la prueba pericial - León y Olarte Abogados

LA PRUEBA PERICIAL: EXAMEN PROCESAL
El dictamen de peritos o prueba pericial viene regulado en los arts. 335 a 352 de la
LEC, y se define como aquel medio de prueba del que se valen las partes “cuando
son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar
hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.”
El dictamen puede ser aportado por las partes o solicitar, en los casos previstos
en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.
1.- Características de la prueba pericial
Persona física o jurídica: cuando el dictamen pericial exija conocimientos
científicos especiales, el Juez puede pedir que sea emitido por una Academia,
Institución cultural o científica para que elaboren el dictamen, si bien la pericia se
realizará materialmente por una persona física (art. 340.2).
No es testigo de los hechos: el perito no ha presenciado los hechos, es traído al
proceso por poseer conocimientos especializados de los cuales posee un título
oficial. Caso de no existir titulación oficial de una materia específica, deberá ser un
entendido en la materia (art. 340.1).
Prueba de naturaleza personal: es una persona quien dictamina e informa al Juez,
es la fuente de prueba que sirve para la valoración judicial de los hechos, mientras
que el dictamen es el medio de prueba que se aporta al proceso a través del
procedimiento regulado legalmente.
* Figura del testigo-perito: se encuentra regulada en el art. 370 de la LEC, y se
diferencia del perito en que aquél sí ha presenciado los hechos, además de tener como
éste conocimientos especializados sobre la materia a la que se refieran los hechos del
interrogatorio, si bien este medio de prueba es propuesto y practicado de igual forma
que la testifical, debiendo ser valorada en igual medida que ésta.
2.- Presentación y Solicitud de la Prueba Pericial
2.1.- Dictamen elaborado por perito de parte
Las partes podrán aportar al proceso dictamen de peritos en 4 momentos
procesales: con la demanda o la contestación, antes de la Audiencia Previa (Juicio
Ordinario) o la vista (Juicio Verbal), antes del Juicio, y en las diligencias finales:
1

a) Aportación con la demanda o contestación: con carácter general, los dictámenes
periciales de los que pretendan valerse las partes deben ser aportados por el
demandante en todo caso junto con el escrito de demanda, y por el demandado con
su escrito de contestación en el Juicio Ordinario, o en el acto de la vista en el Juicio
Verbal.
Como regla general operará la preclusión en este momento procesal, salvo en las
siguientes excepciones:
- El actor justifique que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la
presentación de la demanda hasta haber obtenido el dictamen, que nuestra
jurisprudencia viene entendiendo que se produce en dos supuestos: cuando pueda
producirse la prescripción de la acción o la caducidad del derecho, o cuando el
plazo de 20 días de subsistencia de las medidas cautelares previas a la demanda
sea insuficiente para elaborar el dictamen.
- El demandado justifique en la contestación a la demanda la imposibilidad de
obtener el dictamen dentro del plazo para contestar, en cuyo caso bastará con
poner de manifiesto esta circunstancia.
En el caso del Juicio Verbal derivado de Juicio Monitorio, el demandante podrá
presentar el dictamen pericial en el acto de la vista, si bien el demandado en tal
caso deberá presentarlo junto con su escrito de oposición al Juicio Monitorio.
b) Aportación antes de la Audiencia Previa: opera como excepción a la regla
general de aportar el informe en los escritos iniciales, cuando a las partes les ha
sido imposible aportarlo entonces, y así lo justificaron en sus escritos iniciales,
debiendo poner de manifiesto en los mismos que será aportado con posterioridad,
una vez dispongan de ellos y en todo caso, antes de iniciarse la Audiencia Previa
(Juicio Ordinario) o la vista (Juicio Verbal), para su traslado a la otra parte.
Conforme a reiterada jurisprudencia, bastará con presentar el dictamen el mismo
día hábil que el señalado para la celebración de la Audiencia Previa o la vista.
c) Aportación antes del Juicio: opera de nuevo como excepción, cuando la
necesidad del dictamen pericial se pone de manifiesto a causa de lo alegado por el
demandado en la contestación a la demanda o en la Audiencia Previa, debiendo en
tal caso las partes aportar el dictamen pericial con al menos 5 días de antelación a
la celebración del Juicio o la vista.
Ante la aparente contradicción entre el art. 265.3 que obliga al demandante a
aportar el dictamen cuya necesidad se ponga de manifiesto en la contestación
2

