La filiación matrimonial
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<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
1<br />
Hernán Corral Talciani<br />
Profesor de Derecho Civil<br />
Universidad de los Andes<br />
[Trabajo publicado en Actualidad Jurídica (U. del Desarrollo), año IV (2003), Nº 7,<br />
pp. 241-262]<br />
I. Filiación y matrimonio: ¿relación necesaria?<br />
<strong>La</strong> relación entre <strong>filiación</strong> y matrimonio ha sido entendida, al menos en los últimos<br />
dos mil años, como de autoimplicación en el plano jurídico, el que siempre conlleva una<br />
cierta valoración axiológica de los fenómenos fácticos. El matrimonio tiene como una de<br />
sus finalidades la procreación, es decir, el que los cónyuges devengan en padres. Así, lo<br />
deja de manifiesto la magistral definición del consorcio conyugal que debemos al genio<br />
de Bello: en el matrimonio un hombre y una mujer se unen para toda la vida “con el fin<br />
de procrear…” (art. 102 Código Civil). Por otro lado, el contexto de la legislación nos<br />
indica, incluso hasta hoy, que el cauce jurídica y éticamente recomendable para traer<br />
hijos al mundo es la comunidad estable y comprometida a la que damos el nombre de<br />
matrimonio.<br />
Con la <strong>filiación</strong>, el matrimonio se completa y llega a ser propiamente una familia,<br />
la que a su vez constituye la célula básica en la que se estructura el tejido social.<br />
Es indudable que la procreación puede ocurrir fuera de matrimonio. Pero esta<br />
constatación no puede llevar a negar la relación jurídico-institucional que existe entre
matrimonio, <strong>filiación</strong> y familia. Sólo nos pone de manifiesto que la libertad le permite a<br />
los seres humanos optar, por fragilidad, ignorancia o elección consciente, caminos que no<br />
son los más aconsejables desde un punto de vista valórico o axiológico. Renunciar a<br />
ideales de justicia y bien común, por la simple constatación de que no siempre las<br />
virtudes son las que inspiran las acciones de los hombres, es una abdicación del papel<br />
modelador de la cultura y civilizador que deben tener las leyes.<br />
Otra cosa es que el legislador deba tener en cuenta las situaciones surgidas al<br />
margen de la regularidad jurídica y paliar los efectos nocivos que ellas puedan tener, pero<br />
sin renunciar a proponer como modelo el que se estima mejor para la generalidad de la<br />
población.<br />
Este es un difícil equilibrio que debe sortear el legislador: ¿cómo atender los<br />
intereses individuales de quienes se ven implicados en una situación extrajurídica sin<br />
afectar en el imaginario colectivo las ventajas y los incentivos de adoptar los canales<br />
propiciados por el Derecho para una mejor convivencia?<br />
Este fue el problema con el que se enfrentó el legislador que en el año 1998 adoptó<br />
una de las reformas más sustanciales a nuestra legislación civil en toda su historia, más<br />
que centenaria: la sustitución del estatuto de la <strong>filiación</strong>, por medio de la ley Nº 19.585,<br />
de 26 de octubre de dicho año, en vigor a partir del año siguiente (27 de octubre de 1999).<br />
El propósito del proyecto era consagrar el principio de igualdad entre los hijos,<br />
eliminando las diferencias que la legislación tradicional establecía entre hijos legítimos,<br />
naturales y simplemente ilegítimos. El desafío que encaró el Congreso era cómo hacer<br />
efectivo ese principio de igualdad y al mismo tiempo mantener el matrimonio como<br />
cauce idóneo y respaldado jurídicamente como la mejor forma de fundar una familia 1 .<br />
II. Igualdad de los hijos y clasificación de las filiaciones<br />
1 Una reseña general de la ley y un análisis de la determinación de la <strong>filiación</strong> y de las acciones de<br />
estado puede verse en Corral Talciani, Hernán, “Determinación de la <strong>filiación</strong> y acciones de estado en la<br />
reforma de la ley Nº 19.585, de 1998”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,<br />
XX, 1999, pp. 39-109.<br />
2
Tratándose de una iniciativa que convocó posiciones ideológicas encontradas, no es<br />
extraño que los textos finalmente aprobados envuelvan más de alguna ambivalencia y<br />
oscuridad respecto de sus reales propósitos. El intérprete no debe dejarse engañar por el<br />
tono proclamativo que tienen ciertas normas y ha de buscar su efectiva consistencia y<br />
auténtico sentido.<br />
Es lo que sucede con la norma que parece trasuntar todo el ideario de quienes<br />
apoyaban la reforma: “<strong>La</strong> ley considera iguales a todos los hijos” (art. 33 inc. 2º CC).<br />
Interpretado a la letra este precepto haría desaparecer gran parte del resto del articulado<br />
que se dedica justamente a hacer distinciones y diferencias, entre <strong>filiación</strong> por naturaleza,<br />
adoptiva, <strong>matrimonial</strong>, no <strong>matrimonial</strong>, determinada, no determinada, asistida.<br />
Se dice entonces que la ley no ha hecho distinciones entre hijos, sino entre<br />
“filiaciones”. En efecto, el Congreso llegó al acuerdo de no hablar en ningún precepto de<br />
hijo <strong>matrimonial</strong> o hijo no <strong>matrimonial</strong>, pero sólo para efectos de no herir una<br />
hipersensibilidad en el tema de la igualdad. No se entiende en verdad qué diferencia tiene<br />
hablar de “hijo de <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>” que simplemente de “hijo <strong>matrimonial</strong>”. Es<br />
como si para obviar las posibles objeciones de discriminación se consintiera en suprimir<br />
las expresiones “propietario”, “usufructuario”, “mero tenedor”, para reemplazarlas por las<br />
de “persona con un derecho de dominio”, “con derecho de usufructo”, “con la mera<br />
tenencia de una cosa”… etc.<br />
Ni siquiera la igualdad se da entre los derechos que se generan del vínculo paterno-<br />
filial, ya que para que estos puedan tener lugar es necesario que dicha relación esté<br />
oficialmente reconocida por la ley. Así, los llamados hijos de <strong>filiación</strong> no determinada<br />
(sucesores de los anteriores hijos simplemente ilegítimos) no tienen los mismos derechos<br />
que los hijos <strong>matrimonial</strong>es o no <strong>matrimonial</strong>es, sencillamente porque –jurídicamente- no<br />
tienen padres respecto de quien hacerlos valer. Es más, en una decisión que a nuestro<br />
juicio fue profundamente regresiva, la nueva legislación niega a estos hijos el derecho a<br />
pedir alimentos de quien aparece – si bien no consta- como presunto progenitor,<br />
dejándoles así en peor situación que la que tenían con anterioridad.<br />
3
<strong>La</strong> igualdad tan proclamada queda reservada así, no a la <strong>filiación</strong> misma, cuya<br />
estructura sigue siendo diferente según sea <strong>matrimonial</strong>, no <strong>matrimonial</strong> o no<br />
determinada, sino a los efectos de la <strong>filiación</strong> determinada.<br />
Ahora bien, en la eficacia de la <strong>filiación</strong> la igualdad no se detuvo en la relación<br />
entre padre, madre e hijo sino que se proyectó a toda la serie de parientes consaguíneos u<br />
afines del respectivo padre, de manera que no sólo el hijo no <strong>matrimonial</strong> tiene iguales<br />
derechos como hijo, sino también como nieto, como hermano, como colateral, etc. Por<br />
ello se hizo desaparecer la distinción entre parientes legítimos e ilegítimos.<br />
Por la misma razón la igualdad no sólo favoreció a los hijos sino también a los<br />
padres y a los ascendientes. Así, por ejemplo, los padres pasan a tener la patria potestad<br />
sobre el hijo no <strong>matrimonial</strong>, y con ello ganan el derecho a percibir la totalidad de los<br />
frutos de los bienes del hijo no emancipado, mientras que antes sólo podían aspirar al<br />
diez por ciento de ellos si eran investidos de la calidad de tutores o curadores generales.<br />
Los abuelos ilegítimos que antes no eran llamados a la sucesión del nieto, ahora son<br />
llamados a la sucesión abintestato y considerados legitimarios y asignatarios de cuarta de<br />
