garantías constitucionales y criminalidad organizada - Alfonso ...

EL SISTEMA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
José Antonio del Cerro Esteban
Fiscal de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Trafico Ilegal de Drogas
SUMARIO: 1. EL DESARROLLO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA.–2. ESTRUCTURA
Y FINANCIACIÓN DE LOS GRUPOS CRIMINALES ORGANIZADOS.–3. EL CRIMEN ORGA-
NIZADO EN ESPAÑA.–4. EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL ANTE EL FENÓMENO DE LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA: 4.1 El hecho delictivo histórico, presupuesto del
proceso penal. 4.2 La búsqueda de la verdad material como objeto del
proceso penal. 4.3 La investigación y la instrucción en las causas por criminalidad
organizada. 4.4 Estructura judicial y normas de competencia
en el enjuiciamiento de las actividades criminales organizadas: 4.4.1 La
competencia por conexión y los macroprocesos. 4.4.2 Especial referencia
a la competencia en el delito de tráfico de drogas.–5. INSTRUMENTOS
JURÍDICO-PENALES FRENTE A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA.–6. LA INTERVENCIÓN
DE LAS COMUNICACIONES: LA MATERIALIZACIÓN DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES
Y PROCESALES: 6.1 Ley scripta, stricta y praevia. 6.2 La investigación policial
y su control judicial. 6.3 Justificación de la intervención telefónica,
autorización y control jurisdiccional. 6.4 El control «ex post» en fase de
instrucción judicial. 6.5 Otros requisitos de relevancia meramente procesal.
6.6 Escucha, grabación, selección de las conversaciones. 6.7 Las
conversaciones en idiomas diferentes del castellano. 6.8 Incidencia
procesal de la denominada fase de explotación policial. 6.9 La audición
de las conversaciones intervenidas. 6.10 La identificación de
la persona a la que se atribuyen conversaciones telefónicas. 6.11 La
prueba pericial de identificación de locutores. 7. LA ENTREGA VIGILADA,
SU NATURALEZA, DEFINICIÓN, COMPETENCIA, CLASES Y ALGUNAS PUNTUALIZACIONES:
7.1 Naturaleza: técnica policial de investigación que no afecta a derecho
fundamentales. 7.2 Órganos competentes. 7.3 Clases de entrega vigilada:
7.3.1 Por la procedencia de la sustancia u objeto: 7.3.1.1 Pasiva.
7.3.1.2 Activa. 7.3.2 Por cuestiones geográficas: 7.3.2.1 De ámbito
nacional. 7.3.2.2 De ámbito internacional: 7.3.2.2.1 Internacional en
transito. 7.3.2.2.2 Internacional destino España. 7.3.3 Por el objeto.
7.3.4 Por la sustitución del objeto: 7.3.4.1 Sin sustitución. 7.3.4.2 Con
sustitución. 7.3.5 Por la ampliación del concepto de correspondencia:
7.3.5.1 Con apertura de paquete postal. 7.3.5.2 Sin apertura de paquete
postal.–7.4 Las entrega vigiladas de paquetes postales. 7.5 Cuestiones
que plantea la perdida del objeto, su posible sustitución, la cadena de custodia
del mismo y las operaciones de detección o a prueba. 7.6 Especial
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referencia a la entrega vigilada de dinero.–8. EL AGENTE ENCUBIERTO Y
FIGURAS AFINES: 8.1 Naturaleza. 8.2 Figuras afines.–9. PARA CONCLUIR.
«La Nación española, deseando establecer
la justicia, la libertad y la seguridad y promover
el bien de cuantos la integran, en uso
de su soberanía, proclama su voluntad de
garantizar la convivencia democrática dentro
de la Constitución y de las leyes…»
(Preámbulo de la Constitución Española
de 1978.)
1. EL DESARROLLO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
La dimensión internacional que han alcanzado determinadas actividades
delictivas realizadas por grupos organizados ha motivado la proliferación
de discursos y debates doctrinales e institucionales sobre el crimen
organizado. Sin embargo, el fenómeno no es nuevo, la historia está repleta
de acontecimientos criminales realizados por participes colectivos, que
distribuyeron sus roles, incluso adoptaron estructuras jerárquicas, planificando
y persistiendo temporalmente en sus actividades, generalmente,
de contrabando, estraperlo (que puede ser un ejemplo de crimen organizado
típicamente español), piratería, corrupción, movimientos políticos
o revolucionarios (ilegales en cuanto no alcanzaron el éxito).
La expansión y transnacionalización del crimen organizado, sí es un
fenómeno reciente, que ha desarrollado y extendiendo su presencia global
durante las últimas décadas, el cual ha sido posible por el desarrollo
de las comunicaciones y los avances en las tecnologías de la información
que permiten el intercambio de datos de forma instantánea, anónima y
generalizada.
Las inmensas oportunidades de desarrollo que para algunos ciudadanos
y naciones supone la denominada «globalización» de la economía
y de las finanzas, también tiene efectos perversos en diversos aspectos,
uno de ellos, en el ámbito de la delincuencia, toda vez que las innovaciones
tecnológicas han sido aprovechadas por numerosas organizaciones
criminales para extender con facilidad sus actividades de tráfico de
personas, de armas, de drogas y de blanqueo de capitales, entre otras,
a escala mundial, llegando a retar, mediante la utilización de diversos
métodos (corrupción, secuestros, extorsión, atentados, etc.) a la autoridad
nacional o internacional.
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Pero no ha sido sólo la expansión de la cultura occidental, de su economía
y tecnología, lo que ha propiciado el incremento de la actividad
criminal transnacional; hay otros muchos factores que han influido en el
fenómeno, destacando las diversas convulsiones geopolíticas producidas
en los últimos treinta años. Así, en Europa, con el desmembramiento de
la antigua Unión Soviética y la desaparición de los mecanismos estatales
de control, se produjo una profunda crisis en los países excomunistas
con radicales cambios políticos, sociales y económicos, caracterizados
principalmente por el establecimiento de procesos imperfectos de apertura
democrática y de políticas económicas ultra-liberales. Además, en
esos países y en otros muchos del llamado «cono sur», la falta de alternativas
económicas ha determinado el reclutamiento hacía organizaciones
criminales no sólo de individuos de grupos sociales marginales, sino
incluso de miembros de los aparatos de seguridad, en principio, encargados
de combatirlas.
La comunidad internacional ha reaccionado con importantes iniciativas
que pretenden el diseño de un marco jurídico supranacional
que garantice una respuesta legal uniforme y homogénea de todos los
Estados, mediante el fortalecimiento de los mecanismos de cooperación
policial y judicial, y el perfeccionamiento de los medios de investigación
y de los instrumentos punitivos necesarios para combatir tan graves
comportamientos criminales. En el ámbito de las Naciones Unidas ocupa
un lugar preferente la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas aprobada en Viena el 19-12-1988 (BOE
de 10-11-90) y, recientemente, la Convención contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Palermo, diciembre de 2000).
Por su parte, en la Unión Europea, desde la década de los años
ochenta se han ido perfilando instrumentos para combatir el crimen
organizado de la manera más eficaz; precisamente, uno de los referentes
de la construcción de la Unión fue crear un espacio de convivencia y
seguridad común, para lo que se han arbitrado diversos instrumentos,
como el Plan de acción para luchar contra la delincuencia organizada,
adoptado por el Consejo el 28 de abril de 1997.
En la actualidad el Tratado de Ámsterdam, que entró en vigor el 1 de
mayo de 1999, es el principal instrumento jurídico de la Unión Europea
en la lucha contra la criminalidad organizada, el cual tiene por objeto
crear un espacio de libertad, seguridad y justicia; y desde la celebración
del Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999, se ha tratado de
llevar a efecto con medidas como el especial impulso para la creación
de equipos conjuntos de investigación penal (en España regulados por
L 11/2003 y LO 3/2003, ambas de 21 de mayo), o como la aceleración
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del mecanismo de la extradición mediante la orden europea de detención
y entrega (en España regulada por. L. 3/2003, de 14 de marzo), que
supone el primer instrumento jurídico de la Unión en el que se hace
aplicación del principio de reconocimiento mutuo enunciado en las conclusiones
del Consejo Europeo de Tampere, de forma que recibida la
orden europea por la autoridad judicial competente para su ejecución,
ésta se produzca de forma prácticamente automática, sin necesidad de
que la autoridad judicial que ha de ejecutar la orden realice un nuevo
examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma a su
ordenamiento jurídico interno.
Sin duda el futuro requiere, además de nuevas decisiones internacionales
en la materia, el efectivo funcionamiento los citados mecanismos,
pues hasta la fecha los principales logros de la pretendida marcha hacía
una verdadera Unión Europea se han manifestado en lo económico;
medidas como la supresión de fronteras, que han beneficiado enormemente
a las organizaciones criminales al ver suprimidos los correspondientes
controles, no han ido acompañadas de las adecuadas medidas
en materia de seguridad.
2. ESTRUCTURA Y FINANCIACIÓN DE LOS GRUPOS CRIMINALES
ORGANIZADOS
La configuración de los grupos criminales organizados es heterogénea,
no existe un modelo único; su magnitud, actitudes o especialización
varian de un grupo a otro. Es posible que algunas organizaciones cuenten
con una gran infraestructura rígida y jerarquizada, como en algún
momento histórico pudieron tener los grandes «carteles» de la droga; sin
embargo, parece que en la actualidad, por su propia seguridad frente a
la actividad policial, las organizaciones tienden a configurarse de una
manera más informal en la que distintos grupos de pequeño tamaño,
especializados en tareas complementarias funcionen en forma de red, es
decir, se trata de eslabones relativamente autónomos (en el ámbito de
organizaciones terroristas se les denomina «comandos» o «células»), más
o menos duraderos, impulsados y financiados en algunas de sus operaciones
por los jefes u organizadores.
También hay evidencias de que aquellas grandes organizaciones que
constituyeron los «carteles» de las drogas o las «mafias» han sido sustituidas
por otras más pequeñas que lejos de enfrentarse entre ellas se han
especializado y constituido alianzas para repartirse el mercado de igual
forma que lo hacen las asociaciones de empresas que actúan dentro de
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la economía legal; aunque frecuentemente determinados hechos violentos
ponen de manifiesto que bajo esa ligera apariencia de normalidad,
se desarrolla una feroz batalla por el control de territorio y el enriquecimiento
rápido.
Precisamente, el elemento lucrativo es común a todas las organizaciones
criminales, incluso aquellas de carácter terrorista que para justificar
su existencia aducen motivos étnicos o religiosos, precisan medios
económicos para sufragar sus objetivos, los que obtienen a través de un
amplio catálogo de actividades generadoras de beneficios.
La mayor parte de las organizaciones criminales tienen como base
fundamental de su actividad el tráfico de ilegal de drogas. Estimaciones
de la ONU basadas en las aprensiones y en las superficies de terrenos
dedicados a la producción, cifran en seiscientos mil millones de euros el
dinero movido por el narcotráfico durante el último año a escala mundial,
lo que representa el 9% del comercio mundial; se calcula que, en
el ámbito mundial, hay más de 50 millones de personas que consumen
regularmente heroína, cocaína y/o drogas sintéticas y millones más están
vinculadas a la producción, tráfico, distribución y venta de drogas.
También se observa una marcada tendencia en las organizaciones
criminales a extender los ámbitos de su actuación a otras actividades ilícitas:
tráfico de armas, tráfico de material nuclear, tráfico de inmigrantes
clandestinos, de mujeres y niños, explotación laboral y redes de venta
de niños, secuestros, extorsiones, robos, contrabando de automóviles,
fraudes, blanqueo de capitales, entre otros.
Aun siendo común el elemento lucrativo en toda organización criminal,
se hace obligado destacar la especial peligrosidad y alarma social que
producen organizaciones terroristas, toda vez que uno de sus métodos
de actuación consiste en la perpetración de atentados violentos contra la
vida y los bienes, en muchas ocasiones indiscriminados, con el objeto de
atemorizar a los ciudadanos mediante el impacto de sus actuaciones, que
a su vez alcanzan gran difusión a escala mundial a través de los medios
de comunicación. Evidentemente se diferencian de aquellas otras interesadas
primordialmente en su propio enriquecimiento rápido y en llamar
la atención lo menos posible, utilizan la violencia sólo con la finalidad
de mantener sus propias normas delictivas, que la mayoría de las veces
lo consiguen con la amenaza, sin embargo, la violencia también forman
parte de sus componentes esenciales, de forma que, en España y otros
muchos países, sus victimas en ajustes de cuentas, revanchas, y otros
actos violentos, supera estadísticamente el número de las que producen
los atentados terroristas, aunque obviamente el impacto social es menor,
por cuanto la mayor parte de las victimas son miembros de las propias
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organizaciones. En 2003 se desarticularon en España 528 grupos mafiosos
y el número de homicidios (en tentativa o consumados) fue de 717.
Pero el peligro de esta criminalidad organizada «no terrorista», no se
encuentra sólo en el elevado número de victimas y en desasosiego e
inseguridad ciudadana que producen determinados incidentes violentos
–ya se ha dicho que sin comparación con aquellos en los que la victima
es indiscriminada-, su autentica peligrosidad se encuentra en su potencial
desestabilizador del sistema social, económico e incluso político, es
decir, en su conversión en delincuencia institucionalizada. La economía
y la política de muchos países (Italia, Rusia, republicas de la antigua
Unión Soviética, Colombia, México, Bolivia, Perú, Venezuela, Turquía,
Afganistán, Birmania, Tailandia, Japón, entre otros muchos países) no
pueden comprenderse sin considerar la dinámica de las redes criminales
presentes en el funcionamiento de sus instituciones. Posiblemente algo
que ver con lo expuesto tenga el estallido generalizado y relativamente
reciente de diversos escándalos en el mundo de la política y de los
medios de comunicación en las democracias occidentales.
Además, cada vez es más evidente el nexo entre diversas formas
delincuencia organizada y terrorismo. Muchos grupos terroristas se financian
con actividades ilícitas como la extorsión, el secuestro, el tráfico de
armas o drogas, etc., propias de los grupos mafiosos Así ha sucedido
con las alianzas de las narco-guerrilleras en diversos países de Centro y
Sudamérica, donde durante la segunda mitad del siglo XX se entremezclaron
variados grupos terroristas, fascistas, neonazis, militares y paramilitares.
En la actualidad, la utilización del tráfico de drogas con objetivos
económicos y de ataque a la sociedad occidental también han sido adoptados
por diversos grupos terroristas, particularmente, los que denominamos
de carácter fundamentalista islámico, que se han lucrado con el tráfico
de heroína producida a partir de los cultivos de opio en Afganistán,
introducida en Occidente a través de Turquía. También es de significar
que los recientes autos de 30 de marzo de 2004 del Juzgado Central
de Instrucción núm. 6, acordando la prisión provisional incondicional e
incomunicada de varios de los imputados por su presunta participación
en los infames hechos terroristas que tuvieron lugar en Madrid el 11 de
marzo de 2004, se pone de manifiesto que el tráfico de drogas hizo posible
la relación entre alguno de los imputados y facilitó la financiación
de la operación y la obtención de explosivos y detonadores utilizados
en los atentados.
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3. EL CRIMEN ORGANIZADO EN ESPAÑA
La reciente atrocidad criminal indiscriminada de los grupos terroristas
que actúan en España han desbordado cualquier previsión imaginable, y
precisa de una reconsideración especial, pero una simple aproximación
rebasaría los limites de esta exposición.
Con independencia del fenómeno terrorista, pero de igual forma, también
desde el inicio de la transición democrática las cifras estadísticas
relativas a las actividades delictivas han crecido en España de una forma
considerable.
Si se examinan las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado
o los datos del Ministerio del Interior, aunque arrojan cifras diferentes,
por cuanto que la Fiscalía sólo recoge el número de actuaciones judiciales
y no el de denuncias recibidas, en ambas estadísticas se observa un
importante incremento delictivo.
Aunque el mayor incremento de la actividad delictiva se corresponde
a infracciones de menor gravedad, también se ha producido un lento
pero constante aumento de una delincuencia más sofisticada y violenta,
la tasa de homicidios de España es de 3,3 muertes por cada cien mil
habitantes, que constituye la más alta de la Unión Europea, cuya media
es de 1,7; en Francia es de 1,8 y en Alemania de 1,2. En EE.UU., la tasa
es de 5.
En esta evolución, se han constatado dos fenómenos especialmente
relevantes: primero, la alta tasa de delincuencia entre la población extrajera
y, segundo, la proliferación e implantación de grupos de delincuentes
organizados.
Por lo que se refiere al incremento de la inmigración, parece adecuado
hacer algunas precisiones, pues aunque basta observar las estadísticas
de detenidos y condenados para evidenciar que el incremento de la
inmigración produce un aumento de la delincuencia; sin embargo, no se
puede decir que la emigración provoca delincuencia.
No toda la inmigración ilegal debe considerarse cuestionable. La
comisión de pequeños delitos por inmigrantes puede estar relacionada
con sus difíciles condiciones de vida, pero una proporción importante de
la inmigración es ajena a actividades criminales.
Tampoco toda la inmigración ilegal esta relacionada con el tráfico
de personas organizado por mafias, buena parte está basada en los contactos
previos y en la familia, la principal fuente de información para el
inmigrante, regular o irregular, sigue siendo la familia en el lugar de destino
(entre marroquíes y senegaleses que emigraron a España el 69 y el
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59 por ciento, respectivamente, manifiestan haber contado con información
suministrada por familiares radicados previamente en la península
–Eurostat 2001–). En todo caso, no hay que olvidar que un factor determinante
del flujo de emigrantes en situación irregular se corresponde
con la demanda de trabajo por parte de los empleadores españoles.
Sin embargo, no se puede desconocer la creación de estructuras criminales
para la introducción de inmigrantes, propiciada posiblemente
por la situación geográfica de España. Grupos originarios de Europa
Oriental y América Latina, pero sobre todo marroquíes, están instalando
redes de creciente complejidad para procurar el acceso y la penosa integración
de emigrantes a la Unión Europea a través de España.
Tampoco se puede ignorar que el fenómeno de la inmigración suele
ser aprovechado por las organizaciones criminales; particularmente, en
el ámbito del tráfico de drogas, donde detrás de casi la totalidad de las
transacciones están siempre individuos procedentes del país de producción,
integrados en organizaciones que controlan la distribución, así, los
grupos de colombianos radicados en España juegan un papel importante
tanto en la introducción de la cocaína como en su posterior distribución
hacia el resto del continente. Una parte importante del transporte de
cocaína desde Sudamérica se efectúa por vía aérea, realizando el transporte
«correos» nacionales del país productor, aunque parece que en
ocasiones su integración en la organización y el transporte de drogas se
corresponde con el pago de deudas contraídas con la organización. De
los 247 grupos organizados identificados en el mercado de la droga, una
mayoría (53 por ciento) se especializa en el de cocaína, seguido por el
tráfico de cannabis (33 por ciento). Entre los primeros la nacionalidad
más relevante son los colombianos (35 por ciento), mientras que en el
segundo grupo sobresaliente los marroquíes (36 por ciento).
Por lo que se refiere a la implantación en España de organizaciones
criminales como causa del aumento de la delincuencia, es de significar
que ya en la década de 1970, coincidiendo con la apertura del régimen
franquista y el advenimiento del turismo de masas, y debido a la seguridad
que ofrecía la falta de cooperación internacional, se comenzó a
percibir la instalación, preferentemente en la Costa del Sol, de algunos
personajes «mafiosos» procedentes de otros países; aunque la implantación
de la delincuencia trasnacional se aceleró a partir de la década
de 1980 a la par del crecimiento del consumo de drogas ilegales.
Efectivamente, la estrategia de las organizaciones suele consistir en
ubicar las funciones de gestión, residencia de sus dirigentes y producción
(cuando su actividad se refiere al tráfico de productos prohibidos) en
países de menor riesgo, donde poseen un relativo control del entorno
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institucional, mientras que la búsqueda de mercados se centra en las
zonas donde la demanda es más estable y, en consecuencia, está garantizada
gracias al poder adquisitivo de sus habitantes. Sin embargo, el
anterior esquema no suele ser estable y las organizaciones se ven abocadas
a cambiar de estrategia constantemente, por su seguridad y como
consecuencia del acoso policial o por cambios sociales o políticos.
El incremento de la demanda de drogas en España, supuso el establecimiento
de grupos dedicados al tráfico de estupefacientes, pero,
además, España constituye, por su situación geográfica y también por el
idioma común con los países productores de Sudamérica, un territorio
estratégico para la introducción de cocaína en Europa.
El «Observatoire Geopolitique des Drogues» identifica tres grandes
accesos para las drogas a Europa, que coinciden con su posición geográfica:
el Este, es el lugar de entrada de la heroína asiática, favorecida
por el derrumbamiento de la URSS; el Oeste es «utilizada sobre todo por
los productores de cocaína de América Latina» y, por el Sur, accede sobre
todo el cannabis marroquí. Destacando el papel del España como lugar
de tránsito para los accesos del oeste y del sur, expresan los informes de
dicha institución que «los carteles colombianos introducen la cocaína por
las costas españolas de Galicia y las del norte de Portugal, al igual que
por las islas Canarias. Desde el norte de Marruecos, el cannabis entra
directamente por las costas españolas».
El tráfico de drogas ha estado bastante segmentado por sustancias, así
la producción de la mayor parte de la cocaína se realiza en Colombia,
junto con Perú y Bolivia; controlada en la década de 1980 por grandes
«carteles» que la importaban a Europa utilizando como medio de transporte
los barcos de tradicionales contrabandistas gallegos. La presión de
los Estados Unidos en los países productores y la policial en España,
determinaron la desaparición de tanto unos como otros, sin embargo, las
consecuencias han sido inapreciables en el flujo constante de cocaína,
pues en Galicia nuevos traficantes más fragmentados y asociados respecto
de remesas concretas constituyen nuevas generaciones, al igual que
en Sudamérica diversas pequeñas organizaciones más flexibles y menos
estructuradas continúan surtiendo el mercado, constatándose que muchas
de las partidas de drogas pertenecen a diversos propietarios concertados
puntualmente, compartiendo así los riesgos en el caso de perdida de la
misma por interceptación policial o cualquier otra eventualidad.
El tráfico internacional de derivados del opio, lo controlan los grupos
turcos que se encargan de ordenar el transporte desde las zonas
de producción, principalmente desde Afganistán, Myanmar (Birmania)
y en menor medida algunas de las nuevas repúblicas centroasiáticas de
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la antigua Unión Soviética, hasta Europa Occidental, vía Turquía y los
Balcanes. En España, la distribución de heroína al por menor es realizada
por pequeñas organizaciones con un importante poder de intimidación
sobre los consumidores, los cuales ante necesidad imperiosa de droga
generan altos índices de criminalidad.
El hachís, es la droga que más ha incrementado su consumo en la
Unión Europea, en su mayor parte procedente de Marruecos, aunque se
han interceptado partidas procedentes de Pakistán e incluso de marihuana
procedente de Colombia. La producción y transporte de esta droga
desde Marruecos no precisa grandes niveles de organización, por ello su
producción y distribución se realiza por organizaciones pequeñas y disgregadas,
que realizan el transporte camuflando las partidas de droga en
contenedores comerciales o por vía marítima utilizando diversas clases
de embarcaciones y puntos de la costa para su alijo, habiéndose percibido
últimamente que la presión policial ejercida sobre la inmigración
ilegal en la zona del estrecho de Gibrartar, ha desplazado los puntos de
desembarco hacia las costas de las comunidades de Baleares, Valenciana
y Catalana.
En cuanto al tráfico de derivados anfetamínicos y drogas sintéticas, la
producción fundamentalmente se realizan en laboratorios clandestinos
instalados en diversos puntos de Europa Central y Oriental y el transporte
no parece estar estructurado de forma uniforme. Las aprehensiones
evidencian un mercado dimensiones crecientes con altos grados de
incertidumbre.
Aunque parece que la mayor parte de las organizaciones que actúan
en España tienen relación con el tráfico de drogas, también se han
detectado otros grupos de menor envergadura, que a veces pueden
llegar a alcanzar el concepto de organizaciones criminales, ya sean de
procedencia extranjera con múltiples contactos en sus lugares de origen
o de extracción puramente española, se dedican a otros ámbitos de ilegalidad,
como el robo y tráfico de vehículos de lujo y obras de arte, los
atracos a bancos y joyerías, el contrabando, la falsificación de moneda
y de artículos de marca, la extorsión, la estafa, el robo en carretera o la
pornografía infantil.
Además, en las ultimas décadas se han asentado diversos sujetos procedentes
de grupos mafiosos italianos o de la estructura político-económica
de países de la extinta Unión Soviética, buscando un lugar seguro
para ellos y para su dinero e inversiones. Tras ellos han llegado también
sus servicios de seguridad privada, que también han empezado a crear
sus propias redes delictivas, expandiendo sus actividades en torno a la
prostitución y la droga.
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En lo que se refiere al blanqueo de capitales, existen trabajos sobre
la localización y el monto de los flujos de dinero que anualmente se
blanquean en el mundo, que señalan que España no ocupa un puesto
relevante como centro internacional de lavado de capitales, países como
Luxemburgo, Suiza, EEUU, Reino Unido o Liechtenstein, entre otros,
serían más atractivos que España para el blanqueo de dinero. Por otro
lado, España no aparece en la lista de países considerados paraísos fiscales
por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), y todos los datos parecen
indicar que el grueso de capitales que se blanquean en España está
constituido por dineros producto de la delincuencia en su territorio.
Lo cual no supone que las cifras que se blanquean en España sean
despreciables, solamente en materia de tráfico de drogas, teniendo en
cuenta los datos del Plan Nacional de Drogas sobre número de consumidores,
dosis de consumo diario y su precio, significa que los traficantes
minoristas que distribuyen droga en el interior de España generan ingresos
netos superiores a los tres mil de millones de euros anuales.
Por lo que se refiere al capital que se blanquea en España de origen
extranjero, aunque las estimaciones lo sitúan alrededor de 20%, lo cierto
es que datos como la estabilidad económica y política, la existencia de
un entorno tranquilo y un turismo de masas que genera un ambiente
multicultural y de anonimato, un volumen de divisas que permite pasar
desapercibidas grandes cantidades de efectivo en moneda extranjera,
junto con las numerosas actividades sumergidas en la economía española,
particularmente en la industria turística y en la construcción inmobiliaria,
son factores que favorecen la llegada de capitales.
4. EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL ANTE EL FENÓMENO
DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
El escenario descrito, en nada se parece al que existía en España en
el año 1882, cuando entró en vigor la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
instrumento legal básico para la aplicación de las normas penales, concebida
para aquella delincuencia tradicional, individual, ocasionalmente
colectiva y para las tipologías delictivas propias de esa época, en razón
de las disponibilidades técnicas y científicas del momento.
Los importantes avances técnicos impensables hace más de un siglo,
la aparición de nuevas formas delictivas de carácter corporativo e internacional,
provistas de sofisticadas técnicas de comunicación, trasmisión
o de instrumentos financieros en competencia con los que el propio
Estado pone a disposición de su actividad investigadora, así como las
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tipicidades de nuevo cuño, y, sobre todo, los principios enunciados en
la Constitución de 1978, han puesto de manifiesto el carácter desfasado,
obsoleto de la LECrim, en algunos aspectos incluso en contradicción con
dichos principios constitucionales.
Tales insuficiencias se han tratado de paliar con algunas modificaciones
e introducción de diversa legislación complementaria, no siempre
en concordancia con sus principios rectores; aunque ha sido la interpretación
jurisprudencial del texto legal e, incluso en ocasiones los usos
forenses, los instrumentos que principalmente se han encargado de adecuarla
e incluso de modificarla, a veces, sin criterio de uniformidad, con
las consiguientes consecuencias para la seguridad jurídica.
4.1 EL HECHO DELICTIVO HISTÓRICO, PRESUPUESTO DEL PROCESO PENAL
Nuestro sistema penal parte una norma de convivencia plasmada en
el Cogido o ley penal, cuya trasgresión lleva aparejada una consecuencia
jurídica sancionadora, que necesita del proceso para su concreta aplicación.
El proceso penal precisa para iniciarse la «notitia criminis» de la realización
de dicho hecho trasgresor, toda vez que la LECrim se estructura
a partir de la existencia previa de un hecho histórico con carácter
delictivo, así establece el artículo 300 que «cada delito que conozca la
autoridad judicial será objeto de un sumario…», concibiendo el proceso
penal como un debate para la fijación de tal hecho como cierto a través
de la prueba, de forma que el hecho (o los hechos) que son asumidos
por el órgano de enjuiciamiento, determinan el contenido de la decisión
final o sentencia, en la que se concreta e individualiza la correspondiente
consecuencia jurídica.
También del enunciado de las diligencias reguladas en la originaria
LECrim (inspección ocular, reconstrucción de los hechos, del cuerpo del
delito, autopsia y asistencia facultativa, identificación del delincuente
y de sus circunstancias personales, reconocimiento en rueda, declaraciones
de procesados, sospechosos, meros inculpados, del ofendido y
ofrecimiento de acciones, declaración de testigos, careos de testigos e
imputados, informes periciales, entrada y registro en lugar cerrado, registro
de libres y documentos, detención y apertura de la correspondencia
escrita, telegráfica) revelan que las mismas están dirigidas a infracciones
ya realizadas.
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Por lo que se refiere a las actuaciones de la Policía Judicial, también
la LECrim se refiere al delito que ya se ha producido, así lo establece el
artículo 282 pfo. 1.º de la LECrim: «La Policía Judicial tiene por objeto y
será obligación de todos sus miembros, averiguar los delitos públicos que
se cometieren en su territorio o demarcación; practicar según sus atribuciones,
las diligencias necesarias para la comprobación y descubrir a
los delincuentes, y recoger todos los efectos de cuya desaparición hubiere
peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial», es decir, la
función de la Policía Judicial consistirá en reconstruir lo sucedido de
acuerdo al principio de legalidad procesal, que viene expresado en lo
siguientes términos en el tercer párrafo del artículo 297 de la LECrim:»en
todo caso, los funcionarios de Policía Judicial están obligados a observar
estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen,
y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación
que la Ley no autorice».
Sin embargo, sobre todo en materia de delincuencia organizada, es
precisa una actividad de investigación no sólo para descubrir los delitos
consumados, sino previa y preventiva para descubrir los que se están
ejecutando o los que se pretenden cometer, así como para obtener evidencias
de su realización. En dicha fase de investigación, previa a la
constatación de la consumación delictiva, puede ser preciso practicar
diligencias que supongan la restricción de algún derecho fundamental,
lo que ha de efectuarse mediante resolución judicial (que además de
otros requisitos a los que luego se hará referencia) ha de adoptarse en el
ámbito de un proceso penal, el cual ha de incoarse antes de la constancia
de la realización del hecho delictivo.
Ha sido la jurisprudencia la que ha abierto la posibilidad de que el
proceso penal pueda utilizarse para la averiguación del delito que se
pretende cometer. La STS núm. 1018/1999 de 30-9-99, refiriéndose a los
nuevos métodos de investigación expresa que «en el ámbito de los denominados
«delitos de empresa» y de la criminalidad organizada, en el que
se construye un entramado de relaciones y medios destinados a la planificación,
organización y realización de sucesivas operaciones delictivas
engarzadas de modo articulado y complejo, es indudable que las técnicas
de investigación judicial deban ir encaminadas no sólo al descubrimiento
de los delitos u operaciones ya consumadas, sino también a las que se
encuentran en marcha, es decir a nuevas operaciones de tráfico enmarcadas
en el ámbito de las actividades delictivas de la organización que
se investiga, que todavía no se han consumado, encontrándose en fase
de planificación y organización, por lo que el periodo de investigación
suele ser necesariamente prolongado, en directa proporción a la comple-
1339