antes de la Audiencia Previa, y el art. 338.2 que le permite presentarlo 5 días antes
del Juicio, entiende nuestra jurisprudencia que debe resolverse a favor del
demandante, por lo que en todo caso podrá aportar el dictamen en los 5 días
previos a la celebración del Juicio.
d) Aportación en las diligencias finales: es el supuesto más excepcional de todos, y
se encuentra limitado a que concurran las siguientes circunstancias:
- Se hayan introducido hechos nuevos y no sea posible la práctica de la prueba en
un momento anterior (art. 286).
- El dictamen propuesto y admitido no se haya podido realizar por causas ajenas a
la parte proponente (limitado a causas de fuerza mayor, como la muerte del perito,
enfermedad, actuación obstativa de la otra parte, etc.).
- El Tribunal considere el dictamen como necesario y no fuera practicado ni
propuesto por causas ajenas a las partes (ejemplo: nuevos hechos conocidos,
cambio de objeto que requiera especial información, etc.).
e) Otras posibilidades de aportación: dos supuestos adicionales a los anteriores: a
instancia del Juez al considerar insuficiente la prueba aportada por las partes (art.
429.1); y antes de iniciarse el procedimiento, a través de la anticipación y
aseguramiento de la prueba regulada en el art. 293 y siguientes, en cuyo caso se
requiere la justificación del temor fundado a que la prueba pericial no podrá
practicarse en el momento procesal previsto (ejemplo: salud del perito o estado de
los objetos sobre los que deba versar el dictamen).
2.2.- Dictamen elaborado por perito judicial
2.2.1.- Supuestos
El dictamen elaborado por perito designado judicialmente se contempla en los
siguientes supuestos:
I.- Asistencia jurídica gratuita
La parte que sea beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita no está obligada a
aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, pudiendo anunciarlo
en ella a los efectos de procederse a la designación judicial del perito.
Para el supuesto especial que no existan técnicos en la materia de que se trate
adscritos a los órganos jurisdiccionales, podrá designarse el perito entre técnicos
privados por insaculación (art. 6.6 LAJG).
3

II.- A propuesta de las partes
Cuando las partes lo estimen conveniente para sus intereses podrán solicitar que
se proceda a la designación judicial de perito en sus escritos iniciales o en la
Audiencia Previa a través de alegaciones complementarias.
A la hora de solicitar la designación judicial de perito deberá detallarse con
claridad por la parte proponente cuál va a ser el objeto del Informe, a efectos de
valorar su pertinencia y utilidad por el Juez de instancia, so pena de inadmisión de
la prueba.
* Prueba pertinente y útil: se considera que la prueba pericial es pertinente
cuando guarda relación con el objeto del proceso, no verse sobre una actividad
prohibida por Ley, y útil cuando, según las reglas y criterios razonables, puedan
contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
a) En la demanda o contestación: si el Tribunal admite la prueba pericial propuesta
en los escritos iniciales se procederá a la designación en el plazo de 5 días desde la
presentación de la contestación a la demanda.
En el Juicio Verbal se viene aceptando la tesis de que el demandado solicite la
designación de perito judicial en el acto de la vista, lo que supondrá la interrupción
de esta por 20 días (art. 193.1.4º), en atención a que ningún precepto de la LEC
obliga al demandado a proponer la prueba pericial antes de su contestación a la
demanda en el acto de la vista.
* Solicitud de la prueba pericial judicial después de la demanda: nuestra
jurisprudencia viene entendiendo que la propuesta de la prueba pericial judicial en
un momento posterior a la demanda o a la contestación, por ejemplo, en la Audiencia
Previa o en 2ª instancia, debe considerarse extemporánea y ser inadmitida. No
obstante se viene admitiendo por algunos Tribunales la admisión de la prueba a
pesar de su extemporaneidad cuando ha mediado una irregularidad procesal no
imputable a la parte proponente (ejemplo: falta de designación del perito por parte
del Juzgado).
b) En las alegaciones o peticiones complementarias: la única posibilidad que tienen
las partes de solicitar la prueba pericial judicial en un momento posterior a los
escritos iniciales es a través de alegaciones o peticiones complementarias no
contenidas en la demanda que surgen en la Audiencia Previa (Juicio Ordinario) o
en la vista (Juicio Verbal), procediéndose en este caso a la interrupción de la vista.
4

