Documento - Procuraduría General de la Nación

Nos parece, sin embargo, que el problema no puede resolverse con los criterios
señalados por la Corte Suprema de Justicia, pues tratándose del ejercicio de la
función pública con su siempre encubierto poder de intimidación en ningún caso el
particular puede estar colocado ―en pie de igualdad‖ con el servidor público.
La diferencia sustancial se encuentra a nuestro juicio en la naturaleza de los verbos
rectores: constreñir, inducir, solicitar, en la concusión; y recibir o aceptar, en el
cohecho. De ahí se desprende que en la concusión hay siempre una ―exigencia‖ por
parte del servidor público, en tanto que en el cohecho existe una mera aceptación de
la propuesta indebida 646
Con todo, entre estos dos criterios, la doctrina está más de acuerdo con la teoría de
la iniciativa:
En alguna medida sí puede afirmarse, en dirección opuesta a la posición de la Corte
Suprema de Justicia, que la diferencia sustancial radica en la ―iniciativa‖, que en un
caso viene del servidor público (concusión) y en otro del particular (cohecho). Porque
evidentemente si el particular ―ofrece‖ por ―insinuación‖ del servidor público, no se
trata de un caso de cohecho sino de concusión. Esa es la diferencia fundamental 647
Pese a todo lo dicho, estos criterios, aun cuando son bastante fundamentados,
pueden ser insuficientes en algunos casos. Así, por ejemplo, puede ocurrir que quien
toma la iniciativa sea el servidor público [concusión-teoría de la iniciativa], pero que
en últimas se produzca un acuerdo entre el funcionario y el particular en condiciones
de absoluta igualdad con el fin de delinquir [cohecho-teoría de la posición de los
sujetos]. Del mismo modo, puede ocurrir que la iniciativa sea del particular [cohechoteoría
de la iniciativa], pero que finalmente resulte imponiéndose la condición del
servidor público frente al particular constriñéndolo a que dé o prometa algo indebido
[concusión-teoría de la posición de los sujetos].
Por ello, al igual que sucedió con el criterio de distinción anteriormente analizado,
puede ocurrir que, en algunos eventos, una misa situación, se pueda adecuar tanto
al delito de concusión como al delito de cohecho, sin perjuicio del análisis de los
otros elementos del tipo objetivo.
7.1.1.3 Teoría de los elementos normativos del tipo
Por último, es menester analizar de manera cuidadosa algunos elementos
normativos de los tipos de concusión y cohecho en aras de determinar su diferencia.
Efectivamente, mientras en el tipo de concusión se exige que el servidor público
constriña, induzca o solicite abusando del cargo o de sus funciones, el tipo de
cohecho tanto propio como impropio únicamente está referido al cumplimiento de las
funciones. En el caso de cohecho propio, para retardar u omitir un acto propio del
cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. En tanto que en el
cohecho impropio, lo será siempre por cumplir lo que legalmente le corresponde
hacer al funcionario desde el punto de vista de sus deberes funcionales.
646 GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Op. Cit. Pág. 341.
647 Ibídem, pág. 342.
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