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
jidad de la organización que se investiga y a la gravedad de los delitos
investigados».
Las nuevas diligencias de investigación introducidas en la LECrim
en los últimos años, es decir, la regulación de las observación de las
comunicaciones telefónicas por LO 4/1988, de 25 de mayo, y, posteriormente
la del agente encubierto y la entrega vigilada por LO 5/1999, de
13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada
con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, no están
concebidas exclusivamente para la investigación del hecho delictivo consumado,
su función primordial tiene por objeto el poner al descubierto
el entramado en el que se desenvuelven ciertas formas de criminalidad
organizada, así lo expresa la exposición de motivos de la expresada
LO 5/99: «se introducen en el ordenamiento jurídico medidas legales
especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participar
del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar
sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y
proceder a la detención de sus autores», desarrollando en su articulado,
en primer lugar la regulación de la entrega vigilada contenida en el
artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluido en ésta
por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, y, por otro lado, se
añade un nuevo artículo 282 bis, que proporciona habilitación legal a la
figura del agente encubierto en el marco de las investigaciones relacionadas
con la denominada delincuencia organizada.
En definitiva, aunque la LECrim se estructura para la instrucción y
enjuiciamiento del hecho ejecutado, parece lícito y necesario la realización
de una investigación preventiva a los efectos indicados, pero la
inexistencia de regulación y principios informadores básicos que la sustente,
produce algunas situaciones contradictorias, que en definitiva se
traducen en otro factor de inseguridad jurídica.
4.2 LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD MATERIAL COMO OBJETO DEL PROCESO PENAL
La averiguación de la realidad del acontecimiento histórico trasgresor
de la norma penal, la identificación de las personas que participaron en
el mismo y la aplicación de la ley penal al caso concreto, suponen la
finalidad del proceso penal, sin embargo, el camino retrospectivo que
supone la reconstrucción de las circunstancias en que se produjo el
hecho concreto, no puede recorrerse en de cualquier forma, es preciso
la utilización de los medios o instrumentos adecuados que garanticen el
1340

