Documento - Procuraduría General de la Nación

Así las cosas, puede suceder que un funcionario público constriña, induzca o solicite
a un particular, y este, producto de tal pedimento, resulte ofreciendo dinero o cosas
indebidas. En ese orden, y aun cuando se trata de conductas bien diferenciadas,
pueden existir aspectos comunes entre uno y otro delito, a partir del análisis de la
conducta investigada. En efecto, podría decirse que, en un buen número de casos, el
cohecho podría llevar implícitamente una concusión. En síntesis, en algunas
ocasiones puede ocurrir que, a partir del análisis de la sola conducta, la situación se
pueda adecuar tanto al delito de concusión como al delito de cohecho. No en vano,
la jurisprudencia ha desarrollado dos teorías para determinar cuándo se está en un
delito o en otro, segundo aspecto para diferenciar estos delitos, como se explicará a
continuación.
7.1.1.2 La teoría de la iniciativa y la teoría de la posición de los sujetos
La teoría de la iniciativa consiste en establecer quién emprendió el acto irregular que
atenta contra el bien jurídico de la administración pública. Si ocurre que el particular
es el que da u ofrece al servidor público y este recibe o acepta, en ese preciso orden
cronológico, se estaría ante la figura del cohecho. Por el contrario, si es el servidor
público el que toma la iniciativa pidiéndole o solicitándole al particular, se estaría
ante el delito de concusión, por considerar que el sujeto ha cometido un acto más
repugnante y de mayor reproche social.
Por su parte, la teoría de la posición de los sujetos consiste en determinar si existe
superioridad del funcionario hacia el particular o, por el contrario, las partes operaran
o delinquen en un plano de igualdad. En efecto, considerando que la esencia del
cohecho es un verdadero acuerdo mediante el cual el servidor público vende al
particular un acto público de manera irregular, se tiene que existe una correlación de
prestaciones, por lo que podría decirse que tanto funcionario y particular tendrían
una equiparación. Ellos estarían obligados recíprocamente, fruto del acuerdo de
voluntades en igualdad de condiciones. En cambio, la concusión estaría marcada por
una superioridad del funcionario público frente al particular, quien estaría doblegado
por la condición de aquel colocándolo en la situación conocida por la doctrina como
la del metus pubblica potestatis 644 .
Ambas teorías han sido desarrolladas y aplicadas por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, anotando que los recientes pronunciamientos son más
partidarios de la teoría de la posición de los sujetos 645 , esto es, verificando la posible
condición de igualdad [cohecho] o, en cambio, la situación de superioridad del
funcionario público hacia el particular [concusión]. Por su parte, la doctrina sostiene
que lo fundamental es analizar el tipo de conducta, pues considera que el particular
jamás estará en un plano de igualdad con el servidor público, con lo cual esta teoría
sería imposible de aplicar:
644 Estas dos teorías pueden verse en los extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, citadas
por GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Op. Cit. Págs. 337 a 341.
645 Ibídem.
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