mejoras, limitándose las facultades de disponer por causa de muerte del descendiente no<br />
<strong>matrimonial</strong>.<br />
Por otro lado, aunque la regla general es la igualdad de derechos, subsisten algunas<br />
diferencias, en cierta forma maquilladas por la reforma. Creo que pueden enumerarse las<br />
siguientes:<br />
1º) En la atribución de la tuición se hace una diferencia entre si el hijo ha sido o no<br />
reconocido por alguno de sus padres, lo que delata la necesidad de distinguir entre<br />
<strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> y no <strong>matrimonial</strong>. El art. 224 CC emplea el circunloquio “hijo no<br />
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres” para<br />
designar al hijo no <strong>matrimonial</strong> reconocido.<br />
2º) Se impone una privación de derechos a los padres cuando la <strong>filiación</strong> ha sido<br />
determinada judicialmente contra su oposición (art. 203 CC). Aunque el texto es abierto y<br />
comprende los casos de determinación judicial de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>, es patente que<br />
está pensando esencialmente en la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong>, que es donde se plantea en la<br />
práctica esta forma de determinación.<br />
4
3º) <strong>La</strong> <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> determinada por reconocimiento es repudiable por<br />
el hijo, cosa que no se admite respecto de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> propiamente tal.<br />
4º) Se mantiene la tradicional norma que impide llevar al hogar común a un hijo no<br />
<strong>matrimonial</strong> sin el consentimiento del cónyuge, sólo que ahora se amplía a todo hijo “que<br />
no ha nacido de ese matrimonio” (art. 228 CC).<br />
Finalmente, aunque en materia sucesoria los textos imponen una perfecta igualdad<br />
de derechos entre los descendientes <strong>matrimonial</strong>es y no <strong>matrimonial</strong>es, es sabido que el<br />
Congreso mantuvo la protección de la familia <strong>matrimonial</strong> a través de un incremento, que<br />
a veces puede parecer desmedido, de los derechos sucesorios del cónyuge. Es evidente,<br />
que esto termina por beneficiar a los hijos <strong>matrimonial</strong>es que serán llamados a recibir los<br />
bienes que deje el cónyuge sobreviviente cuando éste también fallezca.<br />
Hechas estas aclaraciones previas, podemos introducirnos en el régimen jurídico de<br />
la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>.<br />
III. El régimen jurídico de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> en el Código Civil<br />
1. Concepto<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> es una de las formas en las que se realiza la <strong>filiación</strong> por<br />
naturaleza, por oposición a la adoptiva y a la resultante de técnicas de reproducción<br />
humana artificial. Dice el art. 179 “<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> por naturaleza puede ser <strong>matrimonial</strong> o no<br />
<strong>matrimonial</strong>”.<br />
De lo dispuesto en los arts. 180 y 184, podemos deducir que existe <strong>filiación</strong><br />
<strong>matrimonial</strong> cuando el vínculo filial está establecido o se establece simultáneamente<br />
respecto de padre y de madre, y media matrimonio entre estos, habiéndose producido el<br />
5
nacimiento en forma previa al matrimonio, durante éste o a más tardar en el plazo de<br />
trescientos días después de su disolución o divorcio.<br />
<strong>La</strong> definición intenta comprender las dos formas en las que puede presentarse la<br />
<strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>.<br />
Debe tenerse presente que, más allá de la igualdad de efectos entre la <strong>filiación</strong><br />
<strong>matrimonial</strong> o no <strong>matrimonial</strong>, existe una diferencia estructural entre ambas. El hijo de<br />
<strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> tiene necesariamente un vínculo que es doble: paterno y materno a<br />
la vez, y es insertado en la comunidad que existe entre sus padres, los que tienen el<br />
compromiso jurídico de constituir una familia para él. Por eso, el hijo <strong>matrimonial</strong> tiene<br />
propiamente un status familiae.<br />
No sucede lo propio con el hijo de <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong>, cuyo vínculo es<br />
siempre unilateral, de padre, de madre o de ambos, pero de manera independiente, ya que<br />
aunque ambos padres estén determinados ellos no tienen deberes entre sí ni forman, ante<br />
el Derecho una comunidad ni tampocoestán obligados a formarla o mantenerla. Por eso<br />
hemos sostenido, siguiendo al civilista español Manuel Albaladejo, que en el actual<br />
estatuto normativo el hijo no <strong>matrimonial</strong> tiene más bien un status parental: es unido al<br />
grupo de parientes de su progenitor, que un status familiae 2 .<br />
2. Clases<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> puede ser de dos clases, según la forma en que llega a<br />
determinarse. Una es la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> propiamente tal, es decir, la que compete al<br />
hijo nacido o concebido en matrimonio. <strong>La</strong> otra es una reconducción, por razones de<br />
política legislativa, de una doble <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> a la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> en<br />
homenaje al matrimonio de los padres que se han casado después de procrear al hijo.<br />
2 Sobre esta diferencia, véase Corral, H., ob. cit., p. 45.<br />
6
A la primera, la designamos <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> de origen o innata: el hijo nace<br />
como <strong>matrimonial</strong>. A la segunda le damos la denominación de <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
sobrevenida o adquirida: el hijo nace como no <strong>matrimonial</strong> y, en el transcurso de su vida,<br />
su estado filial se transforma en <strong>matrimonial</strong> por obra del matrimonio de sus<br />
progenitores.<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> de origen está definida en el inciso 1º del art. 180 del<br />
Código Civil: “la <strong>filiación</strong> es <strong>matrimonial</strong> cuando existe matrimonio entre los padres al<br />
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.<br />
<strong>La</strong> concepción del hijo durante el matrimonio determina la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
aun cuando el nacimiento se produzca después de su disolución, como en el caso en el<br />
que el hijo nace antes de trescientos días después de la disolución del vínculo.<br />
El nacimiento del hijo constante matrimonio determina la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>,<br />
aun cuando su concepción deba reputarse acaecida con anterioridad al casamiento de los<br />
padres, como en el caso del hijo que nace antes de ciento ochenta días contados desde la<br />
celebración del matrimonio.<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> sobrevenida es, según el inciso 2º del art. 180 del Código<br />
Civil, la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento,<br />
siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas o bien<br />
se determinen en el acto del matrimonio o durante la vigencia de éste.<br />
De este modo, no es <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> la del hijo que no fue ni concebido ni<br />
nacido durante matrimonio y obtuvo la determinación de la paternidad y maternidad<br />
tardíamente, esto es, sólo una vez disuelto el matrimonio que ligó a sus progenitores.<br />
maternidad<br />
3. Los elementos de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> de origen y la determinación de la<br />
7
Para que un hijo pueda tener una <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> innata es necesario que se<br />
cumplan cuatro supuestos: 1º) que se determine quién fue su madre; 2º) que esa mujer sea<br />
casada; 3º) que la concepción del hijo o su nacimiento se haya producido durante el<br />