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
respeto a una serie de principios y normas que son el sostén de la convivencia
y de la individualidad que los sistemas democráticos garantizan a
todos los ciudadanos, incluso a aquellos que tratan del destruir el propio
sistema que les protege.
Desde sus orígenes, el constitucionalismo moderno ha procurado
diseñar un modelo de Estado que respete las libertades y derechos
del hombre, así durante la última mitad del siglo XX, a la vez que se
han producido las mayores atrocidades y violaciones contra la vida, la
libertad y la dignidad del ser humano, se han ido consolidando instrumentos
jurídicos internacionales que han desarrollado la protección de
los derechos y libertades del hombre, cuyos hitos fundamentales son la
Declaración Universal de Derecho Humanos, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en el ámbito
europeo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, aprobado en Roma el 4 de noviembre
de 1950, y, en España, la Constitución de 1978.
¿Se puede mantener que es la búsqueda de la verdad material el
objeto de proceso penal español?, la respuesta no puede ser afirmativa
con rotundidad, pues ha de venir matizada por cierta relatividad, es
decir, deber ser complementada con la siguiente expresión: siempre que
se pueda llegar a ella mediante una investigación por medios lícitos y sin
menoscabo ni vulneración de los derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente.
La utilización de un medio o instrumento de investigación ilícito,
prohibido o atentatorio de algún derecho fundamental tiene una serie
de consecuencias negativas en cuanto a la validez de los resultados o
de las evidencias obtenidas e incluso sobre las que sean derivadas indirectas
de la propia vulneración, todo lo cual ha sido profusamente plasmado
en numerosos trabajos y resoluciones judiciales que conforman la
doctrina sobre la «prueba ilícita», también denominada con la expresiva
frase originaria del derecho anglosajón «The fruit of the poisonous tree
doctrine» (doctrina de los frutos del árbol envenenado), que, iniciándose
en España con la STC 114/1984, encontró inmediata cobertura legal en el
artículo 11.1 de la LOP.J. de 1985, constituyendo el limite más expreso a
la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal.
Así lo ha expresado el propio legislador en el texto de la exposición
de motivos de la citada LO 5/1999, de 13 de enero, con las siguientes
palabras: «El fin del proceso penal no es otro que el descubrimiento de
la verdad real y la aplicación de la ley penal al caso concreto, teniendo
siempre en cuenta que los límites que el sistema de derechos y garantías
que la Constitución reconoce a todo imputado. Por tanto, la búsqueda de
1341

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
medios jurídicos eficaces para luchar contra la criminalidad organizada
no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los principios,
derechos y garantías constitucionales, y la preservación de los aludidos
principios, derechos y garantías exige, siempre que exista conflicto, que
el mismo se resuelva en favor de estos últimos, porque ellos constituyen el
verdadero fundamento de nuestro sistema democrático».
Pero, si es absolutamente incuestionable que la investigación criminal
en una sociedad democrática no puede sobrepasar la infranqueable
barrera de los derechos fundamentales; los mismos, esto también conviene
resaltarlo, no son absolutos y pueden ceder, con determinadas
garantías, ante bienes o valores constitucionalmente protegidos, entre los
que se encuentra la actuación del ius puniendi, así lo viene recordando
el Tribunal Constitucional señalando que los derechos fundamentales no
sólo son derechos subjetivos del individuo, sino «elementos esenciales
de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional», vinculados a la
fórmula contenida en el artículo 1.1 de nuestra Constitución (STC 25/81,
FJ 5), cuya restricción en el proceso penal –ya sea con finalidad cautelar,
ya sea con fines investigadores– está sujeta a la concurrencia de una serie
de requisitos, tanto externos ó formales, como internos o de contenido.
Entre los primeros se encuentran la su justificación por la concurrencia
de un fin legítimo, la habilitación legal y la autorización judicial motivada;
entre los segundos, la existencia de una apariencia delictiva y la
proporcionalidad en sentido amplio de la medida restrictiva de derechos
fundamentales (desde las SSTC 37/89, 120/90, 7/94, 85/94 y entre otras
muchas, las de 33/99, 141/99 y ATC 155/99).
Es en el marco del proceso penal donde se ponen de manifiesto, más
que en otros ordenes jurisdiccionales, la inevitable tensión entre el contenido
de algunos derechos fundamentales recogidos en la CE (como la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, el derecho
de asociación o de derecho a la libertad) y el interés público que preside
en la persecución del delito.
¿Dónde está situada la línea que separa la exigencia al Estado de
eficacia en el proceso penal y la represión del delito de los principios
irrenunciables del Estado garantista?, el equilibrio entre ambas tensiones
es el reto que tienen planteado las sociedades democráticas ante los tremendos
ataques por parte de fenómenos totalitarios e intolerantes.
La localización inestable de dicha línea pone de manifiesto la
inseguridad jurídica que impera en nuestro sistema penal, pues la
tensión entre efectividad y garantías se manifiesta en diferente medida
dependiendo de la alarma social que cause el delito que corresponda,
de forma que se establecen diferentes formas de exigencias en el
1342

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
cumplimiento de los requisitos exigibles en la investigación penal,
a través de una interpretación jurisprudencial «gruesa» en delitos de
especial sensibilidad por su relación con el fenómeno terrorista, que
tienen consecuencias directas, palpables y ampliamente difundidas
hasta en los más mínimos detalles y, por ende, también hay que decirlo,
con especiales connotaciones de carácter político, y una interpretación
jurisprudencial «fina» o hipergarantista en relación con otro tipo de
delincuencia menos intimidatoria, pero no menos peligrosa para el
sistema y sin duda más corruptora.
Así, en numerosas causas judiciales seguidas por delitos relativos a
delincuencia organizada, particularmente, en relación con los delitos
tráfico de drogas, en los que circunstancias como la intangibilidad de la
victima o la propia discusión sobre el bien jurídico protegido (la salud
publica, la libertad individual o el orden socio-económico) se ha producido
un exceso en las exigencias de las garantías constitucionales y, en
todo caso, muy por encima del criterio que se aplica a otras actividades
delictivas donde el sujeto pasivo es palpable y no existe discusión sobre
lo que se protege, aplicándose, en éstos, las garantías con un sentido de
la proporción más adecuado que en materia de drogas. Así producen
una grave desazón algunos pronunciamientos absolutorios en causas por
delitos de tráfico de drogas que no tendrían porque haberse producido
si se hubiera interpretado de manera más razonable lo dispuesto en la
Constitución. Efectivamente, en materia de garantías constitucionales es
preferible siempre un error por exceso que un error por defecto, pero
conviene no olvidar que también de los errores por exceso pueden derivarse
no desdeñables perjuicios, como la percepción social de un sistema
penal ineficaz y en ocasiones arbitrario.
4.3 LA INVESTIGACIÓN Y LA INSTRUCCIÓN EN LAS CAUSAS POR CRIMINALIDAD
ORGANIZADA.
Como se ha expresado, en el modelo de instrucción concebido por
la LECrim, se parte del hecho histórico y, por tanto, las finalidades del
Sumario o de las Diligencias Previas son: 1.º) averiguar y hacer constar
si hubo o no comisión de un delito y cual puede ser su autor y consiguiente
responsabilidad; 2.º) preparar en su caso el juicio oral; y 3.º)
asegurar y prevenir, cuando a ello haya lugar, las consecuencias penales
y civiles del hecho.
Estas tres funciones que corresponden legalmente a Juez de Instructor,
tampoco se compadecen con la investigación del hecho delictivo planifi-
1343

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
cado, ni con la del hecho delictivo en marcha no consumado, ni con la
actividad investigadora preventiva o de inteligencia.
En nuestro sistema penal tampoco están claramente delimitados los
conceptos de investigación e instrucción. Se suele entender que la investigación
se refiere a aquellas diligencias no sometidas al principio de
contradicción, es decir, practicadas con carácter preprocesal, en aras a
la detección de actividades delictivas, así se deduce de los artículo 282
y 287 de la LECrim, que establecen que son funciones de la Policía
Judicial, «averiguar los delitos públicos… descubrir a los delincuentes, y
recoger todos los efectos, instrumentos y pruebas del delito», practicando
«las diligencias que los funcionarios del Ministerio Fiscal les encomienden»
aspecto reiterado en el artículo 20 del RD 769/1987, sobre regulación
de la Policía Judicial, en el que se establece la obligación de los
miembros de la misma, de comunicar al Ministerio Fiscal las actividades
investigadoras preprocesales que realicen, y el artículo 11 g) de la Ley
de Cuerpos y Fuerzas e Seguridad del Estado, atribuye la función de
investigación a la policía.
Igualmente el Fiscal tiene atribuida funciones investigadoras, con ese
carácter preprocesal, así lo establece el artículo 773.2 de la LECrim y el
E.O.M.F., que atribuye funciones de investigación patrimonial especifica
en relación con los delitos englobados en su ámbito de actuación a las
Fiscalías Especiales, para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de
Drogas y para la Represión de los delitos Económicos relacionados con
la Corrupción; aparte de lo dispuesto en el artículo 6 de la LO 5/2000,
de 12 de enero, en relación con el proceso penal de menores.
Lo dicho ha de ser matizado, pues cuando en el curso de una investigación
«preprocesal» surge la necesidad de practicar alguna diligencia,
cuya eficacia dependa de su secreto y que suponga restricción de algún
derecho fundamental, la cual ha de realizarse mediante resolución judicial
motivada y en el ámbito de un proceso penal, se sigue hablando
de investigación, pero ya con carácter procesal y, sin embargo, tampoco
sometida al principio de contradicción.
En esta investigación «judicializada», cuyo objeto sigue siendo la concreción
de un entramado organizativo o desenmascarar una actividad
con apariencia delictiva y, en su caso, obtener las pruebas de su efectiva
perpetración, la dirección del Juez Instructor es más nominativa que real,
toda vez sólo puede analizar los requisitos de necesidad y proporcionalidad
que contiene la solicitud en que se propone la limitación de un
derecho fundamental, pero no es el Juez de Instrucción el que plantea,
idea o diseña su conveniencia e incluso la ejecución de la medida limitativa.
Es decir, las diligencias que se siguen practicando en esta fase de
1344

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
investigación constituyen actividades policiales por definición (es difícil
imaginar, aunque no improbable, a un Juez de Instrucción ante un plano
dirigiendo las operaciones para la realización una entrada y registro que
ha autorizado, que puede llevar implícito el abordaje de un buque en
alta mar o la destrucción de la puerta de acceso a una vivienda mediante
explosivos, etc.), cuyas posibilidades de éxito ha sopesado la propia policía
y cuyos concretos detalles han sido decididos por sus expertos.
Lo expresado no supone ni mucho menos un menoscabo de las funciones
de órgano jurisdiccional, se trata de dar relevancia a su función de
control judicial del cumplimiento del ordenamiento jurídico, examinando
la necesidad de las medidas y su proporcionalidad, y, posteriormente,
una vez constatada la verdadera entidad delictiva de las actividades
investigadas, en sede judicial comprobar «ex post» si la ejecución de la
medida acordada se realizó dentro de los parámetros de legalidad, incorporando,
en su caso, los resultados al acervo probatorio, o, decretando
la nulidad de lo actuado, es decir, dando cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 299 de la LECrim, ordenando y contrastando en fase de
instrucción los elementos que han de hacerse valer como prueba, en su
caso, en el acto del juicio oral.
La instrucción (en Sumario o en Diligencias Previas) es la fase procesal
concebida para que cuando el Juez Instructor recibe la noticia del
hecho criminal, diseñe una estrategia dirigida a las finalidades indicadas
(averiguar, hacer constar, preparar, asegurar y prevenir), practicando
las correspondientes diligencias de interrogar a los sospechosos, recibir
declaración a los testigos, inspeccionar personalmente el lugar de
comisión del delito, recogiendo las armas, instrumentos o efectos que
pudieran tener relación con el delito, organizando una rueda de reconocimiento,
abriendo por sí la correspondencia; las cuales es el Juez de
Instrucción quien determina el tiempo, el lugar y la forma de practicarlas,
aunque obviamente puede recabar la colaboración de peritos o de la
Policía Judicial cuando su materialización lo precise.
No deja de llamar la atención que muchas de estas diligencias que
requerían la presencia del Juez en el lugar de los hechos en el siglo XIX,
en la actualidad resulta absolutamente anacrónicas ante las posibilidades
tecnológicas de reproducir hasta el mínimo detalle el lugar del delito, el
estado de los objetos y las circunstancias del terreno o local, que superan
sin duda y con mucho en exactitud y fiabilidad a la mejor de las descripciones
que pueda realizar por el Juez instructor y el Secretario Judicial,
además de los perjuicios y peligros que en ciertos supuestos supone
su presencia, particularmente en escenarios de atentados donde puede
haber explosivos.
1345

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
En definitiva, en la mediada de lo posible y con todos los reparos
que se derivan del impreciso régimen legal, parece conveniente distinguir
entre:
a) La investigación científica y practica (que puede tener carácter
procesal o preprocesal), que corresponde a la policía por cuanto sus
expertos se ocupan en diferentes materias del análisis, estudio y tratamiento
de los elementos probatorios, así como de la elaboración de
informes periciales respecto a los mismos, para su remisión a los órganos
jurisdiccionales o al fiscal.
b) la investigación del fiscal (siempre preprocesal) que viene expresada
en el artículo 773.2 de la LECrim y los artículo 5 y 18 bis de su
E.O.M.F., como director y promotor de la investigación, en cuanto a la
determinación jurídica de los elementos y extremos que pueden constituir
fuentes y medios de prueba y los requisitos para su validez, formal
y procesal.
c) La instrucción judicial, que corresponde al Juez de Instrucción,
con la colaboración o no de peritos o de la Policía Judicial para materializarla,
en los términos establecidos en la LECrimnal.
4.4 ESTRUCTURA JUDICIAL Y NORMAS DE COMPETENCIA EN EL ENJUICIAMIENTO
DE LAS ACTIVIDADES CRIMINALES ORGANIZADAS
La estructura judicial española es absolutamente raquítica, desfasada
y obsoleta para la instrucción y enjuiciamiento de delitos asociados. En
este aspecto, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han hecho
una profunda transformación de sus estructuras para adaptarlas a las
investigaciones respecto de las actuaciones de las organizaciones criminales,
sin embargo, las normas penales y procesales de aplicación en el
ámbito judicial producen situaciones que ponen de manifiesto las deficiencias
del sistema penal.
Hasta hace poco ni siquiera existía una definición legal de grupo
organizado, había sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo quien
se encargó de diferenciarlo de la simple coparticipación en supuestos
relativos a la aplicación de la agravante de pertenencia a una organización
contenida en el Código penal en los delitos de tráfico de drogas. El
nuevo artículo 282 bis de la LECrim define la organización criminal como
«la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente
o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de
los delitos» que se relacionan seguidamente en dicha disposición, pero tal
1346

