adopcion de niños por parejas del mismo sexo - Universidad Libre

ADOPCION DE NIÑOS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO
Harold Ernesto Cardozo 1
Luis Alejandro Rey 2
Resumen
La importancia de la Constitución no necesita ser justificada. Sin embargo su
recepción dista de ser agotada y limitada. Es así que en nuestro contexto se
vienen presentando casos problemáticos que necesariamente deben analizarse a
la luz de la Constitución y de los cambios inminentes que enfrenta la sociedad; en
este artículo se abordará uno de esos controversiales problemas, esto es, la
adopción por parte de padres del mismo género. Ahora bien, con el fin de no
incurrir en argumentos dogmáticos, se pretende realizar un estudio de los
fundamentos que determinan los pros y los contras de tal aspiración; estudio que
necesariamente articulará conceptos que tradicionalmente han determinado el
desarrollo físico y mental de los individuos, como son: la familia, la educación, la
individualidad, la libertad y la igualdad. Esta reflexión muestra la coyuntura que
enfrenta la sociedad entre las tradiciones culturales y la defensa de las nuevas
libertades dentro de un contexto abierto al cambio pero temeroso de dar marcha
atrás en materia de los derechos del individuo. Se trata pues, de una revisión
sustancial del sentir constitucional de un pueblo y sus instituciones, depurando con
ello el camino de aquellos prejuicios que puedan incidir en la toma de decisiones
que importan a la sociedad.
Palabras Claves: Autodeterminación de los pueblos, moralidad, Familia, Adopción
y Libertades.
1
Harold Ernesto Cardozo es Abogado de la Universidad Católica y actualmente labora en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
2
Luis Alejandro Rey es Abogado de la Universidad Libre y actualmente se desempeña como abogado
litigante.

ABSTRACT
The relevance of the Constitution does not need to be justified. However, its
reception is far from being exhausted and limited. It is as well that in our context
are occurring problematic cases, which must necessarily be analyzed in the light of
the Constitution and The upcoming changes that society has to face.
This article will deal with one of those controversial problems which is the adoption
by parents of the same gender. However, in order not to incur into dogmatic
arguments, it is intended to carry out a study of the fundamentals that determine
the pros and cons of such aspiration; study that necessarily will articulate concepts
that traditionally have determined the physical and mental development of
individuals, such as: Family, education, the individuality, freedom and equality. This
reflection shows the situation facing society between cultural traditions and the
defense of the new freedoms within a context open to change, but fearful of going
back on the rights of the individual. As such, this work is a substantial revision of
the constitutional feel of a people and its institutions, debugging the path of those
prejudices that might affect decision-making that matter to society.
Key Words: Self-determination of peoples, morality, Family, Adoption and
Freedoms.
2

INTRODUCCIÓN
Las parejas conformadas por personas del mismo sexo, no sólo han fijado un
precedente notorio en materia de reconocimiento, sino que avanzan
protagónicamente en la conquista de ser adoptadas como verdaderos núcleos
familiares. A pesar de que la Corte Constitucional ha despejado algunos
conceptos que resultaban polémicos para este tipo de uniones con fundamento en
el artículo 13 de la Constitución, no ha sido lo suficientemente clara al limitarse a
exhortar al Congreso de la República para legislar sobre esta materia en un plazo
de dos años, sin establecer criterios vigentes respecto al tema.
Una posición de este talante la consideramos tímida, al omitir sentar jurisprudencia
como en otrora lo hiciera en temas álgidos que revisten importancia para la
sociedad. Partiendo del concepto utilizado por Ferdinand Lassalle, en su discurso
Qué es una Constitución, los problemas constitucionales no son, en principio,
problemas del derecho, sino del poder.
Debe entonces el constituyente primario en su calidad de soberano, de manera
concluyente como lo ha pedido la Corte, determinar si corresponde a las parejas
homosexuales asumir la investidura institucional de ser consideradas célula
nuclear de la sociedad.
Existen varios conceptos de algunos estudiosos que trataremos dentro de nuestro
trabajo, que a nuestro parecer resultan de importancia para comprender los
diversos matices que tocan a nuestra realidad social. Entre estos, el
incuestionable avance ideológico de los derechos y su consagración, como
resultado de conflictos que universalmente arrojan sellos definitorios.
La familia es un organismo ético antes que jurídico por cuanto confluyen
sentimientos, emociones, lazos indisolubles y de ésta derivan conceptos
importantes que sirven de punto de partida a la creación de la ley y se traducen
finalmente en preceptos normativos; factores de poder como la religión, las
3

costumbres y la moral inciden en dicho proceso. Ahora bien, el Estado como
agente que interviene, fortalece los vínculos para garantizar la seguridad y la
estabilidad de las relaciones y dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente
familiar.
Aceptamos que en sentido objetivo la familia es una institución cuyas funciones se
resumen en la transmisión de la vida y la cultura, sin embargo, la estructura de la
misma implica abordarle desde un punto de vista sociológico. Es pues la familia
una agrupación en torno a caracteres psicológicos, económicos, religiosos, éticos
y políticos. Cuando nosotros esbozamos el término de familia nos referimos ya no
solamente a los vínculos biológicos o de sangre, sino también a los vínculos
afectivos, que en gran medida determinan la formación de una estructura social.
La familia debe ser considerada entonces como una institución típica, sumamente
importante, quizás la más importante de todas, ya que representa en esencia la
base elemental de la organización de toda la sociedad.
Entendiendo el concepto de familia como ese complejo foco social que encierra en
sí misma la naturaleza histórico social que interesa al ser humano, en el presente
documento se someterá a la luz constitucional la hipotética aceptación jurídica de
adopción de niños por parejas homosexuales, y se demostrará que asumir una
categórica posición no implica per se discriminación, sino de enaltecer la
prevalencia del derecho a la autodeterminación de los pueblos y la importancia de
adoptar con la seriedad que ello amerita, decisiones que lo conducen hacia uno u
otro fin.