matrimonio y 4º) que el marido de la mujer sea el padre.<br />
El matrimonio que produce la <strong>matrimonial</strong>idad de la <strong>filiación</strong> es el válido o el nulo<br />
putativo. Incluso es suficiente el matrimonio nulo por incompetencia del oficial del<br />
Registro Civil o por falta de testigos hábiles, aunque no haya buena fe o justa causa de<br />
error: el art. 122 inc. 2º del Código Civil dispone que la nulidad por estas causales “no<br />
afectará la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> de los hijos”.<br />
En seguida, es necesario que la concepción o, al menos, el nacimiento haya tenido<br />
lugar durante la vigencia del vínculo <strong>matrimonial</strong>. Para conocer la época de la concepción<br />
se utiliza la presunción de derecho del art. 76 CC, de modo que se reputa concebido en<br />
matrimonio el niño que nace después de transcuridos de 180 días desde la celebración<br />
del matrimonio y hasta 300 días a contar de la disolución. Sin embargo, la normativa<br />
actual, a diferencia de la anterior, atribuye <strong>matrimonial</strong>idad también al hijo que ha sido<br />
concebido fuera de matrimonio pero nace durante su vigencia, es decir, es <strong>matrimonial</strong> el<br />
hijo que nace una vez celebrado el matrimonio pero antes del plazo mínimo de duración<br />
del embarazo de 180 días.<br />
Para el tercer lugar hemos dejado la identificación de la madre. <strong>La</strong> determinación<br />
de la maternidad es común para la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> y no <strong>matrimonial</strong>. Ella puede<br />
tener lugar por tres medios: la sentencia judicial, el reconocimiento y el parto. <strong>La</strong><br />
determinación por el parto de la maternidad es una de las innovaciones más trascendentes<br />
y poco publicitadas de la reforma de la ley Nº 19.585. De este modo, la maternidad queda<br />
legalmente determinada, sea que se trate de mujer casada o no, sin necesidad ni de juicio<br />
de <strong>filiación</strong> ni de acto de reconocimiento, cuando el hecho del nacimiento y las<br />
identidades de madre e hijo quedan registradas en las partidas del Registro Civil (art. 183<br />
CC). Para que que sea posible esta constancia, es necesario que la declaración de la<br />
persona que requiera la inscripción dé cuenta del nacimiento y de las identidades de la<br />
madre y del hijo y que esta declaración coincida con lo que aparece en el comprobante<br />
(escrito) del médico que haya asistido al parto (art. 31 Nº 4 LRC).<br />
8
Conocidos estos hechos: que una mujer que está casada ha dado a luz un hijo, que<br />
éste ha nacido o ha sido concebido en matrimonio, sólo falta la determinación de la<br />
paternidad, para lo cual nuestra ley utiliza un mecanismo inveterado: la presunción pater<br />
is est quod nuptias demonstrant.<br />
4. <strong>La</strong> determinación de la paternidad <strong>matrimonial</strong><br />
a) <strong>La</strong> presunción pater is est<br />
<strong>La</strong> presunción de que el hijo de mujer casada tiene por padre al marido es una de<br />
las consecuencias de mayor utilidad social que ha aportado el matrimonio a la cultura<br />
occidental. <strong>La</strong> fórmula de la presunción fue acuñada en el Digesto en una sentencia<br />
atribuida a Paulo: pater is est quem nuptiae demonstrant (D. 2. 4. 5) 3 , esto es, al padre lo<br />
ponen de manifiesto – lo delatan, podrían algunos decir- las mismas nupcias de la madre.<br />
<strong>La</strong> formulación actual de esta presunción la recoge el art. 184 CC en su primer<br />
inciso: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del<br />
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o al divorcio de los<br />
cónyuges”,<br />
b) Caracteres de la presunción de paternidad<br />
Podemos enumerar como caracteres de esta especial presunción los siguientes:<br />
3 El adagio completo es “Mater semper certa est, pater vero is est, quem nuptiae demonstrant”<br />
9
1º) Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.<br />
2º) <strong>La</strong> prueba en contrario no puede ofrecerse sino en un determinado<br />
procedimiento. Por eso, el inciso final del art. 184 CC dispone que “<strong>La</strong> paternidad así<br />
determinada… podrá ser impugnada…, de acuerdo con las reglas establecidas en el<br />
Título VIII”,<br />
3º) Opera por el simple ministerio de la ley y aun antes de su recepción en el<br />
Registro Civil: en esto nuestra legislación se aleja de la ley española que dispone que la<br />
<strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> queda determinada por la inscripción de nacimiento junto con la<br />
inscripción de matrimonio de los padres (art. 115 Código Civil español). En cambio,<br />
nuestro Código señala que, estando determinada la maternidad por el parto y la<br />
paternidad por la presunción de paternidad, la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> queda determinada<br />
por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres (art. 185 inc. 1º CC) 4 .<br />
4º) Es imperativa: cumplidos los presupuestos la presunción se aplica aun cuando<br />
marido y mujer estén de acuerdo en que el hijo es atribuible a un tercero. Por ello, el<br />
Oficial de Registro Civil deberá inscribir el nacimiento del hijo como del marido toda vez<br />
que, por la declaración del requirente, o por consulta con el propio Registro, haya<br />
constancia de que la madre es mujer casada 5 . No nos parece aceptable la tesis de quien<br />
propicia que, ante un acuerdo tripartito entre los cónyuges y el tercero progenitor, pueda<br />
quedar sin efecto la presunción e inscribirse el reconocimiento del tercero 6 . A esta<br />
afirmación se opone el art. 184, que no contempla la inaplicabilidad de la presunción por<br />
acuerdo de los cónyuges, el art. 185 que dispone la determinación de la <strong>filiación</strong><br />
<strong>matrimonial</strong> por el solo hecho del nacimiento durante el matrimonio de los padres, y el<br />
4 En realidad, puede quedar determinada también por el nacimiento ocurrido después del matrimonio<br />
pero antes de vencer el plazo máximo del embarazo (300 días).<br />
5 Para la legislación española, defiende el mismo criterio De la Cámara Álvarez, Manuel, en<br />
Albaladejo, M. y Díaz Alabart, S. (dir.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, arts.<br />
108 a 141 del Código Civil, t. III, vol. I, Edersa, Madrid, 2000, pp. 189-190: “sin perjuicio de su posible<br />
impugnación, la presunción pater is est se tipifica por dos notas características. Actúa automáticamente ab<br />
origine si concurren los supuestos que la condicionan y reviste naturaleza imperativa. Quiere decirse que si<br />
al tiempo de determinar la <strong>filiación</strong> del hijo de madre casada se constata que está vigente la presunción de<br />
paternidad marital, la imputación de la paternidad al marido es insoslayable, incluso aunque los cónyuges<br />
estén de acuerdo en que el padre fue un tercero”.<br />
6 Así, Veloso, Paulina, en Schmidt, C. y Veloso, P., <strong>La</strong> <strong>filiación</strong> en el nuevo Derecho de Familia,<br />
ConoSur, Santiago, 2001, pp. 106-107.<br />
10
art. 189 que señala que no surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga<br />
legalmente determinada una <strong>filiación</strong> distinta.<br />
b) Fundamentos<br />
El fundamento de la presunción de paternidad debe ser observado de manera<br />
distinta según se trate del hijo concebido en matrimonio y del hijo concebido antes del<br />
matrimonio.<br />
Para el hijo concebido en matrimonio, la presunción de paternidad obedece a dos<br />
constataciones: primero, que habiendo matrimonio debe presumirse la cohabitación de<br />
los cónyuges. <strong>La</strong> mera cohabitación, sin embargo, no es suficiente para explicar la fuerza<br />
con que se despliega la presunción de paternidad fundada en el matrimonio 7 . Así se<br />
deduce de que para la ley la existencia de un concubinato de la madre con el supuesto<br />
