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amparado por la presunción y no adquiere filiación matrimonial 15 . Si logra la determinación
judicial de la paternidad del ex-marido esta será no matrimonial, ya que se le reputará concebido
fuera de matrimonio (por ejemplo si el matrimonio se ha disuelto por declaración de nulidad).
Los casos en los que no se aplica la presunción de paternidad son dos:
1º Hijo concebido antes de matrimonio y nacido después cuando el marido ignoraba la preñez de
la mujer: “No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al
tiempo de casarse...” (art. 184.2 CC). No obstante, la inaplicabilidad de la presunción no es
automática, ya que requiere que el marido ejerza judicialmente una acción para desconocer la
paternidad, la que se tramita como acción de impugnación. Si el marido ha reconocido al hijo por
actos positivos caduca su derecho a desconocer la paternidad y se afirma su presunción.
2º Hijo concebido durante el divorcio de los cónyuges: El divorcio suspende la vida en común de
los cónyuges, y por ello parece lógico que el hijo que conciba la mujer durante esta suspensión no
puedan reputarse hijos del marido. Por ello, señala el art. 184.1 CC que no se presumen hijos del
marido los nacidos después de los trescientos días siguientes “al divorcio de los cónyuges”.
Si se discute la fecha del nacimiento, deberá probarse por los medios ordinarios, ya que la
nueva ley ha derogado los preceptos que permitían al marido, o sus herederos (tratándose del hijo
póstumo), adoptar medidas de resguardo o seguridad para que la mujer divorciada no adulterara
fraudulentamente la fecha del parto (antiguos arts. 191 a 198 CC). Las medidas eran criticadas
por arcaicas, pero su derogación deja a la mujer en peor condición, ya que si el marido discute la
fecha del parto, será ella – o el hijo capaz- quien tendrá ahora la carga de la prueba.
No se restablece la vigencia de la presunción por la simple prueba de la cohabitación de
los cónyuges divorciados, como establece la normativa anterior (antiguo art. 190 CC). Ahora la
15 Se pone término así a la situación que determinaban los anteriores arts. 185 y 186 CC en cuanto a que el hijo
nacido con posterioridad a los trescientos días desde la disolución del matrimonio, aunque no se presumía hijo del
marido, debía ser objeto de una acción de desconocimiento que caducaba en el brevísimo plazo de sesenta días desde
el nacimiento. Esta situación era criticada porque consentía en estimar legítimo a un hijo que de manera evidente no
había sido concebido en matrimonio. Cfr. SOMARRIVA, M., Derecho… cit., p. 408. También se ha eliminado la
posibilidad que contenía el anterior art. 185 CC de contar los 300 días desde la fecha en que el marido comenzó a
estar en imposibilidad física de acceder a su mujer, por lo que bajo la nueva regulación en tal caso el hijo gozará de
la presunción de paternidad, pero es cierto que, comprobada la imposibilidad del marido en el tiempo de la
concepción, ella será buen fundamento para acoger una acción de impugnación del estado de filiación matrimonial.