ASPECTOS TEÓRICOS
Problema del Derecho Constitucional
De la ordenación dispuesta por el Constituyente de 1991, reconocida
ampliamente por quienes integramos el Estado colombiano, corresponde fijar el
punto de partida de la problemática planteada, en relación con aquellas personas
que consideran ser discriminadas por el legislador, en tanto que aducen que la
4

Carta no riñe con la posibilidad de adoptar niños en condición de pareja
homosexual, por justicia que se debe equiparar frente a las parejas de tipo
heterosexual, autorizadas estas últimas para ejercer tal derecho.
En efecto, la complejidad del tema importa al Derecho Constitucional, y
para el desarrollo del presente trabajo, será analizado a la luz del desarrollo
constitucional interno, dada la actualidad de la controversia, sin que por ello dejen
de abordarse al menos a modo de referente, conceptos genéricos imbuidos por el
desarrollo de países como Alemania, Francia y Norteamérica, entre otros; a modo
práctico, casos internacionales de aceptación o reproche.
La Constitución, como principio de ordenación 3 del Estado Colombiano,
toca temas de vital interés y funcionamiento del cotidiano trasegar de los pueblos,
de un lado, la garantía de ejercer una gama de derechos, de otro, el ejercicio
estructurado del poder, con aquellas consagraciones que deben claramente
asignarlo y delimitarlo.
Así es como la discusión que pone a tales extremos en contienda, suele
presentarse en torno a la clarificación del ejercicio de libertades, frente al goce de
la igualdad como garantía de no sufrir discriminación alguna por razones de
identidad o condición física, racial, religiosa, entre otras; campos de tensión 4 , cuya
lógica existencia deviene de un Estado democrático, en el que se procura por la
preservación del mayor número de libertades, pero que siempre tendrá que ser
limitado para no eliminar la posibilidad de garantizar una igualdad tanto abstracta
3 George Jellinek, profesor de la Universidad de Heidelberg, define en su obra Teoría General del Estado, que,
«Toda asociación permanente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituye y
desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenación será el que limite la situación de sus miembros dentro
de la asociación y en relación con ella. Una ordenación o estatuto de esta naturaleza, es lo que se llama una
Constitución».
4 Rober Alexy, filósofo del Derecho Alemán, en su obra Teoría de los derechos fundamentales, precisa acerca
de la colisión de principios, dentro de la estructura de las normas de derecho fundamental, que existen
situaciones en las que no se habla propiamente de colisión de principios, sino de un campo de tensión, en
tanto que existen deberes, derechos fundamentales, pretensiones o intereses en conflicto, cuya definición se
encuentra supeditada al método de la ponderación.
5

como real, de imposible realización si la libertad no tuviese algún tipo de
contención.
Denota importancia abordar el complejo caso, a la luz del derecho
constitucional, pues como anteriormente se reseñó, la entrada en vigencia de la
Constitución Política de Colombia a partir del año 1991, abrió paso a una época
visionaria que a nivel político, judicial, legislativo y social imprimió la posibilidad de
entronar poder a aquello que no lo tenía en nuestra historia normativa. Con una
Constitución que recoge en sí misma la fuerza normativa anteriormente dispersa
en las leyes, se crea un reto para el legislador, el ejecutivo y por supuesto los
jueces, cuyo preciado respaldo es encontrado en el órgano que se crea para
garantizar la guarda y supremacía de la norma fundamental.
En efecto, el funcionamiento de tal tribunal, sus pronunciamientos, los
efectos de sus decisiones y el frecuente impacto social son una valiosa parte del
derecho constitucional. El protagonismo de la corporación es innegable, al haber
asumido una efectiva participación como intérprete de la norma constitucional y
con el miso celo, juzgar la pervivencia de normas expedidas por el legislador, su
compatibilidad o no, de cara a la norma fundamental.
De tal dimensión es la preponderancia de una Constitución y su juez
protector, que las decisiones que se vienen adoptando trascienden la tradicional
argumentación, limitada a una declaración simple y llana de convalidar una
disposición legal. Son de público reconocimiento y valoración, aquellos
pronunciamientos que extienden su declaración, bien por medio de una labor
interpretativa, exhortaciones al órgano legislativo, o imposiciones de aspectos
normativos que hacen frente al vacío de la ley, con el latente riesgo de incurrir en
una intromisión legislativa.
Recordemos que el control judicial de la Constitución es un aporte teórico
fundamental que debemos a Kelsen, quien sostenía que ese control era esencial
6

para mantener la supremacía de la Constitución, no solo como regla
procedimental, sino también como regla sustantiva. No obstante, tal postulado
sufrió dos críticas de importancia, la primera de ellas, era que atentaba contra la
soberanía del Parlamento, la segunda, que lesionaba el principio de separación de
poderes. Inteligentemente, los argumentos de la defensa del esquema proponen
que la soberanía no reside en un órgano, sino en toda la estructura del Estado y la
legislación está tan sometida a la Constitución como las normas administrativas lo
están a la legislación. De otro lado, replicaba Kelsen, que si bien con el trabajo de
anulación de una ley por ser considerada inconstitucional convierte al tribunal en
una especie de “legislador negativo”, ese poder no tiene la creatividad que
caracteriza el dictado positivo de las leyes.
Vinculación de áreas pertinentes
No obstante lo señalado, consideramos que para el Juez que confía en la
ciencia del derecho como aquella que cumple racionalmente su tarea práctica, no
deben soslayarse aquellas ciencias auxiliares para emitir su juicio. De manera
sucinta se deben destacar elementos psicológicos, sociológicos, morales o
religiosos de plena aceptación en el estado social de derecho.
