inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

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de Dworkin es que los principios son vinculantes para los jueces y, por tanto, cuando los jueces hacen uso de ellos, lo que hacen es aplicar normas jurídicas obligatorias, ello es, derechos y deberes. 3.4. Antecedentes de la tesis de la desvinculación o separación La tesis de la separación si bien se consolida en el siglo XIX, sólo fue posible después de la formación del Estado moderno, de la aparición del movimiento codificador y la escuela de la exégesis, y de la consolidación de la epistemología positivista. La aparición del Estado moderno secularizado trae como consecuencias la monopolización del derecho por la comunidad política organizada, a quien se reconoce como su única fuente, y la racionalización del material jurídico disperso 178 : el derecho es el establecido en la ley por el Estado y su obediencia no depende de un fundamento trascendente e intemporal sino de su positividad, esto es, de haber sido puesto por el soberano 179 . Las grandes codificaciones producidas a finales del siglo XVIII y principios del XIX constituyeron un hecho fundamental en la separación del derecho de la moral. El código aparece como la vía más simple y breve para la solución de la controversia restándole protagonismo a las otras fuentes de derecho, como el derecho natural, pues él era la única e insuperable fuente de derecho. Estos postulados serán retomados y reelaborados por la escuela de la exégesis que ven en el código codificación una hechura de la razón, completo, sin lagunas, coherente, sin contradicciones y clara, sin ambigüedades, que provee a los individuos de criterios seguros y ciertos que les permite saber, con anticipación, las consecuencias jurídicas de su comportamiento y la forma como los jueces resolverán sus controversias. La exégesis, si bien reconoce la existencia de derechos naturales y morales, exige que estos se adapten al espíritu, principios y tendencias generales de la legislación escrita; el argumento básico de la tesis de la vinculación se invierte, ahora el derecho natural para ser válido debe estar conforme con la legislación escrita y no al revés; lo anterior conduce a la monopolización del concepto de justicia de las formas legales 180 , que considera que la norma es justa por el hecho de ser legal, identificando sin más, legitimidad con legalidad. Como se puede inferir, en la exégesis ya están presente dos rasgos esenciales del positivismo jurídico decimonónico: el formalismo jurídico (el derecho 178 Bastida Freixedo, Xacobe. El silencio del emperador. Ediciones Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D. C. 2001 p. 19. 179 Ibíd. p. 31. 180 Martínez Roldán, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodoloía jurídica, editorial Ariel, S. A. 199 p. 253.
se expresa en la ley formar sin importar su contenido) y el positivismo ideológico (la ley es justa y racional como el legislador). 3.5. Algunas interpretaciones de la tesis de la desvinculación o la separación 3.5.1. Tesis analítica y normativa de la separación La tesis de la separación puede expresarse diciendo que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, esto es, que el derecho debe ser definido con exclusión de elementos morales, en este caso la tesis tiene carácter analítico; por el contrario, si afirma que la exclusión de elementos morales en la definición del derecho es necesaria para alcanzar cierta claridad lógico-conceptual o que ella garantiza la seguridad jurídica, entonces la tesis tiene carácter normativo. 181 3.5.2. Tesis de la separación y tesis de la separabilidad Algunos autores distinguen entre la tesis de la separabilidad, tesis analítica, según la cual el derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir a referencias reciprocas 182 , y la tesis de la separación, tesis empírica, que afirmaría que el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos. Quienes hacen esta distinción convienen en que mientras la primera (tesis de la separabilidad) puede ser atribuida a los positivistas, la segunda no haría parte de los argumentos centrales del positivismo, pues la mayoría de los positivistas aceptan que el derecho y la moral interactúan en la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente, ello es, no necesaria, de su contenido y sus funciones sociales 183 . Alexy, entienden la tesis de la separabilidad y de la separación de manera distinta. Para él, la tesis de la separabilidad, se identificaría con la tesis analítica y expresaría, simplemente, que no hay ninguna conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral y que, por tanto, es posible incorporar al derecho cualquier contenido independiente de las exigencias de justicia, de suerte que si existe una influencia de contenidos morales en un derecho esta se da como 181 Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 1997,pp.27-28. 182 Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal o leal tudies, No. 11, 1982, pp. 139. 183 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, p. 309.
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