padre es sólo una base para una presunción judicial de paternidad (art. 210 inc. 1º CC). Es<br />
necesario agregar un nuevo elemento: ese elemento lo encontramos en la exclusividad<br />
sexual fundada en el deber de fidelidad de los cónyuges, y en este caso de la mujer 8 .<br />
Cosa diversa sucede con la presunción de paternidad de hijo de concepción<br />
antenupcial. En este caso, la ley no puede suponer ni la cohabitación ni la exclusividad en<br />
el ejercicio de las facultades procreadoras. Pero sí puede presumir que si un varón se casa<br />
con una mujer embarazada, conociendo dicho estado, es porque quiere asumir esa<br />
paternidad, y que lo hace así porque él tiene antecedentes suficientes para confiar en que<br />
él es el padre. <strong>La</strong> clave está dada justamente en el conocimiento del embarazo por parte<br />
del marido, ya que de lo contrario la presunción puede decaer, como lo veremos<br />
enseguida.<br />
7 Abeliuk, René, <strong>La</strong> <strong>filiación</strong> y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 57,<br />
parece pensar que la única diferencia es el carácter de prueba preconstituida y general del matrimonio el<br />
que lleva al legislador a establecer esta presunción, la que, en su opinión, podría operar también fuera del<br />
matrimonio.<br />
8 En este sentido, para la ley española, De la Cámara, M., ob. cit., p. 191.<br />
11
d) Casos en los que no se aplica<br />
<strong>La</strong> presunción de paternidad no recibe aplicación a pesar de que el hijo haya sido<br />
concebido o nacido en matrimonio, en los siguientes casos:<br />
1º Si el hijo nace antes de expirar los 180 días posteriores a la celebración del<br />
matrimonio, es decir, necesariamente ha sido concebido antes de las nupcias, y el marido<br />
no conocía la preñez de su mujer al tiempo de casarse ni tampoco ha reconocido al hijo<br />
por actos positivos después de nacido. <strong>La</strong> presunción queda descartada, pero a diferencia<br />
de la legislación española que se satisface con una declaración extrajudicial del marido,<br />
nuestra ley impone a éste el ejercicio de una acción judicial de desconocimiento, que<br />
debe ejercerse en los plazos y forma de la acción de impugnación (art. 184 inc. 2º CC).<br />
2º) Si el hijo es concebido durante el divorcio de los cónyuges. Se trata del divorcio<br />
sin disolución vínculo, ya sea perpetuo o temporal, que suspende la vida en común (art.<br />
21 LMC). Se reputa concebido en divorcio el hijo que nace después de trescientos días<br />
contados desde la sentencia que lo decreta (art. 184 inc. 1º CC).<br />
<strong>La</strong> ley, sin embargo, se ha hecho cargo de que es posible que el hijo haya sido<br />
concebido por padres que, si bien estando divorciados, han cohabitado. Por ello, dispone<br />
la restauración de la presunción de paternidad en este caso cuando existe acuerdo entre el<br />
marido y la mujer y ambos piden que se consigne el nombre del marido en la inscripción<br />
de nacimiento del hijo (art. 184 inc. 3º CC).<br />
Estas son las causales por las cuales la presunción de paternidad, al perder los<br />
fundamentos que la justifican, se hace inoperante. Debe destacarse que en nuestro<br />
ordenamiento la mera separación de hecho de los cónyuges no determina la inaplicación<br />
de la presunción de paternidad del marido. Aunque en la práctica ello puede traer<br />
complicaciones cuando la madre convive establemente con un tercero, lo cierto es que un<br />
mero estado de hecho que no consta públicamente, que puede ser variado día a día, no<br />
puede dar pie para producir consecuencias jurídicas de tanta envergadura. Cierto es que<br />
en Chile la cuestión se vuelve compleja por la obsolescencia práctica de la figura de la<br />
12
del divorcio no vincular, pero el remedio para esto no es decartar la presunción por una<br />
situación meramente fáctica sino reformular la separación legal (el divorcio no vincular)<br />
de modo que sea un proceso más expedito y accesible para quienes enfrentan una ruptura<br />
conyugal.<br />
e) Conflictos de paternidades<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> completada en su determinación por la presunción de<br />
paternidad del marido puede entrar en conflicto con la determinación de una paternidad<br />
diversa. <strong>La</strong> colisión puede producirse con otra presunción de paternidad aplicable a otro<br />
marido o con el reconocimiento efectuado por un tercero que no es el marido de la madre.<br />
e.1) Superposición de presunciones de paternidad<br />
<strong>La</strong> ley ha intentado impedir la llamada “turbatio sanguinis” o confusión en la<br />
identificación del padre por doble matrimonio de la mujer, imponiéndole a ésta la carga<br />
de no pasar a nuevas nupcias antes del parto si está embarazada o en el plazo de 270 días<br />
desde la disolución del vínculo anterior, plazo que puede abreviarse por el descuento de<br />
los días en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer<br />
(art. 128). El incumplimiento de este precepto está incluso sancionado penalmente con<br />
reclusión menor en su grado mínimo y multa (art. 386 CP).<br />
Con todo, es obvio que, a pesar de todas estas admoniciones, puede darse el caso de<br />
que una mujer se case antes de enterar el plazo de viudedad y dé a luz un hijo que nace<br />
antes de trescientos días de disuelto el anterior matrimonio y dentro o incluso más allá de<br />
los 180 días de celebrado el segundo. También el conflicto puede producirse en caso de<br />
bigamia de la mujer, si el segundo matrimonio produce efectos civiles como putativo.<br />
13
En su tenor literal, el precepto del art. 184 inc. 1º CC que consagra la presunción de<br />
paternidad podría aplicarse para atribuir el hijo a cualquiera de los dos maridos. ¿Cómo<br />
enfrentar esta duplicidad de determinación?<br />
<strong>La</strong> vía más simple es la judicial. El art. 130 CC dispone sobre esta base: “Cuando<br />
por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios<br />
pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del<br />
título VIII…” Entendemos que la acción a la que alude el precepto es el ejercicio<br />
conjunto de la acción de impugnación de la paternidad que busca descartarse y de la<br />
acción de reclamación de la paternidad que se desea prevalezca 9 . El art. 130 dispone que<br />
en ese juicio procederán las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de<br />
facultativos, las que serán decretados si así se solicita. <strong>La</strong> novedad de esa disposición<br />
radica únicamente en la obligación que tiene el juez de acceder a estas pruebas si se han<br />
solicitado por alguna de las partes.<br />
Pero esto no soluciona todo el problema, puesto que no señala la ley qué sucede<br />
mientras y en tanto no se deduzca y falle la acción judicial que conduzca al<br />
establecimiento de una paternidad con preeminencia sobre la otra. Se ha sostenido que las<br />
dos presunciones en colisión resultarían recíprocamente neutralizadas y por lo tanto<br />
ninguna produciría efectos, lo que lleva a sostener que el hijo carecerá de padre<br />
determinado mientras no se resuelva el conflicto judicialmente. Pero a esto se objeta de<br />
que en estricto rigor no hay neutralización de las presunciones, sino simple<br />
superposición, por lo que ambas pueden producir efectos, siendo necesario decidir cuál<br />
de ellas ha de primar. Algunos han sostenido que esa primacía debe extraerse de la<br />
verosimilitud de la paternidad, y que así debe reputarse padre al primer marido si el hijo<br />
nace en el plazo de doscientos setenta días desde la disolución del primer matrimonio y<br />
antes de ciento ochenta días de celebrado el segundo, o al revés que ha de reputarse padre<br />
al segundo marido si el hijo nace en un plazo mayor a los doscientos setenta días desde la<br />
disolución del segundo. Otros prefieren sostener que debe ser el hijo (o su representante)<br />
9 Aunque podría pensarse en el ejercicio sólo de la acción de impugnación de la paternidad que se<br />
pretende descartar para así afirmar la presunción de paternidad del otro marido.<br />
