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Pero aún en el caso del cohecho propio, y específicamente en la modalidad de ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales, se necesitará que el sujeto tenga competencia para la ejecución de la conducta ilegal. Como bien lo ilustra la doctrina que ha sido varias veces citada: no comete delito de cohecho, en cambio, el alcalde municipal que recibe dinero para la liberación de un detenido que se encuentra por cuenta de un juez, por cuanto no compete a la autoridad administrativa una decisión de tipo jurisdiccional. Puede en algunos casos, en el ejemplo propuesto, tipificarse un delito de concusión o de estafa 648 En este ejemplo, en verdad se trata de un acto contrario a los deberes oficiales del alcalde, pero en todo caso a un acto que está por fuera de su competencia legal y reglamentaria, por lo que claramente se trató de un abuso de su cargo, más no de su función, situación fáctica que únicamente es recogida por el delito de concusión: «en la concusión hay un abuso del cargo o de la función, en tanto que en el cohecho sólo se presenta, de manera general, el ―abuso de la función‖». 649 De esta situación hipotética, puede decirse, sin temor a equívocos, que para efectos de la imputación jurídica del funcionario poco o nada importa si el particular ofreció primeramente, o si este estaba en un plano de igualdad para llevar a cabo un acuerdo criminal en condiciones recíprocas, situaciones que corresponden a las teorías de la iniciativa o de la posición de los sujetos para determinar si se está ante un delito de concusión o cohecho. Aquí, el punto clave es advertir que el funcionario abusó de su cargo, más no de su función, por lo que sería imposible, a partir del análisis de los elementos normativos del tipo, que haya cometido un delito de cohecho. En similar sentido, es posible que la situación pueda llevar a concluir que el servidor público constriñó, indujo o solicitó, pero que al mismo tiempo se compruebe que en un momento dado también recibió o aceptó. El punto es que cometió el delito de concusión, porque, sin duda alguna, se trató de un abuso del cargo y no de la función, siempre y cuando se demuestre que su conducta se haya adecuado a uno de los tres primeros verbos enunciados [constreñir, inducir o solicitar]. 7.1.2 Resolución del caso en concreto A partir del análisis de los tres criterios anteriormente enunciados, puede concluirse que las solicitudes que efectuó NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a los señores NULE se adecúan al delito de concusión y no de cohecho. 648 Ibídem, pág. 319. 649 Ibídem, pág. 342. 168
En primer lugar, obsérvese que las pruebas que fueron allegadas al expediente demuestran dos solicitudes que efectuó el entonces senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a miembros del grupo NULE. La primera, referida a la entrega a las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual los señores NULE eran concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba LUCY DE MORENO, esposa del disciplinado MORENO ROJAS. La segunda, relacionada con la exigencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, a los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE de una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4 650 , e IDU-LP-DG-006-2008 651 , grupo 3, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital. Ambas solicitudes del entonces senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS están demostradas en el grado de certeza, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar anteriormente anotadas. Contrariamente, lo que no quedó demostrado, en el mismo grado de convicción, es si además de dichas solicitudes hubo ofrecimientos o entregas por parte de algún miembro del grupo NULE al disciplinado MORENO ROJAS. En efecto, los hechos demostrados indican que las primeras solicitudes se efectuaron en la ciudad de Miami, en un establecimiento comercial con el nombre StarBucks Coffe, y que ellas continuaron en la ciudad de Bogotá a fin de que los señores NULE accedieran a las ilegales exigencias que les hacía el senador IVÁN MORENO, bien directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA. De tal surte, lejos de un acuerdo de voluntades, característica esencial del tipo penal cohecho, lo que se impuso siempre fue las solicitudes que hizo el disciplinado. Al respecto, obsérvese que, por una parte, MIGUEL NULE se vio envuelto en una situación particular para que los demás miembros y socios de las empresas de la concesión Bogotá—Girardot accedieran a la entrega de las zonas de servicio, al punto que finalmente tuvo la idea de entregar solo una de ellas. Esto descarta totalmente la posibilidad de un acuerdo y menos que hubiese existido un ofrecimiento o una entrega anterior o primigenia de parte de alguno de los miembros del grupo NULE hacia el disciplinado. Por la otra parte, en cuanto a la solicitud del 6% en los contratos de malla vial, siempre se impuso la exigencia indebida de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA. Los hechos que rodearon esta solicitud y sus respectivas actualizaciones están relacionados también con las condiciones que impusieron las personas encargadas de revisar y ajustar, de modo ilegal, los requisitos de la licitación que originaron la adjudicación de los contratos de 071 y 072 de la malla vial. Esto descarta igualmente que se haya presentado un acuerdo entre el disciplinado y los miembros del grupo NULE de manera inicial, en donde estos hayan ofrecido o efectuado alguna entrega, pues realmente lo que originó la ilegal adjudicación de los contratos fueron las indebidas solicitudes que hizo NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. 650 Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación. 651 Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación. 169
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