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
definición sólo tiene efectos para la autorización de la figura del agente
encubierto que en dicho artículo se regula.
No existe una estructura judicial especializada en delitos relativos al
crimen organizado, siendo de aplicación las normas generales de competencia
y conexión contenidas en los artículos 14, 17 y 18 de la LECrim,
con la salvedad de la competencia especializada de la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional. Lo cual crea innumerables conflictos ante la
dispersión de actuaciones de investigación entre diversos juzgados, generándose
nuevos conflictos de competencia, particularmente en materia
de tráfico de drogas, a los que posteriormente se hace referencia.
Las únicas reglas especificas, que atribuyen a la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional el enjuiciamiento de delitos cometidos por grupos
organizados son:
Primera. El artículo 65.1.d) de la LOPJ, de los delitos de «tráfico de
drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas
o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos
organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas
audiencias», y, por tanto, la instrucción a los Juzgados Centrales de
Instrucción (art. 88).
Segunda. La disposición transitoria de la LO 4/1988, de 25 de mayo,
que atribuye expresamente a los Juzgados Centrales de Instrucción y a la
Audiencia Nacional la instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos
cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas
con elementos terroristas, rebeldes, o por quienes cooperen o colaboren
con los mismos y los delitos conexos.
Pero el ámbito competencial de los artículo 65 y 88 de la LOPJ es más
amplio, y así en la Audiencia Nacional se investigan, instruyen y enjuician
un ingente número de complejas causas relativas a delitos cometidos en
el extranjero y demás delitos y procedimientos contenidos en el amplio
catálogo del artículo 65 de la LOPJ, entre los que se encuentran las grandes
defraudaciones atentatorias contra la economía nacional, con cientos
de perjudicados.
Tal asignación masiva de asuntos, casi siempre de enorme trascendencia
o complejidad, cuenta para su instrucción con una estructura
básica de seis Juzgados Centrales de Instrucción.
La falta de voluntad política en aliviar esta acumulación de causas en
los Juzgados Centrales de Instrucción mediante la creación de otros nuevos,
mientras que por el contrario se ha incrementado considerablemente
la plantilla de fiscales que actúan ante los mismos, que en la actualidad
cuadriplican el número de instructores (en cualquier Audiencia el núme-
1347

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
ro de fiscales que despachan asuntos en instrucción suelen ser la mitad
que el de jueces), puede hacer pensar en un intento por parte del poder
ejecutivo de limitar mediante la saturación el enorme poder que concentran
los titulares de estos órganos jurisdiccionales, que tramitan causas,
en muchas ocasiones, con importante relevancia política; de forma que
la acumulación únicamente pueda aliviarse a través de la intensificación
de la participación e incluso dominio de la instrucción por unos fiscales,
cada vez más sometidos al poder ejecutivo, a los que, precisamente,
mediante la última reforma estatutaria se les ha limitado notablemente
sus facultades investigadoras autónomas.
4.4.1 La competencia por conexión y los macroprocesos
Otra cuestión importante que produce incertidumbre en materia de
competencia de determinadas causas que se refieren a delitos realizados
por organizaciones, suele venir motivada de nuevo por la imprecisa
regulación en materia de conexión. Así, la aplicación estricta del
el artículo 300 de la LECrim –«Cada delito de que conozca la autoridad
judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán,
sin embargo, en un solo proceso»– llevaría a la formación de macroprocesos
que son perturbadores del enjuiciamiento cuando no son estrictamente
necesarios. Al respecto parece razonable entender que la «ratio
legis» de las reglas de conexión de los artículos 17 y 18 de la LECrim,
obedece a principios de economía procesal, es decir, la finalidad de facilitar
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 y ss. del Código penal,
pero cuando se trata causas por delitos cometidos por organizaciones,
con múltiples hechos y participes, la aplicación estricta de la expresada
conexidad obligaría al enjuiciamiento conjunto de todos los miembros de
la organización por todos los hechos cometidos por la misma en tanto
no sentenciados, lo que indudablemente sería estructuralmente insoportable,
además pervertir la expresada «ratio» de la conexión.
4.4.2 Especial referencia a la competencia en el delito de tráfico
de drogas
En la fase de investigación relativa a delitos de tráfico de drogas, no
suele estar suficientemente determinado los criterios por los que el artículo
65.1.d) de la LOPJ atribuye la competencia para el conocimiento de
los mismos a la Audiencia Nacional (grupo organizado y afectar a varias
Audiencias), lo que permite la asunción de investigaciones complejas
1348

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
por Juzgados de Instrucción de cualquier partido judicial, en ocasiones
servidos por jueces sustitutos.
Dichos juzgados suelen incoar Diligencias Previas en virtud de
solicitudes de intervención/es telefónica/s, en numerosas ocasiones
prolongadas en el tiempo, hasta que en un indeterminado momento
procesal (suele ser después producirse la denominada fase policial de
explotación, es decir, cuando, en su caso, queda evidenciada la verdadera
entidad del delito investigado), se decide la inhibición en favor de
los Juzgados Centrales de Instrucción, remitiendo la voluminosa causa
formada al efecto, con miles de folios, casi exclusivamente relativos
a intervenciones telefónicas con sus correspondientes transcripciones
policiales, ordenadas con mejor o peor fortuna, así como un ingentes
número de cintas magnetofónicas.
Estas inhibiciones, plantean un importante e inminente problema,
toda vez que ha de adoptarse de forma inmediata la correspondiente
resolución sobre asunción o rechazo de la competencia, toda vez que
la causa remitida suele llevar aparejada una serie de cuestiones urgentes
como las relativas a la situación personal de los imputados y a las demás
medidas cautelares que hayan podido adoptarse por el Juzgado que se
inhibe (bloqueo de cuentas corrientes, precintos de empresas, intervención
de efectos valiosos).
La solución puede ser relativamente asumible, es decir, se puede
resolver con un cierto criterio, cuando los indicios de criminalidad se
deducen de las intervenciones de efectos, droga u otros objetos, que
evidencien directa o indiciariamente la participación de los imputados
en los hechos a los que la causa se refiere, pero cuando las evidencias
derivan exclusivamente del contenido de las conversaciones telefónicas
intervenidas, las cuales se encuentran en el interior de las cajas que almacenan
las cintas magnetofónicas en las que han sido grabadas, la resolución
sólo puede fundamentarse en las transcripciones que se aporten
y en la interpretación que policialmente se realice de las conversaciones
expresadas en las mismas.
Lo razonable sería la existencia de una norma clara, precisa y concreta
que exigiera al Juzgado que ha tramitado una causa penal, que antes
de proceder a la inhibición realizara toda las diligencias precisas para
ordenar la misma, completando las diligencias derivadas de resoluciones
acordadas y que el auto de inhibición fuera suficientemente explicativo,
carente de vaguedades y fundamentado en las actuaciones concretas y
precisas practicadas. Pero, desgraciadamente, en la practica las inhibiciones
se suelen hacer a modo de «totum revolutum», y los intentos de remediarlo
en el sentido indicado, pidiendo que el Juzgado remitente enviara
1349

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
la causa debidamente ordenada, se han zanjado con el planteamiento
de cuestiones de competencia que el Tribunal Supremo ha resuelto con
escuetos autos atribuyendo la competencia a la Audiencia Nacional.
5. INSTRUMENTOS JURÍDICO-PENALES FRENTE
A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
La propia exposición de motivos de la LO 5/1999, de 13 de enero,
reconoce que «la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales
en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente
actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia de medios
conducentes a la perpetración de los delitos», por lo que se introducen en
el ordenamiento jurídico medidas legales especiales, regulando la figura
del agente encubierto y modifica y amplia la de la entrega vigilada.
Sin embargo, con anterioridad ya se habían introducido en el ordenamiento
jurídico penal otros instrumentos que se consideran eficaces para
dar respuesta al fenómeno de la delincuencia organizada, que hasta la
fecha han resultado inoperantes a los efectos pretendidos. Seguidamente
se hace una breve exposición de los mismos y de algunas circunstancias
inciden en su aplicación.
La regulación de la figura del «arrepentido» o «colaborador de la justicia»
(art. 376 del Código penal, para los delitos de tráfico ilícito de drogas,
y artículo 579 para los delitos de terrorismo), la cual, principalmente en
materia de tráfico de drogas, por las circunstancias propias de la degradación
y corrupción que genera este delito, plantea en los Tribunales el
problema de la credibilidad subjetiva y objetiva de los manifestado por
el coimputado «arrepentido». Por lo que se refiere a la primera, se exige
que en la valoración o apreciación de esta prueba se tengan en cuenta
las circunstancias siguientes: 1) la personalidad del «arrepentido» y las
relaciones precedentes mantenidas con otros partícipes, 2) la posible
existencia de móviles turbios o inconfesables (venganza, odio personal,
resentimiento, soborno, obediencia a terceras personas, obtención de un
trato procesal más favorable, etc.), y 3) que la declaración inculpatoria
no se haya prestado con ánimo de autoexculpación.
En relación con la credibilidad objetiva se exige que la declaración
del «arrepentido» se vea corroborada bien por otras pruebas distintas,
bien mediante la aportación de datos objetivos y/o indiciarios que sirvan
para comprobar la realidad de su contenido.
1350

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos
en Causas Criminales, no obstante su utilidad a los efectos que su propio
enunciado expresa, hay que decir que es incompleta, insuficiente e
inadecuada, toda vez que no responde a las orientaciones y recomendaciones
emanadas del Consejo de la Unión Europea, no contemplando
la aplicación de tales medidas protectoras a los acusados, tampoco a los
familiares y allegados de los afectados; y nada se dice de la protección
antes de la iniciación del proceso penal o en el marco de la ayuda judicial
internacional.
La tipificación del delito de blanqueo de capitales y toda la normativa
para su prevención, plantean el escollo fundamental de que los medios
de información e investigación siempre encuentran la barrera de los
paraísos fiscales, y, por otro, lado la acreditación del origen criminal
de los bienes blanqueados supone la utilización primordial de la prueba
indiciaria con las dificultades de construcción que conlleva. Todas
estas cuestiones son objeto de desarrollo en otra ponencia del presente
curso.
Por lo demás, todas las diligencias de instrucción reguladas en la
LECrim pueden tener una gran eficacia en un determinado momento,
pero por lo general en materia de delincuencia organizada, las más eficaces
sin duda son las declaraciones de los imputados incomunicados
en delitos de terrorismo, aunque criticada en la medida en la medida en
que puede afectar al derecho de defensa. Esta diligencia no se utiliza en
otras formas de delincuencia organizada, lo que evidentemente permite
la confabulación del detenido antes de prestar declaración.
Por su utilidad y especificidad en materia de delincuencia organizada,
merecen especial mención las intervenciones telefónicas, y la figura del
agente encubierto y la entrega vigilada.
6. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES:
LA MATERIALIZACIÓN DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES
Y PROCESALES
Los continuos avances tecnológicos han abierto un abanico de posibilidades,
hasta hace bien poco inimaginables, tanto en la comprobación
de los hechos delictivos, como en la identificación de los sujetos implicados
en su comisión; los análisis de ADN o la intervención de las comunicaciones,
son ejemplos de esa tecnología que facilita los resultados de
la actividad investigadora, hasta el punto de que en muchas ocasiones
constituyen la única fuente de conocimiento.
1351

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
En materia de investigación sobre delincuencia organizada, la interceptación,
observación y grabación de las comunicaciones telefónicas es,
sin duda, el principal instrumento de investigación criminal, en el sentido
de que es el más utilizado por su eficacia como fuente de información
policial e incluso, en muchos supuestos, como medio de prueba útil para
destruir la presunción de inocencia respecto de determinadas formas de
participación mediata (realizada por los individuos que ocupan altos
grados en la jerarquización de las organizaciones criminales), cuya manifestación
delictiva únicamente se puede acreditar mediante la captación
de los mensajes, contactos, órdenes que, a través de comunicaciones
telefónicas, transmiten a sus subordinados o partícipes inmediatos.
Pero la interceptación de las comunicaciones telefónicas y su observación,
supone una intromisión en el derecho fundamental consagrado
en el artículo 18.3.º de la Constitución Española de 1978 que garantiza el
«secreto de las comunicaciones, y en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial», además de su consideración de
derecho humano en los textos internacionales al respecto.
6.1 LEY SCRIPTA, STRICTA Y PRAEVIA
Diversos sectores doctrinales entienden que en materia de medidas
restrictivas de derechos fundamentales, se han de reunir los mismos
requisitos que los exigidos por el principio de legalidad penal derivados
del artículo 25 CE (ley scripta, stricta y praevia)
En España la norma rectora en materia de tanta trascendencia está
contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la LECrim, cuya
parquedad e insuficiente redacción, reconocida por todos, fue introducida
por LO 4/1988, de 25 de mayo, diez años después de la aprobación
del texto constitucional.
Ha sido una intensa jurisprudencia, cuyo punto de arranque se puede
situar en el ATS de 18 de junio de 1992, con motivo del llamado «caso
Naseiro», la que ha venido complementando las deficiencias de la indicada
disposición legal, exigiendo que la interceptación de las comunicaciones
telefónicas reúnan una serie requisitos que suplan la falta de previsión
del legislador en el establecimiento de las garantías que confieren
licitud a tal intromisión en la privacidad.
Dicha exigencia de ley de singular precisión, clara y detallada, había
sido exigida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde el
caso Malone (de 2 de agosto de 1984), doctrina posteriormente ampliada
1352

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
en los casos Huvig y Kruslin (ambos resueltos por sentencia de fecha 24
de abril de 1990), donde se declaraba, además, que el requisito exigido
por la Convención Europea de Derechos Humanos de contar con una
ley que regulase la posible intromisión por los poderes públicos en el
derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, podría suplirse
mediante una jurisprudencia sólida, que dotase de garantías la posible
intervención telefónica.
En el mismo sentido, la STC 49/99, declaró que «si pese a la inexistencia
de una ley los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3 CE se
remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción
grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada
y proporcionada la intervención telefónica, respetando las exigencias
constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría
entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha
ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas» (FJ 5.º) y,
esta misma línea interpretativa se ha mantenido hasta la actualidad (SSTC
47/2000, FJ 5.º, y 184/2003, FJ 6.º).
El cuerpo doctrinal que ha venido elaborando el Tribunal Europeo
de Derecho Humanos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo
sobre los requisitos precisos para la validez y diferente eficacia probatoria
en el ámbito del proceso penal de las interceptaciones de las comunicaciones
telefónicas, ha sido sistematizada y comentada en diversos
trabajos de insuperable calidad, por lo que la presente exposición que
sigue se refiere a la materialización de los mismos en las causas relativas
a delincuencia organizada en las que la intervención de las comunicaciones
es fuente y medio de prueba fundamental, significando que las
referidas al fenómeno terrorista, por diversos motivos, la prueba se constituye
sobre la base de otros elementos, particularmente las declaraciones
inculpatorias de los imputados durante la situación de incomunicación,
quedando las intervenciones telefónicas como fuente de información
investigadora, innecesaria a efectos probatorios.
6.2 LA INVESTIGACIÓN POLICIAL Y SU CONTROL JUDICIAL
A tenor de lo establecido en el artículo 11.1 letras f) y g) de la
LO 2/1986, de 13 de marzo, «las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del
Estado tiene como misión» … «f) prevenir la comisión de actos delictivos».
«g) investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables,
asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos
1353