14
el que elija, o que la elección la haga la madre que es la única persona que puede estar<br />
segura de quien es el progenitor real del hijo 10 .<br />
En nuestra opinión, ante esta laguna del ordenamiento jurídico, se hace necesario<br />
proceder de acuerdo a los principios generales del Derecho, y en concreto al del interés<br />
superior del hijo y de protección de su identidad. Por ello, pensamos que la elección de<br />
cual paternidad se acoge como elemento para registrar el nacimiento del hijo debe quedar<br />
a la prudencia del Oficial del Registro Civil, quien deberá ponderar las circustancias y<br />
elegir aquella de las presunciones que más parece ajustarse a la realidad y a los intereses<br />
del hijo. Dentro de las circunstancias a ponderar deberá tener en especial consideración lo<br />
que declare la madre, pero su decisión no puede ser vinculante ni decisiva.<br />
Por cierto, esta fijación podrá ser impugnada y se procederá entonces a la vía<br />
judicial que será la que decidirá en definitiva a cuál de los maridos debe atribuirse la<br />
paternidad del hijo.<br />
e.2) Conflicto entre paternidad <strong>matrimonial</strong> y paternidad no <strong>matrimonial</strong><br />
<strong>La</strong> colisión de formas de determinación de la paternidad puede darse también entre<br />
la presunción de paternidad <strong>matrimonial</strong> y el reconocimiento de la paternidad no<br />
<strong>matrimonial</strong>.<br />
Pero en este caso la solución en favor de la primacía de la paternidad <strong>matrimonial</strong><br />
está prevista expresamente por la ley, en virtud de la regla general del art. 189 CC. Como<br />
la presunción de paternidad operará por el nacimiento del hijo tendrá normalmente<br />
prioridad cronológica respecto del reconocimiento, y por tanto este recaerá sobre un hijo<br />
que ya tiene legalmente determinada una <strong>filiación</strong> distinta, lo que ocasionará su<br />
incapacidad para surtir efectos.<br />
10 Un elenco de las posibles teorías barajadas por la doctrina comparada y la defensa del criterio de<br />
15
Lo mismo debemos afirmar para el caso de que el reconocimiento del padre no<br />
<strong>matrimonial</strong> se verifique durante la gestación del hijo (la doctrina chilena siempre ha<br />
admitido la factibilidad del reconocimiento del nasciturus 11 ). Parece claro que cuando se<br />
produce el nacimiento del hijo, la presunción de paternidad, al retrotraer sus efectos a la<br />
fecha de la concepción, conforme lo prevé el art. 181 inc. 1º CC, desplazará al acto del<br />
reconocimiento.<br />
No nos parece posible que el reconocimiento pueda erguirse contra la presunción<br />
de paternidad por un acuerdo entre el marido, su mujer y el tercero reconociente 12 . Como<br />
ya hemos dicho, la determinación de la paternidad <strong>matrimonial</strong> es una norma imperativa<br />
que opera ipso iure y más allá de toda declaración voluntaria. De esta manera, para que<br />
predomine la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> por sobre la <strong>matrimonial</strong> deberá procederse al<br />
ejercicio conjunto de las acciones de impugnación y reclamación de la paternidad. Pero,<br />
en este caso, la determinación de la paternidad no <strong>matrimonial</strong> se hará por medio de<br />
sentencia y no por acto de reconocimiento 13 .<br />
e) <strong>La</strong> determinación judicial<br />
Si la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> no queda fijada por la vía extrajudicial, a través de los<br />
medios de determinación del hecho del parto (para la maternidad) y de la presunción<br />
la elección de la madre, en De la Cámara, M., ob. cit., pp. 264-284.<br />
11 Cfr. Corral, H., ob. cit., p. 59.<br />
12 En contra, Veloso, P., ob. cit., p. 107.<br />
13 Puede pregutarse qué sucede si el reconocimiento del tercero es anterior a la determinación de la<br />
maternidad que constituye el presupuesto fáctico inicial para que opere la presunción de paternidad. En<br />
España se piensa que si el reconocimiento es anterior y la inscripción de nacimiento se practica sin<br />
mencionar la identidad de la madre, la posterior constatación de ésta y de que es casada no supondrá el<br />
desplazamiento de la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> por la <strong>matrimonial</strong> derivada de la presunción de paternidad<br />
(cfr. De la Cámara, M., ob. cit., pp. 247-258). Entre nosotros no debiera aplicarse el mismo argumento ya<br />
que, a diferencia de la ley española, la eficacia de la presunción de paternidad no se condiciona a la<br />
inscripción de nacimiento del hijo. Si coincidimos en que la presunción opera ipso iure y ab initio, aun<br />
cuando se haya reconocido al hijo e inscrito el nacimiento con el nombre del reconociente y sin el de la<br />
madre, una vez constatada la maternidad y los demás requisitos de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>, la presunción,<br />
al operar retroactivamente, privará de efectos al acto de reconocimiento. No será necesaria la interposición<br />
de una acción de reclamación por parte del marido y bastará que se rectifique la partida de nacimiento.<br />
16
pater is est (para la paternidad), deberá recurrirse a un juicio de <strong>filiación</strong> en el que se<br />
acredite que dos personas casadas han engendrado al hijo. <strong>La</strong> sentencia sirve entonces de<br />
título de determinación. Para efectos de publicidad la sentencia debe subinscribirse al<br />
margen de la inscripción de nacimiento (art. 185 inc. 3º CC).<br />
5. <strong>La</strong> <strong>matrimonial</strong>ización de la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong><br />
Hemos visto hasta ahora la primera de la clases de <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>; la que<br />
llamamos de origen, y que es el modelo prototípico de <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>.<br />
Pero desde antiguo la ley ha querido disponer que los hijos que dos personas han<br />
engendrado no estando casadas puedan equipararse en su status jurídico al de los hijos de<br />
matrimonio, si esas personas deciden regularizar su situación y contraen matrimonio. Es<br />
un objetivo de política legislativa y que revela que el legislador no es ni puede ser<br />
indiferente o neutral ante una unión no formalizada o un matrimonio.<br />
Esta institución, conocida en la legislación anterior, como legitimación de los hijos<br />
por subsiguiente matrimonio de los padres, podría haberse considerado inútil una vez<br />
establecida la igualdad de derechos de los hijos, y sin embargo la ley no ha querido<br />
prescindir de ella.<br />
<strong>La</strong> <strong>matrimonial</strong>ización de la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> tiene lugar cuando dos<br />
personas que han tenido un hijo en común sin estar casadas llegan a estarlo con<br />
posterioridad al nacimiento, ya sea que la paternidad o maternidad estén determinadas<br />
antes del matrimonio, se determinen en el acto del matrimonio o durante su vigencia.<br />
Si paternidad o maternidad ya estaban determinadas (por los medios que sean:<br />
hecho del parto, reconocimiento o sentencia), la celebración del matrimonio es lo que<br />
convierte la <strong>filiación</strong> de no <strong>matrimonial</strong> en <strong>matrimonial</strong> (art. 184 inc. 2º CC).<br />
17
Si ninguno o solo uno de los padres estaba determinado previamente al matrimonio,<br />
y el hijo es reconocido por ambos o por el progenitor que faltaba en el acto del<br />
matrimonio, también será la celebración la que determine la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> (art.<br />
184 inc. 2º CC).<br />
Pero si al momento del matrimonio no están determinadas paternidad y maternidad<br />
ni tampoco llegan a estarlo mediante reconocimiento otorgado en el acto de su<br />
celebración, la <strong>filiación</strong> se convertirá en <strong>matrimonial</strong> desde que queden determinadas por<br />
los medios legales (reconocimiento o sentencia judicial) la maternidad y paternidad, o<br />
