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Actualidad y Aplicación Práctica
La participación al Directorio de las utilidades
generadas por la empresa:
A propósito del artículo 166º de la Ley General de Sociedades
Ficha Técnica
Autor : Dr. Mario Alva Matteucci *
Título : La participación al Directorio de las utilidades
generadas por la empresa: A propósito
del artículo 166º de la Ley General de
Sociedades
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 197 - Segunda
Quincena de Diciembre 2009
1. Introducción
Los directores juegan un papel importante
en las empresas toda vez que son ellos
quienes forman el órgano de administración
de las mismas y es en dicho lugar
donde se toman la mayoría de las decisiones
que permitirán un mejor manejo de
la empresa. Dependerá de los Estatutos
de la empresa el decidir si se le otorgan
mayores facultades al Directorio o éstas
serán asumidas por la Junta General de
Accionistas.
Debido a diversos factores, los directores,
por su propia experiencia pueden
determinar dónde conviene invertir a la
empresa, identifican sus debilidades y logran
que éstas se conviertan en fortalezas,
obteniendo así un mejor desempeño en el
desarrollo de la empresa frente a terceros
o inclusive la propia competencia.
Una manera en la cual se puede dar una
especie de incentivo o premio a la gestión
de los directores es con la entrega de dinero
a través de las participaciones en las
utilidades de la empresa, habida cuenta que
si su gestión es eficiente y se logran todas
las metas trazadas a lo largo del año, la
empresa podrá (si así lo determina) entregar
utilidades a los directores, ello al amparo de
lo dispuesto en el artículo 166º de la Ley
General de Sociedades, aprobada por la
Ley Nº 26887 y modificatorias.
El presente informe pretende explicar de
manera sencilla el tratamiento impositivo
de la participación de las utilidades que
percibe el Directorio, tomando en cuenta
la proximidad del cierre del ejercicio y el
cálculo de las utilidades. Además, para
despejar las dudas sobre si es o no posible
su deducción como gasto para la empresa.
Al igual que determinar los efectos en la
persona que los percibe, para conocer si
se trata de una afectación o no a las rentas
de cuarta categoría.
* Abogado y consultor tributario. Profesor del Postítulo en Derecho
Tributario en la PUCP .
Instituto Pacífico
2. ¿Qué es el Directorio en una
empresa?
El Directorio es el órgano encargado
de formar y expresar la voluntad de la
sociedad en lo relativo a la formulación
de la política y lineamiento empresarial,
gestión de la empresa, etc.
En alguna zonas de América Latina al
Directorio se le denomina “Consejo de
Administración” el cual en palabras de
Cabanellas es “ (…) el órgano permanente
y colegiado de las sociedades anónimas.
Está compuesto por un número variable de
vocales o consejeros, nombrados por la junta
general, y ejerce la gestión de la empresa.
Sus importantes funciones, que equivalen a
las del Gobierno en un Estado, guardadas
las proporciones debidas, se encuentran
reguladas por los estatutos, y en ocasiones
se complementan por las resoluciones de las
asambleas generales” 1 .
Cuando se define a un órgano colegiado
es porque cuenta con un número mayor
a la unidad de miembros, sobre todo para
verificar la toma de decisiones. Según
el artículo 155º de la Ley General de
Sociedades se establece que el número
de directores lo determina la Junta General
de Accionistas, quien señalará en
los estatutos el número de directores con
los que contará la empresa, y a falta de
mención en los mismos se entenderá que
el Directorio no podrá contar con menos
de tres (3) miembros.
3. ¿Qué tipo de rentas perciben
los directores?
Las rentas que los directores de las empresas
perciben por el desempeño de las
labores propias a su cargo, constituyen
ingresos que califican como rentas de
cuarta categoría, es decir rentas de tipo
personal.
Recordemos que el elemento indispensable
para determinar si nos encontramos
frente a rentas que califican como rentas
de cuarta o quinta categoría es la relación
de subordinación existente entre el empleador
y su trabajador; es decir, aquel
vínculo del cual el empleador se encarga
de dirigir la actividad del trabajador,
pudiendo normar sus acciones y labores
además de dictar las órdenes necesarias
para la ejecución del tareas encargadas.