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos
y periciales procedentes».
En cumplimiento de tales funciones y como quiera que en las investigaciones
relativas a delitos con participación plurisubjetiva, se evidencia
que los integrantes de las organizaciones investigadas precisan transmitirse
datos para la coordinación sus actividades en los diferentes lugares
geográficos donde las realizan. En este aspecto la intervención de dichas
comunicaciones también se revela como instrumento de gran utilidad, a
veces, el único medio de obtener la información precisa para la misión
investigadora encomendada legalmente a dichos cuerpos policiales.
Como quiera que dicho instrumento de investigación afecta al secreto
de las comunicaciones constitucionalmente protegido, ha de ser autorizada
judicialmente, implica que el órgano jurisdiccional debe adoptar
una serie de cautelas con el objeto de salvaguardar los requisitos que
constitucional y procesalmente se requieren para que dicha medida se
adopte con todas las garantías y la prueba obtenida a través de ella
pueda ser útil, en su caso, para enervar la presunción de inocencia de
los investigados.
6.3 JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN Y AUTORIZACIÓN Y CONTROL JURISDICCIONAL
Tales requisitos, precisos para la validez de las intervenciones telefónicas,
como expresa la STS 588/2002, de 4 de abril, derivan de dos
exigencias fundamentales, de carácter constitucional: la justificación bastante
de la intervención y sometimiento jurisdiccional.
En primer lugar y como fundamento justificante de las intervenciones
telefónicas, el Juez debe valorar la existencia de una correlación adecuada
entre la gravedad de la suspensión del derecho fundamental y el propósito
que se persigue, es lo que se denomina principio de proporcionalidad.
Dicha exigencia se debe formalizar en la fundamentación de la resolución
judicial autorizante (auto) en el ámbito de un proceso penal (que se
puede incoar al efecto), que debe contener «el indispensable juicio de ponderación
sobre la necesidad de la medida», es decir, que su objeto deberá
referirse al «descubrimiento de algún hecho o circunstancia importante
para la causa» (art. 579.2 LECrim.).
El respeto al principio de proporcionalidad con relación a la finalidad
perseguida, exige, además, que el delito investigado sea grave, debiendo
entenderse a estos efectos, ante la ausencia de un catálogo legalmente
establecido, a la gravedad punitiva prevista. En este sentido, la STS de
1354

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
8 de julio de 2000, señala que podría acudirse a la relación de delitos
expresada en el artículo 282 bis 4 de la LECrim referido a la figura del
«agente encubierto».
Nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran
alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos
gravosas para la integridad jurídica del investigado. En este sentido, las
sentencias del TC: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de
octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, y
del TS: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001,
1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio, obligan
al instructor a realizar un cuidadoso examen crítico de los presupuestos
normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención
telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas.
Dicho examen critico exige que el Juez haga una doble verificación,
la primera «que el delito investigado lleva aparejado una pena grave», y
segunda «comprobando si realmente la información policial ofrecida al
Juzgado contiene datos de investigación previa seriamente sugestivos,
un trabajo de indagación de calidad, de forma que del contenido informativo
se deduzca que están agotados todos los restantes medios de
averiguación».
La jurisprudencia sobre esta cuestión se ha mostrado bastante oscilante,
hay resoluciones absolutorias por falta de motivación del auto
autorizante sobre la proporcionalidad de la medida, otras han permitido
la remisión a la solicitud policial (SSTS de 4 y 8 de julio de 2000), aunque
las últimas resoluciones se inclinan por mantener que «el órgano judicial
no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple
remisión a los motivos que aduce otro poder no judicial» (STS de 16
de octubre de 2003).
Exige la doctrina jurisprudencial que la resolución o en sus eventuales
prorrogas, han de exteriorizar:
– las «razones fácticas y jurídicas»;
– «los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios
de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas
investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples
sospechas»;
– «que han de contar con cierto fundamento de investigación identificable
y susceptible de ulterior contrastación», que es lo que los
distingue de las «meras hipótesis»;
1355

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
– «ni la solicitud de autorización, ni el auto judicial pueden operar
mediante una argumentación circular; o lo que es lo mismo, teniendo
por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la
supuesta existencia del delito que se trataría de investigar;
– no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se
está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera
gravísimo, para que resulte justificada –necesaria–, sólo por esto, la
adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del
derecho fundamental de artículo 18,3 CE.
– «Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica
ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo
punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor
agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente
destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no
aptas para ocupar el lugar de éstos».
– Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta
índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio
crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, no
bastan las meras afirmaciones desnudas convenientemente sazonadas
con ingredientes tales como: «grupo organizado», «tráfico de
estupefacientes a gran escala», «antecedentes penales» o investigaciones
precedentes por delitos de esa clase, «patrimonio elevado»,
«contactos».
Tales exigencias, suponen un factor de inseguridad jurídica, pues,
pueden darse casos de solicitudes policiales absolutamente burdas, que
habrá que desestimar o pedir ampliación de la información, pero, por
lo general, suelen ir acompañadas de datos, reuniones, vigilancias, nombres,
apodos, información policial procedente de enlaces en el extranjero,
¿cueles de los datos constituyen simples sospechas?, ¿cuáles hipótesis?,
¿cuáles indicios?, ¿acaso las extensas indicaciones jurisprudenciales
expresadas contienen alguna concreción?
¿Cómo puede saber el Juez que están agotados todos los restantes
medios de averiguación?, ¿cómo puede conocer el Juez si son ciertos los
datos policialmente ofrecidos?, ¿o si tal conversación corresponde con
la persona a que se le atribuye?, ¿o que posibilidades técnicas existen
respecto de la intervención de determinados medios de comunicación?,
¿puede el Juez indicar o ordenar un plan más eficaz?. Parece razonable
entender que la función del Juez es constatar jurídicamente que la información
policial que se le ofrece reúne los requisitos de necesidad y pro-
1356

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
porcionalidad precisas para adoptar una medida restrictiva de derechos
fundamentales.
Así sucede también cuando se van solicitando prorrogas de la intervención
telefónica, el Juez puede verificar lo investigado a través de las
conversaciones grabadas y su contenido, evaluar los datos policiales que
se deducen de las mismas, pedir ampliación de datos y resolver en consecuencia,
pero no puede, porque no tiene los medios ni es su función,
ejercer el control sobre el curso de la propia investigación que es dirigida
por los expertos policiales.
Parece razonable entender que el control de la practica de las intervenciones
debe referirse en la fase de investigación a tres extremos fundamentales:
1) que la policía que ejecuta materialmente la interceptación
facilite de forma periódica, puntual y frecuente la información escrita
sobre el desarrollo y de los resultados de la misma, debiendo remitir al
Juez la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones;
2) que el Juez cuide que no se produzcan extralimitaciones
tanto temporalmente como en el otros ámbitos ajenos a la investigación;
y 3) que el Juez ha de velar por la evitación de cualquier clase de indefensión
para el sometido a investigación, que al no tener conocimiento
de las mismas, le puedan privar en el futuro de la posibilidad del ejercicio
efectivo del derecho de defensa.
6.4 EL CONTROL «EX POST» EN FASE DE INSTRUCCIÓN JUDICIAL
El momento procesal en el que el Juez puede ejercer el autentico
control de la investigación, diseñando, dirigiendo, y ejecutando las actuaciones
es en la fase de instrucción (ya sea Sumario o Diligencias Previas)
una vez que la investigación policial concluye, bien por no haberse podido
acreditar el hecho delictivo, en cuyo caso procederá el sobreseimiento
de las diligencias, o bien por la constatación del hecho delictivo, el cual
deberá quedar reflejado mediante la confección del correspondiente
atestado policial, presentado ante el Juez de Instrucción junto con los
detenidos, efectos y demás elementos resultantes de la investigación.
En este momento propiamente de «instrucción» es cuando el Juez
puede constatar todos los datos, contrastarlos con el resultado de la
investigación, con las declaraciones de los imputados y testigos, con la
documentación intervenida, verificando si efectivamente las circunstancias
que se le pusieron de manifiesto en los escritos de solicitud de intervención
telefónica se correspondían con lo que evidencia el resultado de
la investigación, comprobando la realidad de los hechos y de los medios
1357

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
utilizados para obtenerlos así como para comprobar las circunstancias
complementarias, resolviendo en consecuencia si aprecia que para su
obtención se produjo alguna de las situaciones que se prevenidas en el
artículo 11.1 de la LOPJ.
6.5 OTROS REQUISITOS DE RELEVANCIA MERAMENTE PROCESAL
También la doctrina jurisprudencial ha venido concretando las condiciones
en que las intervenciones telefónicas pueden servir de base a la
acusación y condena en el proceso penal; es decir, al lado de los requisitos
de la motivación de la necesidad y proporcionalidad (esencial en
cualquier restricción de un derecho fundamental), ha introducido otros
relativos a la ejecución e incorporación al proceso de los resultados de la
interceptación de las comunicaciones, tendentes a garantizar de un lado
la autenticidad e integridad de las observaciones aportadas, y de otro
el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
Constitución).
Se trata de requisitos de carácter meramente procesal, tales como
la forma de realizarse la grabación de las conversaciones, su selección,
trascripción, traducción y cotejo, así como la conservación y audición de
las cintas, entre otros, que no forman parte de las garantías derivadas
del artículo 18.3 CE, pero con importante relevancia a efectos probatorios,
pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones
del resultado de un intervención telefónica legítimamente autorizada no
reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como
para convertir la grabación de las escuchas en una prueba valida para
desvirtuar la presunción de inocencia.
La materialización práctica de los requisitos está sometida a diversos
usos forenses, en muchas ocasiones alejados de un mínimo sentido de
la proporción.
6.6 ESCUCHA, GRABACIÓN, SELECCIÓN DE LAS CONVERSACIONES
La jurisprudencia al respecto tiene declarado que si bien la intervención
de las comunicaciones la ejecuta la policía que accede por los
correspondientes medios técnicos a la escucha y grabación de las mismas,
corresponde al Juez de Instrucción realizar la selección de aquello
que es relevante o útil para la instrucción, y dicha labor no cabe atri-
1358

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
buirla a la policía, por lo cual, la grabación de las conversaciones deben
realizarse en su integridad, debiendo presentarse al Juzgado las cintas
originales donde se hayan efectuado las grabaciones.
Al Secretario Judicial le corresponde el cotejo del contenido de las
cintas con relación a las transcripciones: o bien procede a la trascripción
del contenido de la cinta bajo su fe judicial, o bien, si se recibe esta trascripción
por la Policía, debe llevar a cabo la comprobación y cotejo de
la exactitud de esta trascripción, explicando, en su caso, las diferencias
habidas entre las mismas y las cintas grabadas.
El examen de cualquier estadística judicial revela la imposibilidad del
cumplimiento de tales requisitos, por ello, la jurisprudencia ha estimado
valida la selección de las conversaciones y su trascripción realizadas por
la policía, destacando que lo realmente importante es que se remitan al
Juzgado las cintas originales en su integridad.
Pero, ello no soluciona el verdadero problema, el cual se centra en
el acceso a las conversaciones concretas grabadas en las cintas magnetofónicas
y la dificultad de su manejabilidad cuando se trata de un
número ingente de las mismas. Siendo precisa tal operación para que el
Secretario Judicial realice la adveración o cotejo de las conversaciones
seleccionadas y transcritas por la policía, así como para interrogar a los
imputados sobre el contenido de las mismas y, en su caso, para realizar
la correspondiente prueba pericial de identificación
6.7 LAS CONVERSACIONES EN IDIOMAS DIFERENTES DEL CASTELLANO
Cuando las conversaciones se mantienen en español, o en algún otro
idioma oficial en la Comunidad Autónoma que se trate, no habrá problemas
para su adveración (salvo el indicado del acceso a las mismas); sin
embargo, cuando las conversaciones se produzcan en un idioma desconocido
para el secretario judicial la adveración de éste no será posible, ya
que con su fe no podrá acreditar que las transcripciones que presenta la
Policía en cumplimiento del mandamiento judicial de las intervenciones
telefónicas son fiel reflejo de lo que la audición de las cintas magnetofónicas
revele. En tal caso, habrá de acudirse a un intérprete, que intervendrá
entonces como perito judicial; dicho intérprete auxiliará al secretario
judicial, pero en realidad se convertirá en una prueba pericial de traducción,
que se regirá por los preceptos de dicha prueba, particularmente
los arts. 456 y ss. de la LECrim.. Dichos peritos pueden o no tener titulación
oficial, pero si no la tienen, basta con que, a juicio del juez, tengan
especiales conocimientos sobre la materia sobre la que han de prestar su
1359

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
dictamen (art. 457). La regla general cuando se intervenga un teléfono en
el que se mantengan conversaciones en idioma extranjero, será que las
transcripciones policiales sean contrastadas por perito oficial designado
por el juez instructor. Tales peritos podrán ser llamados al juicio oral, si
lo solicita alguna de las partes del proceso penal, a fin de que pueda el
Tribunal sentenciador enjuiciar la fidelidad, exactitud y concreto alcance
de las conversaciones (en su caso, modismos o alocuciones) que se mantuvieron
telefónicamente» (STS de 30 de enero de 2001).
Al respecto hay que significar que algunas sentencias han exigido la
trascripción literal de las conversaciones, sin duda olvidando que ello es
imposible cuando se trata de idiomas cuya gráfica es simbólica o conceptual
y únicamente permiten traducciones libres.
Por otro lado, se planea la cuestión de la identificación la persona a
la que corresponde la voz grabada, pues si bien alguna sentencia se ha
atrevido a pronunciarse sobre la capacidad auditiva de la Sala enjuiciadora
con facultades para identificar la conversación grabada con la voz
del imputado interrogado durante las sesiones del juicio, parece que tal
agudeza auditiva no podrá extenderse cuando se trata de otros idiomas
diferentes del que domina la Sala. Sobre esta cuestión se incide posteriormente
en referencia a la prueba pericial de identificación de locutores.
6.8 INCEDENCIA PROCESAL DE LA DENOMINADA FASE DE EXPLOTACIÓN POLICIAL
Generalmente, la mecánica en esta fase procesal en los supuestos de
delincuencia organizada suele venir determinada por la premura de los
plazos, una vez que se produce lo que en términos policiales se conoce
como «fase de explosión de la investigación», que suele ir acompañada
de diligencias de entrada y registro en domicilios y locales de los investigados,
en ocasiones abordajes de buques, detenciones, intervención de
dinero, vehículos y demás efectos, bloqueos de cuentas corrientes. Una
vez que todo ello pone a disposición judicial, apremia recibir declaración
a los detenidos a efectos de resolver sobre su situación dentro de los
plazos correspondientes.
Sería indicado en esta fase procesal acceder a los elementos incriminatorios
contenidos en las conversaciones grabadas, cuando la mismas
constituyen la principal o única evidencia, con el objeto de reproducirlas
en esas primeras declaraciones, para que los detenidos se pronuncien
sobre las mismas en cuanto a su defensa convenga, decidiendo en consecuencia
sobre su situación personal y demás resoluciones de carecer
urgente.
1360

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
Es posible que esta cuestión se solucionen cuando se introduzca
un nuevo sistema de interceptación telefónica (SITEL) que permitirá la
reproducción de la sesión de voz que se desee a través cualquier reproductor
de audio que se encuentre instalado en un PC –dicho sistema no
permite la aportación al Juzgado de los archivos originales que quedan
en el ordenador del centro operativo-.
Pero, la realidad actual consiste en que la policía pone los detenidos
a disposición judicial, y entendiendo que su labor ha terminado con el
sin duda agotador esfuerzo realizado durante la indicada fase de explotación,
con detenciones peligrosas, registros domiciliarios, intervención
y recuento de dinero y efectos, se incorporan a otras investigaciones en
curso y las diligencias de declaración judicial se realizan sobre la base de
los datos plasmados en el atestado, sin posibilidad material de realizar,
al menos con detenimiento una examen del material que contiene las
evidencias, es decir, de la audición de las conversaciones intervenidas.
6.9 LA AUDICIÓN DE LAS CONVERSACIONES INTERVENIDAS
¿Cuándo se produce la audición de las conversaciones telefónicas
grabadas?, en la practica se sigue el criterio de la discrecionalidad absoluta,
podría utilizarse la popular frase de que «cada maestrillo tiene su
librillo».
En algunas causas el Secretario judicial realiza un cotejo o adveración
de las transcripciones realizadas por la policía y la fase de instrucción
transcurre sin audición de las conversaciones, las diligencias durante
dicha fase se suelen practicar en base a dichas transcripciones, y, de la
misma forma se formaliza la acusación, solicitando en el escrito correspondiente,
como prueba documental, la audición de las cintas grabadas
que contienen las conversaciones intervenidas que incriminan a los acusados.
Las causas relativas a delincuencia organizada suelen contener un
ingente número de cintas y transcripciones, correspondientes a la intervención
de diversos teléfonos durante varios meses, de forma que el
Tribunal enjuiciador suele requerir a la parte proponente de la indicada
prueba documental de audición de cintas para que concrete las conversaciones
cuya audición interesa. El Fiscal puede contestar manifestado
que se hará la correspondiente concreción en virtud de las vicisitudes de
las sesiones del juicio oral, pero esta opción daría lugar a que en dicho
acto el agente judicial tendría que buscar la cinta correspondiente y den-
1361

