Exámen Derecho Civil. Bienes.

excepción de prescripción (así, Méndez, Héctor, ob. cit., pp. 54 y ss.; también, del
mismo autor, "De la alegación de la prescripción", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)
Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de
acción como de excepción, amparándose para ello en que la acción y la
excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan
los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés
que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía
legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al
demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la
excepción (así, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripción", en
R. de Derecho U. de Concepción Nº 61, p. 295. V. también, Veloso, Héctor: "La
prescripción adquisitiva de dominio, ¿puede hacerse valer como excepción en juicio?", en
R. de Derecho U. de Concepción Nº 65, pp. 347 y ss.)
La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece
inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripción (RDJ., t. 42, p.
449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2 a , p. 52; t. 82, secc. 2 a ,
p. 67; R. de Derecho U. de Concepción Nº 140, p. 192; Nº 100, p. 277; Nros. 31-32, p.
2667). Pero también se ha resuelto que puede ser alegada como acción o
excepción (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo
la excepción de prescripción sin resolver si es o no posible alegarla como
acción (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).
Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir
que se declare a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su
demanda. Y al mismo tiempo sostuvo que el demandado, por su parte, no
puede oponer en segunda instancia la excepción de prescripción adquisitiva,
porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la
excepción de prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere a la
extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2 a , p. 100). Se ha planteado también la posibilidad de
que un acreedor alegue la prescripción que favorece a su deudor; un fallo lo
ha rechazado, con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424).
2. No puede renunciarse anticipadamente
Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están
cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la
aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide
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