la<br />
constitucionalidad de los actos con valor<br />
legislativo, pues como lo expresaba<br />
Charles Eisenmann “el órgano de<br />
control de constitucionalidad y los sistemas<br />
de derecho legislado están ligados,<br />
si no necesariamente al menos de<br />
forma natural” (1986, p.32), el mencionado<br />
órgano cumple funciones de<br />
gran importancia para la vida social,<br />
jurídica y política de una comunidad,<br />
tradicionalmente, conforme a los estudios<br />
kelsenianos en desarrollo de la<br />
Corte Constitucional Austriaca, serían<br />
funciones inherentes a este órgano la<br />
unificación del orden jurídico, la protección<br />
de los derechos fundamentales,<br />
el arbitraje entre poderes públicos<br />
y la supervisión de los procesos electorales.<br />
(Drago, G. 2006)<br />
Quien verifica la concordancia entre<br />
las normas positivas de inferior jerarquía<br />
y la norma suprema, es el denominado<br />
órgano de control de constitucionalidad,<br />
éste es ejercido en Francia,<br />
de forma concentrada por el Consejo<br />
Constitucional, conformado en la<br />
Constitución de 1958 la cual da nacimiento<br />
a la quinta República francesa.<br />
El Consejo Constitucional fue instituido<br />
con un doble espíritu, de un lado,<br />
el de establecer un control de constitucionalidad<br />
que garantice la unidad<br />
del sistema jurídico, pero, que no llegue<br />
a tener la fuerza suficiente para<br />
oponerse a las mayorías oficialistas,<br />
situación intermedia que se deja ver<br />
4 el control de constitucionalidad a priori es ejercido antes de la promulgación de las leyes.<br />
5 es claro que históricamente existen otras referencias al control de cosntitucionalidad y concretamente al<br />
control a priori, sin embargo parece ser que la primera inclusión de este en el texto constitucional se hace<br />
mediante el acto legislativo nacional 03 de 1910.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •141
en su misma denominación, como lo<br />
expresa el profesor D. Rousseau “ni<br />
comité o comisión en términos muy<br />
humildes, ni tribunal o corte, términos<br />
muy nobles, en cambio la denominación<br />
de consejo nada nos dice<br />
sobre la calidad jurídica o política<br />
de la institución, evocando los diluidos<br />
orígenes del consejo de estado”<br />
(Rousseau, D. 2006, p 67).<br />
Tenemos entonces que el Consejo<br />
Constitucional Francés es establecido<br />
como único juez constitucional,<br />
el cual desarrolla su función por lo<br />
tanto de manera concentrada, sólo<br />
ejerce sus funciones para casos muy<br />
concretos tras ser convocado (saisi) 6<br />
por las autoridades facultadas, las<br />
cuales son, el Presidente de la República,<br />
el primer ministro, el Presidente<br />
del Senado, el Presidente<br />
de la Asamblea Nacional o cámara<br />
baja y sesenta Senadores o sesenta<br />
miembros de la Asamblea Nacional,<br />
en todo caso el Consejo solo resuelve<br />
sobre la constitucionalidad de una<br />
ley después de ser votada y antes de<br />
ser sancionada esta, por lo tanto su<br />
ejercicio es siempre a priori, surte<br />
efectos erga omnes y de manera definitiva<br />
(Drago, G. 2006, Luchaire, F.<br />
1997, Favoreau, L. 1996, Rousseau,<br />
D. 2006).<br />
142•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
Este juez constitucional está conformado<br />
por nueve dignidades de la<br />
nación elegidas para periodos independientes<br />
de nueve años, tres designadas<br />
por el Presidente de la República,<br />
tres por el Presidente del Senado y<br />
tres por el Presidente de la Asamblea<br />
Nacional 7 , igualmente los ex Presidentes<br />
de la República son miembros<br />
de derecho de forma vitalicia 8 .<br />
Vemos entonces como Consejo Constitucional<br />
francés solo actúa de manera<br />
concentrada cuando es convocado<br />
para decidir sobre la constitucionalidad<br />
de una norma antes de ser sancionada<br />
(Favoreau, L. y Philip L. 2003).<br />
A diferencia de este método, el control<br />
ejercido desde 1991 en Colombia, es<br />
concentrado en algunos aspectos y diferido<br />
en otros, así, solo la Corte Constitucional<br />
puede resolver las demandas<br />
públicas de inconstitucionalidad,<br />
ejercer el control previo directo o por<br />
objeción presidencial de constitucionalidad<br />
y actuar oficiosamente para<br />
juzgar la exequibilidad de una ley,<br />
mientras la excepción de inconstitucionalidad<br />
o la demanda para proteger<br />
derechos fundamentales es resuelta<br />
por cualquier juez de la República, en<br />
todo caso el control de constitucionalidad<br />
en Colombia reside en cabeza de<br />
la Corte Constitucional conformada en<br />
6 Aunque el término “saisi” se traduzca adecuadamente como “antes de”, debemos entenderlo para efectos<br />
de nuestro estudio como la convocatoria que las autoridades especiales hacen para que el Consejo Constitucional<br />
resuelva sobre le exequibilidad de una norma antes de su promulgación, el concepto deja ver como<br />
no tubo intención alguna el constituyente de la quinta república francesa en generar un control material<br />
tras la promulgación de las leyes.<br />
7 La Asamblea nacional de Francia (Assemblée nationale) es una de las dos partes que integran el parlamento<br />
bicameral de república francesa y representa a las circunscripciones electorales.<br />
8 Conforme lo reconocido por el artículo 56 de la Constitución de la 5° república Francesa.
estos momentos 9 por nueve magistrados<br />
nombrados para periodos individuales<br />
de ocho años por el Senado de<br />
la República de sendas ternas presentadas<br />
por el Presidente de la República,<br />
la Corte Suprema de Justicia y el<br />
Consejo de Estado, siendo una característica<br />
común de las dos instituciones<br />
que estudiamos, la designación<br />
por autoridades políticas, con una<br />
participación más amplia de órganos<br />
jurisdiccionales en el establecimiento<br />
nacional (Tobo, J. 2006).<br />
En Colombia, este control puede desarrollarse<br />
con una decisión definitiva<br />
sobre la constitucionalidad de la norma<br />
o con una decisión de constitucionalidad<br />
condicionada, y opera tanto<br />
para normas que no han sido sancionadas<br />
como para normas vigentes, dicho<br />
de otra forma puede darse tanto en<br />
forma a priori como a posteriori, la primera<br />
es obligatoria para las leyes estatutarias<br />
es decir aquellas que regulan<br />
los derechos fundamentales, para las<br />
leyes aprobatorias de tratados internacionales<br />
y cuando el Presidente de<br />
la República objeta la sanción de una<br />
ley por inconstitucional (Corte Constitucional,<br />
C – 389 de 1996), capacidad<br />
que nos recuerda la convocatoria presidencial<br />
para decisión de constitucionalidad<br />
del sistema francés, con la<br />
salvedad que en este sistema una ley<br />
ya votada no puede ser objetada por el<br />
Presidente de la República, al respecto<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
el ex Presidente francés Francois Miterrand<br />
se refería con ironía diciendo<br />
que después de votada una ley se convertía<br />
en un simple notario del parlamento<br />
(Drago, G. 2006) .<br />
Por su parte el control a posteriori nacional,<br />
puede ser ejercido, de manera<br />
directa para los decretos ley producidos<br />
en los estados de excepción, en vía<br />
acción pública de inconstitucionalidad,<br />
oficiosamente por la Corte Constitucional<br />
o vía excepción de inconstitucionalidad<br />
(Corte Constitucional, C<br />
– 067 de 2003, C – 19 de 1998), ésta<br />
última radica funciones constitucionales<br />
en todos los operadores jurídicos,<br />
pero no les convierte, según jurisprudencia<br />
de la misma Corte, en parte<br />
de la jurisdicción constitucional y sólo<br />
surte efectos inter partes (Corte Constitucional,<br />
C – 600 de 1998).<br />
Este control compuesto se ejerce en<br />
el ordenamiento colombiano, no sólo<br />
respecto de las normas, sino igualmente<br />
respecto de los actos, al sancionarse<br />
por el juez constitucional la<br />
actitud que violente los derechos fundamentales<br />
y constitucionales de los<br />
individuos, principalmente mediante<br />
la acción de tutela, radicada en<br />
todos los jueces de la República, los<br />
cuales forman parte de la jurisdicción<br />
constitucional desde el punto de vista<br />
funcional pero no orgánico (Tobo,<br />
2006).<br />
9 el artículo transitorio 22 de la Constitución estableció “mientras no se fije otro número, la primer Corte<br />
Constitucional estará integrada por siete magistrados que serán designados para un período de un año<br />
así: Dos por el Presidente de la república, uno por la Corte Suprema de Justicia, uno por el Consejo de<br />
estado, uno por el Procurador general de la nación. Los magistrados así elegidos designarán los dos restantes<br />
de ternas que presentará el Presidente de la república”. Posteriormente la ley 5 de 1992 aumentó<br />
el número a 9 magistrados y estableció un período individual de 8 años.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •143
Lo anterior sin olvidar que en nuestro<br />
ordenamiento el control de constitucionalidad<br />
respecto de los decretos<br />
presidenciales que no tengan carácter<br />
legislativo es competencia del Consejo<br />
de Estado, y que la jurisdicción contencioso<br />
administrativa resuelve las<br />
demandas contra actos administrativos<br />
igualmente guiándose por las reglas<br />
de orden constitucional.<br />
Con lo expuesto vemos, entonces,<br />
como existe una voluntad en el constituyente<br />
francés de 1958, la de determinar<br />
los márgenes del sistema jurídico<br />
como subsumidos a la Constitución,<br />
es decir una voluntad activa tendiente<br />
a contener al parlamento en sus funciones,<br />
facultando al órgano encargado<br />
del control de constitucionalidad<br />
para ejercer como legislador negativo<br />
evitando la promulgación de una ley<br />
contraria a la norma suprema (Favoreau,<br />
L. 1996, Rousseau, D. 2006),<br />
voluntad igualmente perceptible en el<br />
sistema colombiano en el cual la naturaleza<br />
de legislador negativo como<br />
medio para garantizar la efectividad<br />
constitucional y mantener la unidad<br />
jurídica de la estructura normativa<br />
se materializa además facultando a la<br />
Corte para declarar la inexequibilidad<br />
de una ley promulgada y contraria a la<br />
Constitución, posibilidad que aumenta<br />
la eficacia del control, pues es claro<br />
que la mayoría de las inconveniencias<br />
de una ley se dejan ver al momento de<br />
interpretarla y aplicarla, misma razón<br />
por la cual se acepta un nuevo examen<br />
por parte de la Corte sobre puntos que<br />
no han sido tratados en la revisión original<br />
(Uprimny Yepes, R. 2006).<br />
Volviendo al sistema franco, percibimos<br />
que esta calidad de legislador ne-<br />
144•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
gativo, consecuencia de esa llamada<br />
voluntad activa, tiene un interés particular<br />
para el constituyente de 1958<br />
y es el de permitir al gobierno oponerse<br />
a una ley a la cual se encuentre en<br />
desacuerdo, es por esta razón que la<br />
convocatoria del Consejo Constitucional<br />
era originalmente una facultad<br />
exclusiva de los grandes dirigentes de<br />
las fuerzas políticas, aunque tras la<br />
reforma (révision constitutionnel) de<br />
constitucionalidad de octubre de 1974<br />
la convocatoria es permitida también<br />
por sesenta diputados miembros de la<br />
Asamblea Nacional o por sesenta Senadores<br />
facultado a los partidos minoritarios<br />
objetar un proyecto legislativo,<br />
en todo caso tanto para el sistema colombiano<br />
como para el sistema francés,<br />
la creación de un órgano de control<br />
de constitucionalidad, manifiesta<br />
la voluntad de subordinar la ley promovida<br />
en el Congreso a la regla superior<br />
dictada por la Constitución,<br />
así ésta crea un arma contra las desviaciones<br />
de la función legislativa en<br />
sentido material, permitiéndose que<br />
el sistema jurídico como estructura<br />
coherente permanezca unificado, evitándose<br />
así la dispersión del derecho y<br />
por lo tanto su desnaturalización (Favoreau,<br />
L. 1996, Luchaire, F. 1997).<br />
Pero existía también una voluntad pasiva,<br />
en esa constituyente de 1958,<br />
la de evitar un auténtico control de<br />
constitucionalidad, es decir respecto<br />
del fondo de las leyes y no solamente<br />
sobre el procedimiento y las competencias,<br />
según esta voluntad, el Consejo<br />
constitucional sólo debía resolver<br />
casos sobre de la repartición funcional<br />
entre legislativo y ejecutivo, pero<br />
no con relación a los principios generales,<br />
los derechos fundamentales
y las libertades civiles, los cuales se<br />
encontraban reconocidos en el preámbulo<br />
de la Constitución por remisión<br />
al preámbulo de la anterior Constitución,<br />
la de 1946, el cual se remite a la<br />
declaración universal de los derechos<br />
del hombre y el ciudadano y los principios<br />
y derechos de valor republicano<br />
(Favoreau, L. 1996, Luchaire, F. 1997,<br />
Vedel, G. et Luchaire, F. 1990).<br />
Esta es una de las grandes diferencias<br />
entre los dos sistemas, mientras<br />
el ordenamiento colombiano abre todas<br />
las posibilidades para el control<br />
de constitucionalidad, control constitucional<br />
previo, directo, excepción de<br />
inconstitucionalidad, demanda publica<br />
de inconstitucionalidad legitimada<br />
en activa para todos los ciudadanos<br />
o evaluación de constitucionalidad de<br />
oficio por parte de la corte, el Control<br />
ejercido en Francia permanece restringido,<br />
particularmente por la tradición<br />
política de esta nación que reconoce al<br />
parlamento como representante de la<br />
soberanía nacional y el temor recurrente<br />
hacia el establecimiento de un<br />
gobierno de los jueces, pero es claro<br />
que si la población en su totalidad es<br />
el soberano y la ley suprema la manifestación<br />
solemne de lo que conciben<br />
como sus valores primarios, es necesario<br />
contener al parlamento bajo esta<br />
norma so riesgo de una ejercicio normativo<br />
contrario al espíritu político de<br />
una nación.<br />
Por otra parte, llama la atención que<br />
el Consejo Constitucional profiere decisiones<br />
las cuales son publicadas en<br />
el diario oficial y no sentencias para<br />
ser notificadas como todas las decisiones<br />
judiciales, mas aún la designación<br />
de los miembros es marcada y abier-<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
tamente política (Favoreau, L. y Philip<br />
L. 2003), todo esto conforme al espíritu<br />
con el cual fue creado, claro está, a<br />
pesar de tratarse de una designación<br />
que obedece a criterios técnico-profesionales<br />
en Colombia también existe<br />
un interés de parte de los dirigentes<br />
políticos en obtener el nombramiento<br />
de magistrados en la Corte Constitucional<br />
que sean afines a sus corrientes<br />
políticas, a pesar de esto, las instituciones<br />
que estudiamos ocupan un lugar<br />
claro al interior de la estructura<br />
política estatal, ejerciendo una función<br />
legítima en su origen al ser establecida<br />
por el poder constituyente y legitimada<br />
como poder constituido al haber<br />
interpretado y adaptado al contexto<br />
social las reglas supremas, y siendo<br />
reconocidos con el tiempo como órganos<br />
que han fortalecido la aplicación<br />
de los derechos fundamentales (Braberis,<br />
M. 1970, Botero, M. 2005, Drago,<br />
G. 2006, Prieto, L. 1997).<br />
Esta característica de protección de<br />
los derechos fundamentales es el paso<br />
siguiente tras la función de unificación<br />
del sistema jurídico de parte del<br />
órgano de control de constitucionalidad,<br />
lo anterior pues, como muchos lo<br />
han manifestado en su momento, sólo<br />
sí es un medio para la obtención de<br />
la justicia puede concebirse un sistema<br />
como basado en un orden jurídico<br />
correcto, justicia que no podrá lograrse<br />
sí no son protegidos los derechos<br />
más preciados de los integrantes de<br />
la sociedad civil, por eso se dice que<br />
los sistemas de protección de los derechos<br />
fundamentales son hoy en día<br />
la forma más depurada del Estado de<br />
Derecho (Estado Social, Garantista y<br />
Democrático de Derecho, si se quiere),<br />
protección que se obtiene con la de-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •145
finición de estos derechos establecida<br />
por el órgano de control constitucional<br />
al interpretar la voluntad del constituyente<br />
y desarrollar la doctrina constitucional,<br />
y más aún tras esta definición<br />
se obtiene la protección de los<br />
derechos con la exigencia categórica<br />
de su cumplimiento por parte del juez<br />
constitucional.<br />
4. CONTROL EJERCIDO PARA LA<br />
PROTECCIóN DE DERECHOS<br />
FUNDAMENTALES.<br />
Sobre el particular es llamativa la<br />
evolución que ha sufrido el Consejo<br />
constitucional francés respecto de sus<br />
decisiones, las cuales con el tiempo<br />