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
tro de ella el paso donde se encuentre grabada la conversación que en
cada momento pretendiera darse audición.
Aunque lo anterior sería lo correcto para dar lugar al principio
de contradicción, interrogando al procesado sobre el contenido de la
conversación que le incrimina, su realización colapsaría la fluidez que
precisa un acto solemne y público como es una vista oral (las situaciones
bochornosas suelen ser frecuentes: el agente judicial busca la cinta,
intenta seleccionar el paso, el marcador de aparato no se corresponde
con el utilizado por la policía, por tanto tampoco coincide con el indicado
en la correspondiente trascripción, debido a lo que se inicia la
audición a otra conversación hasta que se percibe la equivocación, etc.,
la situación se vuelve a producir con cada conversación). Por ello, con el
objeto de abreviar las sesiones, se suele optar por realizar la concreción
de determinadas conversaciones antes del inicio de las sesiones para
que el agente judicial vaya preparando los medios técnicos y los pasos
cuya audición se interesa, procediéndose a la audición en fase de prueba
documental en tediosas e intensivas sesiones de audición, sin otra
posibilidad de contradicción que afirmar o rebatir su contenido en las
calificaciones definitivas o en los informes.
Ante esta solución cabe preguntarse si efectivamente tiene un valor
diferente la audición de las conversiones del de la lectura de las transcripciones
suficientemente adveradas y cotejadas, y, de paso preguntarse
sobre el valor de la lectura de documentos en la fase de prueba documental.
Al respecto se puede contestar que mediante la audición en fase
de prueba documental, el Tribunal puede percibir el tono de las conversaciones
e incluso identificar a los interlocutores, sobre esta cuestión se
incide párrafos posteriores.
En mi opinión y así lo se establece en el artículo 299 de la LECrim,
constituye una de las finalidades del sumario la preparación del juicio
oral, de forma que en esta fase deben concretarse los elementos o indicios
en los que el Juzgado de Instrucción ha de fundamentar las resoluciones
sobre mediadas cautelares, sobre incoación de Procedimiento
Abreviado o, en su caso, procesamiento. Por ello, es en fase de instrucción
donde hay que proceder a la audición de las conversaciones que
incriminan al imputado, para que este ejercite su derecho a pronunciarse
sobre la autenticidad y sobre su intervención en las conversaciones que
se le atribuyen y, que en definitiva, se manifieste como a sus intereses
convenga; pero es que el Fiscal (y, en su caso las acusaciones) también
precisan conocer el contenido de la prueba con que cuenta para formula
su acusación, y, los elementos para interesar que se mantengan o modifiquen
las medidas cautelares.
1362

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
Sirva como ejemplo lo siguiente: ¿puede pensarse en la posibilidad
de acusar de un homicidio con un arma, sin que en fase de instrucción
se le haya exhibido al imputado y preguntado si la reconoce, si la utilizó
en el hecho, realizando, en su caso, las correspondientes pruebas
periciales de balística, de huellas dactilares, de ADN?, entonces como se
puede entender que cuando se utilizan como medio de acusación intervenciones
telefónicas las mismas no hayan sido objeto de audición hasta
la prueba documental en el juicio oral.
Otra ventaja de haber efectuado el interrogatorio en instrucción
sobre el contenido de las conversaciones, es que se han seleccionado
las mismas, y ya localizadas, e incluso efectuado copias (por el Secretario
Judicial) en soportes de mejor manejabilidad, si alguna hubiera de ser
de nuevo objeto de debate podría efectuarse su audición sin más problemas.
6.10 LA IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA A LA QUE SE ATRIBUYEN CONVERSACIO-
NES TELEFÓNICAS
En el periodo de instrucción también es preciso determinar la forma
en que fue identificado el imputado al que se le atribuyen concretas
conversaciones.
Cuando el imputado niegue su participación en las conversaciones
que se le atribuyen y no consten elementos identificadores suficientes,
como puede ser el hecho de que el imputado portaba el teléfono intervenido
cuando fue detenido, o que después de una conversación en la
que se concertaba una cita, se estableció un dispositivo de vigilancia
constatando que el imputado acudía a la misma, etc., existe la necesidad
de practicar la correspondiente prueba para la identificación del interlocutor.
¿Están capacitados los jueces para identificar la voz del procesado,
expuesta ante los mismos mediante los interrogatorios, con la que escuchan
mediante la reproducción de las conversaciones grabadas?, ¿puede
llegar hasta esa identificación el principio de valoración de la prueba
establecida en el artículo 741 de la LECrim?.
Parece que la respuesta ha de ser rotundamente negativa, aun en
supuestos en que la voz del inculpado sea muy característica en razón
de algún defecto y otra particularidad de la misma. Los técnicos, como
seguidamente se expresa, indican que para hacer una identificación de
estas características, resulta imprescindible contar con una metodología
1363

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
de máxima fiabilidad, una tecnología de análisis de vanguardia y unos
expertos altamente cualificados.
Sería un despropósito que nuestro sistema penal permitiera la nulidad
de las interceptaciones telefónicas porque una prórroga se acordó
mediante providencia en lugar de auto o porque el Juez no realizó un
examen lo suficientemente crítico de los informes policiales y, sin embargo,
permitiera la condena de un imputado sobre la base del fino oído
de un Tribunal.
6.11 LA PRUEBA PERICIAL DE IDENTIFICACIÓN DE LOCUTORES
Desde comienzos de los años sesenta se vienen practicando la técnica
de investigación denominada «identificación de locutores», que un área
de la Acústica Forense.
En dicha técnica pueden intervenir expertos de diversas disciplinas,
tales como ingenieros de telecomunicaciones, físicos, fonetistas, y también
pueden ser varios los métodos utilizados, lo que ha producido un
intenso debate para la determinación del adecuado. Recientemente, la
II Reunión sobre estandarización en Acústica Forense del PCWG de la
Unión Europea y II Congreso del Grupo de Trabajo ENFSI para Habla
y Audio forense, se han pronunciado considerando que la opción más
idónea para la identificación forense del locutor al denominado «método
combinado».
Lo que se significa, sin entrar en los pormenores del indicado método,
para poner de manifiesto que se trata de instrumento de investigación
pericial complejo y que la cuestión de la identificación de un locutor no
puede quedar saldada por la simple apreciación auditiva personal.
Describen los expertos actuales que históricamente se pensó que en
los estudios de voz se podría encontrar el denominado «voiceprint» o
huella de voz –representaciones sonográficas– como una forma gráfica
de representación con un valor de identidad individual y exclusivo, similar
al del «fingerprint» o huella dactilar. Sin embargo, pronto se descubrió
que el habla no posee el carácter inmutable de las huellas dactilares.
La voz es variable, depende, entre otras circunstancias de las peculiaridades
articulatorias relacionadas con cada hablante en particular. Por lo
que la metodología de estudio forense para las emisiones habladas, no
puede ser confeccionada de acuerdo a los mismos criterios que se siguen
en la comparación de muestras con una estructura invariable.
1364

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
Uno de los objetivos fundamentales en cualquier metodología de
identificación de locutores –siempre que ello sea posible– es conseguir
reducir los umbrales de variabilidad existentes entre las grabaciones
indubitadas o pertenecientes a un sujeto conocido y las correspondientes
dubitadas o anónimas. Esta no es una labor sencilla. Existen multitud
de factores de variabilidad en los distintos actos de habla, muchos de
ellos atribuibles al sujeto emisor y otros, al resto de circunstancias de
emisión, transmisión y grabación en las que se desarrollan los distintos
procedimientos de la técnica.
En condiciones psicofisiológicas normales, todo locutor dispondrá
sus órganos de la fonación en función del tipo de emisión que desee
generar, ejerciendo un absoluto y voluntario control sobre los mismos.
Esta posibilidad de modificar la caja de resonancia a voluntad del sujeto
emisor, junto con las diversas circunstancias que confluyen al emitir la
voz, hacen imposible producir dos actos de habla idénticos. Salvo en
caso de eventos hablados registrados, no es posible producir dos emisiones
habladas iguales.
Fruto de unas necesidades de «mayor rentabilidad» que la que puede
proporcionar el hecho de absolver a un inocente o inculpar a un criminal,
durante las dos últimas décadas, se viene desarrollando con auténtico
frenesí una carrera de alto nivel competitivo cuya meta es el logro de
los algoritmos definitivos que permitan a los ordenadores, sin margen de
error, llegar a reconocer a una persona a través de un input de voz (es
el denominado «método automático»).
Como consecuencia de esta inquietud, se ha venido observando
un fuerte incremento del número de proyectos de investigación sobre
sistemas automáticos de reconocimiento de locutores. Entidades bancarias,
empresas de seguridad, redes informáticas, industrias militares, etc.,
apuestan y manifiestan un extraordinario interés por este tipo de proyectos.
Pudiera ocurrir, que lo que otros científicos no han conseguido
tras muchos años de trabajo al servicio de unos intereses más altruistas
–caso de la aplicación forense– pudiera ser alcanzado a través de estos
nuevos caminos.
Mientras se produce el «milagro automático», en el entorno forense
del análisis de la voz sigue enfrentándose a una serie de inconvenientes
que incrementan considerablemente el nivel de dificultad. Las grabaciones
anónimas o dubitadas, en aproximadamente el 90% de los casos son
consecuencia de intervenciones telefónicas, lo que provoca un efecto
inmediato de restricción de información en rango de frecuencia y otras
alteraciones menores no relacionadas con las curvas de respuesta telefónicas
(analógicas, digitales, móviles). El 10% restante suelen ser registros
1365

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
recogidos con grabadores de pobre calidad (microcassette, Walkman,
etc.), contestadores automáticos particulares o de servicios telefónicos,
etc.
En definitiva, se suele contar con una señal degradada por causas de
índole cualitativo –curvas de respuesta, ruido, distorsiones, bajo nivel,
etc. – e insuficiencias de tipo cuantitativo. A todo esto, hemos de añadir
fuertes fluctuaciones de los planos expresivos entre las muestras anónimas
e indubitadas debido al carácter habitualmente «no cooperativo» de
la persona a quien se atribuyen los actos de habla objeto de análisis.
7. LA ENTREGA VIGILADA, SU NATURALEZA, DEFINICIÓN,
COMPETENCIA, CLASES Y ALGUNAS PUNTUALIZACIONES
La acogida de dicha técnica en el ámbito internacional se debe a que
las leyes penales de todos los países sancionan numerosas conductas,
para cuyo desarrollo es preciso realizar traslados o transportes geográficos
con ciertos objetos materiales (armas, drogas, dinero) cuya tenencia
o tráfico no autorizado constituyen elementos configuradores de dichas
conductas delictivas.
La intervención policial inmediata en el momento en que se descubre
la ilícita actividad en curso puede dar lugar la incautación efectiva del
elemento u objeto material del delito, pero tal forma de proceder impedirá
–en la generalidad de los supuestos– la obtención de pruebas respecto
de la participación de las personas que intervienen en el último tramo de
dicho trasiego geográfico. Por ello, en las indicadas situaciones la técnica
de la «entrega vigilada» adquiere una relevante eficacia.
7.1 NATURALEZA: TÉCNICA POLICIAL DE INVESTIGACIÓN QUE NO AFECTA A DERE-
CHO FUNDAMENTALES
La «entrega vigilada» supone el control policial respecto del itinerario
que sigue una determinada remesa de sustancias, elementos u objetos,
con los que se están realizando actividades delictivas, demorando su
incautación con la finalidad de descubrir a los individuos involucrados
en las mismas, evidenciando su participación al entrar en relación con
dichos elementos ilícitos en la última fase de su transporte. Es decir, su
naturaleza es la de simple autorización para diferir o retrasar la apre-
1366

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
hensión o incautación de los objetos, efectos o instrumentos de ciertos
delitos, con la finalidad probatoria indicada.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo también considera la «entrega
vigilada» como una «técnica policial de investigación», entre otras, en STS
núm. 1435 de 25/9/2000, pero señalando seguidamente que está «rodeada
de ciertas cautelas por el riesgo que objetivamente comporta, cuya
adopción depende de lo que en cada caso se considere más conveniente
para la investigación del delito».
Si dichos reparos se refieren a la posible perdida de la remesa objeto
de control o por desvíos ilegales de la misma consecuencia de actuaciones
irregulares de los agentes policiales, hay que significar que, no
sólo la técnica de la «entrega vigilada», sino todas las actuaciones policiales
pueden incidir en vicios reprochables desde la legalidad, por ello
son todas ellas revisables en la vía jurisdiccional correspondiente. La
técnica de la «entrega vigilada», por sí misma, no incide en restricción
de derechos fundamentales, ni de libertades, ni supone injerencia en la
intimidad, ni la realización de ilegalidades, y, desde luego, su examen no
debe hacerse a partir de la duda respecto de las actuaciones policiales,
máxime cuando existen instrumentos de depuración de responsabilidades,
incluidas la penales, suficientes.
La experiencia práctica con este instrumento de investigación ha
sido muy positiva, son numerosas las investigaciones en las que se ha
hechos uso de la misma, sin que se hayan planteado otras cuestiones
que las derivadas extensión jurisprudencial del concepto de correspondencia
a los paquetes postales, que ha sido solventada por la reforma
del artículo 263 bis, por la LO 5/1999, de 13 de enero, en el que se ha
incluido la excepción de lo previsto en el artículo 584 de la LECrim., o
las manifestaciones de ciertos sectores de la doctrina jurídica, que ha
formulado manifestaciones de la siguiente entidad:
– ¿de donde saldrá la droga que se entrega por la policía? (Queralt);
– si la droga la entrega la policía, se estaría afirmando la máxima de
que el fin justifica los medios (Vidales Rodríguez);
– si la circulación de droga está tan asegurada, no ha existido ni
lesión ni puesta en peligro del bien jurídico (Queralt);
– parece que las drogas circulen por sí mismas ¿por qué se habla de
entrega vigilada?, ¿quién entrega y quien recibe?, (Muñoz Conde).
Dichas expresiones parecen ignorar que la «entrega vigilada activa»,
es decir, aquella en que la remesa ilícita es puesta en circulación por los
agentes policiales, es ajena a la regulación del artículo 263 bis LECR, y,
1367