aquella de las dos que faltaba. <strong>La</strong> última determinación producirá la conversión. Aunque<br />
el art. 184 inc. 2º CC hable del “último reconocimiento” nos parece que lo mismo<br />
sucederá cuando la determinación se verifique por sentencia en juicio de <strong>filiación</strong>.<br />
7. <strong>La</strong> impugnación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
<strong>La</strong> impugnación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> depende de la forma en la que se<br />
verificó su determinación: si judicial o extrajudicial. Si fue extrajudicial, la <strong>filiación</strong><br />
<strong>matrimonial</strong> puede impugnarse por no ser verdadera la maternidad, la paternidad o el<br />
matrimonio a la época de la concepción o nacimiento del hijo.<br />
a) Impugnación de la maternidad <strong>matrimonial</strong><br />
Se aplican los arts. 217 y siguientes del Código Civil. Tienen acción para impugnar<br />
la madre aparente y su marido. Como necesario reflejo este último estará impugnando su<br />
propia paternidad, ya que pide que se constate la ausencia de uno de los presupuestos de<br />
la presunción de paternidad <strong>matrimonial</strong>. El plazo es de un año desde el nacimiento,<br />
18
También pueden impugnar el hijo supuesto, el verdadero hijo y los verdaderos<br />
padre o madre. El verdadero hijo y los verdaderos padre o madre el hijo supuesto habrán<br />
de ejercer conjuntamente las acciones de impugnación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> y la<br />
reclamación de su propio estado filial o paterno. Tratándose de un ejercicio conjunto, la<br />
imprescriptibilidad de la acción de reclamación se impone frente a la caducidad de la de<br />
impugnación. Si el hijo supuesto ejerce sólo la acción de impugnación debe hacerlo en el<br />
plazo de un año desde que alcance la plena capacidad.<br />
Finalmente, la maternidad <strong>matrimonial</strong> puede ser impugnada por las personas a<br />
quienes perjudique en sus derechos hereditarios en la sucesión de los supuestos padres o<br />
madres: en el fondo los que se interesan en excluir al hijo supuesto de la sucesión de sus<br />
aparentes padres. El plazo que disponen es de un año desde el fallecimiento del padre o<br />
madre de que se trate. No obstante, si al hijo lo ampara la posesión notoria de su estado la<br />
acción de estas personas no será admisible (art. 218).<br />
b) Impugnación de la paternidad <strong>matrimonial</strong><br />
<strong>La</strong> impugnación de la paternidad <strong>matrimonial</strong> se identifica con la prueba en<br />
contrario de la presunción de paternidad. No se exige que se acredite ninguna causal<br />
específica como antaño, ni imposibilidad de acceso ni adulterio; la prueba del juicio debe<br />
estar dirigida a comprobar que el marido no ha podido engendrar a la persona que<br />
aparece como su hijo.<br />
Los legitimados para impugnar son el mismo marido y, en caso de muerte de éste,<br />
sus herederos y en general cualquier perjudicado por la pretendida paternidad. A ellos<br />
debe añadirse el hijo capaz o el representante del hijo incapaz (arts. 212, 213 y 214 CC).<br />
El marido dispone del plazo de 180 días desde que tiene conocimiento del<br />
nacimiento, lo que se amplía a un año en caso de mediar separación de hecho de la mujer.<br />
<strong>La</strong> ley presume el conocimiento inmediato del parto si el marido reside en el lugar donde<br />
nació el hijo o, en caso de ausencia, al momento de su vuelta al lugar de residencia de la<br />
19
mujer. Esta presunción es simplemente legal y puede caer si se prueba que ha habido<br />
ocultación del parto (art. 212 CC).<br />
Muerto el padre antes de vencer el plazo y sin haber reconocido al hijo en<br />
testamento u otro instrumento público, la acción compete a sus herederos o a los que<br />
acrediten perjuicio. Estos pueden accionar en el mismo plazo o en su residuo (arrt. 213<br />
CC).<br />
Nacido el hijo, el representante legal puede impugnar la paternidad en el plazo de<br />
un año desde el parto. Aún expirado este plazo, el hijo, alcanzada la plena capacidad,<br />
dispone de un año para impugnar la paternidad (art. 214 CC).<br />
<strong>La</strong>s normas de impugnación no mencionan entre los posibles titulares ni a la madre<br />
ni al tercero que se pretende padre no <strong>matrimonial</strong>.<br />
Otorgar la titularidad de la acción de impugnación a la madre choca con un cierto<br />
sentido del decoro, ya que ordinariamente la madre alegará su propio adulterio en contra<br />
de su marido, sin que conste suficientemente que ello beneficia al hijo que como<br />
resultado de la acción quedará sin padre determinado.<br />
No obstante ello, la ley permite esta inconveniente situación al conceder la acción<br />
al representante del hijo incapaz, representación que en caso de separación de los padres<br />
recaerá ordinariamente en la madre que ejercerá la patria potestad por tener derecho<br />
preeminente al cuidado personal de los hijos menores (arts. 245 y 225 CC). Pensamos,<br />
sin embargo, que podría evitarse el abuso que significa alegar la propia conducta indebida<br />
como fundamento de la demanda, haciendo ver que el art. 214 CC no se contenta con<br />
habilitar al representante legal del hijo incapaz sino que exige expresamente que se<br />
acredite que la acción se ejerce “en interés de éste”. Este interés raramente concurrirá<br />
para que la madre desposea a su hijo de la calidad de hijo <strong>matrimonial</strong> de su marido 14 .<br />
Tampoco nos parece prudente aceptar que la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> quede expuesta a<br />
la alegación de un tercero que alega ser el verdadero progenitor del hijo que habría sido<br />
14 Podría sostenerse que la objeción no se daría si se trata del hijo concebido antes del matrimonio y<br />
nacido en él, ya que la madre no habría incurrido en adulterio. No obstante, el hecho de engañar a su<br />
consorte pretendiendo atribuirle una paternidad que corresponde a otro es también una conducta indebida<br />
que, aunque de menor gravedad moral, debería ser suficiente para inhabilitarla para aprovecharse de ella.<br />
20
engendrado en adulterio con la madre. Pensamos – y así lo sostuvimos con insistencia<br />
durante la discusión del proyecto de ley en el Senado – que, siguiendo legislaciones<br />
comparadas, debía restringirse la titularidad de la acción de impugnación impidiendo que<br />
este tercero pudiera poner en tela de juicio una <strong>filiación</strong> no cuestionada ni por el marido<br />
ni por el hijo. Sin embargo, el Senado optó por el partido de otorgar la acción, en la<br />
medida en que el tercero ejerza conjuntamente la impugnación con la reclamación (art.<br />
208 CC), pero haciendo prevalecer, como regla general, la posesión notoria del estado de<br />
hijo por sobre la prueba pericial biológica (art. 201 CC), lo que en hipótesis permitiría al<br />
marido obtener sentencia en su favor..<br />
<strong>La</strong> solución nos parece deplorable: primero porque no evita los perjuicios de que se<br />
abra y tramite un juicio donde se ventilará el posible adulterio de la madre y el engaño<br />
del marido. Aunque cuando el marido obtenga sentencia en su favor, lo más probable es<br />
que la convivencia familiar estará quebrada o al menos seriamente resentida. Y segundo,<br />
puesto que la afirmación de la paternidad del marido fundada sobre una posesión notoria<br />
a la que se oponen las pruebas biológicas revelará a todas luces, y más allá del<br />
formalismo judicial, que el padre es el tercero y no el marido. Se le habrá hecho, en<br />
consecuencia, un flaco favor.<br />
Debemos hacer ver que en los comentarios que han sucedido a la reforma, se han<br />
presentado opiniones que piensan que el tercero no estaría habilitado para impugnar la<br />
<strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> por cuanto no está mencionado expresamente dentro de los titulares<br />
de la acción de impugnación (arts. 212 a 214 CC). Aunque esta interpretación, al revés de<br />