se distancian más de su forma original,<br />
similar a la de un acto administrativo<br />
para proferirse cada vez más<br />
como sentencias judiciales, desde la<br />
decisión del 16 de julio de 1971 sobre<br />
la libertad de asociación, el Consejo<br />
Constitucional Francés, se ha desmarcado<br />
de los impedimentos con los<br />
que fue conformado y reconoce el alcance<br />
de sus competencias en la misma<br />
profundidad que la Corte, es decir<br />
examinando el caso tanto respecto de<br />
la forma en la promulgación de la ley,<br />
competencias y trámites, como en lo<br />
relacionado al fondo, es decir, examinando<br />
si la norma estudiada contradice<br />
o vulnera algún derecho de rango<br />
constitucional bien sea directamente o<br />
por conexidad (Drago, G. 2006, Favoreau,<br />
L. y Philip L. 2003, Luchaire, F.<br />
1997).<br />
En Colombia esta función defensora<br />
de los derechos fundamentales está<br />
plasmada desde lo más profundo del<br />
espíritu constituyente, no por nada<br />
nuestra carta magna ha sido llamada<br />
146•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
“la Constitución de los derechos”, en<br />
cambio en Francia esta función comienza<br />
a desarrollarse desde la decisión<br />
de 1971 referente a la libertad de<br />
asociación, en la cual el Consejo Constitucional<br />
francés incorporo a sus estudios<br />
sobre la constitucionalidad de<br />
normas el bloque de constitucionalidad<br />
traído de la doctrina administrativista<br />
sobre el bloque de legalidad (Drago,<br />
G. 2006, Favoreau, L. y Philip L.<br />
2003, Latouche, S. 2003), Vedel, G. et<br />
Luchaire, F. 1990).<br />
Con el reconocimiento del bloque de<br />
constitucionalidad por parte del Consejo<br />
constitucional se crea el primer<br />
antecedente de esta doctrina del derecho<br />
público moderno según la cual<br />
la Constitución como norma jurídica<br />
suprema, no está compuesta solo por<br />
su articulado, considerándose que<br />
existen normas que sin estar insertas<br />
en el cuerpo mismo de la Constitución<br />
poseen esta fuerza, dicho de otra forma<br />
se dice que el bloque de constitucionalidad<br />
hace referencia a la existencia<br />
de normas supremas que no<br />
aparecen directamente en el texto de<br />
la carta; esto lo podemos explicar en el<br />
dinamismo indicativo e interpretativo<br />
de las normas, lo cual es comprensible<br />
al asumirse que las constituciones no<br />
son catálogos normativos totalmente<br />
cerrados, estos textos suelen remitirse<br />
expresa o tácitamente, a otras reglas<br />
y principios, que sin estar plasmados<br />
en la norma primaria, tienen relevancia<br />
en la práctica en el orden constitucional<br />
por cuanto es la misma carta<br />
magna la que establece la fuerza suprema<br />
de esas otras normas, como es<br />
el caso de ciertos tratados de derechos<br />
internacional que tienen rango constitucional<br />
en muchos países de tradi-
ción jurídica positiva (Uprimny Yepes,<br />
R. 2006).<br />
Este corpus supremo o bloque de<br />
constitucionalidad 10 es pues de fundamental<br />
importancia en sistemas donde<br />
la norma suprema tiene una vocación<br />
normativa directa, tanto por las<br />
acciones constitucionales, como por<br />
las demandas de inconstitucionalidad<br />
de leyes y decretos con fuerza de ley,<br />
pero igualmente es determinante para<br />
el ordenamiento jurídico, pues los jueces<br />
y los funcionarios de la administración<br />
deben aplicar los mandatos<br />
constitucionales en todas sus actuaciones<br />
directamente. (Corte Constitucional,<br />
C-225 de 1995, C – 19 de 1998,<br />
C – 067 de 2003).<br />
Este corpus supremo como un intento<br />
por sistematizar jurídicamente<br />
los derechos o principios que no se<br />
encuentran directamente en el texto<br />
constitucional, pero tienen este rango,<br />
nace a partir de noción desarrollada<br />
en Francia con la mencionada sentencia<br />
de 1971 y está compuesto en este<br />
ordenamiento, según el maestro Louis<br />
Favoreau por cuatro elementos A)<br />
Las disposiciones de la Constitución<br />
vigente de 1958; B) Por remisión del<br />
preámbulo de ésta comprende, las disposiciones<br />
del Preámbulo de la Constitución<br />
de 1946, el cual a su vez reconoce<br />
los otros dos elementos C) Las<br />
disposiciones de la Declaración de Derechos<br />
del Hombre y del Ciudadano de<br />
1789 y D) Los principios fundamen-<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
tales reconocidos por las leyes de la<br />
República, convirtiéndose entonces el<br />
Consejo Constitucional en un garante<br />
de los derechos y libertades, superando<br />
su función inicial de arbitro entre<br />
las grandes corporaciones estatales<br />
(Favoreau, L. y Philip L. 2003).<br />
En el ámbito nacional esta doctrina<br />
inspira más adelante la aplicación<br />
del bloque de constitucionalidad en<br />
nuestro país, con la sentencia C-225<br />
de 1995 la Corte utiliza por primera<br />
vez la expresión “bloque de constitucionalidad”,<br />
resolviendo el caso sobre<br />
dos disposiciones constitucionales<br />
aparentemente contrarias, el artículo<br />
4º que da primacía a la Constitución<br />
y el artículo 93 que da primacía a los<br />
tratados internacionales de derechos<br />
humanos y concluyendo que por lo<br />
tanto estos estarán en el mismo nivel<br />
(Corte Constitucional, C-225 de 1995,<br />
Uprimny Yepes, R. 2006).<br />
Al respecto es importante ver como<br />
la Corte Constitucional en la mencionada<br />
sentencia hace referencia al<br />
precedente del Consejo Constitucional<br />
Francés de 1971, al respecto expresa<br />
que se evidencia como el bloque<br />
de constitucionalidad está compuesto<br />
por aquellas normas y principios que,<br />
sin aparecer formalmente en el articulado<br />
de la norma suprema, son utilizados<br />
como parámetros del control de<br />
exequibilidad de las leyes, por cuanto<br />
han sido normativamente integrados<br />
a la Constitución, por diversas vías y<br />
10 en todo caso en ambos sistemas, aunque en Francia se trate de normas pasadas (validez temporal) y en<br />
Colombia de normas internacionales (validez espacial), la premisa común es que para aceptar la aplicabilidad<br />
del bloque de constitucionalidad es necesario que éste sea reconocido por la Constitución misma<br />
(Uprimny Yepes, r. 2006).<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •147
por mandato de la propia norma. Son<br />
pues verdaderos principios y reglas<br />
situados en el nivel constitucional, a<br />
pesar de que puedan a veces contener<br />
mecanismos de reforma diversos al de<br />
las normas del articulado constitucional<br />
en sentido estricto (Corte Constitucional,<br />
C-225).<br />
En la evolución jurisprudencial de la<br />
Corte Constitucional el término bloque<br />
de Constitucionalidad se utiliza al<br />
menos con tres acepciones, como una<br />
norma de jerarquía suprema, como<br />
norma parámetro de exequibilidad de<br />
las leyes y finalmente como mandato<br />
para decidir demandas de en acciones<br />
constitucionales, esta utilización<br />
indistinta generó ambigüedades pues<br />
leyes como las estatutarias pueden<br />
ser un parámetro para decidir un caso<br />
constitucional pero no son normas de<br />
jerarquía primaria, razón por la cual<br />
a partir de 1997 de manera progresiva<br />
la Corte distingue entre bloque “en<br />
sentido estricto”, que hace referencia<br />
exclusivamente a las normas de jerarquía<br />
suprema como los convenios<br />
de derecho internacional humanitario<br />
o el articulado de la Constitución, y<br />
bloque “en sentido lato”, que incorpora<br />
además las normas que sin tener<br />
rango constitucional, representan un<br />
parámetro interpretativo en el caso<br />
concreto, como sucede con las leyes<br />
orgánicas y estatutarias en determinados<br />
campos.<br />
Al respecto en la sentencia C-551 de<br />
2003 la Corte Constitucional establece<br />
los elementos del corpus supremo nacional,<br />
manifestando que hacen parte<br />
del bloque en sentido estricto seis elementos<br />
(i) el Preámbulo, (ii) el articulado<br />
constitucional, (iii) los tratados de<br />
148•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
límites ratificados por Colombia, (iv)<br />
los tratados de derecho humanitario,<br />
(v) los tratados ratificados por Colombia<br />
que reconocen derechos intangibles,<br />
(vi) los artículos de los tratados<br />
de derechos humanos ratificados por<br />
Colombia, cuando se trate de derechos<br />
reconocidos por la Carta, y (VI),<br />
la doctrina elaborada por los tribunales<br />
internacionales en relación con<br />
estas normas internacionales, como<br />
criterio relevante de interpretación,<br />
lista que incluye entre otros los convenios<br />
de la OIT y la doctrina elaborada<br />
por los órganos de control de esa<br />
organización internacional. Por otro<br />
lado hacen parte del bloque en sentido<br />
lato además de las anteriores normas<br />
(i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes<br />
orgánicas, en lo pertinente, cabe recordar<br />
que los convenios de derechos<br />
humanos suelen incorporar una cláusula<br />
hermenéutica de favorabilidad,<br />
o principio pro homine según la cual<br />
no puede restringirse o menoscabarse<br />
ninguno de los derechos reconocidos<br />
en un Estado en virtud de su<br />
legislación interna o de otros tratados<br />
internacionales, invocando como pretexto<br />
que el convenio en cuestión no<br />
los reconoce o los reconoce en menor<br />
grado, principio avalado por la Corte<br />
en sentencias como la C-406 de 1996<br />
al establecer que en caso de conflictos<br />
entre distintas normas que consagran<br />
o desarrollan los derechos humanos,<br />
el intérprete debe preferir la más favorable<br />
al goce de los derechos (Uprimny<br />
Yepes, R. 2006).<br />
En ambos casos vemos como el bloque<br />
de constitucionalidad es un instrumento<br />
idóneo para readaptar la realidad<br />
social concomitante a los mandatos<br />
constitucionales, así por ejemplo
todas las sentencias de inconstitucionalidad<br />
por violación a los derechos<br />
fundamentales proferidas por el Consejo<br />
Constitucional francés se han hecho<br />
alegando la existencia del bloque<br />
de constitucionalidad (Vedel, G. et Luchaire,<br />
F. 1990), como es el caso de la<br />
decisión de diciembre de 1973 contra<br />
la tasación de oficio, en la cual se declaró<br />
violatorio al derecho de la igualdad<br />
que se facultara al ejecutivo para<br />
determinar libremente quienes deben<br />
declarar impuestos y quienes no, esto<br />
aunque en la declaración constitucional<br />
francesa no exista ninguna referencia<br />
directa al derecho a la igualdad<br />
y su valor constitucional se halle mediante<br />
el preámbulo el cual reconoce<br />
indirectamente los derechos consagrados<br />
en la declaración universal de<br />
los derechos del hombre y del ciudadanos,<br />
entre ellos la igualdad, observándose<br />
igualmente sentencias como<br />
esta en protección a los derechos a la<br />
libertad, la educación, la asociación y<br />
la libre expresión (Vedel, G. et Luchaire,<br />
F. 1990).<br />
5. EL CASO DE LA NUEVA “NO<br />
CONSTITUCIóN FRANCESA”.<br />
En Colombia el control de constitucionalidad<br />
puede ser ejercido respecto<br />
de los actos a través de las acciones<br />
constitucionales para la protección<br />
de derechos, en donde se estudia una<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
conducta activa u omisiva que vulnera<br />
mandatos supremos, por otra parte<br />
el control sobre las normas puede ser<br />
ejercido tras la promulgación de la ley<br />
es decir a posteriori, bien sea vía acción<br />
pública de inconstitucionalidad<br />
(los actos legislativos solo por vicios de<br />
forma mientras no entrañen una sustitución<br />
de la constitución), estudio de<br />
oficio por la Corte, mediante control<br />
directo de los decretos legislativos que<br />
se dicten fundamento en la declaratoria<br />
de estados de excepción <strong>11</strong> , y por<br />
medio de la excepción de inconstitucionalidad,<br />
el cual es un caso de control<br />
concreto y de efectos inter partes,<br />
por otra parte encontramos el control<br />
previo o a priori, establecido en<br />
nuestro sistema para las leyes estatutarias,<br />
las aprobatorias de tratados<br />
internacionales y las objetadas por inconstitucionalidad<br />
por el Presidente 12<br />
(artículo 241 Constitución Política de<br />
1991).<br />
Tratándose del control de constitucionalidad<br />
francés, hemos mencionado<br />
que sólo puede ser ejercido de manera<br />
a priori, sin embargo esta tradicional<br />
tesis de la doctrina francesa presentada<br />
por Vedel, Luchaire, D. Rousseau,<br />
Drago, Favoreau, se encuentra<br />
en estos momentos siendo reevaluada,<br />
de un lado encontramos el tradicional<br />
control a priori, bien sea directo<br />
es decir en cumplimiento de la obli-<br />
<strong>11</strong> no debemos olvidar que el Consejo de estado también tiene competencias como juez constitucional conforme<br />
el artículo 237 de la Constitución, al ser el encargado de decidir las acciones de inconstitucionalidad<br />
de los decretos dictados por el gobierno que no sean competencia de la Corte.<br />
12 Los efectos del control abstracto de constitucionalidad puede ser: declarativos, inhibitorios por cosa juzgada,<br />
ineptitud de demanda y por ausencia de objeto, de constitucionalidad condicionada, integradoras<br />
en la decisión e integradoras con adiciones al texto, de constitucionalidad temporal, de inexequibilidad<br />
retroactiva y de constitucionalidad sobreviviente.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •149
gatoriedad de revisión para las leyes<br />
orgánicas 13 y los reglamentos de las<br />
asambleas parlamentarias, antes de<br />
su entrada en vigencia, o bien sea<br />
por convocatoria de las autoridades<br />
competentes para tal efecto. Pero con<br />
la ley constitucional o revisión constitucional<br />
de 2008 en Francia, llamada<br />
en nuestros sistemas, reforma constitucional<br />
y la cual se realiza mediante<br />
acto legislativo, se ha replanteado<br />
la función del Consejo Constitucional<br />
pues la inclusión de un numeral extra<br />
respecto de las funciones del Consejo<br />
ha establecido la posibilidad del control<br />
sobre normas vigentes, estando a<br />
la espera de las normas que regularán<br />
esta materia.<br />
La mencionada revisión constitucional<br />
estableció bastantes y notorios cambios<br />
en la Carta Magna, al punto que<br />
podría considerarse una nueva Constitución<br />
francesa, aspecto sumamente<br />
interesante desde la perspectiva de los<br />
límites a las reformas constitucionales<br />
y la usurpación a los poderes de<br />
reforma, lo cual parece ser una pandemia<br />
de todas las autocracias que<br />
privilegian los intereses particulares a<br />
los colectivos, no obstante el interés,<br />
dado lo reducido de este espacio, deberá<br />
esperarse otra oportunidad para<br />
un análisis minucioso.<br />
La polémica reforma (o sustitución<br />
constitucional francesa) como lo menciona<br />
el Doctor Gilles J. Guglielmi en<br />
su artículo “Por casi un voto, el Congreso<br />
francés adopta un texto que no<br />
150•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
elige: ¿Hacia una no-Constitución francesa<br />
?”, manifiesta claramente la preocupación<br />
por las características del<br />
nuevo texto, el cual incluye adaptaciones<br />
importantes y necesarias para una<br />
constitución con más de 50 años, pero<br />
que a la vez parece reforzar un sistema<br />
político que entregue el control a<br />
unos pocos, al respecto se expresa así<br />
el Doctor Guglielmi (2008):<br />
“en efecto, la revisión da un poder inédito<br />
a los presidentes y a los relatores<br />
de las comisiones parlamentarias. Así,<br />
plantea que la discusión parlamentaria<br />
se abrirá en sesión pública ya no sobre<br />
el texto inicial del gobierno, sino sobre<br />
el texto ya enmendado por la comisión.<br />
Bajo una aparente modernización del<br />
trabajo parlamentario, se atenta gravemente<br />
contra la tradición francesa de<br />
transparencia democrática, contra la<br />
generalidad y la libertad del debate en<br />
sesión. Con la solemne afirmación de<br />
un derecho a la enmienda parlamentaria<br />
y gubernamental “armado” en comisión,<br />
se produce una verdadera confiscación<br />
del debate en el Parlamento para<br />
beneficio de algunos de sus miembros<br />
influyentes, que podrán erigirse como<br />
interlocutores privilegiados de los poderes<br />
públicos y de las potencias privadas,<br />
con el fin de “arreglar” mediante<br />
negociaciones poco transparentes los<br />
“problemas” anteriores”. 14<br />
Sumado a la discutible capacidad del<br />
parlamento para votar una reforma<br />
constitucional que modifique casi la<br />
13 Para el sistema normativo francés la ley orgánica es entendida como una norma de jerarquía intermedia<br />
entre las leyes ordinarias y la Constitución.<br />
14 extraído de http://www.guglielmi.fr/spip.php?article141 el 15 de noviembre 2008.