Tales razones hacen importante recordar que también los conceptos de
ciencias afines, como son la psicología, la psiquiatría, la antropología y la
sociología deben abordarse para inferir una decisión seria sobre la materia.
Consideramos que tales aspectos no pueden ser desligados de los avances
jurídicos de las instituciones de nuestra sociedad, pues si bien el contexto no es el
mismo de hace diez años, es la constitución de 1991, la que revela un sentir
general o mayoritario, propio de una cultura, unas creencias, unas necesidades y
un momento histórico.
Estudios de tipo científico (Fontana y colaboradores), en su trabajo: “No es
igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo”, revela
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en lo referente a problemas metodológicos de los estudios, desenlaces
observados en los niños criados por parejas del mismo sexo, en comparación con
los que crecen con parejas heterosexuales:
1. Problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad,
respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de la
identidad sexual, el rechazo del compañero o compañera del progenitor con
sentimientos homosexuales como figura materna o paterna y la preferencia
por vivir con el otro progenitor.
2. Más habituales aquellos trastornos de la conducta como la
drogodependencia, la anorexia y la bulimia, fracaso escolar, incluyendo
deficiente comportamiento escolar.
3. Mayor frecuencia de experiencias traumáticas como ruptura de la pareja o
abusos sexuales paternos. La presencia de una orientación sexual de tipo
homosexual es de 8 veces más probable que la media.
4. Merece especial atención el estudio realizado por F.Tasker y S. Golombok
en 1977, por ser el único estudio en el que se realizó un seguimiento de los
niños biológicos de lesbianas desde su infancia hasta la edad adulta (con
una edad media final de 23,5 años). Los hijos de lesbianas tuvieron una
mayor frecuencia de: algún tipo de atracción sexual el mismo sexo,
considerar tener una relación de tipo homosexual, tener de hecho
relaciones sexuales homosexuales y tener de hecho una orientación sexual
de tipo homosexual o bisexual.
Como disciplina integrativa pluridimensinal que es la ciencia del derecho,
corresponde un uso tangencial de lo que el tema de la moral, al momento de
adoptar una decisión de constitucionalidad descartando de raíz el retorno a
épocas superadas, cuya concepción fue detentada por un grupo de particular
interés (especialmente la iglesia o el poder eclesiástico). Al efecto, nuestro Carta
cita en algunos de sus artículos la moral o moralidad y en el artículo 34 se habla
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de la moral social, elemento de frecuente aceptación y utilización argumentativa
por la jurisprudencia nacional.
De los derechos fundamentales
Como se precisó al comienzo del trabajo, la Constitución Política de 1991
engloba un cambio de mentalidad a nivel social, político y por supuesto jurídico y
uno de los supuestos que marca la nueva senda de la normatividad dada por y
para el pueblo, es el que implica reconocimiento de unos derechos con la
categoría de fundamental, tomando como axiomas, la libertad y la igualdad.
Es por ello, que el nuevo giro implantado implica, como lo advierte el
tratadista Juan Carlos Upegui Mejía 5 , reinterpretar algunos conceptos, dicho de
otro modo, los conceptos conocidos hasta el momento han sido transformados.
Pero, respecto del establecimiento de este nuevo reconocimiento,
corresponde entonces, por lo menos medianamente, llegar a un sitio que ofrezca
el mayor grado de claridad, al momento de conceptuar sobre unos derechos
novedosos , que si bien existían con anterioridad, su positivización pone de
manifiesto la realidad, quizá oculta y obliga trazar un camino para desentrañar su
significado.
Parafraseando al distinguido Robert Alexy (2009), la dogmática no es el
único costado de la ciencia del derecho, pero sí, uno de ellos. De allí que deba
aceptarse que la ciencia del derecho pueda realizar su tarea práctica sólo como
disciplina multidimensional, pero con el cuidado que merece el estudio de los
derechos fundamentales a la luz de la dimensión analítica, para librar tan preciado
logro, de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del
mundo.
5 Abogado e investigador de la UNAM, en su libro Doce Tesis en torno al concepto de Estado Social de
derecho. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia (2009).
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La naturaleza iusfundamental de un derecho, suele verse permeada de una
serie de tesis que le abordan desde dos puntos de vista, el material y el formal.
Para Carl Schmitt, derechos fundamentales son sólo aquellos que pertenecen al
fundamento mismo del Estado, y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en
la Constitución, vinculando así elementos materiales y estructurales. No obstante,
el criterio formal suele ofrecer algo más de facilidad para el logro de su
identificación, estipulación que permite concreción de aquellos derechos que
gozan de la categoría.
Sin embargo, no se pueden llegar a desconocer aquellos derechos
individuales que por la semántica y estructura forman parte de normas de
derechos fundamentales. En Colombia, fruto de la evolutiva doctrina, y el apoyo en
instrumentos internacionales, no es dable aceptar que el carácter fundamental de
un derecho se obtenga a partir de la categorización trazada en el texto de la carta.
El alto tribunal constitucional colige que ese carácter lo imprime la identidad que
guarda el correspondiente derecho, con los valores y principios propios de la
forma de Estado que nos identifica 6 .
Ahora bien, la estructura de las normas que impliquen carácter
fundamental, ha exigido una valoración del peso o imposición que un derecho
puede tener frente a otro. Así, Robert Alexy distingue los principios de las reglas,
ejercicio que considera de especial relevancia para solucionar problemas centrales
de la dogmática de los derechos fundamentales.