1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual. Editorial Heliasta. Tomo II. 24 . a edición revisada, actualizada
y ampliada. Buenos Aires. Pág. 301.
Sobre el tema es necesario citar parte del
sustento esbozado por el Tribunal Fiscal
en la RTF Nº 632-4-2001, que permitirá
reforzar nuestra argumentación:
“Que, los directores de sociedades se sujetan,
en su actuación como tales, a lo previsto en
la Ley General de Sociedades, según la cual
forman parte de un órgano colegiado (el
Directorio), que tiene la representación legal
y las facultades de gestión necesarias para la
administración de la sociedad, estando sujetos
a responsabilidad, entre otras causales,
por abuso de facultades.
Que de tal manera, los directores no están
sujetos a la normatividad que se aplica a
los demás trabajadores de la sociedad ni a
las órdenes dictadas para la realización de
las labores que, como representantes de
aquella, ellos mismos dictan directamente
o que se emiten por la Gerencia, por lo que
no mantienen un vínculo de subordinación
con la sociedad”.
3.1. Límites a la deducción del gasto
por el pago de las dietas de
Directorio
Debemos mencionar que el límite
establecido en el literal m) del artículo
37º de la Ley del Impuesto a la Renta,
cuyo TUO fue aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 179-2004-EF,
está referido únicamente a la deducción
del gasto correspondiente para
la empresa que entrega las dietas de
Directorio.
De esta manera, el tope del 6% de la
utilidad comercial del ejercicio antes
de la determinación del Impuesto a la
Renta, es sólo una limitación del gasto
de las entidades para la determinación
de la renta neta, a efectos del cálculo
del pago del referido Impuesto.
Pero en caso de entregarse un monto
mayor del tope establecido en el literal
m) del artículo 37º a los directores
por concepto de dietas de Directorio,
ese monto en exceso tiene un doble
efecto:
(i) No es deducible como gasto a efectos
del Impuesto a la Renta, debiendo
repararse y adicionarse en la Declaración
Jurada Anual del Impuesto a
la Renta.
(ii) Sigue constituyendo renta de cuarta
categoría para quienes lo perciban,
debiendo la empresa que los entrega
efectuar las retenciones del 10%
en caso dichos montos excedan de
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S/. 1,500. Conforme lo establecen el
segundo párrafo del literal m) del artículo
37º de la Ley del Impuesto a la
Renta2 y el segundo párrafo del literal
l) del artículo 21º del Reglamento de
la misma Ley3 .
Asimismo, esa mayor renta que perciba el
director deberá ser declarada anualmente
en la Declaración Anual que se presenta
ante la Sunat para el caso de las personas
naturales.
Si al director que percibe rentas de cuarta
categoría no se le efectúan retenciones
por los montos que le fueron entregados
oportunamente o puestos a su disposición,
deberá presentar el PDT Nº 616 –
Trabajadores Independientes y efectuar él
mismo el pago a cuenta cuando le corresponda
presentarla de acuerdo a su último
dígito de RUC y el cronograma aprobado
por la Administración Tributaria.
4. ¿Los directores pueden percibir
otro tipo de rentas?
En la mayor parte de las empresas del
Perú los directores son socios fundadores
de las mismas, con lo cual ellos adquieren
la calidad de accionistas, percibiendo por
dicha condición los dividendos.
Asimismo, los directores pueden ingresar
en la planilla de la empresa como trabajadores
y/o eventualmente asumir las
funciones del Gerente o de Representante
Legal, con lo cual perciben ingresos por
rentas de quinta categoría.
García Mullín opina con respecto al tema
y señala que “ (…) varias veces se ha señalado
que en la realidad imperante en Latinoamérica,
tiene prevalencia las sociedades
de familia o de personas organizadas bajo la
forma de sociedades anónimas (sociedades
cerradas). En ese supuesto, las condiciones
de accionista y empresario se confunden y
las decisiones empresariales suelen tener en
cuenta, a los efectos tributarios, tal conjunción
de intereses.
Por consiguiente, es frecuente que en los
países se impongan límites al monto de las
retribuciones que las sociedades de capital
abonan a sus directores, así como a las que
asignan a otros funcionarios que son a la vez
sus accionistas, para cerrar una vía de escape
con múltiples proyecciones tributarias” 4 .