La admisibilidad de la prueba pericial judicial en este momento procesal exige la
concurrencia de los siguientes requisitos (art. 339.3):
- Que ambas partes se muestren conformes con el objeto de la pericia.
- Que ambas partes estén de acuerdo en aceptar el dictamen del perito judicial.
- Que el Tribunal considere el dictamen pertinente y útil.
III.- De oficio por el Tribunal
La prueba pericial judicial puede acordarse de oficio por el Tribunal en los
procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad,
capacidad de las personas y matrimoniales (art. 339.5).
Existen determinados supuestos en los que la Ley impone al Tribunal la
designación judicial de perito, como en el caso de la impugnación de patentes.
2.2.2.- Designación y nombramiento del Perito judicial
Una vez admitida la prueba pericial judicial, pueden darse dos posibilidades:
- Que las partes se pongan de acuerdo en la persona o entidad que emitirá el
dictamen pericial, debiendo acatar el Tribunal dicho acuerdo (principio de
disposición de las partes sobre le proceso).
- Que las partes no se pongan de acuerdo, en cuyo caso se llevará a cabo el
procedimiento para la designación judicial del perito denominado “sistema de
sorteo corrido o correlativo”, o por designación directa en el caso de que la parte
proponente sea beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita.
a) Sistema de Sorteo corrido o correlativo: este procedimiento se encuentra
regulado en el art. 341 de la LEC y consta de las siguientes fases:
- Confección de listas de profesionales expertos dispuestos a actuar como peritos
judiciales: tanto para peritos titulados como sin titulación, cada mes de enero se
interesa de los Colegios Profesionales o entidades análogas (titulados), o de
sindicatos y asociaciones (no titulados), el envío de las listas.
- Sorteo del primero de la lista: la primera designación de cada lista se hace por
sorteo en presencia del Secretario y a partir de ella se efectúan las designaciones
por orden correlativo.
- Aceptación del cargo: antes de elaborar el dictamen el perito designado
judicialmente deberá aceptar el cargo bajo juramento o promesa. El perito podrá
5

abstenerse de elaborar el dictamen si alega justa causa que sea considerada
suficiente por el Tribunal, en cuyo caso será sustituido por el siguiente en la lista, y
así sucesivamente.
b) Designación directa: el nombramiento del perito judicial propuesto por la parte
que sea beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita se llevará a cabo por
designación directa de entre el personal técnico adscrito a las Administraciones
Públicas. En caso de no resultar técnicos en la materia, se utilizará de forma
supletoria el sistema corrido o correlativo.
3.- Derechos y Deberes del Perito
3.1.- Derechos del Perito: cobro de sus honorarios
El perito tiene derecho a cobrar sus honorarios por la elaboración del dictamen y
su intervención en el acto del Juicio, cuyos gastos correrán a cargo de la parte que
lo haya propuesto, salvo en el supuesto de que goce del beneficio de asistencia
jurídica gratuita.
Como novedad se regula el supuesto de que ambas partes, demandante y
demandado, sufraguen el coste de la prueba pericial a partes iguales cuando ésta
haya sido propuesta de común acuerdo (art. 339.2).
Caso de considerarse excesivos los honorarios del perito, podrán impugnarse los
mismos en su momento, debiendo estar a lo dispuesto al respecto en la normativa
relativa a la tasación de costas.
Por último, al perito judicial se le reconoce en el art. 342.3 de la LEC la facultad de
solicitar ante el Juzgado su provisión de fondos en los 3 días siguientes a su
nombramiento, tras lo cual se ordenará a la parte que lo haya propuesto que
proceda a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del
Tribunal, en el plazo de 5 días, transcurrido el cual sin haberse hecho el pago,
quedará eximido el perito del deber de emitir su dictamen, y la parte proponente
perderá su derecho a una nueva designación.
En el caso de designación conjunta, si una de las partes no paga lo que le
corresponde, se ofrecerá a la otra la posibilidad de pagar la provisión al completo,
indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de
que se le devuelva la cantidad depositada, en cuyo caso el perito queda eximido de
su deber de emitir el dictamen y las partes pierden el derecho a una nueva
designación.
6