Con todo y el estudio lógico formal y analítico que doctrinantes de la talla de
Robert Alexy ha realizado sobre el tema, no deja de lado un tercer concepto que
previamente citamos, denominado valor, el cual, aunque se desprende del campo
axiológico, no por ello ha perdido su desempeño dentro del ordenamiento
6 Pueden ser consultadas las sentencias T 1207 de 2001, T 999 de 2008, T 1024 de 2010, y en especial las que
actualmente se relacionan con el derecho a la salud, dado el avance jurisprudencial que le califican hoy día
como un derecho autónomo de carácter fundamental y no como derecho fundamental por conexidad, según
pronunciamientos emanados de la misma Corte en años anteriores.
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constitucional de un pueblo, y dentro de las discusiones de los altos tribunales,
cuando los conflictos lo sugieren.
Ampliamente conocida es la tesis de la ponderación, utilizada no solo por el
Tribunal Federal Alemán, sino también por nuestra Corte, para resolver tensiones
presentadas entre derechos de rango equiparable (derechos fundamentales,
principios o valores), utilizando para ello un test que permite arribar a la solución
con objetividad y precisión.
Del principio de la primacía de la Constitución Política
El reconocido concepto del neoconstitucionalismo, es considerado por
algunos como el más afortunado modelo de adopción por los distintos Estados,
pues previene la aparición de regímenes totalitarios de corte fascista o populista,
el que a su vez deviene de las barbaries conocidas a nivel mundial y que generó
toda una revolución de la tesis iuspositivista y el Estado de Derecho.
Para el Doctor Iván Vila Casado, el iuspositivismo fue impotente frente a la
barbarie nazi fascista y como cómplices sirvieron los juristas, situación que
condujo a la quiebra del modelo francés de Constitución a la aparición, después
de la Segunda Guerra Mundial, de un nuevo modelo que ha tenido como
paradigma a la Ley Fundamental de Bonn, convertida hoy en Constitución de la
República Federal Alemana.
Con nuevas precisiones, la soberanía viene siendo ubicada en una fuente
distinta (el Parlamento, la Nación, el Pueblo, etc.,) y Colombia no ha sido ajena a
tales vaivenes, pues si bien a lo largo del Siglo XX, ya la tradición jurídica
colombiana venía construyendo una endeble supremacía constitucional, no
obstante endeble, solo vino a tomar sustancia y verdadero respaldo normativo, en
la Constitución de 1991, momento a partir del cual es un hecho que la supremacía
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de la carta es un elemento que caracteriza el Estado Social de Derecho en
Colombia
Nótese cómo en los albores de nuestro constitucionalismo, la Constitución
monárquica expedida en 1811 por el estado soberano de Cundinamarca creó un
Senado de censura y protección dotado de funciones judiciales dirigidas a
reclamar cualquier infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres
poderes ejecutivo, legislativo y judicial, contra el tenor de la Constitución, evento
que pone de relieve la asunción de la soberanía por parte del congreso de la
época.
Recordamos el famoso caso “Marbury v. Madison”, que marcó la pauta en
el tema del control judicial de constitucionalidad, al rescatar la posición de
superioridad de la Constitución, a través del siguiente planteamiento: “hay sólo dos
alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitución controla
cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitución
mediante una ley ordinaria”. En efecto, advertimos que dentro de la lógica
kelseniana, es la Constitución la que determina la validez de las demás normas
jurídicas y de su pertenencia a un orden jurídico.
No obstante, la posición del ilustre tratadista Carlos Santiago Nino, ha
socavado el análisis del Juez Marshall bajo algunas consideraciones dudosas, o
por lo menos de aplicación exclusiva para la legislación argentina, que le llevan a
concluir que el control de constitucionalidad no es argumento suficiente para
avalar el control judicial de constitucionalidad. Descartamos su fuerza
argumentativa, en la medida que algunas de sus consideraciones guardan relación
con la estructura judicial del país, cuyas diferencias son notables con el nuestro.
Por oposición, encontramos que el literal del artículo 4° advierte la obligada
aplicación de la disposición constitucional en todo caso de incompatibilidad con la
ley, expresión que abre paso a una posición activa de los intérpretes y operadores
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de la norma, de tal forma que el reconocimiento de soberanía recae en ese
documentos, resultado de la decisión de un pueblo.
Así las cosas, la Constitución cobra vigor normativo, pues al hablar de
Estado de Derecho, ya no es dable entender Derecho, como aquellas
disposiciones provenientes de la ley formalmente aprobada por el Congreso, sino
asumir que la fuente normativa constitucional es la que dota de validez a aquella,
sumado a una doctrina constitucional de un órgano especializado en la materia,
inexistente hasta entonces.
Del concepto de familia frente a las uniones entre personas del mismo sexo
ART. 42 C.P. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El
Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad
y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos
sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva
de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en
el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura
responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número
de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se
rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los
términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por
divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de
nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva
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eligión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al
estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.
No es tarea fácil determinar un único concepto de familia dentro del marco
constitucional y legal de Colombia, por lo tanto es necesario definir el concepto y
posteriormente dilucidar la concepción jurídica de la Corte Constitucional al
respecto, a saber, el grupo social de padres e hijos que integran la comunidad
doméstica, conformada ésta por padre y madre, los ascendientes, descendientes y
colaterales de un linaje, entendiendo este último término, como aquellos que
descienden dentro de la misma línea del ADN. Dicho de otra manera, más
sencilla, el grupo de personas formado por el padre y/o la madre y los hijos que
viven en una comunidad doméstica, tal como lo señala la doctrina.
