inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

al dictado de la autoridad soberana, 246 en consecuencia, quien aplica el
derecho no tiene necesidad de complementarlo o interpretarlo sino de
someterse a sus dictados. 247 La teoría de la separación de los poderes
que desde Montesquieu se convierte en el fundamento ideológico de
la estructura del Estado moderno y del ejercicio del poder dentro de
éste, y según la cual el juez es simplemente la boca a través del cual
habla ley. 248 .
La exégesis asimila al derecho, que se identifica con el Código de
Napoleón (objeto de conocimiento), a un sistema deductivo axiomático
que comparte las mismas propiedades de los sistemas axiomáticos y
formalistas como la lógica formal o la aritmética. Por consiguiente el
derecho es visto como completo, sin lagunas o vacíos, coherente, sin
2 6 Por medio de este argumento, se le atribuyen al legislador la calidad de sujeto racional o se le
imputan ciertas propiedades que garantizan su racionalidad y que por lo general no concuerdan con
lo que es el legislador en la realidad; así se habla del legislador como único, imperecedero, consciente
y omnisciente, justo, lógico, omnicomprensivo, claro, etc., de manera que, aun cuando las reglas de
derecho sean elaboradas por una pluralidad de individuos se concibe al legislador como un ser singular,
suprapersonal, infalible, sensato, prudente, serio, sabio, justo, coherente, es decir, que no se contradice
a sí mismo, con conocimiento pleno de la realidad que regula, y con una volunta unívoca y alejada de
cualquier ambigüedad. La ficción del leislador racional es un recurso al que apela la dogmática jurídica
[de carácter positivista], ya sea para adecuar y legitimar la solución propuesta con respecto de ciertos
estándar axiológicos vigentes, ya para eliminar lagunas, antinomias, ambigüedades etc. (Nino S. C..
Introducción al análisis del derecho, Ariel, 9ª edición, 1999, pág. 328-329). El término leislador hace
alusión a un sujeto suprahistórico al que hay que someterse y ante el que hay que deponer nuestras
opiniones personales. La ficción del legislador racional cumple con unas funciones esenciales dentro
de la ciencia jurídica. El primero de ellos hace alusión a la obediencia y respeto que infunde al texto
legal la figura del legislador, violar la norma no sólo implica un comportamiento antijurídico sino también
irracional e injusto. En la medida en que el derecho es un producto racional se facilita el consenso
y la obediencia sobre el derecho a si como su conservación. La seunda función esta ligada con la
legitimación del estado moderno, más específicamente, con la aparición del estado liberal. Recordemos
que el estado liberal se legítima por vía de legalidad, pero esta tiene capacidad para hacerlo en tanto
la legalidad es expresión de una voluntad racional que representa los intereses sociales y populares,
la legalidad racional y justa se opone a la mera fuerza irracional y arbitraria. La tercera función esta
articulada a la labor interpretativa y de aplicación del derecho. (Calsamiglia Albert. Introducción a la
ciencia jurídica, Ariel, 199 pág. 98.).
2 7 “...si algún deber político tienen frente a las normas es el de respetarlas de la manera más obediente
posible ya que los magistrados no son creadores del derecho, sino servidores de la ley, y por intermedio
de esta de la voluntad general. Adicionalmente, [...] la creación de la ley por medio de la voluntad general
garantiza que su contenido es necesariamente correcto ya que si algo ordena, ello es bueno y si algo
prohíbe, malo”. (Diego López Medina, p. cit. pág. 156.).
2 8 Según Perelman la doctrina de la separación de los poderes se liga con una sicología de las facultades
en la que voluntad y razón constituyen compartimientos separados; así el legislativo mediante su voluntad
fija el derecho y el poder judicial apelando a la razón lo dice pero no lo crea. (Perelman, Chain. La lóica
jurídica y la nueva retórica, La escuela de la exéesis, Editorial Cívitas, reimpresión, 1988, pág. 38).