totalidad del texto y al temor por el<br />
futuro de la transparencia pública,<br />
se incluyeron varios aspectos, que sí<br />
parecen ser actualización de la norma<br />
suprema a un nuevo contexto social.<br />
Es el caso del numeral adicionado al<br />
artículo 61 de la constitución francesa<br />
en el cual se incluye una nueva competencia<br />
para el Consejo Constitucional,<br />
al respecto el numeral expresa<br />
“Cuando, con motivo de una instancia<br />
pendiente en una jurisdicción, se<br />
alegue que una disposición legislativa<br />
vulnera los derechos y libertades garantizados<br />
por la Constitución, esta<br />
cuestión podrá ser sometida al Consejo<br />
Constitucional, tras su remisión,<br />
por parte del Consejo de Estado o del<br />
Tribunal Supremo que se pronunciará<br />
en un plazo determinado. Y finaliza diciendo<br />
– Una ley orgánica determinará<br />
las condiciones de aplicación del presente<br />
artículo”.<br />
Es necesario aclarar que para la doctrina<br />
francesa el término “jurisdicción”<br />
hace referencia a la máxima instancia<br />
de un proceso y no a la facultad de impartir<br />
justicia como lo concibe nuestra<br />
doctrina, ahora bien, el artículo plantea<br />
cómo sí en última instancia es alegada<br />
la inconstitucionalidad de una<br />
norma este asunto podrá ser enviado<br />
al Consejo Constitucional para su examen,<br />
esta posibilidad pareciese asimi-<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
larse más a la cuestión de inconstitucionalidad<br />
del derecho español que a<br />
la excepción de inconstitucionalidad<br />
colombiana.<br />
Sin embargo hemos decidido ser cautelosos<br />
en este asunto, pues no han<br />
sido fijadas las reglas de aplicación de<br />
esta nueva institución y no podríamos<br />
determinar antes de la existencia de<br />
normas positivas y análisis jurisprudenciales<br />
si esta posibilidad de convocatoria<br />
jurisdiccional surtirá efectos<br />
erga omnes o si será equivalente a un<br />
incidente. Pese a la necesidad de la inclusión,<br />
debemos manifestar nuestra<br />
inquietud, pues el argumento progresista<br />
(junto con otros) para la modificación<br />
del articulado de la Constitución<br />
de 1958, permanece inactivo mientras<br />
se abre la puerta a nuevas formas de<br />
decadencia de las instituciones políticas,<br />
parece ser, entonces, que se trata<br />
de una aparente reforma necesaria utilizada<br />
para justificar el fortalecimiento<br />
de los intereses personales, ¿se tratará<br />
de una coincidencia entre los sistemas<br />
francés y colombiano?.<br />
6. LOS DESARROLLOS JURISPRU-<br />
DENCIALES, LA CONSTITU-<br />
CIONALIZACIóN DEL DERE-<br />
CHO 15 .<br />
Vemos entonces como ambos órganos<br />
(Consejo Constitucional Francés<br />
15 La constitucionalización del derecho ha implicado una nueva visión en las ramas del derecho, al tomar cada<br />
una de estas los parámetros constitucionales como referencia de sus sistemas, así se debe tener presente<br />
la igualdad de géneros o entre hijos al aplicar el derecho civil, la presunción de inocencia y el debido proceso<br />
en el derecho penal, las garantías de asociación y no retroceso en el derecho laboral, etc., por solo<br />
mencionar unos ejemplo, pero sobre todo podemos hablar de una constitucionalización de la teoría del derecho,<br />
según la cual, la concepción del derecho, sus capacidades y su supervivencia dependerán de cómo<br />
se conciba la Constitución, su campo de aplicación y cómo se proteja su estabilidad frente a los intereses<br />
particulares.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •151
y Corte Constitucional Colombiana)<br />
desarrollan la función de definición de<br />
los derechos fundamentales, función<br />
altamente relevante, pues la labor del<br />
órgano de control de constitucionalidad<br />
encuentra verdadero valor para<br />
una comunidad cuando consigue aplicar<br />
la materialidad de la norma suprema<br />
entendida esta en su marco institucional<br />
y axiológico, lográndose este<br />
ejercicio al declararse la exequibilidad<br />
o no de una norma comparada respecto<br />
de la Constitución, lo cual implica<br />
interpretar y dar vida a las declaraciones<br />
constitucionales, así las interpretaciones<br />
de este órgano de control<br />
devienen un instrumento de definición<br />
de la parte sustantiva de la norma suprema,<br />
y por lo tanto se logra determinar<br />
el verdadero significado de los elementos<br />
dogmáticos de la Constitución<br />
(Negri, A. 1992, Peña, A. 1999).<br />
Tratándose del Consejo Constitucional<br />
Francés, éste ejerce su función<br />
de definición de los derechos fundamentales<br />
aplicando el bloque de<br />
constitucionalidad del cual desprende<br />
los principios de valor supremo<br />
aplicables, para impedir la promulgación<br />
de una ley que sería violatoria<br />
de los mencionados derechos, al<br />
mismo tiempo aprovecha esa oportunidad<br />
para declarar su alcance, la<br />
Corte Constitucional Colombiana por<br />
su parte ejerce una doble función con<br />
relación a los derechos fundamentales,<br />
en primer lugar realiza una labor<br />
abstracta, que le permite declarar la<br />
inconstitucionalidad de una ley para<br />
todos los efectos (control sobre las<br />
152•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
normas) e igualmente ejerce funciones<br />
como órgano de control respecto<br />
de las conductas de relevancia constitucional<br />
para la defensa derechos<br />
que tengan esta naturaleza (acciones<br />
constitucionales para la protección<br />
de derecho fundamentales).<br />
En ambos ordenamientos, tanto en el<br />
francés como en el colombiano, encontramos<br />
el reconocimiento y la aplicación<br />
del precedente judicial de rango<br />
constitucional, el cual garantiza la<br />
proyección en el futuro de los principios<br />
y valores primordiales, pues de<br />
nada serviría establecer como obligatorio<br />
un trámite para ciertos actos o<br />
el cumplimiento de un derecho si en<br />
la siguiente oportunidad este va a ser<br />
pasado por alto, siendo el precedente<br />
constitucional un principio de derecho<br />
de igual valor y alcance en ambos sistemas,<br />
el cual consiste en la obligatoriedad<br />
en el futuro de lo establecido en<br />
la decisión del tribunal constitucional,<br />
tanto para la misma corporación, como<br />
para los demás operadores judiciales,<br />
no solo respecto de la parte resolutiva<br />
sino igualmente de la parte motiva<br />
que tenga carácter de ratio desidendi,<br />
es decir de los motivos directos de derecho<br />
en los cuales se fundamenta la<br />
decisión, dejándose por fuera del alcance<br />
del precedente constitucional<br />
la obiter dicta, es decir aquellas apreciaciones<br />
que si bien tienen carácter<br />
jurídico son simples análisis con valor<br />
teórico o académico y que no obligarán<br />
en futuras decisiones 16 (Corte Constitucional,<br />
C – 836, 2001, Rousseau, D.<br />
2006, Tobo, J. 2006).<br />
16 el valor vinculante de la jurisprudencia constitucional ha sido sujeto de amplios debates en el ámbito nacional,<br />
por el momento nos limitaremos a expresar lo considerado por la Corte Constitucional, sin querer<br />
decir con esto que el debate está cerrado o que lo ignoramos.
Esta definición de los principios y valores<br />
fundamentales establecidos como<br />
precedente judicial produce una constitucionalización<br />
del derecho, fenómeno<br />
que según el maestro Luis Favoreu<br />
se manifiesta en tres formas, la primera<br />
de estas es la llamada “Constitucionalelevación”<br />
que lleva a que la apreciación<br />
de materias tradicionalmente de<br />
naturaleza legislativa deba realizarse<br />
conforme a la axiología constitucional<br />
que ha dado vida a los derechos fundamentales,<br />
por esta razón se ve como<br />
los órganos legislativos de ambas naciones<br />
han pasado con el tiempo a centrar<br />
sus debates sobre una potencial<br />
norma atendiendo a la interpretación<br />
dada por el Tribunal constitucional,<br />
por eso las leyes que se expiden sobre,<br />
seguridad social, salud o educación<br />
deben encontrar su sustento y su guía<br />
en los valores y principios que se relacionen<br />
con esta materia digamos por<br />
ejemplo la igualdad, la vida o la dignidad<br />
humana (Favoreau, L. 1996).<br />
Como segunda expresión del fenómeno<br />
de la constitucionalización del derecho<br />
encontramos “la constitucional-transformación”<br />
que consiste en la modificación<br />
del contenido de las diferentes<br />
ramas del derecho por su congruencia<br />
o no con la axiología constitucional, en<br />
este caso las declaratorias de inconstitucionalidad<br />
permiten desproveer de<br />
fuerza jurídica a las normas que contradigan<br />
a la norma suprema, entendida<br />
claro esta, como bloque, pero más<br />
aun, estos juicios de constitucionali-<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
dad pueden conocer un efecto particular,<br />
el cual influenciará las decisiones<br />
que sobre sus competencias tienen las<br />
demás jurisdicciones, al declarar constitucional<br />
una ley solamente bajo cierta<br />
interpretación o dentro de ciertos límites,<br />
tal es el caso de las decisiones bajo<br />
reservas de interpretación del Consejo<br />
Constitucional Francés o las sentinencias<br />
de constitucionalidad condicionada<br />
de la Corte Constitucional.<br />
Se trata en este caso de una técnica<br />
jurídica que permite al Consejo o a la<br />
Corte según el caso, declarar una disposición<br />
conforme al ordenamiento de<br />
la norma suprema condicionando a<br />
que esta disposición sea interpretada<br />
y por consecuencia aplicada de la manera<br />
que el tribunal constitucional indica,<br />
se trata entonces, de un control<br />
sobre la esencia misma de la ley a fin<br />
de ponerla en armonía material con las<br />
normas imperativas supremas, lo anterior<br />
por cuanto es evidente que será<br />
la aplicación de la ley la que cambiará<br />
la vida de los ciudadanos, con relación<br />
a esto se ha visto con satisfacción<br />
como esta interpretación adaptativa<br />
ha permitido la aplicación y vigencia de<br />
normas anteriores a la Constitución,<br />
situación muy recurrente respecto de<br />
los códigos civiles de ambos regímenes<br />
los cuales de no estar condicionados<br />
a cierta interpretación se podrían ver<br />
como vulneratorios de varios derechos<br />
fundamentales, como es el caso de la<br />
igualdad entre géneros o hijos matrimoniales<br />
y extramatrimoniales 17 .<br />
17 La constitucionalización del derecho no ha pasado solamente por las declaratorias de inconstitucionalidad,<br />
sino por la aplicación de la constitución a través de las diferentes leyes, lo anterior implica que en<br />
todas las ramas del derecho, sin importar las circunstancias, se deberán perseguir los principios y valores<br />
de orden constitucional.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •153
Al respecto es necesario ser muy cuidadosos,<br />
pues el órgano de control de<br />
constitucionalidad debe permanecer<br />
como guardián supremo de la Constitución<br />
y no como un segundo legislador,<br />
razón por la cual éste debe auto<br />
limitarse en el ejercicio de las reservas<br />
de interpretación (constitucionalidad<br />
condicionada), no ejerciendo como un<br />
corrector de las normas sino como un<br />
examinador de la congruencia normativa,<br />
en particular ateniéndose a las<br />
normas tradicionales de interpretación<br />
al momento de valorar la constitucionalidad<br />
de una ley, es decir, limitarse<br />
al texto que es claro y no desconocer la<br />
intención del legislador.<br />
La tercera forma que presenta este fenómeno<br />
de constitucionalización del<br />
derecho consiste en la “la constitucional-judicialización”,<br />
es decir, llevar a<br />
los campos de discusión en sede del<br />
juez constitucional los asuntos puntuales<br />
a la luz de la norma suprema,<br />
convirtiendo al fallador constitucional<br />
en una jurisdicción del caso concreto,<br />
resolviendo, así, conflictos puntuales a<br />
través de los principios y precedentes<br />
delimitados por del órgano de control<br />
de constitucionalidad, consecuencia<br />
enmarcada en la vocación que tiene<br />
la jurisdicción constitucional en devenir<br />
un juez que aplique directamente<br />
los derechos de rango constitucional,<br />
consecuencia lógica pues tras definirse<br />
estos derechos es necesario hacerlos<br />
efectivos, de no ser así nos encon-<br />
154•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
traremos frente a una actividad que en<br />
nada afecta la vida de la comunidad,<br />
esta efectiva protección de los valores<br />
de orden supremo puede desarrollarse<br />
de manera abstracta resolviendo<br />
sobre la conformidad de una norma<br />
con el ordenamiento constitucional,<br />
es el caso de las dos consecuencias<br />
que acabamos de estudiar, pero puede<br />
desarrollarse igualmente de forma<br />
concreta, objetivo que se persigue mediante<br />
las acciones constitucionales<br />
para la protección de derechos, situación<br />
que nos permite evidenciar una<br />
de las más notables diferencias entre<br />
los dos sistemas que estudiamos, a la<br />
jurisdicción constitucional francesa le<br />
es inviable resolver un caso concreto<br />
debido a la ausencia de acciones que<br />
busquen resolver una violación puntual<br />
de los derecho fundamentales.<br />
Por su parte, como es bien sabido, la<br />
Constitución de 1991 creó una gran<br />
variedad de acciones judiciales para la<br />
protección de los derechos consagrados<br />
en su parte dogmática, estableciendo<br />
en este caso un control que no<br />
será sobre las normas, sino sobre las<br />
conductas de relevancia constitucional,<br />
es decir que en estas acciones, los<br />
jueces constitucionales de esta jurisdicción<br />
y no sólo el tribunal supremo,<br />
examinarán la congruencia entre una<br />
conducta y los dogmas constitucionales<br />
18 , estas acciones de protección de<br />
derechos fundamentales son bien conocidas<br />
por todos, tenemos, la acción<br />
18 Como lo expresamos, la jurisdicción constitucional en Colombia se compone: como autoridades definitivas<br />
de la Corte Constitucional y el Consejo de estado y por los jueces de tutela desde el punto de vista<br />
funcional, pero no orgánico, claramente estos últimos no estudian la exequibilidad de una norma sino la<br />
materialidad respecto de la norma suprema de una conducta, finalmente, solo a modo enunciativo, cabe<br />
mencionar que la Corte Constitucional en sentencias como la C-037 de 1996 ha sostenido que los jueces en<br />
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad no son parte de la jurisdicción constitucional. (tobo 2006)
de cumplimiento que tiene por fin obtener<br />
la aplicación efectiva de la Constitución,<br />
la ley o los actos administrativos,<br />
la acción popular para evitar el<br />
atentados a los derechos colectivos<br />
amenazados, la acción de grupo para<br />
indemnizar la vulneración de estos derechos<br />
y particularmente la acción de<br />
tutela como el mecanismo más conocido<br />
por los ciudadanos para hacer valer<br />
sus derechos fundamentales (Tobo, J.<br />
2006).<br />
7. CONCLUSIóN<br />
Habiendo estudiado el concepto de<br />
Constitución como norma producto<br />
fruto de la soberanía popular, la cual<br />
estructura de forma institucional el<br />
ejercicio del poder en una nación y se<br />
configura como norma primaria del<br />
sistema normativo, pudimos examinar<br />
como es necesario el ejercicio de<br />
un órgano de control que haga efectiva<br />
esa supremacía normativa, lo cual<br />
permite mantener la unidad del sistema<br />
jurídico, regular las relaciones de<br />
competencia entre las ramas del poder<br />
público y mantener un ordenamiento<br />
jurídico sometido a los principios y<br />
valores considerados como supremos<br />
por una comunidad, no obstante, parece<br />
ser que en el campo concreto, las<br />
notorias diferencias entre los dos sistemas<br />
que hemos estudiado no implican<br />
necesariamente efectos contrarios<br />
a los fines Constitucionales.<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
Tenemos entonces este punto de gran<br />
interés, el ordenamiento nacional establece<br />
diversos medios para garantizar<br />
la protección real de los derechos<br />
fundamentales inspirados en el pensamiento<br />
humanista de tradición ilustrada<br />
19 y que encuentran su origen en<br />
las corrientes de pensamiento nacidas<br />
de la Declaración Universal de los Derechos<br />
del Hombre y del Ciudadano de<br />
la Revolución Francesa, si se quiere<br />
reducir a esta fórmula, se puede decir<br />
que en Colombia se ha establecido<br />
una serie de mecanismos de protección<br />
para los principios y valores de<br />
orden constitucional bastante completo<br />
para proteger los derechos inspirados<br />
en la tradición francesa, medios<br />
de los cuales se encuentra desprovisto<br />
el ordenamiento jurídico francés 20 .<br />
Sin embargo se tiene la impresión, a<br />
mi parecer correcta, que el sistema jurídico-político<br />
francés ha venido cumpliendo<br />
sus expectativas respecto del<br />
desarrollo, aplicación y respeto de los<br />
derechos fundamentales, la educación<br />
pública, la salud garantizada y el respeto<br />
a las libertades civiles como la<br />
libre expresión o la libre asociación,<br />
muestran un ordenamiento jurídico<br />
efectivo en lo relacionado al respeto de<br />
los derechos fundamentales.<br />
Esta situación puede explicar el establecimiento<br />
de un control de constitucionalidad<br />
reducido y la ausencia de<br />
19 Al expresarnos en términos de “tradición ilustrada”, queremos manifestar que más allá del período histórico<br />
al que nos refiramos o a los sujetos que lo integren existen unos valores reconocidos en muchos espacios<br />
y los cuales han hecho carrera en el pensamiento occidental, concretamente consideramos que se debería<br />
resaltar la naturaleza humanista de la razón.<br />
20 nos referimos, claro está, a medios reconocidos explícita y directamente en la Constitución.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •155
acciones encaminadas a proteger los<br />
derechos fundamentales, pues es lógico<br />
pensar que un sistema que pone<br />
en práctica la axiología constitucional<br />
estaría redundando en su ejercicio legislativo<br />
al buscar más formas jurídicas<br />
para obtener lo que ya tiene, en<br />
este caso, el respeto de los derechos<br />
fundamentales.<br />
Por esta misma razón, no es casualidad<br />
que las naciones salidas de regímenes<br />
dictatoriales hayan, a su regreso<br />
a la democracia, establecido<br />
controles suficientemente completos,<br />
en búsqueda de la protección de los<br />
derechos que venían de ser violentados<br />
en el trascurso de la tiranía 21 , así<br />
vemos cómo en Alemania se instituyó<br />
la Corte Constitucional Federal tras la<br />
desaparición del régimen Nazi, en Italia<br />
la Corte Constitucional tras la caída<br />
del régimen fascista y en España<br />
tras la dictadura de Franco (Fromont,<br />
M. 1996), igualmente vemos cómo se<br />
busca el establecimiento de estos órganos<br />
garantistas en aquellas naciones<br />
que no han logrado perfeccionar<br />
su proyecto democrático, como es el<br />
caso de las naciones latinoamericanas,<br />
que han intentado establecer tribunales<br />
constitucionales con amplias<br />
competencias 22 .<br />
Sobre este aspecto vemos cómo el progreso<br />
social del país ha buscado inspiración<br />
en otros sistemas, puede esto<br />
156•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
verse en las doctrinas sobre el bloque<br />
de constitucionalidad o los Derechos<br />
del Hombre y el Ciudadano, pero la<br />
efectiva prosperidad de los derechos<br />
sociales e individuales de los colombianos<br />
siendo una expectativa, no se<br />
ha conseguido el objetivo que muchos<br />
actores sociales persiguen de igualdad<br />
y prosperidad general, en el tránsito<br />
del dogmático a la institucionalización<br />
formal ha existido una gran brecha, o<br />
dicho de otra manera, las sólidas declaraciones<br />
e interpretaciones de derechos<br />
están aún por ser aplicadas<br />
en su totalidad por los encargados<br />
de concretar el proyecto nacional, la<br />
pobreza de más de la mitad de la población,<br />
la crisis en la salud, la violencia<br />
generalizada, la leviatánica corrupción<br />
política, y la desidia con se<br />
tratan los problemas populares en las<br />
“altas” cúspides políticas, nos hacen<br />
considerar el nuestro como un proyecto<br />
inacabado de democracia constitucional.<br />
La explicación de por qué no se ha conseguido<br />
perfeccionar nuestro proyecto<br />
de una democracia constitucional garantista,<br />
pluralista, social y humanista,<br />
que asegure el bienestar general,<br />
estaría en la no aplicación del espíritu<br />
de nuestra Constitución. El ánimo, los<br />
fines, las declaraciones y las acciones<br />
de nuestra Carta Magna son lo suficientemente<br />
amplios como para considerarla<br />
una Constitución completa,<br />
21 Si bien comúnmente se utiliza el término dictadura, institución romana que dotaba de poderes extraordinarios<br />
al Cesar, consideramos más exacto el concepto tiranía, como forma corrompida del gobierno central<br />
o monárquico (rousseau, J. 1990).<br />
22 el caso latinoamericano presenta una contradicción pues mientras se busca el establecimiento de las<br />
bases para la construcción nacional en el texto constitucional, es este mismo el cual se ve reformado indiscriminadamente,<br />
bien sea por coyunturas jurídicas, políticas o personales.