Cabe anotar que históricamente el concepto ha sido abordado a través del
proceso evolutivo que ha llevado a establecerlo a nivel constitucional, como una
garantía del individuo. No obstante, una de las problemáticas actuales es pensar
la desintegración o mutación de lo que durante mucho tiempo se consideró su
núcleo fundamental, esto es, la familia como una institución conformada,
principalmente, por un hombre y una mujer; mutación determinada por los cambios
ideológicos y culturales de la sociedad.
Ahora bien, en términos de Hegel (1968) la familia, como “sustancialidad
inmediata del espíritu” deviene de tres aspectos: a) de su concepto inmediato
como matrimonio; b) en la existencia externa, representada en la propiedad, en los
bienes y en el cuidado respectivo y finalmente en c) la educación de los hijos y la
inevitable disolución de la familia, representada por la individualidad desarrollada
en la sociedad civil. La familia es para el autor un concepto que representa el
primer momento de la individualidad, es decir, el desarrollo de la independencia y
de la libre personalidad de los hijos; personalidad que es mediada por el
sentimiento, por los lazos que se desarrollan al interior de la familia y por la
subjetividad y unión de los padres.
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No obstante, el concepto que desarrolla Hegel intenta evidenciar las
estructuras que determinan el valor intrínseco de la familia; un valor que no se
proyecta, necesariamente, en el sentimiento y en los intereses del matrimonio,
sino especialmente en la educación y en la liberación de los hijos. En otros
términos, la unión de la familia tiene como fin último la educación de los hijos y su
preparación para integrarse a la sociedad civil; a partir de este concepto, se
intentará realizar un puente entre los fundamentos de la familia y el concepto que
desarrolla nuestra constitución política, toda vez que nos permita comprender los
orígenes y los efectos de los nuevos intereses que, de una u otra forma,
desestabilizan el concepto tradicional de familia, originando nuevas y complejas
problemáticas al interior de la sociedad.
La Constitución Política consagra que la familia es una institución
conformada por hombre y mujer, lo cual resulta interesante teniendo en cuenta la
aparente discriminación resultante frente a parejas del mismo sexo que intentan
integrar una familia. Es así como ya se ha manifestado la Corte Constitucional,
mencionando que, si en la Carta Magna quedó plasmado la unión entre hombre y
mujer, es debido a las costumbres que han imperado en la sociedad, lo cual no
quiere decir que la Constitución admita o fomente la discriminación en torno a
parejas del mismo sexo. Tampoco se podría pensar en un contradictorio atentado
contra los principios fundamentales de la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad. En efecto, si la Carta estigmatizará este tipo de uniones, resultaría
del todo un acto funesto en contra de los derechos humanos, por el contrario,
estas uniones no se encuentran discriminadas o prohibidas, en la sentencia C-
098/1996 la Corte manifestó lo siguiente:
“Así la sexualidad heterosexual corresponda al patrón de conducta
más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento
homosexual, por estos motivos no puede la ley, sin violar la Constitución,
prohibirlo y sancionarlo, respecto de los adultos que libremente consientan
en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan en condiciones que no afecten
los estándares mínimos y generales de decencia pública. Si se asume que
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antes de la expedición de la ley, ambas uniones libres heterosexuales y
homosexuales, desde el punto de vista patrimonial carecían de protección
en la legislación civil y que esta se cumple con la consagración de un
régimen semejante al de la sociedad patrimonial dispuesto por la ley, cabe
preguntarse si su posterior reconocimiento legislativo en relación con las
parejas heterosexuales, significa discriminación sexual, respecto de los
homosexuales que, materialmente (comunidad de vida) , enfrentaban
idéntica necesidad de protección”.
Como es de por sí evidente, la Constitución Política no prohíbe las
relaciones entre personas del mismo sexo, sin embargo, la Corte Constitucional ha
querido destacar las costumbres que han establecido a la familia como la unión
entre hombre y mujer, de lo cual no se infiere que la Carta Magna esté prohibiendo
uniones diferentes.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la Corte Constitucional está
otorgando diferencia a las uniones de hecho frente a las uniones entre personas
del mismo sexo, es decir está reconociendo que ambas uniones son formas que
deben ser protegidas y amparadas por la Constitución Política y por la sociedad.
En efecto, las personas del mismo sexo están en su derecho de establecer
uniones de tipo patrimonial, sin embargo, si somos consecuentes con la
Constitución, no es posible determinar que la unión entre personas del mismo
sexo constituya una familia, esto es, la unión representada por hombre y mujer. La
prescripción a la cual nos debemos remitir es a la establecida por el artículo 42 de
la C.P.
- Del derecho fundamental a la igualdad
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Bien como principio, bien como derecho, la concepción de constitución
democrática aboga por garantizar igualdad a los miembros de un Estado,
respaldada por concepciones progresistas de los derechos, filosóficas y
humanistas. No obstante, no es tarea fácil decantar la definición de igualdad, en la
medida que su grado definitorio puede conllevar interpretaciones que no reflejen
una realidad actual o que lleguen al extremo de desencadenar tratos iguales pero
injustos.
Precisa el conocido barón de la Brede, Montestquieu en su obra El espíritu
de las leyes, que una igualdad en extremo se encuentra tan cerca de la igualdad,
como el cielo de la tierra. Agrega en su capítulo que, en la Naturaleza, los
hombres nacen iguales; pero esa igualdad no se mantiene. La sociedad se la hace
perder y sólo vuelven a ser iguales por las leyes.
Tal aceptación conlleva la reiteración, de que el principio general de
igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados
exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en
todos los respectos. Una clave es advertida por la máxima clásica de Platón, al
decir que Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, de frecuente
utilización por los Tribunales Constitucionales.
Los estudiosos del derecho a la igualdad siempre tendremos que convivir
con aquellos limitantes de carácter natural que impiden asociar tal mandato con
una especie de hegemonía matemática y precisa, y si así fuera, las leyes o
decisiones que esta forma de argumentación generaría, serían disparatadas y
conllevarían simplemente al caos.
