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16 madre esté casada; 3º) Que la concepción o el nacimiento del hijo se produzcan mientras esté vigente el matrimonio, y 4º) Que se compruebe la paternidad del marido de la madre. Veamos cómo se aplican estos elementos en la nueva normativa: 1º) Determinación de la maternidad de la mujer La determinación de la maternidad operará por el hecho del parto en virtud de la nueva norma del art. 183 CC, que reafirma el antiguo adagio mater semper certa est. (Paulo, D. 2.4.5). 2º ) Matrimonio de la mujer El matrimonio de la mujer que da a luz constará también en el Registro Civil por inscripción del acto matrimonial. El matrimonio que produce la filiación matrimonial no sólo es el válido sino también el nulo que produce efectos civiles en razón de su putatividad o de la regla especial del inciso segundo del artículo 122 CC para los casos de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil o por falta o inhabilidad de los testigos. La ley ha ajustado el inciso segundo del artículo 122 CC para determinar justamente que la nulidad declarada por incompetencia o defecto de testigos “no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error” (nuevo art. 122 CC). 3º) Concepción o nacimiento dentro de matrimonio Si miramos el comienzo del matrimonio es necesario sólo que el nacimiento haya sido posterior a la celebración del vínculo. Si miramos la terminación del matrimonio (por nulidad o muerte) entonces es menester que al menos la concepción se haya producido constante aún el vínculo matrimonial. Para determinar la fecha de la concepción rige la presunción de derecho del art. 76 que la nueva ley no ha alterado. 4º) Paternidad del marido En general, cumplidos los elementos anteriores: maternidad, concepción o nacimiento dentro de matrimonio, la determinación de la filiación matrimonial queda completada por la aplicación de la presunción legal de que el marido de la mujer es el padre de la criatura nacida.
En caso de que no pueda aplicarse la presunción, la filiación matrimonial requerirá que la paternidad se compruebe judicialmente. 1.4. Formas de determinación de la filiación matrimonial de origen La filiación matrimonial de origen puede determinarse básicamente por dos formas: una extrajudicial y otra judicial. La extrajudicial se fundamenta básicamente en la presunción de paternidad del marido, mecanismo que supone la determinación previa tanto de la maternidad de la mujer que da a luz, como la comprobación del vínculo matrimonial que la une al marido. Cuando no puede aplicarse la presunción legal de paternidad, la filiación matrimonial deberá ser objeto de determinación judicial. a) La presunción legal de paternidad La presunción legal de la paternidad del marido ha tenido una larga historia. Se ha hecho clásica la máxima de Paulo recogida en el Digesto según la cual pater is est, quem nuptiae demostrant (D. 2.4.5). La presunción pater is est se basa en la consideración del matrimonio como sede del ejercicio exclusivo de la sexualidad entre marido y mujer. La presunción aparece recogida en el nuevo art. 184.1 CC: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges”. Quedan amparados bajo la presunción todos los hijos que nacen después de celebrado el matrimonio y constante su vigencia. De esta forma, los concebidos antes de la celebración pero nacidos en él se reputan también hijos del marido. La presunción se extiende hasta los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio. El plazo de trescientos días coincide con el del art. 76 CC y constituye la estimación legal de la duración máxima del embarazo. De esta forma quien nace transcurridos trescientos y un día desde que se disuelve el matrimonio, por muerte o declaración de nulidad, no queda 17
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