los que la plantean, nos parecería más adecuada desde el punto de vista de política<br />
legislativa 15 , hemos de decir que honestamente no nos parece defendible de lege lata<br />
atendidos los textos legales tal como fueron redactados. <strong>La</strong> ausencia de la titularidad<br />
explícita queda suplida por el juego de los arts. 205, 208 y 320 CC. Este último precepto<br />
señala que “ni prescripción ni fallo alguno… podrá oponerse a quien se presente como<br />
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros”; por su parte, el art. 205 CC<br />
señala que la acción de reclamación de la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> corresponde al padre o<br />
madre “cuando el hijo tenga determinada una <strong>filiación</strong> diferente, para lo cual se sujetarán<br />
15 Cfr. Corral, H., ob. cit., p. 82.<br />
21
a lo dispuesto en el artículo 208”, y esta norma – el art. 208- dispone que en tal caso<br />
deben ejercer con la acción de reclamación la de impugnación. Si tienen esta obligación<br />
es porque para la ley son titulares también de la de impugnación, de lo contrario la ley<br />
estaría ordenando un absurdo 16 .<br />
c) Impugnación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> adquirida<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> adquirida que se completa por reconocimiento es<br />
susceptible de quedar sin efecto por una vía extrajudicial, al igual que la <strong>filiación</strong> no<br />
<strong>matrimonial</strong>: por el acto de repudiación del reconocimiento que la integra, derecho que<br />
corresponde al hijo o, en caso de muerte, a sus herederos.<br />
También es susceptible de impugnación por parte del hijo o su representante. El<br />
hijo capaz tiene el plazo de dos años contados desde que supo del matrimonio o del<br />
reconocimiento que producen la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> (art. 216 inc. 4º CC). Si el hijo es<br />
reconocido siendo incapaz, la acción compete al representante en el plazo de un año<br />
desde el reconocimiento y, si éste no la ha ejercido, el hijo, alcanzada la plena capacidad,<br />
podrá deducirla en el plazo de un año desde que la alcanzó (art. 214 aplicable por el art.<br />
216 inc. 2º CC).<br />
Finalmente, si el hijo fallece sin que hayan vencido los términos anteriores, la<br />
acción de impugnación puede ser ejercida por los herederos del hijo en el plazo original o<br />
en su residuo contado desde la muerte del hijo (art. 216 inc. 3º CC).<br />
No es impugnable la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> adquirida, a diferencia de la <strong>filiación</strong> no<br />
<strong>matrimonial</strong> por reconocimiento, por los que prueben un interés actual en la<br />
impugnación.<br />
16 En el mismo sentido, aunque con otros argumentos, López Rivera, Gisela, Nuevo Estatuto de<br />
Filiación y los Derechos Esenciales, ConoSur, Santiago, 2001, pp. 177-178; Veloso, P. ob. cit., pp. 203-<br />
205.<br />
22
c) Impugnación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> determinada por sentencia<br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> determinada por sentencia judicial goza de mayor<br />
estabilidad, ya que no puede ser impugnada salvo en las condiciones que prevé el art. 320<br />
(art. 220 CC), es decir, cuando los titulares sean los que se pretendan verdaderos padre o<br />
madre del hijo <strong>matrimonial</strong> o cuando éste se pretenda presentar como hijo de otros. En tal<br />
caso, deberán deducirse conjuntamente las acciones de impugnación y reclamación, y<br />
deberá notificarse su ejercicio a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior<br />
de determinación de la <strong>filiación</strong> (art. 320 CC).<br />
6. <strong>La</strong> reclamación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
<strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> puede reclamarse de acuerdo con su estructura, es decir, se<br />
debe exigir siempre respecto de ambos progenitores. No es posible reclamar sólo la<br />
paternidad <strong>matrimonial</strong> y no la maternidad <strong>matrimonial</strong> o viceversa (salvo que una de<br />
ellas ya esté previamente determinada para el caso de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> adquirida o<br />
sobrevenida).<br />
Por eso en los juicios de reclamación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> se dará un<br />
consorcio necesario, sea activo, si los que reclaman son los progenitores (si demanda sólo<br />
uno de ellos debe emplazarse necesariamente al otro so pena de nulidad: art. 204 inc. 3º<br />
CC); sea pasivo, si el actor es el hijo y debe ejercer la acción conjuntamente “contra<br />
ambos padres” (art. 204 inc. 2º CC).<br />
No existe plazo para el ejercicio de la acción de reclamación, ya que se la configura<br />
como imprescriptible (art. 195 inc. 2º CC) en tanto el hijo como los padres estén con<br />
vida. Si fallecen la ley dispone, o la caducidad inmediata de la acción o su vencimiento<br />
23
dentro de cierto plazo desde la muerte. Así, si muere el padre o madre la acción de<br />
reclamación del hijo que no haya sido interpuesta en vida caduca, salvo un supuesto muy<br />
particular: que el progenitor haya fallecido antes del nacimiento o dentro de los 180 días<br />
siguientes al nacimiento del hijo. En este caso excepcional, la acción de reclamación<br />
puede entablarse en contra de los herederos del padre fallecido en el plazo de tres años<br />
desde que el hijo haya alcanzado la capacidad (art. 206 CC) 17 .<br />
No es fácil decidir de si se admitirá la reclamación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
cuando sólo uno de los padres ha fallecido y no el otro. Pareciera que habiendo expirado<br />
la acción para el establecimiento de uno de los vínculos filiales no será posible la<br />
determinación de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> que supone necesariamente la duplicidad del<br />
vínculo. En tal caso, sólo podrá determinarse la <strong>filiación</strong> respecto del padre sobreviviente,<br />
y esta tendrá el carácter de no <strong>matrimonial</strong> 18 .<br />
Si quien fallece antes de ejercer la acción de reclamación es el hijo, los herederos<br />
pueden deducirla pero sólo en el plazo de tres años contados desde la muerte si el hijo<br />
fallece siendo incapaz. Si fallece siendo capaz los herederos podrán reclamar la <strong>filiación</strong><br />
únicamente si la muerte se produjo dentro de los tres años contados desde que alcanzó su<br />
plena capacidad, y dispondrán para ello sólo del tiempo que faltare para completar dicho<br />
plazo. El plazo o su residuo se suspenden en favor de los herederos incapaces (art. 207<br />
CC).<br />
IV. “El día después” de la reforma: ¿cambio en la concepción de la familia en el<br />
Código Civil?<br />
17 <strong>La</strong> norma contempla también que la acción se entable dentro del plazo de tres años contados desde<br />
la muerte del padre, pero este supuesto sólo puede entenderse si se le refiere al representante del hijo<br />
incapaz, ya que no es posible que al vencer ese plazo el hijo haya alcanzado plena capacidad.<br />
18 Pero si la acción la deduce el padre sobreviviente no parece que la muerte del otro progenitor sea<br />
óbice para llevar adelante la acción, ya que la exigencia del art. 204 de intervenir el otro progenitor so pena<br />
de nulidad podría satisfacerse emplazando a los herederos.<br />
24
Es indudable que la igualación de efectos entre <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> y no<br />
<strong>matrimonial</strong> en las situaciones en las que concurren hijos o parientes de diverso carácter<br />
ha debilitado la eficacia jurídica de la institución <strong>matrimonial</strong> en la organización de las<br />
relaciones familiares. Pero, ¿es este un cambio que amerita concluir que la concepción de<br />
la familia que inspira la legislación civil chilena ha sido transformada o sustituida por una<br />
nueva? ¿Ha dejado de ser el matrimonio la base jurídica de la familia en el Código Civil?<br />
Nos parece que la respuesta a estas interrogantes debe ser negativa. Es cierto que la<br />