Sin embargo, lo que para los individuos que nos consideramos miembros
de un Estado Social de Derecho de corte democrático representa una garantía y a
su vez un privilegio de vida, para autores como Fernando Savater (1990), viene
siendo una figura falaz, demostrando que aquello que han defendido a través de
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los tiempos diferentes grupos de izquierda o de derecha, no es más que una
manifestación de servicio al Todo y al Estado.
Cabe destacar que los ejemplos de discriminación sufridos a lo largo de la
historia han sido absolutamente dolorosos y muchos de ellos han perdido todo el
respaldo en que se sostenían. En efecto, no tiene lugar a discusión alguna, temas
como las minorías raciales, el género femenino frente al masculino, las
concepciones políticas, filosóficas, religiosas o de culto, entre otras. No obstante,
ese proceso de construcción parece olvidar máximas de importante
reconocimiento, que si bien es cierto datan de épocas pretéritas siguen cobrando
vigencia y su olvido viene generando impactos innegables y de difícil contención,
incluso por la misma ley.
Del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
No es fácil asumir un punto de vista único y destacable en materia de
libertades para aterrizar el tema del libre desarrollo de la personalidad, pues a
nivel histórico la lucha por el logro de las libertades, toca tanto esferas inmanentes
del ser humano como las que lo llaman a trascender. Sin lugar a duda, los
principios filosóficos que heredamos, permiten situarnos en un contexto actual y
modernizado. Así, tenemos desde los griegos, hasta hoy, una serie de tesis que
afloran los sentidos espirituales, los religiosos, los de índole política, material o
pedagógica y hoy por hoy, en una sociedad permeada por el capital, los que se
relacionan con el tema de lo económico.
No obstante, vale la pena considerar relevantes concepciones e
inolvidables autores, para quienes la libertad enaltece la naturaleza del ser
humano y refleja una condición natural de decisión, relacionándose con todo
aquello que desde algún punto de vista puede ser considerado como bueno o
deseable. Llámese para Aristóteles, la condición del libre albedrío, para Rousseau,
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la manera de participar en la res publica o lo que denomina la libertad civil, para
Montesquieu, basta con la definición de “poder hacer lo que se debe hacer” y ni
que decir de los términos Kantianos, que denota el sometimiento de la máxima de
cada acción, a la condición de la posibilidad de convertirse en ley universal, con el
objeto de hacer de la facultad razonable, una razón práctica.
En resumen, la gama conceptual es incesante, pero la valoración abstracta
hace concatenaciones que le resaltan como un valor que se conquista
históricamente a través de movimientos ideológicos, políticos y revolucionarios,
para que la interpretación no sea monopolizada, sino entregada como un regalo
que se descubre continuamente.
Es por ello, que una Constitución dada por un pueblo, tiene como pilar
fuerte e ineludible, el valor de la libertad, en principio para autogobernarse, crear
sus normas y de allí, participar, elegir sus representantes, etc.
La Constitución de 1991 advierte desde su preámbulo, que la Asamblea
Nacional Constituyente con el fin de asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
ha promulgado la Carta Política que nos rige.
Sin embargo, parece olvidarse que aún cuando en la modernidad
celebramos alrededor de tal concepto y la cosmovisión de la sociedad occidental
propende por el mayor alejamiento posible de aquellos obstáculos que interfieran
en la decisión personal de hacer o no hacer algo 7 , lo cierto es que no siempre ha
sido así y que la estima de los pueblos y las épocas sobre tal concepto, ha tenido
7 Isaiah Berlín denomina la libertad moderna, de acuerdo con el concepto de libertad
negativa: “normalmente se dice que soy libre en la medida en que ningún hombre o ningún
grupo de hombres interfieren en mi actividad (...) Ser libre en este sentido quiere decir para
mi que otros no se interpongan en mi actividad. Cuanto más extenso sea el ámbito de esta
ausencia de interposición, más amplia es mi libertad” (“Libertad y necesidad en la historia”,
Revista de Occidente, N° 3, Madrid, España)
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variaciones vacilantes que no pueden dejarse a un lado, pues como bien se habla,
olvidar la historia es arriesgarse a repetirla.
Esas experiencias, cuya importancia se proyecta en las esferas de lo
público y lo privado, dado el interés social que implica la concesión de un mayor
número de libertades, son las que permiten al pueblo colombiano estudiar con una
mirada moderna, a la vez juiciosa, las implicaciones de acceder al reconocimiento
de libertades para quienes consideran ser afectadas en tan preciado derecho y
valor, para este caso, parejas del mismo sexo.
Puede resaltarse de esta manera, como para la ciudad antigua, la libertad
se hacía notoria, según el valor exteriorizado para participar en los asuntos
públicos casi permanentemente, en tanto que hoy día, basta con el ejercicio de
ciertos derechos políticos que nos permiten un mayor grado de satisfacción y
deleite en los asuntos privados.
Es definitivo, que el libre desarrollo de la personalidad es una de las tantas
preciadas garantías constitucionales que hacen de la vida del ser humano, una
fascinante oportunidad para la exteriorización del sentir, de la imaginación, del
potencial creador y pensante que le es inherente, alejándonos cada vez más de
las épocas de monopolización para el ejercicio de tales facultades. Sin embargo,
la realidad colombiana demuestra que ello no es del todo cierto, que esta
posibilidad, aún bajo la vigencia de una Constitución que así lo garantiza, continúa
vedada para algunos sectores de la sociedad.