pero ésta no basta para regir todas<br />
las relaciones sociales de una comunidad,<br />
se requiere de un ánimo en los<br />
encargados de llevar a cabo ese proyecto<br />
político elevado a rango constitucional,<br />
de materializar los principios<br />
y valores que se declaran, pero mientras<br />
en el ejecutivo y en el legislativo<br />
no se busque la realización de los fines<br />
declarados en la Constitución, el respeto<br />
de los derechos fundamentales y<br />
el interés general, mal podrá esperarse<br />
el perfeccionamiento de ese proyecto<br />
de democracia constitucional que nos<br />
permita alcanzar la tan anhelada paz<br />
y justicia social.<br />
8. REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS.<br />
- ALAPE, A. (1987). El bogotazo. Memorias<br />
de olvido: 9 de abril de 1948,<br />
Bogotá, Ed. Planeta.<br />
- Asamblea Nacional Constituyente,<br />
Colombia, Constitución Política Colombiana<br />
de 1991.<br />
- Asamblea Nacional Constituyente<br />
(1946), Francia, Constitución de la<br />
quinta República francesa y Declaración<br />
universal de los derechos del<br />
hombre y del ciudadano.<br />
- Asamblea Nacional Constituyente<br />
(1958), Francia, Constitución de la<br />
quinta República francesa del 4 de<br />
octubre de 1958.<br />
- BERNAL, C. (2005) El derecho de<br />
los derechos, Bogotá, Editorial <strong>Universidad</strong><br />
Externado de Colombia.<br />
- BOBBIO, N. (1997) Teoría General del<br />
Derecho, Editorial Temis, Bogotá.<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
- BOTERO, C. y JARAMILLO, J.F.<br />
(2005), Conflicto de las altas cortes<br />
colombianas en torno a la tutela contra<br />
sentencias, Foro Constitucional<br />
Iberoamericano.<br />
- BRABERIS, M. (1970). Philosophie<br />
du droit, Università di Trieste.<br />
- Congreso de la República (1992),<br />
Colombia, Ley 5 de 1992.<br />
- CORTázAR, J. (2008). Cuentos<br />
completos, Lucas, su arte nuevo<br />
de pronunciar conferencias, Bogotá.<br />
nomos editores.<br />
- Corte Constitucional (1996), Colombia,<br />
“Sentencia C – 037”.<br />
- Corte Constitucional (2000), Colombia,<br />
“Sentencia T – 1290”.<br />
- Corte Constitucional (2003, febrero),<br />
Colombia, “Sentencia C –<br />
067”.<br />
- Corte Constitucional (1998), Colombia,<br />
“Sentencia C - 19”<br />
- Corte Constitucional (1996), Colombia,<br />
“Sentencia C-406”<br />
- Corte Constitucional (2003), Colombia,<br />
“Sentencia C-551”<br />
- Corte Constitucional (1995), Colombia,<br />
“Sentencia C – 225”<br />
- Corte Constitucional (1992), Colombia,<br />
“Sentencia C – 422”<br />
- Corte Constitucional (2001), Colombia,<br />
“Sentencia C – 739”.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •157
- Corte Constitucional (2001), Colombia,<br />
“Sentencia C - 1026”.<br />
- Corte Constitucional (2001), Colombia,<br />
“Sentencia C - 836”.<br />
- Corte Constitucional (2000), Colombia,<br />
“Sentencia C - 492”.<br />
- Corte Constitucional (1998), Colombia,<br />
“Sentencia C – 600”.<br />
- Corte Constitucional (1996), Colombia,<br />
“Sentencia C - 389”.<br />
- Corte Constitucional (1997), Colombia,<br />
“Sentencia C - 443”.<br />
- Consejo Constitucional (1971),<br />
Francia, “decisión de 1971”<br />
- DE LA CALLE, H. (2006). Constitución<br />
y realidad 15 años de la Constitución<br />
Bogotá, <strong>Universidad</strong> Externado<br />
de Colombia.<br />
- DRAGO, G. (2006). Contentieux<br />
constitutionnel français. Thémis<br />
droit, 2e édition.<br />
- EISENMANN, C. (1986). La justicia<br />
constitucional y el alta corte constitucional<br />
austriaca. Económica.<br />
- FAVOREAU, L. (1996). La constitutionnalisation<br />
du Droit. Économica.<br />
- FAVOREAU, L. Philip L., (2003) “Les<br />
grands arrêts du Conseil Constitutionnel”.<br />
Dalloz.<br />
- FERRAJOLI, L. (1999). El derecho<br />
como sistema de garantías, en<br />
Anuario de Filosofía del Derecho.<br />
Trotta, Madrid.<br />
158•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
- FROMONT, M. (1996). La justice<br />
constitutionnelle dans le monde.<br />
Dalloz.<br />
- JACQUE, J. (2003). Droit constitutionnel<br />
et institutions politiques.<br />
Mémentos.<br />
- GUGLIELMI, G., La non constitution<br />
francaise, Extraído de http://www.<br />
guglielmi.fr/spip.php?article141 el<br />
15 de noviembre 2008.<br />
- kANT, E. (2006). Crítica de la razón<br />
pura. extraído el 15 de mayo de<br />
2006 de www.Librodot.com.<br />
- kELSEN, H. (1962.)Teoría pura del<br />
derecho. París, Dalloz.<br />
- LATOUCHE, S. (2003). Justice sans<br />
limite. París Fayard.<br />
- LAUN, A. (1924). Le Droit et la Moral.<br />
<strong>Universidad</strong> de Hambourgo.<br />
- LUCHAIRE, F. (1997) Le Conseil<br />
constitutionnel tome I. París Economica,<br />
2e édition.<br />
- LUCHAIRE, F. (1997). Le Conseil<br />
constitutionnel tome II. Paris Economica,<br />
2e édition.<br />
- LUCHAIRE, F. (1997). Le Conseil<br />
constitutionnel tome III París Economica,<br />
2e édition.<br />
- LUCHAIRE, F. (2002) Le Conseil<br />
constitutionnel tome IV. París Economica.<br />
- MONTESQUIEU, C. de Secondât<br />
(1980). El espíritu de las leyes, Tecnos.
- NEGRI, A. (1992). El poder constituyente,<br />
Imperio.<br />
- OLANO, H. (2001). Constitución Política<br />
de Colombia e Historia Constitucional,<br />
Bogotá, Editorial Doctrina<br />
y Ley.<br />
- Parlamento Nacional (2008), Francia,<br />
Ley constitucional de 23 de julio.<br />
- PEñA, A. (1999). Validez y vigencia<br />
de las normas: algunas precisiones<br />
conceptuales. Anuario de Filosofía<br />
del Derecho, vol. XVI.<br />
- PIERRE-CAPS, S, Constantinesco<br />
V. (2006). Droit constitutionnel.<br />
Thémis droit.<br />
- Presidencia de la República, Colombia,<br />
Decreto 2591 de 1991.<br />
- Presidencia de la República, Colombia,<br />
Decreto 2067 de 1991.<br />
- Presidencia de la República, Colombia,<br />
Decreto 1382 de 2000.<br />
- Presidencia de la República, Francia,<br />
Ordenanza del 7 de noviembre<br />
de 1958, ley orgánica sobre el Consejo<br />
Constitucional, recuperado el<br />
20 de marzo del 2007.<br />
- PRIETO, L. (1997). Constitucionalismo<br />
y positivismo. Fontanamara,<br />
México D.F.<br />
- ROUSSEAU, D. (2006). Droit contentieux<br />
constitutionnel. Montchrestien.<br />
- ROUSSEAU, J.-J. (1990). El contrato<br />
social , Madrid, Alianza Editorial.<br />
Diego Mauricio Higuera Jiménez<br />
- ROUSSILLON, H. (2000). Le conseil<br />
constitutionnel. París Dalloz.<br />
- STRICkER, S. (1896). Fisiología<br />
del derecho. Librería de Victoriano<br />
Suárez. Madrid.<br />
- TOBO, J. (2006). La Corte constitutional<br />
y el control de constitucionalidad<br />
en Colombia, Bogotá, Editorial<br />
Ibáñez.<br />
- Travaux préparatoires de la Constitution,<br />
(1960). Avis et débats du<br />
Comité consultatif constitutionnel,<br />
Doc. Fr.<br />
- UPRIMNY, Ro. (2004), García M.<br />
(2004). ¿Qué hacer con la tutela<br />
contra sentencias?. Bogotá, Editorial<br />
Centro de Estudios de Derecho<br />
Justicia y Sociedad.<br />
- UPRIMNY, R. (2006). Hay que mantener<br />
la tutela contra sentencias,<br />
présentation en face du parlement<br />
colombien. Bogotá.<br />
- UPRIMNY, R. (2006) El bloque de<br />
constitucionalidad en Colombia.<br />
Un análisis jurisprudencial y un<br />
ensayo de sistematización doctrinal,<br />
Bogotá, Editorial Legis.<br />
- VEDEL, G. et Luchaire, F. (1990).<br />
La Declaration de 1789 et la jurisprudence<br />
du Conseil. P.U.F. Paris<br />
- VEDEL, G. (1980). Droit administratif,<br />
Aguilar S.A. Madrid.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •159
LA ASAMbLEA CONSTITUYENTE EN VENEZUELA<br />
THE CONSTITUENT ASSEMbLY IN VENEZUELA<br />
Nerio Volcán García *<br />
Fecha de entrega: 24-03-2009<br />
Fecha de aprobación: 06-05-2009<br />
* Abogado, Doctorando en Derecho Constitucional, Venezolano.<br />
RESUMEN **<br />
Este trabajo viene a dar un relato de<br />
los acontecimientos ocurridos durante<br />
la presidencia del Doctor Rafael Caldera<br />
en su último año de gobierno, en<br />
el año de 1998, fecha en que se realizaron<br />
las elecciones y ganó el actual<br />
presidente Hugo Rafael Chávez Frías<br />
y las acciones constitucionales posteriores<br />
de ese gobierno, que conllevó a<br />
la creación de una Asamblea Nacional<br />
Constituyente.<br />
PALAbRAS CLAVES<br />
Asamblea nacional constituyente,<br />
Constitucional nacional venezolana,<br />
reformas constitucionales.<br />
AbSTRACT<br />
This work comes to give a statement of<br />
the events happened during the presidency<br />
of the Doctor Rafael Caldera<br />
in his last year of government, in the<br />
year of 1998, date in which the elections<br />
were realized and gained by the<br />
current president Hugo Rafael Chaves<br />
Frías and the constitutional posterior<br />
actions of this government, which I carry<br />
to the creation of a National Constituent<br />
Assembly.<br />
** Artículo de reflexión desarrollado por los trabajos personales del autor sobre la dinámica jurídico-política<br />
venezolana.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •161
KEY WORDS<br />
National Constituent Assembly, Venezuelan<br />
National Constitution, constitutional<br />
reviews.<br />
1. INTRODUCCIóN<br />
La línea de trabajo se desarrolló en<br />
Cuatro fases, la primera en la que<br />
nombra una Asamblea constituyente<br />
necesaria para modificar la constitución<br />
Venezolana, allí veremos las actuaciones<br />
Estelares y necesarias de la<br />
corte suprema de justicia indispensable<br />
para allanar el camino a las posteriores<br />
de la Asamblea Constituyente<br />
(ANC) Luego expondré las actuaciones<br />
de la ANC en el que curiosamente se<br />
abrogó unas funciones que llevaron a<br />
desmantelar las instituciones que existían<br />
para la época también es interesante<br />
como la ANC perforó el tribunal<br />
supremo y modificó sus magistrados<br />
así mismo bajo un argumento de estado<br />
de emergencia estructuró el poder<br />
judicial quedando hoy un 65% del Poder<br />
Judicial con el calificativo de Temporal,<br />
Encargado, situación que pone<br />
en duda la autonomía de la justicia<br />
del Poder Judicial por último me voy<br />
a referir a la Constitución Bolivariana<br />
propiamente dicha en como se pensó<br />
en ella sus actores y por supuesto las<br />
consecuencias de la premura con que<br />
se discutió y se aprobó todo ello bajo<br />
la vigilancia del mandatario en el que<br />
ha de cumplirse todos pedimentos en<br />
función de un pensamiento cuya filosofía<br />
Política es difícil de entender.<br />
2. FASE I<br />
Si bien el proceso constituyente de<br />
1999 tiene su hito decisivo de inicio<br />
162•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
con la elección del teniente coronel (r)<br />
Hugo Chávez Frías como Presidente<br />
de la República el 6 de diciembre de<br />
1998, sus antecedentes se remontan<br />
a los acontecimientos sangrientos que<br />
sacudieron principal aunque no únicamente<br />
a la ciudad capital (y conocido<br />
desde entonces como el “Caracazo”<br />
los días 27 y 28 de febrero del año<br />
1989). Una frase célebre del discurso<br />
del para entonces senador vitalicio Rafael<br />
Caldera, pronunciado en el Congreso<br />
el día 1° de marzo de dicho año<br />
es sintomática de la relevancia de la<br />
fecha para el futuro inmediato del sistema<br />
político laboriosamente construido<br />
a partir del año 1958: “Venezuela<br />
ha sido una especie de país piloto. En<br />
este momento es lo que los norteamericanos<br />
llaman show window, el escaparate<br />
de la democracia en América<br />
Latina. Ese escaparate lo rompieron a<br />
puñetazos, a pedradas y a palos, los<br />
hambrientos de los barrios de Caracas...”<br />
(Caldera, 1992:24). La Constitución<br />
de 30 de diciembre de 1999 fue<br />
elaborada por La Asamblea Nacional<br />
Constituyente convocada por el Presidente<br />
de la República, Hugo Chávez<br />
Frías, luego de que la Corte Suprema<br />
de Justicia, mediante sentencia de 19<br />
de enero de 1999, dictada en Sala Político<br />
Administrativa admitiera la posibilidad<br />
de que, mediante referéndum<br />
consultivo, el pueblo pudiera “crear”<br />
dicha instancia política no prevista ni<br />
regulada en la Constitución de 1961,<br />
para revisar la Constitución. Con esta<br />
sentencia, por demás ambigua, se inició<br />
entonces formalmente el proceso<br />
constituyente en Venezuela de 1999,<br />
el cual, a pesar de los esfuerzos que<br />
haría posteriormente la propia Corte<br />
Suprema, desbordó los límites que intentó<br />
ponerle, asumió un carácter ori-
ginario que el pueblo no le había dado,<br />
dio un golpe de Esta do interviniendo<br />
los poderes constituidos del Estado,<br />
y terminó con la propia Corte Suprema<br />
que le había dado nacimiento. La<br />
sentencia de 19 de enero de 1999, por<br />
tanto, fue la primera página de la sentencia<br />
de muerte del propio Poder Judicial<br />
de la República.<br />
Los Hechos que antecedieron trascurrieron<br />
cuando en la Primera el 16<br />
de diciembre de 1998, los integrantes<br />
de la Junta Directiva de la Fundación<br />
para los Derechos Humanos (FUN-<br />
DAHUMANOS), interpusieron un recurso<br />
de inter pretación basado en lo<br />
dispuesto en el artículo 234 de la Ley<br />
Orgánica del Sufragio y Participación<br />
Política y en el artículo 42, numeral 24<br />
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema<br />
de Justicia, sobre la procedencia<br />
de la convocatoria de una Asamblea<br />
Nacional Constituyente, previa consulta<br />
popular mediante referéndum.<br />
Señalaron los actores que existía un<br />
clima favorable para una profunda<br />
reforma de la Constitución y que, el<br />
Presidente electo de la República, había<br />
manifestado su intención de convocar<br />
dicha Asamblea, antecedida de<br />
un proceso de referéndum que ya había<br />
fijado para el 15 de febrero del año<br />
2000.<br />
Igualmente, indicaron que se había<br />
anunciado para el 23 de enero (fe cha<br />
de instalación del nuevo Congreso) la<br />
iniciación de un debate parla mentario<br />
y que, públicamente un parlamentario<br />
propiciador de la ins tauración de<br />
una Asamblea Nacional Constituyente,<br />
el senador Herman Escarrá, había<br />
manifestado que también el Poder Legislativo<br />
deseaba efec tuar una convo-<br />
Nerio Volcán García<br />
catoria a referendo en el mismo sentido.<br />
Los recurrentes señalaron que<br />
ante la duda de la legitimidad que los<br />
procedimientos anun ciados planteaba,<br />
ocurrían ante el Máximo Tribunal<br />
para que la diluci dase en el entendido<br />
que todos los participantes aceptaran<br />
como regla de juego su veredicto<br />
inapelable incluso, señalaron Los recurrentes:<br />
Que Si la Corte interpreta<br />
que la vía sugerida por el Presidente es<br />
constitucional y legítima, quienes suscribimos<br />
el presente documento seremos<br />
sus más decididos propiciadores.<br />
Recordaban al efecto que existían dos<br />
posiciones referidas a la forma en que<br />
debía ser convocada una Asamblea<br />
Nacional Constituyente, una primera,<br />
propuesta por el Presidente electo,<br />
para quien bastaba con la convocatoria<br />
para el referendo previsto en el artículo<br />
181, de la Ley Orgánica del Sufragio<br />
y Participación Política, en base<br />
al principio de soberanía establecido<br />
en el artículo 424 de la Constitución<br />
y; una segunda, que consideraba que<br />
existía una vía prevista en la Constitución<br />
que debía respetarse, en razón<br />
de que la norma del citado artículo 4<br />
se refería a los poderes constituidos y<br />
que, por lo tanto, sería necesario una<br />
reforma de su texto que estableciera el<br />
mecanismo para llevar a cabo la aludida<br />
convocatoria.<br />
La Sala Político-Administrativa de la<br />
entonces Corte Suprema de Justicia,<br />
en sentencia de fecha 19 de diciembre<br />
de 1999, una vez analizada su competencia<br />
para conocer del recurso de interpretación,<br />
manifestó que se acogía<br />
a la moderna noción de que era posible<br />
para el organismo jurisdiccional dotado<br />
de poderes hermenéuticos, efectuar<br />
la interpretación del ordenamiento ju-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •163
ídico, desechando la tesis predominante<br />
que se limitaba a reconocer tan<br />
solo la facultad de interpretación de<br />
la ley. Con tal decisión la Sala asumió<br />
la postura de la interpretación constitucional,<br />
considerando que el alcance<br />
de la norma jurídica debe efectuarse a<br />
partir de los principios y valores constitucionales,<br />
incluso, más allá del texto<br />
positivo de la Constitución. Igualmente,<br />
reconoció la Sala la legitimación de<br />
los recurrentes, y pasó a determinar<br />
el alcance del artículo 4 de la Constitución.<br />
Recordó al efecto que el estado<br />
constitucional venezolano basa<br />
su estructura en dos principios fundamentales:<br />
por un lado, en la tesis de<br />
la democracia o gobierno del pueblo<br />
para el pueblo y por el pueblo y; por<br />
el otro, en el principio de primacía de<br />
la Constitución, lo cual obliga tanto a<br />
gobernantes como a gobernados a someterse<br />
a ella.<br />
Después de examinar la situación de<br />
las posibles vías para la reforma constitucional,<br />
la Sala se pronunció sobre<br />
la interpretación del artículo 4 de la<br />
Constitución señalando que el mismo:<br />
según los criterios interpretativos<br />
tradicionalmente expuestos, consagra<br />
exclusivamente el principio de la representación<br />
popular por estimar que<br />
la soberanía reside en el pueblo, pero<br />
que éste no puede ejercerla directamente<br />
sino que lo hace a través de los<br />
órganos del Poder Público a quienes<br />
elige, es decir, que el medio para depositar<br />
ese poder soberano es el sufragio.<br />
Un sistema participativo, por el<br />
contrario, consideraría que el pueblo<br />
retiene siempre la soberanía ya que, si<br />
bien puede ejercerla a través de sus<br />
representantes, también puede por sí<br />
mismo hacer valer su voluntad frente<br />
164•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
al Estado. Indudablemente que quien<br />
posee un poder y puede ejercerlo delegándolo,<br />
con ello no agota su potestad,<br />
sobre todo cuando la misma es originaria,<br />
al punto que la propia Constitución<br />
lo reconoce.<br />
De allí que el titular del poder (soberanía)<br />
tiene implícitamente la facultad<br />
de hacerla valer sobre aspectos para<br />
los cuales no haya efectuado su delegación.<br />
La Constitución ha previsto a<br />
través del sufragio la designación popular<br />
de los órganos de representación;<br />
pero, no ha enumerado los casos<br />
en los cuales puede directamente manifestarse:<br />
Con lo anterior, la Sala Político-Administrativa<br />
dilucidó igualmente la cuestión<br />
planteada de si era necesario o no<br />
un procedimiento previo de reforma<br />
constitucional, para la convocatoria<br />
de una Asamblea Nacional Constituyente,<br />
escogiendo la respuesta negativa.<br />
Estaba así despejada la vía para el<br />
cambio constitucional inmediato.<br />
Ahora bien, al resolverse el problema<br />
relativo a la posibilidad de llamamiento<br />
de la Asamblea Nacional Constituyente,<br />
se planteó la duda de a quién<br />
correspondía la iniciativa de convocar<br />
al referéndum consultivo sobre la conformación<br />
de una Asamblea Constituyente:<br />
si al Congreso o al Presidente<br />
de la República. Una respuesta de hecho<br />
fue el acto dictado el día 2 de febrero<br />
de 1999, mediante el decreto Nº<br />
3, en virtud del cual el Presidente de<br />
la República, ordenó la realización del<br />
referendo para que el pueblo se pronunciase<br />
sobre la aludida convocatoria<br />
a una Asamblea Nacional Constituyente.
