Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoria general de ...

Por su parte Mir Puig y Rodríguez Devesa, abordaron el tema, observando
como ventajas que vincular las circunstancias a la teoría del delito permitía
hacer referencia a la determinación de la pena respecto a la gravedad de su
presupuesto, el delito y por tanto, dicha gravedad sólo se explica según el
esquema de la teoría del delito, en el que la antijuridicidad y la culpabilidad
son susceptibles de variación según las circunstancias que concurran en el
caso concreto y en el delito cometido, dejando de esta forma a la teoría de la
pena, sólo las reglas de determinación de la pena 132 .
Se apoya este planteamiento, a partir de las consideraciones del principio de
proporcionalidad de las penas, ya que si los marcos penales genéricos
deben ser proporcionados, como se dijo, a la gravedad del delito en
abstracto, también debe serlo la pena concreta que se imponga dentro de
dicho marco; por lo que si esta posición se adopta en relación a las
circunstancias atenuantes y agravantes, es porque al decir de Muñoz Conde
“éstas contemplan situaciones que modifican la gravedad del hecho o la
culpabilidad del autor, obteniéndose con ello la proporcionalidad en
concreto” 133 .
Pero como ya explicábamos, aunque es mayoritario en la doctrina española
relacionar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con la
teoría del delito; otros autores llevan el tema a la teoría de la pena.
Entre los pocos defensores de estas corrientes se encuentran Cobo del
Rosal y Vives Antón, quienes fundamentan las circunstancias como causas
modificativas de la pena desde las concepciones teóricas de la pena, como
concepto eminentemente graduable, sujeto a medición, prestándose más a
ello que el propio delito. Es para estos autores el dilema de “Tertium non
datur”, o existe delito, o no existe delito. 134 Se asegura este enfoque en la
única forma que tiene el Derecho Penal para que se genere el nacimiento de
la pena: no hay pena sin delito; pero sin embargo, una vez que se afirme la
132 Mir Puig. Ob. Cit. Pág. 553.
133 Muñoz Conde / García Arán. Ob. Cit. Pág. 418.
134 M. Cobo del Rosal - Vives Antón T.S. Derecho Penal P.G. Ob. Cit. Pág. 736 sgtes.
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