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
además, confunden los conceptos de investigación criminal con la provocación
policial.
Del carácter esencialmente pragmático de la «entrega vigilada» derivan
las innumerables posibilidades que la casuística puede proporcionar, por
ello algunos países, entre los que se encuentran Bélgica y Suiza, han
optado por no regularla específicamente, aunque la vienen utilizando
como tal instrumento de investigación policial. En España la regulación
era necesaria únicamente para solventar las expresadas reglas de inmediatez
de actuación, toda vez que la utilización de la «entrega vigilada»
no afecta a derecho fundamentales.
7.2 ÓRGANOS COMPETENTES
La regulación actual plantea algunas cuestiones de incertidumbre
como la que se refiere al órgano competente para su autorización.
Ante la imprecisión legal respecto de la competencia orgánica, se
suele estimar, sin un criterio riguroso, que si existen Diligencias judiciales
o si hay que proceder a la apertura de paquetes postales, será competente
el Juez de Instrucción, y en los demás casos podrá serlo el Ministerio
Fiscal (sin precisión) y en los casos de urgencia los Jefes de la Unidades
Orgánicas de la Policía Judicial.
En cuanto a la competencia territorial, pese a existir cierta confusión
al respecto, se puede afirmar que la competencia para la instrucción y
enjuiciamiento del delito investigado, en el supuesto de que el mismo
llegase a evidenciarse, viene determinada por los arts. 14 al 18 de la
LECrim, pero la competencia para la autorización de la «entrega vigilada»,
aun a falta de regulación expresa, estimamos que la tiene atribuida el
Juzgado que está instruyendo la causa en virtud de dichas disposiciones
en los casos en que existen diligencias judiciales incoadas, y en los
demás supuestos, el órgano (judicial, fiscal o policial) que territorialmente
tendría que proceder con inmediatez a la incautación del objeto de la
«entrega vigilada».
A efectos de competencia también hay que tener en cuenta y en primer
lugar, la competencia que específicamente atribuye a la Audiencia
Nacional el artículo 65 LOPJ, entre otros y a estos efectos: 1.ºd) Tráfico
de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas
o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos
organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas
audiencias. c) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando
1368

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a
los Tribunales Españoles. …de los delitos conexos con todos los anteriormente
reseñados. 2.º. De los procedimientos penales iniciados en el
extranjero.
7.3 CLASES DE ENTREGA VIGILADA
No es posible realizar una clasificación exhaustiva de las posibilidades
que ofrece la «entrega vigilada», por lo que la siguiente se basa en la
experiencia de las más usuales.
7.3.1 Por la procedencia de la sustancia u objeto
7.3.1.1 Pasiva
Es la entrega vigilada que ha sido definida anteriormente regulada
en el artículo 263 de la LECrim., que se refiere únicamente a las remesas
remitidas por personas ajenas a la estructura estatal, limitándose la
policía a permitir su circulación con la única posibilidad de sustituir su
contenido por otro inocuo o lícito.
7.3.1.2 Activa
Se denomina así, cuando el objeto o sustancia ilícita ha sido puesta en
circulación por los agentes policiales, la cual es ajena a dicha regulación y,
por tanto, ilegal. Al respecto se suelen suscitar numerosas cuestiones que
sería prolijo referir, pero que se refieren a los supuestos en que la «entrega
vigilada» procede de otros países y el origen ilícito de la remesa no queda
suficientemente especificado, parece que la solución practica más adecuada
es pedir las ampliaciones necesarias de las autoridades requirentes
hasta que quede clarificado que la remesa ha sido puesta en circulación
por individuos al margen de la estructura investigadora estatal.
7.3.2 Por cuestiones geográficas
7.3.2.1 de ámbito nacional
La remesa objeto de la «entrega vigilada» será transportada dentro de
los limites fronterizos del territorio español.
1369

7.3.2.2 De ámbito internacional
JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
Requiere que todos los Estados afectados por el tránsito den su
autorización. En estos supuestos, además de lo indicado respecto de la
«entrega vigilada activa», se pueden plantear, auque no es usual, cuestiones
de cierta complejidad referidas a la jurisdicción competente en el
supuesto de que se hayan producido intervenciones, detenciones u otras
actuaciones por parte de varios países, que pueden resolverse mediante
extradiciones, transmisión de procedimientos u otros instrumentos internacionales.
7.3.2.2.1 Internacional en transito
Supone que la autoridad española autoriza la «entrega vigilada» de
una remesa cuyo transporte tiene por itinerario la entrada por un punto
fronterizo del territorio nacional y la salida por otro.
Requiere especial cuidado en las medidas de control y vigilancia. La
praxis policial precisa de una información exhaustiva de los posibles
medios de transporte, rutas, pasos fronterizos, etc, para poder asegurar
con un mínimo de certeza el buen fin de la operación, es decir, es preciso
que existan condiciones operativas favorables y garantías racionales
de seguridad.
Las autorizaciones que concede la Fiscalía Especial al respecto suelen
estar condicionadas fundamentalmente a que se intervenga policialmente
ante cualquier eventualidad que pueda producir la perdida de la
remesa.
7.3.2.2.2 Internacional destino España
Se plantea la cuestión de la territorialidad en la aplicación de la ley
procesal penal.
La STS 13 de enero de 1998 se inclinaba por exigir que los tribunales
españoles tuvieran que comprobar la legalidad de la actuación de las
autoridades extrajeras (inglesas) al abrir un paquete postal abierto en
el aeropuerto de Heathrow, procedente de Colombia y en tránsito para
España. De esta forma se convertiría al Juez español en el garante del
orden mundial, al exigir que el tribunal español en el momento de valorar
la prueba y dictar sentencia, debería tener en cuenta tres cuestiones:
la autoridad del Estado extranjero que ha autorizado y controlado la
apertura; el cumplimiento de la legislación de dicho Estado reguladora
1370

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
de la apertura del paquete postal; y, por último, si en dicha legislación
concurren elementos que garanticen la seriedad y credibilidad de la diligencia
equivalentes a las que se exigen en nuestro país.
Es decir, en el proceso penal realizado en España habría que probar
cual es la legislación extranjera en materia de apertura de paquetes postales,
y para que no se vicie de nulidad lo actuado, probar que la misma
tenga al menos los mismos requisitos que la española y que en el caso
concreto se cumplió con aquella legislación.
Sin embargo, STS 8 de marzo y 16 de octubre de 2000 (que hace referencia
a la anterior) recuerdan que el artículo 3.º de Convenio Europeo
de Asistencia Judicial en Material Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959)
establece que debe ser la legislación del país en el que se practican y
obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas,
«en la forma que su legislación establezca».
No debe exigirse, por tanto, que las autoridades y funcionarios de
otros Estado tengan que someterse a la interpretación hecha por la jurisprudencia
española al equiparar determinados paquetes a la correspondencia
postal en relación con las garantías a adoptar.
7.3.3 Por el objeto, las entregas vigiladas pueden ser de:
– drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos;
– equipos, materiales y sustancias químicas (precursores art. 371 CP);
– bienes y ganancias (art. 301CP);
– especies animales y vegetales (arts. 332 y 334 CP);
– moneda falsa (art. 386 CP);
– armas, municiones y sustancias o aparatos explosivos, inflamables,
incendiarios o asfixiantes (art. 566 CP);
– otras sustancias prohibidas (relacionadas con fraudes alimentarios,
materiales nucleares o elementos radiactivos y géneros prohibidos
por disposición legal);
1371

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
7.3.4 Por la sustitución del objeto
7.3.4.1 Sin sustitución
7.3.4.2 Con sustitución
Una de las modalidades de «entrega vigilada» que se regula en el
artículo 263 bis de la LECrim. consiste en la sustitución de la sustancia
o elemento ilícito, que porta la remesa, por otro inocuo introducido por
los agentes policiales investigadores. La finalidad se encuentra en evitar
la perdida o distracción del control o vigilancia de dicha sustancia o
elemento ilícito.
Obviamente la sustitución de la remesa lleva consigo la apertura del
paquete que la transporta, en el supuesto de que se trate de correspondencia
o paquetes postales, no amparados por las excepciones que más
adelante se expresan, se verá afectado el derecho fundamental del secreto
a las comunicaciones, y, por tanto, requerirá autorización judicial.
En la practica y ante la incertidumbre sobre las exigencias referidas
a las garantías constitucionales, se suele solicitar autorización judicial
siempre que haya que sustituir la sustancia, aunque la misma venga
transportada en grandes envases, bidones, contenedores u otros artificios
e incluso en camiones, buques, en muchos de cuyos supuestos no
sería preciso tal autorización judicial. Pero, además, en estas situaciones
la casuística y las cuestiones jurídicas derivadas se diversifican, toda vez
que el régimen de dichos transportes está sujeto al ámbito del derecho
mercantil e internacional, siendo precisa que la dirección jurídica en
dicha fase de investigación.
La «entrega vigilada» sin sustitución de la sustancia ilícita contenida
en la remesa, obviamente supone, por mucho que se minimicen, ciertos
riesgos, principalmente los derivados de la perdida de la misma, con los
graves perjuicios que ello conlleva cuando se trata de remesas que contienen
sustancia peligrosas. Por ello, ciertos algunos órganos con competencia
para la autorización de la «entrega vigilada», únicamente autorizan
«entregas vigiladas» cuando se sustituye la remesa ilícita por otra inocua,
denegándolas en caso contrario. Esta solución que es ideal en el ámbito
teórico, en el practico, si se quiere obtener los resultados que constituyen
la finalidad de la técnica, es decir, el descubrimiento e identificación de
las personas involucradas en la actividad delictiva, en muchas ocasiones
será ilusoria.
En muchas ocasiones dicha sustitución de la sustancia o objeto transportado
no es posible por las condiciones del continente de la remesas,
1372

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
en los casos en que la apertura supone la destrucción del mismo (ej. se
han descubierto pastillas de MDMA en las costuras de partidas de pantalones
vaqueros, para cuya sustitución hay que proceder a su destrucción,
o, también se ha enviado cocaína impregnada en mantas o en el interior
de estatuillas, para cuya extracción es preciso destruir las mismas), otras
veces la propia dinámica de la investigación no aconseja la sustitución,
así sucede en los supuestos en que no se cuenta con otros elementos de
prueba respecto de las personas involucradas en el ilícito transporte que
su propia actividad derivada de hacerse cargo de la remesa, pero si esta
es inocua, estaremos ante supuestos de impunidad por falta de uno de
los elementos configuradores de la conducta tipificada (falta de objeto
material ilícito).
En todo caso, hay que destacar que la sustitución del la sustancia ilícita
por otra inocua es una posibilidad que ofrece el artículo 263 bis de
la LECrim., pero no es un elemento esencial de la «entrega vigilada», que
puede utilizarse ponderando los riesgos de perdida y sus consecuencias
si el operativo policial fracasa.
De otras cuestiones que plantea la sustitución de las drogas o sustancia
prohibida se hace referencia seguidamente junto con las que derivan
de la apertura de los paquetes en los que ha de realizarse, en su caso, la
sustitución de su contenido ilícito.
7.3.5 Por la ampliación del concepto de correspondencia
7.3.5.1 Con apertura de paquete postal
7.3.5.2 Sin apertura de paquete postal
7.4 LAS ENTREGA VIGILADAS DE PAQUETES POSTALES
Como es sabido el artículo 18 CE garantiza el derecho al secreto de
las comunicaciones y en relación con las que se mantienen utilizando los
servicios postales, existe toda una legislación postal de carácter internacional,
en la actualidad representada en España por la Ley 24/1998, de 13
de julio, del Servicio Postal Universal y de la Liberación de los Servicios
Postales, el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre que desarrolla la
anterior Ley y el Reglamento del Servicio de Correos de 14 de mayo de
1964 en lo que no se oponga a lo establecido en las anteriores disposiciones
en cuanto no ha sido derogado expresamente. Dicha legislación
ha distinguido y distingue entre la correspondencia personal en sus diver-
1373

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
sas modalidades y los paquetes postales (cuando los mismos contengan
objetos de carácter actual y personal, deberá manifestarse expresamente,
en su cubierta, dicha circunstancia –art.13.2.c) del RD 1829/99–), sin
embargo el Tribunal Supremo ha ignorado dicha legislación internacional
y ha equiparado la correspondencia a los paquetes postales, declarando
la ilicitud de todas las aperturas de paquetes realizadas sin autorización
judicial.
No obstante, el propio Tribunal Supremo ha establecido que dicha
doctrina jurisprudencial expansiva no es aplicable a los paquetes postales
abiertos y los que ostentan «etiqueta verde» a que se refiere el
artículo 117.1 del Reglamento de Ejecución del Convenio Postal Universal
sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989 (Washington), ratificado
por España el 1 de junio de 1992 (BOE de 30 de septiembre de
1992) y el artículo RE 3101 del Reglamento de Ejecución del Convenio
Postal Universal de 14 de diciembre de 1994 (Seúl), ratificado por España
el 14 de diciembre de 1994 (BOE de 8 de agosto) –entre otras, SSTS de
22 febrero y de 8 de julio de 1994 y de 13 y de 23 de marzo de 1995 y
de 25 de septiembre de 2000.
Por tanto hay que distinguir:
1.º Cuando la «circulación o entrega vigilada» se autoriza sin necesidad
de abrir el envío postal en el que se sospecha se contienen drogas u
otro objeto ilícito de los enumerados en el artículo 263 bis de la LECrim.,
para proceder la apertura y examen cuando llegue a su destino final,
con objeto de descubrir a las personas involucradas en la comisión del
delito.
En estos supuestos, si no hay procedimiento judicial abierto, no se
precisa autorización Judicial, puede autorizarla el Fiscal o el Jefe policial
(dando cuenta inmediata al M. Fiscal).
Cuando el paquete llegue a sus destinatarios es cuando entrarán en
juego las disposiciones establecidas para la detención, apertura y examen
de la correspondencia previstas en los arts. 579 y ss. de la LECrim
(detención y apertura de la correspondencia –Vid. SSTS de 27 de enero
de 1998 (RJ 1998/95) y de 9 de julio de 1998 (RJ 1998/5.834)-.
En los supuestos de «entrega vigilada» de paquete postal sin apertura
del mismo, no existe limitación al derecho de la comunicación postal,
aunque no puede desconocerse que tiene que existir una cierta restricción
que, sin llegar a ser detención, hade implicar un retraso en el curso
del envío postal. En este sentido produce perplejidad la STS de 25 de
enero de 1999 (RJ 1999/823), que especifica en el relato de hechos que el
Fiscal, sin apertura del paquete, se limitó a suspender momentáneamen-
1374

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
te su curso, autorizando la «entrega vigilada», y por ello declaró nula la
obtención de la fuente de prueba, porque «la detención e interceptación
del paquete en el aeropuerto de Prat, no estaba autorizadas judicialmente
sino, por la vía de la entrega controlada, por la Fiscalía Especial
Antidroga de Madrid, y dicho organismo no tenía facultades para detener
la correspondencia».
Por otro lado, la jurisprudencia estima que no son supuestos equiparables
a la apertura de paquete postal los que consisten en la utilización de
escáner o de rayos X, en la punción o escisión del paquete postal, puesto
que no se viola el secreto de las comunicaciones, ya que la privacidad de
las comunicaciones queda totalmente preservada (entre otras, SSTS de 5
de febrero de 1997 y de 2 de noviembre de 1999), ni tampoco el registro
de maletas o bolsos de viaje; indicando que el ámbito tutelador derivado
de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18
de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en
dicho precepto constitucional expresamente se citan: el domicilio y la
correspondencia postal, telegráfica o telefónica.
Podría existir en la actualidad otra excepción para la apertura de
paquetes postales sin autorización judicial motivada por razones seguridad
pública u orden público, prevista en el artículo 12.3 del Reglamento
de 3 de diciembre de 1999, por el que se regula la prestación de los servicios
postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13
de julio de 1998, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los
Servicios Postales, estableciendo que: «ni los Funcionarios de la Secretaría
General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento ni los de los
servicios aduaneros podrán conocer el contenido de los envíos postales,
debiendo respetar el derecho al secreto, la intimidad y la inviolabilidad
de la correspondencia. Se excepcionan los envíos que no contengan
documentos de carácter actual y personal como la publicidad directa, los
libros, los catálogos, las publicaciones periódicas, así como los paquetes
postales en los que proceda su inspección por motivos de seguridad
pública u orden público y no se haya puesto de manifiesto expresamente
que contienen objetos de carácter personal. A estos efectos, deberán
acondicionarse dichos envíos, de tal forma que sea posible su apertura y
cierre para facilitar la inspección de su contenido», pero habrá que esperar
a que se pronuncie el Tribunal Supremo al respecto.
2.º Cuando se acuerda la medida de «circulación o entrega vigilada»
tras la detención, apertura y examen del contenido de un paquete postal,
sustituyéndose, en su caso, la droga o el objeto prohibido que contiene
por una sustancia inocua.
1375