No puede dejar de señalarse que el<br />
punto controversial por excelencia,<br />
radicaba en la denominación de la<br />
naturaleza del poder que de tentaría<br />
la Asamblea Nacional Constituyente,<br />
esto es, si era originaria o derivada<br />
y, en consecuencia, sobre cual debía<br />
ser el texto de la consulta a los fines<br />
de que revelase tal naturaleza. El aludido<br />
Decreto Nº 3 del Presidente de<br />
la República, dio una respuesta a la<br />
cuestión al establecer que el instrumento<br />
llevado a consulta contendría<br />
las preguntas que a continuación se<br />
señalan, que deberían ser contestadas<br />
con un sí o con un no. Las preguntas<br />
eran al efecto las siguientes: Primera:<br />
¿Convoca usted una Asamblea Nacional<br />
Constituyente con el propósito de<br />
transformar el Estado y crear un nuevo<br />
ordenamiento jurídico que permita el<br />
funcionamiento efectivo de una democracia<br />
social y participativa? Segunda:<br />
¿Autoriza usted al Presidente de la<br />
República para que mediante un Acto<br />
de Gobierno fije, oída la opinión de los<br />
sectores políticos, sociales y económicos,<br />
las bases del proceso comicial, en<br />
el cual se elegirán los integrantes de la<br />
Asamblea Nacional Constituyente?<br />
El aludido Decreto Nº 3 fue objeto de<br />
impugnación. Se señalaba al efecto<br />
que después de la sentencia de la<br />
Sala Político- Administrativa del 19<br />
de enero de 1999, la convocatoria a<br />
una Asamblea Constituyente había<br />
sido admitida como un nuevo medio<br />
de reforma constitucional, derivado de<br />
la consulta al pueblo, es decir, de una<br />
manifestación de la soberanía popular;<br />
pero en la cual, el organismo convocado<br />
tenía que actuar con sujeción<br />
a la Constitución vigente, esto es, a la<br />
de 1961, hasta que dicho texto fuese<br />
Nerio Volcán García<br />
sustituido por el nuevo que la Asamblea<br />
elaborase. De allí que la Asamblea<br />
Constituyente, convocada bajo<br />
el marco de la Constitución de 1961,<br />
no podía tener otras funciones que no<br />
fueran las de elaborar un nuevo Texto<br />
Fundamental.<br />
A diferencia de la tesis expuesta, el<br />
Decreto Nº 3 concibió a la Asamblea<br />
Constituyente como un órgano del<br />
Estado para transformado y crear un<br />
nuevo orden jurídico, que permitiese<br />
el funcionamiento de una democracia<br />
social y participativa.<br />
En fecha 24 de marzo de 1999 la Sala<br />
Político- Administrativa se pronunció<br />
sobre una acción de nulidad en contra<br />
de la segunda pregunta con la cual se<br />
pretendía delegar en el Presidente de<br />
la República, la tarea de dictar el estatuto<br />
de la Asamblea Constituyente.<br />
Consideraban los impugnantes que<br />
ello violaba el derecho a la participación<br />
política del ciudadano al excluido<br />
del mecanismo del referéndum consultivo.<br />
Es menester recordar algunos<br />
de los antecedentes del fallo para<br />
apreciar mejor su alcance. En efecto,<br />
el acto impugnado fue la resolución<br />
990217-32 de fecha 17 de febrero de<br />
1999, en la cual el Consejo Nacional<br />
Electoral, en uso de las atribuciones<br />
que le otorga la Ley Orgánica del Sufragio<br />
y Participación Política y tomando<br />
en consideración que la Sala<br />
Político-Administrativa de la Corte<br />
Suprema de Justicia, como antes se<br />
señalara, había decidido en su sentencia<br />
del 19 de enero de 1999, que<br />
el referéndum consultivo consagrado<br />
en el artículo 181 de la Ley Orgánica<br />
del Sufragio y Participación Política,<br />
era un instrumento idóneo para<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •165
la convocatoria de la Asamblea Nacional<br />
Constituyente; que el Presidente<br />
de la República había ejercido la potestad<br />
de iniciar el procedimiento de<br />
convocatoria mediante el Decreto Nº<br />
3, y que tal decreto cumplía con todos<br />
los requisitos previstos en el artículo<br />
182 de la Ley Orgánica del Sufragio<br />
y Participación Política; resolvió llamar<br />
a referendo para el día 25 de abril<br />
de 1999, sobre la convocatoria de la<br />
Asamblea Nacional Constituyente, de<br />
conformidad con el citado Decreto Nº<br />
3 del Presidente de la República, en<br />
base a las preguntas contenidas en el<br />
mismo.<br />
La sala político-administrativa al<br />
declarar admisible el recurso interpuesto<br />
contra el Decreto Nº 3<br />
anuló la segunda pregunta objeto<br />
de la resolución del Consejo Nacional<br />
Electoral, por considerar que el<br />
planteamiento en ella contenido no<br />
respondía a la finalidad de un referéndum<br />
consultivo. Señaló al efecto<br />
la Sala, que: “ se pregunta mediante<br />
ese dispositivo, si se autoriza al ciudadano<br />
Presidente de la República<br />
para fijar, mediante un acto de gobierno<br />
futuro las bases del proceso<br />
comicial oída la opinión de los sectores<br />
político, económico y social relacionadas<br />
con la Asamblea Nacional<br />
Constituyente. Es evidente que,<br />
en modo alguno se está sometiendo<br />
al criterio de los electores el examen<br />
de una materia determinada y específica,<br />
por el contrario lo que se<br />
persigue es que se delegue en una<br />
sola persona, la decisión sobre ese<br />
asunto, lo cual escapa al mecanismo<br />
consagrado en el artículo 181 de<br />
la Ley Orgánica del Sufragio y Participación<br />
Política, y así se declara.<br />
166•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
Las diferentes sentencias de la Sala<br />
Político Administrativa de la Corte Suprema<br />
de Justicia, dictadas durante el<br />
proceso de convocatoria y formación<br />
de la Asamblea Nacional Constituyente,<br />
trazaron el marco jurídico dentro<br />
del cual dicho organismo debía operar,<br />
recordando al efecto que su origen<br />
derivaba de la interpretación de<br />
la Constitución de 1961 y, en consecuencia,<br />
estaba sometida a los principios<br />
que dicho texto consagra. Asimismo<br />
para la Sala, el funcionamiento<br />
de la Asamblea Nacional Constituyente<br />
debía ceñirse a la Constitución<br />
de 1961, la cual operaba con toda su<br />
fuerza y que el orden jurídico por ella<br />
establecido, no podía ser alterado durante<br />
la actuación de la Asamblea Nacional<br />
Constituyente. La Constitución<br />
de 1961 no perdería vigencia durante<br />
la actuación de la Asamblea Nacional<br />
Constituyente, la cual quedaría sometida<br />
a los límites previstos en las bases<br />
comiciales y circunscrita a la elaboración<br />
de una nueva Constitución<br />
y, en consecuencia, los poderes constituidos<br />
debían continuar actuando<br />
conforme a la Constitución de 1961,<br />
lo cual significaba que la Asamblea no<br />
podía disolverlos ni asumir sus competencias<br />
constitucionales.<br />
El Consejo Nacional Electoral en<br />
fecha 17 de febrero de 1999, mediante<br />
la Resolución Nº 990217-32, convocó<br />
para el día 25 de abril de 1999,<br />
la celebración del referéndum para<br />
que el pueblo se pronunciase sobre el<br />
llamamiento de la Asamblea Nacional<br />
Constituyente, de conformidad con el<br />
Decreto Nº 3 del 2 de febrero de 1999,<br />
dictado por el Presidente de la República,<br />
lo cual llevaría en definitiva a la<br />
conformación de dicho organismo.
3. FASE II<br />
El referéndum efectuado el 25 de abril<br />
mostró una clara mayoría de electores<br />
a favor de la convocatoria constituyente,<br />
aunque los niveles de abstención<br />
se mantuvieron elevados, lo que revelaba<br />
la reiteración de la apatía política<br />
de un buen número de venezolanos.<br />
Lo cierto es que la campaña refrendaria<br />
no fue ni mucho menos polarizada<br />
y la promoción del sí no resultó<br />
particularmente entusiasta. Diferente<br />
resultaron las elecciones constituyentes<br />
realizadas el 25 de julio. Cierto que<br />
los niveles de abstención se mantuvieron<br />
altos, resultando revelador (lo<br />
que repetía el fenómeno constituyente<br />
de 1946) los resultados: una mayoría<br />
hegemónica y apabullante de los<br />
candidatos del proyecto liderado por<br />
Chávez, unidos en una coalición electoral<br />
denominada Polo Patriótico (integrada<br />
entre otros por el Movimiento<br />
V República, el MAS, el PPT y el Partido<br />
Comunista de Venezuela), y respaldada<br />
por una estrategia electoral<br />
coherente y agresiva, que desvirtuó la<br />
personalización del sufragio, gracias a<br />
la conformación del “kino”, fórmula de<br />
llave cerrada identificada por el símbolo<br />
de la gorra roja que facilitaba al<br />
elector la selección de los candidatos<br />
propuestos por la coalición. Al contrario,<br />
la oposición política se presentó<br />
desarticulada: los partidos tradicionales,<br />
Acción Democrática y COPEI, no<br />
se recuperaban del trauma de la derrota<br />
y los desaciertos electorales de<br />
1998. Se les identificaba con los males<br />
del país, las “cúpulas podridas”,<br />
como las bautizó Chávez, causantes<br />
de las frustraciones y desesperanzas<br />
de la inmensa mayoría de los venezolanos.<br />
Incluso los socialcristianos<br />
Nerio Volcán García<br />
copeyanos habían llegado al extremo<br />
de decidir “suicidarse en primavera”,<br />
al renunciar su dirección nacional en<br />
pleno para “expiar sus culpas” y someterse<br />
a una constituyente partidaria;<br />
por otra parte, el amplio universo<br />
de los candidatos de la sociedad civil<br />
compitió sin unión ni espíritu de colaboración<br />
para sumar voluntades, todo<br />
lo cual facilitó el abrumador triunfo de<br />
la alianza chavista, que con alrededor<br />
del 60 por ciento de votos obtuvo una<br />
sobre representación de alrededor del<br />
94 por ciento de las plazas en disputa.<br />
En efecto, los 131 miembros de la<br />
ANC se distribuyeron así: 121 de los<br />
128 constituyentes electos representaron<br />
el Polo Patriótico. Éste presentó<br />
20 candidatos en la circunscripción<br />
nacional, todos fueron electos.<br />
Las cuatro plazas restantes fueron<br />
ocupadas por 2 candidatos independientes<br />
(Allan Brewer-Carías y Jorge<br />
Olavarría), un representante identificado<br />
con Acción Democrática (Claudio<br />
Fermín) y el cuarto identificado con<br />
Proyecto Venezuela (Alberto Franceschi).<br />
Los tres restantes constituyentes<br />
no electos dentro del “kino” chavista<br />
fueron: Antonio Di Giampaolo, independiente<br />
por el estado Aragua, que<br />
se benefició de un conflicto interno<br />
en la coalición del Polo Patriótico en<br />
dicho estado; Antonia Muñoz, reconocida<br />
partidaria de Chávez (luego sería<br />
elegida Gobernadora del estado Portuguesa<br />
apoyada por el MVR), excluida<br />
del “kino” por conflictos internos en el<br />
seno del movimiento chavista, y Virgilio<br />
ávila Vivas, dirigente de Acción<br />
Democrática, en representación del<br />
estado Nueva Esparta. Por último, los<br />
3 representantes de las comunidades<br />
indígenas estaban plenamente identificados<br />
con el Presidente, a quien re-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •167
conocían como defensor y promotor de<br />
sus preteridas demandas de autonomía<br />
ante el Estado nacional. El día 3<br />
de agosto de 1999, se instala la Asamblea<br />
Nacional Constituyente con 131<br />
miembros que habían sido electos el<br />
25 de julio de ese mismo año. El 8 de<br />
agosto de 1999 fue dictado el Estatuto<br />
de Funcionamiento de la Asamblea<br />
Nacional.<br />
4. FASE III<br />
El Estatuto de funcionamiento de la<br />
Asamblea Nacional Constituyente<br />
consta de doce capítulos y de noventa<br />
y dos artículos. En el capítulo I la<br />
consagra como la depositaria de la<br />
voluntad popular y del poder originario<br />
“para reorganizar el Estado venezolano<br />
y crear un nuevo ordenamiento<br />
jurídico”: acordándole supremacía<br />
sobre todos los organismos del Poder<br />
Público, los cuales quedan sometidos<br />
al cumplimiento y ejecución de los<br />
actos jurídicos que ella emita. Igualmente,<br />
establece la normativa que la<br />
Constitución de 1961 y el resto del<br />
ordenamiento jurídico mantendrá su<br />
vigencia, agregando sin embargo que<br />
ello opera en todo lo que no calida o<br />
sea contradictorio con los actos jurídicos<br />
y demás decisiones que emita.<br />
Por lo que atañe a los ciento treinta<br />
y un constituyentes electos, los califica<br />
como representantes del pueblo,<br />
no sujetos a mandato alguno ni autoridad<br />
distinta de la propia Asamblea.<br />
En este punto es importante recordar<br />
que existía también el congreso de la<br />
República de Venezuela representante<br />
legítimo del poder legislativo entonces<br />
tenemos congreso y asamblea constituyente<br />
nombrada por el soberano,<br />
168•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
esta última con la misión de elaborar<br />
un nuevo texto Constitucional; La cohabitación<br />
ANC-Congreso de la República<br />
es reveladora de que no se produjo<br />
ni mucho menos en Venezuela un<br />
gobierno de asamblea. Por supuesto<br />
que fue una relación hegemónica donde<br />
si bien no se disolvió el Parlamento,<br />
sí fue efectivamente disminuido en<br />
sus funciones. En efecto, a través de<br />
un “decreto de regulación de las funciones<br />
del Poder Legislativo”, la ANC<br />
restringió expresamente sus funciones<br />
legislativas, se redujeron drásticamente<br />
sus comisiones y se suspendieron<br />
las sesiones del plenario. Es más,<br />
la ANC decidió ejercer directamente un<br />
rol de tutelaje del Congreso, gracias a<br />
la creación de una comisión legislativa<br />
designada de su propio seno, así como<br />
por intermedio de una comisión de investigación<br />
sobre sus actividades administrativas.<br />
En la realidad, el Congreso<br />
se desnaturalizó al perder su rol<br />
deliberante, sumido en un proceso de<br />
muerte si bien no súbita sí progresiva,<br />
cuyo decreto de defunción en definitiva<br />
lo que hizo fue formalizar su total<br />
desdibujamiento. Ello se manifestó,<br />
además, de forma simbólica y gráfica.<br />
Aprovechando el receso parlamentario<br />
de agosto, la ANC ocupó sus instalaciones,<br />
dejando arrinconadas en algunas<br />
dependencias, bajo el eufemismo<br />
de compartir espacios, sus alicaídas<br />
funciones. Hubo en los hechos un conato<br />
de rebelión parlamentaria que se<br />
manifestó en disturbios en los alrededores<br />
del Capitolio, sin mayores consecuencias<br />
en sus reales efectos, pues<br />
el clima de opinión predominante en el<br />
país lo identificaba como expresión de<br />
una clase política desprestigiada que<br />
se negaba a desprenderse de sus cuestionados<br />
privilegios. con curiosidad en
evaluar las intensiones del proyecto<br />
político de Chávez para esos momentos<br />
es lo que hoy vive políticamente<br />
Venezuela y me refiero a una asamblea<br />
conducida por el Poder Ejecutivo.<br />
Seguidamente al conocer opiniones en<br />
cuanto a las inclinaciones políticas o<br />
posibles sumisiones de la Corte Suprema<br />
de justicia El diferendo poder<br />
constituyente-poderes constituidos se<br />
trasladó a la Corte Suprema de Justicia,<br />
donde se dio la última batalla<br />
por limitar las decisiones de la ANC.<br />
El comentario viene al caso, dada la<br />
impugnación de los decretos regulativos<br />
de las funciones del Congreso, que<br />
devino en la incuestionable entronización<br />
de la ANC como poder originario<br />
supraconstitucional. El máximo tribunal<br />
había permanecido y de hecho<br />
permaneció intocado hasta la aprobación<br />
de la nueva Constitución. En la<br />
práctica aceptó convivir con la ANC,<br />
luego de la trascendental decisión que<br />
abrió las puertas de su convocatoria,<br />
bajo el acuerdo tácito de que se respetaran<br />
sus funciones jurisdiccionales,<br />
siempre que no afectaran el funcionamiento<br />
de la ANC, y a su vez aceptara<br />
la decisión de la asamblea de iniciar<br />
el proceso de reorganización del Poder<br />
Judicial, gracias a la creación de una<br />
comisión de emergencia judicial. Sin<br />
embargo, la impugnación de los decretos<br />
aludidos puso a prueba el celo<br />
jurisdiccional del tribunal. La presidenta<br />
del alto tribunal, la magistrada<br />
Cecilia Sosa, que había cumplido un<br />
relevante papel como facilitadora del<br />
proceso constituyente, optó antes por<br />
renunciar, dado lo que consideraba<br />
como complacencia de la mayoría de<br />
los magistrados ante la intervención<br />
judicial por parte de la ANC. La decisión,<br />
que acogía el novedoso concep-<br />
Nerio Volcán García<br />
to de supraconstitucionalidad no fue<br />
unánime, pues contó con 6 votos salvados,<br />
concluía con un aserto incontrovertible<br />
a favor de la ANC: así señaló<br />
la corte”. El recurso de nulidad es<br />
improcedente, pues el fundamento del<br />
acto impugnado no puede ser la Constitución<br />
vigente, desde que la soberanía<br />
popular se convierte, a través de<br />
la Asamblea Nacional Constituyente,<br />
en supremacía de la Constitución, por<br />
razón del carácter representativo del<br />
Poder Constituyente, es decir, como<br />
mecanismo jurídico de producción originaria<br />
del nuevo régimen constitucional<br />
de la República”. En palabras de<br />
Sosa, la Corte prefirió “suicidarse” antes<br />
de ser “asesinada”. En la realidad,<br />
la Corte se había rendido ante el principio<br />
del poder constituyente originario<br />
y actuó en consecuencia. la Asamblea<br />
constituyente en atención a lo<br />
dispuesto en el artículo 10 del Estatuto<br />
de Funcionamiento se atribuyó “en<br />
uso de las funciones que le son inherentes”<br />
el limitar o decidir las cesación<br />
de las actividades de las autoridades<br />
que conforman el Poder Público. Fue<br />
así como el organismo constituyente<br />
se dedicó a reorganizar e intervenir los<br />
poderes constituidos, como se revela<br />
en las siguientes actuaciones:<br />
1. E1 9 agosto de 1999 se resolvió ratificar<br />
al Presidente de la República en<br />
su cargo, para el cual había sido electo<br />
el 6 de diciembre de 1998, ordenándose<br />
su nueva juramentación.<br />
2. El 12 de agosto de 1999 es dictado<br />
el Decreto de Declaratoria de Emergencia<br />
Nacional. Este decreto tiene<br />
como motivación la constatación de<br />
que el país se encuentra inmerso en<br />
una crisis social económica y cultural,<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •169
y que se ha producido el agotamiento<br />
de la legitimidad de las instituciones,<br />
por todo lo cual, el artículo 10 declara:<br />
la Emergencia Nacional sobre todo el<br />
territorio de la República y los Poderes<br />
Públicos del Estado a partir de la publicación<br />
del presente decreto y hasta<br />
que cese la situación que lo motiva”:<br />
El artículo 20 señala que la Asamblea<br />
Nacional Constituyente “decretará las<br />
medidas que sobre las competencias,<br />
