Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoria general de ...

alevosía 98 . Por ello es un problema de interpretación esclarecer cuándo se
han de tomar como elemento esencial y cuándo como elemento accidental.
Opiniones sobre lo planteado son las de Rodríguez Devesa y Mir Puig. Para
el primero, “por regla general salvo las causas personales de atenuación o
agravación de la pena, puede afirmarse que todos los elementos
incorporados a la descripción de los diferentes tipos del Código Penal, son
elementos constitutivos y carecen respecto a los delitos o faltas a los que
están incorporados, de función alguna atenuatoria o agravatoria en el delito
en cuestión” 99 . Mientras que el segundo considera que “algunos elementos
esenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden dejar de concurrir,
sin que deje de concurrir el delito. Pero estos elementos son esenciales en
los delitos en que los exige la ley mientras que las circunstancias nunca son
exigidas por este para que concurra un delito, sino solo para que el delito
vea modificada su gravedad” 100 .
Efectivamente, el punto de partida metódico parece que debe ser la
distinción entre circunstancia especial y elemento esencial constitutivo,
cuestión y tratamiento que para Mercedes Alonso origina una gran
disparidad de criterios e inevitablemente un alto grado de inseguridad 101 .
Para distinguir entre circunstancia y elemento esencial, dice Mercedes
Alonso, “es insuficiente atender a las propiedades materiales u ontológicas
de las características o elementos porque una misma materia es
contemplada por la ley en ocasiones como elemento esencial en ocasiones
como simple circunstancia” 102 .
Significa este planteamiento que las diferencias son normativas o valorativas
y no ontológicas lo que obliga a una valoración legislativa de su significación
normativa que siempre estará acompañada de incertidumbres.
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Así se pudo apreciar en la Sentencia número 2115 de 24 de Agosto de 1978:“No concurre la
circunstancia de cometer el hecho en cuadrilla porque es precisamente ese elemento de hecho,
el que tuvo en cuenta la Sala para caracterizar la alevosía como circunstancia cualificativa del
delito imperfecto de asesinato.”Ver Boletín del Tribunal Supremo. Edición Ordinaria. 2do
Semestre. Año.1978.
99
Rodríguez Devesa. Ob Cit. Pág. 662.
100
Mir Puig . Derecho Penal. 5ta edición. 1999. Ob. Cit. Pág. 553.
101
Alonso Alonso. Cuadernos….Ob. Cit.
102 Idem.
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