Nuestra Jurisprudencia viene entendiendo que los honorarios del perito judicial
son considerados en todo caso como gastos del proceso y por tanto, repercutibles
en las costas (art. 241.1.4º). En cuanto a los honorarios de los peritos de parte, si
bien en un principio se algunas dudas, actualmente nuestra jurisprudencia viene
entendiendo que tales gastos deben considerarse también como costas del
proceso, y ello principalmente por tener su origen directo e inmediato en el
proceso al que se aportan (entre otras, SAP Córdoba de 20/12/2002, SAP Asturias
de 17/2/2003, SAP Valencia de 26/3/2003, SAP Lleida de 8/5/2003 y SAP Ávila de
22/4/2005).
3.2.- Deberes del Perito: elaboración del dictamen
El deber principal del perito es el de emitir su dictamen aplicando científicamente
sus conocimientos profesionales. Este deber se traduce en los siguientes:
a) Deber de decir la verdad o actuar con objetividad: existe el deber de decir la
verdad cuando el perito deba limitarse a aplicar una determinada técnica objetiva
(ejemplo: análisis de sangre), y el de actuar con objetividad cuando debe valerse de
todos los datos existentes y perspectivas posibles para el análisis del supuesto
concreto, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como perjudicar
a las partes (art. 335.2).
La ley sanciona en ambos casos al perito con el delito de falso testimonio cuando se
falsea un dato cierto y objetivo (art. 459 CP), o cuando, sin faltar sustancialmente a
la verdad, se altera con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos
relevantes que fueran conocidos por el perito (pena atenuada, art. 460 CP).
Por último, la omisión en el dictamen pericial del juramento de objetividad
contemplado en el art. 335.2 es subsanable, y es más, la falta de subsanación de la
misma en ningún caso produciría la nulidad del dictamen según reiterada
jurisprudencia, que la considera como una simple anomalía procesal (entre otras,
SAP Islas Baleares de 28/9/2004 y SAP Córdoba de 23/6/2003).
b) Deber de comparecer: el perito debe comparecer al juicio, vista o cualquier otro
acto procesal que exija su presencia, siempre que así haya sido solicitado por las
partes o el propio Tribunal, y haya sido efectivamente citado.
La incomparecencia del perito dará lugar en todo caso a un nuevo señalamiento o a
la interrupción de la vista si el Tribunal considera imprescindible su presencia,
dando lugar a las oportunas sanciones caso de que la incomparecencia no fuera
justificada.
7

En cuanto al valor probatorio que debe otorgarse al dictamen pericial de parte
cuando éste no es ratificado por el perito en el acto de la vista, nuestra
jurisprudencia viene entendiendo que esto no implica la ineficacia del informe
siempre que no haya sido impugnado por la otra parte, gozando en tal caso de
plena virtualidad probatoria.
Se prevé en el art. 347.1.5º que las partes, a la vista de las divergencias o
contradicciones que se hayan puesto de manifiesto en el acto de la vista entre los
dictámenes periciales, soliciten que el perito emita un juicio y critique el
dictamen de la parte contraria.
* Careo de Peritos: la LEC prevé exclusivamente el careo entre testigos y entre éstos
y las partes (art. 373), sin decir nada acerca del careo entre perito, por lo que esta
posibilidad debe descartarse en un principio, si bien dependerá de cada Tribunal el
llevarla o no cabo.
c) Deber de aportación del dictamen: la obligación principal del perito es la de
elaborar correctamente el dictamen encargado y aportarlo al procedimiento en
que haya sido solicitado.
El incumplimiento por parte del perito de parte de este deber no dará lugar a
sanción procesal alguna, debiendo resolverse en todo caso por la correspondiente
vía civil dado el carácter privativo de la relación entre el perito y la parte
proponente.
En cuanto al perito judicial, éste puede eludir el encargo o emitir un dictamen que
manifieste la imposibilidad de elaborarlo correctamente en base a la carencia de
datos suficientes para ello.
Aceptado el encargo, pueden darse dos posibilidades:
- Que el perito judicial entregue el dictamen fuera de plazo: no supone la
inadmisión de la prueba, que podrá practicarse como diligencia final en el caso del
Juicio Ordinario, tras la interrupción de la vista, o incluso en segunda instancia
cuando fuera propuesta y admitida en primera instancia, y no llegara a practicarse
por causas ajenas a la parte proponente.
- Que el perito judicial no entregue el dictamen: la prueba precluye, reservándose
la parte proponente el derecho a exigir las correspondientes responsabilidades
civiles así como poder imputarse al perito por un delito de desobediencia a la
autoridad.
8