Su concepto debe resaltarse, y así lo ha realizado con toda precisión la
máxima intérprete de los derechos constitucionales, al decir, que el libre desarrollo
de la personalidad representa la cláusula de cierre de la libertad individual,
ampliando la concepción de sus efectos, a todo campo de autonomía posible de la
persona, bajo la forma de derechos subjetivos. 8
8 Sentencia T 067 de 1998.
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ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico.
Este derecho, también conocido como el derecho a la autonomía personal,
comprende aspectos de la autodeterminación del individuo. Este derecho
constitucional tiene una indicación positiva y otra negativa. En la negativa, el
Estado, de ninguna manera puede penetrar en la esfera de lo personal,
estableciendo, claro está, los límites debidos que le compete. El ámbito positivo se
relaciona con la libertad del individuo, quien en apariencia puede hacer todo lo que
apetezca con su vida. No está, por lo tanto, concebido como un derecho sino
como un principio del cual se irradian otros derechos fundamentales, por cuanto le
imprime mayor peso a su contenido. Es un principio orientador, integrador y crítico
de las normas constitucionales.
“Al interpretar el artículo 16 constitucional que consagra el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el intérprete debe hacer énfasis en la palabra "libre",
más que en la expresión "desarrollo de la personalidad", pues esta norma no
establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles
y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición
señala "que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y
desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones,
siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden
constitucional". Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que ese derecho
consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a
las personas para auto determinarse, esto es, a darse sus propias normas y
desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecten derechos de
terceros”.(C-481 de 1998).
Dado lo anterior, es posible colegir que el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, permite disfrutar de otros derechos fundamentales,
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siendo el titular el encargado de su entera libertad de desarrollarlos, de tal manera
que no perjudique o afecte a otras personas, por lo cual es “el tiquete” que tiene
cada persona de desarrollar otros tantos derechos fundamentales, que en últimas
terminan regulados por el Estado al momento de hacerlos exigibles.
Pero aún tratándose de un principio, o un derecho fundamental, no puede
llegar a considerarse que el desarrollo de la personalidad deba permitir su
imposición sobre otros individuos y por tanto, permita subordinar los derechos de
las otras personas. El libre desarrollo de la personalidad, que tiene un individuo
(adoptante), no le otorga derechos sobre los demás (adoptivo). En otros términos,
no se justifica que el derecho al libre desarrollo deba afectar sustancialmente la
personalidad, los intereses y la vida de otro individuo, en este caso el niño, pues
finalmente él es quien debe enfrentar los condicionamientos, las tradiciones y los
señalamientos de la sociedad.
De los derechos de los niños frente a la decisión de sus adoptantes
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
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Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La
Convención de los derechos del niño señala: “Los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial”. Por su parte, La Declaración de los derechos del niño
dice que: “El interés del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación”.
Es claro entonces afirmar que la seguridad del niño es la que prima en el
momento en que una pareja pretende consolidar una familia, no se trata
solamente de una decisión determinada por un grupo familiar, se trata de entender
todo un entorno social con el cual el niño debe aprender a convivir y a desarrollar
su individualidad. Por lo anterior, nuestra primera responsabilidad es con el niño,
con su seguridad física y psicológica. Ahora bien, la decisión de adoptar un niño
implica la responsabilidad de enfrentar las tradiciones y los condicionamientos
sociales e institucionales; es por ello que emerge la necesidad de comprender los
efectos y los problemas que enfrenta un niño cuando es adoptado por una pareja
del mismo sexo, en donde, además de suplir unas necesidades alimentarias y de
vestuario, se debe llenar una serie de expectativas de orden social; en donde, a
largo plazo es el niño quien debe enfrentar las tradiciones y los imaginarios de la
sociedad. Por supuesto, esto no quiere decir que las tradiciones sean un
impedimento para prohibir la adopción, lo que se necesita es pensar las
condiciones y las garantías que debe tener el niño en el momento de su adopción,
su salud, su seguridad y su bienestar.
Si bien es cierto que las personas, por sí mismas, no tienen la oportunidad
de escoger sus padres, no podemos desconocer y pasar por alto que el Estado
tiene la obligación de velar por la seguridad de los niños adoptados, garantizar un
bienestar, no solamente físico, sino mental. Como lo menciona Hegel, el momento
“negativo” de la familia es permitir la libertad de los hijos, la disposición de salir de
la unidad natural de la familia, esto es, darle las herramientas al niño para que
este potencialice su individualidad y se desenvuelva en la sociedad civil; este
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escenario determina la importancia del niño, de su educación, de su individualidad
y de su desenvolvimiento en la sociedad.
Aspectos prácticos
Sentencias afines. Sentencia sobre la moral social. Sentencia sobre
identidad sexual.
Sentencia C - 814 de 2001
Demanda presentada contra algunos apartes del Decreto 2737 de 1989, en
especial lo referente al aspecto moral como requisito para ejercer la adopción y el
texto que anuncia que la pareja formada por el hombre y la mujer, es la que puede
adoptar conjuntamente.
Conceptos de importancia
La concepción actual de la adopción, entendida como medida de protección
del menor, que no puede ser atendido por sus padres. El destacable objetivo de la
medida, esto es, el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus
intereses, en aplicación del artículo 44 de la Carta Política.
El estudio de los criterios morales adoptados por el Constituyente, para
definir ciertas situaciones jurídicas, cuyos referentes deben ser entendidos bajo el
criterio de moral social, afirmando con ello, la innegable relación entre moral y
derecho.
Frente a la tensión entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad de
los pretendientes adoptantes y el derecho de los menores a la educación moral, si
bien no se oculta la fuerte restricción del primero, es la misma Constitución la que
resuelve el tema, al inclinarse por la prevalencia del segundo.