De presentarse la figura antes mencionada,
los directores al encontrarse en la
planilla de la empresa ejercen labores
2 El segundo párrafo del literal m) del artículo 37º de la Ley del
Impuesto a la Renta señala lo siguiente: “El importe abonado en
exceso a la deducción que autoriza este inciso (se refiere al 6%
explicado anteriormente), constituirá renta gravada para el director
que lo perciba”.
3 El segundo párrafo del literal l) del artículo 21º del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta señala lo siguiente: “Los perceptores de
las retribuciones a que se refiere este artículo, las considerarán rentas de
cuarta categoría del período fiscal en el que las perciban, computando
tanto las que hubieran resultado deducibles para la sociedad como las
retribuciones que esta le hubiera reconocido en exceso”.
4 GARCÍA MULLÍN, Roque. Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica
del Impuesto. Centro Interamericano Estudios Tributarios (CIET).
Organización de Estados Americanos. Buenos Aires, 1978.
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distintas a las del cargo de director, por
lo que se aprecia la existencia de una
relación de subordinación, debiendo
acatar los acuerdos, prerrogativas y órdenes
dirigidas a los trabajadores de la
empresa. Este tipo de relación se califica
como rentas de quinta categoría.
Apreciamos que no existe ningún problema
que un director que se encuentre en
la planilla de la empresa perciba ingresos
tanto por cuarta categoría (remuneración
por dietas del Directorio) como de quinta
categoría (remuneración que perciba
por el sólo hecho de trabajar en planilla
dentro de la empresa) que desempeñen
dentro de dicha empresa con un cargo de
gerente, el cual tiene naturaleza distinta
al de director.
Ingreso
5. La participación de los directores
en las utilidades de la
empresa conforme al artículo
166º de la Ley General de
Sociedades
El texto del artículo 166º de la Ley General
de Sociedades, aprobada por la Ley
Nº 26687, determina que: “El cargo de
director es retribuido. Si el estatuto no prevé
el monto de la retribución, corresponde determinarlo
a la junta obligatoria anual.
La participación de utilidades para el directorio
sólo puede ser detraída de las utilidades
líquidas y, en su caso, después de la detracción
de la reserva legal correspondiente al
ejercicio”.
En el primer párrafo del artículo 166º en
mención determina de manera clara que
el cargo de director es remunerado.
Adicionalmente a la retribución que
normalmente perciben los directores, el
segundo párrafo del artículo 166º de la
Ley General de Sociedades hace referencia
a la participación del Directorio de
las utilidades de la empresa y que esta
participación puede ser detraída de las
utilidades liquidadas y después de la
detracción de la reserva legal correspondiente
al ejercicio.
Debe tenerse presente que el otorgamiento
de este monto de dinero a los directores
por su participación en las utilidades obedece
a una especie de premio o incentivo
a ellos por diversos motivos. Por ejemplo,
Área Tributaria
Al tener el director la calidad de trabajador
por estar en la planilla de la empresa
tiene derecho a la participación de las
utilidades de los trabajadores, la cual se
encuentra regulada por el Decreto Legislativo
Nº 892 y normas modificatorias.
Finalmente, el director puede participar
de las utilidades de la empresa bajo la
figura establecida en el artículo 166º
de la Ley General de Sociedades, pero
dicha entrega no permite una deducción
del gasto por parte de la empresa. Este
último punto será materia de evaluación
en párrafos posteriores.
En resumen, un director puede percibir
las siguientes rentas dentro de una misma
empresa.
Calificación de la renta
para su perceptor
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¿Es deducible
como gasto para
la empresa?
Participación en el Directorio de la empresa Cuarta Categoría Sí
Trabajador o gerente Quinta Categoría Sí
Participación en las utilidades de la empresa Quinta Categoría Sí
Participación del Directorio de las utilidades de la
empresa al amparo de lo dispuesto por el artículo
166º de la Ley General de Sociedades
Cuarta Categoría No
puede presentarse el caso de los directores
de una empresa que por un conocimiento
pleno de las actividades del sector donde
su empresa se desempeña y por dicha experiencia
logra que se concreten diversos
contratos de transferencia de mercaderías
al exterior, ello redundará en un mayor
beneficio patrimonial para la empresa al
obtener utilidades.
