Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoria general de ...

existencia del delito, la pena puede ser negada, como ocurre en las causas
de exclusión de la pena, y son éstas causas modificativas de la pena las
que se denominan circunstancias atenuantes o agravantes.
“El delito existe, se den o no las circunstancias agravantes o atenuantes –
dicen Cobo del Rosal y Vives Antón – y no guarda por tanto, ninguna
relación esencial con el mismo, puesto que únicamente afectan el quantum
de la pena, e incluso a la calidad de la misma o modifican en última instancia
la responsabilidad penal” 135 , tratándose entonces de algo accesorio o
accidental.
Esa resonancia y repercusión que tienen las circunstancias en los procesos
graduativos de la pena, es lo que hace que se ubique el tema en esa teoría
tal como viene en ocasiones enunciado en los preceptos del Código
Penal. 136
Esta percepción sobre la virtualidad que para el sistema de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal es producida bajo el ámbito de la
teoría de la pena, en la medida en que afecta a su medición, sólo se puede
inscribir dentro de un Derecho Penal donde el principio de legalidad en
materia de determinación de la pena, es llevado hasta el límite de lo posible.
Es el legislador, quien opta por una individualización penal de marcado
carácter legal (lex stricta) frente a la posición de conceder poderes
discrecionales a los jueces, terreno este del arbitrio judicial, en el que se
trata de resolver las dos tendencias antagónicas: “optima lex quae maximun
arbitrium judiciem reliquit y optima lex quae minimun arbitrium judiciem
reliquit” 137 .
Cabe entonces destacar, como coinciden Cobo del Rosal / Vives Antón, que
un arbitrio prudente y razonable es el mejor complemento de la legalidad y
justamente en la materia consagrada a la determinación de la pena a un
135 Cobo del Rosal – Vives Antón. Ob. Cit. Pág. 736 sgtes.
136 El artículo 47 del Código Penal Cubano recoge entre otros pasajes: “ el tribunal fijara la
medida de la sanción...... y teniendo en cuenta especialmente... las circunstancias concurrentes
en el mismo.....” N. A.
137 González Cussac. Cuadernos….Ob. Cit.
59