Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoria general de ...

última fase operacional de la determinación de la pena. Partiendo de la
pena-base del delito apreciado, y una vez hayan producido su efecto los
preceptos reguladores de las formas imperfectas de desarrollo y de la
participación secundaria, entraran en juego estas reglas, como última
operación a practicar, incluso posterior a la efectividad de las facultades
moderadoras que ciertos preceptos del Código Penal dejan al arbitrio de los
tribunales. De esta forma una vez hecha por el tribunal la individualización
de la penalidad, sobre ella deberán aplicarse las reglas referentes a la
determinación de la pena en función de las variantes accidentales."
Aunque en algunos códigos penales, como el alemán y el italiano, los
legisladores ofrecen criterios generales para que los jueces se orienten en la
determinación judicial de la pena, en otros como el Código Penal Español 142 y
el nuestro, las circunstancias modificativas constituyen causas legales de
modificación de la pena y quedan al margen de la discrecionalidad de los
tribunales, tal y como se aprecia en el artículo 47, ordinal primero de la Ley 62
de 1987.
De todas formas los criterios que el legislador ofrezca o no al juez para
orientarle en su labor individualizadora persiguen un objetivo común, lograr la
mayor proporcionalidad posible entre la pena y el delito, unas, impuestas por la
ley para acotar el espacio de pena que el juez puede imponer, mientras que la
individualización judicial busca fundamentalmente su adaptación al individuo
concreto, basándose en consideraciones de prevención especial.
La existencia de dos posiciones para entender la teoría de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, deviene en crítica de uno y otro lado.
Para Alonso Alamo, entender que las circunstancias cumplen una función
político criminal de tutela o de mayor o menor necesidad de pena “no debería
ser un obstáculo para orientarlas al delito, siempre que se parta claro está, de
una concepción del injusto o de la culpabilidad no ajena a contenidos políticos
142
Cfr. Código Penal Español. Título III Capitulo II, sección primera “Reglas generales para la
aplicación de las penas”
62