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El concepto de familia adoptado por la Constitución de 1991, y visto como el
núcleo fundamental de la sociedad. El estudio advierte cómo la proyección del
Constituyente optó por proteger la familia de naturaleza heterosexual y
monogámica, descartando que tal tipo de institución fuese conformada por la que
encabeza una pareja homosexual, sin que tal sentido implique una forma de
discriminación a quienes deciden conformar una relación homosexual estable.
Sentencia T – 067 de 1998
Revisión de la Acción de tutela interpuesta por un ciudadano, contra la
función administrativa que implicaba realizarle un descuento del valor
correspondiente a la prima vacacional por tres días, con destino a Prosocial,
situación que consideró atentar contra su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, en especial para el disfrute del periodo vacacional.
Conceptos de importancia.
El ámbito que encierra el libre desarrollo de la personalidad según el
artículo 16 de la Constitución Política, como desarrollo del principio de libertad de
acción y la amplitud de autonomía que con tal disposición se reconoce, para que
la persona tome decisiones sobre lo bueno o lo malo, en el sentido de su
existencia.
El espectro de las limitaciones o restricciones que frenan el ejercicio
ilimitado del derecho, referido de manera exclusiva a las que provienen de los
derechos de los demás y del orden jurídico, así como la no injerencia de las
instituciones en un derecho que tiene carácter prima facie, donde las exigencias
sociales solo pueden restringir validamente su libertad, en tanto que la finalidad se
ajuste a la Constitución, la medida legal sea idónea para el fin pretendido y la
restricción cuente con grados de necesidad y proporcionalidad.
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Lo que se denomina el ámbito absolutamente intangible del derecho,
definido como la completa autonomía de la persona para trazarse así mismo y
practicar su propio plan de vida, siempre que no interfiera con los derechos
fundamentales de los demás.
CONCLUSIONES
Amparados en la Constitución y en los derechos del ser humano, en el
presente trabajo se realizó una aproximación a los conflictos formales y materiales
que genera la adopción por parte de parejas homosexuales; ahora bien, antes de
incurrir en argumentos discriminatorios, buscamos analizar esta situación a la luz
de los más importantes logros de nuestra sociedad, esto es, nuestra constitución y
la defensa universal de la igualdad y la libertad.
Es un hecho que la constitución de 1991 es el elemento jurídico que
determina, tanto la seguridad como la libertad de los individuos. La constitución es
(por antonomasia) el documento que soporta las más importantes sentencias de
nuestra seguridad e identidad y aunque su contenido dista de prever la resolución
a problemáticas contingentes, no podemos negar su valor en el momento de
abordar aquellas situaciones que generan impacto en los imaginarios de nuestra
sociedad.
Es así que, apelando a la seguridad y a la libertad de los individuos, este
documento asume la base fundamental para interpretar las intenciones de los
diversos grupos que conforman nuestra sociedad. Ahora bien, considerando que
la constitución permite ser interpretada según intereses particulares, existe la
pretensión de consolidar la adopción como un derecho de las parejas
homosexuales. En efecto estas personas, representadas por el grupo LGBT,
consideran que la constitución, al defender la libertad y la igualdad, garantiza el
acceso a los mismos derechos de cualquier grupo social. Por supuesto, no
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podemos negar que durante mucho tiempo algunas personas han sido señaladas
y perseguidas debido a sus orientaciones sexuales y personales, y en algunos
casos se sigue presentando esta situación.
Ahora bien, existe una gran diferencia entre defender la libertad individual y
asumir el derecho de la libertad de los demás, es decir que, aunque la constitución
defiende la libertad y la igualdad, no manipula la libertad de unos en favor de un
grupo en particular. Es por ello que, en este caso, más allá de las consideraciones
teóricas, lo que está en juego es la seguridad del niño, es decir, su desarrollo
físico y psicológico. Efectivamente, luego de realizar un corto recorrido por la
constitución y algunas escuelas teóricas, este trabajo fue reduciendo sus
intenciones a estudiar las consecuencias y condiciones en las que se pretende
avalar jurídicamente esta posición, dentro de la gama de derechos de nuestra
sociedad. Una de esas condiciones es el papel que ocupa la familia en el
desarrollo del niño. Es cierto que identificar a un progenitor difiere de reconocer las
funciones del padre y de la madre; la adopción es un ejemplo de la conformación
de una familia sin los lazos biológicos, sin embargo, en este caso, lo que se
intentó analizar fueron las características de nuestro contexto, las determinaciones
psicológicas de la sociedad y los prejuicios que fomentan discriminación.
La lucha contra la discriminación a la que han sido sometidas las parejas
homosexuales y su intención de establecer y defender sus derechos, no determina
ni resuelve la discriminación a la que pueden estar sometidos los niños; la familia
no es un concepto inalterable, en efecto, existen diversos tipos de familia, lo que
es de forzosa aceptación es la naturaleza inalterable de los lazos sociales que
devienen de la familia, mediante los cuales se establecen y desarrollan las
capacidades del ser humano. Es en este escenario cultural, en el que el futuro de
la adopción por parte de parejas homosexuales, es todavía incierto. Solamente
podemos afirmar que, a la luz de la constitución y de los criterios culturales de
nuestra sociedad, sigue siendo un riesgo considerar la adopción como un derecho
de las parejas homosexuales.
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No consideramos que sea necesario apelar a criterios ideológicos para
tomar una decisión sobre la viabilidad de la adopción por parejas conformadas por
miembros del mismo sexo, más bien, en nuestro contexto es la defensa universal
de los derechos humanos la que nos sirve de faro para velar por la seguridad del
ser humano, en este caso, la seguridad del niño y el derecho a desarrollar sus
capacidades y su propia personalidad.
BIBLIOGRAFIA
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derecho, (1ra Ed.) Bogotá, Colombia.: Publicaciones Universidad
Externado.
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