funcionamiento y organización de los<br />
poderes públicos del Estado sean necesarias<br />
e indispensables para enfrentar<br />
la situación de emergencia que vive<br />
la Nación”: El artículo 30 obliga a publicar<br />
el decreto en la Gaceta Oficial<br />
ya comunicado al Presidente, al Congreso,<br />
a la Corte Suprema de Justicia,<br />
al Consejo de la Judicatura, al Fiscal<br />
General, al Contralor General y al Procurador<br />
General de la República, a los<br />
Gobernadores, a las Asambleas de los<br />
Estados y a los Alcaldes y Consejos<br />
Municipales.<br />
3. El 12 de agosto de 1999 fue decretada<br />
la reorganización de todos los órganos<br />
del Poder Público. La motivación<br />
del decreto correspondiente es que la<br />
República vive una grave crisis económica,<br />
moral e institucional que ha<br />
llevado al colapso de los órganos del<br />
Poder Público, y que la crisis tiene carácter<br />
estructural e influye en forma<br />
determinante en la imposibilidad de<br />
las instituciones de superada. El decreto<br />
consta de un único artículo que<br />
simplemente declara la reorganización<br />
de todos los órganos del Poder Público,<br />
estableciendo que la Asamblea Nacional<br />
Constituyente decretará las medidas<br />
necesarias para enfrentar situaciones<br />
específicas de la reorganización<br />
y dispondrá la intervención, modifica-<br />
170•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
ción y suspensión de los órganos de<br />
Poder Público que así considere con el<br />
fin de recuperar el estado de derecho,<br />
la estabilidad y el orden necesarios<br />
para construir la República en el marco<br />
de los valores democráticos: 4. En<br />
fecha 18 de agosto de 1999 es dictado<br />
el decreto mediante el cual se reorganiza<br />
el Poder Judicial. Con este decreto<br />
se crea una Comisión de Emergencia<br />
Judicial. La estructuración de la<br />
Comisión de Emergencia Judicial tuvo<br />
una especial resonancia en la Corre<br />
Suprema de Justicia, la cual señaló su<br />
posición ante dicho decreto, así como,<br />
con respecto a la designación de uno<br />
de sus miembros como integrante de<br />
la Comisión de Emergencia Judicial.<br />
5. El 25 de agosto de 1999 es dictado<br />
el Decreto de la Regulación de las<br />
Funciones del Poder Legislativo, en el<br />
cual se señalan las competencias que<br />
corresponden al Congreso de la República.<br />
Se indican como tales competencias<br />
el dictar la legislación concerniente<br />
al régimen tributario, sujeta<br />
sin embargo, a la ratificación de la<br />
Asamblea Nacional Constituyente.<br />
Igualmente, se acuerda la de autorizar<br />
mediante ley habilitante al Ejecutivo,<br />
para dictar medidas extraordinarias<br />
en materia económica y financiera,<br />
sujeta igualmente a ratificación de la<br />
Asamblea. Asimismo, la legislación<br />
aprobatoria de los tratados, la legislación<br />
sobre telecomunicaciones, y una<br />
serie de autorizaciones relativas a los<br />
altos funcionarios del Estado.<br />
En el aludido decreto del 25 de agosto<br />
de 1999, se establece que la Asamblea<br />
Nacional Constituyente ejercerá las<br />
funciones de la Comisión Delegada del<br />
Congreso, de la Comisión de Finanzas,<br />
de la Comisión de Contraloría e, in-
clusive, de las comisiones especiales,<br />
cuando éstas no asuman debidamente<br />
sus funciones “o que de alguna manera<br />
se presuma el no cumplimiento de<br />
esas funciones”: Igualmente, se señala<br />
la integración de la Comisión Legislativa<br />
de la Asamblea Nacional Constituyente<br />
por siete miembros: cuatro<br />
constituyentes y tres electos fuera de<br />
su seno. El decreto establece las competencias<br />
de la Comisión Legislativa.<br />
Igualmente, se creó una Comisión de<br />
Investigación sobre la Administración<br />
del Congreso de la República, destinada<br />
a revisar y evaluar la gestión administrativa<br />
de todas las dependencias<br />
del Congreso.<br />
El decreto igualmente ordena la reforma<br />
de las Asambleas Legislativas de<br />
los Estados, las cuales pasan a ejercerse<br />
por órgano de una comisión delegada.<br />
Se decretó la revocatoria de la<br />
inmunidad, prerrogativas, privilegios<br />
y remuneraciones de los diputados,<br />
quienes a menos que fuesen integrantes<br />
de las comisiones delegadas,<br />
debían cesar en sus funciones. Del<br />
mismo modo, se ordenó la evaluación<br />
de los contralores generales de los<br />
Estados y Municipios; y asimismo, se<br />
establecieron una serie de prohibiciones<br />
sobre los Concejos Municipales,<br />
tales como las de enajenar los ejidos<br />
y otros bienes municipales o las de<br />
modificar el Plan de Desarrollo Urbano<br />
Local durante la vigencia del decreto.<br />
Se impone a los registradores<br />
y notarios la obligación de abstenerse<br />
de formalizar documentos por lo cuales<br />
se enajenen ejidos municipales,<br />
señalándose que la contravención de<br />
la misma, acarrearía su destitución y<br />
la nulidad absoluta de los actos correspondientes.<br />
Nerio Volcán García<br />
5. FASE IV<br />
Si bien es cierto que al iniciar la ANC<br />
sus labores no existía un proyecto oficial<br />
de Constitución, sí existían ideas<br />
bastante claras de lo que se quería<br />
reformar: cuáles instituciones debían<br />
suprimirse o permanecer en lo fundamental,<br />
cuáles rediseñar y cuáles<br />
crear. La Comisión Bicameral, que<br />
presidió Caldera, recogía un conjunto<br />
de propuestas discutidas a lo largo del<br />
decenio 1989-1999, que constituía un<br />
rico acervo con el cual contar; igualmente<br />
el presidente Chávez, con la<br />
colaboración de una comisión oficiosa<br />
que denominó Comisión Presidencial<br />
Constituyente, presentó a la ANC un<br />
anteproyecto de Constitución bajo el<br />
título “Ideas fundamentales para la<br />
Constitución Bolivariana de la V República”.<br />
Los partidos Acción Democrática<br />
y Proyecto Venezuela hicieron<br />
llegar a la Asamblea sus propuestas<br />
constitucionales, al igual que Convergencia<br />
y la Asociación Civil Primero<br />
Justicia, que posteriormente se constituiría<br />
como partido político. El Polo<br />
Patriótico, a través de su comisión<br />
constitucional presidida por el constituyente<br />
Guillermo García Ponce, hizo<br />
llegar a la asamblea su anteproyecto<br />
de Constitución, a lo que hay que<br />
agregar la propuesta de los constituyentes<br />
Combellas y Tablante, quienes<br />
con la colaboración del jurista Román<br />
Duque Corredor, presentaron las “Bases<br />
Para la Constitución ciudadana” a<br />
la ANC. A ello se suma el concurso de<br />
diversas organizaciones (ambientalistas,<br />
de derechos humanos, las universidades,<br />
el mundo de la cultura y el<br />
deporte, las mujeres, el clero católico,<br />
los indígenas, la institución militar, los<br />
trabajadores, los empresarios, las igle-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •171
sias evangélicas, los gobernadores de<br />
los estados, los alcaldes), entre otras<br />
organizaciones públicas y de la sociedad<br />
civil, que aportaron a la Asamblea<br />
sus demandas constitucionales. En<br />
suma, la ANC a través de sus comisiones,<br />
que operaban puertas abiertas,<br />
recogió demandas variopintas de<br />
personas y grupos que tuviesen a bien<br />
acercarse a sus sitios de reunión. En<br />
efecto, la ANC distribuyó su trabajo<br />
en 20 comisiones identificadas por los<br />
grandes temas constitucionales, cuyos<br />
productos debían ser procesados<br />
y sistematizados por la primera comisión,<br />
la Comisión Constitucional, cuya<br />
tarea culminante era entregar el proyecto<br />
ensamblado a la plenaria para<br />
su definitiva consideración y aprobación<br />
luego de las deliberaciones de rigor.<br />
Pueden claramente deslindarse dos<br />
etapas en el debate constituyente: la<br />
primera, amplia y participativa, tanto<br />
en el plenario como en las comisiones,<br />
donde los constituyentes, unos más<br />
que otros, expusieron con largueza<br />
sus puntos de vista sobre la emergencia<br />
y consiguiente reorganización de<br />
los poderes constituidos, así como sobre<br />
la primera discusión del anteproyecto<br />
de Constitución, elaborado éste<br />
bajo un procedimiento de sistematización<br />
por la Comisión Constitucional.<br />
Esta etapa se prolongó desde principios<br />
de agosto hasta mediados de noviembre<br />
de 1999; la segunda etapa se<br />
corresponde con la segunda discusión<br />
del anteproyecto de Constitución, y<br />
se prolonga desde el 12 de noviembre<br />
cuando se aprueba la reglamentación<br />
a regir para el debate, hasta el<br />
19 del mismo mes (el increíble lapso<br />
de una semana), fecha en que conclu-<br />
172•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
ye la segunda discusión y se firma en<br />
acto solemne el proyecto definitivo de<br />
Constitución por parte de los miembros<br />
de la ANC. Se trató de una decisión<br />
draconiana de la directiva de la<br />
ANC que impidió un mayor debate, y<br />
algo sumamente grave, la negación al<br />
país de la oportunidad de conocer el<br />
proyecto en su totalidad y proponerle<br />
últimas modificaciones. Se actuó con<br />
arrogancia, manu militari, por parte<br />
de la directiva (Luis Miquilena, Isaías<br />
Rodríguez y Aristóbulo Istúriz), quienes<br />
bajo el argumento de la premura,<br />
nolens volens decidieron que el proyecto<br />
debía someterse a referéndum<br />
popular el 15 de diciembre, ejerciendo<br />
así una verdadera dictadura, no prescrita<br />
en el Estatuto, sobre el resto de<br />
los constituyentes. En definitiva, la<br />
ANC se tuvo miedo a sí misma, apropiándose<br />
su cúpula de sus decisiones<br />
más relevantes.<br />
La premura y la improvisación que<br />
guiaron sus últimos actos, no dejaron<br />
de producir a la larga consecuencias<br />
indeseables: confusión sobre cuál texto<br />
de Constitución se había efectivamente<br />
aprobado, debate sobre inclusión<br />
o exclusión de normas que no<br />
constan discutidas en el Diario de Debates<br />
e imperdonables errores gramaticales,<br />
de sintaxis y estilo, cuyas consecuencias<br />
todavía hoy padece, para<br />
desprestigio del texto fundamental de<br />
la República, el ciudadano común, la<br />
academia universitaria y el intérprete<br />
de la constitución.<br />
Pudiese parecer a primera vista, dada<br />
la composición hegemónica de la<br />
Asamblea, que el debate fue insulso<br />
y monótono. Todo lo contrario, sobre<br />
todo en la primera etapa señalada,
aunque mucho menos en la segunda,<br />
dado el apresuramiento y la ausencia<br />
de deliberación que impuso la directiva.<br />
Los constituyentes, unos más<br />
unos menos, expresaron con libertad<br />
sus opiniones, determinando algunas<br />
veces la fuerza argumental de las<br />
ideas cambios de orientación en la decisiones.<br />
Cierto que con el paso del furor<br />
de las primeras semanas de deliberación,<br />
la fuerza mayoritaria o núcleo<br />
duro de la ANC, la fracción del MVR,<br />
cohesionó sus miembros e impuso su<br />
disciplina, pero ello no fue a costa de<br />
la florida dialéctica que imperó hasta<br />
que el “alicate” de la directiva, bajo la<br />
mirada escrutadora del constituyente<br />
Ernesto Alvarenga y la inefable proposición<br />
de cerrar el debate por parte<br />
del constituyente Néstor León Heredia,<br />
cancelaba toda posibilidad de<br />
hacer brillar la dialéctica discursiva.<br />
Aunque la efectiva oposición en la ANC<br />
estuviese integrada por escasamente<br />
seis representantes (Claudio Fermín,<br />
Allan Brewer-Carías, Alberto Franceschi,<br />
Jorge Olavarría, Antonio Di Giampaolo<br />
y Virgilio ávila Vivas), su aporte<br />
a la Asamblea fue sobresaliente en<br />
propuestas e iniciativas, lo cual contribuyó<br />
a animar el debate y mejorar<br />
la redacción del proyecto de Constitución.<br />
Lamentablemente sólo dos de<br />
ellos suscribieron la nueva Constitución<br />
(Brewer y Di Giampaolo), aunque<br />
los otros cuatros adujeron fundamentadas<br />
razones para no hacerlo. Uno de<br />
los puntos más controvertidos del proceso<br />
constituyente lo fue la impronta<br />
de Chávez sobre el debate y la Constitución<br />
definitivamente aprobada.<br />
Una alegre conseja aduce que Chávez<br />
prácticamente dictó la Constitución a<br />
sus seguidores, que cual amanuenses<br />
Nerio Volcán García<br />
se contentaron con transcribir su dictado.<br />
Nada más alejado de la verdad.<br />
Basta comparar el proyecto de Constitución<br />
que el Presidente presentó a<br />
consideración de la ANC con el definitivamente<br />
aprobado para refutarlo. Es<br />
el mayor mentís a tan insidiosa conseja.<br />
No obstante, de allí a inferir que<br />
Chávez se mantuvo olímpicamente<br />
alejado de sus deliberaciones se interpone<br />
un espacioso trecho. La verdad<br />
sea dicha: Chávez estuvo pendiente de<br />
todas y cada una de las decisiones de<br />
la ANC, incluso cuando realizaba sus<br />
largas giras presidenciales fuera del<br />
país. En los momentos de decisiones<br />
álgidas la comunicación era fluida y<br />
permanente. Todos los constituyentes<br />
recordamos el famoso teléfono celular<br />
de Antonio Rodríguez, uno de los<br />
asambleístas de mayor confianza de<br />
Chávez, que fungía de correa de transmisión<br />
directa e inmediata con Luis<br />
Miquilena, este último en su condición<br />
de presidente de la ANC. ¿Cuáles eran<br />
en definitiva los temas constitucionales<br />
más caros al Presidente? No es difícil<br />
adivinarlo: el cambio de nombre de<br />
la República; para Chávez resultaba<br />
una obsesión que la Constitución se<br />
denominara bolivariana; igualmente<br />
resultaba crucial para él la reelección<br />
presidencial, propuesta sobre la que<br />
contó con mayores adherentes de lo<br />
que se hubiera imaginado; aumentar<br />
el período presidencial a 6 años también<br />
era una propuesta no negociable,<br />
como la confusa adjetivación “protagónica”<br />
de su concepto de democracia;<br />
la instauración del Poder Moral y el<br />
Poder Electoral como ramas del poder<br />
público independientes de la tradicional<br />
trilogía de poderes, siguiendo por<br />
lo menos en lo formal el modelo bolivariano;<br />
la autonomización creciente de<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •173
la Fuerza Armada Nacional de la tradicional<br />
subordinación y tutelaje civil<br />
(aspecto que lo apartaba del ideario<br />
constitucional de Bolívar), así como<br />
una mayor concentración del Poder<br />
Ejecutivo en desmedro de las otras ramas<br />
del poder público, y con especial<br />
énfasis en restringir la independencia<br />
y autonomía regional y local, que a<br />
duras penas comenzaba su andadura<br />
a partir de la elección directa de gobernadores<br />
y alcaldes el año 1989. A<br />
todas estas, ¿cuáles fueron los temas<br />
más debatidos (no necesariamente los<br />
más relevantes) por la Constituyente?<br />
Intentaré una respuesta sencilla pero<br />
contundente:<br />
1- El cambio de nombre de la República,<br />
de ahora en adelante República<br />
Bolivariana de Venezuela, no fue un<br />
tema de unión, sino por el contrario,<br />
de división entre los asambleístas. La<br />
verdad sea dicha, sólo una minoría<br />
estaba convencida de sus bondades<br />
y así se expresó en la primera discusión<br />
del proyecto, donde la propuesta<br />
fue abrumadoramente derrotada. No<br />
obstante la contundente posición de<br />
Chávez a favor de la propuesta, inclinó<br />
la balanza en la segunda discusión,<br />
al lograr torcer el voto de la mayoría<br />
de los constituyentes, algunos de los<br />
cuales tuvieron que tragarse sus palabras<br />
por medio de las cuales habían<br />
argumentado pocos días antes su rechazo,<br />
ante el dictado imperativo de la<br />
voz de mando oficial que los conminó a<br />
bajar la cerviz y cambiar sumisamente<br />
de opinión.<br />
2- La eliminación de la segunda Cámara<br />
del Congreso, el Senado, suscitó<br />
un animado debate, libre y abierto al<br />
contrario del anterior, donde la ma-<br />
174•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
yoría de los constituyentes hizo valer,<br />
con variable calidad discursiva, su<br />
personal opinión. Triunfó la tesis unicameralista,<br />
pese a la pobreza argumental<br />
aducida por sus más apasionados<br />
defensores, que no entendieron<br />
la relevancia de la segunda Cámara<br />
para la edificación de un auténtico Estado<br />
federal, como lo estipulaba como<br />
principio fundamental la nueva Constitución.<br />
3- Un tema de encendido debate lo<br />
constituyó la definición de los alcances<br />
y límites de los derechos de los pueblos<br />
indígenas, que por cierto terminó siendo<br />
un punto de avance en el constitucionalismo<br />
venezolano, al ponerse a la<br />
altura de los tiempos en una situación<br />
inveteradamente relegada de nuestro<br />
ser nacional. La ANC se dividió en dos:<br />
los “nacionalistas” que jerarquizaban<br />
el principio de la soberanía nacional<br />
por sobre una interpretación extensiva<br />
del principio de autodeterminación<br />
de los pueblos y sus peligros para la<br />
integridad territorial de la República,<br />
y los “universalistas” que privilegiaban<br />
el fortalecimiento de las culturas<br />
y los pueblos indígenas por sobre una<br />
interpretación excesivamente estatista<br />
de los principios de la seguridad y defensa<br />
de la nación. Las diferencias en<br />
buena medida fueron zanjadas con la<br />
definitiva redacción del actual artículo<br />
126 de la Constitución.<br />
4- La doble vuelta o balotaje, en particular<br />
el referido a la elección del<br />
Presidente de la República, tuvo un<br />
destino curioso en el seno de la ANC.<br />
El balotaje aparecía como uno de los<br />
ejes fundamentales de la campaña<br />
presidencial de Chávez, que echaba<br />
en cara a la ingobernabilidad las ma-
yorías precarias con las que habían<br />
sido electos presidentes en Venezuela,<br />
de modo particular tanto el primero<br />
como el segundo mandato de Caldera.<br />
Una vez iniciado el debate, Miquilena<br />
hizo una fervorosa defensa de la nueva<br />
institución que sorpresivamente fue<br />
totalmente abandonada sin ninguna<br />
explicación a la hora de la definitiva<br />
decisión.<br />
5- Asimismo el MVR había hecho un<br />
punto de honor de la campaña refrendaria,<br />
la eliminación de las asambleas<br />
legislativas de los estados, tildadas de<br />
centros clientelares proclives a componendas<br />
y corruptelas de toda laya.<br />
A la hora de la verdad, luego de un<br />
florido debate, el proclamado cambio<br />
fue puramente nominal y hasta “gatopardiano”,<br />
pues sencillamente confluyó<br />
en que las desparecidas asambleas<br />
legislativas pasaron ahora a llamarse<br />
consejos legislativos de los estados.<br />
6- Una hora triste de los partidarios<br />
del federalismo lo constituyó el vaciamiento<br />
de competencias tributarias<br />