De allí que la entrega de la participación
en las utilidades por parte de la empresa
hacia el personal que cuenta con la
calidad de director, procura generar una
relación de pertenencia del director hacia
la empresa, permitiendo de este modo
que si la gestión del director es óptima y
la empresa genera ganancias o mejora su
desempeño facturando mayores ingresos,
resulta lógico que la empresa busque
comprometer al director con los destinos
de la empresa.
Al respecto, Elías Larosa5 al comentar el
texto del artículo 166º de la Ley General
de Sociedades precisa que la retribución
del Directorio es un derecho diferente a la
participación de utilidades, concluyendo
que el artículo en comentario permitiría,
expresamente, que la Sociedad otorgue
obligatoriamente una retribución a los
directores; y adicionalmente a esto, la
Sociedad podría otorgar a los directores
una participación de las utilidades. Es de
notar que el artículo 166º en mención,
no establece límite a la retribución ni a la
5 ELÍAS LAROSA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editorial
Normas Legales S.A. Año, 2000. Págs. 348 y 349.
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participación de las utilidades por parte
del Directorio.
Si la entrega de las dietas a los directores
se realiza considerando lo dispuesto por
el artículo 166º de la Ley General de
Sociedades, se debe tener presente que
existe una prelación que debe cumplirse,
la cual se detalla a continuación:
- Compensación de pérdidas. (Artículos
40º y 229º de la Ley General de Sociedades).
- Participación de las utilidades a los
trabajadores. (Decreto Legislativo
Nº 892º).
- Pago del Impuesto a la Renta. (TUO
de la Ley del Impuesto a la Renta).
- Reserva Legal. (Artículo 229º de la
Ley General de Sociedades).
- Participación al Directorio de las
Utilidades. (Artículo 166º de la Ley
General de Sociedades).
- Reservas estatutarias. (Artículo 229º
de la Ley General de Sociedades).
- Entrega de dividendos a los accionistas.
(Artículo 230º de la Ley General
de Sociedades).
Como se aprecia, el momento en que se
otorga la participación de las utilidades
a los directores dependerá del momento
en el cual se cumplen los pasos descritos
anteriormente, no pudiendo quebrantarse
las reglas antes mencionadas.
6. ¿En qué momento se deben
declarar percibidas las dietas
del Directorio?
Considerando que actualmente se aplica la
retención sobre el principio del percibido,
sólo cuando se entreguen los montos de
participación de utilidades a los directores,
respetando el orden antes señalado, se
considerará que existe ingreso tributario
y, por lo tanto, el director lo declarará
mensualmente en el PDT Nº 616 – Trabajadores
Independientes, en la medida
que los montos que perciba por concepto
de rentas de cuarta categoría (dietas de Directorio)
no se les haya efectuado retención
por ser montos inferiores a los S/. 1,500
(mil quinientos y 00/100 Nuevos Soles).
Asimismo, los montos percibidos por
rentas de cuarta categoría (por dietas de
Directorio) deberán ser declarados en la
Declaración Jurada Anual del Impuesto
a la Renta, conjuntamente con otros ingresos
que perciba por rentas de quinta
categoría que perciben los directores por
sus funciones de Gerente dentro de la
empresa, de ser el caso.
7. ¿El pago de las dietas de Directorio
califica como gasto
deducible para las empresas
que las otorgan?
Al respecto es preciso señalar que las
dietas de Directorio siempre serán con-
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sideradas para su perceptor como rentas
de cuarta categoría. En cambio, para
la persona que cumple con entregarlas
deberá distinguir si se trata de “dietas
de directorio” o “participación del directorio
de las utilidades”, toda vez que la
deducción del gasto en la determinación
de la renta neta de tercera categoría varía
en cada caso.
El monto de dinero que se abona al
director de la institución constituye renta
de cuarta categoría para su perceptor, y
si su entrega no supera el 6% de la utilidad
comercial del ejercicio antes de la
determinación del Impuesto a la Renta,
constituye un gasto deducible para el
mencionado Impuesto.
