inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

producto de la razón. El derecho es producto de la historia y nace y
se desarrolla en ella; segundo, que este no surge de una valoración
o un cálculo racional sino del sentimiento de justicia que se expresa a
través de las formas jurídicas primitivas y populares; tercero, que es
mejor conservar los ordenamientos jurídicos existentes y desconfiar
de las nuevas instituciones y las codificaciones, pues detrás de ella lo
que hay son improvisaciones nocivas, y finalmente, que es necesario
desechar el derecho natural y privilegiar la costumbre como fuente
de derecho, pues éstas son el producto de la tradición, de la realidad
histórico social y del alma del pueblo (Volksgeist). 222
Ahora bien, este derecho del pueblo debe manifestarse y no
crearse, sea a través de la costumbre, o de la ley, en la medida en que
esta sea expresión del derecho ya creado por el pueblo, o, del derecho
de los juristas o derecho científico quienes no crean sino ponen de
presente principios y normas implícitas en el derecho popular, pues
el derecho es un sistema cuyas partes están unidas entre sí mediante
determinados principios. El derecho científico tendría como finalidad
conocer ciertas determinaciones a partir de las cuales pueden
deducirse todas las demás normas particulares. 223
El problema principal formulado por Savigny desde sus escritos
de juventud será el de la elaboración de un método que ayudara a
resolver las controversias concretas y además, se convirtiera en un
sistema de conocimiento 224 teórico global de las categorías y principios
jurídicos. El derecho por una parte es un hecho histórico que se
consuma en las relaciones sociales particulares y concretas y por
otra, conocimiento de ese hecho por parte de los juristas quienes a
través de un mítico Volkgeist, elaboraban las categorías que permitían
reconfigurar conceptualmente la forma de vida en donde se expresaban
y materializaban el derecho del pueblo alemán. 225
222 Su escrito obre la vocación de nuestro tiempo para la leislación y la jurisprudencia es una réplica a
la obra del jurista Thibaut, quien apoyado en presupuestos iusracionalistas defendía la idea de un código
civil general alemán, según Savigny el derecho como la lengua, la costumbre o el arte es un producto
histórico, producto del espíritu del pueblo, ello es, de una fuerza activa interior y no del arbitrio de ningún
legislador racional. (Atienza, p. cit. pág. 175) .
223 Cfr. Atienza. p. cit. pág. 176.
22 La idea de sistema que aparece ya en Savigny y que aparecerá en mayor o menor medida en toda la
teoría del derecho del siglo XIX y en Kelsen fue un legado de la teoría del derecho natural, en Alemania
estuvo también influenciada por la filosofía idealista alemana (Fichte y Schelling) que quiso construir un
mundo a partir de un punto último y trascendental que sirviera de fundamento. En Hegel sistema significa
el único modo posible en el que el espíritu cognoscente es capaz de asegurar al verdad, el criterio de la
racionalidad interna y la exigencia de autentica cientificidad. En general los juristas alemanes del siglo
XIX defendieron la idea de sistema científico en el que se conjugaba la noción de unidad en la variedad
que permite la conexión de sentido.
225 Cfr. Pompeu y otros. p. cit. pág. 12.