de los estados, una reiterada demanda<br />
de las regiones por alcanzar mayor<br />
independencia fiscal frente al excesivo<br />
poder centralizado del Estado. Los<br />
federalistas constituyentes habían<br />
logrado aprobar en la primera discusión<br />
del proyecto de Constitución una<br />
norma del siguiente tenor: constituye<br />
competencia exclusiva de los estados<br />
“la creación, organización, control y<br />
administración de impuestos generales<br />
a las ventas al detal, así como la<br />
organización, control y administración<br />
del impuesto al papel sellado, timbres<br />
y estampillas, impuestos específicos al<br />
consumo de gasolina y otros derivados<br />
de hidrocarburos y de los impuestos<br />
Nerio Volcán García<br />
referentes a sucesiones, donaciones y<br />
ramos conexos”. En la segunda discusión<br />
fue suprimido el artículo, gracias<br />
a la intermediación impositiva del presidente<br />
Chávez.<br />
7- Punto relevante del debate constituyente<br />
consistió en la decisión sobre la<br />
consagración constitucional del principio<br />
de la nacionalización petrolera,<br />
temática sobre la que contrapuntearon<br />
dos posiciones: los “nacionalistas”,<br />
partidarios del control soberano de la<br />
industria petrolera, jerarquizada en la<br />
nueva Constitución, y los “aperturistas”,<br />
que consideraban que el tema debía<br />
manejarse pragmáticamente y, por<br />
ende, no tenía por qué rigidificarse en<br />
el texto fundamental. Terminó predominando<br />
una tesis de consenso (artículo<br />
303 de la Constitución), en virtud<br />
de lo cual el Estado se reserva la totalidad<br />
de las acciones de Petróleos de<br />
Venezuela, S.A. y a su vez se autoriza<br />
la participación del sector privado en el<br />
manejo de las filiales y de otras formas<br />
de asociación empresarial.<br />
8- La disolución de la Asamblea Nacional<br />
por parte del Presidente de la<br />
República en el supuesto señalado<br />
por la Lex Superior (artículo 240 de<br />
la Constitución), fue un tema de amplio<br />
debate, aunque al fin se entendió<br />
que no se trataba de una institución<br />
cesarista de peligrosas consecuencias,<br />
sino de un recurso del primer mandatario<br />
para preservar la gobernabilidad<br />
ante un eventual bloqueo de su gestión<br />
por parte de una mayoría hostil<br />
de la Asamblea Nacional.<br />
9- La eventualidad de la eliminación<br />
de la inmunidad penal de los diputados<br />
a la Asamblea Nacional susci-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •175
tó controversia en la ANC, tanto que<br />
dicha tesis triunfó en la primera discusión<br />
del proyecto, para ser definitivamente<br />
subsanada en la segunda<br />
discusión, en términos semejantes a<br />
los contemplados por la Constitución<br />
de 1961, con la diferencia que ahora<br />
su detención y enjuiciamiento conforma<br />
una atribución privativa del Tribunal<br />
Supremo de Justicia.<br />
10- Por último, last but not least, resulta<br />
inevitable referirnos aquí a la<br />
regulación de la Fuerza Armada Nacional<br />
inserta en el texto fundamental<br />
de la República, principalmente por el<br />
debate suscitado en torno al voto militar,<br />
la controvertida supresión de su<br />
naturaleza no deliberante, así como la<br />
eliminación de la disposición contenida<br />
en la Constitución derogada, mediante<br />
la cual se exigía la autorización<br />
del Senado para el ascenso de oficiales<br />
de la FAN, desde coronel o capitán de<br />
navío, inclusive. Por supuesto, otros<br />
aspectos de la revisión constitucional<br />
no dejaron de suscitar controversia,<br />
pero a mi modesto entender los arriba<br />
señalados ocuparon especial y apasionada<br />
atención por parte de la mayoría<br />
de los asambleístas. LA CONSTI-<br />
TUCIóN DE 1999 No constituye el<br />
objeto del presente estudio el análisis<br />
de las instituciones de la Constitución<br />
de la República Bolivariana de Venezuela<br />
(sobre el particular me remito a<br />
Combellas, 2000), sino el de destacar<br />
sus rasgos más sobresalientes en el<br />
contexto de la historia constitucional<br />
republicana. Lo primero que destaca<br />
es su extensión, 350 artículos, un número<br />
bastante superior al de la Constitución<br />
derogada de 1961, contentiva<br />
de 252 artículos. Podemos hablar entonces<br />
de una Constitución que res-<br />
176•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
ponde a la corriente predominante en<br />
el constitucionalismo latinoamericano<br />
contemporáneo, de textos extensos e<br />
inevitablemente detallistas. Nuestra<br />
característica de ser frondosos y soñadores<br />
en el dibujo de la patria que<br />
queremos construir, encuentra renovada<br />
plasmación en la Constitución de<br />
1999. El preámbulo recoge ese acento<br />
sublime (no es casualidad que su<br />
principal redactor fuese un reconocido<br />
poeta venezolano, el constituyentista<br />
Gustavo Pereira) en sus frases constitutivas<br />
donde, nada más y nada menos,<br />
se pretende como fin supremo la<br />
refundación de la República.<br />
Sin lugar a dudas el mito de la fundación,<br />
en este caso recrear la institucionalidad<br />
de la nación, cubre cual manto<br />
legitimador la obra constituyente de<br />
1999. Al unísono, y aunque a primera<br />
vista pudiese parecer paradójico, se<br />
trata de una Constitución principista.<br />
No se contenta nuestra Lex Superior<br />
con incorporar en su título primero los<br />
principios fundamentales que le ofrecen<br />
a su normativa guía y sustentación,<br />
sino que a lo largo y ancho de<br />
su articulado no sólo se reiteran, sino<br />
que se suman prolijamente nuevos<br />
principios y valores.<br />
Cierto que la consagración de principios<br />
en la Constitución cumple una<br />
función integradora del derecho, que<br />
de otra manera se tornaría imposible,<br />
dada la inflación normativa característica<br />
de nuestro tiempo, pero lo que resulta<br />
insólito (y el texto del 99 es proclive<br />
a ello) es que tengamos que lidiar<br />
también con una inflación de principios,<br />
lo que a todas luces torna más<br />
compleja la interpretación constitucional.<br />
Una característica descollante de
la Constitución de 1999 está en dos<br />
rasgos que se fortalecen mutuamente.<br />
Por un lado, sus novedades institucionales<br />
(a título ilustrativo, cinco ramas<br />
del Poder Público a diferencia de<br />
las tres tradicionales y un modelo de<br />
democracia que pretende aparte del<br />
patrón predominante, su acendrado<br />
republicanismo) y por el otro su ambición.<br />
Gracias a su letra intenta cambiar<br />
radicalmente a los venezolanos y<br />
sus instituciones, pues ahora su cultura<br />
política será distinta y gozará de<br />
toda clase de derechos, por añadidura<br />
de aplicación inmediata. Es como si<br />
ella concentrara en su articulado los<br />
anhelos más preciados, siempre postergados<br />
por los avatares del destino,<br />
del pueblo inveteradamente relegado.<br />
Resultaría injusto no resaltar la importancia<br />
democrática que acompaña<br />
al texto del 99 desde sus orígenes hasta<br />
su concreción.<br />
Nunca antes en la historia republicana<br />
una Constituyente había sido directamente<br />
convocada por el pueblo y<br />
menos refrendada gracias a la participación<br />
popular. La Constitución de<br />
1999 es, sin duda, una Constitución<br />
genuinamente democrática, gracias a<br />
la cual los ciudadanos mediante el referéndum<br />
deciden su destino colectivo<br />
como nación. La Constitución ha encarnado<br />
como símbolo en las actitudes<br />
y comportamiento de la gente. A<br />
diferencia de la elemental ignorancia y<br />
frialdad de la percepción popular respecto<br />
a la Constitución de 1961,31 la<br />
Constitución de 1999, el “librito azul”,<br />
lo carga la gente en sus bolsillos y manosea<br />
sus páginas para avalar un argumento,<br />
sea en el hogar, en la escuela,<br />
en el sitio de trabajo o en la calle.<br />
Nerio Volcán García<br />
Es en este sentido una Constitución<br />
ciudadana. Un hecho curioso es digno<br />
de citar aquí: los autores del golpe de<br />
Estado del 12 de abril de 2002, consumado<br />
jurídicamente gracias a un<br />
ominoso decreto de cortísima vigencia,<br />
pese a romper flagrantemente con<br />
el orden constitucional, no se atrevieron<br />
a derogar la Constitución de 1999,<br />
que conservó formalmente su vigencia.<br />
La naturaleza democrática de la<br />
Constitución no invalida dos necesarias<br />
consideraciones: en primer lugar<br />
nuestra Lex Superior no fue producto<br />
del consenso, sino de una imposición<br />
mayoritaria. El acuerdo de la representación<br />
de la pluralidad política<br />
y social de la nación estuvo ausente<br />
de su proceso de creación. La Constitución<br />
fue obra de una mayoría sin<br />
duda relevante, pero circunstancial<br />
coaligada en torno al Presidente de la<br />
República, su indisputado mentor. La<br />
historia constitucional patria nos enseña<br />
que las constituciones consensuales<br />
(1830 y 1961) son las de mayor<br />
durabilidad, al asumir ellas un relevante<br />
rol integrador y no divisionista<br />
en el seno de la comunidad política.<br />
La prueba de fuego del texto de 1999<br />
comenzará entonces en el mismo momento<br />
en que Chávez abandone el poder.<br />
La segunda consideración enlaza<br />
inextricablemente con la primera: su<br />
naturaleza democrática arrastra un<br />
fuerte contenido plebiscitario. Como<br />
candidato y como presidente, Chávez<br />
ha identificado en demasía la Constitución<br />
con su liderazgo personalista y<br />
carismático, con su régimen y con su<br />
cotidiana gestión.<br />
Otra dura prueba de la carta magna<br />
lo será en el inmediato futuro el des-<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •177
lastrarse del sello personalista que<br />
la acompaña desde su gestación. La<br />
Constitución de 1999 es una Constitución<br />
bolivariana, tanto por su denominación<br />
como por la jerarquización<br />
en su artículo primero de “la doctrina<br />
de Simón Bolívar, el Libertador”, amén<br />
de que el actual régimen ha valorizado<br />
como nunca antes el culto a Bolívar y<br />
todo lo que proyecte la hagiografía, la<br />
simbología y el mito bolivariano. Ello<br />
ha teñido de un particular color al texto<br />
fundamental, pues como texto normativo<br />
las circunstancias históricas la<br />
alejan inevitablemente de los proyectos<br />
constitucionales del Libertador,<br />
que si fueron en buena parte incomprendidos<br />
y discutidos en su época, en<br />
nuestros tiempos la labor hermenéutica<br />
es a todas luces intrincada y difícil.<br />
Ese particular color, a mi entender, se<br />
encuentra en la tradición republicana,<br />
que fundamentalmente a través de la<br />
doctrina bolivariana permea el texto<br />
de 1999.<br />
6. CONCLUSIóN<br />
Toda constitución al desarrollarla es<br />
que nos permite saber si es buena o<br />
mala, para el soberano Venezolano la<br />
constitución es buena, sin embargo<br />
para el ejecutivo no lo es ya que se<br />
hace necesario adaptar las costuras<br />
al talle del traje ideado ahora a un<br />
sistema socialista del siglo XXI es así<br />
como en el año 2007 se propone otra<br />
Constitución por parte del representante<br />
del Ejecutivo. Si se examinan<br />
los artículos propuestos tanto por el<br />
Presidente como por la Asamblea Nacional,<br />
se observa que tienen en común<br />
el propósito de reforzar el poder<br />
personal del Pre sidente en la dirección<br />
de la economía y de las finan-<br />
178•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1<br />
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.<br />
zas públicas, en la conducción de la<br />
Fuerza Armada Nacional, en el adoctrinamiento<br />
partidista mediante los<br />
servicios educativos los medios de<br />
comunicación social, y en todos los<br />
demás aspectos de la vida nacional.<br />
El socialismo que se proclama como<br />
ideología del Estado venezolano no es<br />
el socialismo del estilo soviético, que<br />
se implantó luego en las llamadas democracias<br />
populares, en China, en<br />
Vietnam y en Cuba, porque no se estatizan<br />
ni se socializan como en Yugoeslavia<br />
los medios de producción.<br />
Pero tampoco es un socialismo democrático<br />
como el que ha regido en la<br />
ma yor parte de los países de Europa<br />
y en Chile, porque este sistema político<br />
amplía los derechos humanos,<br />
mientras que entre nosotros se pretende<br />
restringido. Ni se trata de una<br />
forma inédita de socialismo, sino de<br />
un pretexto para imponer un régimen<br />
personalista, que amena za dividir la<br />
familia venezolana y desterrar la democracia<br />
del país.<br />
A estos fines, el método que se utiliza<br />
es el de centralizar el poder, pero esa<br />
centraliza ción no se hace en unas instituciones<br />
públicas, sino en una persona.<br />
Resulta evidente que la nueva constitución<br />
propuesta no está destinada a regir<br />
el futuro del país, cualquiera sea el<br />
titular supremo del poder público, sino<br />
que está elaborada a la medida de los<br />
deseos del señor teniente coronel retirado<br />
Hugo Rafael Chávez Frías, para permitirle<br />
imponer su voluntad personal<br />
en el país durante el tiempo que dure<br />
su presidencia, sea larga o corta. Pero<br />
convocado el referéndum el soberano<br />
le manifestó que NO quería otra constitución<br />
sin embargo la mayoría de<br />
las propuestas hechas la ha puesto en
marcha mediante leyes construidas por<br />
el imperio del poder de una Ley habilitante<br />
a su vez que otro factor de sintonía<br />
es la totalidad de los miembros de la<br />
asamblea Nacional con los que cuenta<br />
de este modo concluyo nuestra penuria<br />
política como consecuencia de la ausencia<br />
de la filosofía política del derecho<br />
en el seno del Poder Judicial como<br />
primero y responsable de tantos errores<br />
del Derecho y en segundo lugar al Poder<br />
Legislativo en no cumplir con sus funciones<br />
Naturales y al poder ejecutivo y<br />
su representante como el ideólogo de no<br />
se qué!<br />
7. bIbLIOgRAFÍA<br />
- ARVELO, A. (1998). El dilema<br />
del chavismo. Una incógnita<br />
en el poder. Caracas:<br />
El Centauro ediciones.<br />
- ASAMBLEA NACIONAL CONS-<br />
TITUYENTE (1999-2000). Gaceta<br />
constituyente (diario de<br />
debates). Caracas: Imprenta<br />
del Congreso de la República.<br />
- BOLíVAR, S. (1948). Ideas<br />
políticas y militares. Buenos<br />
Aires: Editorial Jackson.<br />
- CALDERA, R. (1992). Caldera. Dos<br />
discursos. Caracas: Editorial Arte.<br />
- COMBELLAS, R. (2003). La tradición<br />
republicana, la doctrina<br />
bolivariana y la Constitución de<br />
1999. Visión iberoamericana de<br />
Nerio Volcán García<br />
temas constitucionales. Caracas:<br />
Fundación Manuel García-Pelayo.<br />
- COMBELLAS, R. (2000). Derecho<br />
constitucional. Una introducción<br />
al estudio de la Constitución de<br />
la República Bolivariana de Venezuela.<br />
Caracas: McGraw-Hill.<br />
- _________ coord. (1993). Venezuela:<br />
crisis política y reforma<br />
constitucional. Caracas: <strong>Universidad</strong><br />
Central de Venezuela.<br />
- CONGRESO DE LA REPÚBLI-<br />
CA (1992). Proyecto de reforma<br />
general de la Constitución<br />
de 1961 con exposición de motivos.<br />
Caracas: Talleres Gráficos<br />
del Congreso de la República.<br />
- CONSTANT, B. (1991). Fragments<br />
d´un óuvrage abandonné<br />
sur la possibilité d´une<br />
constitution republicaine dans<br />
un grand pays. París: Aubier.<br />
- COPRE (1988). La reforma del Estado.<br />
Proyecto de reforma integral<br />
del Estado. Caracas: Editorial Arte.<br />
- ESCOVAR SALOM, R. (2000). La<br />
Constitución y el poder militar.<br />
La Constitución de 1999. Caracas:<br />
Academia de Ciencias Políticas<br />
y Sociales, pp. 231-245.<br />
- kORNBLITH, M. (1998).Venezuela<br />
en los noventa. Las crisis de la democracia.<br />
Caracas: Ediciones IESA.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •179
INSTRUCTIVO PARA AUTORES <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong><br />
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de<br />
la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> seccional <strong>Tunja</strong>, y su cuerpo docente, con periodicidad<br />
semestral, que publica artículos inéditos como producto definitivo o parcial de los<br />
resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y<br />
memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con<br />
el propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en<br />
un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad<br />
académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.<br />
Criterios de los artículos que se presenten a consideración del comité editorial<br />
para su publicación:<br />
1. Los artículos deben ser originales y contener una extensión de 12 a 25<br />
páginas, en formato carta, fuente Arial 12, espacio 1 y ½ y con márgenes<br />
no inferiores a 3 cm.<br />
2. En una nota o pie de página superpuesta al nombre del autor al inicio del<br />
artículo, debe mencionarse cargo e institución en que labora, máximo título<br />
académico obtenido, correo electrónico, nombre del proyecto y estado de la<br />
investigación, grupo de investigación al cual pertenece y la clase de artículo<br />
que es.<br />
(Lo anterior, teniendo en cuenta la tipología de COLCIENCIAS:<br />
• Artículo de investigación científica y tecnológica: presenta, de<br />
manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados<br />
de investigación. Estructura: introducción, metodología, resultados y<br />
conclusiones.<br />
• Artículo de reflexión: presenta resultados de investigación<br />
terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica<br />
del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.<br />
• Artículo de revisión: resultado de una investigación terminada donde<br />
se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones<br />
publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin<br />
de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se<br />
caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por<br />
lo menos 50 referencias.)<br />
3. Presentación del artículo con título (15 palabras máximo), subtítulo opcional<br />
y nombre del autor.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •181
4. El cuerpo del artículo debe contener las siguientes características:<br />
• Resumen (no podrá ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200<br />
palabras).<br />
• Palabras Clave: se deben registrar mínimo 4, máximo 7 palabras.<br />
• Abstract: Será la traducción del resumen, en la que el autor vele por<br />
conservar el sentido del mismo.<br />
• keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en<br />
español conservando la esencia del significado en el texto.<br />
• Introducción.<br />
• Desarrollo del trabajo.<br />