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
Respecto de estos supuestos establece el artículo 263 bis. 4 de la
LECrim. que «La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos
de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de
la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo
momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico,
con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley».
La apertura del paquete para su posterior «circulación y entrega vigilada»
requiere resolución judicial y que la realice personalmente el Juez,
pero no citación y presencia del interesado.
7.5 CUESTIONES QUE PLANTEA LA PERDIDA DEL OBJETO, SU POSIBLE SUSTITUCIÓN, LA
CADENA DE CUSTODIA DEL MISMO Y LAS OPERACIONES DE DETECCIÓN O A PRUEBA
Ya se ha expresado anteriormente y, además, resulta obvio que cuando
se utiliza la técnica de la «entrega vigilada» es preciso que se adopten
policialmente una serie de medidas operativas que ofrezcan unas garantías
racionales respecto del éxito de la finalidad de la misma.
En este sentido se plantea la cuestión de cuales serian los efectos
de que con motivo de la autorización de una «entrega vigilada», pudieran
eludir la acción de la justicia participes en el delito investigado o
se pierdan los objetos ilícitos del mismo, que antes de la autorización
de la «entrega vigilada» hubieran sido fáciles de detener o de intervenir.
Se ha indicado la posibilidad de incurrir en la conducta prevista en el
artículo 408 del Código penal, lo que hay que descartar toda vez que el
mismo exige el elemento subjetivo de la «intencionalidad».
En el supuesto de que se opte por la «entrega vigilada» es preciso que
los controles policiales no solamente se preparen para evitar la perdida
del objeto, sino también para que su finalidad quede colmada mediante
la evidenciación de la actividad delictiva. Se quiere significar que hay
supuestos en que la «entrega vigilada» consiste en el seguimiento del
portador de la remesa, el cual puede realizar movimientos de distracción
e incluso de detección de dichos seguimientos, por ello los servicios de
vigilancia han de ser establecidos de forma que se cuide la denominada
«cadena de custodia», es decir, que cuando un agente policial cese en la
vigilancia el agente, el que le sustituye tiene que haber sido instruido con
exactitud del objeto de control, sin que pueda haber lugar a equívocos,
toda vez que tales circunstancias habrán de reproducirse en el acto del
juicio oral, debiendo quedar patente que no ha habido posibilidad de
cambio en la remesa objeto de control.
1376

EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
También hay que tener en cuenta que los sujetos involucrados en las
actividades delictivas tienen conocimiento de la utilización de esta técnica
policial, motivo por el cual en ocasiones hacen circular remesas «a
prueba» al objeto de detectar si existe investigación policial al respecto,
de esta forma organizan el transporte de una remesa con sustancia licita
pero realizando las actuaciones precisas para incitar el celo policial, con
el objeto de provocar su actuación y así comprobar que la remesa ha
sido controlada evitando la remisión de otra con contenido ilícito.
7.6 ESPECIAL REFERENCIA A LA ENTREGA VIGILADA DE DINERO
Cuando se hace referencia al objeto material de la «entrega vigilada»
se suele utilizar la expresión de «la sustancia u objeto prohibido», sin
embargo, uno de los objetos materiales que puede ser objeto de «entrega
vigilada» es el dinero o las ganancias a que se refiere el artículo 301 del
Código penal, es decir, el procedente de actividades delictivas graves.
Pero, en principio, a diferencia de las drogas, armas, explosivos e incluso
especies animales o vegetales, etc., el dinero es un objeto de tráfico
y transporte lícito. Por ello, el problema de la perdida del objeto en los
supuestos de «entrega vigilada» de dinero adquiere otra dimensión diferente
que cuando se refiere a otros objeto prohibidos, porque cuando de
dinero se trata, su perdida y difusión no supone un perjuicio tan grave
para el bien jurídico protegido como en el resto de las actividades, y además,
para que la «entrega vigilada» de dinero sea eficaz, es preciso que
ciertas partidas de dinero se pierdan, por las razones que seguidamente
se exponen.
La finalidad de la «entrega vigilada» de dinero procedente de las
ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, consiste
en evidenciar la forma en la que se ha utilizado el entramado financiero
para el «blanqueo», para la cual es preciso dejar circular las primeras
remesas de dinero al objeto de seguir el «rastro» que el mismo deja en las
correspondientes anotaciones contables de sistema financiero o bancario
utilizado. Es decir, se autoriza el blanqueo de las primeras cantidades
con el objeto de intervenir y detener a los participes una vez que se ha
constatado la trama.
El propio legislador ha pensado en esta posibilidad cuando en la
Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención
del blanqueo de capitales, ha permitido que los intermediarios
financieros, a los que se presente una operación sospechosa de blanqueo,
la realicen con el objeto de que se pueda seguir el rastro y profundizar
1377

JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
en la investigación del delito cometido. De no existir este precepto, el
operador financiero podría incurrir en responsabilidad penal en relación
con el delito de blanqueo o en el delito precedente.
8. EL AGENTE ENCUBIERTO Y FIGURAS AFINES
A diferencia de la entrega vigilada, la figura del agente encubierto ha
tenido poco acogida practica debido a las incertidumbres que plantea
su regulación.
Antes de la regulación legal la infiltración policial era admitida por
el Tribunal Constitucional (STC. de 21-2-83) y por el Tribunal Supremo
como medio para descubrir actividades criminales en curso (SSTS de
4-3-92, 21-6-93, 2-7-93 y 3-11-93 entre otras), considerando que estos
comportamientos de los agentes de policía se encuentran dentro de
los límites de la Constitución (art.126), y de lo establecido en la Ley
Orgánica del Poder Judicial (art. 443), la LECrim (arts. 282 y ss.), y la Ley
Orgánica 2/86 de 13 de marzo (art. 11), sin embargo, se mantiene doctrinalmente
que la infiltración policial puede atentar contra varios valores
y principios constitucionales, pues, en principio y sin perjuicio de otros
que deriven de la actuación concreta (entradas y registros domiciliarios,
grabación de conversaciones, etc. que afectan a derechos fundamentales
concretos), se entiende que la simple intervención de sujetos con identidad
falsa en el tráfico jurídico atenta contra el principio de seguridad
jurídica (art. 9.3 CE).
8.1 NATURALEZA Y SEGURIDAD
La infiltración policial supone que el Estado se inserta dentro de
la propia delincuencia organizada, aun cuando sea con la paradójica
intención de combatirla, lo cual supone que el Estado asume y tolera la
comisión de delitos por parte de sus agentes.
– se demora la reacción pública ante la constancia de apariencia
delictiva que ha de ser inmediata (principio de oficialidad);
– el agente policial infiltrado puede participar en la comisión de
ciertos delitos;
– la infiltración se funda en el engaño, para lo que el agente policial
ha estar dotado de una cobertura o identidad falsa, que le proporciona
el propio Estado.
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EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
Por ello la regulación legal era una exigencia inaplazable atendiendo
a razones de seguridad jurídica –no sólo para el investigador sino
también para el investigado– y para adecuar nuestro marco legal a los
ordenamientos jurídicos de nuestro entorno para facilitar la ejecución de
investigaciones conjuntas en el contexto de la cooperación internacional.
Pero el objetivo de certidumbre jurídica no se ha conseguido, y aunque
el art 282 apdo. 5 permite al agente encubierto cometer una amplitud
de conductas delictivas, previsión que parece responder la necesidad
de realizar ciertas actividades ilícitas para aparentar ante la organización
su integración en la misma e incluso para cumplir las ordenes que pueda
recibir de sus dirigentes. Sin embargo, se dejan sin resolver numerosas
cuestiones que fácilmente pueden concurrir en la actuación del agente
encubierto.
Parece evidente, aunque no especifica expresamente, que la autorización
de infiltración no legitima la practica de registros domiciliarios,
los cuales habrán de realizarse previa autorización judicial expresa y de
conformidad con las normas del arts. 573 y sgtes. de la LECrim., igualmente
sucede si procede la observación e intervención de la comunicaciones
telefónicas, de la correspondencia o comunicaciones postales.
Parece que situaciones como la instalación de aparatos de grabación y
la inspección de ordenadores, que serán actuaciones muy frecuentes a
realizar por el agente encubierto entran dentro de este ámbito y precisan
de la autorización judicial previa.
Pero pueden producirse innumerables situaciones, cuya previsión
es imposible por imprevisible en el momento de solicitar o autorizar la
infiltración, que pueden estar comprendidas dentro del contenido de la
autorización genérica de infiltración. Para evitar la duda hubiera sido
deseable que la norma hubiera fijado la pauta al respecto, sobre todo si
se tiene en cuenta que la autorización puede efectuarla el Fiscal, ¿en que
lugar queda el Fiscal que autoriza la actuación de un agente encubierto
y a posteriori se resuelve judicialmente que una de esas situaciones
requería autorización judicial?.
Sin ánimo de exhaustividad, algunas de esas situaciones pueden ser
las siguientes: la entrada en domicilios ajenos acompañado de sus titulares
investigados, la «inspección ocular» o la realización de fotografías o
grabaciones dentro de los domicilios a los que se accede acompañando a
los investigados, la aportación de objetos entregados al agente encubierto
de forma voluntaria, la provocación y participación en conversaciones
de contenido incriminatorio con imputados y testigos, la grabación oculta
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JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
por el propio agente de conversaciones cuando el agente encubierto las
protagonice.
Por lo que se refiere a las posibles actuaciones delictivas que pueda
cometer el agente encubierto, para la apreciación de la exención de
responsabilidad, la actuación del agente encubierto debe reunir tres
requisitos:
1. que sea consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación;
2. que guarde la debida proporcionalidad con la finalidad de la
investigación;
3. que no constituya una provocación al delito.
En cuanto a los dos primeros requisitos, cabe preguntarse en que
momento ha de realizarse el juicio de necesidad y proporcionalidad.
Si el juicio se realiza a posteriori, supondría una total inseguridad para
los agentes infiltrados, por lo tanto parece razonable entender que el
examen sobre la necesidad y la proporcionalidad de la actuación ha
de realizarse a priori, lo que significa que aunque un examen posterior
revele la innecesariedad de la actuación o su desproporción, no por ello
debe inaplicarse la exención sin un examen anterior puso de manifiesto
lo acertado de la conducta sobre la necesidad de llevar a cabo la actuación.
Lo que sucede es que difícilmente será previsible a priori que actividad
delictiva se verá obligado a realizar el agente encubierto, para que
el órgano autorizante realice el juicio sobre la necesidad y proporcionalidad,
y en la practica tendrá que ser el mismo agente el que decida, en
el momento de presentarse la situación, si la realiza o no, por tanto el
juicio en definitiva sobre la necesidad y proporcionalidad de la actuación
ilícita se efectuará a posteriori, lo que como se ha indicado supone una
absoluta inseguridad jurídica para el agente.
En cuanto al requisito de que la actuación del agente encubierto no
constituya provocación al delito, parece que la ley emplea aquí de forma
impropia el termino provocación y que se está refiriendo al igual que
diversas sentencias del Tribunal Supremo a la inducción: »delito provocado»
»provocación al delito».
La doctrina del Tribunal Supremo sobre el delito provocado ha venido
sosteniendo que cuanto tal situación se producía no resultaban punibles
ni la conducta del sujeto provocado ni la del policía provocador, el
primero porque el bien jurídico no se puso en peligro ante el control
efectuado por la policía sobre la actuación del sujeto provocado y, ade-
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EL SISTEMA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES SOBRE…
más, porque la Constitución proscribe las actuaciones arbitrarias de los
poderes públicos; y en cuanto al policía, su actuación es impune porque
la inducción al delito para ser punible exige un doble dolo: que el
inductor haya tenido no solamente el dolo de crear el propósito de otro,
sino que este alcance también la consumación.
De nuevo surge la incertidumbre sobre la expresada referencia al
delito provocado, ¿se considera punible la actuación del agente encubierto
que ha provocado el delito?, ¿el legislador ha pretendido modificar el
sentido de la expresada jurisprudencia?.
Es difícil imaginar que dada la voluntariedad prevista en el artículo 282
bis para actuar como agente encubierto, algún funcionario policial acepte
asumir la infiltración en las indicadas condiciones legales.
8.2 FIGURAS AFINES
La infiltración policial por definición requiere duración temporal, por
lo que las Infiltraciones policiales de corta duración, consistente en que
el agente policial manifiesta de forma engañosa su intención o voluntad
con la intención de poner de relieve delitos contra la salud publica,
robo, cohecho, receptación, presentan una problemática referida al delito
provocado.
La especifica exigencia de que la regulación del artículo 282 bis de
la LECrim esta dirigida a funcionarios de la Policía Judicial, en principio
originó el problema de si podían actuar como tales policías extranjeros,
cuestión que se ha resuelto afirmativamente en virtud de la aplicación de
los convenios internacionales en vigor.
La nueva regulación sobre el agente encubierto plantea importantes
cuestiones referidas al entramado de informadores y confidentes utilizados
por la policía de diferente formas en sus investigaciones. ¿Es licita en
la actualidad la información facilitada por un infiltrado en un grupo organizado
que no tiene la condición de policía judicial?, en principio parece
adecuado distinguir entre las figuras del informador y el confidente.
El informador, simplemente suministra información a la policía, que
ha podido obtener de forma accidental (denunciante) o de manera engañosa
o encubierta («delator»), pero no se infiltra en la organización ni
realiza actuaciones que puedan ser constitutivas de infracción penal, por
tanto, dicho información podrá ser utilizada policialmente en el ámbito
de su investigación para obtener las evidencias de la comisión delictiva
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JOSÉ ANTONIO DEL CERRO ESTEBAN
No hace falta regular la actividad de los particulares que obtienen
información de manera a menudo engañosa, por cuanto su condición
obliga a entender desvinculados del poder público y los convierte en
simples testigos.
En ocasiones la labor de informador simplemente da lugar al inicio
de la investigación, obteniéndose las prueba directamente a través de la
misma. La cuestión aquí es si la ocultación de dicho informador en el
atestado podrían ser considerado ocultamiento de datos en el atestado y
vulnerar, al menos, el derecho de defensa.
La figura del confidente es mucho más problemática, por lo que
seguidamente sólo se apuntas algunas cuestiones que suscita. Se puede
llama confidente a la persona que colabora con la policía a cambio de
ciertos beneficios (económicos, de tratamiento en otras causas pendientes),
suministrando la información que va recibiendo –de forma más o
menos espontánea o más o menos estable-, previo aseguramiento de su
anonimato, condición que le diferencia del informador dispuesto a comparecer
como testigo.
Supuesto más problemático es cuando el confidente, se infiltra por
encargo de la policía y a cambio de una contraprestación, para suministrar
la información a la que vaya accediendo. Todo lo cual, es propicio
para generar situaciones comprometidas y corrupciones funcionariales,
que la realidad se encarga de evidenciar
Obviamente la actuación del confidente queda fuera del ámbito de
la figura del agente encubierto, pero su necesidad practica se evidencia
cuando es preciso realizar actuaciones indagatorias u obtener información
en lugares no indicados, inidóneos o de imposible acceso para un
policía pero no para ciertos particulares. La cuestión es si el vacío legal
debe conducir de forma inexorable a la ilegimidad de esta técnica de
investigación y a la consiguiente ilicitud probatoria. La alternativa, consiste
en tolerar la practica a sabiendas de su ilegitimidad, en tanto no recaiga
alguna resolución del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional
que la rechace de forma expresa. De todas formas vuelve a plantearse
la cuestión de ¿cómo mantener el anonimato de la persona que aporta
datos importantes a la investigación sin merma del derecho de defensa?
Otra figura afín a la del agente encubierto, obviamente fuera del
ámbito de su regulación legal al no tener la condición de policía judicial
es la de la «infiltración sobrevenida», que sería la del «arrepentido» que
delata a la organización criminal de la que formaba parte, normalmente
en espera de un tratamiento penal o procesal favorable, el cual a partir
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del momento en que acude a la autoridad puede mantenerse dentro de
la organización para seguir recabando información.
PARA CONCLUIR
La noción de seguridad jurídica nos lleva a la idea de que el comportamiento
esperado del funcionamiento del ordenamiento jurídico ha ser
previsible (no sorpresivo). La seguridad jurídica aproxima a los ciudadanos
al ideal de justicia.
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