presentación política y la publicidad que se hizo de la reforma enfantizó un mensaje que<br />
parecía sugerir que la igualdad en el tratamiento de los hijos es un fruto de una actitud de<br />
indiferencia de la ley entre la unión <strong>matrimonial</strong> y la no <strong>matrimonial</strong>, al estilo de “para<br />
tener hijos da lo mismo casarse que no casarse.…”. Pero este simplismo comunicacional<br />
se revela inexacto si se contemplan con más atención los textos normativos y los<br />
principios que los inspiraron, no ya en el Gobierno que propició un cierto proyecto sino<br />
en la legislación que fue finalmente aprobada en el Senado, y ratificada por la Cámara de<br />
Diputados.<br />
<strong>La</strong> nueva legislación familiar está muy lejos de asumir una neutralidad frente a los<br />
posibles modelos de regulación de la familia. Una cosa es que se haya atenuado la<br />
eficacia del matrimonio respecto de la <strong>filiación</strong>, pero otra muy distinta es que se<br />
prescinda de la institución <strong>matrimonial</strong> como modelo arquetípico para la construcción de<br />
los lazos familiares.<br />
<strong>La</strong> familia fundada en el matrimonio, entendido éste como el compromiso<br />
indisoluble del hombre y la mujer para amarse, procrear y acoger a los hijos, sigue siendo<br />
la concepción de la familia que se diseña en el conjunto de la normativa civil.<br />
<strong>La</strong> ley sigue recomendando e incentivado la estructuración de la convivencia<br />
marital a través del matrimonio. Para demostrar este aserto basta con revisar algunas de<br />
las normas características del sistema <strong>matrimonial</strong> vigente:<br />
1º) <strong>La</strong> preferencia del matrimonio como cauce más idóneo para la procreación se<br />
observa en el título V de la Ley de Registro Civil, Ley Nº 4.808, que se sigue<br />
denominando “Medidas que favorecen la constitución legal de la familia” y, en especial,<br />
25
en la norma del art. 51 que ordena a los Oficiales del Registro Civil visitar su respectiva<br />
comuna o sección, “a fin de procurar la celebración del matrimonio del hombre y la<br />
mujer que, haciendo vida marital, tengan hijos comunes”. Esta norma no se explicaría si<br />
la convivencia extra<strong>matrimonial</strong> fuera considerada una forma alternativa de familia a la<br />
del matrimonio.<br />
2º) Los derechos sucesorios del cónyuge, incrementados por la misma ley Nº<br />
19.585, relevan también un claro incentivo al matrimonio por sobre la unión no<br />
<strong>matrimonial</strong> y constituyen una ventaja indirecta para los descendientes <strong>matrimonial</strong>es.<br />
3º) El estatuto económico o regímen de bienes constituye igualmente un trato<br />
preferente para la familia <strong>matrimonial</strong>. Particular atención debe ponerse en la institución<br />
de los llamados “bienes familiares” que se conciben como una protección a la vivienda<br />
ocupada por personas que están o han estado casadas (arts. 141 y ss. del Código Civil).<br />
4º) <strong>La</strong> <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> es considerada preferible para los hijos que la <strong>filiación</strong><br />
no <strong>matrimonial</strong>. Por ello, la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> propiamente tal no es susceptible de<br />
repudiación como sucede con la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> determinada por<br />
reconocimiento. Por eso también se explica que el régimen de impugnación de la<br />
paternidad <strong>matrimonial</strong> sea más restrictivo que el de impugnación de la paternidad no<br />
<strong>matrimonial</strong> determinada por reconocimiento. Respecto de esta última son reconocidos<br />
com sujetos activos todos los interesados (art. 216 inc. 5º), lo que no sucede respecto de<br />
la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> de origen y ni siquiera respecto de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong><br />
adquirida.<br />
5º) <strong>La</strong> prioridad axiológica de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong> se observa también en la<br />
mantención de la figura de la legitimación por subsiguiente matrimonio, a través de la<br />
conversión de la <strong>filiación</strong> no <strong>matrimonial</strong> en <strong>matrimonial</strong> si los padres se casan. Si para la<br />
ley diera exactamente lo mismo ser hijo <strong>matrimonial</strong> que no <strong>matrimonial</strong>, no tendría<br />
sentido que se permitiera al hijo de padres que se casan el acceder a la <strong>filiación</strong><br />
<strong>matrimonial</strong>. Aunque sin un incremento de derechos pecuniarios, la ley entiende que aún<br />
desde el punto de vista meramente simbólico conviene reconocer que ese hijo es parte de<br />
la familia <strong>matrimonial</strong> que para él han formado sus padres. Existe, por otra parte, un<br />
26
incentivo a los padres que conviven para que regularicen su situación por la vía<br />
<strong>matrimonial</strong> que es la aconsejada por la legislación para formar familia 19 .<br />
6º) <strong>La</strong> familia <strong>matrimonial</strong> es considerada preferentemente por la ley de adopción,<br />
ley Nº 19.620, ya que sólo se permite la adopción por personas individuales – no por<br />
parejas de hecho – cuando no existan matrimonios residentes en Chile o extranjeros que<br />
puedan acoger al menor en situación de adoptabilidad (art. 21 ley Nº 19.620). <strong>La</strong> misma<br />
ley favorece que la edad del menor adoptado pueda corresponderse con el hecho de haber<br />
sido concebido en el matrimonio de los adoptantes (art. 26 ley Nº 19.620), indicando así<br />
nuevamente la valoración preferente de la <strong>filiación</strong> <strong>matrimonial</strong>.<br />
Nos parece que estas constataciones son suficientes para desmentir que, al menos<br />
por ahora, se haya sustituido en su núcleo esencial la concepción de la familia en el<br />
sistema civil. Con todas nuestras reservas sobre la eficacia social de una ley que sin duda<br />
disminuye o atenúa los efectos jurídicos del matrimonio perjudicando más que nada a los<br />
hijos extra<strong>matrimonial</strong>es a los que se pretendía beneficiar 20 , hemos de decir que con las<br />
matizaciones introducidas por el Senado y las disposiciones conexas, el matrimonio sigue<br />
siendo el instrumento idóneo para articular legalmente la familia, y mediante el cual esta<br />
puede llegar a cumplir el cometido que le reconoce la Constitución Política de ser<br />
“núcleo” y “fundamento” de la sociedad chilena.<br />
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Santiago, 17 de julio de 2002<br />
19 <strong>La</strong> diferencia de hijos <strong>matrimonial</strong>es y no <strong>matrimonial</strong>es aparece en la disposición del art. 1016,<br />
que dispone que en el testamento debe expresarse por separado los hijos “habidos en cada matrimonio” de<br />
“cualesquier otros hijos del testador”.<br />
20 Una de las razones de quienes propiciaron la igualdad de efectos entre las filiaciones determinadas<br />
fue la tasa de ilegitimidad en Chile que es una de las mayores del mundo. Sin embargo, no parece que la<br />
promulgación de la ley haya incidido en una baja en el número de nacimientos de hijos no <strong>matrimonial</strong>es y,<br />
aunque todavía es muy pronto para verificarlo, es de temer que se estén cumpliendo los pronósticos de<br />
quienes veíamos en la propaganda que acompañó a la reforma un descincentivo a la paternidad<br />
responsable. De hecho desde el año 1998, la tasa de “no <strong>matrimonial</strong>idad” de los hijos ha seguido<br />
aumentando de forma alarmante: en 1998 el porcentaje de hijos nacidos fuera de matrimonio sobre el total<br />
de nacimientos fue de un 43,9%, en 1999, de un 47,56% y en 2000, de un 48,21%. <strong>La</strong>s cifras pueden<br />
consultarse en Schmidt, Claudia, en Schmidt, C. y Veloso, P., <strong>La</strong> <strong>filiación</strong> en el nuevo Derecho de Familia,<br />
ConoSur, Santiago, 2001, p. 26.