• Resultados (sólo en el caso de un artículo de investigación.<br />
• Conclusiones.<br />
• Bibliografía.<br />
5. Referencias Bibliográficas: Se utilizará el sistema APA (American<br />
Psychological Association) para las citas de referencia, como aparece en la<br />
revista IUSTA No. 29 páginas 163 - 168:<br />
CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)<br />
El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través<br />
del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este<br />
método de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al<br />
lector localizar la fuente de información en orden alfabético, en la lista de<br />
referencias al final del trabajo.<br />
A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:<br />
1. De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de<br />
ocio…<br />
2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de<br />
ocio… (Meléndez Brau, 2000).<br />
3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos<br />
de ocio y el trabajo…<br />
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como<br />
ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación<br />
de artículo entre paréntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de<br />
publicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente<br />
se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por una<br />
coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la<br />
oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.<br />
B. Obras con múltiples autores:<br />
1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos<br />
apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto.<br />
182•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1
2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los<br />
autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas<br />
subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del<br />
primer autor seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.<br />
ejemplos:<br />
Ramírez, <strong>Santo</strong>s, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los<br />
pacientes… (primera vez que se cita en el texto).<br />
Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona<br />
en el texto).<br />
3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita<br />
solamente el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y<br />
el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto.<br />
(En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de<br />
todos los autores.)<br />
4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en<br />
una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años<br />
de publicación separados por un punto y coma dentro de un mismo<br />
paréntesis.<br />
ejemplo:<br />
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz,<br />
1999) concluyeron que…<br />
C. Citas literales:<br />
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro<br />
autor requiere de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar<br />
directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el<br />
apellido del autor, año de publicación y la página en donde aparece la<br />
cita.<br />
1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas<br />
se incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas<br />
de la APA no aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde<br />
mi punto de vista si el texto va corrido dentro de un párrafo más<br />
amplio se deja en letra normal, pero si se destaca con dos puntos y<br />
aparte entonces debe poner en cursiva.<br />
ejemplo:<br />
“En estudios psicométricos realizados por la <strong>Universidad</strong> de Connecticut,<br />
se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas”<br />
(Ferrer, 1986, p.454).<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •183
2. Cuando las citas directas constan de 40 ó más palabras, éstas se<br />
destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas.<br />
Comienza este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y<br />
subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador).<br />
El bloque citado se escribe a doble espacio.<br />
ejemplo:<br />
Miele (1993) encontró lo siguiente:<br />
El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo,<br />
desapareció cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las<br />
conductas nunca fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran<br />
drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros<br />
en atribuir los resultados al efecto placebo (p. 276).<br />
REFERENCIAS bIbLIOgRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO<br />
La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las<br />
citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos<br />
recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del<br />
trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se<br />
veía en el apartado anterior.<br />
• La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.<br />
• La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las<br />
iniciales de sus nombres de pila.<br />
• Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco<br />
espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).<br />
• Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso<br />
de revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el<br />
número del volumen (incluye las comas antes y después del número del<br />
volumen).<br />
• Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.<br />
FORMATOS bÁSICOS gENERALES<br />
Publicaciones periódicas (revistas)<br />
Autor, A.A. (año). Título del artículo. título de la revista, volumen, páginas.<br />
Publicaciones no periódicas (libros)<br />
Autor, A.A. (año). título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa<br />
publicadora.<br />
184•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1
EJEMPLOS DE REFERENCIAS<br />
Revistas profesionales o “journals”<br />
Artículo con dos autores:<br />
• CAMPOY, T.J. y PANTOJA, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes<br />
culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. revista<br />
de educación, 336, 415 – 136.<br />
Artículo con un solo autor:<br />
• PANTOJA, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el<br />
cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.<br />
Revista popular (magazín)<br />
• SáNCHEz, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.<br />
geomundo, 24, 20-29.<br />
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones<br />
mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se<br />
incluye número de volumen.<br />
Artículos de periódicos<br />
• FERRER, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para 12<br />
estrellas de ópera. el San Juan Star, p. 24<br />
Ejemplos de referencia a libros<br />
• PANTOJA, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la<br />
información. educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.<br />
Libro con nueva edición:<br />
• MATCH, J. E., y BIRCH, J. W. (1987). guide to successful thesis and<br />
dissertation (4th ed). New York: Marcel Deker.<br />
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos<br />
científicos, etc.):<br />
• American Psychological Association. (2001). Publication manual of the<br />
American Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.<br />
• Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Authot (Autor)<br />
para identificar la casa editora.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •185
Enciclopedia:<br />
• LLORCA, C. (1991). Revolución Francesa. En gran enciclopedia riALP. (Vol.<br />
20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.<br />
Tesis de maestría no publicada<br />
• ROCAFORT, C. M., STERENBERG, C., y VARGAS, M. (1990). La importancia<br />
de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de<br />
maestría no publicada, <strong>Universidad</strong> del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto<br />
Rico.<br />
Recursos electrónicos<br />
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen<br />
artículos de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas<br />
y gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título<br />
del recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del<br />
recurso en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor<br />
del recurso.<br />
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):<br />
• BRAVE, R. (2001, December 10). governing the genome. Retrieved June 12,<br />
2001, from<br />
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html<br />
SUñOL. J. (2001). rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de<br />
2001, de http://drsunol.com<br />
• Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):<br />
LEWIS, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process<br />
and outcome. Journal of employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved<br />
June 12, 2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb<br />
• Artículo de un periódico en formato electrónico:<br />
MELVILLA, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico.<br />
el nuevo Día interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://<br />
endi.com/salud<br />
Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:<br />
• Colombia, Congreso Nacional de la República (2005, 29 de Junio),<br />
“Ley 960 del 28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la<br />
Enmienda del ‘Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la<br />
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REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1
capa de ozono’, adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999”,<br />
en Diario Oficial, núm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogotá.<br />
• Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), “Decreto<br />
número 321 del 25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión<br />
Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho<br />
Internacional Humanitario”, en Diario Oficial, núm. 25.659, 5 de Julio<br />
de 2005, Bogotá.<br />
• Colombia (1997), constitución Política, Bogotá, Legis.<br />
• Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C – 543”, M.<br />
p. Hernández Galindo, J. G., Bogotá.<br />
• Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005), “Estándares para el<br />
Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].<br />
• Colombia (2005), Código Penal, Bogotá, Temis. (Fin cita textual)<br />
FOTOgRAFÍAS E ILUSTRACIONES<br />
Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos<br />
independientes del texto principal. También deberán ser identificadas<br />
como “figura” y enumeradas según el orden de utilización en el texto. La<br />
buena calidad de las ilustraciones, en la publicación se debe a la calidad de<br />
archivo enviado por el autor. Cada ilustración debe tener un pie de imagen<br />
que dé cuenta de su providencia.<br />
6. Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad<br />
del contenido del artículo.<br />
7. Observaciones Generales.<br />
8. Fechas y entrega de artículos.<br />
Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al<br />
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong><br />
seccional <strong>Tunja</strong>. Correo electrónico: revistaderecho@ustatunja.edu.co.<br />
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación<br />
con base en los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de<br />
evaluadores anónimos, y en el cumplimiento de los requisitos de forma y<br />
contenido, los trabajos que no sean seleccionados, podrán ser publicados<br />
en oportunidades posteriores.<br />
9. La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual<br />
los artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •187
DECLARACIóN DE ORIgINALIDAD<br />
DEL ARTÍCULO PRESENTADO<br />
TÍTULO DEL ARTÍCULO QUE SE PRESENTA:<br />
_______________________________________________________________<br />
área: ____________________________________<br />
Autor:____________________________________<br />
Fecha de presentación: ______________________<br />
Por medio de esta comunicación certifico que el artículo que estoy presentando<br />
para posible publicación en la revista institucional impulsada de la Facultad de<br />
Derecho de la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> seccional <strong>Tunja</strong>, Principia Iuris , es de<br />
mi entera autoría, siendo sus contenidos producto de mi directa contribución<br />
intelectual.<br />
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente<br />
identificados con su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan<br />
como tal.<br />
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme<br />
a la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me<br />
hago responsable de cualquier reclamación relacionada a ésta.<br />
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo<br />
plenamente a la <strong>Universidad</strong> <strong>Santo</strong> <strong>Tomás</strong> seccional <strong>Tunja</strong> los derechos de<br />
reproducción del mismo. Como contraprestación de la presente cesión, declaro<br />
mi conformidad de recibir (5) ejemplares del número de la revista en que aparezca<br />
mi artículo.<br />
El autor, El editor,<br />
__________________________ ____________________________<br />
C.C. C.C.<br />
Principia Iuris ISSN 0124-2067<br />
188•<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1
INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES<br />
Formato de evaluación de artículos<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> ISSN 0124-2067<br />
1. INFORMACIóN DEL EVALUADOR<br />
Nombre completo: _________________________________________________________<br />
Lugar de trabajo: _________________________________________________________<br />
Cargo: ____________________________________________________________________<br />
Dirección: _________________________________________________________________<br />
Teléfono: ________________________________Mail: ____________________________<br />
Título Pregrado: ___________________________________________________________<br />
Títulos (s) Posgrado: _______________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
áreas de Especialidad _____________________________________________________<br />
Fecha recepción: __________________________________________________________<br />
Fecha de devolución: ______________________________________________________<br />
Título del Artículo: ________________________________________________________<br />
2. EVALUACIóN DEL ARTÍCULO<br />
2.1 TIPO DE ARTÍCULO (SEñALE CON X)<br />
• Artículo de investigación<br />
• Artículo de reflexión<br />
• Artículo de revisión<br />
• Otros (indique cuál) __________________________<br />
REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1 •189
2.2 INTERéS PARA EL LECTOR (SEñALE CON X)<br />
• Aporte de nuevos datos e información _________________________________ ( )<br />
• Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones ____________________ ( )<br />
• Aporte por compendio, síntesis o revisión ______________________________( )<br />
• Aporte teórico _________________________________________________________( )<br />
• Aporte metodológico ___________________________________________________( )<br />
• Revisión exhaustiva de bibliografía ____________________________________( )<br />
• Sin mucho interés ____________________________________________________( )<br />
• Otro comentario: ________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
2.3 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: CALIFIQUE DE UNO (MÍ-<br />
NIMO) A CINCO (MÁXIMO) CADA UNO DE LOS SIgUIENTES CRITERIOS:<br />
• _¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento por<br />
medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica? _____( )<br />
• ¿El artículo logra el objetivo planteado? ________________________________( )<br />
• ¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la<br />
introducción? ___________________________________________________________( )<br />
• ¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo? ________( )<br />
• ¿La presentación del argumento es clara y coherente? __________________( )<br />
• ¿El argumento sustenta la conclusión? _________________________________( )<br />
• ¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para sustentar<br />
la discusión? ____________________________________________________________( )<br />
• ¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema? _________________( )<br />
• ¿Las interpretaciones son convincentes?________________________________( )<br />
Otro comentario __________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
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REVISTA <strong>PRINCIPIA</strong> <strong>IURIS</strong> Nº.<strong>11</strong>, 2009-1
2.4 SObRE LA FORMA DEL ARTÍCULO<br />
• ¿El título y el resumen reflejan adecuadamente<br />
el contenido del artículo? __________________________________________ (Sí _No_)<br />
• ¿Sugiere algún cambio? __________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
• ¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o no<br />
suficientemente precisas? _________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
• ¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes? _______________ (Sí _ No _)<br />
• ¿Sugiere algún cambio? ___________________________<br />
• ¿La longitud es adecuada? _______________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
_________________________________________________________________ (Sí _ No _)<br />
• ¿Sugiere algún cambio? __________________________________________________<br />
• ¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? _______ (Sí _ No _)<br />
• ¿Son estas apropiadas para los puntos<br />
que intenta hacer en el texto?_____________________________________(Sí _ No _)<br />
• ¿Hay errores obvios en la bibliografía? __________________________ (Sí _ No _)<br />
• ¿Se omiten fuentes importantes? ______________________________ (Sí _ No _)<br />
• ¿El artículo contiene, según su conocimiento,<br />
omisiones significativas o errores? _________________________________ (Sí _No_)<br />
2.5 RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (SEñALE CON X)<br />
• Publicable sin modificaciones _________________________________________ ( )<br />
• Publicable con modificaciones (se indican abajo) _______________________ ( )<br />
• No publicable (se indica abajo la razón) _______________________________ ( )<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
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2.6 RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR<br />
Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artículo en que<br />
deberían introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del<br />
documento: _______________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
Comentarios (use papel adicional si lo requiere)<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
___________________________________________________________________________<br />
__________________________________<br />
Firma:<br />
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