Así, por el principio de causalidad y
para establecer la renta neta de tercera
categoría se deducirá de la renta bruta
los gastos necesarios para producirla y
mantener su fuente, en tanto la deducción
no esté expresamente prohibida
por esta Ley. Como señala el profesor
Roque García Mullín: “En forma genérica,
se puede afirmar que todas las deducciones
están en principio regidas por el principio
de causalidad, o sea que sólo son admisibles
aquellas que guarden una relación causal
directa con la generación de la renta o con
el mantenimiento de la fuente en condiciones
de productividad”. 6
Para poder calificar determinados conceptos
como deducibles es necesario que se
acredite una relación causal de los gastos
efectuados con la generación de la renta
y a su vez el mantenimiento de la fuente.
Es decir, debe tratarse de gastos necesarios
o propios del giro de la empresa.
Si la empresa decide entregar a los directores
las dietas tomando en consideración
un porcentaje de las utilidades obtenidas
al cierre del ejercicio, luego de haber
efectuado el cálculo del Impuesto a la
Renta y la reserva legal correspondiente,
dicho pago de dietas constituirá siempre
ingresos para su preceptor (director) que
califican como rentas de cuarta categoría,
conforme a lo señalado en puntos
anteriores.
Tomando en consideración que la empresa
entregará las utilidades en función de
porcentajes y logros obtenidos a lo largo
del año, su cálculo se efectuará luego de
deducir el Impuesto a la Renta, con lo
cual, como se puede apreciar, ya no se
podrá considerar como gasto deducible
a efectos del mencionado impuesto, debido
a que el mismo ya se determinó y
se efectuó el pago.
Como se observa, este gasto no será
deducible por la empresa, con lo cual
debe efectuar un análisis de tipo costobeneficio
si le conviene instaurar este
6 GARCÍA MULLÍN, Juan Roque. Manual del Impuesto a la Renta.
Santo Domingo, 1980. Pág. 122.
sistema de pago de las dietas a través
de una distribución de las utilidades,
debido a que pierde la deducción del
gasto conforme lo determina el literal m)
del artículo 37º de la Ley del Impuesto
a la Renta.
8. ¿Los directores deben emitir
comprobante de pago por
las dietas de Directorio percibidas?
Cabe mencionar que el Tribunal Fiscal en
diversos pronunciamientos ha recogido el
criterio que la acreditación del principio
de causalidad debe encontrarse sustentado
necesariamente con comprobantes
de pago, los cuales sean debidamente
emitidos de acuerdo a lo establecido en
el Reglamento de Comprobantes de Pago
y teniendo en cuenta la razonabilidad y
proporcionalidad de los gastos.
Sin embargo, en el caso específico de los
perceptores de rentas de cuarta categoría
por concepto de dietas de Directorio, éstos
se encuentran exceptuados de emitir
el correspondiente comprobante de pago,
tal como lo establece el numeral 5) del
artículo 7º del Reglamento de Comprobantes
de Pago, aprobado por Resolución
de Superintendencia Nº 007-99/SUNAT
y modificatorias.
9. ¿Un director puede percibir
rentas de cuarta categoría y
también rentas de quinta categoría
del mismo empleador?
No existe ninguna norma que prohíba
o restrinja la percepción de rentas por
parte de un director de una empresa,
tanto de cuarta como de quinta categoría,
toda vez que el origen de ambas rentas
es congruente con las funciones que
realizan dentro de la institución donde
laboran. Sólo deben cumplirse los principios
de causalidad, proporcionalidad y
generalidad.
Sólo existe una regla establecida en la Ley
del Impuesto a la Renta que restringe la
percepción de rentas de cuarta categoría
cuando un trabajador perciba dentro de
la misma empresa rentas que califiquen
como rentas de quinta categoría. Esa renta
que antes era calificada como de cuarta categoría
se convierte en una renta de quinta
categoría especial, la cual se encuentra
regulada en el literal f) del artículo 34º
de la Ley del Impuesto a la Renta.
Sin embargo, debemos mencionar que
la renta que califica como de quinta
categoría especial no es aplicable a las
dietas que perciben los directores, razón
por la cual no existe impedimento alguno
que perciban de manera normal rentas de
ambas categorías (nos referimos a cuarta
y quinta categoría).
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