4.- Recusación de Peritos
a) Causas de recusación: sólo pueden ser objeto de recusación los peritos
designados judicialmente, cuando concurran las causas reguladas en la LOPJ, de las
que se destacan las siguientes:
- Vínculo matrimonial o asimilable, o parentesco dentro del 4º grado con las
partes o el representante del Ministerio Fiscal, o de 2º grado con el letrado
o procurador.
- Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como
responsable de algún delito o falta.
- Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado
por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.
- Tener pleito pendiente con alguna de las partes.
- Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.
- Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.
- Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión
con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el
asunto objeto del pleito.
Además, las contempladas expresamente en el art. 124 de la LEC:
- Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la
parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
- Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser
dependiente o socio del mismo.
- Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte
del proceso.
b) Tramitación: se tramita como un incidente y se inicia a instancia de una de las
partes, por escrito dentro de los 2 días siguientes a la notificación del
nombramiento del perito (si la causa de la recusación fuera anterior a la
designación), o en cualquier momento antes del Juicio o la vista o al comienzo de
los mismos (si la causa fuere posterior a la designación); dándose traslado al perito
y a las demás partes.
9

Si el perito niega la causa de recusación, el Tribunal citará a las partes a que
comparezcan el día y hora que sea señalado, valiéndose de las pruebas que estimen
oportunas y asistidas de procurador y abogado.
c) Resolución: si el recusante no comparece, se le tendrá por desistido de la
recusación; si comparece, el Juez resolverá por auto lo procedente. Si es estimada
la recusación, el perito será sustituido por el suplente o siguiente en la lista.
No cabe recurso contra el auto que resuelva el incidente de recusación, y sólo hay
condena en costas cuando se desestima la recusación, en cuyo caso quedará
condenado el recusante.
5.- Tacha de Peritos
a) Causas: tanto el perito de parte como el perito judicial pueden ser objeto de
tacha, cuando concurra en ellos alguna de las siguientes causas:
- Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del 4º grado
civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.
- Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
- Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o
contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o
procuradores.
- Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores
o abogados.
- Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga
desmerecer en el concepto profesional.
b) Tramitación: la tacha de peritos que hayan aportado el dictamen con los escritos
iniciales podrá realizarse en la Audiencia Previa, o en el Juicio si fue aportado con
posterioridad (Juicio Ordinario), o en la vista (Juicio Verbal), no pudiendo hacerse
en ningún caso la tacha después del Juicio o la vista.
La parte que formule la tacha podrá proponer cualquier tipo de prueba conducente
a fundamentarla, salvo la prueba testifical. Por contrario, la parte interesada podrá
negar o contradecirla, valiéndose de las oportunas pruebas. Si el perito tachado
entendiera que la tacha menoscabara su reputación, podrá solicitar del Tribunal
10

que al término del proceso declare por providencia que la tacha carece de
fundamento.
c) Valoración: Oída la parte contraria, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su
posible negación o contradicción en el momento de valorar la prueba. Si apreciase
temeridad o mala fe procesal en la tacha, podrá imponer a la parte responsable,
previa audiencia, una multa.
Gerardo Parejo Fernández
Fuente: “La Prueba Pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de
Ordenación de la Edificación” Vicente Magro Servet, Ed. LA LEY
11